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principios generales y regresa los hechos as la explicacin cientfica para el implicaba una transicin del
conocimiento de los hechos al conocimiento de las causas de los hechos as el cientfico conoce el
porqu de los fenmenos y su causa Mientras que el que aprende algo a travs de la experiencia sabe
que se debe hacer pero no sabe porque su mtodo se le llama racionalista y sostiene que la va
principal del conocimiento es la razn
En la Edad Media Ba con seala que el verdadero mtodo era el experimental la naturaleza es el
autntico libro y todos podemo experiencia es el criterio de la verdads leerlo a travs de nuestros
sentidos
David Hume en Inglaterra sostuvo que slo la ex periencia es el criterio de la verdad
en la hora de cantos intenta poner de manifiesto el carcter creativo de las ciencias y negar su carcter
emprico es decir conjunta la tradicin racionalista con la empirista sus ideas y principios son el libro de
la naturaleza no puede sacar ninguna conclusin la naturaleza no revela sus secretos sin que el
cientfico pregunta y le obliga a contestar
posteriormente el empirismo de carro up e incorpora cuestiones muy importantes para la reflexin de las
ciencias a las que no haba prestado mucha atencin como el peso que tiene la justificacin de las
hiptesis y las teoras su verificacin y las probabilidades en el conocimiento de algo para hacer
verdadero
karl popper seal que la ciencia no puede alcanzar nuevos conocimientos verdaderos que a lo ms
que puede es aspirar conocimiento que en su momento se consideran los ms adecuados dado el nivel
de desarrollo del conocimiento
de acuerdo a popper el mtodo cientfico est integrado por el ensayo y el error para poner a prueba de
manera permanente el conocimiento cientfico y por la posibilidad de falsa esto es la factibilidad de
demostrar que el conocimiento que se pretenda como adecuado en un momento es posteriormente
incorrecto al someterse a anlisis e investigacinse ha dicho que lo que caracteriza al conocimiento
cientfico es que observa los fenmenos y que el resultado de estas observaciones Integra teoras o
hiptesis que posteriormente son susceptibles de verificacin sin embargo la observacin y verificacin
No juegan papel alguno en ciertas ciencias como las formales la lgica y las matemticas tanto puede
decirse que los hechos pueden observarse en estado puro porque todo hecho es observado previa una
interpretacin terica con la observamos los hechos es decir los enunciados tericos presiden a los
enunciados observacionales la induccin tampoco permite desde un punto de vista necesidad lgica
sostener leyes universales dado que slo pueden someterse lgica en esta herramienta predicacin
enunciados particulares
la propia teora de Popper sobre la falsacin puede ser puesta en duda en cuanto que han observarse
los hechos en estado puro pues se observan usando teoras previas es posible que posteriormente por
el progreso de la ciencia esas teoras que permitieron demostrar que el hecho era verdadero correcto o
vlido resultan falsas a la luz de nuevas perspectivas tericas
ante la imposibilidad de caracterizar todo el conocimiento cientfico con la observacin y la verificacin
algunos piensan que lo caracterstico de la ciencia radica en que el conocimiento cientfico puede ser
identificado por el uso de un mtodo cientfico sin embargo no existe un mtodo vlido y universal y para
acceder y analizar el conocimiento cientfico Feyerabend considera que no hay mtodos que en ciencia
todo vale que ninguno de los llamados mtodos aseguran el trabajo cientfico otros como Lakatos
Proponen como definitorio del mtodo cientfico la manera en que trabajan los cientficos por programas
de investigacin los que estn integrados por hiptesis tericas generales del ncleo que se aceptan
convencionalmente i por hiptesis auxiliares y condiciones iniciales que sirven de cinturn protector para
proteger a las hiptesis generales de la falsificacin. El programa TV ser coherente racional y
progresivo para permitir el descubrimiento de nuevos fenmenos el problema con el mtodo de Lakatos
es que no resuelven los dilemas que suscitan programas de investigacin que manejan hiptesis y
teoras opuestas sobre un fenmeno pues su teora no proporciona una va segura para saber cul de
las hiptesis y teoras en oposicin y contrastar es la mejor
algunos cientficos como Kuhn establecen que la ciencia no es por tu carcter no dogmtico y abierto no
acepta que el conocimiento cientfico sea progresivo es decir que con la evolucin del mismo se logre en
explicaciones ms adecuadas y exactas con prefiere distinguir entre la pre-ciencia y la ciencia normal
en la pre-ciencia conviven distintos paradigmas en rivalidad conjunto de leyes supuestos tericos
metafsicos y ontolgicos que los cientficos que postulan el paradigma aceptan sin discusin y Durante
los periodos de ciencia normal uno de los paradigmas se constituye como dominante la ciencia se
desarrolla cuando en etapas extraordinarias se pone en duda el paradigma dominante se entra en una
etapa de rivalidad entre distintos paradigmas hasta que finalmente uno logra posicionarse como
dominante por cierto tiempo hasta ser desbancado por otro paradigma dominante cmo se puede
advertir la teora de Kuhn no permite saber qu paradigma es preferible porque no se tiene una teora
general que nos permita abordar a temporalmente por uno
se dice tambin que la ciencia se caracteriza por su neutralidad sin embargo el conocimiento cientfico
no es ajeno a juicios de valor ideologas y creencias religiosas la ciencia est determinada por las
circunstancias las que le imponen orientaciones especficas el tipo de investigacin y hasta profundidad
del anlisis y conocimiento adems existen se dice tambin que la ciencia se caracteriza por su
neutralidad sin embargo el conocimiento cientfico no es ajeno a juicios de valor ideologas y creencias
religiosas la ciencia est determinada por las circunstancias las que le imponen orientaciones
especficas el tipo de investigacin y hasta profundidad del anlisis y conocimiento adems existen
existencias ideolgicas y el conocimiento cientfico suele plantear problemas ticos que el cientfico no
puede eludir
de manera tambin preliminar podemos sealar que y la teora de la ciencia consiste en reflexionar
internamente sobre la ciencia el conocimiento cientfico desde la ciencia para describir las
caractersticas del conocimiento cientfico determinar el conocimiento que puede ser considerado
cientfico y proponer distintos modelos cientficos la teora de la ciencia es un anlisis de segundo grado
sobre la ciencia porque el objeto de estudio es el conocimiento particular que corresponde a cada
ciencia sino que su objeto de estudio es la ciencia en general
la filosofa de la ciencia implica un nivel epistemolgico superior al de la ciencia y el de la teora de la
ciencia Es decir de Tercer nivel o plano en trminos generales es una reflexin externa a la ciencia y a la
teora de la ciencia pero sobre todo las teoras de la ciencia y sobre la ciencia misma para problematizar
las y evaluarlas ya sea a partir de la ciencia tal y como es la ciencia Como debera de ser la distincin
entre ciencia teora de la ciencia y filosofa de la ciencia entraa niveles distintos de aproximacin al
mismo objeto de estudio y anlisis Qu es el conocimiento
la praxis aplicacin de los mtodos cientficos tericos y filosficos a la cotidianidad necesita de las
reflexiones anteriores no slo las que proporciona la ciencia en sus mtodos y en conocimientos sino
tambin las que brinda la teora y la filosofa de la ciencia la ciencia aplicada es una tecnologa pues
Pon en prctica los conocimientos cientficos tericos y filosficos para resolver un nmero inimaginable
de problemas y necesidades que todos los das los seres humanos planteamos
tanto sobre la ciencia Cmo sobre la teora de la ciencia y la filosofa de la ciencia existen diversas
perspectivas en la filosofa de la ciencia una de sus perspectivas es la analtica esta perspectiva se
caracterstica por qu
reduce la ciencia lenguaje la tarea del filsofo ser el anlisis lgico del lenguaje cientfico
Establece que es posible distinguir entre un lenguaje terico un observacional y uno que conecta
enunciados tericos con observaciones
su para el contexto de descubrimiento y el de la justificacin
en el primero la ciencia se interesa por cmo se genera y desarrolla el conocimiento cientfico lo que
corresponde historiadores y socilogos en el segundo en la ciencia se concibe como producto y aqu lo
que interesa es Mostrar cmo se estructura la ciencia cules son
sus mtodos de validacin etctera
la perspectiva analtica en la filosofa de la ciencia fue contestada por autores como Kuhn Lakatos o
Feyerabend para ellos la ciencia no puede reducirse a lenguaje tambin son parte de la ciencia las
instituciones de investigacin or cuerpo de cientficos consideran que no es posible distinguir entre
hechos y teoras no hay hechos puros y por tanto no es posible distinguir con nitidez un lenguaje
observacional y uno terico en cuanto al contexto de justificacin con opina que el problema de
comparabilidad de teoras es decir la respuesta a la pregunta sobre cul es la mejor no puede
resolverse con ese contexto situado nos en un nivel superior que llama contexto de investigacin
hay otras perspectivas muy conocidas en la filosofa de la ciencia como la de Bugui Lvi-Strauss Piaget
y Bueno que veremos en el apartado siguiente a propsito de las diversas clasificaciones sobre las
ciencias lo que nos permitir problematizar la extensin del campo de conocimientos de lo que
llamamos ciencia
sobre las ciencias humanas Piaget las distingue en 4 nomotcnicas histricas filosficas y jurdicas las
nomo tcnicas son la psicologa economa demografa y se llaman as porque tratan de establecer leyes
emplea la experimentacin y dirigen las investigaciones hacia pocas variables las histricas Se
caracterizan porque tratan de reconstruir y de comprender todas las manifestaciones del hombre en el
curso de su desarrollo y estn orientadas a lo concreto individual las filosficas Se caracterizan por su
sentido de totalidad y por su referencia los valores en cuanto a las jurdicas segn Piaget se refieren a
las normas a su deber ser a su validez y no al comportamiento Real del sujeto
una clasificacin ms es la de bueno quin rechaza la idea de que las ciencias pueden ser clasificadas
rgidamente en formales y materiales sobre las ciencias humanas bueno distingue entre dos planos
operatorios El Alfa y el beta en el plano operatorio alfa el sujeto que no conoce no participa internamente
en el campo de conocimiento es un observador externo en el beta el sujeto que conoce participa
internamente en el conocimiento es decir el sujeto se confunde con el objeto de esta manera la
metodologa del derecho correspondera al plan operatorio Beta porque la autoridad del juez y el
litigante no Son observadores externos del Derecho sino que participan dentro del construyndolo
jurdico no tiene finalidad esencialmente especulativas y no es trumental es un medio para lograr fines y
utiliza los conocimientos para resolver Planteamientos jurdicos
a quin se considera que estimar la tcnica no entraa relegaria y derecho a un plano inferior en
derecho en la sociedad es un conocimiento til que cumple fines sociales muy importantes para la
convivencia humana Albert Calsamiglia dice al respecto que
conviene tener en cuenta que el conocimiento No es necesario que sea cientfico para resultar
importante y til en una sociedad como la actual la ideologa utilitarista la dogmtica existe porque tiene
una funcin social relevante cuesta creer que una actividad de tanta envergadura slo se financiar para
mantener a un gremio parasitario realmente se paga a los juristas y se dedican fondos estatales para su
formacin porque su actividad sea cientfico no reviste importancia
los puntos de vista anteriores se pueden contrastar en la obra de Karl Larenz que afirma que
estimamos que la jurisprudencia Es de hecho una ciencia y no slo una tcnica aunque tambin sea eso
porque ha desarrollado mtodos que aspiran a un conocimiento racionalmente comprobable del derecho
vigente a estos se oponen que nunca pueda alcanzar el grado de exactitud que distingue a la
matemtica y a la ciencia natural y que muchos de sus conocimientos slo son de validez temporal
mente condicionada en qu otra ciencia Sera posible que una determinada respuesta a una
determinada pregunta no pudiera calificarse inequvocamente de verdadera o falsa sino slo de
defendible cierto que de ninguna otra ciencia se exige disponer al punto de una respuesta a toda
pregunta un problema de ciencia natural una cuestin relativa un proceso histrico puede quedar sin
contestar al menos de momento por el caso jurdico sometido al pues no
Cmo puede perderse el carcter cientfico o no del conocimiento jurdico depende de lo que se
entiende por ciencia lo que s parece estar fuera de dudas Es que desde el punto de vista cognoscitivo
lo que importa es el rendimiento explicativo de los conocimientos y como seala Wroblewski analizar
que hace bajo qu presupuestos trabaja y qu reglas de juego usa la comodidad que practica la
dogmtica o tambin como lo expresa el propio Calsamiglia
dedicar atencin a la dogmtica no es necesariamente conservador Porque esa comunidad existe la
transmisin del saber jurdico se lleva a cabo mediante su red conceptual los peces y juristas la usan
para resolver conflictos sociales la dogmtica jurdica cumplen las funciones sociales importantes
analizar la dogmtica no supone la justificacin y la legislacin de la comunidad el hecho de que una
institucin social tenga vigencia no es razn para legitimar la Pero quiz s es una buena razn para
estudiarla
la discusin sobre el carcter cientfico del conocimiento jurdico tiene distintos abordajes en el siguiente
apartado analizaremos distintos modelos de ciencia jurdica para mostrar la complejidad de esta
discusin independientemente del debate sobre el conocimiento cientfico constituye una ciencia una
tcnica es importante sealar que se conocimiento tiene un carcter dogmtico en el sentido que los
distintos modelos de ciencia jurdica que han existido presupone la aceptacin de ciertos puntos de
partida Aunque sus puntos de partida en comn o dogmas son susceptibles de transformacin y cambio
tal como postula la teora de la ciencia de Kuhn adems y esta afirmacin es Generalmente compartida
conocimiento jurdico admite conocimiento cientfico de otras disciplinas de la lgica y la economa la
etctera y conocimiento tecnolgico de la informtica o de la teora de juegos tambien el conocimiento
jurdico tiene funciones mltiples en la sociedad de ah su utilidad e importancia por un lado describe el
derecho vigente por otro sirve de gua de orientacin para las decisiones de autoridades y jueces y
facilita la transformacin del derecho
principalmente con la escuela de la exgesis que estuvo vigente durante el siglo 19 hasta
aproximadamente 1880 Esta ltima escuela tuvo como objeto de estudio el derecho y sus principales
caractersticas fueron el culto a la ley la identificacin entre ley y derecho la concepcin de la
interpretacin como una bsqueda de la voluntad del legislador y como operacin mecnica vas a tener
silogismo y la subsuncin la reduccin del derecho al que producen los rganos del estado y el culto a la
autoridad y el precedente judicial
la exgesis fue dominante en Europa principalmente en Francia y an en Mxico existen en nuestra
poca evidentes vestigios formalistas derivados de esta escuela el modelo de la exgesis como
cualquier otro modelo de ciencia jurdica comporta actitudes ideolgicas y elementos racionales
respecto al derecho positivo por las funciones que cumple en nivelacin con el y por ciertas tcnicas
cancin de justificacin de las soluciones que propone a continuacin exponemos algunos modelos
representativos e importantes de ciencia jurdica del siglo 20 y a principios del Siglo 21 con la
advertencia que hay otros fundamentales como los derivados del marxismo la escuela del uso
alternativo del derecho y la escuela de los critical legal estudies
LA NOCIN KELSENIANA
El autor jurdico ms importante del siglo 20 es Hans Kelsen fue el que desarroll una concepcin de
ciencia jurdica que despus ha tenido seguidores y detractores sin embargo hoy en da nadie negara
que este autor Tuvo una influencia decisiva en la teora de la ciencia jurdica Kelsen precisa que la
ciencia jurdica no se ocupa de hechos sino de normas es por tanto una ciencia normativa diferente a las
ciencias sobre los hechos o ciencias empricas adems es una ciencia que debe distinguirse de la moral
porque an cuando el derecho como la moral tienen relacin con el deber ser de las conductas que lo
hace coactivamente
segn que el ser los enunciados jurdicos son de la forma Si eso Entonces debe ser b y los de las
ciencias empricas o de la forma si esa Entonces es menos enunciados normativos el conector entonces
debes ser no se rige por el principio de causalidad causa efecto como en las Ciencias empricas sino por
el principio de imputacin a determinada conducta debe ser determinada consecuencia la diferencia
entre las relaciones de causalidad y de imputacin constituye una base para distinguir entre los dos
gneros de ciencias la relacin de causalidad entraa que el efecto B Se sigue necesariamente de la
causa como cuando se calienta un metal la causa el efecto necesario ser la dilatacin la relacin de
imputacin implica que la consecuencia B por ejemplo una sancin puede o no De hecho seguir a los
elementos del tipo penal Pues ve no es efecto necesario da sino una consecuencia jurdica esto es la
Norma que establece el tipo penal sigue siendo vlida Aunque una persona que se encuadren un ilcito
no haya recibido una sancin por otra parte las leyes naturales propias de la ciencia emprica describen
hechos que son independientes de la intervencin humana mientras que los enunciados de la ciencia
jurdica se refieren las normas que han sido puestas por alguna persona en las Ciencias Naturales la
cadena de causalidad es ilimitada tu defecto es una causa de otro fenmeno y haz ilimitadamente y en
las Ciencias jurdicas la imputabilidad es limitada pues nace con un acto de creacin normativa y
concluye con un acto de aplicacin
En Kelsen se distingue entre los enunciados que constituyen las normas jurdicas que son el objeto de
estudio de la ciencia jurdica y los enunciados de esta ciencia que describe las formas las formas son
prescripciones mientras que los enunciados de la ciencia jurdica son proposiciones normativas es decir
descripciones de normas de esta manera la ciencia jurdica se constrie Describir el material normativo
de un sistema jurdico en el modelo Kelseniano la ciencia jurdica es una ciencia normativa pero no en el
sentido de que prescriba normas sino en el sentido que las describe
Es importante indicar que hay otras ciencias que estudian el derecho pero utilizando el principio de
causalidad y no el de imputacin tal es el caso de la sociologa del derecho que estudia el derecho
desde un punto de vista puramente causal y no normativo es decir no elabora enunciados basados en la
imputacin si es A debe ser B
De esta manera el esquema que describe la ubicacin del derecho en el resto de las ciencias segn
Kelsen es el siguiente:
a) mtodo objeto naturaleza causalidad ciencias naturales imputacin pensamiento primitivo
b) mtodo objeto sociedad causalidad ciencias sociales imputacin ciencias normativas
El anterior es que ms sirve para distinguir la ciencia jurdica en el sentido que el semana del ius
naturalismo y el realismo as por ejemplo el iusnaturalismo tomista se corresponde con el cuadro tres
por qu es el iusnaturalismo entiende al derecho como un producto de la voluntad y razn divina en
cambio de ius naturalismo racionalista de los siglos 17 y 18 se asimila al 41 por que entienda el derecho
con uno ms de los fenmenos naturales el realismo jurdico sea correspondera con el cuadro 2 por
que estudia el derecho con el mtodo causal y por tanto ms que ciencia normativa se hace sociologa y
psicologa jurdica kelsen dentro de las ciencias normativas distingui la ciencia jurdica de la tica y de
la teologa dogmtica en el objeto de la ciencia tica son las Morales positivas y el de la teologa
dogmtica porque las normas jurdicas son coactivas es decir se pueden aplicar a un por la fuerza por
una autoridad en contra de la voluntad de los destinatarios segn que el 100 Existen tres niveles de
estudio del derecho donde la ciencia o dogmtica jurdica incluye tambin aqu a la sociologa del
derecho que describe normas el de la poltica jurdica que pretende describir es decir determinar Cmo
Debera ser determinada institucin o norma jurdica a partir del anlisis de la vivencia de esas
instituciones y el de la teora general del derecho que es un anlisis general sobre los elementos
comunes a cualquier sistema jurdico tales como Norma coaccin ilcito Laguna jurdica validez jurdica
conflictos de normas en el tiempo y en el espacio etctera En la concepcin de que el seno y la poltica
jurdica ni la sociologa del derecho tienen la condicin de ciencias jurdicas en sentido estricto
las caractersticas de la ciencia jurdica la luz del modelo kelseniano son las siguientes
1 ciencia normativa que describe normas y lo hace normativamente mediante juicio sin putativos de
deber ser
2 axiologicamente neutral pues describe las normas y valorarlas la valoracin correspondera otra
disciplina no cientfica que es la filosofa del derecho
3 ciencia autnoma que se encuentra separada de las ciencias naturales y de las ciencias causas
sociales la sociologa y la tica
Kelsen ha sido muy criticado por su concepcin de ciencia jurdica Nino dice que Kelsen trata de
construir una ciencia jurdica puramente descriptiva Pero por otro lado su Concepcin es una
racionalizacin de la dogmtica jurdico continental que es una actividad no slo descriptiva sino
tambin prescriptiva Zagrebelsky cuestiona que l sin su intencin de construir una ciencia formal cinco
tenidos prescriptivos lo que le parece impide aprender el derecho su sentido valorativo y adems de que
la condena a la inutilidad porque divide y separa el conocimiento de la praxis que entraan las
decisiones de autoridades y jueces
Una de las crticas ms radicales a Kelsen radica en su concepcin de validez jurdica es independiente
de la eficacia y de la justicia para Kelsen la validez jurdica de las normas significa que otra Norma
superior autorice la creacin de esa nueva Norma y Qu es la creacin se realice Mediante los
procedimientos que establezcan las normas superiores a S una norma es vlida si puede hacerse
derivar u otras formas que consideran a su vez varias la cadena llega hasta la famosa Norma
fundamental que es una norma supuesta qu prescribe El Deber de respetar la primera Constitucin
como Norma obligatoria Lo que implica dos cosas Una validez en sentido lgico y al mismo tiempo
moral El Deber de obedecer el derecho positivo como puede apreciar la norma fundamental posee un
doble carcter que pone en crisis la pretensin de validez puramente formal recientemente autores
como Ferrajoli han puesto en duda el concepto de validez formal de Kelsen existen adems en una
validez formal en una validez material o sustancial que necesariamente debe descansar de manera
crtica y abierta en los principios constitucionales ms importantes de cualquier sistema jurdico y que
estn relacionados con los derechos humanos y la democracia
El mismo Kelsen trat de enfrentar las crticas respecto a las Norma fundamental y para enfrentar la
crtica a la posible inutilidad de su concepto de validez formal admiti que el principio de eficacia es decir
la norma fundamental Slo es supuesta si el orden jurdico creado conforme a la primera Constitucin es
en cierta medida eficaz acatado por los ciudadanos y las autoridades al final Kelsen tiene que darse por
vencida en su pretensin de construir una ciencia jurdica puramente formal basada en autorizaciones
de creacin normativa de normas superiores a normas inferiores y aceptar que la norma fundamental
requiere al menos de eficacia para que un sistema jurdico particular pueda construirse y se ha
considerado vlido
EL MODELO HARTIANO
Herbert Hart no construy ex profeso un modelo de ciencia jurdica porque en el mundo anglosajn no
existe la preocupacin por establecer una dogmtica jurdica como del mundo continental europeo no
obstante a partir de sus obras se puede decir que el concepto normativo de su teora puede servir para
construir un modelo Hartiano de ciencia jurdica la norma en Hart no tiene las mismas connotaciones
que en Kelsen o en Ross la norma jurdica en Hart implica comportamientos regulares de las personas y
autoridades que aceptan cuestin de eficacia o acatamiento para que dicho comportamiento sea jurdico
sin importar las razones especficas que tengan para ello puede ser el miedo convicciones ticas o el
inters entre otras
Hart distingue dos tipos de normas primarias y secundarias que las primeras regulan las conductas de
los ciudadanos y las ltimas se dirigen a las autoridades para que puedan hacer efectivas las normas
primarias las normas secundarias son de tres tipos de adjudicacin Qu son las normas procesales que
el juez y las autoridades aplican para decidir las de cambio que sirven para modificar o reformar normas
y las ms importantes de todas es la regla de reconocimiento Norma que permite identificar si una
norma pertenece o no al sistema normativo es decir si es vlida la norma de reconocimiento hace las
veces de la norma fundamental en la teora de Kelsen adems existen dos niveles de lenguaje respecto
a las normas el lenguaje de las normas qu es lo que las normas en si expresan y el lenguaje son de las
normas lo que decimos sobre las normas de este ltimo se desprende el punto de vista interno que es el
de los abogados jueces y autoridades acadmicos etctera Es decir de aquellos que trabajan con las
normas o hacen reflexin sobre ellas con herramientas jurdicas y el punto de vista externo que son los
que las observan desde fuera del ordenamiento la ciencia jurdica entraa un anlisis de las normas
desde un punto de vista interno y la sociologa del derecho un anlisis de un punto de vista externo
el objeto de la dogmtica jurdica en Hart son las normas vlidas que son aquellas que cumplen los
requisitos de la norma o regla de reconocimiento la eficacia e predica no de las normas individuales sino
del ordenamiento jurdico en su conjunto y por otro lado la existencia de la norma de reconocimiento es
para Hart una cuestin de hecho es decir de carcter sociolgico Pues el carcter jurdico no de una
norma depende que las personas y las autoridades lo aceptan como tal
la teora Hartiana hizo algo que Kelsen no desarrollo el anlisis sobre la indeterminacin de las normas
La indeterminacin de las reglas qu normas que es una indeterminacin en el lenguaje de legislador
que tiene una doble causa indeterminacin semntica debido a que las orientaciones de las reglas
curvas generales pueden proporcionar para las situaciones particulares son necesariamente ilimitadas
todo lenguaje presenta un alud de vaguedad o de textura abierta el lenguaje tienen posibilidad para
anticipar circunstancias suturas y para detallar De antemano hechos particulares bajo rtulos
clasificatorios generales la otra causa de indeterminacin es la voluntaria y est basada en la intencin
del legislador es una forma segn Hart de delegar la creacin de normas en el juez
puede haber en la teora Hartiano otros tipos de indeterminacin de lenguaje normativo adems de la
indeterminacin semntica y voluntaria lo que Hart llama ambigedad esto es la existencia de ms de
una norma aplicable al caso concreto y la indeterminacin que puede originarse al tener en cuenta los
propsitos o fines diversos que se persiguen con las reglas la indeterminacin de lenguaje es inevitable
Pero adems es til pues permite que el legislador gua hacia el futuro la conducta de los ciudadanos
sin engaar s sobre su capacidad de perder todas las circunstancias
la indeterminacin de las reglas permite la discrecionalidad judicial en los casos de las reglas no son
claras el juez no actu en el vaco sino que existen una serie de estndares jurdicos que operan como
guas en el proceso de decisin judicial los estndares incluyen pautas de justicia de moralidad metas
sociales etctera estos estndares limitaran una amplia discrecionalidad del juez y ayudan a seguir sus
decisiones a criterios ms racionales
la ciencia jurdica Hartiana se caracteriza por
1 su carcter normativo en atencin a la distincin entre normas o reglas primarias y secundarias
2 la regla de reconocimiento criterio para medir la validez de las normas es de carcter sociolgico es
decir hay una identificacin entre validez y eficacia
3 las reglas jurdicas son indeterminadas en derecho tiene una textura abierta
4 el juez tiene cierta discrecionalidad en los casos difciles o poco claro
La ciencia jurdica Hartiana plenamente el carcter poltico cultural e histrico de la regla de
reconocimiento por identificar validez con eficacia por no haber distinguido ms materiales normativos
aunque esto no es totalmente cierto como lo hara posteriormente Dworkin qu diferencia entre normas o
reglas pero tambin admite principios y directrices y por no haber construido un aparato terico capaz
de enfrentar adecuadamente la discrecionalidad judicial por ejemplo a travs de una teora de la
argumentacin jurdica concistente no obstante lo dicho toda la concepcin terica del derecho
anglosajn se ha elaborado en las ltimas dcadas a partir de lo realizado por Hart
la ley o a la jurisprudencia ni siquiera la costumbre dentro de las fronteras estn las fuentes sociolgicas
del Derecho y toda la variedad de principios y valores contrapuestos en la Constitucin se pasa del
derecho del monismo la nica fuente es la ley y estatismo slo los rganos del Estado produce en
derecho al pluralismo de fuentes y orgenes normativos es una sistematicidad difusa en donde el
intrprete usa para resolver el caso concreto ciertamente es la flexibilidad incrementa la exige enzia de
certeza jurdica la flexibilidad no es para que el aplicador del derecho haga lo que le convengan Ana es
para que el juez se adentre con un contexto ms comprometido con la naturaleza formal y material del
Estado constitucional la obligacin de razonar las decisiones en trminos de derecho vlido vinculando
el juicio particular al sentido de justicia de un ordenamiento jurdico implica recobrar el papel del juez y
de la autoridad en su lealtad a la Constitucin y el arrendamiento es tierra su papel subordinado y
mecnico al derecho y hace de los funcionarios judiciales y administrativos los principales promotores
del Estado constitucional se trata no de poner fin a la seguridad jurdica sino de asegurar la de una
manera ms realista y profunda se busca hasta donde sea posible una certeza que sea producto no de
una mera operacin mecnica deductiva signo el resultado de un proceso ms complejo Que ASUME
reglas de racionalidad con el propsito de que las decisiones de autoridades y jueces sean convincentes
y tengan la pretensin de estar justificadas
El modelo argumentativo de derecho pretende superar los tradicionales modelos formalistas realistas y
naturalistas el modelo argumentativo del derecho toma en cuenta los aspectos Dinmicos del derecho
es decir su puesta en Operacin en los tribunales o en las instancias administrativas lo que hace pensar
que es necesario que en las facultades de derecho de nuestro pas estos aspectos dinmicos el
conocimiento y anlisis de decisiones sea objeto de estudio formal el modelo argumentativo tambin
brinda herramientas tiles no slo para perfeccionar la sagacidad del litigante o del juez sino para
cumplir los fines del derecho adems epistemolgicamente por abordar el objeto de conocimiento de
una forma ms completa resulta indudable mente Superior
En este modelo no se adopta la separacin tajante entre derecho y moral se propone una conexin
entre moral y derecho que no es total y absoluta pero s que s constituye una pretensin de correccin
de la moral al derecho para permitir la crtica jurdica moral y poltica el derecho vigente para auxiliar en
futuras reformas al ordenamiento y para evaluar el ordenamiento en trminos de legitimidad
los elementos del modelo son:
1 distinguir materiales jurdicos distintos a las reglas los principios directrices y valores
2 rechaza las teoras semnticas de la interpretacin de carcter puramente lingstico y propone un
concepto ms que principalista interpretativo del derecho
3 el modelo interpretativo admite que el juez est pre condicionado por elementos contextuales y
valorativos
4 hay una visin hermenutica del derecho por lo que los elementos de sentir el certificado son
fundamentales ele hay una visin hermenutica del derecho por lo que los elementos de sentido y
certificados son fundamentales el ethos
5 conecta el derecho con la moral
6 se entiende que el derecho No slo como normas de diverso gnero reglas principios y directrices y
valores sino tambin como procedimientos para generar condiciones de argumentacin en libertad
simetra e imparcialidad
7 la argumentacin en el derecho pretende ser un procedimiento discursivo correcto
las normas como gua de conducta y criterio de justificacin y de crtica en cuanto a su funcin la
dogmtica suministra criterios para la aplicacin de las normas vigentes y para la estabilizacin y
cambio del sistema jurdico la dogmtica jurdica cumple una funcin eminente prctica constituye una
tcnica una tcnica de segundo grado en relacin con el juez y la autoridad y no una ciencia segn el
profesor atienza qu trata de explicar Cmo se puede producir un determinado resultado dadas ciertas
condiciones en otras palabras su fin primordial no es conocer si no tener cierto resultados prcticos
valindose de ciertos conocimientos son entre otra parte de la dogmtica jurdica los es tu Dios sobre
las distintas ramas del derecho privado (civil y mercantil), pblico (constitucional administrativo
internacional etctera) social (agrario laboral de la seguridad social etctera).
En cuanto a la Teora General de derecho podemos decir que se ocupa de los distintos materiales
normativos diferentes tipos de reglas principios valores directrices definiciones etctera de los
problemas del ordenamiento jurdico por ejemplo Las Lagunas y las antinomias y del anlisis de los
conceptos jurdicos fundamentales que son aquellos comunes a los diversos sistemas jurdicos a las
diversas ramas del derecho, no derecho, deber y responsabilidad inmunidad etctera. Se sita en un
nivel de abstraccin superior al de la dogmtica jurdica su mtodo Busca configurar una teora formal y
abstracta del derecho en la medida en que no se interesa por los contenidos de un derecho particular o
por la evolucin histrica o comparada de los diversos sistemas jurdicos su funcin es la de conformar
una visin del derecho abstracta lgica informal y que pueda permitir la comprensin de cualquier
sistema jurdico particular sugiere por tanto una visin del derecho unitaria y sinttica que se edifica a
partir de las domsticas particulares los antecedentes de la teora general del derecho son la Allgemeine
Rechtslehre alemana del siglo 19 y la jurisprudencia anglosajona de Austn.
Respecto a la filosofa del derecho y su objeto reflexionar sobre las tcnicas jurdicas a la teora general
del derecho los diversos saberes jurdicos y las diversas prcticas jurdicas analiza el derecho desde el
nivel ms alto de abstraccin en sus elementos ontolgicos lo que es el derecho sus lmites Y si es
posible hacer una pregunta si epistemolgicos del conocimiento del derecho metodolgicos las maneras
de comprender lo y estudiarlo axiolgicos los valores que justifican y orientan al derecho y funcionales
del derecho por ejemplo de control y de cambio etctera desde el mtodo y la filosofa del derecho
pretenden dar una visin totalizadora del fenmeno jurdico en cuanto a su funcin Esta es
esencialmente crtica de evaluacin y de anlisis sobre la legitimidad o justificacin del derecho pero
tambin de supervisin del uso de conceptos y mtodos y de orientacin prctica siempre desde una
visin externa el derecho para Norberto Bobbio la finalidad ms importante de la filosofa del derecho es
decir no es como debera ser el derecho desde una visin externa al mismo teora de la justicia en la
actualidad la funcin de los filsofos del derecho Debera ser la de actuar como intermediarios entre las
disciplinas y prcticas jurdicas por un lado y el resto de las prcticas y disciplinas sociales incluida la
filosofa por el otro lado y en esto podra consistir su mayor utilidad
Se suelen mencionar cuatro sectores de la filosofa del derecho teora del derecho que como veremos
es diferente a la teora general del derecho la teora de la ciencia jurdica la teora de la justicia y la
historia de la filosofa del derecho la teora del derecho ontologa jurdica se ocupa de los modos ms
generales de entender en derecho esto es los lmites de lo jurdico pero no lo hace como la teora
general derecho que no cuestiona el marco jurdico con el que se opera sino que lo hace cuestionando
criticando externamente esos modos generales de entender el derecho la teora del derecho analiza las
relaciones entre derecho y moral el poder la ideologa las relaciones sociales del conflicto la teora de la
ciencia jurdica es la reflexin sobre el concepto de ciencia o ciencias jurdicas propuesta de modelos
alternativos situacin de las ciencias jurdicas en el conjunto de los conocimientos la teora de la justicia
es un anlisis de carcter prescriptivo de la justicia de las teoras de la justicia y an de las meta teoras
de la justicia no se ocupa de las cuestiones descriptivas de la justicia como la sociologa jurdica ni de
cuestiones tcnicas relacionadas con la poltica jurdica Cmo mejorar instituciones decisiones etctera
En cuanto a la historia de la filosofa del derecho esta consiste en el estudio de los anteriores problemas
de una perspectiva histrica
Simn quienes mantuvieron una posicin hostil hacia el derecho a finales del siglo 19 autores como
Ehrlich Spencer Tonnies y Durkheim le dieron al derecho dentro de los fenmenos sociales un lugar
destacado que permite explicar los diversos tipos de sociedades primitivas o avanzadas sin embargo el
fundador de la sociologa del derecho fue Max Weber quien dio la teora jurdica de la sancin con la
legislacin del Poder y concibi la tesis de la progresiva racionalizacin del derecho debido a su
contina formalizacin entre otras importantes aportaciones despus de la Segunda Guerra Mundial lo
que caracteriz a la sociologa del derecho fue la realizacin de numerosas investigaciones empricas y
le han dado solidez en los ltimos tiempos han sido tareas de la sociologa del derecho los estudios e
investigaciones sobre la produccin y aplicacin de las normas jurdicas los efectos sociales de las
normas el derecho y el cambio social Las opiniones de los ciudadanos sobre la justicia y la legalidad las
actitudes de las instituciones hacia la sociedad Las investigaciones sobre el papel de los jueces la
polica etctera los sistemas de reclutamiento de las autoridades los hechos de los que dependen la
interpretacin y aplicacin de las normas entre otros adems autores como Niklas Luhman le han dado
a la sociologa el derecho un nivel muy grande de abstraccin y por otros como Renato Treves aunaron
la vertiente de los estudios empricos con la teora sociolgica finalmente es importante decir qu
pensadores que insisten en la separacin entre la sociologa y el derecho como Kelsen o Luhman y
otros como Ehrlich Pound Geiger Rossh los marxistas que han definido una ciencia integrada del
derecho
EL DERECHO COMPARADO
Esta disciplina utiliza el mtodo comparado con el objeto de descubrir la ley que gobierna la evolucin
de los Derechos pero tambin y desde el siglo 19 es un poderoso instrumento de poltica legislativa la
legislacin comparada sirve para proporcionar indicaciones ideas sugerencias recomendaciones
etctera que son utiliza en la redaccin de diversas clases de leyes cdigos o hasta reglamentos segn
Ren David el derecho Comparado es un instrumento de entendimiento internacional de coexistencia
pacfica y proporciona junto con la historia del derecho una perspectiva adecuada para comprender el
derecho nacional la comparacin puede hacerse al interior de un sistema jurdico por ejemplo cuando
comparamos la legislacin de dos entidades federativas del pas entre instituciones jurdicas que
pertenecen a la misma familia jurdica la continental Europea angulosa la musulmn etctera la
comparacin entre dos ordenamientos vistos en su conjunto entre instituciones o normas que
pertenecen a familias jurdicas distintas
LA ANTROPOLOGA JURDICA
Se dice no sin cierto dej de visin colonialista y hasta xenofbica que esta disciplina estudia los
sistemas jurdicos de los pueblos primitivos o de tecnologa sencilla pertenezcan o no a una poca
pasada son estudios que datan del siglo 19 cuando los grandes potencias europeas colonizaron
enormes territorios en Asia y frica es una disciplina que ha cobrado gran importancia en nuestro pas y
otros latinoamericanos por el auge de los estudios en materia de derecho indgena y sobre todo el
multiculturalismo a raz de la reivindicacin poltica y social de los pueblos indgenas han hecho sobre
sus derechos desde luego que esta disciplina no puede entenderse como en el pasado desde una visin
colonialista y para permitir la exclusin o la explotacin las comunidades tnicas sino como posibilidad
para generar condiciones de pluralismo jurdico y de convivencia entre sistemas jurdicos diversos en un
mismo territorio en Mxico la antropologa jurdica se encuentra en pleno desarrollo desde el movimiento
zapatista en 1994 dio la alerta sobre los niveles de miseria y explotacin en la que se encuentra las
comunidades y pueblos indgenas en nuestro pas Aunque Tuvimos una reforma constitucional en 2001
El Debate sobre las maneras de hacer conciliables los derechos indgenas con el derecho nacional no
ha concluido y el marco jurdico nacional an requiere de reformas para lograr la convivencia armnica
entre los sistemas jurdicos estatales y los indgenas
LA PSICOLOGA JURDICA
Algunas escuelas y concepciones del derecho como el realismo jurdico escandinavo por ejemplo
Olivecrona trataron de configurar el derecho como fenmeno de naturaleza psicolgica psicologa del
derecho hoy en da lo que se busca Es que la psicologa y sus mtodos se aplican en el derecho para
facilitar y mejorar su funcionamiento de esta manera se han realizado estudios desde un punto de vista
psicolgico sobre la prueba testimonial sobre los elementos psicolgicos presentes en las decisiones
judiciales de autoridades de los jurados o sobre la personalidad del delincuente tambin la psicologa
sea utilizado Para proponer cambios en la legislacin respecto a las sanciones penales que se estiman
adecuadas para ciertos tipos de delito la psicologa en el derecho va unida estrechamente a la
sociologa por eso algunos prefieren hablar de psicosociologa jurdica Qu es la psique individual
siempre se manifiesta en un contexto social determinado
LGICA JURDICA
La lgica jurdica forma parte de la teora general del derecho tiene dos grandes Campos la lgica del
derecho y la lgica de los juristas la lgica del derecho consiste en el anlisis formal prescindiendo de
Su contenido de las normas y de los sistemas normativos se le conoce tambin como la lgica de las
normas y logica deontica la lgica de los juristas por su parte consiste en el anlisis lgico de los
razonamientos de los juristas tanto en la creacin de las normas como el interpretacin aplicacin de las
mismas es importante sealar que la argumentacin jurdica no slo emplea la lgica formal basada en
el silogismo sino tambin otras formas de razonamiento que tienen relacin con La retrica y que
adems la argumentacin jurdica no puede ser constreida exclusivamente a la lgica porque los
argumentos son contextuales es decir toman en cuenta el contexto y las habilidades del orador para
desarrollarse importan tambin los elementos que hacen referencia al comportamiento de los que
comentan conocidos Como elementos pragmticos entre ellos la imparcialidad la libertad y la igualdad
de oportunidades para argumentar
LA INFORMTICA JURDICA
Implica que aunque no slo la utilizacin de las computadoras en el derecho el uso de las computadoras
ha tenido una gran importancia en todas las disciplinas jurdicas en realidad se trata de una Revolucin
informtica que ha alterado profundamente el derecho encuentra sistema de regulacin social la
informtica por ejemplo modifica profundamente el manejo de las materiales jurdicos la organizacin
burocrtica del trabajo facilita la toma de decisiones jurdicas mediante la construccin de sistemas
jurdicas expertos proporciona conceptos y mtodos que contribuyen al mejor conocimiento del derecho
y genera una nueva rama del derecho y una nueva disciplina relacionada con La regulacin jurdica del
uso de las computadoras el derecho de la informtica
TCNICA LEGISLATIVA
Toma como dato a las normas jurdicas ya existentes junto con las necesidades sociales las
peculiaridades del lenguaje jurdico los propsitos polticos etctera Y con esos elementos trata de
producir la optimizacin en la produccin o creacin de normas leyes normas administrativas y hasta
convenios y contratos entre los particulares tiene como fin incrementar la racionalidad del derecho
POLTICA JURDICA
Es una disciplina tcnica vinculada a la dogmtica jurdica que trata de hacer operativas las teoras de la
justicia en el nivel de la produccin interpretan y aplicacin del derecho Hans Kelsen seala que los
actos de creacin del derecho y los actos de aplicacin del derecho y de otras autoridades constituyen
actos de poltica jurdica se considera que es parte de la teora y tcnica de legislacin
TICA JURDICA
Es parte de la filosofa del derecho que se ocupa de los valores o fines jurdicos tambin se denomina
axiologa jurdica se refiere a aquellos elementos de carcter tico que constituyen el ideal regulativo y
correctivo del derecho que orientan pero que tambin sirven para guiar su elaboracin interpretacin y
aplicacin son las metas jurdicas ltimas que estn presentes en todo fenmeno jurdico de suerte que
el derecho no podra concebirse sin fines relacionados a la libertad la igualdad la solidaridad y Justicia la
tica jurdica adems permite algn nivel de conexin entre el derecho y la moral
RECAPITULACION
Es problemtico que la ciencia jurdica o dogmtica jurdica sea considerada ciencia como lo hemos
sealado en este captulo ms de alguno dir que se trata de una tcnica esto es una serie de
conocimientos que tienen por finalidad resolver los problemas cotidianos en la realidad plantea nosotros
pensamos que conviene hablar ms que de ciencia jurdica de ciencias jurdicas esto es distintas
disciplinas que con enfoques diversos reflexionan sobre su objeto de estudio que es el derecho un
objeto de estudio tambin difcilmente aprehensible porque como veremos en los captulos siguientes no
slo est constituido por normas sino por hechos valores procedimientos argumentativos ideologas
instituciones etctera
Las perspectivas o planos de anlisis del derecho son tambin diversos desde la menor hasta accin de
las ciencias jurdicas particulares a la mayor atraccin con pretensin totalizante de la reflexin filosfica
centrada principalmente los fines del derecho desde una visin externa pasando por los anlisis
generales y formales de la teora general de derecho que intentan responder al fenmeno jurdico desde
una visin omnicomprensiva pero interna al derecho dentro de las perspectivas tambin debe advertirse
las diferencias que existen entre estudiar el derecho desde un punto de vista interno como lo hace el
doctrinario del derecho el juez litigante etctera y desde un punto de vista externo al derecho como lo
hace el socilogo el historiador el antroplogo y el filsofo entre otros. Desde el siglo 19 van sucediendo
distintas concepciones jurdicas que pretenden dar cuenta de la ciencia del derecho los positivistas los
realistas los iusnaturalistas los marxistas entre otros suelen tener concepciones del derecho no exentas
de elementos ideolgicos abordamos los modelos cientficos sobre el derecho que han sido importantes
en el siglo 20 y 21 tales como kelseniano, el realista, hartiano y el que denominados argumentativo es
evidente que no son las nicas que han sido o son escuelas muy influyentes en la reflexin jurdica
el conocimiento jurdico siempre debe estar abierto a nuevos paradigmas y al cambio de los mismos no
es conveniente que los juristas sean kilos en acepten a priori modelos jurdicos la cultura jurdica
necesita estar abierta la transformacin a la flexibilidad y a la discusin tolerante entre y respecto a
paradigmas diversos nos parece que el jurista del presente y del futuro no puede centrarse
exclusivamente en la dogmtica tradicional sino que la debe compaginar con los estudios filosficos y
tericos sobre el derecho adems de incorporar al anlisis sobre el derecho a la sociologa a la historia
del derecho Comparado a la economa la poltica entre otras no obstante lo dicho la labor del jurista
prctico tiene que ver con el funcionamiento de los tribunales y las instituciones lo que le obliga a
trabajar con normas pero no slo con ellas tambin con procedimientos algo nativos para dirigir esas
actividades en funcin de los casos concretos hacia los fines del derecho que estn previstos en los
principios constitucionales los que a su vez son normas abiertas al contexto econmico y social y
principalmente a principios morales y polticos