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LIBRO DE PONENCIAS
X CONGRESO NACIONAL DE DERECHO PENAL Y
PROCESAL PENAL
[COORDINADORES]
ALEGRIA OSCO, ARTURO
DEL CASTILLO MERMA, BILL ALAN
BETETA AMANCIO, ESPITZ PELAYO
IQUITOS - 2013
CONADEPC PER
32
Editado por:
ARTURO GUIDO ALEGRIA OSCO
BILL ALAN DEL CASTILLO MERMA
ESPITZ PELAYO BETETA AMANCIO
Ubima 1 C 22, SAN SEBASTIAN CUSCO PER
Impreso en:
E & J Graff Editorial Imprenta De: AQUISE ARREDONDO, NATIVIDAD
Ruc: 10434816276
CAL. SAN ANDRES NRO. 481- CUSCO - CUSCO CUSCO
OCTUBRE 2013
Queda terminantemente prohibida la reproduccin total o parcial de esta obra
por cualquier mtodo o forma electronica, incluyendo el sistema de fotocopia, sin
autorizacin escrita de los impresoes y el autor.
IMPRESO EN PER
PRINTED IN PER
PRLOGO
Este libro esta dirigido a los operadores juridicos, jueces y litigantes. Se espera
lograr un aporte en la consolidacin de los conocimientos de los catedraticos y
estudiantes.
Sirva esta exposicin para presentar ante la comunidad juridica nacional este
breve libro de ponencias.
BILL ALAN DEL CASTILLO MERMA
COORDINADOR
NDICE GENERAL
PRLOGO
Del Castillo Merma, Bill Alan ...
39
213
301
323
393
409
10
12
1.
11
- APUNTES PRELIMINARES
Las muertes de mujeres en manos de los hombres, han alcanzado cifras
alarmantes en los ltimos tiempos en el Per, es decir, la estadstica criminal del
delito de Feminicidio, ha aumentado de forma ostensible y significativa 3, lo cual
13
Ello no obsta en reconocer, que desde siempre, se han producido este tipo de agresiones y muertes,
teniendo como sujeto pasivo en la mujer, en el marco de un contexto familiar, y que tal vez, al no haber
concitado el inters, que hoy tomado dicha problemtica, es que haya provocado que la realidad
criminolgica sea puesta al descubierto por la prensa y por las agencias estatales involucradas en la
persecucin, juzgamiento y sancin de tales crmenes.
5 . Zaffaroni, E.R.; La palabra de los muertos. Conferencia de Criminologa Cautelar, EDIAR, Buenos-Aires,
Argentina, cit., p. 365.
6 . Lo mgico, dice Zaffaroni, es la especial idea de la causalidad que se usa para canalizar la venganza
contra determinados grupos humanos; La palabra de los muertos, cit., p. 365.
14
mediante
imgenes:
indignacin
frente
algunos
hechos
15
16
quien
de
pareja
guiado
(ex-pareja),
obtusamente,
para dar
porafirmacin
un machismo
de materialidad
inexplicable,delictiva,
hace uso es
de decir,
su no
necesaria
basta
que superioridad
el sujeto activo
fsica,
sea un
para
hombre
maltratar
y que
a suelpareja,
sujeto pasivo
que en sea
algunos
un mujer,
casossin
puede llegar
importar
queatambin
un Homicidio;
una mujer
empero,
puedeac
ser no
autora
encontramos
de este delito
un mayor
y, quedesvalor,
de esta
que puede
forma
se llegara
predicarse
a insostenibles
perfectamente
desigualdades,
en el Asesinato
que justamente
alevoso o por
sostendra
el mvilesta
de
ferocidad,
norma,
en el
segn
sentido,
las esquelas
de que otras
normativas
personas
deltal
artculo
vez ms
108vulnerables
del CP, de que
manera,
una que
no existe
dama-,
como
otro un
bien
recin
jurdico
nacido
distinto,
no es al
merecedor
identificable
de laenmisma
el tipointensidad
penal de Asesinato
de
y,
se quiere
tutela
punitiva,
apelar,oacuando
la cuestionable
el hombre
relacin
de una de
relacin
superioridad,
homosexual,
se tendra
que es
que
proponer una
maltratado
porcircunstancia
su pareja, bajo
agravante
ese mismo
genrica
machismo,
de talnocalibre-,
recibe tampoco
en el marco
la
regulativo
misma
proteccin
de la Parte
penal.
General.
Volvemos
Como
a reiterar,
bien dicenoPOLAINO-ORTS,
podemos abonar los
() si se
considera que laideolgicos
planteamientos
conducta elyvarn
filosficos
tiene asociada
de un Derecho
automticamente
penal del Enemigo,
un plus de
al ser
antijuricidad, contrario
abiertamente
un mayoradesvalor
las basesdel
deinjusto,
una Culpabilidad
por el solopor
hecho
el acto,
de provenir
conforme
dese
una
personadel
extrae
deTtulo
sexo masculino,
Preliminar entonces
del CP. se est imputando al hombre in concreto la
maldad del hombre in genere, algo indito en la historia reciente del Derecho
Bueno, se sigue ms la tnica, de hacer un uso excesivo de la norma
penal10. La atribucin de responsabilidad penal deja de tener en el hecho, su
jurdico-penal y, esto es lo que ha significado la inclusin del artculo 108-A al
plataforma de imputacin, sino una presuntuosa y negada posicin superior del
Cdigo Penal, va la dacin de la Ley N 30068, del 18 de julio del 2013, ahora s,
hombre frente a la mujer.
dando una tipificacin penal autnoma al delito de Feminicidio, mediando una
configuracin
Es as,distinta,
que seguimos
a la queasentando
apreciamos
la con
idea,lademodificacin
que estamosdel
ante
artculo
una 107,
manifestacin
va
La Ley N patente
29819, ydecon
un todo
Derecho
un listado
Penal de Autor
contextos,
11, donde
talescomo
la peligrosidad
el lector
que revela
puede
advertir
el agente,
de los en
siete
su numerales,
accionar tpico,
que el
lolegislador
que sustenta
ha adjuntado
la mayor agravacin
en dicho
de penalidad, insostenible segn la plataforma de un Derecho penal
articulado.
democrtico, que slo debe prohibir acciones y no estados de peligrosidad,
cmo podra elucubrarse desde los confines del Derecho Penal del Enemigo 12, en
tanto si el sujeto ya no puede garantizar un mnimo de seguridad cognitiva, est
apartado de forma conclusiva del Derecho, ya no tiene porque ser portador de
las garantas elementales de un orden democrtico de derecho, ya no puede ser
1.DESARROLLO
ARGUMENTAL
LOS DELITOS
y tratado
como persona,
sino como enemigo.
Y, se diluyeDE
en ODIO
demasa, la
tipificacin penal in comento-, en la medida que no se requiere de una relacin
Hemos elaborado siempre nuestro discurso jurdico y filosfico, sobre las
races y fundamentos apegados a un Derecho penal democrtico, ello significa
10 . Polaino-Orts, M.; Discriminacin Positiva y Violencia contra la mujer. La Legitimacin de un Enemigo de
despojarnos
conceptos, de
ideas,
ajenos
Gnero. ARAdeEDITORES,
2012,
cit.,
p. 44.a su construccin legitimadora.
11 . As, Ugaz Heudebert, J.D.; El delito de Feminicidio en el Per: Excesiva victimizacin de la mujer?. En:
Feminicidio y Discriminacin Positiva en Derecho Penal. ARA Editores, cit., p. 157.
El avance de la ciencia jurdico-penal supuso abandonar categoras,
12 . Vide, al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. 4ta. edicin, IDEMNSA,
Lima,
propiasps.
de283-300.
la ciencia criminolgica, muy aventurada a buscar respuestas frente al
17
18
que:
Cualquier
forma
de
discriminacin
contra
la
mujer,
Vide, al respecto, Muoz Conde F.; Edmund Mezger y el Derecho Penal de su tiempo, TIRANT LO
BLANCH, Valencia, 2000, cit., ps. 45-46.
19
una baja auto-estima del autor, quien no soporta la idea de que la mujer pueda
estar con otro hombre (o mujer) o que ya no lo quiera, como si la relacin
sentimental les diera una suerte de pertenencia, algo impensable en un estado
de libertades. Situacin que enrostra una descripcin de patologa social y
psicolgica, como el empoderamiento de posturas y jerarquas sociales, propio
de un machismo desafortunado y desaventurado.
Entonces, si se asesina a la vctima slo por su condicin de mujer, estamos
ante una actitud de rechazo frente al gnero femenino, de odio a las damas, que
no tendra porque circunscribirse a matar a la pareja, sino a cualquier mujer, a la
compaera de trabajo, a la empleadora, a la mujer polica. En otras palabras, se
configura un Asesinato, basado en la discriminacin del hombre frente a la mujer;
donde el impulso criminal, no requiere de una relacin sentimental con la vctima,
sino pura y lisamente, contra cualquier mujer; una especie de Genocidio, de
quien quiera eliminar de forma sistemtica un determinado grupo social,
conforme se desprende del artculo 319 del CP 14; con esto se pierde totalmente
la brjula, arrastrando a esta figura delictiva, a senderos que no se corresponden
con su naturaleza, pues el Feminicidio es una sub-especie del delito de Parricidio.
Los llamados delitos de odio, son aquellos que se manifiestan a travs de
un ataque -sistemtico y generalizado-. de una persona (o varias), teniendo
como vctimas a personas pertenecientes a determinado grupo social, tnico,
raza o gnero, que vienen impulsados por determinados prejuicios, estigmas y/o
posicionamiento social; as, en el nacionalsocialismo, en el exterminio de millones
de judos, al pensarse que la raza rea era superior y dominante hacia ella.
Qu son los delitos de odio, se plantea ANIYAR DE CASTRO? Concepto
acuado en 1985, algunos definen los delitos de odio como crmenes motivados
por el rechazo del grupo social identificable. Generalmente se trata de grupos
definidos por raza, religin, orientacin sexual, discapacidades, etnicidad, edad,
gnero, grupo social o afiliacin poltica15.
14
15
. Vide, al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 519-535.
. Aniyar de Castro, L.; Criminologa de los Derechos Humanos, cit., ps. 272-272.
20
en
un
marco
social,
donde
se
adviertan
an
prejuicios,
sociales-,
podramos
hablar
de
crmenes
motivados
por
las
diferencias17. Y ese mvil, del desprecio hacia el distinto, puede tenerlo tambin
una mujer hacia el gnero femenino, al sentirse un varn ms que una dama.
Habramos de identificar, por tanto, a criminales, a asesinos en serie, que
tienen como objetivo matar a mujeres, solo por ser portadoras de tal gnero, sin
tener que auscultar en una probable relacin entre la pareja criminal; una
conducta detentadora de odio, desprecio hacia el gnero femenino, la
motivacin, es por tanto eliminar a las mujeres de la faz de la tierra. En el delito
16
17
21
por odio,
riesgo,
deeldejar
odiovacos
a la vctima
normativos,
est motivado
con ello por
abrirelgrietas
odio a de
unimpunidad,
grupo de que no
pertenencia,
pueden
ser cubiertas
que est por
fundado
el operador
en un prejuicio.
jurdico, so
Sepena
ha caracterizado
de vulnerar el
el principio
crimen por
de
odio como(lex
legalidad
un stricta).
acto ilegal que importa una seleccin intencional de una vctima a
partir del perjuicio del infractor contra el estatus actual o percepcin de esta 18.
Pensamos, que hubiese sido suficiente, con describir solamente la situacin
de la mujer
Quien
como
procede
sujeto apasivo,
matar ay,su
bueno
pareja
el otema
ex pareja,
de las circunstancias
no lo hace porque
de es una
mujer, sino porque
agravacin,
pasa por
noun
soporta
anlisis
la por
ideaseparado;
de que lomxime,
dejen, que
si como
le hayan
se ha
sido
venido
infiel 19 o
de que sta pueda
sosteniendo,
por loestar
general
con esta
otra conducta
persona; mxime,
delictuosa,
si la
acontece
pareja puede
en el seno
ser del
mismo sexo
familiar,
por yloesto
queimplica,
la indicacin
que autor
del numeral
del Feminicidio
1: Violencia
puedefamiliar,
ser otra mujer
resulta
y, esto
es algo que el
innecesaria
aslegislador
como de regular
ni siquiera
contextos
se le paso
que por
tienen
la cabeza.
que ver con la comisin de
otros delitos (sexuales).
Si se quiere reglar un delito de odio, se requiere que la conducta tpica est
dirigida contra una raza, etnia o gnero; donde el bien jurdico trasvasa un orden
individual, para penetrar en la colectividad, de suerte que sera una variante de
2.- CONTEXTOS DELICTIVOS DEL FEMINICIDIO:
crmenes contra la Humanidad. As, es de verse, del inciso 4 del artculo 80 del CP
la muerte
de la
mujeruna
(sujeto
toma de
lugar
en un contexto
argentino- yCuando
la Ley 23.592
(odio
contra
raza).pasivo),
En palabras
ZAFFARONI,
la
de
Violencia
artculo
del TUO deSimplemente,
la Ley N 26260,
vctima,
como familiar;
individuo,eltiene
poca2importancia.
es elmodificado
individuo por la
Ley
N en
29282,
publicaday,ela 27
de noviembre
define
a laseViolencia
que da
el estereotipo
travs
de la lesindel
del2008,
sujeto,
lo que
quiere es
Familiar,
cualquier
que cause
dao
o psicolgico,
mandar uncomo:
mensaje
a todo elaccin
grupouoomisin
colectividad,
a todos
losfsico
que presenten
las
maltrato
sin lesin, inclusive
la amenaza
graves y/o reiteradas, as
mismas caractersticas
del sujeto
agredidoo20coacciones
.
como la violencia sexual que se produzcan entre: cnyuges, convivientes,
Vemos as, que las diversas numerales, que el legislador ha procedido
ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de
reglar en todo lo ancho del artculo 108-B, define una particular forma de normar
consanguinidad y segundo de afinidad; o quienes habitan en el mismo hogar,
un tipo penal del injusto, al advertirse una serie de circunstancias, de contextos,
siempre que no medien relaciones contractuales o laborales. Entonces, antes de
en los cuales ha de tomar lugar el Asesinato de la mujer, lo cual importa una
que acaezca el Asesinato de la fmina, ha de identificarse un acto propio de
descripcin sui-generis, es decir, no es acostumbrado que se describa
maltrato fsico o psicolgico, que no importe un acto tpico del delito de Lesiones,
normativamente la variedad de situaciones en que toma lugar la perpetracin
y en este contexto, propiamente tomar lugar la muerte del sujeto pasivo; v. gr.,
del hecho punible; y, esto es as, en la medida que la composicin tpica no
por lo general, ha de constar denuncias interpuestas por la mujer, ante la
puede recoger los mltiples contextos, en que se desenvuelve el evento delictivo,
Comisara del sector, por Violencia familiar; aunque no puede descartarse, que
es una meta imposible realizar, pues al inclinarse a dicha opcin, se asume el gran
en un mismo acto de maltrato familiar, sobrevenga la muerte de la vctima. Si es
18
que
el agente
. Zaffaroni,
le dio Los
muerte
a lade
mujer,
mediar dicha
circunstancia,
no 2007, cit., p. 2.
E.R.;
delitos
odio sin
(discurso),
martes,
21 de agostoydel
Una mujer por los mismos motivos, tambin puede darle muerte al hombre, a su pareja; situacin
concurriendo
las hiptesis
losesto
numerales
2) y 3), con
se podr
aplicar
el
que tambin acontece
en larecogidas
realidad, en
pero
si se produjese
mayor
frecuencia,
podra augurar un
delito de Hombricidio, algo apocalptico e impensable.
20 . Zaffaroni, E.R.; Los delitos de odio, cit., p. 1.
19 .
22
23
inc. 4), siempre que se pueda acreditar, que el Asesinato, tomo lugar en una
situacin de discriminacin de gnero.
Como lo decamos antes, se es seguro que la agraviada de este delito, ha
de serlo nicamente una mujer, mas no se puede afirmar lo mismo, con
respecto al autor del injusto penal; vemos de la redaccin normativa de la Ley N
26260, que la Violencia Familiar, puede producirse tambin, entre: ascendientes,
descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y
segundo de afinidad; esto quiere decir, que la hija, la sobrina, la prima, puede dar
muerte, a su madre, a su ta, e igual, se tendra que aplicar este delito. Con ello
nos damos cuenta, de que el empleo instrumental del Derecho penal, puede
llegar a resultados poltico criminalmente insatisfactorios, cuando por ejemplo, la
madre o el padre que mata a su hijo de dos meses de nacido (bebe), recibe una
pena menor a la fijada en el artculo 108-B, a menos que concurra una de las
agravantes previstas en el artculo 108, pero nunca podr ser sancionado con
pena de cadena perpetua o con una pena no menor de 25 aos de ppl, aun
cuando concurran alguna de las circunstancias regladas en el segundo listado
del articulado - in examine-, mxime, cuando la madre es injustamente
beneficiada con la morigeracin de la pena, contemplada en el artculo 110 del
CP; y vaya que un bebe recin nacido es una persona mucho ms vulnerable
que una mujer de veinte aos de edad. As, advertimos una serie de
incongruencias, que son producto de una legislacin fragmentada de la realidad
social.
24
21
25
. Bajo una anacrnica y desfasada dependencia econmica o bajo el yugo, que tiene lugar como
resultado de la imposicin y supremaca del podero fsico.
23 . Garca-Pelayo y Gross, Ramn. Diccionario Larousse, manual ilustrado, cit., p. 308; Osorio, Manuel,
Diccionario de Ciencias Jurdicas y Sociales, cit., p. 258.
22
26
27
28
29
30
25
. Vide, al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 68-70.
31
o que cuenta con alto grado de miopa, que esta enyesado en un brazo, etc., no
se comprende en esta denominacin, al ser portador de ciertas capacidades
mentales y fisiolgicas, que no lo representa como un ser de tal vulnerabilidad. Si
en cambio, el que esta discapacitado mentalmente, aquel que se encuentra
privado de discernimiento (inimputable); el enajenado mental, la persona
desprovista de guiar sus actos, conforme a un estado normal de las capacidades
psico-motrices; existiendo una total desconexin de la ordenacin mental
(inteligencia) con los movimientos musculares. Personas as concebidas, -al
manifestar dicho estado de vulnerabilidad-, pueden ser catalogadas como
discapacitados; empero, una afectacin mental, -de no tanta intensidad-,
donde an se develan estados de lucidez, no pueden adquirir este amparo
jurdico-penal intensificado; as los ebrios habituales y/o toxicmanos. Cuestin
importante, para que se pueda aplicar vlidamente esta circunstancia de
agravacin, es que el agente debe ser conciente, de que esta dando muerte a
una mujer, que devela tales caractersticas; de no ser as, ante un equvoco, de
dicha situacin, se deber aplicar el tipo base, al menos que concurra otra
hiptesis de agravacin.
. Vide, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. IV, cit., ps. 517-518.
32
de explotacin
Derecho
Penalsexual,
del Gnero,
laboral no
o de
se otra
corresponde
ndole, conforme
con los dictados
los trminos
de unnormativos
Derecho
de los democrtico;
penal
artculos 153layvida
153-A
humana,
del CP,
sea
podr
quienimponerse
sea su titular,
esta vale
circunstancia
igual. Una
de
agravacin, siempre
posicin
contraria,
y cuando sea
basada
el mismo agente
en
que
la emprenda
diferenciacin
ambas
valoracin
de
las
conductas, -que en
particularidades
delpuridad
sujeto pasivo,
importanounpuede
Concurso
justificar
real de
con
delitos-,
suficiente
puessolvencia
si son
personas distintas,
dogmtica-,
porqueno
motivos
resultaeldeAsesinato
aplicacina un
estainvlido
hiptesis,
varn,
al menos
-de ochenta
que se aos
est
anteedad-,
de
una organizacin
bajo traicin delictiva,
(perfidia),donde
recibeseuna
pueda
penaadvertir
muchouna
menor
co-autora
(no menor
no de
ejecutiva
quince
aos
27; debe
de pena
precisarse,
privativaasimismo,
de libertad),
que que
si producto
la conminada
de la explotacin
en el numeral
laboral,
7)
muere
del
artculo
la vctima,
108-B.
por no haberse adoptado las medidas de seguridad necesarias,
para controlar todo foco de riesgo jurdicamente desaprobado-, al estar ante un
Homicidio culposo, no se podr sancionar al agente por esta modalidad
4.LA PENA
DE CADENA
PERPETUA
agravada
de Feminicidio,
al exigirse
el dolo en la psique del agente. Si la vctima,
que ha sido objeto de explotacin sexual, no muere y, solo resulta gravemente
Se prescribe en el ltimo prrafo del articulado que: La pena ser de
herida, se puede aplicar este supuesto de agravacin, mas en grado de
cadena perpetua cuando concurran dos o ms circunstancias agravantes; hay
tentativa. Este recogimiento normativo, supone apelar a los fines socioun primer punto, rescatable en esta disposicin normativa, que la vida humana,
comunicativos de la norma jurdico-penal, en tanto dicha conduccin delictiva,
como bien jurdico de mayor relevancia segn el listado de valores consagrados
adquiere fiel encaje en las instituciones propias de la Parte General del CP.
constitucionalmente-, adquiere reivindicacin punitiva, en el sentido de que las
constantes reformas, que ha venido sufriendo el ncleo ms duro del Derecho
penal, hizo que los delitos patrimoniales (Robo agravado, Extorsin) y aquellos que
- Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes
atentan contra la Libertad (Secuestro, Violacin Sexual de menor de catorce
establecidas en el artculo 108; por lo general todo Homicidio que se acomete,
aos de edad), sean sancionados con penas ms duras, que los delitos de
viene premunido por alguna de las circunstancias que se describen en el tipo
Homicidio y sus derivados, cuando acaece la muerte de la vctima o se le
penal de Asesinato, es decir, o es que el agente da muerte a su vctima, por
produce lesiones graves o, cuando el agente es integrante de una organizacin
ferocidad, lucro o por placer, lo perpetr, para facilitar y/o ocultar otro delito o
criminal, esto es, la pena de cadena perpetua, lo cual resultaba atentatorio a los
tomndose en cuenta, los medios que empleo para ejecutar su plan criminal
principios de proporcionalidad, culpabilidad y jerarquizacin del bien jurdico.
(veneno y gran crueldad). Resultando de esta manera, que el mvil o los medios
Ahora, -el delito de Feminicidio-, que es un injusto penal que ataca a la vida
comisivos, son los que hacen de un Homicidio, un verdadero Asesinato. En el caso
humana, recibe tambin la pena de cadena perpetua, siempre que concurran
que nos ocupa, se tiene la confluencia de dos agravaciones; primero, el solo
dos o ms circunstancias agravantes, por ejemplo, cuando la mujer es menor de
hecho de que la vctima sea una mujer y, segundo, que se den algunas de las
edad y a su vez estaba en estado de gestacin o tambin, cuando la vctima fue
hiptesis, previstas en el artculo 108 del CP; se advierte, por otro lado, de un
sometida para fines de trata de personas y a su vez, la muerte tomo lugar de
inevitable entrecruzamiento normativo con el reglado en el numeral 4) de este
forma alevosa. No podr aplicarse la pena de cadena perpetua, ante hiptesis
bloque de agravantes. Tal como lo hemos convenido, la regulacin de un
de agravacin que evocan un mismo desvalor, es decir, cuando son excluyentes,
27
. Cfr., Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General, T. I, cit., ps. 624-632.
33
34
35
- BASES CONCLUSIVAS
La inclusin del artculo 108-B del CP, al glosario punitivo, no es mas que
una expresin de un simbolismo normativo, cargado de una fuerte dosis de
ideologizacin, donde son los criterios sexistas, propios de culturas como la
peruana-, lo que arrastran estas penalizaciones; que si bien recogen datos
criminolgicos certeros, en cuanto a una estadstica que muestra de forma
perpleja, que cada vez son ms las mujeres peruanas, que son asesinadas en
manos de su pareja o ex-pareja, esto resulta insuficiente para proceder a
semejante acriminacin.
Cuando se procede a penalizar un determinado comportamiento, debe
auscultarse con detenimiento, si es que existen ya otras figuras delictivas,
susceptibles de recogerlos, segn la ratio de las mismas; cosa que no ha hecho el
legislador, sabedores que el tipo penal de Asesinato as como el de Parricidio,
28
. Vide, ms al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cti., ps. 106-107.
36
ha de
verse
entre
la
pareja
criminal, para
construir
29. As,
37
32
33
34
. Ugaz Heudebert, J.D.; El delito de Feminicidio en el Per: Excesiva victimizacin de la mujer?, cit., p. 154.
. Polaino-Orts, M.; Feminicidio y Discriminacin, cit., p. 42.
. Vide, al respecto, Polaino-Orts, M.; Feminicidio y Discriminacin...,cit., p. 47.
38
40
35
de San Marcos. Ex Fiscal Superior Coordinador de Piura, ex Fiscal Provincial Coordinador de Huaura y
de Caete. Dicta cursos en la Academia de la Magistratura. Past profesor de Derecho Penal y Procesal
Penal, de las Universidades San Pedro y Los ngeles de Chimbote, respectivamente. Sigui el Curso de
Litigacin Oral en la Academia de Destreza en Litigacin 2009, Institue for Criminal Defense
Advocacy, California Western School Of Law, San Diego, EE.UU. de Norteamrica y particip en el II
Congreso Regional de Formadores en Planeacin de la Investigacin y Estrategias de Oralidad,
realizado en Bogot-Colombia. Autor de libros sobre Derecho procesal penal y expositor en temas del
nuevo modelo procesal penal.
39
I.- Introduccin.
IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIN EN EL NUEVO MODELO PROCESAL PENAL
El modelo procesal penal que se ha implementado en el sistema penal
peruano (de corte acusatorio garantista con rasgos adversativos), apunta y
Al Maestro Don Ral Pea Cabrera, quien espiritualmente contina
direcciona hacia un Derecho penal reparador, en contraposicin a un Derecho
con nosotros, en agradecimiento por compartir su sabidura con
penal sancionador; del mismo modo persigue una justicia restaurativa, frente a
humildad
una justicia retributiva. Hoy por hoy se requiere de un Derecho penal que resuelva
conflictos mediante alternativas de solucin inter partes con la propuesta de
soluciones inmediatas y dentro del marco legal, respetando por supuesto-, los
derechos y garantas inherentes a las partes involucradas.
Los
mecanismos
modernos
de
salidas
tempranas
que
se
vienen
Sumario: I. Introduccin.
II. El(archivos
Ministerio
Pblico. principio
2.1. Marco
incorporando
al proceso penal
liminares,
deConstitucional.
oportunidad, 2.2.
Funcionesreparatorios,
y atribuciones
del Fiscal Penal.
III.- Funciones
del Fiscal
en el
NCPP.3.1.
acuerdos
terminaciones
anticipadas,
acusaciones
directas,
procesos
Funciones yetc.),
atribuciones
Perfilladel
Fiscal ycarga
caractersticas
la
inmediatos,
procuranprincipales.3.2.
solucionar en parte
excesiva
procesal yde
evitar
Investigacin
Preparatoria.3.3.
El Fiscal
durante elnotablemente
nuevo proceso
penal. IV.
que
los conflictos
continen larga
data, afectando
a los
Importancia de la Investigacin. V.- Conclusiones y recomendaciones.
justiciables.
Los acuerdos-solucin del conflicto se enmarca dentro del llamado
derecho transaccional, donde vctima y victimario coinciden en sus pretensiones,
cristalizndose de este modo el principio del consenso y apuntando a una
humanizacin del proceso penal, cobrando de este modo la vctima un rol
protagnico y decisivo su participacin, otrora olvidada y discriminada.
Entonces, este modelo procesal penal que imprime el Cdigo Procesal
Penal del 2004 (NCPP) promulgado por el Decreto Legislativo N 957, publicado el
36 Egresado de pre grado y Maestra y estudiando doctorado en la Universidad Nacional Mayor
29 de julio del 2004, y vigente en forma paulatina desde el primero de julio del ao
de San Marcos. Ex Fiscal Superior Coordinador de Piura, ex Fiscal Provincial Coordinador de Huaura y
dos
mil seis,
le otorga
participacin
al MinisterioPast
Pblico
durante
el
de Caete.
Dicta
cursosuna
en mayor
la Academia
de la Magistratura.
profesor
de Derecho
Penal y Procesal
proceso
sobre todo, enSan
la investigacin,
y porqu
decirlo, durante
todo
Penal, depenal,
las Universidades
Pedro y Los ngeles
deno
Chimbote,
respectivamente.
Sigui el Curso de
el
proceso penal
hasta
su consecucin,
es decir,
tiene un rol2009,
preponderante
Litigacin
Oral en
la Academia
de Destreza
en Litigacin
Institue foryCriminal Defense
Advocacy, California
School
Of Law,
San mayores
Diego, EE.UU.
de Norteamrica
y particip en el II
protagnico.
Pero, porWestern
otro lado,
tambin
le otorga
facultades
a los
Congreso
Regionaljurdicos
de Formadores
en Planeacin
de la Investigacin
dems operadores
que a saber
son: a la Polica
Nacional queyleEstrategias
permite de Oralidad,
realizado en
de libros sobre
Derecho(Diligencias
procesal penal y expositor en temas del
participar
en Bogot-Colombia.
todo el decurso de Autor
la Investigacin
Preparatoria
nuevo modelo procesal penal.
Preliminares e Investigacin Preparatoria Formalizada), lo que significa que la
41
42
funcin
destacable
desde
el
inicio
mismo
del
proceso
comn,
43
El profesor
Juzgamiento,
Snchez
deVelarde
ser el caso,
37 destaca
vale decir,
que toda
estar
reforma
presente
del en
proceso
el penal
trae consigo cambios
Juzgamiento,
sustanciales
sustituyendo
en el sistema
al Fiscal
deSuperior
organizacin
que otrora
judicial
fuera
y en el
tambin en la modelo
estructura
mixto
orgnica
o inquisitivo.
y funcional de los fiscales y jueces y los
auxiliares de justicia, como tambin en el desempeo profesional de la polica y
El Fiscal en su funcin de direccin de la investigacin preparatoria,
los defensores. En todos los casos, se viene observando que el proceso de
tiene el deber de la carga de la prueba, por lo que est obligado a
implementacin progresiva afronta obstculos propios del cambio del modelo
indagar los hechos denunciados, de modo que ordenar la realizacin
bsicamente inquisitivo a uno de corte acusatorio y de la limitada capacitacin
de una serie de diligencias, para lo cual deber contar con un equipo
de alguno de sus actores principalmente, de la polica. Agrega que en el caso de
idneo y adecuado.
la Fiscala, el cambio es importante en la medida que deja de ser un partcipe
Se ha entregado
fiscal
serie
de herramientas
procesales,
ms de lasdiligencias
dirigidasalpor
los una
jueces
y asume
un rol protagnico
en que
la son
de es
salidas
mecanismos
de simplificacin
investigacin conocidas
del delito; como
adems,
el ejetempranas
jurdico dey toda
investigacin
preliminar
procesal,
que a saber
el Archivo,
Principio
Oportunidad,
por delito pblico.
Se potencian,
se son:
amplan
y se reafirman
susdefunciones
que ya
Proceso, Proceso
realizaba en laAcuerdo
prctica Reparatorio,
actual, sobreTerminacin
la base de lasAnticipada
normas dedel
orden
Acusacin
Directa,Naturalmente
entre otros, loseque
implica
constitucionalInmediato,
y de la legislacin
existente.
requiere
deque
unael
Ministerio
Pblico debe estar preparado para un eficiente y eficaz
nueva Ley Orgnica
y Reglamentos.
manejo de las mismas.
Finalmente, este sistema acusatorio -que implica una separacin de roles y
haAl
Fiscal tambin
se le haPblico
entregado
poder
coercitivo, mecanismos
mediante el
funciones-,
entregado
al Ministerio
una el
serie
de funciones,
cual puede
disponerque
la mencionamos
conduccin compulsiva
y responsabilidades,
las mismas
algunas: del omiso por la Polica
Nacional, segn puede ser el imputado, testigo o perito.
El Fiscal asume la conduccin de la Investigacin Preparatoria, como
La
finalidad
persigue reunir los
primera
etapadedelalainvestigacin
estructura delpreparatoria
proceso comn.
elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al
El Fiscal solicita las medidas coercitivas (personales o reales), y el Juez
Fiscal decidir si formula acusacin o requiere un sobreseimiento, y en
de la Investigacin Preparatoria no emitir de oficio ninguna medida
ese afn es que hay que cumplir estrictamente con los plazos,
coercitiva si no lo requiere el Ministerio Pblico.
buscando los elementos de conviccin, as como de otras pruebas y
restriccin
El Fiscal coordinar
de derechos,
contales
la Polica
como,especializada
recibir las declaraciones
para diseardel
una
estrategia de
imputado,
delinvestigacin
agraviado, del
ante
testigo,
una noticia
de los peritos,
criminal,reconocimiento,
en los casos que
sea necesario e imprescindible
reconstruccin,
inspeccin
el apoyo dejudicial,
la Criminalstica.
levantamiento
necropsia,
control
de
identidad,
video
vigilancia,
El Fiscal (Provincial o Adjunto al Provincial) asumir cada Caso en
allanamiento, entre otros.
concreto que se le asigne y responder sobre este hasta llegar al
37SNCHEZ
de
cadver,
pesquisas,
44
45
46
Polica
su
actuar
o realizar
los diversos
por sactores
mismodel
diligencias
sistema depreliminares
justicia penal.
de investigacin
Dentro de estas
para
determinar planteadas,
propuestas
si debe formalizar
de las que
la investigacin
algunas ya sepreparatoria.
venan aplicando
En ese
(terminacin
mismo sentido,
el inciso 3 del proceso
anticipada
330 NCPP
penal
prev
paraque
los el
casos
Fiscal
de trfico
al tenerilcito
conocimiento
de drogasde
y delitos
un delito
de ejercicioprincipios
aduaneros,
pblico dedelaoportunidad),
accin penal podr
al Ministerio
constituirse
Pblico
inmediatamente
le corresponde
enuna
el
lugarresponsabilidad
gran
de los hechos con
en el
estos
personal
procedimientos
y medios especializados
para utilizar soluciones
necesariosalternativas
y efectuar
unconflicto
al
examen con
penal.
la finalidad de establecer la realidad de los hechos... En esta
lnea, el Fiscal debe descartar todo temor de participar en las diligencias
III.- Funciones del Fiscal en el NCPP.
policiales. Aquel temor que eventualmente puede ser ofrecido como testigo en el
3.1. Funciones y atribuciones principales.
proceso, es infundado. El Fiscal no es testigo de los hechos delictuosos,
Estees
Cdigo
contempla
normativamente
en el artculo
IVconsciente
del Ttulo que
simplemente
el encargado
de investigarlos.
El Fiscal
deber ser
Preliminar
siguiente:
el participarloen
las diligencias preliminares le da mayor conviccin de lo que
puede haber pasado y por tanto, est en mayores y mejores posibilidades de
1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en
determinar primero que diligencias o actos de investigacin efectuar, luego
los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin
determinar cundo concluir la investigacin o cuando proponer una salida
de la investigacin desde su inicio.
alternativa al caso, y lo que es ms importante, puede determinar en su
2. ElsiMinisterio
Pblico
est obligado
a actuar con
indagando
oportunidad,
tiene realmente
elementos
de conviccin
queobjetividad,
sustenten una
hechos
constitutivos
de delito,
los que determinen
y acrediten
la y
acusacinlos
o por
el contrario,
solicitar
de inmediato
el sobreseimiento
del caso
responsabilidad
inocenciaendel
imputado.
Con estaconsidere
finalidadtendrn
conduce y
dedicar todo
su esfuerzo yo energas
casos
que realmente
jurdicamente
actos de
investigacin
realiza
la Polica en
futuro decontrola
acusacin.
Dosificar ellos
esfuerzo
y energa
de los que
Fiscales
se convierte
Nacional. para el xito de la reforma procesal penal. El no participar en
un dato importante
las diligencias y solo dejar a la los efectivos de la Polica Nacional que la realicen y
3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico o la Polica
luego realicen su informe, ocasiona que aquella conviccin llegue muy tarde o lo
Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una
que es peor, nunca llegue.38
decisin de esta naturaleza la requerir del rgano jurisdiccional,
motivando
debidamente
su peticin.
Como
antecedentes,
mencionamos
las reformas que se elaboraron a partir
del Cdigo Procesal Penal de 1991 y el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de
(...)
1995, que instaur un cambio sustantivo en la legislacin nacional, tanto de
Con
arreglo acomo
la redaccin
de dichocultural
precepto
(artculo IV),Supone
dos cuestiones
carcter
normativo
organizacional,
e institucional.
la
merecen
unanuevas
especial
relevancia.yEn
primer lugar,
el nuevo amodelo
creacin de
instituciones
modifica
los parmetros
los quedel
hanFiscalceido
Director de la investigacin no sustituye al Juez de Instruccin por el Ministerio
Pblico,
sino que le confiere exclusivamente la realizacin de los actos de
38SALINASSICCHA, Ramiro, Conduccin de la investigacin y relacin del fiscal con la polica en el nuevo Cdigo
ProcesalPenal,2007,pp.113-114.Versintambinenlnea:
investigacin;
de tal suerte que el Juez de la Investigacin Preparatoria
<http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/c12171_articulo%20dr.%20salinas.pdf>.
permanece como Juez de Garantas, adoptando las resoluciones limitativas de
47
48
derechos
Es
la fasefundamentales.
de la investigacin
Y, enpreparatoria,
segundo trmino,
el Fiscal
el nuevo
peruano
proceso
a diferencia
penal del
peruano se ajustano
angloamericano,
al principio
es una parte
de divisin
que persigue
del trabajo,
la sancin
y endel
lo imputado.
que suponeDistinto
un
reparto
es
el caso
de una
la responsabilidad
vez terminadasde
aquella,
la investigacin,
por cuanto cada
desdergano
el momento
asume en
unaque el
competencia
Fiscal
decide bien
formular
definida:
acusacin
el control
es porque
de la Polica
tiene una
corresponde
pretensinalsancionadora
Fiscal y el dey
los actos
busca
el resarcimiento
del Fiscal al Juez
por el
que,
dao
como
causado.
es sabido,
La base
interviene
del nuevo
en todo
proceso
supuesto
penalque
implique
gira
en torno
dictar
al juicio
medidas
orallimitativas
en el cualde
lasderechos.
partes, Fiscal
39
y Abogado defensor, buscan
plasmar sus pretensiones, a no ser que se llegue a un acuerdo.
El primer artculo citado y que corresponde al ttulo preliminar, seala las tres
3.2.
Perfil bsicas
del Fiscal
caractersticas
la Investigacin
Preparatoria.
funciones
delyfiscal
que son: ladetitularidad
de la accin
penal; el deber de
la carga de la prueba; y adems, es quien dirige o conduce la investigacin.
Con la implementacin del NCPP se aprecia ntidamente los siguientes:
Adicional a ello, el fiscal se debe su actuacin con objetividad.
a) Objetividad o imparcialidad, implica que el fiscal penal como
El siguiente articulado, se refiere la forma cmo el fiscal va a ejercitar la
funcionario pblico cumple un rol cuyas funciones son definidas y sealadas en la
accin penal en procura la noticia criminal o denuncia que se ponga en su
ley, sin asumir una posicin parcializada, la nica posicin que debe adoptar es
conocimiento.
cumplir con disear una buena estrategia de investigacin para cumplir con los
Arsenio
Or Guardia
40 expone que el nuevo Cdigo Procesal Penal introduce
fines de
la investigacin,
por
lo que deber ordenar la actuacin de diligencias
sustanciales
modificaciones
en que
el proceso
penal
en la lneaasistencia
de
de cargo como
de descargo, lo
no impide
queperuano
pueda otorgarse
o
transformar
el modelo inquisitivo
medidas de proteccin
a la vctima.reformado en uno de orientacin acusatoria con
tendencia adversarial. El modelo de orientacin acusatoria asumido no es un
En la prctica, los fiscales deben desprenderse de sentimientos, emociones
modelo unilateral, sino dialgico, en el cual la confianza no se deposita
y pasiones cuando cumplen con sus funciones, toda vez que ello podra conducir
nicamente en la capacidad reflexiva del Juez, en su sindresis, sino en la
a decidir equivocadamente en una investigacin. El fiscal debe tener un control
controversia, en la discusin dentro de un marco formalizado de reglas de juego
emocional cuando toma una decisin.
que garantizan transparencia y juego limpio. Los sujetos procesales ya no pueden
ser considerados
auxiliares dedebe
la justicia
sino protagonistas
proceso,
el eje una
se
b) La investigacin
ser dinmica,
por tanto, eldel
fiscal
debe yasumir
traslada
de la
mente
del Juez a lalos
discusin
pblica,
propia
oral.enAgrega
actitud pro
activa,
recolectando
elementos
de prueba
quedelle juicio
permitan
el
que
el modelo
penal
obliga
Fiscal
a actuar
con objetividad
futuro
elaborarprocesal
una teora
del peruano
caso, pero
para al
ello
tendr
que desprenderse
de
indagando
losyhechos
constitutivos
del delito
que determinen
acrediten
la de la
formalidades
ritualismos.
Lo importante
es llegar
a cumplir ycon
los fines
responsabilidad
o inocencia
del imputado
(artculo
IV.2 del
Ttulo Preliminar).
investigacin y aclarar
la imputacin
hecha
y para dicho
cometido
tendr que Esta
norma
rectora
reafirmaese
en el
artculo 61,
en la que se
que
el Fiscal
estampar
en suseactuacin
dinamismo
en plantearse
lasdispone
hiptesis
ante
un caso
deba
indagar no slo
lasPolica.
circunstancias
la imputacin,
en coordinacin
con la
El Fiscalque
ya permitan
no es mscomprobar
un funcionario
de escritorio,
sino
tambin
las queparedes
sirvan para
eximir o atenuar
la responsabilidad
imputado.
encerrado
en cuatro
y examinando
framente
un expediente; del
el fiscal
tiene que salir a recopilar los elementos de conviccin o evidencias que le van a
39 DOIG
DAZ, Yolanda, El Ministerio Fiscal: director de la instruccin en el Cdigo Procesal Penal peruano,
2006,
p. 185. una posicin.
permitir sustentar
40OR GUARDIA, Arsenio, El Ministerio Fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal peruano, 2006, pp. 155 y ss.
49
50
Se insiste que el fiscal debe tener una cualidad proactiva, de modo que en
su actuar siempre debe estar planteando hiptesis, preguntas, interrogantes en un
caso que se investiga, de manera que con la polica formen un verdadero equipo
de trabajo. Debe existir una predisposicin a solucionar lo ms antes posible una
investigacin,
propiciando
relaciones
laborales
de
entendimiento,
de
51
acta de oficio,
f) La investigacin
a instancia dedebe
la vctima,
tener una
porcuota
accin
de popular
racionalidad,
o por pues
noticia
con la
adopcindonde
policial,
del sistema
al tener
deuna
la oralidad
noticia criminal
y el destierro
conduce
de lay escrituralidad,
dirige desde suestaremos
inicio la
afianzando la del
investigacin
celeridad
delito.yCon
la economa
dicho propsito
procesal.
la Menos
Polica costos
Nacional
y ms
estprontitud
obligada en
a
resolver los
cumplir
los mandatos
casos con del
justicia.
Ministerio
El fiscal,
Pblico
la polica
en el ymbito
el juezdedebe
su funcin.
propender
Pero
a exigir
al mximo
adems,
el Fiscal
la prescindencia
acta en elde
proceso
utilizarpenal
siempre
con el
independencia
papel, esto es,deque
criterio,
una y
notificacin
adecua
sus actos
puede
a un
realizarse
criterio con
objetivo,
una llamada
rigindose
telefnica;
nicamente
pues por
ellolaahorrara
Constitucin
ygastar
la Ley.
papel, la tinta a utilizar, el personal que va a notificar y el tiempo que se
emplea en dicha diligencia, generando esto, la confianza que debe ser
Se le recuerda que tiene a su cargo la Investigacin Preparatoria, donde
inquebrantable.
practicar u ordenar practicar los actos de investigacin que correspondan,
indagando
las circunstancias
queypermitan
imputacin
g)no
Laslo
investigacin
la conduce
dirige el comprobar
fiscal penal,laformando
un(de
binomio
cargo),
sino tambin
que sirvan
eximir
o atenuar
la responsabilidad
con la polica
a fin delas
descubrir
los para
hechos
imputados,
combatir
el crimen y del
imputado
descargo),
y si lo cree
necesario
solicitar
al Juez
medidas
queo
aportar su (de
cuota
en la seguridad
ciudadana.
Resulta
trillado
que las
el fiscal
dirige
considere
cuando
corresponda
hacerlo.
esteque
en no
encargo,
conduce lanecesarias,
investigacin,
no obstante,
es de
reiterarEn
para
quede dudas al
intervendr
permanentemente
en todo el desarrollo
del proceso.
respecto. Este
es un mandato constitucional
que se debe
cumplir.Tiene
legitimacin para interponer los recursos y medios de impugnacin que la Ley
El nuevo Cdigo Procesal Penal ubica al Ministerio Pblico como uno de los
establece (reposicin, apelacin, queja o casacin) y est obligado a apartarse
protagonistas centrales del modelo acusatorio, en el cual es indispensable contar
del conocimiento de una investigacin o proceso cuando este incurso en las
con un Ministerio Pblico fuerte y protagonista, responsable de llevar adelante la
causales de inhibicin establecidas en el artculo 53 NCPP.
investigacin de los delitos, acusar a los presuntos responsables, y ejercer
Es funcin tambin del Ministerio Pblico, en la investigacin del delito,
facultades discrecionales relevantes para mantener la carga de trabajo del
obtener los elementos de conviccin necesarios para la acreditacin de los
sistema en volmenes razonables. La direccin de la investigacin est a cargo
hechos delictivos, as como para identificar a los autores o partcipes en su
del Fiscal, es decir, l es el director de la investigacin preliminar, entendindose a
comisin. De manera que cuando el Fiscal, tenga noticia del delito, realizar si
que el Fiscal es quien va a asumir la responsabilidad de dirigir esta sub-etapa
correspondiere las primeras Diligencias Preliminares o dispondr que las realice
llamada investigacin preliminar, contenido con el apoyo de la Polica Nacional. 41
la Polica Nacional. Y cuando el Fiscal ordene la intervencin policial, entre otras
3.3.
El Fiscal precisar
durante elsunuevo
proceso
penal.
indicaciones,
objeto
y, de ser
el caso, las formalidades especficas
que debern reunir los actos de investigacin para garantizar su validez. La
Sin perjuicio de que en cada etapa procesal del proceso comn se
funcin de investigacin de la Polica Nacional estar sujeta a la conduccin del
mencione las diversas funciones que este nuevo instrumento procesal disea y
Fiscal.
establece al representante del Ministerio Pblico, en lo que respecta al rubro de
De all, que
corresponde
al Fiscal
disear
la estrategia
investigacin
sujetos procesales
establece
que como
titular
del ejercicio
de la de
accin
penal,
adecuada al caso. Programar y coordinar con quienes corresponda sobre el
empleo
de pautas,
tcnicas
medios La
indispensables
la eficacia
la
41
JIMNEZ
HERRERA
, Juany Carlos,
investigacinpara
preliminar
en de
el nuevo
Cdigo Procesal Penal, 2010, pp. 7374.
52
53
54
42ESPINOMEDRANO,
55
43Carlos
Roberto
56
45 Pedro
Angulo Arana, La investigacin del delito en el nuevo Cdigo Procesal Penal, Lima 2006, pg.
17.
46Investigacin de delitos, Mxico 1980, p.8 y SS.
57
47Iniciacin
al Proceso
58
4.c)Prontitud:
Corresponde
todas
al Fiscal
las acciones
decidir investigativas
la estrategia detienen
investigacin
que ser con la
adecuada
debida premura
al caso.para
Programar
acopiar los
y coordinar
indicios necesarios.
con quienes
corresponda
d)Imparcialidad:
sobre la
el imparcialidad
empleo de pautas,
en latcnicas
investigacin
y medios
permite concluir
indispensables
en forma objetiva
parayladesprovista
eficacia dede
la toda
misma.
apreciacin
Garantizar
subjetiva,
el derecho
de este
demodo
defensa
se garantiza
del imputado
una investigacin
y sus dems derechos
correcta yfundamentales,
apartada de categoras
as
como
comolalas
regularidad
sospechasde
o presunciones.
las diligencias correspondientes.
4.3. Programa
e)Minuciosidad:
o Plan Metodolgico
hay que ser
demuy
Investigacin.
escrupulosos en el trabajo
investigativo, para no cometer errores.
f)Proteccin: el proceso debe ser tal, que el agraviado como el mismo
En Colombia
denomina
como
Programa
de Investigacin,
imputadolosientan
que sus
derechos
sonMetodolgico
respetados y por
tanto,
que es entendido
como aquella herramienta para la planeacin, desarrollo,
amparados.
control y g)Representacin
ejecucin de las actividades
operativas
y tcnico-cientficas
de la
de los familiares:
el fiscal
representa a la sociedad,
y
investigacin,
de manera
el fiscal
los investigadores,
en unaconstruida
investigacin
ambasconjunta
familias por
de las
partesyinvolucradas
tambin se
con objetivos
determinados
frente en
a una
conducta punible por llegar a la
encuentran
enmaraadas
la investigacin.
verdad.51 h)Establecimiento de un equipo de trabajo: esto es como resultado de
Es unaun
herramienta
de trabajodonde
que permite
organizar
y explicar
trabajo corporativo
todos son
para uno
y uno eslapara todos. No
investigacin,
con elelfin
de identificar
y asegurar
los medios cognoscitivos
se permite
trabajo
independiente
o aislado.
necesarios para demostrar, ms all de duda razonable, la ocurrencia del delito y
su autor o partcipe. El programa metodolgico debe entenderse como un
instrumento para proyectar la actividad investigativa, utilizado por el equipo
constituido por el fiscal y los servidores de polica judicial asignados al caso. Por
esa razn se constituye en el sistema por el cual se evala la informacin inicial y
se identifican, clasifican, priorizan, planean y ordenan los actos de indagacin
4.5.
Metodologa
de la investigacin
criminal.de la cual se tuvo noticia, si la
tendientes
a determinar
si existi la conducta
Para
llegar
ello, la secuencia
mtodo
la investigacin
misma
tiene
las acaractersticas
de undeldelito
y, degeneral
ser as,deindividualizar
o identificar
policial,
comnmente,
tiene
las fases siguientes:
a sus autores
y partcipes.
Igualmente
es el medio ms expedito e idneo para
a) Conocimiento
del Hecho: esos
es la sucesos
informacin,
versin, noticia,
explicar
al juez de conocimiento
y las circunstancias
en que
ocurrieron. Tambin para persuadirlo de obtener un fallo de culpabilidad, ms
all de toda
duda, tanto de
su ocurrencia
como de
la responsabilidad
manifestacin,
exposicin
o la simple
referencia
o idea que de
llega por
quienes los ejecutaron, bien como autores o como partcipes. 52
cualquier medio o circunstancia a conocimiento de la autoridad policial
sobre la comisin u omisin de un acto delictuoso o infraccin punible o
supuestamente delictual para su posterior esclarecimiento.
b) Comprobacin
del Hecho:
es la diligencia policial que consiste en la
4.4. Criterios
a tener en cuenta
en la investigacin.
Se puede llamar tambin principio, pero creemos que lo ms correcto es
objetiva
hecho
o la consumacin
del acto delictuoso
hablar deverificacin
criterios queyse
deben del
tener
en cuenta
en toda investigacin.
Aqu
citamos algunas que han sido recogidas en el Manual Operativo de Diligencias
denunciado.
Especiales
del Cdigo Procesal Penal53:
a)Oportunidad:
la reaccin
y decisin
tiene queen
serlaoportuna,
c) Diligencias
investigatorias
preliminares
escena delpues
delito: es un
reza el adagio criminalstico que el tiempo que pasa, la verdad que
huye,
de modo
que las acciones
y diligencias
tienen
que ser
ya
conjunto
de acciones
que realiza
el pesquisa,
paralelas
y/oinmediatas,
simultneas
en su momento pertinente y adecuado.
la comprobacin
existencia
delito,
con la que
finalidad
de reunir una
b)Diligencia:
similar adelalaanterior
los del
actos
procesales
se desarrollen
tienen que ser expeditivas para evitar la fuga de algn elemento material
serie de informaciones (tcnicas, testimoniales, entrevistas, etc.) relativas al
probatorio.
acto criminal que se ha suscitado, para lograr llegar a la verdad de lo
ocurrido.
51Jos
Eduardo
Saavedra Roa,
ProcesalPolicial:
Penal (Ley
906
de 2004).
Indagacin
d) Planeamiento
de Sistema
la Investigacin
es la
etapa
del mtodo
e Investigacin. Programa
Metodolgico de la Investigacin, en El sistema penal acusatorio en el contexto colombiano, publicacin de
la Facultad
de Derecho
de la Universidad
Libre,
2009,
p. 176. y la
general
de la investigacin
policial,
queColombia
consiste en
la previsin
52Pedro Oriol Avella Franco, Programa Metodolgico en el Sistema Penal Acusatorio, Fiscala General de la
racionalizacin
Nacin, Colombia
2007, oportuna
p. 17. de las actividades policiales por ejecutar para
53Ministerio Pblico-Fiscala de la Nacin, Ediciones Derecho y Sociedad, Lima 1994, p. 17.
59
60
Formulacin de hiptesis.
las hiptesis.
61
La
tarea
inmediata
urgente
es
continuar
con
los
Talleres
62
63
64
54
As
Garcia Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, 2 ed., Alianza Editorial,
Madrid, 1985, pp. 52 s.
55 Sobre la inversin de la frmula decisionista del Estado absoluto, Garcia Pelayo, Las
transformaciones del Estado (n. 1), p. 52.
56 Sobre ello Amelung, Rechtsgterschutz und Schutz der Gesellschaft, Athenum Verlag, Frankfurt,
1972, pp. 20 s.
57 Sobre el concepto material de delito como baremo de legitimidad de las leyes penales que debe ser
controlable por el Tribunal Constitucional, Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wholers, Die
Rechtsguttheorie, Nomos, Baden-Baden, 2003, pp. 141 y 142 ss. = en Hefendehl (ed.) La teora del
bien jurdico, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 207 s. y 209 ss.
65
ya no debe ser posible ningn ejercicio legtimo del poder penal 58. El concepto
material de delito vincula principalmente y sobre todo aunque no slo al
legislador, pues si la definicin legislativa de un hecho como punible es la primera
y por exigencias del principio de legalidad, necesaria secuencia del
sometimiento legtimo de un hecho a la pena estatal, entonces tiene que operar
por fuerza como baremo de enjuiciamiento de la legitimidad de la definicin
formal de hechos punibles por el legislador59. Pese a la inseguridad crnica que se
cierne sobre la determinacin del concepto material de delito, no parece haber
ningn motivo relevante que fuerce a prescindir de los principios liberales
ilustrados que limitan el ejercicio del poder penal a la proteccin subsidiaria y
fragmentaria de bienes jurdicos frente a lesiones y peligros especialmente graves
y como ultima ratio. En sentido material, delitos pueden ser slo conductas que
lesionan o ponen en peligro bienes jurdicos de un modo grave y frente a las que
ya no hay disponible ninguna otra reaccin legtima que no sea la pena estatal.
58
Vase
66
62
Vase Hassemer, en Philipps/Scholler (n. 8), p. 89; Blanca Mendoza, El Derecho penal (n. 8), pp. 72,
73.
63
Vase
Silva Snchez, La expansin del Derecho penal, 2 ed., Civitas, Madrid, 2001, pp. 121 ss.
en este sentido, Moccia, en Silva Snchez (ed.), Poltica criminal y nuevo Derecho penal.
Libro Homenaje a Claus Roxin, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997 p. 116: "creacin artificiosa de
bienes jurdicos".
65 Vase Hassemer, en Dei delitti e delle pene, 1984, pp. 112 s.; el mismo, NStZ, 1989, pp. 353 ss.
66 As, por ejemplo, Hassemer, en Philipps/Scholler (n. 8), pp. 90 ss.; el mismo, AKStGB I, 1990,
previo al 1, nm. 274 ss.; el mismo, ZRP 1992, p. 383 = ADPCP 1992, p. 248; el mismo, en Hefendehl/von
Hirsch/Wohlers (n. 4), p. 57 = La teora del bien jurdico, p. 96; y extensamente Stenberg-Lieben, en
Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 67 ss. = La teora del bien jurdico, pp. 109 ss.
67 Vase, Hassemer, en Philipps/Scholler (n. 8), p. 89; el mismo, NStZ, 1989, p. 558 = Pena y Estado,
n 1, 1991, pp. 34 s.; el mismo, ZRP, 1992, p. 381 = ADPCP, 1992, p. 242; Silva Snchez, La expansin (n.
10), p. 121.
68 Cfr. implcitamente, Kindhuser, en Schnemann/Surez (eds.), Madrid-Symposium f. Klaus
Tiedemann, Carl Heymanns Verlag KG, Kln/Berlin/Bonn/Mnchen, 1994, p. 134, y antes en
Lderssen/Nestler-Tremel/E. Weigend (eds.), Modernes Strafrecht und ultima-ratio-Prinzip, Peter
Lang, Frankfurt am Main/Bern/New York/Paris, 1990, pp. 29 ss.; para los delitos de acumulacin,
Silva Snchez, La expansin (n. 10), pp. 132 s.; tambin Blanca Mendoza, El Derecho penal (n. 8), p. 80.
69 Vase Hassemer, NStZ, 1989, pp. 553, 556 ss. = Pena y Estado, n 1, 1991, pp. 23 ss., 30 ss.; el
mismo, ZRP, 1992, p. = ADPCP, 1992, p. 244; el mismo, StV, 1995, p. 486; Herzog, Gesellschaftliche
Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, R. v. Decker, Heidelberg, 1991, pp. 59 ss., 68 ss.;
Prittwitz, Strafrecht und Risiko, Frankfurt a. M. 1993, pp. 255 ss., 365; Snchez Garca, El moderno
Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal, Universidad de Valladolid, 1999, pp. 96 ss.; Blanca
Mendoza, El Derecho penal (n. 8), pp. 53 ss., 157 s., 160 s.; Silva Snchez, La expansin (n. 10), pp. 50, 51
s.
64 Vase,
67
3. El discurso de resistencia propugna as una retirada al modelo polticocriminal de los siglos XVIII y XIX75. Si la sociedad y el Estado de Derecho actuales
anfueran los liberales de aquella poca, entonces el modelo penal
reinvindicado por el discurso de resistencia sera uno plenamente vlido en el
presente. Pero hoy aquello ya no es ms as76. Los nuevos fenmenos y conflictos
provocados por la evolucin social no pueden ser afrontados ni resueltos por el
70
Vase,
por ejemplo, slo Hassemer, NStZ, 1989, pp. 556, 558 s. (= Pena y Estado, n 1, 1991), pp.
30, 34 ss.; Hassemer, ZRP, 1992, p. (= ADPCP, 1992, p. 240) y Hassemer/Muoz Conde, La
responsabilidad por el producto en Derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 25.
71 Vase como significativo Prittwitz, Strafrecht und Risiko (n. 16), pp. 248 ss., donde diagnstica "el
potencial destructivo del Derecho penal (del control global) para el Derecho penal (relativo al Estado
de Derecho liberal)".
72 Hassemer, ZRP, 1992, p. 383 (= ADPCP, 1992, pp. 248 s.); el mismo, StV, 1995, pp. 489 s.; el mismo,
FS-Bemman, 1997, p. 188; similar Naucke, KritV, 1993, pp. 158, 161, y ya antes en Naucke, Die
Wechselwirkung zwischen Strafziel und Verbrechensbegriff, Steiner Verlag, Stuttgart, 1985, p. 35.;
Stchelin, Strafgesetzgebung im Verfassungsstaat, Duncker & Humblot, Berlin, 1998, p. 156.
73 Vase Silva Snchez, La expansin (n. 10), pp. 159 ss.; en esta segunda edicin de su libro,
incorpora Silva el Derecho penal del enemigo como un Derecho de medidas de seguridad para
delincuentes imputables peligrosos, y para referirse al mismo utiliza la metfora de la "tercera velocidad
del Derecho penal"; vase Silva Snchez, lug. cit., pp. 163 ss.
74 Vase Silva Snchez, La expansin (n. 10), pp. 159 ss.
75 Vase Schnemann, GA, 1995, p. 217 (= ADPCP, 1996, p. 205); crtico Silva Snchez, La expansin
(n. 10), p. 149, para quien la verdadera imagen del Derecho penal del siglo XIX no es, pues, la que por
algunos pretende dibujarse en nuestros das.
76 En este sentido Bustos Ramrez, Control social y sistema penal, PPU, Barcelona, 1987, pp. 186 s.:
un Estado liberal democrtico sera incapaz de ofrecer una base para ir ms all de los
condicionamientos a la democracia que impone el sistema actual. No obstante, en la actual sociedad
moderna permanecen de facto las condiciones de posibilidad de funcionamiento del discurso y del
Derecho penal liberales en sentido estricto, como prueba el actual despliegue de todas sus fuerzas
devastadoras en el proceso de la actual globalizacin econmica neoliberal a escala planetaria; al
respecto vase slo Gracia Martn, en Romeo Casabona (ed.), Biotecnologa, desarrollo y justicia,
Granada, 2008, pp. 28 ss.
68
Estado liberal, y por otra parte esa evolucin ha propiciado adems el brote de
condiciones con un cierto potencial para una realizacin efectiva de la libertad,
de la igualdad y de la justicia substanciales que slo un nuevo Estado de carcter
social y democrtico est en condiciones de poder llevar a cabo77. Estas nuevas
condiciones no slo tienen que invalidar ya, al menos, a ciertos enunciados
liberales perversos enquistados en el discurso de criminalidad, sino tambin
permitir integrar en ste a otros que apuntan a la realizacin efectiva de aqullos
valores, pues ste es el fin del nuevo Estado, cuyo carcter social y democrtico
lo hace sin la menor duda ms Estado de Derecho que el liberal porque, a
diferencia de ste, lo es en sentido material y no slo formal 78. Y puesto que el
Derecho penal tiene que seguir el camino trazado por la evolucin de la
sociedad y del Estado79, el discurso de resistencia ya no puede pretender hoy
validez alguna porque, como ha dicho Garca-Pablos, su cobertura ideolgica
no se aviene a los postulados del Estado social de Derecho y lo hace perverso
y regresivo80.
77
Vase
slo Garcia Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 1), pp. 19 s. y sobre todo pp. 26 s.,
quien destaca como condiciones histricas que han hecho posible la atribucin de un fin social al Estado
de un lado, un reto histrico, una necesidad de resolver problemas agobiantes irresolubles dentro de la
estructura del Estado liberal y dela sociedad del Hochkapitalismus y, de otro, las posibilidades ofrecidas
por el desarrollo cultural y tecnolgico de la poca industrial (p. 19).
78 En este sentido vase, por ejemplo, Bckenfrde, en FS-Arndt, Frankfurt a. M., 1969, pp. 66 ss., 72;
Hesse, en Forsthoff (ed.), Rechtsstaatlichkeit und Sozialstaatlichkeit, Wissenschaftliches
Buchgesellschaft, Darmstadt, 1968, pp. 560 ss. 562; Merkl, en FS-Kelsen, Deutike, Wien, 1971, p. 126;
Hartwich, Sozialstaatspostulat und gesellschafttliche status quo, Westdeutsche Verlag, Opladen, Kln,
1970, pp. 344 ss.; Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, t. 1, 2 ed., 1984, p. 781;
Benda, en Manual, 2 ed. (n. 126), p. 490 nm. 7, y p. 526 nm. 91 s.; Lucas Verdu, Estado liberal de
Derecho y Estado social de Derecho, Acta Salmanticensia, Salamanca, 1955, p. 70; Elas Daz, Estado
de Derecho (n. 126), pp. 33, 83 ss.; y Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 1), pp. 16 s., 51
ss.
79 Vase Cerezo Mir, PG I, 6 ed., 2004, pp. 17 ss., donde explica con gran detalle y numerosos
ejemplos cmo la determinacin y seleccin de bienes jurdicos y del alcance de su proteccin penal,
dependen histricamente de las concepciones tico-sociales, jurdicas y polticas dominantes en la
sociedad en cada poca. Vase tambin la amplia exposicin de Wrtenberger, Die geistige Situation der
deutschen Strafrechtswissenschaft, 2 ed., Verlag C.F. Mller, Karlsruhe, 1959, pp. 67 ss., y ya antes el
mismo, Das System der Rechtsgterordnung in der deutschen Strafgesetzgebung seit 1532, reimpresin
de la edicin de Breslau (1933) de Scientia Verlag, Aalen, 1973, pp. 1 ss., y asimismo Oehler, Wurzel,
Wandel und Wert der strafrechtlichen Legalordnung, Walter de Gruyter, Berlin, 1950, passim.
80 Vase Garca-Pablos, Introduccin al Derecho penal, 4 ed., Ed. Ramn Areces, Madrid, 2006, pp.
224 y 225, y en sentido parecido Bustos Ramrez, Control social (n. 23), p. 186.
69
mnimo los principios y garantas del Estado de Derecho81, sino que ms bien y como
precisa Bustos, los profundiza para realizarlos en toda su plenitud 82. El Derecho
penal moderno es, adems, un claro exponente de realizacin plena de los
principios de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, de subsidiariedad y de
ultima ratio83. Y es que, contra lo que pretende el discurso de resistencia, como ha
afirmado Bustos, con el reconocimento de bienes jurdicos colectivos no slo no se
abandona el concepto de bien jurdico sino que, por el contrario, se sobrepasan
sus lmites formales y se llega a una concepcin material de l, y puesto que
aqullos bienes son condiciones de posibilidad de la realizacin de la libertad y
de la igualdad substanciales, su proteccin penal es una exigencia indeclinable
para un Estado que tiene que garantizar aquella realizacin 84. La modernizacin
se considera entre sus defensores una exigencia tica y poltica del presente
precisamente como condicin de posibilidad de la realizacin efectiva de las
garantas del Estado de Derecho (social y democrtico)85. Por ello, el discurso de
resistencia es contrario al Estado de Derecho, y no el de modernizacin, que es
conforme con l en todo, tal y como se tiene que poder demostrar con la
81
Vase
Gracia Martn, LH-Cerezo, 2002, p. 393; el mismo, Prolegmenos para la lucha por la
modernizacin y expansin del Derecho penal y para la crtica del discurso de resistencia, Ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2003, pp. 190 y 208 ; el mismo, Modernizacin del Derecho penal y Derecho penal del
enemigo, Ed. Idemsa, Lima, 2007, pp. 124 s.; el mismo, LH-Vives Antn, 2009, p. 896 ss.; en el mismo
sentido que en el texto, vase Garca-Pablos, Introduccin al Derecho penal (n. 27), p. 225. Schnemann,
en Khne/Miyazawa (n. 7), pp. 16 ss., 19 ss. = Temas actuales, pp. 50 ss., 19 ss.; Terradillos, RFDUCM,
n 63, 1981, pp. 140 s.
82 Vase Bustos Ramrez, Control social (n. 23), pp. 18 s., donde advierte que de lo que se trata es de
elaborar el mximo de garantas posibles y de la construccin de un Derecho penal materialmente
garantista.
83
vase
70
86
As
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 4 s.; Cerezo Mir PG I, 6 ed., 2004, p. 14,
quien no obstante atribuye carcter material a tal descripcin (nota 6 de p. 14) y Gracia Martn,
Fundamentos de Dogmtica penal, Ed. Atelier, Barcelona, 2006, p. 215.
87 As con razn Stratenwerth, FS-Lenckner, 1998, pp. 388 ss. y Stratenwerth/Kuhlen AT I, 5 ed., 2004,
p. 29 nm. 7; Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 135 ss. = La teora del bien
jurdico, pp. 200 ss.; tambin Roxin AT I, 3 ed., 1997, pp. 29 s. nm. 48, y AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 3,
p. 14, y adems 2 nm. 120, p. 53; Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, pp. 726 y 735; Alcacer Guirao,
Lesin de bien jurdico o lesin de deber? Ed. Atelier, Barcelona, 2003, pp. 77 s.
88 Como recientemente ha puesto de relieve Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4),
p. 137 = La teora del bien jurdico, pp. 202 s., con amplias referencias al mtodo en nota 20. En
sentido similar Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 12, p. 18 y Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o
lesin de deber? (n. 34), pp. 77 s. Tambin Ferrajoli, Derecho y razn, 5 ed., Ed. Trotta, Madrid, 2001,
p. 471.
89 Vase Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 34), p. 71, con cita de
Papageorgiu; tambin Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, pp. 95 ss. y especialmente pp. 107 ss., y
Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, p. 136.
90 Vase, por ejemplo, Mir Puig, PG, 8 ed., 2008, p. 162 nm. 40.
91 Vase, por ejemplo, Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), pp. 28 ss. con numerosas
referencias; Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 173 s.; ahora tambin Roxin AT I,
4 ed., 2006, 2 nm. 66 y 67, p. 34; Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 126 y 132 s.; Soto
Navarro, La proteccin penal (n. 31), pp. 284 ss.
92 As Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 155 ss., 164 ss.; Hefendehl, Kollektive
Rechtsgter (n. 31), pp. 31 ss.; Mir Puig, PG, 8 ed., 2008, pp. 162 s.; Dez Ripolls, en su Poltica criminal
71
y Derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 35; Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o
lesin de deber? (n. 34), pp. 72 s.; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31), pp. 290 ss.
93 Este componente material es lo que permite comprobar empricamente la existencia de un dao o
de un peligro; vase Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 34), pp. 72 s. y en
sentido similar Dez Ripolls, JD, n 30, noviembre de 1997, pp. 17 s. Sobre la relacin entre bien jurdico
y substrato, vase Schulenburg, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 247 ss., 250 ss. Sobre el
substrato de los bienes jurdicos, vase Cerezo (PG I, 6 ed., 2004, p. 14.
94 Vase Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber? (n. 34), pp. 71 s. Como dice
Amelung (en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), p. 155 = La teora del bien jurdico, p. 228), en el
juicio de valor se analiza la relacin del bien jurdico con la poltica, y en el objeto de la valoracin, lo
que se denomina objeto de la proteccin jurdico-penal; vase tambin en esta lnea Bustos Ramirez,
Control social (n. 23), p. 28 y Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 136 ss., 141 ss.
95 Sobre los bienes jurdicos como potenciales de realizacin, Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n.
31), pp. 80 ss., y sobre los bienes jurdicos como instrumentos que proporcionan posibilidades de
accin, Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 166 ss. = La teora del bien jurdico,
pp. 242 ss.
96 Vase especialmente Rudolphi, FS-Honig, 1970, pp. 162 ss.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n.
31), pp. 80 s., con referencias; Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, p. 139; Mayo Caldern, La tutela
de un bien jurdico colectivo por el delito societario de administracin fraudulenta, Ed. Comares,
Granada, 2005, p.77. Vanse definiciones expresamente funcionales de bien jurdico (unidades
socialmente funcionales, objetos que posibilitan la autorrealizacin personal, el desarrollo del individuo
en el sistema social o la participacin en los sistemas sociales, etc.) en Stratenwerth, FS-Lenckner, 1998,
p. 378.
97 Welzel, Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, de Gruyter, Berlin/New York,
1975, p. 140 y Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 5; Cerezo Mir PG I, 6 ed., p. 15; Gracia Martn.
Fundamentos de Dogmtica penal (n. 33), pp. 215 ss.
98 Esta comprensin de los bienes jurdicos la expuse por primera vez en mi Proyecto docente y de
investigacin en Derecho penal, escrito indito de 1990, ahora publicado como Fundamentos de
Dogmtica penal (n. 33), pp. 216 ss. Tambin han relacionado a los bienes jurdicos con la escasez
Terradillos Basoco, RFDUCM, n 63, 1981, p. 131, y Jakobs, Sociedad. Norma y persona en una teora de
un Derecho penal funcional, Cuadernos Civitas, Madrid, 1996, p. 45.
72
99
En
este sentido Welzel, Abhandlungen (44), p. 140: estn en funcin para producir y soportar efectos
en su contexto social.
100 Vase Hobbes, El ciudadano, edicin bilinge de Joaqun Rodrguez Feo, Ed. Debate-CSIC,
Madrid, 1993, Captulo I, pp. 17 ss.: en el estado de naturaleza a todos les es lcito tener y hacer
cualquier cosa (p. 19), y Leviatn o la materia, forma y poder de un Estado eclesistico y civil, versin,
prlogo y notas de Carlos Mellizo, Alianza Editorial, Madrid, 1999, Captulo 13, p. 110 y Captulo 14, p.
120, y sobre la limitacin de la libertad, Leviatn, Captulo 26, p. 233, y tambin Captulo 21, p. 189, y
Beccaria, De los delitos y de las pena, Captulo 1: los hombres sacrificaron por eso una parte de ella
(sic.: de su libertad) para gozar la restante en segura tranquilidad.
101 Vase slo Terradillos, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 136 ss.
102 A estos bienes individuales Birnbaum (AdC-Neue Folge, 1834, p. 174) los denomin innatos, y
son tan elementales queas Wrtenberger (Die geistige Situation (n. 26) p. 69) constituyen un ncleo
casi inalterado de todo orden legal de bienes jurdicos.
73
103
As
Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 4 s.; Hellmuth Mayer AT, 1967, p. 52;
Wrtenberger, Das System der Rechtsgterordnung (n. 26), pp. 1 ss., y ms ampliamente el mismo, Die
geistige Situation (n. 85), pp. 67 ss.; Cerezo Mir PG I, 6 ed., 2004, p. 14; Gracia Martn. Fundamentos de
Dogmtica penal (n. 33), pp. 215 ss.
104 Vase Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, pp. 4 s.; Bustos Ramrez, Control social (n.
23), pp. 166 ss. Wrtenberger, Die geistige Situation (n. 26), pp. 67-87 passim, hace de la autonoma de la
persona, entendida desde el prisma de la teora del Derecho natural existencial y teniendo en cuenta las
aportaciones de la Antropologa filosfica, el criterio rector del reconocimiento de bienes jurdicos y de
su ordenacin (p. 71), e inspira la teora personal del bien jurdico que constituye el eje del discurso de
resistencia de la Escuela de Frankfurt; sobre esto Schnemann (GA 1995, pp. 205 y 208 = ADPCP 1996,
pp. 192 y 194 s.). A partir de la concepcin dinmica y funcional de Welzel, formul bases para la
economa de un sistema de los bienes jurdicos en mi Proyecto docente y de investigacin en
Derecho penal, escrito indito de 1990 y ahora publicado como Fundamentos de Dogmatica penal (n.
33), pp. 215 ss. 224 ss. y 227 s., que luego han desarrollado y enriquecido mis discpulas M Angeles
Rueda, La teora de la imputacin objetiva del resultado en el delito doloso de accin, J.M. Bosch
Editor, Barcelona, 2001, pp. 247 ss. y Beln Mayo, La tutela (n. 40), pp. 76 ss., sta ltima precisamente
en el mbito de las relaciones sistemticas funcionales entre bienes jurdicos colectivos e individuales.
105 Sobre las interrelaciones funcionales entre los diferentes bienes jurdicos del sistema, como
referentes para la determinacin de mbitos de adecuacin social, vase Gracia Martn, El horizonte
del finalismo y el Derecho penal del enemigo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 77 ss.; el mismo,
FS-Tiedemann, 2008, pp. 216 ss., y ya antes en mi Proyecto docente de 1990, ahora Fundamentos de
Dogmatica penal (n. 33), pp. 222 ss.
106 En este sentido, con respecto a los substratos de los bienes jurdicos econmicos, Paredes
Castan, RDPC n 11, 2003, pp. 113 ss., y tambin Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), pp. 120 s.
y 220 s. y el mismo, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), p. 125 = en La teora del bien jurdico,
pp. 187 s., quien apela a la ley de la fuerza de los valores de Nikolai Hartmann (Ethik, 4 ed., 1962, p.
602). Sobre la jerarquizacin de los bienes jurdicos en general vase Wrtenberger, Die geistige Situation
(n. 26), pp. 68 s.
107 Sobre ello ha llamado la atencin implcitamente Hirsch, en Modernas tendencias en la Ciencia del
Derecho penal y en la Criminolga, UNED, Madrid, 2001, p. 381; vase tambin Corcoy Bidasolo, Delitos
de peligro (n. 31), pp. 219 ss. y Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31), p. 277.
74
108Como
muestra, vase Roxin AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 9, p. 17: El homicidio y las lesiones
corporales, el hurto y la estafa tienen que ser penados, porque una convivencia humana pacfica sera
imposible si tales hechos no fueran prohibidos como criminales.
109 Por este motivo, me parece inapropiada la contraposicin que se hace por una amplia doctrina
entre una concepcin del bien jurdico monista (slo son protegibles penalmente los bienes jurdicos
individuales) y otra dualista (son protegibles bienes jurdicos individuales y bienes jurdicos
colectivos), pues esta ltima podra inducir al equvoco de que seran distintos los elementos y los
criterios de legitimacin de una y de otra clase de bienes jurdicos, lo cual, a mi juicio y como expondr
en el texto, tiene que ser rechazado de plano; sobre aqulla contraposicin, vase, por ejemplo,
ampliamente Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), pp. 61-83.
110 Vase Arthur Kaufmann, en Rechtstheorie, 1986, pp. 268 ss., 275; le sigue Hassemer, en
Philipps/Scholler (n. 8), p. 86.
111 As Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), p. 65. Adems, como dice con razn Hefendehl (loc.
cit., p. 80), la construccin de los bienes jurdicos colectivos requiere de una mayor complejidad que no
puede ajustarse al canon de los individuales.
112 Vase Bustos Ramrez, Control social (n. 23), p. 27, donde rechaza dar por sentada la
inmutabilidad y eternidad de los objetos de proteccin del Derecho penal (p. 28).
113 As Bustos Ramrez, Control social (n. 23), p. 28.
114 A la doctrina crtica de Bustos, y a su descripcin del bien jurdico, me adher expresamente ya en
mi indito Proyecto docente y de investigacin en Derecho penal, escrito indito de 1990, y
publicado como Fundamentos de Dogmtica penal (n. 33), pp. 224 ss., y posteriormente la ha asumido
tambin mi discpula Beln Mayo Caldern, La tutela (n. 43), pp. 72 ss.
75
jurdico mismo, sino ms bien de los presupuestos de ste, es decir, de los substratos
de la realidad social en torno a los que se configuran relaciones sociales
determinadas histricamente condicionadas y, por ello mismo, cambiantes
en que los individuos se encuentran en determinadas posiciones, intermedian
con objetos y entes, e interaccionan socialmente produciendo consecuencias
entre ellos y respecto del conjunto de relaciones sociales, es decir, de la totalidad
del orden social, y por ello, los bienes jurdicos son sntesis normativas
determinadas de las correspondientes relaciones sociales concretas y dialcticas
subyacentes 115 . Por esto, ninguna poca puede tomar al sistema de bienes
jurdicos vlido en la anterior como uno cerrado y vlido tambin para ella, sino
como uno abierto a la reconfiguracin y a la reordenacin que demanden la
realidad social y el horizonte del programa tico-poltico de su tiempo 116. Ahora
bien, si esto es as, entonces el desarrollo cultural y tecnolgico, las
transformaciones materiales de las relaciones sociales en la sociedad moderna
como consecuencia de su dialctica histrica, y los fines sociales y de
democratizacin materiales atribuidos al Estado social que en absoluto podra
realizar el liberal117 tienen que proporcionar argumentos suficientemente vlidos
para el reconocimiento de la cualidad de bienes jurdicos a determinados
substratos colectivos de la realidad social del presente 118.
115
Sobre
esto, Bustos Ramrez, Control social (n. 23), pp. 166 ss.; el mismo, PG, 3 ed., pp. 54 s.; y
extensamente, con profundo desarrollo de los detalles, Hormazbal Malare, Bien jurdico y Estado social
y democrtico de Derecho, PPU, Barcelona, 1991, pp. 142 ss. Vase tambin Bustos/Hormazbal,
Lecciones de Derecho penal. Parte General, Ed. Trotta, Madrid, 2006, pp. 72 ss., con importantes
aclaraciones respecto de la formulacin original del bien jurdico como sntesis normativa determinada
de una relacin social concreta y dialctica.
116 As lo reconoce expresamente Wrtenberger, Die geistige Situation (n. 26), pp. 68 s., remitiendo a
su estudio sobre las transformaciones histricas del sistema alemn de bienes jurdicos; vase
Wrtenberger, Das System der Rechtsgterordnung (n. 26), pp. 1 ss. Hirsch advierte frente a Hassemer que
precisamente el catlogo de bienes jurdicos colectivos tiene que ser uno abierto; vase Hirsch, en
Modernas tendencias (n. 54), p. 375 con ms referencias.
117 Vase en este sentido Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 63), p. 19.
118 Adems, como dice Hefendehl (en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), p. 121 = La teora del
bien jurdico, p. 182), la tesis de que todos los bienes jurdicos colectivos seran ilegtimos no precisa de
un anlisis detenido, pues ni siquiera se sostiene coherentemente.
76
del bien jurdico119. Por consiguiente, hay que salir del campo de las indiscutidas
limitaciones de la libertad de accin para salvaguarda inmediata de bienes
jurdicos individuales concretos en situaciones concretas (homicidio, lesiones,
estafa, etc. dolosos o, en su caso, imprudentes), y entar en otro distinto en que lo
que se contempla son acciones de uso y consumo de tales bienes
especialmente de la libertad y de la propiedad privada que no estn dirigidas
a lesionar ningn otro de la misma clase y que, por eso, parecen tener que estar
permitidas. Sin embargo, el que tales usos y consumos no estn en principio
prohibidos, no elimina el fenmeno real de que con ellos se habr producido el
efecto pretendido en primera instancia y probablemente tambin algunos otros
que habrn afectado en mayor o menor medida a algn o a algunos otros
bienes individuales de terceros. La cuestin, pues, que ahora se plantea es una
relativa al significado de estos efectos en la realidad social, y ms concretamente
a si materialmente son socialmente daosos a pesar de la permisin de las
acciones que los han producido y, por consiguiente, a si stas deberan prohibirse.
Una respuesta vlida a esta pregunta slo puede darla la aplicacin de la teora
del bien jurdico a la realidad social concreta que suscita la pregunta y demanda
la respuesta, la cual slo puede comprenderse como una en que de hecho
solamente ciertos grupos de individuos gozan de un modo abundante de los
potenciales de realizacin que ofrecen los bienes jurdicos individuales, mientras
que la gran mayora slo puede disponer de ellos de modo escaso. Esto explica
que ms all de los lmites trazados a la libertad de accin para salvaguarda de
bienes jurdicos individuales de terceros frente a ataques directos, la libertad de
unos es una de hecho ilimitada y la de los otros una escasa o prcticamente
nula120. Ahora bien, si el programa tico-poltico aspira a garantizar posibilidades
de autorrealizacin a todos por igual121, pero esto slo se puede lograr si todos
disponen de hecho de unas mismas posibilidades de uso y consumo de los bienes
jurdicos individuales, de aqu tiene que resultar eo ipso que la realidad social
concreta se encuentra en un estado de dao social permanente, y tambin
que aquella libertad de accin prcticamente ilimitada de quienes de hecho
gozan abundamentemente de aquellos bienes tiene que ser limitada an ms
119
Matizo
y aclaro as lo expresado por m al respecto en Gracia Martn, Prolegmenos (n. 28), pp.
164 ss.
120 Pues como observa Garca Pelayo (Las transformaciones del Estado (n. 1), pp. 40 ss.): se hablaba,
en verdad, de la comunidad nacional, pero lo cierto era que si bien las clases bajas participaban en los
aspectos ms extensos y penosos de las cargas de la defensa militar y de la produccin econmica, en
cambio, no participaban en los beneficios ms que en una parte despreciable y hablando en trminos
tpico-ideales tan slo en la medida necesaria para mantenerse y reproducirse, el cuarto estado
parece estar de hecho fuera de la nacin (p. 41).
121 Beccaria, De los delitos y de las penas, Introduccin: La felicidad mayor dividida entre el mayor
nmero debiera ser el punto a cuyo centro se dirigiesen las acciones de la muchedumbre. Con este
trmino, Beccaria no quiere distinguir a una parte de la sociedad, sino que se refiere a la totalidad de los
ciudadanos a quienes a veces denomina sbditos en oposicin al Estado (soberano).
77
122
Vase
78
128
En
este sentido Schnemann, FS-Trieffterer, 1996, pp. 441, y ya antes en GA 1995, p. 206 =
ADPCP 1996, pp. 192 s.
129 Vase Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado (n. 1), p. 56.
130 As tambin Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 141 s. = La teora del
bien jurdico, p. 208. Tambin deriva a los bienes jurdicos colectivos del contrato social Mayo Caldern,
La tutela (n. 43), pp. 69 ss.; de modo similar, Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de deber?
(n. 34), pp. 96 s., y Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), pp. 113 ss., 116 ss.
131 Evidentemente, son tambin bienes jurdicos colectivos los instrumentos dados por la sociedad al
Estado para el cumplimiento de sus fines Administracin pblica, Administracin de Justicia,
Hacienda pblica, etc.; vase, Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), pp. 119 ss. y Soto Navarro, La
proteccin penal (n. 31), pp. 244 ss. Y tambin obtienen la cualidad de bienes jurdicos colectivos, en
este caso de carcter internacional, determinados substratos pertenecientes pro indiviso al gnero
humano que se reconocen en los Tratados internacionales, vase Alicia Gil Gil, Derecho penal
internacional, Ed. Tecnos, Madrid, 1999, pp. 28 ss.
132 No obstante, adems de los autores citados supra nota 6, vase Santana Vega, La proteccin penal
de los bienes jurdicos colectivos, Ed. Dykinson, Madrid, 2000, passim; Paredes, RDPC n 11, 2003, pp
128 ss. y passim; Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, pp. 736 ss.
133 As con razn Bustos Ramrez, Control social (n. 23), pp. 195 s.; Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro
(n. 31), pp. 212 s.; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31), p. 192; Paredes Castan, RDPC n 11, 2003,
p. 131; Mayo Caldern, La tutela (n. 43), pp. 37 s., 44 y Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, p. 740 y nota
41, advirtiendo con razn que, de todos modos, una falta de concrecin y de determinacin se
encuentra tambin respecto de algunos bienes tradicionales sobre los que no se discute su condicin de
bienes jurdicos.
79
134
Sobre
ello, vase por todos Schnemann, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 149 ss. =
La teora del bien jurdico, pp. 218 ss.; Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), pp. 37 ss.; Mayo
Caldern, La tutela (n. 43), p. 38.
135 Sobre sus caracteres descriptivos (titularidad compartida, indisponibilidad, indivisibilidad, norivalidad en el consumo, no-exclusin en su uso, no desgaste, etc.), vase Hefendehl, Kollektive
Rechtsgter (n. 31), pp. 111 ss. y Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31), pp. 194 ss.
136 En este sentido Bustos Ramrez, Control social (n. 23), p. 190 y sobre todo p. 196.
137 As Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), p. 60; asimismo Roxin AT, 4 ed., 2006, 2 nm. 11,
pp. 17 s.; Bustos Ramrez, Control social (n. 23), pp. 199 ss., 201 s.; el mismo, en Pena y Estado, n 1, 1991,
pp. 102 s.; Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 31), pp. 184 y 208; Soto Navarro, La proteccin penal (n.
31), p. 174; Mayo Caldern, La tutela (n. 43), pp. 66 s.; Alcacer Guirao, Lesin de bien jurdico o lesin de
deber? (n. 34), pp. 96 s. Portilla Contreras (CPC n 39, 1989, p. 740), considera con razn que los bienes
jurdicos colectivos son los que posibilitan el desarrollo de las dems garantas.
138 En este sentido Paredes Castan, RDPC n 11, 2003, p. 136; Alicia Gil Gil, Derecho penal
internacional (n. 300), pp. 164 ss.; Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31), p. 233, con ms referencias
de doctrina espaola en nota 11.
139 As Bustos, Control social (n. 23) p. 198. Como describe Hefendehl (Kollektive Rechtsgter (n. 31),
pp. 116 s.), ciertos bienes jurdicos colectivos flanquean de modo presente (o latente) y permanente la
vida de los miembros de la sociedad.
140 Vase Aristteles, Moral, a Nicmaco, Edicin de Espasa, con Introduccin de L. Castro
Nogueira, 11 ed., Madrid, 1999, p. 71; una concepcin parecida en Franz Brentano, El origen del
conocimiento moral (n. 71), p. 25 n 24: lo bueno se distingue en bueno primario y bueno secundario
lo bueno primario es bueno en s mismo y lo bueno secundario es bueno para otra cosa. Esta
concepcin la manej ya en lo fundamental en Gracia Martn, La infraccin de deberes contables y
registrales tributarios en Derecho penal, Ed. Trivium, Madrid, 1990, pp. 270 ss. y en AP, n 18, 1994,
pp. 355 s.
80
colectivos tienen que desempear una doble funcin141. Una negativa ligada al
principio neminem laedere de prestacin de seguridad y, con ello, de garanta
de conservacin para los bienes jurdicos individuales, en la medida en que la
estabilidad y el equilibrio de los substratos colectivos contienen y neutralizan
riesgos para ellos. Y otra positiva ligada a la procura existencial de promocin
y, con ello, de garanta de desarrollo y expansin de sus potenciales, en la
medida en que la estabilidad y el equilibrio de los substratos colectivos
proporciona a todos por igual la explotacin de las posibilidades de uso y
consumo legtimos de los bienes jurdicos individuales complementados 142. En todo
caso, la funcin esencial de los bienes jurdicos colectivos es la positiva, pues es la
fuente de legitimidad de su posible proteccin penal autnoma. Y como los
substratos colectivos son los objetos preferentes de agresin del sistema de accin
social de las clases poderosas, su reconocimiento como bienes protegidos por el
Derecho supone una limitacin de este sistema de accin y, con esto, una traba
al monopolio de las clases sociales poderosas sobre las posibilidades de accin y
el potencial de realizacin de los bienes individuales 143.
141
Estas
funciones las apunt ya en Gracia Martn, AP n 10, 1994, pp. 210 s., y las acepta Mayo
Caldern, La tutela (n. 43), pp. 77 s.
142 Vase Dez Ripolls, JD, n 30, noviembre de 1997, p. 18, quien advierte con razn que el dao del
substrato del bien jurdico, da lugar por lo general a la privacin de la posibilidad de realizar determinados
comportamientos sociales.
143 Como advierte con razn Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), p. 78, garantizan una justicia
distributiva, por sobre la monopolizacin de determinados bienes y rendimientos, que no se dara con
un libre juego de las fuerzas.
144 Sobre la necesaria justificacin moral y poltica de los bienes jurdicos, Paredes Castan, RDPC n
11, 2003, pp. 107 ss., y sobre las condiciones de la realidad, sobre todo econmica, que pueden
justificar el reconocimiento de bienes jurdicos colectivos y, en su caso, la necesidad de su proteccin
penal, ibidem, pp. 100 ss., y adems pp. 130 s.
145 Como ya se viene indicando aqu y advierte atinadamente y con claridad Soto Navarro, La
proteccin penal (n. 31), p. 243.
146 Vase Terradillos, RFDUCM, n 63, 1981, pp. 125 ss. En esta lnea Soto Navarro, La proteccin
penal (n. 31), p. 244.
81
147De
manera similar Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, pp. 745 s.; vease adems Paredes Castan,
RDPC n 11, 2003, p. 136 y Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 31), pp. 193 s., observando con razn
que la proteccin de bienes colectivos es, en definitiva, proteccin de la libertad. Para la doctrina
alemana vase Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), pp. 116 ss., (bienes jurdicos que crean espacios
de libertad para el individuo, que distingue de los que protegen condiciones marco de la actividad
estatal (pp. 119 ss.).
148 La Constitucin espaola, no obstante, impone la proteccin penal de algunos, como por ejemplo del
ambiente (art. 45.3 CE). Sobre la problemtica de los mandatos constitucionales de criminalizacin,
vase Hassemer, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 62 ss. = en La teora del bien jurdico,
pp. 101 s., y para la doctrina espaola, Muoz Llorente, RdPP n 6, 2001, pp. 103 ss. passim.
149 Sobre todos estos principios limitativos relacionados entre s y que hacen que la proteccin penal
de bienes jurdicos sea solo fragmentaria, vase ahora slo Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11 ed., pp.
6 y 278; Roxin, AT I, 4 ed., 2006, 2 nm. 97 ss., pp. 45 ss. y en relacin especialmente con el Derecho
penal moderno, Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 7), pp. 34 s. = Temas actuales, p. 68; el mismo, en
Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 141 s. y 142 s = La teora del bien jurdico, pp. 207 s., 209
s.; y el mismo, en von Hirsch/Seelmann/Wohlers (n. 7), pp. 21 ss.
82
150
As
lo ve en parte Hirsch, en Modernas tendencias (n. 54), p. 381: esto dice funciona
correctamente en el caso de los bienes jurdicos de naturaleza fsica, como la integridad corporal y la
vida. Es por ello que en la enseanza del derecho la mayor parte de la teora general del Derecho penal
se expone de la mano de los delitos que afectan a esos bienes jurdicos, pues ellos estn claramente a la
vista y se identifican con el objeto del hecho. La lesin y la causalidad son fciles de demostrar. Vase
tambin Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 31), pp. 219 ss. y Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31),
p. 277.
151 Por ello, hay que rechazar de plano al discurso actual sobre la supuesta y a mi juicio
inexistente desmaterializacin del bien jurdico. De acuerdo con el antiguo estoicismo entiendo que
todo lo existente es material aunque no encarne en un ente (corporal). Sobre el materialismo de los
incorporales" en el estoicismo antiguo, vase Copleston, Historia de la Filosofa, 1: Grecia y Roma, 6
ed., Ed. Ariel, Barcelona, 2001, pp. 386 ss.; Reale/Antiseri, Historia del pensamiento filosfico y
cientfico, I, Antigedad y Edad Media, Herder, Barcelona, 1995, pp. 228 ss., 232 ss.; Maria Jess Imaz,
Sobre el estoicismo. Rasgos generales y figuras centrales, en Garca Gual (ed.), Historia de la Filosofa
Antigua, Ed. Trotta, Madrid, 1997, pp. 303 ss.
152 En este sentido tambin, con razn, Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31), pp. 278, 282 ss.,
306 ss. (sobre la materialidad), y pp. 316 ss. (sobre el concepto de lesin); vase adems Graul,
Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlin, 1991, p.
57, y Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), p. 80, quien si bien parece identificar la corporalidad y
el carcter material, deriva la legitimidad de un bien jurdico de su realidad, la cual no presupone
corporalidad como explica en pp. 28 ss.
153 Similar, Bustos Ramrez, Control social (n. 23), pp. 191, 196 y 200: estn en referencia a la
satisfaccin de necesidades de carcter social y econmico, estn en relacin a la participacin de todos
en el proceso econmico-social (p. 200).
154 Vase Bustos Ramrez, Control social (n. 23), pp. 199: se trata aqu de relaciones macrosociales.
155 En este sentido, vase Cerezo Mir PG I, 6 ed. pp. 54 s., quien pone el ejemplo de la ordenacin
del trfico.
83
vedada, etc., los substratos colectivos deben poder identificarse a partir de ellas
con un alto grado de determinacin156. La lesin y en referencia a ella el peligro
de los bienes jurdicos colectivos consistir, pues, en la desestabilizacin de las
circunstancias o en la desviacin de los procedimientos reales con respecto al
modelo de ordenacin establecido en la regulacin jurdica primaria, y para
comprobarla deber bastar con la comparacin correspondiente (as, por ejemplo,
del grado de impureza de hecho de las aguas o del aire, de la inveracidad del
folleto de emisin en el mercado de capitales, de la utilizacin de informacin
privilegiada en la contratacin burstil, etc.).
156
Vase
84
y la atinada observacin de Corcoy Bidasolo (Delitos de peligro (n. 31), p. 183), de que es la reticencia ante
la legitimidad de la proteccin de bienes jurdicos colectivos la que lleva a ver a los tipos
correspondientes como de peligro abstracto para bienes individuales.
160 Sobre la proteccin penal autnoma de los bienes jurdicos colectivos, vase, por ejemplo,
Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Nebenstrafrecht, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tbingen, 1969, pp.
66 ss. y especialmente pp. 117 ss.; el mismo, JuS, 1989, pp. 689, 691; AE-Straftaten gegen die Wirtschaft, p.
19; Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 7), pp. 24 ss.; Hefendehl, GA, 2002, pp. 25 ss.; y en la doctrina
espaola Bustos Ramrez, Control social (n. 23), pp. 195 ss.; Gracia Martn, La infraccin de deberes
contables y registrales tributarios en Derecho penal, Ed. Trivium, Madrid, 1990, pp. 270 s. y nota 105;
Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31), pp. 236 s.; Portilla Contreras, CPC n 39, 1989, p. 741; Paredes
Castan, RDPC n 11, 2003, p. 136; Mayo Caldern, La tutela (n. 43), p. 78.
161 En este sentido, vase Soto Navarro, La proteccin penal (n. 31), pp. 179 s. y Mayo Caldern, La
tutela (n. 43), p. 78.
162 Vase en este sentido Tiedemann, Poder econmico (n. 19), p. 36; Bustos, Control social (n. 23), p.
198; Gracia Martn, La infraccin (n. 205), pp. 266 s.
163 En sentido similar Kindhuser, Madrid Symposium fr Klaus Tiedemann (n. 15), pp. 130 y 131,
aunque a diferencia de lo sostenido por m, slo en relacin con la que ms atrs denomin como
funcin negativa o garanta de seguridad de los bienes colectivos; segn Kindhuser el dao que puede
sufrir una persona no slo reside en el substancial menoscabo de un bien, sino tambin en la privacin
de la posibilidad de disponer de forma segura del mismo (p. 130), y la genuina lesividad del peligro
abstracto reside eque un bien sobre el que no puede disponerse de forma despreocupada no es
racionalmente aprovechable en su totalidad.
85
164
Vase
86
168
Sobre
ello, con ejemplos concretos, Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 31), p. 194.
Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), pp. 164 ss., 167 ss.; el mismo, en Hefendehl/von
Hirsch/Wohlers (n. 4), p. 130 = en La teora del bien jurdico, pp. 193 s. Como ha advertido Mayo
Caldern (La tutela (n. 43), p. 76), en estos contextos la indefensin de quienes entran en contacto con el
peligro resulta tambin de que la actividad peligrosa es una que normalmente se lleva a cabo en el
ejercicio de una funcin permitida. Sobre la relevancia de las posibilidades de autoproteccin de la
vctima para la ponderacin base de la decisin de incriminacin penal, vase Paredes Castan, RDPC,
n 11, 2003, pp. 126 ss.; y sobre este principio victimodogmtico, vase sobre todo Schnemann, ZStW
90 (1978), pp. 54 ss.; el mismo, FS-Bockelmann, 1979, pp. 130 s.; el mismo, FS-Faller, 1981, pp. 361 ss.; el
mismo, en Schneider (ed.), Das Verbrechensopfer in der Strafrechtspflege, 1982, pp. 407 ss.; el mismo, en
Schnemann (ed.), Strafrechtsystem und Betrug, Centaurus Verlag, Herbolzheim, 2002, pp. 61 ss. y el
mismo, en von Hirsch/Seelmann/Wohlers (n. 7), pp. 31 ss.
170 As Schnemann, GA, 1995, p. 212 (= ADPCP, 1996, p. 199).
169 Vase
87
171
As Schnemann, en Khne/Miyazawa (n. 7), pp. 34 ss.; Kuhlen, ZStW 105 (1993), pp. 711 ss., 720
ss.
172
As
88
90
180
Vase
Cerezo Mir, PG I, 6 ed., 2006 p. 55, con ms referencias en el mismo sentido en nota 27, y
en el mismo sentido Amelung, en Hefendehl/von Hirsch/Wohlers (n. 4), pp. 169 s., = en La teora del
bien jurdico, pp. 246 s.
181 En este sentido, de modo contundente y decidido, tambin Garcia-Pablos, Introduccin (n. 27), p.
225.
182 En el mismo sentido Corcoy Bidasolo, Delitos de peligro (n. 31), pp. 200 y 205.
183 As Hirsch, en Modernas tendencias (n. 54), pp. 377 ss., donde observa con razn que, en ltima
instancia, la legitimacin de la pena no proviene de objetos preexistentes, sino que de la legitimacin
de la pena provienen los objetos por ella protegidos.
184 Como dice con razn Hefendehl, Kollektive Rechtsgter (n. 31), p. 179.
89
92
LA PRUEBA INDICIARIA
185ABOGADO
91
I.
Un ilcito penal importa necesariamente una discordia dentro del seno de una
sociedad. La comunidad aparece resquebrajada y necesita el restablecimiento
del
a travs
de la imposicin
aquel que
Estaorden
pretensin
humana
de procurarde
la una
mssancin,
perfectapara
modalidad
de ha vulnerado
el orden legal imperante.
Es decir,
delito
sobrellevar
la aplicacin
procedimiento,
ha sido siempre
y loeles
en ladebe
actualidad,
motivo
de especialde una
sancin.
consideracin.
En otras palabras, la fiabilidad de los medios de prueba, sumada a
la imparcialidad del juzgador, son los factores que siempre estarn presentes en
todo juicio, dado que la inexistencia de los mismos sern objeto de todo tipo de
reproche ciudadano. Como deca, el clebre Calamandrei, el buen
funcionamiento de la justicia no depende de las leyes sino de los hombres.
Empero, la sancin no es, dentro del mentado convenio social, una
consecuencia inmediata. Dentro de la estructura que implica un mecanismos de
organizacin social y sana convivencia, resulta menester la establecer la
viabilidad de la pena, lo que a su vez implica la comprobacin previa de que
efectivamente se ha vulnerado la normativa preestablecida, y de que aquel a
Todo
lleva al castigar
profano,haa que
las pruebas
sonparticipe
a menudo
para
quien ello,
se pretende
intervenido
o hano
sido
de suficientes
ese accionar.
que el juez pueda reconstruir con certeza los hechos que motivan el proceso. Si
embargo, todo proceso y por ende la bsqueda de las pruebas tiene limites.
Recurdese al escptico AGRIPA DE ZENN DE ELEA, quien en su obra niega que
algo pueda probarse, pues toda prueba requiere una prueba anterior. Este
postulado, es un ejemplo de tantos que nos puede llevar al regressus in infinitum.
Es decir, nunca sera factible obtener la prueba de algo; el objeto que se quiere
Todo ello, requiere como se advierte, la necesaria consumacin de cierto
verificar siempre permanecer bajo la eterna sospecha ante la infinita pretensin
proceder previamente establecido tendiente a reconstruir en algn modo, lo ms
de probar la prueba de la prueba. Sin embargo, todo tiene lmites y se debe
perfectiblemente posible, el hecho pretrito que ha daado el orden social. De
juzgar con las pruebas existentes.
esa manera, ante la fugacidad de lo acontecido, el cual raramente deja una
impronta indubitable sobre lo que a sucedido, lleva forzosamente a quienes
pretender saber qu cosa es lo que paso a recurrir a una variedad de medios
indirectos, que de alguna forma puedan aproximarse a su objetivo.
93
94
61. INTRODUCCIN
95
1. PRUEBA INDICIARIA
Luego, dicho dato, mediante un razonamiento lgico, puede inferir otro hecho
desconocido; es la operacin mental por medio de la cual se toma conocimiento
de un hecho desconocido por inferencia, que sugiere el conocimiento de un
elemento comprobado. Este elemento comprobado es un indicio, no un medio
de prueba en el sentido tcnico. Esta inferencia de lo conocido a lo desconocido
es, por otro lado, inherente a todo medio de prueba, pues cualquiera sea, tiende
a reconstruir un hecho pasado, de tal manera que todos los medios no hacen
ms que suministrar datos indirectos respecto de aqul.
96
3. MARCO REFERENCIAL
Hablamos
un juicio
de valor
estrictamente
llevado
a cabo
Incluso
haydequienes
sealan
quede
la contenido
presuncin
legal comolegal
tal ha
adquirido
a travs
de un proceso
judicial, en
en la
el valoracin
que se discute
y se
debateque
bsicamente
tanta
notoriedad
e importancia
de los
hechos,
en algunossi
en
efecto
unenhecho
fctico
en elnoque
secon
sustenta
una acusacin
casos
entra
abierta
colisin
solo
el modelo
probatoriopenal
de corte
determinada, sesino
encuentra
probado,
y si el mismo,
se encuentra
cognoscitivista
tambindebidamente
con el principio
constitucional
de la presuncin
de
subsumidodado
en unque
delito.
Es dar
el nico
quedepuede
legitimar
la imposicin
inocencia,
puede
lugar mecanismo
a la inversin
la carga
probatoria
en
de unaperjuicio
sancin de
de una
naturaleza
claro
personapenal.
a la que se le imputa la comisin de un delito.
187En
el caso del CPP del ao 2004 en relacin al precepto de la sana crtica el mismo se encuentra
reconocido en su artculo 158.1. En iguales trminos el artculo 393.3. se refiere al mismo concepto. El
legislador peruano opta, por tanto, por una experiencia cognocitivista de prueba (MIRANDA
ESTRAMPES).
97
98
Por ello, los denominados tipos penales de sospecha son incompatibles con un
proceso penal construido sobre la base del reconocimiento de la presuncin de
inocencia como derecho fundamental.
II.
LA PRUEBA INDICIARIA
1.
CONCEPTO
188
99
cuyo objetivo
eses
directamente
el hechointelectual
constitutivo
del delito,
otro hecho
Otros
refieren,no
que
aquella actividad
probatoria
delsino
juzgador,
intermedioenque
permite
llegar alaprimero
un razonamiento
basado
realizada
la fase
de fijacin,
travs depor
la medio
cual sede
afirma
un hecho distinto
del
en el nexopor
causal
y lgico
existente entre
los hechos
probados
que existe
se tratan
afirmado
las partes
instrumentales,
a causa
del nexo
causalyolos
lgico
de probar
.
entre
ambas189figuras
jurdicas (SERRA DOMNGUEZ).
En igual sentido,
2.
DENOMINACIN
se afirma que son las operaciones intelectuales y volitivas,
imperadas o autorizadas por el Derecho positivo o consentidas por el buen
sentido de un hombre experimentado, que consiste en tener como cierto un
hecho (el hecho presunto) a partir de la fijacin normal como cierto de otro
Aunque es bastante comn que se le denomine como prueba por indicios o
hecho (el indicio base). (DE LA OLIVA SANTOS)
prueba indiciaria, existen otras denominaciones tambin relevantes sobre el
particular (GARCIA CAVERO). Los civilistas por ejemplo la denominan como
prueba por presunciones o presuntiva, en la medida que el indicio es entendido
como la presuncin de un hecho en oposicin a las presunciones legales. Sin
embargo, hay quienes manifiestan una actitud crtica al vincular la prueba por
indicios con la presuncin, en razn a que a que el concepto de presuncin
Se
le define,
quecientfico
son juicios
probabilidades
de unos
hechos,
verificados
carece
de rigor
dadosobre
que se
trata de una mera
sospecha
o suposicin
indistintamente
por
el
legislador
o
el
rgano
jurisdiccional,
en
cuanto
a sujetos con
(FLORIAN MIXAN MASS).
autoridad para regular conductas ajenas, como instrumentos de fijacin del
supuesto de hecho de una norma legislada o de los hechos en que se ha de
fundamentar la sentencia jurisdiccional, tomando como base un hecho distinto,
elegido apriorsticamente o fijado de modo formal como acaecido
histricamente. (CARRERAS LLANSANA).
Sobre el particular, hay autores como (FRAMARINO MALATESTA) que refieren por el
contrario que la presuncin de todas maneras requiere de un raciocinio
probatorio en todo caso por una relacin de identidad.
Se indica, que son conjeturas en virtud de las cuales, y para un caso concreto,
readmite la existencia de un hecho no directamente probado, mediante
deduccin de la experiencia comn (SILVA MELERO).
Existen otras denominaciones como en el caso del derecho anglosajn a la que
se refiere como circunstancial evidence. Por su parte, la doctrina alemana del
siglo XIX denomin a la prueba indirecta como prueba artificial en oposicin a la
llamada prueba natural. Es decir mientras la prueba natural lleva inmediatamente
Refirese
a que,ypor
medio
de la pruebaalpor
indicios
indiciaria
lo certeza
que se hace
a la conviccin
trasmite
directamente
espritu
los omotivos
de la
es
probaraldirectamente
hechos mediatos
paraeldeducir
de se
stos
aqullos
que que
relativos
objeto a demostrar,
aquella, por
contrario,
apoya
en motivos
tienen
una significacin
inmediata
para ladecausa.
(ASENCIO
MELLADO).
solo pueden
ser concluyentes
por medio
inducciones
a las que
da lugar. En
todo caso, podra pensarse que la prueba natural ofrece al juez seguridades
mucho ms completas, aunque debe quedar claro que la llamada prueba
artificial puede llevar a la misma conviccin que la prueba natural, as como
tambin que ningn medio de prueba genera una conviccin inmediata, sino
que ambas
deben
ser sometidas
de orden
critico.todas ellas
Como
se podr
verificar
de todasa un
las razonamiento
que se han sealado,
aunque
coinciden en la descripcin de la estructura que es propia de cualquier
presuncin, difieren en otros aspectos, en la determinacin de si es un medio de
prueba, si es un procedimiento a travs del cual se obtiene un medio de prueba,
o si es la concrecin de si proporcionan, o no, una certidumbre plena sobre el
hecho a probar (CLIMEN DURAN).
189
(R.N.N.1912-2005. PIURA).
100
101
3. LA PRESUNCIN
Como ya se indic al analizar las fases integrantes del juicio de hecho y dentro de
las afirmaciones instrumentales aportadas al juicio por los diversos medios
probatorios, las presunciones constituyen un medio probatorio secundario que
aporta sus propias afirmaciones instrumentales, elaboradas a partir de las
afirmaciones instrumentales aportadas primariamente por los dems medios
probatorios (confesin, testifical, documental o inspeccin ocular).
102
C) Se trata de una prueba que est destinada a resolver casos en que se advierte
una dificultad probatoria que no ha podido ser resuelta a travs de los dems
medios probatorios. As, cuando no ha sido posible practicar ninguna prueba
sobre un determinado hecho, o cuando la prueba practicada no resulta
convincente, puede ser utilizada una presuncin para probar indirectamente
dicho hecho. De ah el carcter supletorio o subsidiario de las presunciones,
aunque esto no significa que se trata de una prueba de inferior categora a las
dems. Todo esto conduce a analizar cul es el fundamento de la presuncin, o
sea, por qu una presuncin tiene aptitud y condiciones para probar una
realidad determinada respecto a un hecho en particular, en aquellos casos en
que no ha sido posible probarlo valindose de los dems medios probatorios
(CLIMENT DURN).
190 (CORTES
103
En ese sentido, hay autores que refieren que las presunciones judiciales no son
admisibles en el procedimiento penal, y de ah extraen las diferencias
conceptuales entre presunciones propiamente dichas y pruebas indiciarias. Se
parte de que la presuncin es el equivalente a mera sospecha y/o hiptesis.
Frente a esta posicin, se sostiene que tanto las presunciones como la prueba
indiciaria presentan la misma naturaleza. En otras palabras, son trminos
equivalentes.
104
191
105
Esto depender mucho de la posicin doctrinal que se asuma, en tanto que son
diferentes las posiciones sobre el particular. As, tenemos que un sector de la
doctrina niega no solo la existencia de las pruebas indirectas o por indicios, sino
incluso niega las pruebas plenas o directas, en razn a que considera que todas
las pruebas son en realidad indiciarias o indirectas, pues an cuando sean
directas de todas maneras requieren un proceso de valoracin, verificacin e
induccin, dado que de todas maneras se requiere pasar de un dato de hecho a
otro que es el que se trata de verificar con lo acontecido o efectivamente
producido (MIRANDA ESTRAMPES).
192
ARTCULO
106
Una posicin intermedia seria de que no existe prueba fcil, pues ninguna prueba
por ms directa que sea pone en contacto directo al juez con los hechos objeto
de valoracin y comprobacin. As, es radicalmente falso que la prueba directa
coloque al juez en contacto directo con los hechos de la realidad, pues stos
sucedieron en el pasado y lo nico que se incorpora al proceso son afirmaciones
acerca de tales hechos (MIRANDA ESTRAMPES).
Desde esta posicin que se califica como intermedia se puede diferenciar mejor
la prueba directa y la indiciaria, segn la relacin que se establezca entre el
hecho a probar y el objeto de la prueba. De esta manera existira prueba directa
cuando los dos enunciados tienen como objeto el mismo hecho, o sean cuando
versa sobre el hecho principal que se pretende probar. Por el contrario, existira
prueba por indicios o indirecta, cuando el objeto de la prueba est constituido
por un hecho diferente, el mismo que debe ser probado en cuanto jurdicamente
relevante para los fines de la aplicacin de la norma penal.
107
Se descarta toda posibilidad de que una sospecha o una presuncin judicial sea
una mera intuicin o corazonada en su acepcin vulgar o simple. Son
reminiscencias de pocas pasadas que ya han sido superadas largamente por la
doctrina y el mismo derecho. Esta posicin debe ser descartada de cualquier
discusin sobre el particular (MIRANDA ESTRAMPES).
193ARTCULO
158.3 CPP.
194 Ibid.
195 ARTS.
108
Lo que resulta
vinculante
del 6inadmisibles
de setiembreesde
confundir
2005 196 las
, la suposiciones
misma que encon
su la
Considerando
prueba indiciaria,
Cuarto
tal
comonos
lo dice
destaca
que:lael
jurisprudencia
indicio en cuanto
espaola
hecho
en base
distintos
ha deaunque
estar plenamente
reiterativos
probado por los diversos medios que autoriza la ley, pues de lo contrario sera
pronunciamientos
una mera sospecha sin sustento real alguno (MIRANDA ESTRAMPES).
A saber:
8. INSEGURIDAD DE LA PRUEBA INDICIARIA
III.
196CONSTITUTIVA
109
110
Existe una amplia doctrina elaborada por la jurisprudencia nacional y sobre todo
extranjera, que ha contribuido a otorgar mayor credibilidad a la prueba indiciaria,
a falta de una exhaustiva regulacin normativa.
1.
111
Aunque un solo indicio, en el plano terico sea suficiente para proporcionar tal
seguridad, lo normal es que ello no sea as por la imposibilidad de contrastar el
resultado hallado con otros hiptesis probables salvo, claro est, en los supuestos
de aplicacin de la experiencia o cientficas que puedan ser calificadas como
seguras, hecho bastante infrecuente. (ASENCIO MLLEADO).
Han de existir hechos bsicos, que como regla general han de ser plurales,
concomitantes e interrelacionados, porque es precisamente esa pluralidad la que
apunta hacia el hecho necesitado de prueba, la que confiere a este medio
probatorio su verdadera eficacia, ya que ordinariamente de ella (de esa
pluralidad) depende su capacidad de convicin. Todos y cada uno de estos
hechos bsicos, para que puedan servir de indicios, requieren y han de estar
plenamente identificados.
Uno de los requisitos que mas insistentemente se dice, es la que debe reunir esta
va indirecta, a travs del cual cabe llegar a un pronunciamiento de culpabilidad,
que es el de la pluralidad de los indicios. Fcilmente se alcanza la razn de dicha
insistencia.
Un indicio es, por definicin equivoco respecto al conocimiento del hecho que
indica, aunque sin probarlo todava. Una pluralidad de indicios es por el
contrario, apuntan todos ellos hacia una misma direccin y por consiguiente es
una prueba inequvoca, en la medida que su conjunto coherente elimina toda
duda razonable y genera un estado de certeza moralmente justificable sobre la
realidad de tal hecho.
112
113
No todo hecho puede ser relevante de por si. Requiere que sea perifrico o
concomitante con el dato a probar. No en balde, esta prueba indirecta ha sido
tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido
semntico, como derivado implica estar alrededor, y por lo tanto, pticamente
supone no ser la cosa misma, pero s estar relacionada con proximidad a ella.
Esta exigencia quiere decir que los hechos indiciarios no han de ser de los que
conforman el hecho delictivo objeto del enjuiciamiento, o algunos de sus
elementos, o bien la autora material del hecho delictivo, sino que han de tratarse
de hechos que estn en conexin o en relacin directa con aquellos otros
hechos, hallndose en su periferia o en sus alrededores, siendo indicativos de la
realidad del hecho que se trata de probar. Esto significa, al mismo tiempo, que
adems de ser concomitantes, o sea, que han de acompaarse entre si por
constituir diversos aspectos fcticos de un determinado hecho penalmente
relevante, y que en consecuencia tiene un origen y una existencia conjunta y en
paralelo. (CLIMENT DURAN).
114
Ejemplo: las circunstancias del lugar y del tiempo son unos hechos especialmente
indicativos con respecto a la comisin de un delito de robo con violencia sobre
las cosas: si una persona es sorprendida a las cuatro de la madrugada en las
inmediaciones de uno o varios automviles que han sido forzados, se tiene
indicios muy slidos para atribuirle la autora de estos actos sustractivos respecto a
la persona que fue sorprendida. Y si, adems, los sujetos sustrados estaban
apilados en la proximidad del lugar en donde se suscitaron los hechos, la
conclusin sobre su autora es absolutamente obvia (CLIMENT DURN).
Otro tanto, puede decirse, en el caso del hallazgo de una mancha de semen en
la ropa de la victima y que segn la pericia corresponde al acusado. Se trata de
un hecho perifrico o ajeno al acto constitutivo de la agresin sexual, pero indica
con meridiana claridad, quin ha sido el autor a no ser que exista prueba en
contrario.
En cuanto que esta misma naturaleza perifrica exige que los datos estn no solo
relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino tambin
interrelacionados. Derivadamente, esta misma naturaleza perifrica exige que los
datos estn no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino
tambin interrelacionados, es decir, como notas de un mismo sistema en el que
cada una de ellas repercute sobres las restantes en tanto en cuanto forma parte
de l. La fuerza de conviccin de esta prueba dimana no solo de la adiccin o
suma, sino tambin de esta imbricacin.
115
existente entre los indicios, es lo que denota la gran fuerza probatoria a todo este
conjunto de elementos fcticos, a modo de una cuerda formada por diversos
hilos o cordeles.
4. RACIONALIDAD DE LA INFERENCIA.
116
117
a)
probados, y
118
D) Que las inferencias sean racionales y se correspondan a los dictados del buen
sentido y de la lgica.
G) Que el rgano juzgador cumpla y exponga los hitos principales del razonamiento
empleado.
1. INTRODUCCIN
119
D) A diferencia de lo que ocurre con los medios de prueba sensu stricto (la
declaracin testifical o el dictamen pericial) que son objeto de una regulacin
procedimental, no sucede los mismo con la prueba indiciaria, pues como se ha
dicho, SE TRATA DE UNA ACTIVIDAD INTELECTUAL QUE TIENE SU ESPACIO NATURAL
DE ACTUACIN UNA VEZ CONCLUIDA LA FASE DE INCORPORACIN DE LOS
ENUNCIADOS FCTICOS.
120
I)
121
122
expuestas, mas no
eminentemente
racional
pueden
supeditado
ser objetoade
losuna
recursos
nuevaque
evaluacin
ofrecen olasanlisis.
leyes Esto,
cientficas,
porque
en este
las reglas
tipo dede
procesos
la lgicaalyjuez
las mximas
constitucional
de la no
experiencia.
le incumbeLA
el DEDUCCIN
mrito de
como
la
causa,
tal,SINO
es un EL
razonamiento
ANLISISdeEXTERNO
tipo mediato
DEque
LAemplea
RESOLUCIN,
un magistrado
A EFECTOS
para
DE CONSTATAR
valorar
SI
STAunES
indicio,
EL RESULTADO
a travs del cual
DE UN
pasaJUICIO
de lo general
RACIONAL
a lo particular
Y OBJETIVO
y llega aDONDE
una
EL JUEZ HA
determinada
PUESTO
ENconclusin.
EVIDENCIA
Es SU
decir,
INDEPENDENCIA
a travs de la deduccin
E IMPARCIALIDAD
se llega a
EN LA SOLUCIN DE
determinadas
UN
DETERMINADO
conclusiones.
CONFLICTO,
Con el RAZONAMIENTO
sin caer ni en arbitrariedad
DEDUCTIVO
en la interpretacin
es posible es y
posible llegar
aplicacin
del aderecho,
pruebas ni
formales,
en subjetividades
en las cuales
o inconsistencias
se establece que
en las
la valoracin
conclusiones
de
a lashechos.
los
cuales se llega son formalmente vlidas.
D)
P) Mientras
Al respecto,
que en
este
la INFERENCIA
Colegiado en elentre
Exp.elN.
hecho
03179-2004-AA/TC.
indiciario y el hecho
FJ 23,
delictivo
ha precisado
ha de
existir
que una
el canon
conexin
interpretativo
natural que
quepermita
le permite
efectuar
al Tribunal
un anlisis
Constitucional
determinado
realizar,
sin
ninguna
legtimamente,
otra clase el
decontrol
posibilidad.
constitucional
Se ha de expresar
de las resoluciones
porque se acepta
judiciales
unaordinarias
y se
niega
estlacompuesto,
otra. Es decir,
en primer
debe haber
lugar,una
POR
conexin
UN EXAMEN
tal, que acaecidos
DE RAZONABILIDAD;
los hechos
EN
bsicos,
SEGUNDO
pueda afirmarse
LUGAR, que
PORseEL
haEXAMEN
producido DE
un resultado
COHERENCIA;
porque las
Y, FINALMENTE,
cosas
POR EL
suceden
EXAMEN
as y cualquiera
DE SUFICIENCIA.
lo entiende de esa manera al llevar a cabo un examen
de los hechos.
EXAMEN DE RAZONABILIDAD. Por el examen de razonabilidad, el Tribunal
Constitucional debe evaluar si la revisin del (...) proceso judicial ordinario es
relevante para determinar si la resolucin judicial que se cuestiona vulnera el
derecho fundamental que est siendo demandado.
VI. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE SENTENCIA CONDENATORIA POR
EXAMEN
DE COHERENCIA. El examen de coherencia exige que el Tribunal
PRUEBA INDICIARIA.
Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente
con (...) la decisin judicial que se impugna (...).
A)
E)
B)
C)
F)
123
124
J)
Sobre el particular,
MATERIALES
QUE
la SU
doctrina
USO procesal
EXIGE, penal
TANTO
aconseja
AL INDICIO
que debeEN
asegurarse
S MISMO
unaCOMO A LA
INFERENCIA, por
PLURALIDAD
DE lo
INDICIOS,
que este Colegiado
pues su variedad
considera
permitir
que se trata
controlar
de unenasunto
mayordemedida
sobrada
la
seguridad
relevancia
de la relacin
constitucional.
de causalidad entre el hecho conocido y el hecho
desconocido; sin embargo, tambin se admite que no existe obstculo alguno
para que LA PRUEBA INDICIARIA PUEDA FORMARSE SOBRE LA BASE DE UN SOLO
INDICIO PERO DE SINGULAR POTENCIA ACREDITATIVA. En cualquier caso, el indicio
G) Y es
que,ser
si CONCOMITANTE
bien los hechos objeto
de prueba
un proceso
penal
NO SIEMPRE
debe
al hecho
que de
se trata
de probar,
y cuando
sean varios,
SONdeben
COMPROBADOS
MEDIANTE LOS DE
ELEMENTOS
PROBATORIOS
DIRECTOS,
para
estar INTERRELACIONADOS,
MODO QUE
SE REFUERCEN
ENTRE S.
lograr ese cometido DEBE ACUDIRSE A OTRAS CIRCUNSTANCIAS FCTICAS QUE,
AUN INDIRECTAMENTE S VAN A SERVIR PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA O
INEXISTENCIA DE TALES HECHOS. De ah que sea vlido referirse a la prueba penal
directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro lado, y en esta segunda
K)modalidad
Asimismo,
cabe
recordar
que aellos
razonamiento
indirecto,
que se
haga
referencia
indicios y aprobatorio
las presunciones.
Enen su
dimensinaprobatoria,
exige
la conclusin
sea adecuada,
esto es, UN
QUE
ENTRE INICIAL consecuencia,
TRAVS DE
LAque
PRUEBA
INDIRECTA,
SE PRUEBA
HECHO
LOS INDICIOS
LA
CONCLUSIN
EXISTA
UNA EN
REGLA
DE LA LGICA,
MXIMA
DE LA
INDICIO,
QUE NOYES
EL
QUE SE QUIERE
PROBAR
DEFINITIVA,
SINO QUE
SE TRATA
EXPERIENCIA
CONOCIMIENTO
CIENTFICO,
y que,
como dijimos
supra,DE
el UNA
DE ACREDITAR
LAOEXISTENCIA
DEL HECHO
FINAL
- DELITO
A PARTIR
RAZONAMIENTO
EST DEBIDAMENTE
Y RESEADO EN LA SENTENCIA. Y
RELACIN
DE CAUSALIDAD
INFERENCIA EXPLICITADO
LGICA.
es que, a los efectos del control de calidad del curso argumental del juez (control
del discurso), ello supone mnimamente que de su lectura DEBE VERSE CUL O
CULES SON LOS INDICIOS QUE SE ESTIMAN PROBADOS Y CUL O CULES SON LOS
HECHOS A PROBAR. Pero adems, SE EXIGE QUE SE HAYA EXPLICITADO QU REGLA
DE LA LGICA, MXIMA DE LA EXPERIENCIA O QU CONOCIMIENTO CIENTFICO
H) Bajo tal perspectiva, si bien el juez penal es libre para obtener su convencimiento
HAN SIDO UTILIZADOS, Y SI HUBIERAN VARIOS DE ESTOS, POR QU SE HA ESCOGIDO
porque no est vinculado a reglas legales de la prueba y, entonces, PUEDE
A UNO DE ELLOS.
TAMBIN LLEGAR A LA CONVICCIN DE LA EXISTENCIA DEL HECHO DELICTIVO Y LA
PARTICIPACIN DEL IMPUTADO, A TRAVS DE LA PRUEBA INDIRECTA (PRUEBA
INDICIARIA O PRUEBA POR INDICIOS), ser preciso empero que cuando sta sea
utilizada, quede debidamente explicitada en la resolucin judicial; pues no basta
con expresar que la conclusin responde a las reglas de la lgica, las mximas de
la
a los conocimientos
SINO QUEEL
DICHO
RAZONAMIENTO
L)
Esexperiencia
decir, que elo rgano
jurisdiccionalcientficos,
DEBE EXPLICITAR
RAZONAMIENTO
A TRAVS
LGICO
DEBE
ESTAR
DEBIDAMENTE
EXTERIORIZADO
EN
LA
RESOLUCINDE
QUE
DEL CUAL, PARTIENDO DE LOS INDICIOS, HA LLEGADO A LA CONVICCIN
LALA
CONTIENE. DEL HECHO DELICTIVO Y LA PARTICIPACIN DEL IMPUTADO, CON EL
EXISTENCIA
OBJETO DE GARANTIZAR HASTA EL LMITE DE LO POSIBLE LA RACIONALIDAD DE SU
DECISIN (examen de suficiencia mnima). Con este nico afn, este Colegiado
Constitucional considera que es vlida, por ejemplo, la vigencia prctica de un
cierto control, incluso del uso de las mximas de la experiencia, pues, de no ser
as,
cualquierpor
conclusin
delirante
invulnerable,
convirtindose
as en una LA PRUEBA
I)
Justamente,
ello, resulta
vlidosera
afirmar
que si EL JUEZ
PUEDE UTILIZAR
paradjica
garanta
de discrecionalidad
judicial incontrolada.
indirecta para
sustentar
una sentencia condenatoria,
y si sta, a su vez, significa la
privacin de la libertad personal, entonces, con mayor razn, estar en la
obligacin de darle el tratamiento que le corresponde; SOLO AS SE PODR
ENERVAR VLIDAMENTE EL DERECHO A LA PRESUNCIN DE INOCENCIA, as como
se justificar la intervencin al derecho a la libertad personal, y por consiguiente,
M) Sobre
lo mismo,las
cabe
sealar que,
si bien laa la
conviccin
es individual
o personal
se cumplirn
exigencias
del derecho
debida motivacin
de las
del juzgador,
tambin
lo es que
MNIMAMENTE
DEBE
EXTERIORIZARSE
EL PROCESO
resoluciones
judiciales,
conforme
a las exigencias
previstas
por el artculo 139,
RAZONABLE
UTILIZADO
A DICHA
Entenderlo
inciso 5, deLGICO
la Constitucin.
En ese PARA
sentido,LLEGAR
LO MNIMO
QUECONVICCIN.
DEBE OBSERVARSE
EN
de otro
supone laYaceptacin
prctica
delCLARAMENTE
hecho de que el EXPLICITADO
juez pueda
LAmodo
SENTENCIA
QUE DEBE
ESTAR
O DELIMITADO son los
situarse
potestativamente
un deber
constitucional,
siguientes
elementos: por
EL encima
HECHOdeBASE
O HECHO
INDICIARIO, que debe estar
inequvocamente
impuesto.
Y es que,
una CONSECUENCIA
perspectiva estrictamente
plenamente probado
(indicio);
ELdesde
HECHO
O HECHO INDICIADO,
constitucional,
no se
responsabilidad
penal de
una persona y
lo que se trata
depuede
probarestablecer
(delito) y la
entre
ellos, el ENLACE
O RAZONAMIENTO
menos
restringir la efectividad
su TANTO
derecho fundamental
a la libertad
personal
a LOS DOS
DEDUCTIVO.
Este ltimo,deEN
QUE CONEXIN
LGICA
ENTRE
travs
de la prueba
indiciaria,
si es que noYsePRECISO,
ha sealado
debidamente
y con
PRIMEROS
DEBE
SER DIRECTO
PERO
ADEMS
DEBE RESPONDER O
totalSUJETARSE
objetividad elPLENAMENTE
procedimiento para
su aplicacin.
ElloLA
aqu
significaAdejar
A LAS
REGLAS DE
LGICA,
LAS MXIMAS DE LA
claroEXPERIENCIA
cmo hay que hacer
las cosas,
es decir, las sentencias,
si se quiere que
O A LOS
CONOCIMIENTOS
CIENTFICOS.
definitivamente se ajusten al nico modelo posible en este caso: el constitucional
125
126
N)
R)
S)
127
T)
Es necesario, pues (), que el rgano judicial explicite no slo las conclusiones
obtenidas sino tambin los elementos de prueba que conducen a dichas
conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos
constitutivos del delito, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y
coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Tribunal ha formado
su conviccin sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presuncin de
inocencia y, una vez alegada en casacin la vulneracin del derecho a la
presuncin de inocencia, al Tribunal Supremo incumbe analizar no slo si ha
existido actividad probatoria, sino si sta puede considerarse de cargo, y, en el
caso de que exista prueba indiciaria, si cumple con las mencionadas exigencias
constitucionales.
U)
V)
128
X)
sentencia
sigue
siendo
condenatoria
prctica deexpedida
muchos juzgados
por la Sala
y tribunales
Superior Penal,
de nuestro
esto es,
pas,
para
aunque no
hace mucho
verificar
la falta
se vienen
de correccin
experimentando
lgica deciertos
las premisas
cambios
o de
en las
ella,conclusiones,
lo que tampoco
as
sera justo
como
la carencia
desconocer.
o incoherencia en la narracin de los hechos; pero adems
para verificar la deficiencia en la justificacin externa, incluso para resolver sobre
el fondo del asunto si es que los medios probatorios o la prueba indiciaria le
genera conviccin, solo que en este ltimo caso como qued dicho deber
Y es que tal
cometido
no tiene
otra finalidaddeque
se abramotivacin;
entre nosotros
unaello
cumplirse
con
el imperativo
constitucional
la debida
es por
nueva
cultura
sobreconsidera
LA DEBIDA
RESOLUCIONES
EN GENERAL, y
que
este
Colegiado
que MOTIVACIN
la demanda ha deDE
serLAS
estimada
en parte,
de
las resoluciones
judiciales
en particular,
porque suprema,
solo as estaremos
declarndose
solamente
la nulidad
de la ejecutoria
debiendoaeltono con
el
mandato
contenido
en el
textoresolucin,
constitucional
(artculo
139, inciso 5, de la
Tribunal
Supremo
emitir
nueva
segn
corresponda.
Constitucin). Y todo ello a fin de que las partes conozcan los verdaderos motivos
de la decisin judicial, lejos de una simple exteriorizacin formal de esta, siendo
obligacin de quien la adopta el emplear ciertos parmetros de racionalidad,
incluso de conciencia autocrtica, PUES, TAL COMO SEALA LA DOCTRINA
PROCESAL PENAL, NO ES LO MISMO RESOLVER CONFORME A UNA CORAZONADA
QUE HACERLO CON CRITERIOS IDNEOS PARA SER COMUNICADOS, SOBRE TODO
EN UN SISTEMA PROCESAL COMO EL NUESTRO, QUE TIENE AL PRINCIPIO DE
PRESUNCIN DE INOCENCIA COMO REGLA DE JUICIO, REGLA QUE TANTAS VECES
OBLIGA A RESOLVER INCLUSO CONTRA LA PROPIA CONVICCIN MORAL.
Y)
Tal como dijimos supra, la ejecutoria suprema carece de una debida motivacin.
En primer lugar, presenta una deficiencia en la motivacin interna en su
manifestacin de falta de correccin lgica, as como una falta de coherencia
narrativa; y, en segundo lugar, presenta una deficiencia en la justificacin
externa. Pero adems, PRESENTA UNA INDEBIDA MOTIVACIN RESPECTO AL
PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA INDICIARIA. Ahora, si bien habra que reconocer a
la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que opt por pronunciarse
sobre el fondo del asunto antes que acudir a cualquier vicio procesal y declarar la
nulidad, es justamente en ese cometido que incurri en similares vicios; sin
embargo, por ello no se podra autorizar al Tribunal Supremo a rebajar el nivel de
la racionalidad exigible y, en tal caso, validar dicha actuacin; por el contrario,
debe quedar claro que la exigencia constitucional sobre la debida motivacin de
la resoluciones judiciales es incondicional e incondicionada, conforme lo sealan
los artculos 1, 3, 44 y 139, inciso 5, de la Constitucin Poltica.
Z)
AA) Ahora bien, dado que la Corte Suprema de Justicia de la Repblica tiene
completo acceso al juicio sobre el juicio (juicio sobre la motivacin), as como al
juicio sobre el hecho (juicio de mrito), es sta la instancia que est plenamente
habilitada para evaluar cualquier tipo de razonamiento contenido en la
129
130
132
197
Abogado.
131
______________________________________________________________________
Introduccin. Marco conceptual. Precedentes. 1. Visin filosfica. 2. Derecho
naturalista y racionalista. 3. El concepto analtico del delito. 4. El dogma de la
causalidad. 5. Juicio de imputacin autnomo. El estado actual de la imputacin
objetiva. Diferentes criterios o teoras en materia de imputacin objetiva. 1. La
causalidad en los delitos de resultado. 2. Teora del incremento del riesgo. 3.
Principio de confianza. 4. Prohibicin de regreso. 5. Coautora e imputacin
objetiva. 6. Imputacin a la vctima. Conclusin.
INTRODUCIN
198
199
133
200 Sobre
el particular nuestro Cdigo penal en su ttulo preliminar, respecto a los principios generales
que rigen la legislacin penal en su artculo VI se establece el principio de responsabilidad y
proscripcin de la responsabilidad penal objetiva, para cuyos fines se seala textualmente, que: la pena
requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva
.
201 LUIS GRACIA MARTN. Fundamentos de Dogmtica penal: una introduccin a la concepcin finalista de la
responsabilidad penal. Ob. Cit. Pg. 287.
202Ibid.
203 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Teoras de la imputacin objetiva del
resultado. Una aproximacin crtica a sus fundamentos. Traduccin. Ara Editores. Lima. Per. 2007. Pg. 28.
204 CLAUS ROXIN. La imputacin objetiva en el derecho penal.
134
Una de las partes ms sugestivas del Derecho penal actual y que es motivo
de inters, es aquella que est relacionada a la moderna teora de la imputacin
objetiva. Se trata de la admisin en la tipicidad y en contra de la doctrina clsica
tan arraigada, de un elemento distinto a los conceptos que han prevalecido y
que eminentemente de naturaleza valorativa distinto a los criterios tradicionales
hasta ahora empleados, que incluso no solo ha encontrado aplicacin en los
delitos dolosos de comisin y otras categoras, sino en los delitos de omisin
impropia (o de comisin por omisin)206, que como es de conocimiento pblico se
prestan a tantas interpretaciones y controversias.
MARCO CONCEPTUAL
205 MANUEL A.
135
Sobre este aspecto, MIR PUIG establece que, la doctrina final de la accin
desarrollada por WELZEL desde los aos treinta, aunque se opuso radicalmente al
causalismo, no lo combati bsicamente en el mbito del tipo objetivo, sino
desde la teora de la accin. Ello contribuy a mantener la discusin sobre las
limitaciones de la causalidad en un terreno ontolgico previo a la valoracin
jurdica211.
208 SANTIAGO
136
SANTIAGO MIR PUIG. Significado y alcance de la imputacin objetiva en derecho penal en Nuevas
formulaciones en las ciencias penales. Ob. Cit. Pg. 71.
214 LUIS GRACIA MARTN. Fundamentos de Dogmtica penal: una introduccin a la concepcin finalista de la
responsabilidad penal. Ob. cit. Pg. 78.
215 Ibid. Pg. 431.
213
137
216 Ibid.
138
220Esta
ley causal sera inadecuada e insuficiente en el derecho penal como (nico) principio de la
imputacin del resultado. El concepto penal de causalidad es un concepto de relacin jurdico - social
con referencias ontolgicas y normativas; a saber, no se identifica con el concepto causal de las ciencias
naturales, ni con el concepto causal filosfico . Wessels, Derecho Penal Parte General, pp. 52-53.. La
causalidad en el derecho penal. EDMUNDO REN BODERO.
LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Teoras de la imputacin objetiva del
resultado. Una aproximacin crtica a sus fundamentos. Traduccin. Ara Editores. Lima. Per. 2007. Pg. 84.
222 Ibid. Pg. 84.
221
139
De all, que MIR PUIG concluya, que la imputacin objetiva debe ser
considerada como la adscripcin a un sujeto y no una descripcin; en iguales
trminos, la imputacin en sus tres niveles de imputacin objetiva, imputacin
subjetiva e imputacin personal (o individual), atraviesa toda la teora del delito
pero no incluye todos sus elementos. Como juicio de atribucin a un sujeto, se
contrapone a la lesividad, como lesin o puesta en peligro tpica de un bien
jurdico no justificada, el otro gran aspecto del concepto de delito. As mismo, la
exigencia de imputacin responde al principio de culpabilidad, en el sentido
amplio, que requiere conexin al sujeto de cada nivel de lesividad de la teora del
delito, pero al mismo tiempo es necesaria para completar la constitucin del
desvalor del tipo, del injusto y de la infraccin personal de la norma 226.
223 SANTIAGO
140
PRECEDENTES
1. Visin filosfica
227 Ibid.
228 Ibid.
229 Ibid.
230 LUIZ
141
Es ARISTTELES quien sienta con mayor claridad los principios y las bases que
sern el punto de partida para el desarrollo de una posterior estructura jurdica y
filosfica en materia de imputabilidad y responsabilidad penal. Una accin
solamente podr ser imputable y por consiguiente objeto de algn tipo de
control, cuando la persona a la que se le atribuye un hecho o una conducta
podra haber actuado de otra manera. Solo se puede atribuir responsabilidad
frente a un comportamiento, cuando en uso de la libertad natural, una persona
acta en un determinado sentido. Tan solo los actos que estn bajo dominio de
la voluntad, son susceptibles de imputacin (acto voluntario, hekusin) 234.
Aristteles mantiene la visin platnica del saber cientfico como conocimiento estable, fijo y necesario;
pero procura eludir el idealismo de su maestro colocando los conceptos universales en el plano lgico,
respetando la realidad individual de los objetos tal como lo perciben los sentidos. De donde sea posible
arribar a concebir la filosofa como una ciencia radical del ser, como el estudio del ser en s mismo, de
sus propiedades y principios radicales. JOS F. LORCA NAVARRETE. Temas de teora y filosofa del
derecho.Ediciones Pirmide. 2004. Madrid. Pg.inas 198 y 199.
232 Ob. Cit. Pg. 28.
233 LALANDE A. Vocabulaire technique et critique de la philosophie. Vol. 1, Pg. 484. Mencionado. Ibid.
234 DIEGO MEDINA MORALES. Derecho y libertad. La teora de la imputabilidad en Aristteles, en
cuadernos de Poltica Criminal N 55. Pgs. 142 y siguientes. Mencionado por Regis Prado y Mendes de
Carvalho. Ob. Cit.
235 ARISTTELES La finalidad de las acciones se producen segn la ocasin, y por lo tanto, lo
voluntario o la involuntario debe ser calificado como tal en el momento en que se realiza . Aristteles.
tica A Nicmaco, 1110..
236 Ibid.
142
no solo deba recaer sobre la voluntad de actuar, sino sobre el dominio del
hecho como elemento ontolgico inmanente 237 . Agrega esta filosofo que
siempre que est en nuestro poder el hacer, est tambin el no hacer, y siempre
que est el no hacer, est el s proceder; de modo que, si est en nuestro poder el
obrar cuando se es bueno, estar tambin en nuestro poder el no obrar cuando
es ruin o malo. Y si est en nuestro poder, est el hacer el bien y hacer el mal, e
igualmente el no hacer, y en todo ello consistir el ser bueno o ser ruin y estar en
nuestro poder el ser virtuoso o vicioso 238 . Bsicamente ARISTTELES en el
desarrollo de su filosofa recurre a los elementos ontolgicos sobre la estructura de
la accin humana, aunque tambin toma en consideracin factores valorativos,
especialmente al delinear los fundamentos esenciales del juicio de la culpa239.
237 Ibid.
238 Ibid.
1113 b
. 1110 a 1110b, 1111, 1111 a, 1111 b 1113 b.
240 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Ob. Cit. Pg. 30 y 31.
241 Samuel Pufendorf (1632-1694) es quien rompe definitivamente con la tradicin escolstica acerca del
derecho natural. Gracias a sus obras "De iure naturae et gentium" (1672) y "De oficio hominis et civis" (1673)
puede ser considerado como el creador del derecho natural moderno y uno de los pensadores que
mayor influencia han ejercido en su propio tiempo (en Locke, por ejemplo) y, sobre todo, durante el
siglo XVIII (en Rousseau y los independentistas americanos). A diferencia de Grocio, Pufendorf no
fundamenta el derecho natural en un apetito social, sino en la sociabilidad misma, esto es, en la
necesidad que el hombre tiene de vivir entre otros hombres, de tal manera que cada uno debe cuidar y
conservar la comunidad, de lo cual se sigue que todo lo que es bueno para la sociedad es un precepto
del derecho natural, y todo lo que la perjudica o destruye es una prohibicin. As pues, vista de esta
manera, ms que una doctrina de derechos individuales (derecho a no estar sometido a nadie o derecho
a la autoconservacin), los deberes y obligaciones de los hombres respecto a sus semejantes, siempre
por delante de los derechos, constituyen la base doctrinaria del derecho natural segn Samuel
Pufendorf.
239 Ibid
143
Si el deber de vivir en comn es el fundamento del derecho natural, la familia, los grupos humanos y el
Estado, como la comunidad ms completa, se construye tambin desde ese deber, mediante un
contrato social. Pero el Estado se construye tambin a partir de un contrato poltico o de sumisin. Sin
embargo, los individuos que lo componen tienen el derecho de decidir el establecimiento del poder
poltico y las condiciones de su ejercicio, pues sus derechos naturales de libertad y de igualdad no
pueden ser enajenados, pues estn por encima del pacto de sumisin o poltico. Formalizado el pacto, la
comunidad no pierde su condicin de sujeto de derecho frente al gobernante, de forma que del pacto
surgen derechos y deberes que afectan a ambas partes, aunque el gobernante, por la posesin de poder,
adquiera una posicin superior a la comunidad. En cualquier caso, es sta la que decide entregar el
poder de manera limitada o ilimitada al gobernante. No cabe el derecho de resistencia, aunque si sta
asegura el logro de una comunidad ordenada estar justificada. Slo el cumplimiento de los deberes del
poder hace a un Estado justo, de tal manera que no importa si su forma se acomoda o no a lo justo,
comomantenalatradicinaristotlica.
WWW.ARTEHISTORIA.JCYL.ES/HISTORIA/CONTEXTOS/1894.HTM.
242MARTNEZ ESCAMILLA. M. La teora de la imputacin objetiva del resultado.
243 Ver WELZEL HANS, KAUFMANN ARMIN Y MARTNEZ ESCAMILLA M. en Teora de la
imputacin objetiva del resultado. Ob. Cit. En LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE
CARVALHO. Nota a pi de calce N 16 . Pg. Ob. Cit. Pg. 31.
244 Lib. I, captulo V, 5; citas segn la 2 ed., 1684.
245 Lib. I, captulo I, 17; cifras segn la edicin original, 1673.
246 En los Elementa, se desarrolla por primera vez la idea de una idea filosfica prctica general. A
ellos les sucede los correspondientes trabajos de Christian Wolff, Daries, Baumgarten, Kant, entre
otros, hasta el desplome de la filosofa prctica tras el primer tercio del siglo XIX. Para los juristas
tambin es importante el hecho de que los Elementa contienen por primera vez el concepto de una
parte general; no solamente una parte general del Derecho penal, sino una parte general de la
ciencia jurdica y, adems, sobre todo, a partir de la filosofa prctica. El libro ha tenido una gran
influencia tambin y precisamente en la parte general del Derecho penal. Es ms, en las teoras actuales
de la parte general del Derecho penal en cierta medida todava no han tenido en cuenta la obra.
JOACHIM HRUSCHKA. Imputacin y derecho penal: estudios sobre la teora de la imputacin.Pg. 51.
Coordinacin y supervisin a cargo de Pablo Snchez-Ostiz. Segunda Edicin. Editorial IB de F.
Montevideo Buenos Aires. 2009. Julio Csar faira Editor.
247 Ibid.
144
248 Ibid.
Pg. 54.
HANS, KAUFMANN ARMIN Y MARTNEZ ESCAMILLA M. en Teora de la
imputacin objetiva del resultado. Ob. Cit. Ibid. Pg. 31.
250 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO. Ob. Cit. Pg 32.
249 WELZEL
145
En realidad, fue PUFENDORF quien puso por primera vez a disposicin del
derecho como cultura lo que el mismo denomin como entia moralia,
diferencindola de la entia physica. Mientras que stos sirven a la perfeccin
146
del universo, los primeros sirven para la perfeccin de la vida humana. Los entia
physica se inscriben en el acontecer extrao del hombre y siguen como
tambin en parte el mismo acontecer humano la ley uniforme e inmutable de
la causalidad. En cambio, la accin humana siempre que tenga su origen en el
entendimiento y la voluntad, se gobierna por otro modo de determinacin: por la
libertad, que es, positivamente, vinculacin moral a una norma o ley superior que
proporciona a la voluntad una forma de conocimiento por la que puede
enjuiciar la bondad o la maldad en el mundo fsico, cuyo acontecer est
sometido a un curso uniforme el de la causalidad , la accin humana,
porque es libre, puede tomar las ms variadas direcciones 255.
Aunque han pasado muchos aos desde que PUFENDORF llevara a cabo
una diferenciacin sustancial entre imputacin ordinaria y extraordinaria, sus
reflexiones en materia de imputacin y responsabilidad siguen mereciendo una
gran atencin, pues todava hay grandes lneas trazadas que apenas se toman
en consideracin259
255 LUIS
147
El concepto de accin desarrollado por Samuel Pufendorf introducido a la ciencia jurdico penal
por J.S. von Bhmer (1704 1772)- sirvi de fundamento para la dogmtica penal hasta principios del
siglo XIX. En la primera mitad de ese siglo, los hegelianos (especialmente Abegg, Berner y Kstlin)
pusieron nuevamente en el sistema jurdico penal la idea de que el fundamento objetivo de la
imputacin est en la accin. Ibid. Pg. 41.
261 Ibid. Pg. 33.
262 Ibid. Pg. 38.
263 LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia rica.
www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718...script=sci... Revista de derecho (Valdivia) versin On-line ISSN
0718-0950. doi: 10.4067/S0718-09502010000100010 . Revista de Derecho, Vol. XXIII - N 1 - Julio
2010, Pginas
264 Ibid. Pg. 3.
260
148
Ibid.
Ibid.
267 Ibid.
268 Ibid.
269 Ibid.
270 LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO Ob. Cit. Pgs. 38 y 39.
271 Ibid. Pg. 39.
272 LARENZ K. Hegels Zurechnungslehre. Pg. 2. Mencionado por LUIS EMILIO ROJASAGUIRRE.
Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Ob. Cit. Pag. 4.
265
266
149
273
274 Ibid.
275 Ibid.
276MICHAEL
150
4. El Dogma de la causalidad
MARA NGELES RUEDA MARTN. La teora de la imputacin objetiva del resultado del delito doloso
de la accin (Una investigacin, a la vez, sobre los lmites ontolgicos de las valoraciones jurdico penales en el mbito
de
los injusto). Pg. 75. Barcelona. Bosch, 2001.
279 MARGARITA MARTNEZ ESCAMILLA. Larenz retoma el concepto de imputacin, perdido
para el Derecho penal por influencia del pensamiento positivista, puesto que, en aquella poca, a
diferencia de Kant y de los juristas del siglo XIX, el concepto de imputacin slo era utilizado con
referencia a la culpabilidad. La imputacin objetiva del resultado. Pg. 19. Madrid, 1992.
280LUIZ REGIS PRADO y ERIKA MENDES DE CARVALHO Ob. Cit. Pg. 41.
281 KARL LARENZ. Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Diss., Gttingen,
1927. Obra citada por LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE. En Lo subjetivo en el juicio de imputacin
objetiva: aporia?. Pag. 4.
282Ibid.
283Ibid.
284Ibid.
278
151
simplemente est ah, sino la de algo a realizar mediante la actividad del sujeto.
La voluntad se relaciona con el fin de un modo distinto a la relacin causaefecto; no se vincula a ste como a algo ajeno, sino que se lo apropia. La
voluntad no provoca el fin como la causa el efecto, sino que realiza algo que le
es propio, en el que se expresa a s misma. La cadena causal se vuelve medio
para el fin 285 . En ste, se supera la causalidad. Causa y efecto, que en la
naturaleza estn indiferentes una junto al otro, se unen en el fin. Esa relacin
indiferente entre causa y efecto responde a la mera casualidad286, la que es
superada en el fin. La realizacin de ste no es el paso de uno en otro, como en
la relacin de causa y efecto, sino realizacin de s mismo en otro; implica la
superacin de aquella relacin entre casualidad y necesidad externa propia de
la naturaleza. El fin alcanzado no es algo ajeno y casual para la voluntad, sino su
hecho propio287.
285
286
287
288
289
290
Ibid.
Ibid.
Ibid.
REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO.Ob. cit. Pg . 42.
Ibid. Pg. 42.
Ibid. Pg. 42.
152
292 Ibid.
153
296 EMILIO
ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia terica. ob. cit. Pg.
5. En este sentido, Larenz entiende por voluntad el yo que interviene en el mundo exterior actuando, en
tanto define fines y los realiza; accin es expresin de la voluntad, esto es, una actividad corporal que es
dirigida por la voluntad; y hecho es la realizacin completa de la voluntad, esto es, tanto la actividad
inmediata del sujeto la accin como el acontecimiento posterior las consecuencias de la
accin, en la medida en que ste se encuentra en una conexin teleolgica con aqul, que es
dominado por la voluntad. De ah que se hable de causalidad de la voluntad. Esta supone, por una parte, la
capacidad de un sujeto de prever el curso causal, de reconocer el efecto de determinadas causas, esto es,
el momento del conocimiento, y, por otra, la capacidad de intervenir, en base a ese conocimiento, en el
curso causal y darle la direccin deseada. El hombre se convierte en autor, en tanto es persona, y su fin
se arraiga en la libertad de su voluntad. Ob. Cit.
297 KARL
LARENZ. Hegel Zurechnungslehre und der Begriff der objektiven Zurechnung. Diss., Gttingen,
1927. Obra citada por LUIS EMILIO ROJAS AGUIRRE. En Lo subjetivo en el juicio de imputacin
objetiva: aporia?. Pag.5.
298 Ibid.
299 Ibid.
300 Ibid.
154
301
Ibid. Pg. 5.
de la imputacin objetiva en el Derecho penal.WWW.MONOGRAFAS.COM. DERECHO.
302 Lateora
EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia terica. Ob. cit. Pg.
6. Refiere este autor a lo sealado en RICHARD HONIG en Kausalitt und objektiven Zurechnung en
Festgabe fr Reinhard von Frank. Hegler A. (coord.) Scientia Verlag, Tbingen, 1930, Tomo I,
traduccin reciente Causalidad e imputacin objetiva. Sancinetti M. (comp.) Causalidad, riesgo e imputacin
objetiva. 100 aos de contribuciones crticas sobre imputacin objetiva y subjetiva Editorial Hammurabi. Buenos
Aires. 2009. Pgs. 105 y siguientes..
304 Ibid.
305 Ibid.
306 Ibid.
303
155
Se trata de intentos por aclarar los presupuestos bajo los cuales la relacin
de causalidad entre accin y resultado puede servir de fundamento apto para el
juicio jurdico-penal307. Desde que se constata que la accin es una condicin
necesaria para la realizacin del resultado, la pregunta de la causalidad ya est
decidida308. Sin embargo, con este juicio sobre la relacin fctica entre accin y
resultado no se decide an si ese nexo es relevante para el ordenamiento
jurdico. Luego del juicio causal tiene lugar un juicio independiente sobre la
imputacin objetiva, el cual responde la pregunta axiolgica por la relevancia
de la relacin de causalidad para el ordenamiento jurdico309. HONIG reconoce
en el planteamiento de LARENZ un fundamento filosfico plausible, sin embargo
se propone desarrollar el concepto de imputacin objetiva desde los principios
generales de la teora del Derecho310http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S071809502010000100010&script=sci_arttext - n45#n45.
En ello, HONIG considera que es esencial tener en cuenta que una de las
caractersticas fundamentales de la persona, es su capacidad para modificar
voluntariamente el mundo exterior. Por esto, el resultado (alteracin del mundo
exterior), solo pude ser considerado como obra del autor en la medida que
constituye una consecuencia de la manifestacin de su voluntad. Visto de esta
manera, el resultado es en otras palabras considerado como el fin del
comportamiento que el agente controla en su desarrollo causal311. El juicio de
imputacin presupone exclusivamente una conducta humana en el sentido de
una expresin de voluntad como punto de referencia del resultado. Por medio
de la conducta humana, el hombre realiza sus fines al intervenir en los procesos
naturales, al someter la naturaleza a sus fines312. De ah que el criterio para la
imputabilidad del resultado sea la perseguibilidad objetiva (objektive
Zweckhaftigkeit). Imputable es aquel resultado que puede ser pensado como
puesto finalmente313. De ah que el criterio para la imputabilidad del resultado sea
la perseguibilidad objetiva (objektive Zweckhaftigkeit). Imputable es aquel
resultado que puede ser pensado como puesto finalmente 314.
307 Ibid.
308 Ibid.
309 Ibid.
310 Ibid.
311 JOS
HURTADO POZO. Manual de Derecho Penal: Parte general I. Tercera Edicin.2005. Lima.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima. Editorial Grijley y Universidad de Friburgo. Pg. 432.
312 RICHARD HONIG. Ob. Cit. Pg. 6.
313 Ibid.
314 Ibid.
156
315 REGIS
157
POZO, manifiestan que hoy da, la imputacin objetiva puede ser explicada y
empleada en dos direcciones diferentes y con caractersticas propias. A saber:
una con caractersticas restringidas y otra con un mbito de anlisis mucho
mayor. La primera que limita la razn u objeto de su anlisis a la relacin objetiva
particular entre el comportamiento y el resultado, considerando el conjunto de
condiciones normativas orientadas a constatar cundo el resultado tpico puede
ser imputado al autor del comportamiento sin recurrir a las nociones condiciones
normativas son deducidas de forma directa del tipo legal, y los criterios normativos
as establecidos y que son utilizados para resolver convenientemente, sin
abandonar los criterios de causalidad natural, los casos respecto a los cuales la
teora de la equivalencia no ofrece una respuesta satisfactoria 319. Mientras que la
segunda tendencia, como refiere el mismo autor, se caracteriza por una mayor
amplitud, ya que no concibe a la imputacin objetiva como un simple correctivo
de la teora de la equivalencia de las condiciones, en razn a que por el
contrario, la considera como un nuevo proceder para poder determinar de
manera general la existencia de una infraccin penal, en tanto que se trata de
un problema de imputacin320.
319
320
321
322
Ibid.
Ibid.
Ibid.
JUAN BUSTO. El delito culposo. Santiago de Chile. Pg. 30.
158
GARCIA CAVERO. Lecciones de derecho penal. Parte general Editora Jurdica Grijley.
Edicin 2008, Lima. Per. Pg. 325..
324 MANUEL ABANTO VSQUEZ. La imputacin objetiva en el Derecho penal. Ob. Cit. Pg. 16.
159
327
Ibid. versin On-line ISSN 0718-0950. Rev. derecho Valdivia) v.23 n.1 Valdivia jul. 2010.
Ibid.
HANS-HEINRICH JESCHECK/THOMAS WEIGEND. Tratado de derecho penal parte
general.Quinta edicin renovada y ampliada. 2002. Traduccin de Miguel Olmedo Cardenote. Comares
Granada. Pag. 297.
328
329
160
Ibid.
La perspectiva desde la cual Honig desarrolla el concepto de imputacin objetiva es, a diferencia
del planteamiento de Larenz, netamente dogmtica. De ah que su anlisis comience con la constatacin
de que la teora de la relacin de causalidad se encuentra en una profunda crisis. La discusin entre la
teora de la equivalencia de las condiciones y de la causalidad adecuada no se mantiene ya dentro del
problema causal, sino que se ubica en los lmites del concepto de causalidad como tal. LUIS EMILIO
ROJAS AGUIRRE. Ob. Cit. Pg. 6.
332 BERNARDO JOS FEIJOO SNCHEZ. Imputacin objetiva en Derecho penal. Instituto Peruano de
Ciencias penales. Grijley. Lima, 2002. Ob. Cit. Pg 198.
330
331
161
337 Observando
162
En ese sentido, hablamos no solo de un riesgo relevante sino del que est
comprendido dentro del mbito permitido en trminos sociales, dado que no
compromete la relacin social adecuada. No nos referimos a los riesgos que son
adecuados a la convivencia y que son permitidos socialmente, de tal manera
que no todo riesgo es idneo a la imputacin de la conducta. No toda creacin
de un riesgo del resultado puede ser objeto de una prohibicin del derecho
penal, pues ello, significara una limitacin intolerable de la libertad de accin 340.
Existen riesgos permitidos, permisibles y hasta tolerables debido a la utilidad que
ellos significan341. En determinados mbitos la necesidad de un riesgo permitido
en modo alguno es contradictorio con la proteccin de bienes jurdicos; para
poder hacer uso de los bienes, es necesario poner en peligro 342.
antijurdico se ve como un hecho pasado. La moderna teora de la imputacin objetiva ha advertido por
otro camino la necesidad de la perspectiva ex ante para decidir la concurrencia del hecho tpico. Ya lo
advirti la teora de la adecuacin al exigir que la accin apareciese como adecuada para producir el
resultado a los ojos de un espectador medio que contemplara el hecho en el momento que actu el
autor (ex ante) y con los conocimientos especiales que este pudiera tener acerca de la situacin. Hoy
esta teora de la adecuacin no se considera una teora de la causalidad, pero s una teora que permite la
imputacin objetiva del resultado de la accin. Esta teora resuelve en el tipo objetivo, aquellos
problemas que la teora de la equivalencia resolva en el campo del tipo sujetivo, debido a la
introduccin de un elemento valorativo: la probabilidad o previsibilidad del resultado final .
Verbigracia, conforme a la supresin hipottica, si una lesin por dbil que fuere, ex post se relaciona
con un resultado estadsticamente improbable, como la muerte del sujeto pasivo, el actor debe
responder por esa consecuencia causal ex post.A diferencia, la teora de la condicin adecuada permitir
al dogmtico afirmar que el autor slo responder por el resultado estadsticamente probable al riesgo
creado ex ante. Y esto es as, incluso a travs de la imputacin objetiva, porque el Derecho Penal no
persigue evitar resultados daosos, sino conductas peligrosas frente a bienes jurdicos protegidos (o
frente a la fidelidad de la norma in se, conforme al planteamiento de JAKOBS) de lo contrario la
prevencin general no tendra razn de ser. Imputacin objetiva y funcionalismo sistmico: la visin de Jakobs.
JUAN ALBERTO SUREZ URQUA.
338
339
340
MANUEL ABANTO VSQUEZ. La imputacin objetiva en el Derecho penal. Ob. Cit. Pg. 23.
Ibid.
BACIGALUPO. Principios de Derecho penal. Parte general. Quinta Edicin. Akai, Madrid. 1998. Pg.
188.
341 FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. Ob.
Cit. Numeral 8.
342Ibid. Nmeral 9.
163
EMILIO ROJAS AGUIRRE. Lo subjetivo en el juicio de imputacin objetiva. Aporia terica. Ob. cit.
Pginas 13 y 14.
344 GUNTHER JAKOBS. La imputacin objetiva, especialmente en el mbito de las instituciones jurdico-penales
del riesgo permitido, la prohibicin de regreso y el principio de confianza. Estudios de Derecho penal. Civitas.
Madrid. 1997. Pg. 209.
345FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. Ob.
Cit. Numeral 11.
346REGIS PRADO y MNDES DE CARVALHO. Ob. Cit. Pg. 105.
343
164
3. Principio de confianza
347BERNARDO
165
4. Prohibicin de regreso
166
Ciertos autores, como FRISCH, LPEZ PEREGRIN, MIR PUIG y el mismo ROXIN,
se refieren a la participacin en los delitos de resultado como creacin de un
riesgo desvalorado o no permitido por los tipos de participacin. Sin embargo, en
los tipos de resultado los cooperadores e inductores nunca crean riesgos, porque
sino seran autores. Los partcipes slo favorecen, facilitan o movilizan la aparicin
de un riesgo. En ese sentido, DIAZ y GARCA CONLLEDO 354 , estima que una
conducta de autoria es aquella que ms directamente se enfrenta a la
prohibicin o mandato contenido en la norma penal tpica, o sea, la que en
necesidad ms perentoria, una urgencia mayor en impedir, la que de modo
directo (que no hay que confundir de inmediato), lesiones o ponga en peligro
CLAUS ROXIN. La teora del delito en la discusin actual. Traduccin de Manuel Abanto Vsquez.
Editora Jurdica Grijley. Lima, 2007. Pg. 123.
351Citado por Claus Roxin. Ibid.
352Ibid. Pg. 124.
353FELIPE VILLAVICENCIO TERREROS. La imputacin objetiva en la jurisprudencia peruana. Ob.
Cit. Numeral 17.
354 MIGUEL y GARCA CONLLEDO. La autora en Derecho penal. Barcelona, 1991. Pg. 306.
350
167
descrito por el tipo el bien jurdico protegido por el mismo 355. En todo caso,
habra que hablar de la creacin de un riesgo relevante para los tipos de autora
(riesgo inmediato o directo) y la creacin de un riesgo relevante para los diversos
tipos de participacin (riesgo mediato o indirecto), y as determinar cul es el
riesgo relevante para cada modalidad de participacin en el hecho criminal 356.
De acuerdo con este concepto restrictivo de autor (del tipo de autora) del
que se parte, la conducta de todo partcipe (inductor, cooperador necesario,
cmplice) no es penalmente relevante hasta que el autor comienza a ejecutar el
tipo, es decir, llega al estadio de tentativa. Hablamos que la punicin del
partcipe depende de que el autor llegue a comenzar la ejecucin tpica (la
denominada por un amplio sector de la doctrina accesoriedad cuantitativa,
razn por la que puede que al desvalor de la conducta del autor vaya unido el
desvalor de una serie de conductas que hayan facilitado, favorecido o motivado
su actuacin. Es en este mbito, donde debe ser ubicada la problemtica de la
prohibicin de regreso como intento de buscar una limitacin normativa a esa
forma de responsabilidad penal accesoria357.
355 BERNARDO
168
PERCY GARCA CAVERO. Lecciones de derecho penal. Parte general Editora Jurdica Grijley.
Edicin 2008, Lima. Per. Pg. 555.
360FERNANDO CORCINO BARRUETA. Coautora, imputacin objetiva y semntica social.Urs.
Kindhauser. Miguel Polaino-Orts y Fernando Corcino Barrueta. Imputacin objetiva e imputacin
subjetiva en Derecho penal. Universidad de Hunuco. Editorial Grijley. Lima. Pg. 86.
361Ibid. Pg. 87.
362Ibid. Pg. 88.
363 GUNTHER JAKOBS. El ocaso del dominio del hecho. Una contribucin a la normativizacin de los conceptos
jurdicos.Rubinzal Culzoni Editores. Buenos Aires, 2000. Pg. 90.
359
169
6. Imputacin a la vctima
364 GUNTHER
170
172
CANCIO 369 , rechaza con buenas razones las soluciones que se han
propuesto sobre el particular dentro de la dogmtica del delito imprudente, la
idea del consentimiento, la solucin basada en una distincin entre participacin
en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida, aunado a los
criterios desarrollados por la victimodogmtica o el denominado principio
victimolgico, que lleva a cabo el tratamiento de la vctima en el sistema de
imputacin objetiva370.
CONCLUSIN
369
370
Ibid.
Ibid.
171
173
174
1. A modo de prlogo.
Antes de la exposicin del tema que a continuacin me ocupa,
quisiera agradecer la amable invitacin recibida a participar en el X CONADEPC2013 (Congreso Nacional de Derecho Penal y Criminologa), Iquitos- Ro Amazonas
(Universidad Nacional de la Amazona Peruana). Es una gran satisfaccin
participar en este evento tan relevante en el mundo jurdico, como lo fue ya
igualmente tomar parte en el VII CONADEPC-2010. Es mi intencin en esta ocasin
exponer algunas reflexiones acerca de la presuncin de inocencia, la cual es
garanta insoslayable de un proceso justo y pieza esencial para la existencia del
Estado de Derecho.
175
En el estudio que nos ocupa se revelan las profundas races ticas del
derecho fundamental a la presuncin de inocencia a travs del anlisis de su
naturaleza jurdica y de sus presupuestos.
2. La presuncin de inocencia: su naturaleza jurdica y presupuestos: a)
Validez: la actividad probatoria ha de ser constitucionalmente legtima y
advenida correctamente al proceso; b) Motivacin. Exigencia constitucional; c)
Razonabilidad en la ponderacin de la prueba. La suficiencia probatoria.
La presuncin de inocencia es un derecho fundamental reconocido en
el art. 24.2 de la Constitucin espaola. Se trata de una esencial garanta
procesal, propia del proceso penal, configurada como una presuncin iuris
tantum, que requiere de una actividad probatoria suficiente, de cargo,
contradictoria, vlida y constitucionalmente legtima para ser enervada.
Consagrada en nuestra Norma fundamental, se convierte en un derecho que
vincula a todos los poderes pblicos y que es de aplicacin inmediata. Se
convierte, pues, en un derecho fundamental, quedando atrs su consideracin
como mero principio general del derecho (como axioma in dubio pro reo) que
haba de informar la actividad judicial, interpretndose entonces de una manera
muy restringida, como valoracin benigna de la prueba en caso de
incertidumbre.
176
sociedad puede quitarle la pblica proteccin sino cuando est decidido que ha
violado los pactos bajo los que fue concedida.
La presuncin de inocencia es una garanta procesal propia de la
existencia de un Estado de Derecho, supone la existencia de una sociedad
civilizada, es decir implica dejar atrs un sistema de justicia penal inquisitivo
basado en la existencia de pruebas legales y en el uso del tormento, en pos de un
proceso penal acusatorio basado en la contradiccin, publicidad, oralidad e
inmediacin, donde slo pueden considerarse como pruebas propiamente
dichas aquellas practicadas ante el rgano judicial en el acto del juicio oral.
Como afirma L. Ferrajoli, la presuncin de inocencia es una garanta de libertad y
de verdad, as como una garanta de seguridad e incluso de defensa social.
177
178
179
180
181
182
183
184
Esa motivacin para ser suficiente debe expresar con detalle el juicio de
proporcionalidad entre la limitacin que se impone al derecho fundamental
restringido y su lmite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y
el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado
y la ventaja que se obtendr del mismo. El rgano judicial deber precisar con
detalle las circunstancias espaciales (ubicacin del domicilio) y temporales
(momento y plazo) de la entrada y registro, y de ser posible tambin las
personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestin). A esta primera
informacin, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y
registro domiciliarios, deber acompaarse la motivacin de la decisin judicial
en sentido propio y sustancial, con la indicacin de las razones por las que se
acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos
supuestamente investigados, e igualmente, tener en cuenta si se est ante una
diligencia de investigacin encuadrada en una instruccin judicial iniciada con
antelacin, o ante una mera actividad policial origen, justamente, de la
instruccin penal. No es necesario cimentar la resolucin judicial en un indicio
racional de comisin de un delito, bastando una notitia criminis alentada por la
sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o
se est cometiendo o se cometer el delito o delitos en cuestin: idoneidad de la
medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran
encontrarse pruebas o pudieran stas ser destruidas, as como la inexistencia o la
dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos
menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por ltimo, que
haya un riesgo cierto y real de que se daen bienes jurdicos de rango
constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en
ltimo trmino fundamenta y resume la invocacin del inters constitucional en la
persecucin de los delitos, pues los nicos lmites que pueden imponerse al
derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar
de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes
constitucionalmente protegidos a falta de otra indicacin en el precepto
constitucional sobre sus lmites: juicio de proporcionalidad en sentido estricto.
185
186
187
188
189
190
191
4. Bibliografa.
La elaboracin del presente ensayo se ha basado fundamentalmente en
la lectura y el anlisis detenido de un gran nmero de sentencias del Tribunal
Constitucional espaol, realizando una seleccin de las mismas para nuestra
exposicin, dado que nuestro principal inters investigador era en esta ocasin de
tipo eminentemente jurisprudencial, y para ello se ha consultado la base de datos
WestLaw.es, Aranzadi, Thomson Reuters. No obstante, se ha hecho referencia a
192
194
193
196
371
Abogado
de la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, docente de derecho tributario
Universidad Andina del Cusco.
195
Sumario
I.- INTRODUCCION.
El tribunal Fiscal en la RTF Nro. 5754 - 3-2002, sealo que el tributo es definido en
la doctrina como toda prestacin en dinero que el Estado exige en ejercicio de la
potestad tributaria para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus
fines, y en las RTF
372
Abogado
de la Universidad Nacional San Antonio Abad del Cusco, docente de derecho tributario
Universidad Andina del Cusco.
197
pecuniaria de carcter coactivo impuesta por el estado u otro ente publico con
el objeto de financiar gastos pblicos, y como caractersticas la doctrina indica
que es prestacin debida y obligatoria, por mandato de la ley; Es prestacin
debida y obligatoria (coactiva) por mandato de la ley; es impuesta por el Estado,
en virtud de su poder imperio. Es prestacin debida y obligatoria. Es una
prestacin de dar, como prestacin tributaria se constituye con el objeto de una
obligacin ex lege, la obligacin tributaria; en tal virtud es una prestacin debida
y obligatoria 373 , es prestacin derivada de la realizacin de un supuesto de
hecho, al que la ley vincula el deber u obligacin de contribuir y tributar; hay que
tener en cuenta que la obligacin tributaria, cuyo objeto, como ya se refiri, es
justamente la prestacin pecuniaria denominada tributo nace al acaecimiento u
ocurrencia en la realidad del supuesto de hecho previsto en la ley. Es prestacin
pecuniaria o monetaria, tambin cabe indicar que aun cuando puede
disponerse su pago en especie u otros medios, su finalidad es proveer de ingresos
al Estado para el cumplimiento de sus fines, para dicho cumplimiento se tiene
primero un procedimiento administrativo tributario, establecido en el cdigo
Tributario, y se tiene el proceso contencioso administrativo en la va judicial, y el
proceso penal tributario.
373
HUAMANI CUEVA, Rosendo Cdigo Tributario en Jurista Editores, marzo 2011, Pag.3
1.
198
quien
en
1932,
en
Alemania,
en
su
trabajo
Politische
un
que
enuncia
un
tratamiento
374 GARCIA
199
En Constitucin
La
el Per, es ende
el 1979,
anuario
hade
puesto
la Universidad
en manifiesto
Catlica,
un componente
publicada en
social
diciembre de
376
1985, Cesardentro
enmarcado
Ochoadel
Cardih,
constitucionalismo social,
quien
ha establecido
introduceclausulas
el termino en su artculo
abiertas,
dejando
al legislador
que no sea constituyente sino ordinario su
Constitucin
y economa
de mercado
ampliacin, desarrollo.
Las notas caractersticas de la Constitucin econmica en el ao de 1979, nacen
de la ponencia de
Posteriormente
hasta
Ernesto
hoy tenemos
Alayza Grundy,
la constitucin
quien tuvo
de 1993,
a su cargo
se dice
el que
temaesdeuna
rgimen
tesis
del constitucionalismo
econmico y financiero,
coherente
y queofue
modelo
debatido
cerrado,
el dapero
2 deenmayo
materia
de 1979,
dicha exposicin
tributaria
lo establecido
inicia Alayza,
en el Art.
partiendo
74, ha sido
de un
el articulo
diagnostico
rector
delque
pasenuncia
y de la los
premisa dede
que
imprescindible
armonizare
el rgimen econmico con
principios
la resultaba
potestad tributaria
que tiene
el Estado.
el poltico , as como la libertad econmica con la libertad poltica, sostuvo el
III.- DERECHO PENAL TRIBUTARIO.
proyecto ha establecido cuatro instituciones que son las bases generales sobre las
Es de conocimiento general que el Estado, como parte de un rasgo fundamental
que creemos que se debe asentar el rgimen econmico; la segunda, la
del sistema econmico, desarrolla una actividad social dirigida a procurar el
planificacin democrtica ; la tercera, la iniciativa libre dentro de una
establecimiento de ciertas condiciones mnimas para los sectores sociales. Para el
econmica social de mercado; y la cuarta un enrgico papel promotor del
cumplimiento de ello, el Estado requiere, necesariamente, realizar una actividad
Estado, este fue el sustento de los artculos sobre la Constitucin econmica.
econmica para generar fondos suficientes. Un factor sumamente importante
Garcia del
dentro
Belaunde
tipo deafirma
actividades
que los
que
rasgos
el Estado
principales
puede optar
de la Constitucin
para cumplir con
Econmica
sus
de 1979
fines
est eran
relacionada
el pluralismo
a la potestad
econmico,
tributaria,
la economa
por la cual
social
el Estado
de mercado,
obligalaa los
propiedad privada
ciudadanos
a realizar
condeterminados
limitaciones,pagos
la intervencin
a su Desdeestatal,
de unalaperspectiva
planificacin, el
rechazolamoderado
estatal,
creacin al
demonopolio
los delitos ytributarios
el oligopolio,
responde
el papel
a la rector
necesidad
del Banco
de asegurar
Central
de pago
el
reserva,
de los
la adhesin
tributos establecidos
a la integracin
por latinoamericana
el Estado. El Derecho
y otrospenal
aspectos
se convierte
tales
como
es
un instrumento
el tratamiento
para
de asegurar
los recursos
la eficacia
naturales,
de la
deactividad
la libertadfinanciera
de comercio
del Estado,
y de
industria,
debido
a que
de la
este
haciendo
requierepublica,
contar oportunamente
del sistema de lacon
Contralora
los ingresos
General,
generados
del
por
los tributos,
que se utiliza
el recurso
a la ley penal como un
rgimen
Agrariode
yamanera
las comunidades
campesinas
y nativas.
376
OCHOA
200
201
mecanismo
que
refuerza
el
cumplimiento
de
pago
por
parte
de
los
contribuyentes .
Los delitos tributarios en el Per, fueron regulados en el ordenamiento jurdico
nacional como una seccin del Cdigo Tributario de 1966, posteriormente , los
delitos tributarios se tipificaron en el cdigo penal de 1991, Arts. 268 y 269, se ha
considerado que al encontrarse en delitos cuyo supuesto de hecho conducta
tpica presenta vinculacin entre el derecho tributario y el Derecho Penal, es
necesaria una regulacin aparte al cdigo penal a travs de una ley penal
especial que contenga lo material y lo procesal, a fin que una misma norma
regule ntegramente lo correspondiente a dichos ilcitos penales.
La ley penal tributaria el D.Leg. 813,
202
tipifica agravantes de la
defraudacin
tributaria
comisin de los
dado
delitos previstos
que
en
en lostal
artculos
supuesto
1 y 2 de la
nicamente
nos
reforzar
la
contribucin
de
la Ley Penal
econmica
Tributaria.
del ciudadano al Estado mediante el derecho penal
asegurndose,
b.Delitos Vinculados
mediantea la funcin
obtencin
preventiva
ilcita deque
beneficios
cumpleyladerechos
sancin fiscales.penal el el
cumplimiento
delito
previsto de
en tales
el inciso a) del artculo
obligaciones,
4 de la ley penal en
tributaria,
tal sentido
se enuncia
se contextualiza
la
en el
cumplimiento
obtencin
fraudulenta
de la obligacin
del beneficios
tributaria
y derechos
principal
fiscales,
dentro es
de decir
la relacin
se presente
jurdica
en
tributaria
un
momento
queprevio
tienen aelladeudor
liquidacin
tributario
del tributo,
y la administracin
a travs de latributaria.
comunicacin
Ello no
a lanos
debe llevar a sostener
Administracin
Tributaria
que el
desolo
una hecho
situacin
de incumplir
simulada que
dicha
permitira
obligacin
acceder
o
a
cumplirla de
beneficios
o derechos
manera deficiente
fiscales. El
conlleva
tipo penal
a la tiene
configuracin
como supuesta
del delito
de hecho
de la
realizacin de la conducta ilcita y, as obtener beneficios fiscales (inafectaciones,
377
BUSTOS RAMIREZ . Manual de Derecho Penal Ed. Lex Nova Valladolid .1991.pag.289.
203
204
al
Estado,
el
patrimonio
del
Erario
Publico,
Por
ultimo
existen
205
planteamientos
articulo
17 de lamixtos.
Ley Penal
Indicando
Tributaria
queque
afecta
regula
el patrimonio
las medidas
Publico
aplicables
y al mismo
a las
tiempo lajurdicas.
personas
poltica econmica y social . Es decir un delito pluriofensivo.378
La deroga
Se
exposicin
el artculo
de motivos
3, de del
la Ley
Decreto
PenalLegislativo
Tributaria que
1114,
tipificaba
que modifica
el delito
la ley
de penal
tributaria Decreto
Legislativo
813. Indica el bien jurdico en los delitos tributarios es
defraudacin
tributaria
atenuado.
el proceso de ingresos y egresos del Estado.
Mediante el artculo 2 del D.Leg. 1114, se incorpora el articulo 5-A cuyo contenido
V.-elLAS
es
siguiente:
MODIFICACIONES A LA LEY PENAL TRIBUTARIA.-
Articulo
5.A.ser reprimido
conModifica
pena privativa
de libertad
no menor
de 2 (dos)el
El Decreto
legislativo
Nro. 1114,
la ley penal
tributaria
se modificaron
ni
mayor
de 5artculo
(cinco)4aos
y con
180de(ciento
ochenta)tributaria
a 365 (trescientos
literal
b) del
.b) del
delito
defraudacin
la punicinsesenta
de los y
cinco)
das-multa,
el que oa provocacin
sabiendas proporcione
falsa
con ocasin
supuestos
de simulacin
de estadosinformacin
de insolvencia
patrimonial
que
de
la inscripcin
o modificacin
en el Registro
nico de
Contribuyentes,
imposibiliten
el cobro
de tributosde
hadatos
sido reformada
se elimina
el momento
en el
yque
asesta
obtenga
autorizacin
de impresin
de Comprobantes
de Pago,
Guas de
conducta
deba realizarse.
Es decir,
antes se requera
que dicha
simulacinNotas
Remisin,
se diera
de una
Crdito
vez iniciado
o Notas de
el procedimiento
Dbito
de fiscalizacin
administrativa sin embargo en la presente modificacin es irrelevante el momento
Si nosotros revisamos el inciso 1) del artculo 87 del Cdigo Tributario D.S. Nro. 133en que se realice la conducta.
2013-EF, el mismo regula la inscripcin y modificacin de datos que constan en los
El articulode6la) de
la Ley Penal tributaria,
Tributaria en
Enellos
delitosLegislativo
tributarios previstos
Registros
administracin
Decreto
Nro. 943 en
Leyeldel
Presente Decreto
la pena
deber
incluir inhabilitacin
no menor
de seis
Registro
nico deLegislativo
Contribuyentes
y sus
modificatorias,
la resolucin
de
meses ni mayor a Nro.
siete 210
aos,
para ejercer por
cuenta propia
o por
intermedio de
superintendencia
-2004/SUNAT
aprueban
normas
reglamentarias
del
tercero,943.
profesin, comercio, arte o industria, incluyendo contratar con el Estado y
D.Leg.
se incorporaron los artculos 5-A,5-B, 5-C, Y 5D, que tipifican nuevos delitos
La infraccin tributaria y el delito previsto en el Art. 5-A, presentan el mismo
tributarios y circunstancias agravantes del delito de defraudacin tributaria
supuesto de hecho si analizamos un momento los elementos delito podemos
previstos en los artculos 1 y 2 de la Ley Penal Tributaria, se incorpora el inciso d) al
observar que tiene al engao, como componente para definir el ilcito penal . Por
lo que a diferencia de la infraccin tributaria solo requiere la inscripcin o
378
Bustos Ramrez , Manual de Derecho Penal Ed. Lex Nova Valladolid .1991.pag.290.
206
207
208
209
penal para atribuirles la comisin del delito a ttulo de autor a la persona sea esta
natural o jurdica.
Debo mencionar que las nuevas circunstancias se fundan en el uso del testaferro
u organizaciones de fachada para la comisin del delito de defraudacin,
porque ello impone mayores dificultades para el descubrimiento y persecucin
del delito. La segunda circunstancia se agrava cuando existe un mayor desvalor
del resultado, cuando el tributo defraudado supera las 100 UIT (numeral 2). Al final
210
Dicha
Haciendo una somera revisin del Cdigo Penal hemos encontrado que existen
tipos penales coincidentes como los actos de falsedad ya estaban tipificados
como modalidades de falsedad genrica en el Art. 438 del Cdigo Penal en
donde se tiene una pena mxima de 4 aos de privacin de la libertad, o
tambin en falsa declaracin en procedimiento administrativo en el Art. 411 del
Cdigo Penal, con una pena mxima de 4 aos de privacin de la libertad, por lo
que los legisladores no han tomado en cuenta estos tipos penales existentes en
nuestro Cdigo Penal, lo cual debe merecer un anlisis doctrinario que se
encuentra abierto.
211
212
213
214
Por Juan Carlos Manrquez R., Profesor de Derecho Penal en la Universidad Andrs
Bello y en la Universidad del Mar, Director de la Escuela de Derecho de sta
ltima, Miembro del Foro Penal para redaccin del Anteproyecto de Nuevo
Cdigo Penal chileno, Miembro del Instituto de Ciencias Penales de Chile (ICP),
de la Asociacin Internacional del Derecho Penal (AIDP), Abogado de Manrquez,
Benavides, MacKay y Cia. (jcmanriquez@mbmack.cl)
* En homenaje del Prof. Dr. Dr. H. C. Mult. Don Miguel Polaino Navarrete,
Catedrtico de la Universidad de Sevilla, Espaa, por su generosa y constante
entrega al cultivo de una ciencia jurdico penal orientada a la solucin
razonable y justa de las cuestiones fundamentales de la disciplina.
1.- El Cdigo Penal chileno data de 1874, pues con fecha 12 de noviembre de ese
ao se dict su ley aprobatoria, tras una discusin parlamentaria sin gran
incidencia sobre la propuesta original de su articulado. Comenz a regir el 1 de
marzo de 1875 durante el mandato del presidente Federico Errzuriz y fue
producto del trabajo de una Comisin Redactora nombrada al efecto por
Decreto del 17 de enero de 1870.379
Se trat del tercer intento con igual cometido, ya que las Comisiones de 1846 (Garca Reyes,
Lastarria, Tocornal y Varas); de 1856 (Garca Reyes) y de 1855 (Manuel Carvallo) no llegaron a destino.
Sobre ello, vid fvr. Doyrcabal, Solange. Historia del Cdigo Penal chileno, UC, 1968.
379
215
De ese trabajo se levantaron Actas, las que dan cuenta de las diversas etapas de
desarrollo por las que pas, de la opinin de sus autores, de los modelos tenidos a
la vista y de las discusiones que fundaron la redaccin de la primera edicin de
cada una de sus preceptivas, lo que indudablemente constituye un
importantsimo elemento de estudio e interpretacin del Cdigo Penal mismo.
La Comisin se reuni en 175 ocasiones y funcion entre 1870 y 1873, con sus
miembros originales (Alejandro Reyes, Eulogio Altamirano, Jos Clemente Fabres,
Jos Antonio Gandarillas, Jos Vicente Abalos, Diego Armstrong y Manuel
Rengifo) y un miembro asociado posterior (Adolfo Ibez).
Es posible afirmar que en lo fundamental el Cdigo Penal chileno que as vio la luz
y que se mantiene vigente en sus lneas troncales ms o menos igual, aunque
rigiendo a lo largo del tiempo mbitos muy diversos con serias alteraciones y
deficiencias, producto de intervenciones tpicas posteriores se adscribi a las
ideas liberales y laicas de la Ilustracin, basndose ya en su artculo 1 en la
supremaca del principio de culpabilidad, en la del principio de legalidad y sus
derivados personales y temporales, acuados casi un siglo atrs en la mxima de
Feuerbach y difundida luego por Beccaria (Nullum Crime nulla poena sine lege) ,
y as tambin en la regla de exteriorizacin de los comportamientos, propia del
derecho penal de actos. No se falta a la verdad, entonces, si se afirma que, en la
esencia, rige hasta hoy en Chile un derecho penal moderno de casi 300 aos.
Al respecto, vid fvr por todos, Actas de la Comisn Redactora del CP chileno, Edeval, 1974,
estudio preliminar de Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Valparaso; Texto y Comentario del CP chileno,
Jurdica, 2002, vv.aa., direccin de Politoff y Ortiz Quiroga, coordinacin de Matus, Jean Pierre.
Tambin, Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal chileno, Jurdica 1998 (reediciones) T. I, pp. 45 48;
Politoff, Conosur, I, 1997, pp. 85-86, entre otros.
380
216
B.- La ubicacin del parricidio en el texto del Cdigo Penal: Prrafo VIII, del Libro
II, Delitos contra la Vida.
2.- Como no ser difcil advertir, en sus ideas fundacionales el catlogo de los
delitos y de las penas responde a una estructura clsica, que era la misma
preconizada en la segunda mitad del S. XIX por Von Listz, en Alemania; Francesco
Carrara (discpulo de Carmignani), antes Giandomenico Romagnossi, Enrico
1.Concordante
esadicho
estructura,
el delito
de parricidio
yencomo
una clara
Pessina,
en Italia;con
el ya
Pacheco,
en Espaa;
lo propio
Blgica,
Francia,
seal
de
su
importancia
original
ocup
en
la
propuesta
de
redaccin
primitiva
Suiza (Stoos) y en Holanda, etc.381
del Cdigo Penal elaborada por los comisionados, el art. 377.
en
sus
valores
fundamentales
o
de
primera
generacin
77 y en la N 78, del 1 de mayo de 1872.
(la libertad individual, en sus diversas expresiones; la vida, la salud, la integridad
corporal, el honor y la honra, el patrimonio, etc).
Los modelos para el estudio fueron las disposiciones correspondientes a los
Cdigos espaol y belga, pero se prefiri seguir el patrn del primero, porque tal
opcin es ms conforme con los principios jenerales establecidos en el primer
libro de este proyecto dijeron los redactores. As, se decidi poner bajo el
nmero 377 el art. 332 del Cdigo espaol, lo que fue luego desechado porque:
al examinar en detalle las disposiciones que este contiene, observaron los
3.Puede
tambin
indicarse
quecrean
la geografa
Cdigo Penal
se orienta
en
seores
Reyes
e Ibez
que no
aceptabledel
la distincin
de varias
especies
razn
de
un
eje
cardinal:
el
bien
jurdico
tutelado.
En
efecto,
la
Parte
Especial
del
de parricidio con pena tambin diversa.
catlogo se escribe en prrafos que agrupan las diversas figuras tpicas como
delitos contra la seguridad, la libertad, el patrimonio, y as.382
217
218
Sobre la malicia requerida al autor, a peticin del Seor Reyes se expres que
para imponer la pena al parricidio, debe ste conocer las relaciones que lo ligan
con el occiso.
219
Un ltimo debate sobre los rangos de la pena, desemboc en el primer texto que
iba a ser propuesto al Ejecutivo y luego al Parlamento:
Art. 377. El que mate a su padre, madre o hijo, sean lejtimos o ilejtimos, o a
cualquiera otro de sus ascendientes o descendientes lejtimos, o a su cnyuje,
conociendo la relacin que los liga, ser castigado como parricida con la pena
de muerte.
Luego de la etapa de Revisacin del trabajo (ocurrida entra las Sesiones 115,
del 12 de marzo de 1873, a la 175, de 22 de octubre del mismo ao), el texto
qued al final en el art. 390 (el mismo que hasta hoy ocupa) del siguiente tenor:
Art. 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre
o hijo, sean lejtimos o ilejtimos, a cualquier otro de sus ascendientes o
descendientes lejtimos, o a su cnyuje, ser castigado, como parricida, con la
pena de muerte.
Ms tarde la Ley N 19.734, N 15, art. 1, del 5 de junio de 2001 volvi a modificar el
texto, otra vez para introducir una modificacin al rango de penas, eliminar toda
referencia a la pena de muerte e incluir dentro del presidio resultante tres
categoras: a) Presidio perpetuo simple (donde despus de 20 aos de privacin
efectiva de libertad ms otros requisitos, el condenado puede solicitar beneficios
intracarcelarios); b) Presidio perpetuo calificado (despus de 40 aos puede
hacer dicha peticin) y c) Presidio perpetuo efectivo (donde no existe posibilidad
alguna de beneficios).
220
Por ltimo, la Ley N 20.066, llamada Nueva Ley de Violencia Intrafamiliar, art. 21,
letra b), del 7 de octubre de 2005 (la antigua ley del ramo era la N 19.325 del
19 de agosto de 1994) ampli la cobertura del tipo penal de parricidio, al incluir
como posibles sujetos activos y/o pasivos del delito, al o la conviviente.
El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquiera otro de sus ascendientes o descendientes, a su cnyuge o
conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su
grado mximo a presidio perpetuo calificado.
Muy ilustrador y completo, para una visin amplia y actual sobre la vigencia y/o razones de
supresin de este delito en el derecho comparado, en Comentarios al delito de parricidio, Materiales de
Discusin del Foro Penal, Parte Especial, U. 1, Knsemller L., Carlos y Knsemller M., Karin.
383
221
2.- Como podr advertirse en este trabajo 385 , la mayora de los comisionados
basaban la mayor reprochabilidad del delito y la aplicacin de la pena de
muerte como pena nica al parricida, en los nexos naturales criados entre
padres e hijos por el hecho de la paternidad, ms que en las relaciones de
afecto o cuidado. Por ello, se ha fallado hace mucho que el homicidio de
afines no es parricidio: No comete parricidio el que da muerte a su madrastra,
porque no estn comprendidos los afines entre los parientes del art. 390. (SCA
Concepcin, 1.7.1881, G.1881, N 1026, p. 634). Tampoco lo comete quien realiza
el fratricidio, ya que dar muerte a un hermano no importa parricidio. (SCA Iquique,
7.12.1946, G. 1946, 2 sem., N 60, p. 333).
Aparece, podr observarse, como un factor comn a las muy distintas maneras
de fundar el merecimiento de un mayor reproche para el delito de parricidio la
idea de que en la accin de matar a aqullos a quienes uno se vincula por
Sobre el punto tres antiguas sentencias sentaron la siguiente doctrina: Vnculo matrimonial.
A los casados despus de la promulgacin de la Ley de Matrimonio Civil (10.01.1884), slo se les
considera cnyuges para los efectos del parricidio si se hallan casados civilmente de acuerdo con esta
ley, no bastando para ello el matrimonio religioso. SCA Tacna, 27.11.1888; SCA Santiago,
10.9.1896; SCA Concepcin, 1.4.1913, todas en Repertorio CP, Jurdica 1996, p.164.
385Vid fvr, I. B. 2., con destacado nuestro.
384
222
La idea difundida mayoritariamente hasta hace poco entre los penalistas fundada en el superior nivel de injusto que conlleva - es que el parricidio no es un
homicidio, sino que un delito independiente de l y ms reprochable 386.
En Chile, Garrido Montt. En Espaa, Cerezo Mir. En contra, desde hace unos 40 aos,
Politoff. Vid fvr, Knsemller y Knsemller, Comentarios, op. cit.
387Cul era hijo en verdad, para los efectos del art. 390 del CP? o Quin era padre o madre? era
una discusin que se tuvo bajo diversas leyes: Ley N 7613, Ley N 16. 346, Ley N 18. 703, Ley N 19.
325, Ley N 19.968 y que acab con la nueva Ley de Matrimonio Civil y la unificacin previa de la
adopcin.
388Etcheberry, DP, III, pp. 71 72, analiza los efectos penales posibles, segn si la muerte del
cnyuge de matrimonio anulable, en proceso de anulacin o ya dictada la sentencia que lo declara nulo,
es inferida por el otro, para descartar o afirmar el parricidio por falta o concurrencia del vnculo,
inclusive en articulo mortis. En la prctica, era usual promover la cuestin previa sobre la nulidad del
386
223
3.2.- En cuanto a los elementos subjetivos del tipo: motivacin, dolo y culpa.
matrimonio para obtener el sobreseimiento temporal de la causa penal, por haber cuestiones pre judiciales civiles que resolver. Creemos que hoy, al quedar muy restringidas las causales de nulidad del
matrimonio y darse amplio margen al divorcio, esta discusin ha perdido oportunidad y eficacia.
389Avivaron esta hoguera por aos, Schepeller, Novoa, Etcheberry y otros, principalmente
motivados por la posibilidad de penar/excluir de/con la pena nica de muerte a ms de un sujeto que
intervena en el hecho. Con el tiempo, la doctrina y la jurisprudencia se ha ido uniformando con la
incomunicabilidad extrema. Vid fvr, Texto y Comentario del CP chileno, Jurdica, 2003, vv.aa.,
pp.234 237, para apreciar el debate y efectos. En lnea con la incomunicabilidad, SCS, 7.4.1953, RDJ,
L, 2 parte. Sec. 4, p. 24. Tambin, antes SCA Santiago, 25.4.1945, G. 1945, 51, p. 242. Ms prxima,
SCS, 30.1.1989, RDJ, 86, 2 parte, Sec. 4, p.7.
390Es condicin esencial en el delito de parricidio la intencin precisa, en el autor, de dar
muerte a una o varias personas determinadas que se hallen ligadas con el por el parentesco que la ley
exige como condicin de este delito. SCA La Serena, 29.12.1931; SCA Santiago, 26.5.1959, SCA
Valparaso, 8.6.1959.
224
- SCS, 10. 10. 1967, RDJ, 64, 2 parte, Sec. 4, p. 289, que en materia de
resultado diferente e iter criminis resolvi: Incurre en parricidio consumado
y no frustrado, el que envenena un elemento con el propsito de matar a
su cnyuge, y sta lo da a dos de sus hijos, falleciendo el primero y
resultando lesionado el segundo.
- SCS, 31.8. 1953, RDJ, 50, 2 parte, Sec. 4, p. 139: Establecido que el reo,
al castigar a su mujer, le ocasion la muerte debido a la defectuosa
conformacin craneana de la vctima, debe concluirse que obr con
imprudencia temeraria y que, en consecuencia, es responsable de
cuasidelito de parricidio.391
- SCA Santiago, 19.8. 1953, RDJ, 50, 2 parte, Sec. 4, p. 125: Si bien nuestra
legislacin penal desconoce la figura jurdica del delito preterintencional,
Hace recordar el caso del crneo cscara de huevo, de la antigua jurisprudencia holandesa,
en que similar solucin se da pero a ttulo de lesiones para quien arroja a otro un calzado de
madera, cuyo impacto le mata en definitiva, por su dbil calota. Vid fvr, Politoff, DP I, Conosur, 1997.
391
225
Siendo as, bien admitira un parricidio en el caso del varn que intenta matar a su
mujer o conviviente, pero la bala que dispara le causa en la frente una herida
que no es mortal, y sin embargo la abandona a su suerte, desmayada, a
consecuencias de lo cual y de la anemia esta muere en el lugar.
Cury, Enrique, DP, PG, 8 edicin, UC, 2005, pp. 299 - 301. Coincide con Jescheck, y en la
doctrina nacional con Etcheberry, aunque tambin cita a Garrido, Nquira y Politoff, quienes le daran
ms amplitud.
392
226
A todas las leyes e iniciativas ya anotadas ms atrs, se suma el Boletn N 4936 18, que
promueve la introduccin de la figura penal de femicidio, ya desechada, pero retenida para aumentar
las cautelares de urgencia y eventualmente, extender la proteccin penal del delito a los ex
convivientes o novios (pololos).
394Sentencia del 14.05.2008, STC 59/2008, citada por Polaino Orts, en Chimbote, Per, 23
25. 10. 2008, Seminario Internacional de Derecho Penal e institucin de Dr. HC por esa casa de
estudios, en honor suyo y de su padre. Un anlisis crtico de Polaino Orts, en Rev. InDret, julio 2008,
www.indret.com, Barcelona. Se sostendra con ese fallo una legitimacin de un derecho penal del
enemigo sui generis, frente a la agresin de la mujer, por parte del varn o de otra mujer, dando paso
al trato ms desigualitario imaginable. Eso por admitir el TCE que en el art. 153.1 hay amplitud de
sujeto activo y entonces supone un agravio comparativo en relacin al hombreque en el seno de una
relacin homosexual agrede a su pareja...lesiona el principio de igualdad.
395Vid fvr, Knsemller y Knsemller, Comentarios...
393
227
proyectos de ley, en diversos Boletines (por ejemplo, N 3647 -07; 4111 07; 4691
18; 5055 18; 5569 18).
i) Las estadsticas oficiales, emanadas del Ministerio del Interior, que reflejan un
permanente aumento de las denuncias: De 60.769 casos total pas, al ao 2001,
se ha crecido a 93.404 casos, al ao 2005.396
ii) El debate pblico y el rol de la prensa, que abundan en casos de represalias y
agresiones cometidos sobre vctimas con medidas de proteccin.
iii) El nuevo estatuto y concepto de familia, a virtud de los cambios introducidos
por las Leyes N 19.325, N 19.968 y N 20.066, entre otras.
iv) La introduccin de nuevos delitos asociados al rea, como el de violencia
intrafamiliar397 y el reconocimiento ms explcito aunque no ms claro - del
estado de convivencia.
5.- Por el criterio de igualacin tico social de toda familia (que equivaldra a
la presentacin progresista del efecto de evitacin de diferencias injustas o
desigualdad ante la ley) entre personas que hacen vida en comn, se ha
propuesto y debatido la ampliacin del mbito de proteccin de la pena penal
asignada al delito de parricidio a la mera convivencia entre quienes tienen o
no hijos (propios o adoptados) que los reconocen como sus padres, tienden lazos
mutuos de afecto, respeto y proteccin y bases de progreso material, cualquiera
sea la orientacin sexual de quienes encabezan el hogar, y que viven juntos (o
no), bajo un mismo techo.
397Van
228
Eso es lo que ha ocurrido con la modificacin introducida al art. 390 del CP por la
Ley N 20.066, que ha dispuesto considerar como sujetos activo y pasivo del
parricidio, a los convivientes y tambin en la legitimacin procesal penal
correlativa (art.108 letra d) del Cdigo Procesal Penal: el conviviente es
considerado interviniente en el proceso penal acusatorio, por ser vctima del
delito que afecta a su pareja).399
1.- Segn anotamos, la nueva preceptiva del parricidio rige y donde el art. 390 del
CP establece que matar al conviviente es un crimen, ste debe ser tenido
entonces segn las tendencias dominantes de nuestra doctrina y jurisprudencia
como un delito especial, distinto y sui generis del homicidio.
Siendo as la regla de interpretacin literal del art. 19 del Cdigo Civil no debiera
permitir dudas al intrprete, ya que cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatender su tenor literal, a pretexto de consultar su espritu: Entonces, si un (a)
conviviente de cualquier tendencia sexual que sea mata a su pareja, el hecho
es parricidio y punto.400
229
ii) Asimilndola a los fines y caractersticas del matrimonio htero sexual: por la
va de la Homologacin normativa por comparacin (como lo postula
Barrientos, y al parecer, tambin en el fondo Van Weezel, con su alusin a lo que
l llama contexto familiar).402
402
403
230
por el legislador.404 Y, dado que se sabe, como luego seala el mismo autor que
La tarea de verificar si el hecho concreto corresponde exactamente a la
descripcin contenida en el tipo esto es, si es tpico presenta en la prctica
dificultades enormes y es una de las ms delicadas que debe cumplir el
tribunal405
404
405
231
232
233
234
235
5.- Como es posible apreciar, los jurisdiscentes del sistema oral han tratado de
precisar los contornos de la hiptesis que da lugar a la intervencin del sistema
7.Enen
fin,elcreemos
ambas propuestas
aparecen
insuficientes,
por
penal
estado deque
convivencia,
que es una
rbitaan
de lacomo
intimidad
segura del
su
evidente
carencia
de pesopara
normativo
se hace
ineludible
seguir
avanzando
orden
construido
de hecho,
lo cual y en
su mayora
han
optado
por
en
la interrogante
de porqu
para qu
existe lasi vida
es que
existe bajo
un plus
penal en
desechar
la mera cercana
deycuerpos
o incluso
cotidiana
un mismo
el
parricidio
conviviente,
y en fin,
ese hecho
puede
ser un parricidio.
techo
como eldelelemento
definitorio
de si
aqulla,
dando
a entender
que deben
sumarse tambin a sa:
Es el caso de los LATS (live alone together), o sea, quienes hacen vida de pareja o
convivencia puertas afuera, como los llama la reciente sociologa del comportamiento de
1.- La igualacin tico social de corte progresista:
profesionales solteros, viudos o separados, que mantienen sus propias casas o lofts para trabajar o
estudiar, sin perjuicio de su comunidad de vida e intereses amorosos con otra persona. Refuerza la
idea de que no es necesario vivir siempre bajo un mismo techo para ser convivientes, el que la Ley N
19. 325 antigua de violencia intrafamiliar en su art. 1 haca expresa mencin a ese supuesto fctico,
lo que no hace la nueva ley del ramo, N 20.066.
407
236
237
b).- Se parte del supuesto que antes el N 1 del mismo art. 19 de la Carta ha
asegurado el derecho a la vida, ya que sta es antecedente lgico de la
dignidad del sujeto. Para ser digno, hay que estar vivo.
c).- En el fondo, se sostiene que por el hecho de ser personas que en uno y otro
caso hacen vida en comn, proteger con la tal intensidad que el sistema penal
238
b).- Enaleste
asigna
parricidio
postulado,
a sos
las muertes
que s estn
producidas
casados,entre
negndole
uniones de
igual
hecho
proteccin
del mismo
a
los otros,
sexo
no seran
porque
parricidios,
no estn porque
casados,
esesera
factouna
no sera
diferencia
convivencia,
injusta, arbitraria,
ya que no sin
es
fundamento yaluna
asimilable
fundamento,
discriminacin
fin y funciones
basada en del
prejuicios
matrimonio
morales
(principalmente,
de corte
al de
escolstico
tipo
cannico).
o religiosos, que no se pueden imponer a todos por algunos, menos en
una sociedad moderna y secular.408
c).- Sin embargo, definir as un elemento del tipo objetivo de parricidio es permitir
integrar
la norma
penal,desde
con serio
atentado al
principio
taxatividad,
Es en verdad,
un alegato
una particular
ptica
de la de
moral
laica.
expresado en el art. 19 N 3 incisos 7 y 8 de la CPR, y en los arts. 1 y 18 inciso 1
del CP.
2.- La equiparacin normativa por homologacin comparativa.
d).- Tampoco es analoga lo que se hace de por s excluida a razn de la
exigencia de legalidad cuando se pretende definir la convivencia en razn
a).visin con
sostenida
en Chile
por Barrientos
- 409 expresa
que, luego
de suEsta
similitud
el matrimonio
(pretendiendo
unaGrandn
interpretacin
sistemtica
y
de
indagar
en
las
diversas
reas
de
regulacin
del
derecho
interno
(derecho
civil
analgica), pues su resultado sera siempre in malam partem para los
vigente y derogado,
familia yenalimentos,
procesal
civil y penal;osus
convivientes
htero -desexuales,
relacin con
los homosexuales
lsbicas si se
modificaciones;
el concubinato
la jurisprudencia
nacional
extranjera,
y endeel
mira
el tenor literal
del precepto,enque
no distingue acerca
de lay opcin
sexual
derecho
comparado)
slo es unos
posible
concebirimpunes
que la unin
dede
hecho
que integra
los convivientes.
En efecto,
quedaran
a ttulo
parricidio
cuando
el
de convivencia
el parricidio
es en
la que
homologable al
se concepto
maten entre
ellos; no as losenotros,
que seran
todoresulta
caso punibles.
matrimonio.
La
analoga
es tambin
fragmentaria
y el resultado
de la interpretacin
no esenunciativo
armnico. y
Es en
el fondo
un criterio
de igualacin
extra normativo,
Discrimina
mal
y
ms
a
los
convivientes
de
diferente
sexo
que
a
los
de igualosexo,
formal, pues no indaga en el porqu y para qu hay un plus penal autnomo
ya
que
stos
no
quedaran
nunca
bajo
la
esfera
de
amenaza
penal
del
parricidio.
diferente en el hecho de matar al conviviente, que justifique tratar al autor
de la
muerte como parricida.
239
240
V.- Como
3.Punto de
vemos,
enfoque:
el centro
La demanda
de gravedad
normativa
de ambas
de proteccin
visiones del
decriterio
la vida de
del otro
igualacin tico - social no est puesto en la discusin del concepto de
conviviente.
persona y/o personalidad que los sostenedores o detractores de tales ideas
dicen tener o defender, y si es ella un atributo natural o se gana
comportndose en sociedad segn las expectativas del colectivo, que s pueden
preceder al individuo.
1.- Parece claro que la igualacin que ambas corrientes pretenden hacer no es
posible en el plano de los fundamentos sociolgicos, axiolgicos, religiosos o
morales (ya sea que se opte por una moral laica o una moral clerical) y ni
siquiera en el mbito poltico (donde s parece estar ms cmoda), sino que slo
lo es, debidamente adecuada, dentro de la continencia del sistema jurdico, que
en lo punitivo ha de articularse en razn de la funcin primordial o ex ante que le
Para algunos los progresistas - ms bien radica en que el concepto de
da sentido: la proteccin de bienes jurdicos.
personalidad que se dara por aceptado y supuesto para hacer
familia/convivencia no puede ser htero - administrado ni menos impuesto por el
Estado o sus rganos o Poderes, o el sistema jurdico en su conjunto, de manera
diversa para configurarle mbitos de proteccin o riesgos segn el caso
diferentes a los casados y a los que conviven de facto410.
2.- Si fuera posible decir la razn para equiparar el porqu y para qu de la
proteccin penal idntica, para casos fctica y objetivamente diferentes, ello
slo se debera a la evidencia de constatar que la demanda normativa de
proteccin de la vida ajena que se impone a los casados y a los convivientes
htero
sexuales,
homosexuales
o lsbicas
s en asimilar
el nuevodentro
parricidio
del art.
Para los otros,
la cuestin
radica en
que sloentre
se puede
del sistema
390
del CP, con
es lacierta
misma
que yimpone
sin distingos
el del
art.tipo
391 de
delparricidio,
mismo CP - en el
normativo,
lgica
consecuencia,
dentro
delito
homicidio
a tododesujeto
respecto
de otro
(ya sea que
ancle
esa
aquellodenuevo
(la -unin
hecho)
con lo preexistente
quesems
se le
expectativa
en el instinto de
de la especie
y la descendencia
en
asemeje (el matrimonio),
ya perpetuacin
que ser ese instituto
matrimonial
la fuente deo la
el
de la autoproteccin).
explicacin
del mayor nivel de injusto que se pretende dar al hecho de
considerar a quien mate al otro con quien hace vida en comn sin estar
casados como parricida.
En todos estos casos se ha violentado por igual el precepto que protege la vida
ajena, ya desobedeciendo un mandato o infringiendo una prohibicin. En todos
esos casos no se ha respetado la demanda normativa que la Ley Suprema exige
a cada habitante de la Repblica, en el art. 19 N 1 (La Constitucin asegura a
todas las personas el derecho a la vida), y que a su vez operativiza e impone a
410
Sobre la
la ley
polmica
y crtica
a la 391
facultad
de respecto
hetero administracin
de los retazos de
todo sujeto
criminal,
en el art.
del CP,
de ese mismo bien
personalidad como ltima justificacin para un derecho penal de enemigos, vese Polaino
jurdico.
Orts/Caro John, Cuadernos de Poltica Criminal, Cesej, I, N 91, 2007 y la Rplica del Tercero
Excluyente, de Manrquez, Juan Carlos en Revista de Ciencias Jurdicas y Sociales, Facultad de
Derecho, Edeval,,U. de Valparaso (en prensa).
241
242
Slo en eso coinciden tanto los casados como los convivientes, y en general, toda
persona que se desenvuelve dentro del orden jurdico, que es el Estado de
Derecho.
3.- Por el contrario, la ampliacin del mbito de proteccin del delito de parricidio
a la convivencia de cualquier clase no slo desperfila las bases justificantes,
contornos y unidad lgica intrnseca aceptados hasta ahora para ese ilcito, sino
que tambin vuelve a dicha figura excepcional y distinta al homicidio, segn la
opinin generalizada en la primera regla de aplicacin en el mbito de los
atentados intrafamiliares y de las uniones de hecho, construyndose por esta va
una discriminacin artificiosa a su favor.
Sus justificaciones son tan discriminatorias como sus efectos, as que lejos de
causar igualdad, la extensin introducida en el art. 390 del CP por la Ley N 20.066
y sus predecesoras en la materia slo provocan las mismas inequidades que se
propuso terminar. En una palabra, es ineficaz para atacar el problema de fondo
que buscaba resolver.
243
Concluir as sera tan absurdo como afirmar que por existir la igualacin punitiva
que otorga la figura de parricidio, la Vida del conviviente est ms y mejor
protegida por la sola existencia del tipo penal que la contemple en su definicin,
dando por supuesto que as lo estara tambin de antes la vida del cnyuge. Eso
no es cierto.
Si otra opcin para fundar la igualacin fuera sostener simplemente que esto es y
debe ser as por la fuerza y razn de la norma, equivaldra a dar lugar a la
fundamentacin autopoitica, formal y cerrada, de la norma por la norma,
respuesta y visin de la cual parece haberse odo que rehsan el penalismo
clsico y el progresismo411.
7.- Todo indica que si alguna razn dogmtica de base normativa pudiera darse
al criterio de igualacin para fundar el injusto objetivo o la base legitimante de
la introduccin de un tipo penal como el parricidio a sujetos y casos diferentes
244
que terminen todos co habitando la misma preceptiva, y por ende, con fines y
fundamentos distintos sta debe serintra sistmica, desprovista de
consideraciones morales, polticas o religiosas. Lo contrario dara lugar a una
promiscuidad normativa forzosa.
Entonces, la raz del injusto y del posible plus penal para tratar las muertes entre
convivientes como parricidio, se basara en la defraudacin de la expectativa
245
asumida por el otro (a) que da por sentado que su vida est cuidada
obligatoriamente, tanto como l cuida la de aquel con quien vive de facto.
c) Pero an ms, la constatacin del sinalagma de proteccin recproca en la
convivencia no es privativo de ella: es el mismo que obliga a los cnyuges a
auxiliarse mutuamente por vivir juntos a virtud del contrato de matrimonio - y
a cada sujeto que vive dentro de la juridicidad (o del Estado) a respetar la vida
8.Pero,
de asilarnos
en esasocial
explicacin
para justificar
sin ms el criterio de
ajena,
a virtud
del contrato
que encierra
la ciudadana.
igualacin y con ello fundamentar la legitimacin normativa del parricidio del
conviviente en la responsabilidad por la organizacin de espacios de realidad
nuestra postura dejara flancos no cubiertos:
La norma penal, sea dicho de otra manera, no puede motivar a adherir a ella
imponiendo el deber moral de amar, bajo amenaza de castigo.
Cul es el plus penal histrico o justificacin intra normativa que permite
penar ese hecho como parricidio, si no hay referente alguno que encontrar en los
dems criterios de punicin que subyacen en el mismo tipo penal del art. 390 del
415
Barrientos pretente darle sentido normativo al trmino conviviente asimilando los efectos
Cdigo para acotar el mbito de proteccin de la norma?
externos de la unin de hecho a las notas definitorias de la familia heterosexual, de tal suerte
aunque sin decirlo que a su juicio las uniones fcticas de personas de un mismo sexo (aunque sean
estrechas relaciones vitales) no podran ser tenidas como convivencia, y por ende, las muertes causadas
entre ellos no quedaran comprendidas en el delito de parricidio.
246
247
e) Son intraneus los hijos (biolgicos, adoptados) del conviviente que vienen de
uniones de hecho anteriores con otra persona?
Vid, Texto y Comentario del CP, op. cit. arts.15 y ss. Adems, de asimilarse la convivencia al
matrimonio y siendo ste una institucin, se llegara a que: en la responsabilidad en virtud de una
institucin no hay comunicabilidad del vnculo especial a los extraneus.. Van Weezel, Informe en
Derecho, op. cit., p.27-29, 32, Conclusin N 5.
417Si el parricidio fuera visto como un delito de incumplimiento de deberes: surgen deberes
jurdicamente exigibles incluso penales - entre los convivientes?. La doctrina y jurisprudencia
comparada, que reconoce el problema, se inclina por una posicin de garante no institucional en este
caso. Van Weezel, idem, p.29, ad initio.
416
248
La imputacin jurdica para ese conviviente que contraviene sus actos ser doble:
subjetiva y objetiva.
Para muchos la convivencia es un cuasi contrato, y tal es reconocida tambin como fuente
de la Posicin de Garanta. Ms an si es una forma de familia, la cual la CPR concibe como ncleo
fundamental de la sociedad.
418
419
249
homicidio que se penan en los arts. 490 492 del CP, y el dolo eventual, al
homicidio simple, del art. 391 N 2.
Ya pas el tiempo en que se enseaba que la Posicin de Garanta slo era posible en la
omisin impropia. Vid fvr, Ante Proyecto de Nuevo Cdigo Penal (Proyecto del Foro Penal), art. 1;
Rudolphi, T.1, 6 ed, 1998, 13, 36, 54, citado por, Jakobs, Gunther, Accin y Omisin en derecho
penal, U. Externado, N 23, Colombia, 2000, y el mismo, en El concepto jurdico penal de accin, Id.
N 11.1998.
420
250
y que se comprenda en tal ttulo de castigo toda muerte causada a aqul con el
que se vive de hecho.
Construido as sobre la lgica jurdica de las normas penales sobre violencia intrafamiliar, que
no responde (al menos an) a la de deberes institucionales, sino a (l quebrantamiento) de deberes
de solidaridad cualificados, como lo expresa Van Weezel, op. cit, p. 29 in fine.
421
251
Por ende,
15.Es nuestra
si en el
opinin,
caso del
sinart.
embargo,
390 del que
CP el
la fundamento
solidaridad ycualificada
fin de proteccin
no es un
de bien
la
jurdico
vida
del distinto,
conviviente
determinado,
respecto del
ni siquiera
otro, declarado
determinable,
por el legislador
con identidad
durante
propia,
el que
deba ser cubiertodel
establecimiento
porprecepto,
el parricidio,
no secomo
lee a texto
tampoco
expreso
justifica
en lomismo
legitima
(como
darle una
proteccin
ocurre),
entonces,
autnoma
es lcito
del homicidio
al intrprete
( a ttulo
indagar
de en
parricidio)
el porqualyincumplimiento
en el para qu dedel
deber
esa
norma.
de ser ms solidario en ciertos casos que en otros. El conviviente menos
solidario no es por ese solo hecho un parricida, a menos que la necesidad de
solidaridad haya sido generada por l y luego se desentienda,
despreciativamente del otro.
Vale decir, le es permitido desde una perspectiva dinmica, de base poltico
criminal, integrada y orientada a las plenas consecuencias futuras resultantes de
la aplicacin de sus disposiciones enteras, delimitar el mbito de proteccin que
la norma le da al bien jurdico protegido por ella.
Con la ltima salvedad, bien podra ser encuadrado el mayor reproche de esta
situacin en la regla general de determinacin de las penas que se contiene en
el art. 69 del CP (en atencin a la mayor extensin del mal causado) por
ejemplo, si el hecho se cometi en el hogar, frente a los hijos, etc. para imponer la
sancin en el rango superior del tramo respectivo del homicidio.
Siendo as las cosas, si en el caso concreto de muertes causadas entre
convivientes el plus penal del parricidio dado por sus fundamentos rectores y/o
los objetivos finales y sistmicos de legitimidad tenidos en cuenta - no se presenta,
es lgico desechar el mbito de proteccin y represividad mayor de esa figura
penal por otra ms adecuada al fin y funcin de proteccin de la vida humana
independiente, a base del principio de prohibicin de excesos.
VI.- Propuestas para el debate de posibles correcciones:
1.- Interpretacin teleolgica (finalista) y adecuacin restrictiva del art. 390 del
CP,
las plenas
consecuencias
que resulten
de su aplicacin.
Si seconsiderando
acogiera de todas
formas
el criterio defuturas
igualacin
tico - social,
en
cualquiera de sus variantes y obviando sus inconsecuencias dogmticas, se
podra optar por la aplicacin del homicidio simple, agravado o calificado
siempre que se estime que en los hechos llevados a juicio no hay asimilacin a
familia (an, a la menos tradicional) o que no cabe homologar a matrimonio.
El artculo 20 del CC dispone que una ley puede interpretarse, o sea, determinar
su exacto sentido y alcance valindose del mtodo teleolgico 422.
De
aceptarse
el criterio de
de confianza
legtima
especial
El objeto
de proteccin
perlos
se mbitos
de las normas
penales es
el bien
jurdicoy423. Entre
establecido
que
uno
de
los
convivientes
ha
sido
slo
menos
solidario
(noes
las funciones fundamentales que le conciernen, la doctrina ms autorizada
despreciativo)
con
la
vida
del
otro
por
asuncin
o
ingerencia,
se
podra
concluir
conteste que est la de servir de faro a la hermenutica de las leyes que
que
no concurren
los elementos
de una posicin de garanta recproca basada
definen
delitos y penas
424.
en expectativas auto creadas, exigibles y defraudadas de mutua proteccin,
vinculacin sexo afectiva, proyeccin y progreso material propias de las
estrechas relaciones vitales, aunque haya dolo directo en el agente, pues ello
podra dar lugar a un homicidio simple del art. 391 N 2 del CP o a un homicidio
calificado, del art. 391 N 1 del mismo cuerpo legal pero no a un parricidio.
Matus, La interpretacin, op. cit.
Birnbaum, J.M. (Archivs des Kriminalrechts, 15, 1834, pp. 149 y ss) se ve al delito
como lesin, sobre bienes jurdicos, elementos materiales. Vid fvr Polaino Navarrete, Abanto
Vsquez, oo.pp. cit supra.
424Inclusive, Jakobs, ha aceptado el ltimo tiempo el efecto mediato de proteccin de bienes
que le cabe al ordenamiento jurdico penal.
422
423Desde
252
253
Porque cada vez hay ms personas que optan por la convivencia para configurar
sus espacios reales de libertad y seguridad y porque estaran aumentando las
tasas de homicidio (llmense femicidios, maricidios, lesbicidios, etc) en esas
circunstancias vitales, y porque existen disfunciones dogmticas serias en la
preceptiva vigente, sera razonable atacar los problemas que se advierten en la
actual formulacin del parricidio en el Cdigo Penal chileno.
426Etcheberry,
254
Quizs
No
se puede
lo quemantener
cabe es derogar
igualadas
el en
art.el390
art.del
390CP
dely CP,
redefinir
bajo un
la figura
mismodeparaguas,
homicidio
a situaciones
que
en l subyace,
tan distintas,
sincerando
queen
nocada
tienen
caso
justificacin
las razonespara
del ello,
pretendido
o que entre
mayors son
absolutamente
nivel
de injustoinarmnicas.
y debatir:
a) Sureglas
Las
asociacin,
de interpretacin
como tipo agravado
de la ley en
delgeneral
homicidio
427 y simple
su aplicabilidad
del art. 391
a laN 2 del
normativa
CP,
cuandocriminal
se mate analizada
a otro conresultan
el que seinsuficientes
tengan vnculos
y hasta
de ineficaces
parentesco,para lograr
soluciones razonables
matrimonio
o convivencia
y justas,
(paraallomomento
cual ya existe
de abordar
el espacio
los casos
en la modificante
reales a que
podran
mixta
deldar
art.lugar
13 del
las CP),
nuevas
o hiptesis posibles de punicin que se han introducido
en el art. 390 del estatuto punitivo.
En el tipo subjetivo habra que mantener en uno y otro caso, la exigencia de dolo
directo
ende
el esa
autor
la expresin
asentadasistemticamente
conociendo las relaciones
que
Las partes
leyo no
se pueden ya
interpretar
unas por otras,
los
ligan.
porque
entre ellas no existe la debida correspondencia y armona. Cada sub
mbito de proteccin de la norma responde a fines y fundamentos poltico
criminales (reales o pretendidos) e histricos, diferentes, lo que obsta al pleno uso
del art. 22 del Cdigo Civil.
Debe ser as, porque si un padre mata a su hijo menor de 14 aos con tal que
dicho acto no encuadre en el infanticidio - es altamente probable que tal
comportamiento configure un homicidio calificado, al actuar sobre seguro o con
alevosa, si ha querido causar esa muerte. Ello ya est previsto en el art. 391 N 1,
circunstancia
1, y entonces,
el parricidio de
estsus
dems.
La historia fidedigna
del establecimiento
respectivas modificaciones no
resulta especialmente esclarecedora, y as tambin no es fcil escudriar en su
espritu, que menos est claramente manifestado en ella misma. Recordemos
que esas son las vas que faculta el art. 19 del C. Civil para escudriar en el sentido
exacto de una ley si usa expresiones oscuras.
Ahora, si un conviviente mata al otro, aprovechando (no causando) la
desprevencin de la vctima o su menor pre - disposicin defensiva, porque sa
confa en el hechor debido a la relacin previa y mutuamente generada de
vivir juntos, siendo una expectativa legtima asumida o esperable que no ser
atacada
l - constatar
tendremosque
un la
caso
que podra
configurar
un homicidio
Curioso por
resulta
inflacin
penal
que se achaca
como propia de
proditorio
castigado
en el Ny 1,
circunstancia
1 derecho
del art. 391
del moderno,
CP. Siendoes
as, el
un expansionismo
autoritario
riesgoso
de cierto
penal
parricidio
enelesta
situacin
sobrara.
tambin, en
caso
de las modificaciones
introducidas por la Ley N 20.066, en el
art. 390 del CP, una nota definitoria del progresismo jurdico penal de bases
electorales.
427
255
256
258
En la lnea de derogar el Parricidio del Cdigo Penal se debati y propuso el Proyecto del
Foro Penal para el Ante proyecto de Nuevo Cdigo Penal chileno, como se lee en sus Materiales de
Trabajo y Fundamentacin de Motivos, Documento de la Secretara Tcnica (Comentarios).
www.politicacriminal.cl N 1. Tambin en esa lnea el Boletn N 2661, de la Cmara de Diputados.
428
257
QUODLIBETUM V
LA DIALCTICA DE LA TEORA DE LA PENA EN EL
DERECHO PENAL DEL CIUDADANO DEL PROF. G. JAKOBS
HEGEL Y JAKOBS O HEGEL EN J AKOBS?
POR
DEFENSA DE LA HUMANIDAD
C ATEDRTICO LIBRE I NTERNACIONAL DE LA UNIVERSITE DE SOLIDARITE I NTERNATIONALE JEANP AUL S ARTRE ET P AUL NIZAN
259
260
QUODLIBETUM V
L A DIALCTICA DE LA T EORA DE LA PENA EN EL
DERECHO PENAL DEL CIUDADANO DEL PROF . G. JAKOBS
HEGEL Y J AKOBS O HEGEL EN J AKOBS?429
429
Investigacin publicada en la Revista Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 22, Lima, abril de 2011
(una publicacin del Grupo Gaceta Jurdica), pginas 329348.
261
430
431
Ya sea en el ms puro sentido dialctico del concepto crtica, o en el ms demostrativo ejercicio del
vituperio.
Independientemente de su concepcin egolgica acerca del Derecho, C. COSSIO, en correcta y
moderna lnea filosfica, precisa que El ajuste entre ciencia y filosofa presupone la existencia de la ciencia
porque la filosofa trabaja sobre la ciencia, y no a la inversa; y slo cuando la filosofa reflexiona sobre la ciencia
puede
abrigarse la esperanza de que el conocimiento filosfico le resulte de algn provecho al cientfico..., de ah que, ya en
el campo del Derecho, resultan tan vacas e infecundas las filosofas del Derecho que no son filosofa de la
ciencia del Derecho... (sic. COSSIO, C., La Teora Egolgica del Derecho y el concepto jurdico de la libertad.
Editorial Losada, S. A. Buenos Aires, 1944, pgina 29). Esta precisin actual del quehacer filosfico,
cuyo punto de partida es la crtica de la ciencia, resulta notablemente importante para su propio
desarrollo, por cuanto, en verdad, todo gran descubrimiento cientfico provoca una enorme
transformacin en la filosofa, y en su historia; al respecto, cfr. ALTHUSSER, L., Escritos.
Traduccin de Albert ROIES QUI. Editorial Laia, Barcelona, 1974, pgina 56.
262
ABSTRACT : The title and the sub-title of this new Quodlibetum they might be call
them the attention of the specialized readers creating a false expectation. It is that
surely it might generate in them the idea of that the following ones, will constitute
lines of juridical-analytical expression, with certain philosophical shade, certainly, I
concern of the modern phenomenon of the Criminal Law that, having being
already widely spread by the world, is known by the name of Criminal Law of the
Enemy and Criminal Law of the Citizen of the Mr. G. J AKOBS.
It is that there is no form, if not, of being able to determine if the concepts and,
even more, if the set of the theoretical structures that define the criticized one 432
(for fascinated acceptance or for furious rejection) theory of G. J AKOBS, is a
432
Already be in the purest dialectical sense of the concept "critique", or in the most demonstrative
exercise of the vituperation.
263
433
Independently of his egological conception brings over of the Law, C. C OSSIO, in correct and
modern philosophical, precise line that The adjustment between science and philosophy presupposes the
existence of the science because the philosophy works on the science, and not inversely; and only when the
philosophy
thinks about the science one can shelter the hope that the philosophical knowledge him ensues from some profit to the
scientist ... ", of there that, already in the field of the Law, " turn out to be so empty and infertile the
philosophies of the Law that are not a philosophy of the science of the Law..." (Sic. C OSSIO, C., "The Egological
Theory of the Law and the juridical concept of the freedom", Publishing house Losada, S. A. Buenos Aires,
1944, page 29). This current precision of the philosophical occupation, which point of item is the
critique of the science, turns out to be notably important for his own development, since, really, any
great scientific discovery provokes an enormous transformation in the philosophy, and in his
history; in the matter, cfr. ALTHUSSER, L., "Escritos". Translation: Albert ROIES QUI. Publishing
house Laia, Barcelona, 1974, page 56.
264
CUESTIONES PRELIMINARES
En su conocido libro Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre434 de 1991, JAKOBS tom partido por la concepcin hegeliana
de la pena. Esta posicin la que signific determinar un cambio radical de
LUHMANN 435 a HEGEL 436 fue resaltada por l mismo con mayor precisin y
434
Cfr. JAKOBS, G., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, neubearbeitete
und erweiterte Auflage, Walter de Gruyter, Berln, 1991, 1/21. Hay traduccin en espaol: Derecho
Penal. Parte General. Fundamentos y Teora de la Imputacin, traduccin espaola por Joaqun C UELLO
CONTRERAS y Jos Luis SERRANO GONZLEZ DE MURILLO, Marcial Pons Ediciones Jurdicas,
Madrid, 1995, pginas 22 y siguientes.
435
265
la sociologa. Los ltimos treinta aos de su vida los dedic al desarrollo de una teora de la
sociedad.
436
437
Cfr. SCHNEMANN, B., Aporas de la Teora de la Pena en Filosofa. Pensamientos sobre Immanuel
Kant, en InDret, Revista para el anlisis del Derecho. Barcelona, abril de 2008, pgina 3. Extrado
de: http://www.indret.com/pdf/531.pdf, el 26 de octubre de 2010. Ttulo original Aporien der
Straftheorie in Philosophie und Literatur Gedanken zu Immanuel Kant und Heinrich von Kleist, publicado en
PRITTWITZ y otros (comps.), Festschrift fr Klaus Lderssen, Baden, 2002, pp. 327-343. Traduccin
del original en alemn de Jos Milton Peralta, ex becario DAAD en la Universidad de Munich,
doctorado por la Universidad Nacional de Crdoba, y ex-becario de CONICET. De comn acuerdo
entre el autor y el traductor se omiti la traduccin de la seccin del original referente al aspecto
literario. De all la modificacin en el ttulo y subttulo.
Cfr. JAKOBS, G., Der Zweck der Vergeltung. Eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels, Der Zweck
der Vergeltung. Eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels, en Festschrift fr N. K. ANDROULAKIS ,
Ant. N. Sakkoulas Verlag, 2003, pginas 251 y siguientes.
438
Cfr., v. gr., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal. Modernas bases dogmticas. Con la colaboracin
de M. POLAINO-ORTS, y la presentacin de J. A. CARO JOHN. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L.,
Lima, 2004, pginas 136 y siguientes.
439
Cfr. POLAINO NAVARRETE, M., Lectio Doctoralis: Quince Minutos de Derecho Penal, discurso de
investidura como Doctor Honoris Causa por la Universidad de Hunuco, Per, ledo el viernes 8
de junio de 2007. Editora Jurdica Grijley E.I.R.L., Lima, 2007, pginas 41 y 42.
440
Vid. KLUG, U., Abschied von Kant und Hegel, en: BAUMANN, J. (ed.) Programm fr ein neues StGB,
1968, pginas 41 y siguientes.
266
Ahora bien, fuera de este nuevo retorno a KANT 446 y slo en el mbito del
Derecho, hay que ser claros en este punto, y relievando un aparentemente
innegable regreso a HEGEL, me parece que resulta tanto legtimo, cuanto
necesario, preguntarse, por qu volver a l, a HEGEL, filsofo de postura ms
441
Cfr. JAKOBS, G., Der Zweck der Vergeltung. Eine Untersuchung anhand der Straftheorie Hegels, pginas 251
y siguientes.
442
Vid. KHLER, M., Strafrecht. Allgemeiner teil, Springer-Verlag, Berln, Heidelberg, 1997.
443
Vid. ZACZYK, R., Das unrecth der versuchten Tat, Dunker & Humboldt, Berln, 1990.
Vid. KAHLO, M., Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt. Eine strafrecthlichrecthphilosophische Untersuchung zur Theorie des personalen Handelns, Vittorio Klostermann Verlag,
Frankfurt am Main, 2001.
444
445
Esta Escuela defiende una posicin kantiana del Derecho, de tipo normativista y personalista, que
sita en el ncleo de su aparato terico la concepcin que de persona desarrollara en su tiempo I.
KANT, esto es, un ser libre, un fin en s mismo. De ah que el delito sea considerado, bajo esta
determinacin terica, como un atentado contra tal libertad y contra dicho fin, lo que, a su vez,
niega la autodeterminacin.
446
Que, por supuesto, poco o nada tiene que ver con el celebrrimo libro de O. L IEBMANN, Kant und
Epigonen de 1865, o la Historia del materialismo de F. A. LANGE (1828-1875), que marcaron el
impulso del neokantismo alemn de mediados del siglo XIX; mucho menos con esta corriente en s
misma.
267
447
Ciertamente HEGEL no fue, como MARX, un filsofo que dise, a partir de su produccin
terica, un proyecto de cierto tipo de praxis; empero, no obstante ello, es no menos cierto que aqul
estuvo no menos convencido de que la filosofa era todo, menos pura teora. Por ejemplo, en una
carta dirigida a su amigo NIETHAMMER, fechada 28 de octubre de 1808, HEGEL escribi: El
trabajo terico es ms eficaz a menudo que el prctico. Una vez se ha revolucionado el reino de la representacin, la
realidad no se tiene ya ms en pie (sic. HEGEL, G. W. F., Briefe. Dir. J. HOFFMEISTER, Meiner,
Hamburg, 1953-61, T. I, p. 253), expresin que bien puede ser entendida como que la
transformacin real tiene su centro de gravedad y su condicin de posibilidad en la transformacin
mental (cfr. CEREZO GALN, P., Teora y praxis HEGEL, Universidad de Granada, 1976, pgina
138). He aqu la relacin entre teora y prctica en HEGEL .
448
Cfr. COLOMER, E., "El pensamiento alemn. De Kant a Heidegger. Tomo Segundo: El idealismo:
FICHTE, SCHELLING y HEGEL. Editorial Herder S. A., Barcelona, 1986, pgina 113.
Vid. Diario El Clarn de Buenos Aires, edicin del sbado 2 de octubre de 1999.
449
268
Segn
seala
F.
ENGELS,
la
filosofa
hegeliana
abarca
un
campo
450
Sic. MARX, C., El Capital. Crtica de la Economa Poltica, Tomo I. Sptima reimpresin de la segunda
edicin en espaol. Traduccin de Wenceslao ROCES. Fondo de Cultura Econmica. Mxico D. F.,
Mxico. 1975, pginas XXIII y XXIV.
451
Sic. ENGELS, F., Ludwig FEUERBACH y el fin de la filosofa clsica alemana, en: MARX , C. y
ENGELS, F., Obras escogidas en dos tomos, tomo II, Editorial Progreso, Mosc, pgina 362.
269
Mucho ms tarde, X. ZUBIRI dir que lo humano de HEGEL, tan callado y tan ajeno
al filosofar por una parte, adquiere por otra rango filosfico al elevarse a la
suprema publicidad de lo concebido. Y, recprocamente, su pensar concipiente
aprehende en el individuo que fue HEGEL con la fuerza que le confiere la esencia
absoluta del espritu y el sedimento intelectual de la historia entera. Por esto es
HEGEL, en cierto sentido, la madurez de Europa,452 por lo que toda autntica
filosofa comienza hoy por ser una conversacin con HEGEL.453
Empero, a despecho de todos estos, HEGEL tuvo tambin cmo no! detractores
significativos, todos ellos muy agudos, persuasivos e influyentes y, aadidamente,
bastante destacados en sus ubicaciones funcionales dentro del mundo
epistemolgico, no slo de su poca, sino tambin de tiempos ms recientes. Por
ejemplo, histricamente ms cercano a HEGEL, y fuera ya de la clsica crtica
hegeliana de SCHELLING, en la dcada de los aos 40 del siglo XIX, SCHOPENHAUER
escribi que el filsofo de Jena, ejerci, no slo sobre la filosofa, sino sobre todas
452
Cit. MARAS, J., Historia de la Filosofa, Prlogo de X. ZUBIRI. Eplogo de J. ORTEGA Y GASSET.
Revista de Occidente, 26 Edicin, Madrid. Cuarta reedicin en Alianza Universidad Textos, 1996,
pgina 308.
453
Sic. XUBIRI, X., HEGEL y el problema metafsico, en: Naturaleza, historia, Dios, Madrid, 1944, pgina
281.
454
270
455
Cit. POPPER, K. R., La sociedad abierta y sus enemigos, Tomo II. Editorial Paids, Buenos Aires,
mayo de 1967, pginas 90 y 91.
456
457
458
271
fue un filsofo analtico; quin no fue un filsofo analtico? Bueno agreg H EGEL
o cualquier cosa que haya surgido de HEGEL.459
459
460
Cfr. PACHECO MANDUJANO, L. A., La dialctica del hecho social, valor y norma como definicin ontolgica
del Derecho (Crtica marxista de la Teora Tridimensional del Derecho del seor M. REALE). Centro de
Investigacin y Fondo Editorial de la Universidad Alas Peruanas. Octubre de 2008, Huancayo, Per.
461
272
declarado
hegeliano
462
metdico,
con
las
soy decidida y
precisiones
que
462
463
464
Como bien precisa J. A. CARO JOHN destacado y prominente discpulo peruano de JAKOBS en
la Presentacin del libro Derecho Penal. Modernas Bases Dogmticas de M. P OLAINO NAVARRETE: vid.
POLAINO NAVARRETE, M., dem, pgina XXIV y siguientes.
465
Cfr., por ejemplo, IEK, S., BUDGEN, S. y KOUVELAKIS, S., Lenin reactivado. Hacia una poltica de
la verdad. Editorial Akal, coleccin Poltica, Espaa, 2010; o, con mayor precisin, cfr. IEK, S.,
El sublime objeto de la ideologa, traduccin de I. VERICAT NEZ, Editorial Siglo XXI, Mxico,
1992.
273
lacanianos,467 por citar algunos ejemplos, tiene mucho valor cientfico que es de
reconocer y valorar.
QUAESTIO I:
CMO ES QUE CONCIBE HEGEL A LA DIALCTICA Y CMO SE
MANIFIESTA ELLA EN LA RELACIN DERECHO /DELITO /PENA?
i)
466
467
Cfr. LACLAU, E., La razn populista, Editorial Fondo de Cultura Econmica, Buenos Aires, 2005.
Cfr. GIUSSANI, D., Lacan-Freud, Una teora del sujeto mas all de la metafsica. Editorial Catlogos,
Buenos Aires, 1991.
274
468
Cfr. HEGEL, G. W. F., Fenomenologa del Espritu, Seccin de Obras de Filosofa. Coleccin de
textos clsicos dirigida por Jos GAOS. Traduccin de Wenceslao ROCES, con la colaboracin de
Ricardo GUERRA. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1966. En sus Manuscritos econmicofilosficos de 1844, calificando a la Fenomenologa del Espritu, escribi MARX: Echemos una mirada al
sistema hegeliano. Debemos comenzar por la Fenomenologa de Hegel, la verdadera cuna y el secreto de la filosofa
hegeliana (Sic. MARX, C. Manuscritos econmico-filosficos de 1844, en MARX, C. y ENGELS, F.,
Escritos econmicos varios. Traduccin de Wenceslao ROCES, Editorial Grijalbo, Mxico, 1962,
pgina 110). E. COLOMER, en su momento, sobre el mismo celebrrimo texto hegeliano, consider
que La Fenomenologa del espritu es una obra que no tiene parangn en toda la literatura filosfica. Es a la
vez el libro ms bello y original, pero tambin el ms extrao, obscuro y enigmtico que jams haya escrito un
filsofo.
Esta dificultad de la Fenomenologa explica los juicios contradictorios de que ha sido objeto. Para
SCHOPENHAUER era slo una burbuja de jabn. Para MARX la biblia hegeliana. Para CROCE la obra de
un poeta filsofo como la Metafsica de ARISTTELES o la Summa del Aquinate. En la intencin de su autor,
la Fenomenologa deba ser una especie de introduccin a la filosofa. Se lo impide su riqueza. La obra inicial es la
ms genial (Sic. COLOMER, E., El pensamiento alemn. De KANT a HEIDEGGER. Tomo Segundo: El
idealismo: FICHTE, SCHELLING y HEGEL. Editorial Herder S. A., Barcelona, 1986).
469
470
En este punto de su sistema filosfico, HEGEL distingue el deseo del hombre (aquel que desea que
otro hombre lo desee, o, por mejor decir, se presenta cuando el hombre desea que el otro lo
reconozca como ser superior, y que, por ello, aqul se someta a ste) del deseo del animal (el que se
limita a apetecer cosas, las que, generalmente, devora, por lo que el animal no puede sino slo desear
cosas naturales, y nada ms; de lo que se deduce que su deseo no es consciencia). Resulta importante
relievar esta diferencia porque, as, se entiende por primera vez que el deseo es consciencia de s que se
lanza fuera de s: el pensamiento idealista consideraba, a lo ms, que la consciencia era inmanente
(DESCARTES, por ejemplo) y no se lanzaba fuera del hombre.
471
O sea, una consciencia desea el reconocimiento y sometimiento del otro, y la otra desea lo mismo.
275
No obstante este triunfo, al poco tiempo del mismo, el amo queda en total
insatisfaccin, porque se da cuenta de que quien lo reconoce no es un otro
autnomo, no es un sujeto autnomo, sino un mero esclavo. Qu clase de
reconocimiento es ste?, se pregunta. El amo es reconocido por alguien que
tuvo miedo a morir, en consecuencia no es reconocido por un ser humano, sino
slo por un simple esclavo. El amo queda paralizado en esta derrota y pone al
esclavo a trabajar. El esclavo trabaja para el amo, quien queda confinado a la
pasividad y se vuelve un ocioso que slo recibe lo que el trabajo del esclavo le
brinda.
472
Esta lucha, que es a muerte, va a terminar con la muerte de uno de los dos.
276
termina siendo humano, mientras que el amo se convierte en una cosa, materia,
naturalidad que slo tiene relacin con lo que come: es un animal.
ii)
En la Primera Parte del libro se encuentra la Doctrina del ser, y es en ella donde
nuestro filsofo hace del ser puro (Sein) o, por mejor decir, hace de la posicin del
ser en general el ms sencillo y fundamental modo de pensar, el punto de
partida de su teora. He aqu la tesis del proceso dialctico.
Cfr. HEGEL, G. W. F., Lgica. Ediciones Orbis, S. A. Traduccin: Antonio Z OZAYA. Direccin
de la coleccin: Virgilio ORTEGA. Hyspamerica Ediciones Argentina, S. A.
474
Ha dicho HEGEL al respecto, lo siguiente: No hay nada que ver en el ser puro Del mismo modo, no hay
nada ms que pensar o nicamente este vaco acto de pensar (Sic. HEGEL, G. W. F., opus cit., pgina 141 y
siguiente).
277
Mas, no es absurdo pensar que el ser y la nada puedan ser uno y lo mismo,
siendo ellos mismos contrarios? Pareciera que as lo fuera, empero, no hay
carencia de lgica en este razonamiento porque la idea del ser debe ser
universal, esto es, una idea que debe poder aplicarse a todos los seres, de lo que
se deduce que, as, no podra representar a ninguno en especial o, lo que es lo
mismo, no podra representar nada. Del ser, pues, se pasa a la nada; es as como
el uno es tesis, la otra anttesis.
No obstante, tal paso no significa, con todo, que un ser tal es idntico a la nada,
lo cual s sera absurdo de pensar. Todo lo contrario: pensar de este modo significa
pensar que el ser es una nocin vaca de todo contenido. Es justamente este
conflicto creado el que exige una solucin: es necesario ir ms all de las
nociones del ser (indeterminacin del ser puro) y la nada (indeterminabilidad de
la nada), para arribar a una nocin que pueda conciliar a las anteriores. Dice
HEGEL al respecto: Lo que hace falta es adquirir clara consciencia de que tales
principios no son sino abstracciones vacas, cada una de ellas tan vaca como la
otra; la tendencia a encontrar en entrambos un significado determinado es esta
necesidad que obliga a ir ms all del ser y de la nada, para darles un significado
verdadero, es decir, concreto.475 Surge entonces la nocin del devenir (Werden),
o sea, el trnsito del no-ser al ser, que es aparicin, y un trnsito del ser al no-ser,
que es desaparicin. He aqu la sntesis del proceso, aquella que contiene, a la
vez, aunque de modo superado, al ser y a la nada (al no-ser).
A partir de estas dos breves, y por dems sintetizadas, reminiscencias tericohegelianas, vale preguntarse: cmo es que debemos entender, entonces, la
dialctica, ora como mtodo, ora como proceso?
475
Sic. HEGEL, G. W. F., Enciclopedia de las ciencias filosficas. I, 87. Traduccin de E. O VEJERO
MAURY, con un Estudio Preliminar de F. CARROYO. Editorial Porra, Mxico, 1971.
278
Expliquemos mejor esto de otro modo. El primer momento del proceso dialctico,
el de la afirmacin, es aquel en el cual se da un enfrentamiento entre el amo y el
esclavo; aqu no sucede nada, porque no hay contenido; en realidad, slo hay
dos consciencias enfrentadas y nada ms; este momento es por eso abstracto. El
segundo momento es aquel en el que una de las consciencias niega a la otra y se
da el sometimiento de sta hacia aquella. El tercer momento es aquel en el cual
la consciencia negada, niega a la consciencia que antes la neg, y se da el
proceso de superacin a travs de un devenir.
476
El trmino tcnico es el alemn aufheben, que significa, propiamente, quitar, anular, superar, y de aqu
adopta los dos sentidos contrarios de suprimir y de conservar (asumir).
279
la
consciencia
progresa
de
contenido
en
contenido.
Toda
determinacin finita debe ser negada para ser reafirmada despus a un nivel
superior Con ello tenemos ya los tres momentos tpicos de la dialctica
hegeliana: tesis, anttesis y sntesis, aunque HEGEL no utiliza normalmente estos
trminos, sino los de afirmacin, negacin y negacin de la negacin. La tesis es
la afirmacin de un contenido determinado o, como dice HEGEL, lo inmediato o
universal abstracto. La anttesis es la negacin de la tesis. Y la sntesis la negacin
de la negacin, o sea, la afirmacin al nivel superior del universal concreto o de la
totalidad. En la sntesis, la tesis y la anttesis son superadas (aufgehoben) es decir,
suprimidas y a la vez conservadas.477
COLOMER nos da una muy buena y precisa sntesis de la dialctica hegeliana, sin
embargo, es necesario precisar que sus tres momentos expuestos corresponden a
tres tipos de ser: a la tesis corresponde el ser en s, que se pone como idntico a s
mismo: es el objeto; a la anttesis corresponde el ser para s, que se niega, que se
distingue de s mismo: es el sujeto; a la sntesis corresponde el ser en s y para s, el
cual se unifica despus de haberse distinguido: es el Espritu. HEGEL todava afirma
que la tesis es inmediata, la anttesis refleja, y la sntesis mediata o mediatizada.
Pero como estas expresiones se repiten constantemente y son utilizadas en todos
los niveles
veremos a continuacin.
477
280
Cfr. HEGEL, G. W. F., Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica. Ttulo
del original en alemn: Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft im
Grundrisse. Traduccin de Jos Luis VERMAL. Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1975, Primera
Parte, Seccin III, 83, pgina 120.
479
Sic. HEGEL, G. W. F., opus cit., Primera Parte, Seccin III, 99, pgina 128.
281
debe ser negada porque, de otro modo, como lo advierte el mismo HEGEL, la
anterior sera vlida. Surge de esta manera la pena, el instrumento que lesiona la
lesin del Derecho, o por mejor decir, surge la negacin de la negacin, aquella
que se alza como voluntad general concreta, como voluntad en s y para s que
restaura el Derecho. Es, por ello, sntesis del proceso.
En el caso del Derecho, HEGEL explica que todo ese proceso se pone de
manifiesto en la prctica, tambin, cuando la sntesis del mismo implica una
restauracin del Derecho, lo que, sin embargo, no significa traer aqu el Derecho
inicial de nuevo y sin ms. En su momento anterior es bueno recordarlo, ese
480
Porque negar en dialctica no significa declarar inexistente una cosa, una idea, un fenmeno, o
destruirlos arbitrariamente (negacin vaca). La negacin dialctica no es la ruptura de lo nuevo con
lo viejo, sino un elemento necesario de concatenacin dentro del proceso de desarrollo. Al respecto,
cfr. PACHECO MANDUJANO, L. A., La dialctica del hecho, valor y norma como definicin ontolgica del
Derecho (Crtica marxista a la Teora Tridimensional del Derecho del seor Miguel R EALE. Tomo I. Tesis
indita para optar el ttulo profesional de Abogado. Universidad Peruana Los Andes, 13 de
octubre de 2004, Huancayo, Per, pgina 128.
282
QUAESTIO II
CUL ES EL PROCESO DIALCTICO EXISTENTE EN LA TEORA DE LA PENA
DEL DERECHO PENAL DEL CIUDADANO, SEGN JAKOBS ?
481
Es decir, como hemos explicado ms arriba, el pleno desarrollo de la realidad que a travs de su ser retorna a
s misma, pero en forma y contenido superados.
283
Cfr. JAKOBS, G., y CANCIO MELI, M., Derecho Penal del Enemigo, Civitas, primera edicin,
Madrid, 2003, pginas 21 y 22.
483
Como no est aqu en discusin, ni tampoco sometido bajo la lupa de nuestro anlisis, la funcin ni
el significado penolgico ni penitenciario de la pena, stricto sensu, segn estas teoras, me abstendr de
inmiscuirme en estos asuntos que los dejo en manos de los estudiosos de la enciclopedia de las
ciencias penales, para sus respectivos fines. En todo caso, slo habr de referirme a ellas, y de un
modo ms jusfilosfico que jurdico (como ya qued advertido al inicio de este Quodlibetum), en
tanto que uno u otro asunto, requeridos por fuerza mayor, deban ser trados a colacin para
demostrar la dinmica del proceso dialctico aqu existente, nada ms. Sobre la pena y su fin, cfr.
MONTEALEGRE LYNETT , E., y PERDOMO TORRES, J. E., Funcionalismo y normativismo penal. Una
introduccin a la obra de Gnther Jakobs, Centro de Investigaciones en Filosofa y Derecho de la
Universidad Externado de Colombia, mayo de 2006. Pginas 55 y 56.
484
Cfr. JAKOBS, G., y CANCIO MELI, M., Derecho Penal del Enemigo, pginas 21 a 25.
485
284
i)
ii)
iii) La pena, por el contrario, proclama que el proyecto o mundo parcial que
busca el autor no es vlido ni aceptable, por lo que niega la negacin del
Derecho, reafirmndose, entonces, la vigencia de la norma y la identidad de
la sociedad.486 Este es el mensaje simblico que contiene intrnsecamente la
pena,
la
que
puede
concebirse
as
como
un
instrumento
de
486
Cfr. JAKOBS, G., Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho Penal funcional, traduccin de
Manuel CANCIO MELI y Bernardo FEIJO SNCHEZ, Civitas, Madrid, 1996, pgina 11.
487
Sic. POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal. Modernas bases dogmticas, pgina 141.
285
No obstante, con todo, fuera de las apariencias y las formas, y, sobre todo,
justamente porque el mismo JAKOBS asegura que despus de la aplicacin de la
pena la norma sigue vigente sin modificaciones, mantenindose, por lo tanto, la
configuracin de la sociedad, afirmacin en la cual no parece encontrarse
ninguna trabazn dialctica verdadera, 488 reitero la pregunta: existe en esta
teora de la pena un autntico y consecuente proceso dialctico, consecuente
consigo mismo y con la metodologa y el pensamiento descubiertos y planteados
por HEGEL, tal como lo considera el mismo JAKOBS489 en Alemania, y lo reafirman el
Profesor POLAINO NAVARRETE490 y nuestro dilecto y caro colega y amigo, el Profesor
POLAINO-ORTS,491 en Espaa? Respondo a continuacin.
488
Primero, por cuanto qu dialctica puede haber en el simple hecho que, despus de haber sido
negada por el delito, la norma sigue vigente sin modificaciones; ms bien, parece no haber dialctica
alguna. Segundo, y en relacin lo anterior, porque en esta proposicin jakobsiana parece encontrarse
todo lo contrario a lo que, con HEGEL, reafirmbamos en la Quaestio I de este Quodlibetum relativo al
hecho que la negacin de la negacin no significa una supresin desnuda y vana de la negacin inicial,
pues, de ser as, no se encontrara en tal procedimiento sino un paso lineal ingenuo de un punto a
otro saltando la valla de alguna especie de obstculo intermedio. En esto ltimo no hay, evidentemente,
dialctica real y posible y, lamentablemente, parecera que, con la propuesta que acabamos de poner
de relieve, la teora de la pena de JAKOBS sigue ese lamentable camino.
489
Cfr. SCHNEMANN, B. opus cit. Asimismo, JAKOBS, G., Der Zweck der Vergeltung. Eine Untersuchung
anhand der Straftheorie Hegels, pginas 251 y siguientes; y, JAKOBS, G., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die
Grundlagen und die Zurechnungslehre, neubearbeitete und erweiterte Auflage, Walter de Gruyter, Berln,
1991.
490
Cfr., v. gr., POLAINO NAVARRETE, M., Derecho Penal. Modernas bases dogmticas, pginas 136 y
siguientes.
491
Cfr. PACHECO MANDUJANO, L. A., La dialctica del hecho social, valor y norma como definicin ontolgica
del Derecho (Crtica marxista de la Teora Tridimensional del Derecho del seor M. REALE), pgina XII.
286
QUAESTIO III:
CONSTITUYE LA TEORA DE LA PENA DE JAKOBS, EN EL LLAMADO
DERECHO PENAL DEL CIUDADANO, UNA AUTNTICA SNTESIS
JUSFILOSFICA DE LA DIALCTICA HEGELIANA ?
Tres son las razones que me llevan a considerar seriamente que la Teora de la
Pena del Profesor JAKOBS, fuera de sus matices funcionalistas y desarrollada a la
par que la concepcin del Derecho Penal del Ciudadano, s constituye una
autntica y consecuente sntesis jusfilosfica de la dialctica hegeliana,
trasladada y ganada para el mbito del Derecho Penal. Preciso cules son ellas:
i)
287
ii)
iii) Considerar, por fin, que la pena proclama que el mundo parcial propuesto
por el delincuente no es vlido ni aceptable,492 por lo que niega al delito, esto
es, a la negacin del Derecho, y que de esta manera se reafirma la vigencia
de ste (o sea, la vigencia de la norma) y la identidad de la sociedad,
significa considerar, al mismo tiempo, que la pena, siendo negacin de la
negacin, deviene voluntad general concreta, en s y para s, que restaura el
Derecho.
492
Porque el delito es voluntad particular, voluntad para s, que niega al Derecho y su vigencia, lo que hace
de ella una voluntad incompatible con ste y, por eso mismo, nula.
288
493
Cfr. HEGEL, G. W. F., Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica, Primera
Parte, Seccin III, 99, pgina 128.
494
Cfr. JAKOBS, G., y CANCIO MELI, M., Derecho Penal del Enemigo, pgina 23. Asimismo, JAKOBS,
G., Norm, Person, Gesellschaft. Vorberlegungen zu einer Rechtsphilosophie. 2 ed., Berln, 1999, pginas 98
y siguientes.
495
496
El delito, voluntad particular que niega una voluntad general, es algo as como una ley especial que, si bien
es racional ya que, al fin y al cabo, es expresin de una voluntad ejecutada por un ser racional, no
por su contenido sino por su forma, es ley al fin y al cabo, aunque slo fuera reconocida por su
autor. En esto consiste el conservar del negar. Al respecto, cfr. LESCH, H. H., opus cit., pgina 28.
497
Por eso mismo, cuando HEGEL dice que la voluntad existente en s (el Derecho, la ley en s) es lo que por s
no puede existir exteriormente y es por lo tanto ilesionable (sic. H EGEL, G. W. F., Principios de la Filosofa del
Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica, Primera Parte, Seccin III, 99, pgina 128; el resaltado es
de HEGEL), se entiende que la nica forma como esa voluntad en s, el Derecho, pueda existir
exteriormente, es a travs de su lesin, esto es, a travs del delito.
289
Ahora bien, mientras todo esto sucede en el proceso abstracto, conceptual, 498 de
negacin de la afirmacin, hay dos cosas ms que acontecen:
i)
ii)
502
498
Cfr. HEGEL, G. W. F., dem, Primera Parte, Seccin III, 101, pgina 131. Asimismo, cfr. L ESCH, H.
H., opus cit., pgina 27.
499
Porque no es racional querer convertir en ley general, el principio particular de que estara permitido
lesionar a otro. Al respecto, cfr. LESCH, H. H., opus cit., pgina 28.
500
Cfr. HEGEL, G. W. F., Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica, Primera
Parte, Seccin III, 100 / Observacin, pgina 131.
Cfr. GMEZ-JARA DEZ, C., La retribucin comunicativa como teora constructivista de la pena: El dolor
penal como constructo comunicativo?, en InDret, Revista para el anlisis del Derecho. Barcelona, abril de
2008, pgina 12. Extrado de: http://www.indret.com/pdf/530.pdf, el 26 de octubre de 2010.
501
502
Y, por tanto, racional, segn la lgica sinalagmtica descubierta por HEGEL. Al respecto, cfr. HEGEL,
G. W. F., Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica, Prefacio, pgina 23.
503
Cfr. HEGEL, G. W. F., opus cit., Primera Parte, Seccin III, 99 / Observacin, pgina 129.
290
JAKOBS
concretiza
la
teora,
de
modo
consecuente,
sin
embargo,
As, la pena insurge, por fin, no slo para reafirmar el Derecho inicial, sino, ms
an, en pleno sentido dialctico, tanto para reconfigurar un Derecho, ahora en s
y para s, concreto, cuanto para reconfigurar el propio mundo.505 Es decir, en este
proceso encontramos ms que una simple re-estabilizacin de la norma porque,
en efecto, la eliminacin de la perturbacin no es igual a la eventual restitucin
real de las relaciones originarias.506 A partir, pues, del Derecho en su fase inicial,
voluntad en s, y del delito, voluntad para s,507 se reconfigura el mundo, y es as
como esa reconfiguracin, en la cual tambin el delincuente vuelve a ser
racional,508 niega y conserva lo positivo de aquel Derecho, cuanto lo positivo de
aquel delito, esto es, niega y conserva lo mejor de aquella afirmacin y de
aquella negacin. Es entonces cuando la sentencia de HEGEL que asegura que
definir el Derecho abstracto o estricto desde un principio como el Derecho al
cual se estara obligado, equivale a aprehenderlo a partir de una consecuencia a
504
Cfr. JAKOBS, G., Sobre la Teora de la Pena. Ttulo original de la obra: Zur gegenwrtigen Straftheorie.
Traduccin de Manuel CANCIO MELI, Bogot, 1998, pgina 25.
505
Cfr. SILVA SNCHEZ, J. M., Del Derecho abstracto al Derecho real. Recensin a G. JAKOBS, La pena
estatal: significado y finalidad (traduccin y estudio preliminar de M CANCIO MELI. y B. FEIJO SNCHEZ),
Thomson-Civitas, Madrid, 2006, 182 pgs., en: InDret, Revista para el anlisis del Derecho. Barcelona,
octubre de 2006, pgina 3. Extrado de: http://www.indret.com/pdf/377_es.pdf, el 26 de octubre
de 2010, pgina 3.
506
507
Y es as y aqu como el delito adquiere la existencia positiva de la que habla HEGEL en el pargrafo
99 de su Filosofa del Derecho. Al respecto, cfr. HEGEL, G. W. F., Principios de la Filosofa del Derecho
o Derecho Natural y Ciencia Poltica, Primera Parte, Seccin III, 99, pgina 128.
508
En el momento en que se le pena, el autor del delito es tomado muy en serio, como persona, pues,
si no fuera as, si fuera un inimputable, un incompetente, no sera necesario contradecir su hecho.
Por tanto, se contradice el delito porque ha sido realizado por una persona racional. Al respecto, cfr.
JAKOBS, G. y CANCIO MELI, M., Derecho Penal del Enemigo, pgina 23.
291
la que recin se llega haciendo el rodeo que pasa por la injusticia, 509 adquiere
nuevamente vigencia, y todo esto gracias a JAKOBS.
CONCLUSIN
Cfr. HEGEL, G. W. F., Principios de la Filosofa del Derecho o Derecho Natural y Ciencia Poltica, Primera
Parte, Seccin III, 94 / Observacin, pgina 125.
510
Sic. JAKOBS, G., "Derecho Penal del Enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad, pgina
298.
292
Es riesgo que debe ser asumido con diligencia e inteligencia y del que,
integrrimos, nos debemos de guardar.
293
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299
301
302
303
paradigma
que
tenemos
que
deldebemos
Derecho,superar
somoses
hijos
la concepcin
ms de lo continental
que tenemos
europeo
del proceso
que de lo
anglosajn
penal
comoolineal,
ingles. Tenemos
es decir como
instituciones
un todo,
procesales
que tiene
penales
que tener
que son fruto del
derecho espaol,unalemn
necesariamente
comienzo
e italiano
y un final,
que, del
es decir
derecho
un proceso
anglosajn
concebido
o
como el
norteamericano.
agotamiento
de varias
Estamos
etapas,
experimentando
explico para el
que
encuentro
haya unadesentencia,
dos grandes
es culturas:
la continental europea
imprescindible
que debe
y la
haberse
culturahecho
anglosajona
una indagacin,
o americana,
investigacin
y nuestra discusin
y
es en si admitimos
juzgamiento,
comolaununa
antecedente
o la otra. Creo
y un consecuente,
yo, que debemos
se tiene
empezar
aqu una
por aceptar
que el positivismo
concepcin
en virtud
jurdico
de la cual,
conlleva
sloaeluna
queconcepcin
administradel
justicia
derecho
y elbasada
que adjudica
en el
imperio
los
hechos
de es
la el
ley,juez
unoyde
para
lospoder
grandes
adjudicar
paradigmas
los hechos
a superar
y el es
derecho
justamente
se debe
se,dede
la concepcin
agotar
todas lasdel
etapas
derecho
del puro,
proceso
unapenal
concepcin
y eso essegn
importantsimo
la cual la fuente,
porque,laa
interpretacin
diferencia
en ely modelo
aplicacin
acusatorio
del derecho
americano,
se fundalasbsicamente
partes juegan
en un
la ley
rol
(occidental europeo),
protagnico
y en el mayor
si se de
quiere,
los casos
le rendimos
el fiscalculto
e investigado
a la ley y resuelven
al principio
losde
legalidad, primer
conflictos
a travsparadigma
de las medidas
que debe
alternas,
empezar
Principio
a revisarse,
de Oportunidad,
por que se Terminacin
cree, que
lo que no esta
Anticipada
etc,etc;
positivizado
a diferencia
en lade
leyque
noen
es el
derecho,
sistemaentonces
acusatorio
la gran
europeo
revolucin
el
que nos
nico
legitimado
plantea ahora
es el el
juez,
derecho
para adjudicar
angloamericano,
hechos yeselque
derecho,
hay otras
curioso
formas y
mtodos modernos
paradigma
que tenemos
de interpretacin
que superar. Y
judicial
esto espara
importante,
la interpretacin
por cuanto
deldebemos
derecho
y hay otras
pensar
que un
formas
juiciopara
conlatodo
aplicacin
lo que implica
del derecho
le sale
yams
no basado
onerosonecesariamente
al Estado, es por
en elque
ello
imperio
en el de
sistema
la ley,acusatorio
porque nos
americano,
conduce alos
losfiscales
juicios procuran
de legalidad,
llevar
tenemos
slo el 10
que15%
al
revisar,
de los
tenemos
casos aque
juicios
ponernos
orales.a Nos
pensar
espera
si queremos
un reto por
un nuestra
derechoparte
positivo
en mas
legalista o queremos
Huancavelica
venimos
untrabajando
derecho ms
sobre
realista,
estos menos
paradigmas
legalista
y la ms
manera
dinmico,
como
mas material,
debemos
enfrentarlos
ms justo.
todos
El modelo
con el nico
Continental
propsito
Europeo
del xito
propugna
de este elnuevo
formalismo,
es decir procesal
modelo
las formas
penal,
prevalecen,
es hora los
de cambiar
procedimientos
del Chips.
prevalecen, se le rinde culto
entonces a la formas. Siempre pongo de ejemplo la Aplicacin del Principio de
Oportunidad en Huancavelica, si aplicamos de manera legalista y formalista, muy
caracterstica del modelo Continental Europeo, esta Institucin Procesal, sera un
fracaso en ste Distrito Fiscsal, por cuanto los justiciables no podran someterse a
sus procedimientos engorrosos, explico, los justiciables despus de las peripecias
que pasan para llegar de sus pueblos alejados y hay veces a pie y por largas
horas, no podra regresar a las Audiencias programadas, por ello, aplicando el
derecho material y ms realista propio del sistema acusatorio anglosajnamericano, se unifica en una sola Audiencia la aceptacin, acuerdo reparatorio
y archivamiento de la investigacin. Es decir, salimos de las formas pero en
concreto resolvemosAconflictos
que a mi juicio son la nueva manera de ver el
INTRODUCCION
LA NEGOCIACIN
proceso penal Resolver Conflictos y reparar el Dao. Por otro lado se suma a
estos paradigmas el concepto de que, el proceso penal tiene actores y que stos
apuntan a un solo fin procesal, es decir no hay diferencia de roles, nuestros jueces
Vivimos
en un
mundo
de negociaciones,
comunicacin
para
lograrenacuerdos,
por ejemplo
siguen
investigando
y lo digodecon
seguridad por
cuanto,
las
desde
que
nos
levantamos
nos
damos
cuenta
o
no,
estamos
negociamos
audiencias que pude asistir y donde se viene aplicando el nuevo modelo con
nuestra
y hasta aportando
con nuestras
mascotas
cuando
llegamos
procesal,pareja,
stos hijos,
siguenpadres
interrogando
la prueba,
noyhan
entendido
quea
la
oficina
negociamos
con
el
jefe,
empleados
secretarias
colegas
compaeros
las partes fiscal y abogado, son los que deben aportar la evidencia respecto al de
otras
y ms importante
nuestros
Si uno pensara
fiscaloficinas
y contradecirla
respecto alcon
abogado,
es litigantes.
decir el representante
del en el tiempo
que
uno viene
negociando
en lams
comunicacin
de ida
o vueltaque
para
Ministerio
Pblico,
demostrar
all de la duda
razonable
el lograr
acusado es el
acuerdos
y sacar
un porcentaje
la mayora
contestara
s. La negociacin
se
responsable
y el abogado
demostrar
la inocencia
de suque
defendido.
Otro
est convirtiendo en una de las habilidades ms importantes para un gerente,
fiscal u abogado. A medida que las organizacin se transforman de pirmides
jerrquicas verticales a redes horizontales hay una revolucin en la forma de
tomar decisiones desde dar rdenes de arriba hacia abajo o a negociar
horizontalmente si pensamos en el trabajo y ven como lo hacemos dependemos
de decenas de personas y organizaciones sobre las que no ejercemos control
directo no podemos slo dar rdenes sino estamos obligados a negociar.
304
305
ETAPAS DE LA NEGOCIACION:
c) Intercambio de propuestas
Atencin con las Personas.- Este primer principio no tiene nada que ver con
influenciar al otro, sino con influenciarnos nosotros mismos, los humanos somos
mquinas de reaccin, es muy fcil perder la perspectiva, de lo que queremos
conseguir en una negociacin, cuando estamos enojados hacemos el mejor
discurso del que nos arrepentiremos despus, ello me paso cuando con mi fiscal
adjunto, no llegamos a un acuerdo para viajar fuera de Huancavelica, cuando
nos encontrbamos de turno y como negocibamos pensando en nuestra
306
Fuimos moderados con las personas, ahora debemos de ser duros con el
problema, Qu significa ser duros con el problema? Duro con el problema no
quiere decir, ser duro en una posicin, sostener una posicin dura con el
307
La razn por las que son tan importantes los intereses es que se pueda sacar
ventaja de la mejor oportunidad que uno tiene como negociador, inventar
opciones del juego mutuo, en lugar de ver una torta esttica los buenos
negociantes amplan la torta primero y luego la dividen, lo hacen al ser creativos,
imagine que en cada negociacin hay una torre de oro en frente suyo, ese oro
representa el juego el conjunto es el oro que ambos negociadores quieren tener,
si slo acuerdan Cmo lo dividimos el oro? Muchas veces no se llegan a ponerse
de acuerdo dejando el oro en la mesa, o tambin con acuerdos que slo
permiten beneficiarse con parte del oro y dejan gran parte en la mesa. Entonces
debemos ser creativos eso me pas cuando tuve que resolver una denuncia por
el delito de usurpacin, en donde unos dos mil habitantes de las zonas perifricas
de Huancavelica, invadieron los terrenos de una Concesionaria de Cal, terrenos
que a su vez, eran reclamados por la Comunidad Campesina de San Cristbal; al
ver los intereses de cada uno advertimos, que la Concesionaria slo quera
explotar pacficamente la Cal, la Comunidad slo quera ser reconocida como
propietaria del bien, y los invasores slo quera tener un lote de terreno para
poder vivir, y as se hizo; eso se consigue cuando se inventan opciones en el juego
mutuo de beneficio para todos, pero tambin no se debe olvidar que deban
haber reuniones informales que posibiliten los acuerdos previos y conocer los
intereses.
308
Si inventar opciones es ampliar la torta todava queda como dividirla como tratar
las diferencias los interese opuestos que ocurre si el cliente quiere comprar el
producto a un precio ms bajo y usted quiere que le paguen ms? Qu ocurre si
usted quiere una mayor parte y su contra parte tambin? Como se maneja esta
diferencias? Como dividimos la torta, esta es la corteza en la negociacin en
general las diferencias se resuelven en base a la voluntad y el poder. Quien es
ms fuerte, quien presiona o amenaza ms, y el costo de un concurso de
voluntad como este puede ser demasiado alto, lo que ocurre que el problema a
resolver se pierde y en la mesa slo est el EGO, y ahora la pregunta esta en el
ego de quin ganar, la gente se olvida de los intereses, slo se concentran en su
posicin, no inventan y el costo es que uno tiene que ceder, ninguno querr y
aunque ellos cedan lo recordarn y querrn vengarse la prxima vez, si el costo
de un concurso de voluntad es tan alto, cual es la alternativa? Es tratar de decidir
inters opuestos no en base a un concurso de voluntad sino de un criterio objetivo
como cual es el promedio de mercado cuanto se les paga a los que hace el
mismo trabajo reciprocidad, igual trato, todos ellos son factores determinantes
formas justas de dividir la torta.
309
511 Sobre
la Historia del Plea Bargaining ver Alschuler Albert, Plea Bargaining and Its History en
Columbia Law Review , Vol. 79 January 1979 No. 1. Este artculo el autor desmitifica la supuesta
inmemoriabilidad del plea bargaining, afirmando que en los Estados Unidos a partir de mediados del
siglo XIX se comenz a aceptar el plea bargaining.
512 Ibid. Pgina 18.
513 En los delitos de cuello blanco es muy posible que justamente lo que ms le preocupe a la persona
sea la exposicin pblica con el consiguiente dao a su imagen, lo que puede afectar su reputacin y
confiabilidad en el mercado, con lo cual el mayor incentivo puede ser evitar un juicio pblico. Para una
aguda reflexin sobre la defensa de los delitos de cuello blanco ver Mann Kenneth, Defending White
Collar Crime, Yale, 1985.
310
Desde el punto de vista del sistema, ya hemos dicho, que lo que se busca es
ahorrar tiempo y recursos y velar por el respeto de las garantas. El debilitamiento
de este ltimo objetivo podemos decir que es justamente una de las reas ms
criticadas por las doctrina en los Estados Unidos. Las crticas dicen que los criterios
de eficiencia econmica estn dominando el sistema criminal americano y con
ello se ha producido un debilitamiento de las garantas del imputado, partiendo
por la garanta de ser juzgado en un juicio pblico y por sus pares.
Junto con lo anterior, se critica que muchas veces los inocentes aceptan una
condena menor a aquella por la cual estn siendo acusados justamente porque
el fiscal al tener un caso dbil estar dispuesto a dar mayores concesiones que en
un caso fuerte, estas mayores concesiones constituyen incentivos difciles de
resistir puesto que es seguro, en tanto que el juicio siempre tiene una cuota de
incertidumbre, sin importar que tan fuerte es el caso de la defensa514.
Uno podra esperar que sea el juez quien sirva de resguardo para los inocentes, el
problema es que en Estados Unidos los jueces son parte del problema. Ello ocurre
porque el juez tambin perder tiempo en el juicio, tendr que estar sentado
escuchando un juicio por cierto tiempo, lo que le resta tiempo para otros casos
que considere ms importantes, con lo cual l o ella tambin tiene incentivos
para hacer funcionar rpido a la mquina.
En el sistema peruano, puede ser que el juez vea estos incentivos disminuidos por
la distribucin de funciones que existe entre los de garanta y los de juicio oral. Sin
embargo, es probable que a medida que el sistema comience a funcionar y en
cierta medida a saturarse, los jueces de garanta comenzarn a sentir la presin
de sus pares, de la opinin pblica y de los otros actores para no convertirse, en
una traba para el funcionamiento eficiente del sistema.
Otro objetivo del sistema es comunicar su poltica criminal. En efecto, a travs de
la negociacin y dado que en Per las distintas salidas alternativas o lo que se
puede negociar tiene techos en relacin con la penalidad, la percepcin ser
que aquello en lo cual se permiten suspensiones condicionales, acuerdos
reparatorios, procedimientos abreviados o el ejercicio del principio de
oportunidad, sern delitos de menor relevancia social. Esto, en mi opinin,
debiera cambiar, puesto que la negociacin y las salidas alternativas pueden ser
un mecanismo eficiente para investigar delitos ms graves. Es cierto que a travs
de la calificacin que se haga de la participacin del imputado se podra bajar
en grados hasta llegar a los techos. Sin embargo, todava est por verse que
tanta flexibilidad darn los jueces de garanta los fiscales y abogados defensores
o imputados en la presentacin de los hechos para llegar al umbral necesario.
Los objetivos para el fiscal son, por una parte, disminuir su carga procesal, con lo
cual despachar rpidamente el caso puede ser uno de los principales objetivos
514
311
que busca el fiscal 515 . Tambin puede buscar aumentar sus porcentajes de
condenas. En muchas fiscalas ser predecible que la reputacin de un fiscal se
basar sobre este elemento. Por otra parte, un fiscal con un alto porcentaje de
condenas y confirmacin de las penas solicitadas por ella, llegar con un mucho
poder relativo a la mesa de negociaciones.
Un elemento que se debe tener en cuenta, pues puede afectar los objetivos que
se busque con la negociacin, es lo que en teora de juegos se llama los
jugadores repetidos. Tanto el fiscal como los abogados defensores y los jueces, se
vern una y otra vez litigando casos, con lo cual la reputacin de cada uno
frente a los otros es un activo que a todos interesa resguardar. De ah que el fiscal,
pero tambin el defensor, pueda buscar como objetivo el reafirmar (o cambiar)
su reputacin de duro, de blando, de justo, de excelente litigador, mal o buen
negociador, etc.
Lo que ocurre aqu es algo que tambin ha analizado la teora de juegos, el uso
de estrategia pura y mixta. Estrategia es la "descripcin completa de una forma
determinada de jugar, independiente de lo que hacen los dems jugadores y de
la duracin del juego. Una estrategia debe prescribir las acciones a realizar
detalladamente, que nunca haga falta tomar una decisin al seguirla." 516
Si bien esta definicin puede ser un poco rgida para el caso de la negociacin
en materia penal, toda vez que es posible ir adecuando la estrategia de acuerdo
al comportamiento de los otros actores (por ejemplo nos hacen saber de manera
bastante irrefutable lo fuerte que es su caso), lo cierto es que el fiscal, y para esos
efectos el defensor tambin, deben decidir muchas veces sus jugadas sin tener
muy claro que va a hacer la otra parte.
515 Tan
importante es este objetivo que un abogado defensor que sepa exactamente la carga de trabajo
de un fiscal y su agenda tendr una ventaja sobre ste al momento de negociar.
516 Poundstone William, El dilema del Prisionero, Alianza Editorial, 1995, Madrid, Espaa, pgina 78.
312
Sobre los objetivos del defensor y el imputado ya hemos dicho algunas palabras,
solo cabe agregar que el defensor, en especial si es uno del sistema pblico,
tendr el mismo incentivo de despachar casos con relativa rapidez.
517 Vanover
Joseph, "Utilitarian analysis of the objectives of criminal plea negotiation and negotiation
strategy choice." En Journal of Dispute Resolution , 1998, Curators of the University of Missuouri,
pgina 186.
518 Alschuler Albert, "The Prosecutors Role in Plea Bargaining" en The University of Chicago Law
Review, Vol. 36:50, 1968.
313
314
Por su parte, el fiscal acta como juez cuando intenta hacer lo justo para el caso
concreto. Aplica la norma de acuerdo con lo que su criterio de justicia le dicta o
como si fuera un actor independiente y no una parte del conflicto. Al parecer
este rol est detrs del principio de objetividad.
As, el que el imputado cuente con ms instrumentos procesales para reclamar de
la legalidad de su detencin, no favorece la labor de la fiscala, al menos desde
el punto de vista de su rol como abogado, por el contrario le hace ms difcil su
labor. Pero aun as el fiscal nacional estima que esa es la interpretacin objetiva,
correcta, justa y la defiende instruyendo a los fiscales cmo debe interpretar la
ley.
Cuando el fiscal asume este rol puede mitigar los efectos negativos que veamos
de un exceso de preponderancia del rol fiscal abogado. En efecto, al adoptar
esta fusin el fiscal buscar la solucin justa con lo cual si considera que la
persona es inocente no debe seguir adelante con la investigacin, aun cuando
pudiera obtener una suspensin condicional. Un aspecto al menos problemtico
es si, al asumir este rol, el fiscal puede satisfacer las expectativas que el Estado
tiene de l o ella. El sistema parece estar diseado de forma tal que cada parte
tire para su lado y que sea un tercero el que decida quien gan. Por lo tanto, si
una de las partes tiene que estar siempre repensando su postura y velar por los
intereses de la contraria se puede producir un desequilibrio favoreciendo a sta.
Sin lugar a dudas que no se debiera estimar como un triunfo, para la fiscala, el
pedir la condena de un inocente, pero ocurre que en aquellos casos en que el
fiscal tiene dudas y no certezas, no es acaso funcin del abogado defensor
mostrar las debilidades del caso y convencer al fiscal que si va a juicio va a hacer
el ridculo?
Por ltimo, el fiscal a veces acta como legislador. Esta funcin es la que asume
en aquellos casos en que est en desacuerdo con la legislacin que sanciona
una determinada conducta, o desaprueba la penalidad de la misma, razn por
la cual opta por ofrecer un arreglo imponiendo su visin de cmo debiera ser
valorada la conducta en cuestin. Posiblemente esta funcin ser ejercida por
los fiscales sin que se reconozca en pblico, pero que esta funcin ejercer
alguna influencia sobre el resultado de algunos casos parece difcil de negar.
519 Simplemente
quiero volver a llamar su atencin sobre el hecho que el abogado puede a veces
traicionar al cliente actual por el bien de los futuros.
315
520
Me refiero al hombre que enviaba cartas bombas por estar en contra de la sociedad tecnolgica.
316
521
317
318
Lo anterior nos lleva a otros dos factores de suma importancia, esto es el poder
relativo que tiene cada parte y la estrategia de negociacin de la contraria.
En cuanto al poder, obviamente quien se sienta ms poderoso tendr menos
incentivos para colaborar, es importante sealar que no se trata de poder real,
sino ms bien de qu cree la contraria. Si sta cree que la otra tiene mucho
poder entonces estar ms abierta a negociar y a hacer concesiones. El poder
no necesariamente tendr que ver con las fortalezas del caso, hay distintos
factores que pueden influir en esa percepcin.
Frente a lo recin manifestado, es importante destacar que es fundamental
conocer la estrategia de negociacin que la contraria usa o est usando. De lo
contrario las seales que se enven pueden ser interpretadas de equivocada y
puede distanciar la negociacin. Por ejemplo, puede ser que un fiscal o un
defensor no obstante ser percibido como muy poderoso por personalidad,
normas internas o prcticas, utiliza una estrategia de cooperacin por lo tanto
puede estar esperando una concesin, sin embargo el defensor cree, porque el
fiscal es poderoso, que est en un escenario de estrategia competitiva, por lo
tanto recuerda que no debe ceder a las presiones, amenazas o concesiones. Esto
en definitiva se convierte en un dialogo entre personas que hablan distintos
idiomas. La forma de saber la estrategia que la persona est usando o usa ser
muy til considerar qu hara yo en su postura, cmo se han comportado sus
colegas en situaciones similares, qu dicen las normas o prcticas internas, el
historial de la persona que tengo al frente.
Tambin se debe considerar los jueces que debern refrendar estos acuerdos, de
lo contrario todo el tiempo dedicado a un acuerdo puede irse al tarro de la
basura si no se satisface con las exigencias del juez.
A los factores ya mencionados, Gifford agrega: la presin que existe para llegar a
un acuerdo desde el sistema, los criterios de justicia del fiscal y la actitud del
cliente, futuras relaciones con la parte contraria , el estado en que se encuentra
lainvestigacincriminalylasnormasdenegociacin.
Si desde el propio sistema existen presiones para llegar a un acuerdo, sea de
donde sea que vengan, las partes tendrn fuertes incentivos para adoptar una
estrategia de colaboracin, ya sea la integrativa o cooperativa, sern muy
grandes puesto que las dos partes tendrn que llegar a un acuerdo y dado que
319
las sirenas
ambas
partes
de velarn
la fiscala
porexplotarn,
sus intereses
si responde
debern buscar
un contador
una solucin
es ms racional
normal. Ahora
y
justa.no quiere decir que el cliente no se ponga en contacto tempranamente con
ello
el abogado, el tema es cundo se hace presente ante el fiscal.
La personalidad en general, tanto del defensor como del fiscal, son vitales al
momento
estrategia
adoptar.
debe conocer
su
Por
ltimo,deesconsiderar
necesarioqu
conocer
las normas
de Uno
negociacin
tanto formal
como
personalidad:
la actuacin
tiene
sus lmites.
Resulta
difcil
que alguien
informal. En este
sentido las
directivas
que ha
emitido
la Fiscala
de la pueda
Nacin,
transformarse
completamente
para negociar.
ocasiones
ser
deben ser conocidas
por el abogado
defensor Quizs
antes deenirciertas
a negociar.
En tanto,
mejor
caso
a algnlas
colega
si laque
estrategia
apropiada
incompatible
que
el ceder
fiscal el
debe
conocer
normas
se consideran
en laesplaza
como
con la personalidad
delcooperativas,
abogado, de integrativas,
ah, entre otras,
trabajar
aceptables,
agresivas,
etc.laDeimportancia
lo contrariodeella
puede
en
equipos
de esta
nadie es imprescindible
otrospercibe
colegaselque
estn
estar
pensando
queforma
est comunicando
algo distintoy ahay
lo que
defensor.
al
tanto
del
caso.
Dentro
de
la
personalidad,
el
sentido
de
justicia
que
tenga
el
Finalmente nuevamente debo agradecer a los organizadores haberme permitido
fiscal es fundamental.
fiscales
venAbad,
que su
es hacer
justicia Alma
en el caso
compartir
con alumnosMuchos
de la San
Antonio
mirol
querida
y aorada
concreto; aludiendo a ese sentido parece ser ms apropiada una estrategia
Mater.
integrativa o cooperativa. Salvo que dentro de la estrategia competitiva la forma
de debilitar al oponente sea la invocacin a la falta de justicia del caso.
Cusco,
de el
junio
del 2013.
En tanto19que
defensor
deber considerar los intereses de su cliente para
determinar qu estrategia es ms adecuada, a veces podr ser la competitiva y
otras las no competitivas, ello depender de que es lo que el cliente no est
dispuesto a transar. Existe disparidad de criterios entre Gifford y Uphoff sobre cun
involucrado debe estar el cliente en la eleccin de la estrategia 522. Segn Gifford
que el cliente debe autorizar la estrategia. En tanto que Uphoff disiente y plantea
que esa es una decisin estratgica y tcnica por lo tanto recae en el mbito de
competencia del abogado. S, debe considerar el inters del cliente, pero el
cliente no debe decidir ni estar informado de cada paso, mucho menos estar
presente en las negociaciones. Uphoff recomienda fuertemente no llevar al
cliente a las negociaciones puesto que puede delatar la estrategia o darle pistas
al fiscal sobre las debilidades y fortalezas de su caso.
Sobre el tema de las futuras relaciones que puedan existir entre las negociadoras,
ya he hablado bastante. Simplemente volvera a recordar el dilema al cual se
encuentra, ms fuertemente el defensor, de velar fuertemente por los intereses de
su cliente actual y los intereses de sus clientes futuros. Eso sin duda que es uno de
los temas complejos de la relacin del abogado defensor con el sistema criminal
en general. Esperemos que si se comienza a adoptar una estrategia integrativa,
los fiscales puedan acostumbrarse a diferenciar entre el abogado que ejerce
firmemente los derechos de sus clientes y aquellos que simplemente intentan
dilatar los procesos de negociacin. Los primeros no debieran ser sancionados por
el sistema, ms bien el sistema debiera reconocerles que cumplen un rol de primer
orden en la legitimidad del mismo.
522
Ver
Uphoff Rodney, "The criminal defense lawyer as effective negotiator: A systemic approach."
En Clinical Law Review, Fall 1995, pgina 119 y siguientes.
320
321
322
323
324
EL DERECHO
EN LA CONSTITUCION y LOS DERECHOS HUMANOS.
Derecho
a gozar de unAMBIENTAL,
ambiente saludable
El artculo 2 inciso 22 de la Constitucin Poltica establece como derecho
fundamental de toda persona el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
Alberto
Rojas
Alvarado Docente de
adecuado al desarrollo de su vida. Este derecho ha sido recogido,
a su vez,
por
Derecho
en la UNJFS, Ex
la Ley General del Ambiente en el artculo I del Ttulo Preliminar.
TodasAmbiental
las
Provincial
autoridades estn obligadas a respetar y garantizar los derechos fiscal
establecidos
por de Huaura.
la Constitucin Poltica del Per. Por eso deben establecer las condiciones
necesarias para que la calidad de vida de las personas sea compatible con la
dignidad
humana.
El derecho
ambiental es el conjunto de normas que estn orientadas a la
proteccin de la biosfera (considerando a tecnosfera), en tanto escenario que
hace posible la vida, es lo que se denomina Derecho Ambiental (1), podemos
decir que tiene un carcter funcional, basado sobre el valor del inters general,
que comprende la proteccin del ambiente. El carcter finalista de esta nueva
(1) BRAES, Ral. Manual de derecho Ambiental Mexicano. Mxico D.F.
rama del derecho explica la utilizacin y modificacin de instituciones,
Fundacin mexicana para la Educacin Ambiental., 1994,p. 16.
procedimientos, tcnicas, principios y reglas de otras ramas del derecho, a fin de
acceder a la ms completa proteccin del ambiente, en provecho de todos por
ello los entendidos sealan y con mucho criterio que se trata de una disciplina
Derecho
a la participacin
interdisciplinaria
es decir laciudadana
asistencia de otras disciplinas que estudian los
aspectos fsicos, qumicos y biolgicos del medio ambiente.
El artculo 2, inciso 17 de la Constitucin Poltica reconoce que toda persona tiene
el derecho de ... participar, en forma individual o asociada en la vida poltica,
econmica, social y cultural de la Nacin. Por su parte, el artculo IIII del Ttulo
Preliminar de la Ley General del Ambiente establece que: Toda persona tiene
derecho a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones,
El Derecho
en Per
se vienede
desarrollando
hace relativas
ms de dos
as
como enambiental
la definicin
y aplicacin
las polticas desde
y medidas
al
dcadas. Una
lista de especialistas
en ramas
relacionadas
derecho,
ambiente
y suscorta
componentes,
que se adopten
en cada
uno de losdel
niveles
de
fueron aquellos
que dieron
loscon
primeros
pasoscivil
en ellas
Per.
Autoresycomo
Antonio
gobierno.
El Estado
concerta
la sociedad
decisiones
acciones
de la
Andaluz
y Walter Valdez en su organizacin PROTERRA, fueron de los primeros en
gestin ambiental.
trabajar el tema en el Per. Posteriormente el establecimiento de la Sociedad
Peruana de Derecho Ambiental de la mano de Jorge Caillaux dio el impulso final
para el desarrollo de esta rama del derecho.
Derecho a acceder a justicia
Todos tenemos el derecho a acceder a la justicia para defender el medio
ambiente
y nuestrosdederechos,
cuando
no nosCdigo
afectendel
o daen
El 7 de septiembre
1990, se an
aprob
el primer
Medio Ambiente y los
directamente
(Artculo
delmediante
Ttulo Preliminar
de la Ley General
dellegislacin
Ambiente). De
Recursos Naturales
del IV
Per,
Decreto Legislativo
613. Esta
esta
manera,
podemos
acudirenaldiferentes
Poder Judicial
nuestraambiental,
denuncia
introdujo
pautas
de poltica
reas para
de lapresentar
gestin pblica
acerca
de los
nos perjudican
y que
afectan
nuestros derechos
tales como
lasdaos
reasque
naturales
protegidas,
impactos
ambientales
de la minera,
ambientales.
Ms adelante
veremos
cules son los
mecanismos
con un
los sistema
que
energa, asentamientos
humanos
y participacin
ciudadana
creando
contamos
parade
acceder
a laambiental
justicia eny materia
ambiental.
de evaluacin
impacto
estableciendo
una autoridad ambiental
fraccionada y sectorializada, con espacios grises y descoordinacin y
enfrentamientos posteriormente hace su aparicin la Ley N 28611 Ley general del
Medio Ambiente de fecha 13 de octubre del 2005 y su modificacin por Decreto
Legislativo N 1055 de fecha 27 de junio de 2008.
Con
la ley general
del medio Ambiente
aparecen su fortalezas llamadas
Del principio
de responsabilidad
ambiental
principios
que
van
a
tratar
de
proteger
el
medio
bajo el llamado
El causante de la degradacin del ambiente
y deambiente
sus componentes,
sea una
desarrollo
Sostenible
denominada
as
por
la
Comisin
de
Brundtland
persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar (1987), entre
las
principales tenemos:
inexcusablemente
las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin
segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en
trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras
responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.
325
326
327
328
derecho como seres humanos sin incluir a las dems especies con las que
compartimos el mismo espacio.
Existen muchos tratados internacionalmente aceptados en muchos pases pero
no incluidos en el nuestro, los cuales deben ser incluidos, otro factor tambin que
se ha podido notar es la falta del procedimiento legal para poder parar algn
delito o parar para hacer ejercer un decreto pues la norma esta pero el
procedimiento para ejecutarlo no lo est y nuestras autoridades se limpian las
manos diciendo que no es su competencia. Que el Estado impulse la elaboracin
de un nuevo Plan de derechos humanos ambientales (con independencia del
nombre que utilice) que no sea una operacin de maquillaje en la que se limite a
agrupar acciones que ya se estn realizando. Que en la elaboracin de este
nuevo Plan se tenga en cuenta todos los informes, exmenes y observaciones
hechos desde instancias internacionales en los que se sugieren mejoras en el
cumplimiento de los derechos humanos ambientales y de las libertades
fundamentales en el territorio peruano y as como en su proyeccin al exterior
Para que no sea slo un Plan gubernamental de derechos humanos ambientales
es necesario que todos los grupos parlamentarios asuman como propios los
objetivos del Plan y se impliquen directamente en su elaboracin y seguimiento.
Es decir, que se pueda utilizar el Plan de derechos humanos ambientales desde el
Congreso de los diputados y desde los parlamentos autonmicos para hacer
polticas de derechos humanos ambientales y no polticas con los derechos
humanos ambientales. Se debera evitar caer en la tentacin de crear dobles
estndares en materia de derechos humanos ambientales e incorporar los logros
conseguidos en algunas comunidades en determinadas materias para
extenderlos a nivel nacional.
Que se creen comisiones, audiencias pblicas y puntos de encuentro con la
finalidad de consolidarse como un actor importante en la creacin de estado, de
democracia y de derechos humanos ambientales, Trabajar para ser percibida
como un actor fundamental en la elaboracin, decisin, ejecucin e
implementacin de polticas en materia de derechos humanos, Realizar
evaluaciones del impacto en los derechos humanos ambientales, Trabajar con las
personas y comunidades afectadas de una manera que cumpla los derechos
humanos ambientales. Contar con una poltica de derechos humanos
ambientales en la que la empresa se comprometa a respetar todos los derechos
humanos ambientales.
Tener un compromiso con la defensa de la calidad de vida de las ciudades,
reiterarnos la denominacin de educacin ambiental, en contra de las
tendencias a eliminar este concepto para sustituirlo por el de Educacin para el
Desarrollo Sustentable. Es necesario evolucionar en la identificacin de un dao
ecolgico puro que tenga un rgimen jurdico de aplicacin propio para que los
jueces y funcionarios pblicos puedan desarrollar medidas de proteccin y
sancin en base a elementos que impliquen la restauracin natural por sobre
cualquier inters patrimonial. Desde el punto de vista jurdico, para contribuir a la
formacin en los estudiantes de la concepcin cientfica del mundo y a
comprender los problemas del medio ambiente, del desarrollo sostenible y la
necesidad de la educacin ambiental deben realizarse en todos los niveles de
nuestra Educacin.
329
BIBLIOGRAFIA:
330
332
523Magister
331
524 Publicado
anteriormente en Gaceta Penal & Procesal Penal N 43 de Enero de 2013, pp. 293-326 de
la Editorial Gaceta Jurdica.
525 Magister en Ciencias Penales por la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres.
Profesor de Derecho Penal, de Derecho Procesal Penal y en el Curso Especial de Titulacin por
Exmenes-CETEX en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martn de Porres. Docente en
la Academia de Prctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima (2005-2013). Autor de los
siguientes libros: La condena del imputado absuelto en instancia nica y el recurso de casacin en el
Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial Grijley y Iustitia, Enero de 2013; El contenido esencial del
non bis in dem y de la cosa juzgada en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial Grijley y Iustitia,
Octubre de 2012.
333
que le produce
probatoria,
temalaltimo
decisin
quejurisdiccional,
no exista bajo
tanlos
igual
cnones
comoprocesales
ocurre condel
el Cdigo
abogadode
Procedimientos
del
imputado, delPenales.
actor civil, del tercero civilmente responsable o de la persona
jurdica que ha sido incluida al proceso penal como parte pasiva.
Si recordamos, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema decida resolver el
recurso
de nulidad,
cuestionaba
unaexistir
sentencia
porde
la Sala
De
acuerdo
a lo quelasemisma
puede que
apreciar,
as como
unadictada
audiencia
Penal
Superior,
instancia
suprema
convocaba
una las
simple
vista de la
causa
juzgamiento
de esta
primera
instancia,
tambin
existir,a con
limitaciones
que
se
en
donde
los
abogados
de
las
partes
en
forma
discrecional
podan,
si
deseaban,
detallarn en el presente aporte acadmico, una audiencia de juzgamiento de
solicitar que
se les siendo
concedaesta
el uso
de la palabra
fin la
deque
poder
informary se
segunda
instancia,
la principal
raznapor
se incluye
oralmente,
esto de
de nuestro
acuerdoNuevo
a las reglas
delProcesal
proceso Penal
ordinario
526.
sustenta
dentro
Cdigo
la condena
del
absuelto.
As tambin, en base a las reglas del proceso sumario, cuando la Sala Penal
Superior
tena la
que
resolver
el recurso
de apelacin
cuestionaba
unatema
En
esa lgica,
misma
busca
ser justificada
por la que
celeridad
procesal,
sentencia
dictada en primera
por el Juez Penal,
dicha
central
y caracterstico
de estainstancia
nueva normatividad
adjetiva,
ya Sala
que, Penal
si tomamos
Superior
unaelvista
de la301
causa,
donde,deigualmente,
si losPenales,
en cuentaconvocaba
lo reguladoa en
artculo
del en
Cdigo
Procedimientos
abogados
lo deseaban
pedir
queensesede
les conceda
el uso
de la palabra
a
lo ms perjudicial
que podan
le podra
pasar
de segunda
instancia
al absuelto
fin de
poder informar
oralmente.
era
la nulidad
de la sentencia
absolutoria a fin de que se lleve a cabo un nuevo
juzgamiento ante el rgano jurisdiccional ad quo.
Conforme a las reglas que nos brinda nuestro Nuevo Cdigo Procesal Penal, esto
ltimo
ha cambiado
donde 419.2
la parteyprocesal
En
cambio,
conformerotundamente,
lo prevn los en
artculos
425.3.bque
del cuestione
Nuevo Cdigo
una sentencia,
esta de carcter
absolutoria
o condenatoria,
enellarecurso
que se de
Procesal
Penal,sea
es posible
que la Sala
Penal Superior
al resolver
debe
incluirpueda
tambin
al Ministerio
tienevez
la obligacin
acudir en forma
apelacin,
condenar
recin yPblico,
por primera
en sede dede
segunda
personal
sedefue
de absuelto,
segunda instancia
la finalidad
de poder
sustentar
instancia aa la
quien
en formacon
previa,
en primera
instancia,
por lo que,
oralmente
el agravio
quelalecondena
ha producido
sentencia
primeravez
instancia,
todo
como
se puede
apreciar,
recinlaexiste
y pordeprimera
ante el ad
ello para
garantizarslo
los principios
de contradiccin,
de inmediacin
y
quem,
quedndole
el camino de
de oralidad,
cuestionarla
por medio del limitado
y
de
publicidad.
Si la extraordinario
parte procesal de
quelacuestion
una sentencia de primera
restringido
recurso
casacin penal.
instancia no acude en forma injustificada a la audiencia de juzgamiento ante el
ad quem, esto es, como parte recurrente, su recurso de apelacin ser
declarado inadmisible, por lo que su asistencia no queda a su libre albedro como
Si bien la existencia de la condena del absuelto tiene como punto de sustento,
era en el antiguo sistema procesal nacional.
desde un punto de vista general, en la celeridad procesal y en la eficacia del
sistema, no cabe duda de que mantiene varios puntos de discusin,
destacndose para la presente investigacin los siguientes:
Con estas novedosas reglas se eliminan aquellas vistas fiscales en donde el
Ministerio
Pblico
tena
su previo
dictamen
(opinin
ilustrativa
escrita),
a. Ser
legtimo
queque
unaemitir
sentencia
absolutoria
de primera
instancia
pueda
antes de
de la Sala
Penal de lapor
Corte
Suprema
resuelva
el recurso
serque
recurrida
o cuestionada
medio
del recurso
ordinario
de lade nulidad
(proceso
ordinario)
o antes decon
queello
la Sala
Penal Superior
resuelva el recurso de
apelacin,
originando
una segunda
instancia?
apelacin (proceso sumario). Ahora, si el Ministerio Pblico cuestiona una
sentencia de primera instancia, sea porque se haya absuelto al imputado o
b. La
de unauna
segunda
para el que
imputado
absuelto
porque
se leexistencia
haya impuesto
pena oinstancia
una reparacin
la considera
implicara
existencia
de una
doble persecucin
proceso del
mismo
atenuada,
deber la
acudir
en forma
obligatoria
a sustentar ooralmente
el agravio
hecho?
526Nuestro
c. Ser
legtimo
que una sentencia
absolutoria
de N.
primera
instancia pueda
Tribunal
Constitucional
por medio
del EXP.
04144-2011-PHC/TC-LIMA-JORGE
serDICKMANN,
revocada, por medio
del recurso ordinario
de lade
apelacin,
pormanera:
una
CAMET
se ha pronunciado
sobre el tema
la siguiente
21. () Adems,
sede
de segunda
instancia?
porquesentencia
el mbitocondenatoria
competencialendel
recurso
de nulidad
no conlleva la renovacin de la actividad
probatoria, ni posibilita actuar medios probatorios que no se actuaron en primera instancia. En este
sentido, en la Ejecutoria Suprema N. 4792-2001/Callao, de fecha 18 de setiembre de 2002, se precisa
d. Sala
Si bien
la Suprema
condena del
absuelto
implicara
que la condena
recinactividad
existira probatoria, no
que la
Penal
revisora
()
no est facultada
a desarrollar
por decisin
de la Sala
Penal
Superior aldel
resolver
el recurso
ordinario
de
acta diligencias
conforme
a las
pretensiones
recurrente,
limitndose
el mbito
de su
apelacin,
cul
sera
el
recurso
ordinario
que
garantizara
su
derecho
a
la de debate
competencia a revisar los elementos probatorios que vlidamente fueron materia
instanciapor
plural?
contradictorio;
dicha razn es que no se pueden actuar nuevas pruebas, y si bien en algunos
casos se solicitan documentos a otras dependencias judiciales, es porque los mismos han sido materia
de valoracin en el proceso o sentencia alzada en grado. (Negritas agregadas).
334
335
336
previamentecon
originando
fueello
absuelto
una nueva
en primera
persecucin,
instancia,
porse
loleque,
niega
tal el
absolucin
derecho que se
encuentra apelada
fundamental
a una no
revisin
se encuentra
integralfirme
de sude
sentencia
acuerdo condenatoria,
a lo previsto en
noel artculo
8.4 de la Convencin
asegurndose
con ello una
Americana
real y eficaz
de Derechos
doble instancia.
Humanos.
Por lo que, este rgano
supranacional no cuestiona la posibilidad de que se pueda impugnar una
sentencia absolutoria de primera instancia, ni tampoco de que tal decisin
Por
tanto, conforme
comentar
abajo, existe
la obligacin
delsino
Juez
absolutoria
pueda serserevocada
porlneas
una condena
en segunda
instancia,
nacional
de someterse
mencionadoa Control
Convencionalidad
al aplicar
e
que
el mismo
se limita ala cuestionar,
partir dede
ah,
la no existencia de
un recurso
interpretarque
el Nuevo
Cdigo
Procesalcompleta.
Penal cuando se decida condenar al
ordinario
garantice
una revisin
imputado recin y por primera vez en sede judicial de segunda instancia.
Este
lo podemos
ejemplificar para elDE
casoDERECHOS
nacional HUMANOS
2. LAcuestionamiento
POSICIN DE tambin
LA COMISIN
INTERAMERICANA
conforme
a las
reglas queDEL
impone
nuestro Nuevo
CdigoDEL
Procesal
Penal,
en el ALBERTO
SOBRE LA
CONDENA
ABSUELTO
A TRAVS
CASO
DE OSCAR
sentido
de
que
la
Sala
Penal
de
Apelaciones,
como
rgano
jurisdiccional
que
se
MOHAMED VS. ARGENTINA
encuentra encargado de resolver el recurso de apelacin que se haya podido
interponer contra una sentencia absolutoria dictada por el Juez Penal
Unipersonal
enelprimera
instancia,
podr
decidirse en
aplicar la
Debe tenerseoenColegiado
cuenta que
13 de abril
de 2011,
la Comisin
Interamericana
institucin
de la
condena
del absuelto,deenladonde
este imputado de
slo
de Derechosprocesal
Humanos
someti
a Jurisdiccin
Corte aInteramericana
le
quedaraHumanos
interponer
recurso
extraordinario
viendo 528,
Derechos
el el
Caso
N 11.618
respecto de la casacin
Repblicapenal,
de Argentina
limitadas
y restringidas
de xito aque
travs
de una verdadera e
por no haberse
cumplidosus
conposibilidades
las recomendaciones
se encontraban
idnea
revisin
contenidas
en elimpugnatoria.
Informe de Fondo, el mismo que se encuentra relacionado con
el procesamiento y condena penal del ciudadano Oscar Alberto Mohamed por el
delito de homicidio culposo529.
Justamente al aplicarse la condena del absuelto, este recin condenado, en
sede de segunda instancia, necesita una nueva instancia, la misma que debera
Se apunt
que
esta
persona
fue absuelta
en primera
instancia, caractersticas
pero que luegoque
ser
obtenida
por
medio
del recurso
ordinario
de la apelacin,
fueostenta
condenada
en segunda
instancia,de
enladonde
al ser
esta persona
recinen otras
no
el recurso
extraordinario
casacin
penal,
ya que sera,
condenada
en esa
instancia,
tambin
el derecho
a la revisin
amplia y
palabras, como
una
manifestacin
detena
la condena
en instancia
nica,
completa
de
su
fallo
condenatorio.
afectndose con ello el derecho a recurrir un fallo adverso, derecho
fundamental que existe as la condena sea consecuencia de una primera o de
una segunda instancia.
La Comisin Interamericana advirti que, para el caso en concreto, esta persona
no cont con una revisin de su condena a los efectos de corregir posibles
errores, violndose en su perjuicio el derecho fundamental contemplado en el
Debe
recordarse
el recurso extraordinario
la casacin
penal no
entra a
artculo
8.2.h) deque
la Convencin
Americana dedeDerechos
Humanos
530.
analizar el fondo de la controversia, no pudindose con este recurso analizar
aspectos vinculados a cuestiones de hecho y de prueba, limitando su anlisis slo
aPor
aspectos
deprincipal
derecho,argumento
es decir, que
revisin se restringe
slofue
a aspectos
tanto, el
de su
cuestionamiento
asumido
por el hecho
formales
entenderse
que la Sala
Penal
de la Corte
Suprema
ni
de
que unpor
imputado
condenado
recin
en segunda
instancia,
estonoes,podra
cuando
debera cumplir el papel de ser una nueva instancia ordinaria.
528
PorVase
lo que,laconforme
asumi
pgina web
de la
la
Comisin
Interamericana en el citado caso
Comisin
Interamericana
de Derechos
Humanos:
argentino,
toda persona condenada, aun en segunda instancia tras la
http://www.cidh.org/demandas/demandasESP2011.htm.
absolucin en primera instancia, tiene el derecho a solicitar una revisin de
529
cuestiones
de diverso
orden
y a que
las mismas
sean La
analizadas
efectivamente
Vase tambin:
NEZ
PREZ
, Fernando
Vicente.
condena
del imputado absuelto en
por
un tribunal
la revisin,
precisamente
con el objeto
instancia
nica jerrquico
y el recursoque
de ejerce
casacin
en el Nuevo
Cdigo Procesal
Penal.deEditorial Grijley y Iustitia,
corregir
errores
Enero deposibles
2013, pp.
51-58.de interpretacin, de valoracin de pruebas o de anlisis,
aspectos ltimos que no se pueden alcanzar por medio del recurso extraordinario
deVase
la casacin
penal. nacional a CARRERA TPAC YUPANQUI, Susan. Absuelto podr ser
530
en la doctrina
condenadoporsuperiorjerrquicoconelCPP-2004.En:
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido
&id=6586. Informacin
obtenida
con fecha
5 de
agosto de
2011. Tambin
Adscribindonos
a la posicin
asumida
por la
Comisin
Interamericana
envase
este el siguiente trabajo
acadmico:
CARRERA
PAC YArgentino,
UPANQUI, se
Susan.
Eldestacar
absueltolas
puede
ser condenado por el ad quem en
concreto
caso
contra elTEstado
pueden
siguientes
el
CPPargumentativas:
de 2004. Dicha73.La
facultad
vulnera
el principio
doble 8.2.h.
instancia?.
lneas
garanta
establecida
ende
el la
artculo
en esteEn: Gaceta Penal &
Procesal
Penal,
Tomo
26,
Editorial
Gaceta
Jurdica,
Agosto
de
2011,
pp.
246-264.
caso, no est limitada a una etapa procesal, sino que se establece con el fin
de
337
338
339
340
341
342
343
344
Por eso mismo, se afirma que las causales de procedencia del recurso deben
posibilitar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia
condenatoria, por lo que, los Estados se encuentran en la obligacin de asegurar
que dicho recurso contra una sentencia condenatoria respete las garantas
procesales mnimas que resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios
planteados por el impugnante, lo cual no implica que deba realizarse
necesariamente un nuevo juicio oral531.
531Conforme
345
Para el caso en concreto se resalt que las causales de procedencia del recurso
extraordinario, por su propia naturaleza, limitaban la posibilidad del seor
Mohamed de plantear agravios que implicaran un examen amplio y eficaz del
fallo condenatorio, en donde tallimitacin incida negativamente en la
efectividad que en la prctica podra tener dicho recurso para impugnar la
sentencia condenatoria.
532De
acuerdo al artculo 425.5 del Nuevo Cdigo Procesal Penal nacional, contra la sentencia
expedida en segunda instancia, la misma que pudo haber aplicado la institucin procesal de la condena
del absuelto, slo procede el pedido de aclaracin o de correccin y el recurso de casacin, siempre que
se cumplan los requisitos establecidos para su admisin. Por tanto, conforme a lo regulado en nuestra
novsima normatividad procesal penal, no se encuentra previsto, para este caso en concreto, la
existencia de algn recurso de carcter ordinario.
533En
sentido similar, en el artculo 429 del Nuevo Cdigo Procesal Penal nacional, se regulan las
causales o motivos tasados y restringidos que permiten interponer el recurso extraordinario de la
casacin penal, siendo las siguientes:
Artculo 429 Causales.- Son causales para interponer recurso de casacin:
1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas
constitucionales de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas
garantas.
2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal
sancionadas con la nulidad.
3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de
aplicacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin.
4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el
vicio resulte de su propio tenor.
5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en
su caso, por el Tribunal Constitucional.
346
Por tal motivo, se adicion que por la inexistencia de un recurso judicial que
garantizara la revisin integral de la sentencia de condena del seor Mohamed y
por la aplicacin de unos recursos judiciales que tampoco garantizaron tal
derecho a recurrir del fallo, implicaron un incumplimiento del Estado argentino del
deber general de adecuar su ordenamiento jurdico interno para asegurar la
realizacin de la garanta judicial protegida y regulada en el artculo 8.2.h) de la
Convencin Americana.
534Artculo
347
3.3. ES PARTE DEL CONTENIDO ESENCIAL DEL NON BIS IN DEM QUE TODA
SENTENCIA ABSOLUTORIA, EXPEDIDA EN PRIMERA INSTANCIA, NO PUEDA SER
OBJETO DE IMPUGNACIN POR MEDIO DEL RECURSO ORDINARIO DE APELACIN
CON EL FIN DE NO ORIGINAR UNA SEGUNDA INSTANCIA? 535
En ciertos Estados de tradicin acusatoria adversarial, se asume que si la primera
instancia absuelve al imputado, el Estado, por medio del Ministerio Pblico, no
puede impugnar esa decisin, porque la segunda instancia est reservada slo a
beneficio del condenado y no en su perjuicio. En esa lnea interpretativa, se
entiende que permitir una segunda instancia al absuelto sera una manifestacin
de la proscripcin del doble juzgamiento del mismo hecho.
En lo que se refiere a la doctrina procesalista penal extranjera, podemos hacer
mencin de las siguientes posiciones acadmicas:
En la doctrina anglosajona, Stephen C. THAMAN ha descrito los siguiente:
En Estados Unidos, cuando el fiscal solicite la nulidad del juicio (mistrail)
debido a dificultades para probar la culpabilidad del acusado en razn
de una evidencia dbil, el principio de non bis in dem impedir un nuevo
juicio sobre los mismos cargos. En Estados Unidos una absolucin por el
jurado (o el tribunal) es definitiva y no puede ser apelada por la fiscala,
impidiendo de esta forma las revocaciones arbitrarias de absoluciones del
jurado que a veces se encuentran en algunos pases europeos536.
535 Debe
tenerse en cuenta que en la audiencia llevada a cabo los das 20 y 21 de junio de 2012, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos recibi la declaracin rendida ante fedatario pblico (affidvit)
del perito Alberto Martn BINDER. En tanto que refirindonos a la prueba rendida en la propia
audiencia pblica, se escuch las declaraciones de los peritos Alberto BOVINO y Julio B.J. MAIER.
536 THAMAN, Stephen C. La dicotoma acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de
Estados Unidos. En: Constitucin y Sistema Acusatorio. Un estudio de Derecho Comparado, Kai
AMBOS y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT (compiladores), Universidad Externado de Colombia,
2005, pp. 173-174.
348
537 MAIER,
Julio B.J. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple (ne bis in idem). En:
Antologa. El proceso penal contemporneo, Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la
Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Primera Edicin, Mayo de 2008, pp. 635-636. Este
mismo autor, en las pp. 638-639, siguiendo esa misma lnea de contundencia, afirma que: () La
concepcin del recurso del imputado contra la condena como una de las garantas procesales en su
persecucin penal, segn lo proponen las convenciones internacionales sobre derechos humanos, es
incompatible con la concesin al acusador de un recurso contra las sentencias de los tribunales de juicio
sistema bilateral de recursos; al menos en algn momento es preciso romper esa cadena de
bilateralidad, para conceder un recurso nico al condenado contra la sentencia condenatoria. Lo es,
adems, jurdicamente, porque implica la renovacin de la persecucin penal fracasada, esto es, en
estricto sentido, someter al imputado absuelto o condenado a una consecuencia jurdica menor a la
pretendida a un nuevo (doble) riesgo en relacin a la aplicacin de la ley penal. Debido a ello, el
recurso acusatorio contra la sentencia de los tribunales de juicio representa un bis in dem y nuestra
legislacin, que lo autoriza, constituye una lesin al principio del Estado de Derecho que prohbe la
persecucin penal mltiple ().
349
538 MAIER,
350
misma ofensa (no person shall be subject for the same offense to be twice
put in jeopardy of life or limb). El caso fundamental es United States v. Ball
() que data del ao 1896, y que ha sido considerado como la piedra
angular de la jurisprudencia sobre doble exposicin () La justificacin de
poltica pblica de la regla se encuentra expresada con toda claridad en
United States v. Scott (): permitir un segundo juicio despus de una
absolucin, sin importar cun errnea la absolucin pueda haber sido,
presentara un inaceptable alto riesgo de que el Gobierno con sus recursos
abrumadoramente superiores pudiera agotar al acusado para que,
aunque inocente, pudiera ser encontrado culpable. No obstante lo
criticable que, desde una perspectiva doctrinaria, pueda ser el carcter
bilateral de la facultad de recurrir, ella debe ser admitida, sin embargo,
como una caracterstica ms del rgimen de los recursos en el CPP
chileno540.
540
HORVITZ
LENNON, Mara Ins y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal Chileno.
Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 2002, pp. 362-363.
351
por solicitud
donde
el derecho
de los
a la
interesados,
doble instancia
se hayan
no esallegado
exclusivo
al recurso
del imputado,
y los argumentos
garantizndose
presentados
en audiencia
el principio
pordelos
igualdad.
distintos sujetos procesales. La apelacin no
consiste, por consiguiente en una solicitud general y abstracta orientada a que se
reexamine
en su integridad
lo esta
actuado
por elhajuez
instancia,
sino que
Desde el derecho
comparado,
tambin
sidodelaprimera
respuesta
que ha dado
la
quien
manifieste
su
inconformidad
debe
precisar
y
sustentar
las
razones
Corte Constitucional de la Repblica de Colombia, va una demanda de que
esgrime
para ello. Semediante
trata no de
nuevo juicio
en eldel
que1 deba
repetirse
inconstitucionalidad
la un
Sentencia
C-047/06
de febrero
del dos mil
ntegramente
la acusacin
y lacategrica
defensa, sino
de la continuacin
del proceso
en
seis541, al afirmarse
en forma
lo siguiente:
3. La posibilidad
de apelar
una
instancia
de
control
que
se
ha
previsto
como
garanta
interna
orientada
a
la sentencia absolutoria en materia penal no es violatoria del principio del non bis
obtener
sin perjuicio
la amplitud
la que, en
ejercicio
in dem una
()decisin
3.2. ()justa,
Es claro,
entonces de
que,
cuando encon
el proceso
penal
se ha de
su
potestad de
el legislador
decida
el recurso.
() 3.3.
configurado
unconfiguracin,
sistema de recursos,
de manera
talestablecer
que lo decidido
en primera
()
En particular
la Corte
concluido
que la Carta
de sealar
1991
instancia
sea susceptible
deConstitucional
control por unahainstancia
superior,
no cabe
reconoce
a
las
vctimas
y
perjudicados
por
un
hecho
punible
unos
derechos
que producida la sentencia de primera instancia, el juicio ha concluido y el que
desbordan
el campo
de laabsuelto
reparacin
econmica,
pues incluyen
tambin eldel
sindicado que
haya sido
se encuentra
amparado
por el principio
derecho
a la
verdad
a que se haga
justicia.
Enexiste
ese contexto,
si ejecutoriada,
bien la
non bis in
dem.
Elloy solamente
ocurre
cuando
sentencia
bien
impugnacin
sentencia condenatoria
un derecho
sea porque node
se lainterpusieron
los recursosesprevistos
en laconsagrado
ley frente a la decisin
expresamente
a favor odel
sindicado
la Constitucin
y en diversos instrumentos
de primera instancia,
porque
stosen
fueron
resueltos oportunamente
en la
internacionales,
no
es
menos
cierto
que
la
posibilidad
de
apelar
la sentencia
instancia correspondiente. As, como regla general se tiene
que por
virtud del
absolutoria
expresin
de derechos
deest
similar
entidad de
vctimas
y
principio delesnon
bis in dem,
tal como
consagrado
en las
nuestro
ordenamiento
materializacin
del
deber
de
las
autoridades
de
asegurar
la
vigencia
de
un
constitucional, una persona no puede ser juzgada ni sancionada dos veces orden
por
justo
() Mutatis
talesque,
consideraciones
resultan
los mismos
hechos.Mutandis,
Ello implica
concluido el juicio
conaplicables
sentenciaa la
posibilidad
sentencia
penaljuicio
absolutoria.
En atales
condiciones,
ejecutoriada,denoapelar
puedelahaber
un nuevo
orientado
condenar
a aquellaque
Corte
a la conclusin
no solo
no es violatorio
delhaba
non bis
in dem,
ha sidollega
absuelto
o a agravardelaque,
condena
de quien
previamente
sido
establecer
la
posibilidad
de
apelar
la
sentencia
absolutoria,
sino
que,
por
el
condenado en condiciones menos gravosas. Pero, como se ha sealado, debe
contrario,
excluir
esa
posibilidad
podra
resultar
problemtico
desde
la
tenerse en cuenta que el proceso penal solo termina cuando existe sentencia
perspectiva
garanta constitucional
la doble
el derecho
condenatoriadeo la
absolutoria
en firme y quedeello
no se instancia,
da sino cuando
se hande
acceso
la administracin
de justicia,
losAs,
derechos
vctimas
a la
verdad, de
la
agotadoa las
instancias previstas
en la ley.
si biendeeslascierto
que la
sentencia
justicia
y
la
reparacin
y
el
imperativo
que
la
Carta
impone
a
las
autoridades
de
primera instancia pone fin a una etapa del juicio, el agotamiento del mismo solo
lograr
la vigencia
un orden
justo ejecutoriada.
(CP art. 2) ()
4. La posibilidad
de apelar la
se produce
cuandodeexiste
sentencia
La propia
Constitucin
sentencia
absolutoria
materia
penal yfrente
a las previsiones
Pacto
establece junto
con elen
non
bis in dem
el derecho
a impugnardel
la sentencia
Internacional
de Derechos
y Polticos
y de instancia
la Convencin
condenatoria (C.P.
art. 29),Civiles
la garanta
de la doble
como Americana
principio de
Derechos
Humanos
()
4.3.
()
Desde
esa
perspectiva
puede
sealarse
que, de
ni la
general (C.P. art. 31). De esta manera, si el legislador establece la posibilidad
Convencin,
ni
el
Pacto,
contienen
la
prohibicin
de
que
los
ordenamientos
apelar la sentencia absolutoria en materia penal, el juicio no termina sino con la
jurdicos
de ltima
los estados
parte sin
establezcan
posibilidad
de apelar
decisin de
instancia,
que puedaladecirse
que por
virtud la
delsentencia
recurso el
absolutoria
en ha
materia
penal, nisedevea
esos
instrumentos
se desprende
unael superior
sindicado que
sido absuelto
sometido
a un nuevo
juicio ante
interpretacin
de lasegaranta
bis in dem
que sea
contraria
a la que
se ha
jerrquico, porque
trata dedel
unanon
instancia
adicional
dentro
del mismo
proceso,
plasmado
en
el
apartado
precedente
de
esta
providencia.
Por
el
contrario,
que no se ha agotado. Esa etapa busca asegurar la correccin del fallo, de
ambos
sonno
explcitos
al sealar
la garanta
noncon
bis todas
in dem
manerainstrumentos
que se protejan
solo el derecho
delque
sindicado
a undel
juicio
las
procede
sentencias
ejecutoriadas
si bien elyderecho
a impugnar
la en
garantas,frente
sino atambin
los derechos
de lasy vctimas
el inters
de la sociedad
sentencia
condenatoria
se hainstancia
establecido
a favor
nada de loen el
un juicio justo.
La segunda
no da
lugar del
a unsindicado,
proceso autnomo
dispuesto
en
esos
tratados
se
opone
a
que
los
Estados
establezcan,
adems, la
que se repita de manera ntegra el juicio, sino que se trata de la oportunidad
posibilidad
la sentencia
eventualidad
que, por
otra parte, de
prevista porde
el apelar
legislador
para queabsolutoria,
el superior jerrquico
controle
la correccin
encuadra
dentro
de
la
concepcin
de
lo
dispuesto
en
esas
convenciones
la decisin adoptada en primera instancia. Ello significa () que el superior acta
internacionales
como
garantas mnimas,
quetiene
no pueden
desconocerse,
pero
si
sobre los aspectos
impugnados,
para lo cual
como base
los registros
que,
ampliarse y extenderse a otros supuestos, para el desarrollo de valores y principios
que, contenidos en los ordenamientos internos, son expresin, tambin, del
ordenamiento internacional () De este modo, ni de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, ni del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, se desprende una prohibicin para los Estados parte de establecer la
541Esta
decisin expedida por la Corte Constitucional de Colombia puede ser obtenida por medio del
siguiente portal: http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2006/C-047-06.htm.
Informacin obtenida con fecha 20 de junio de 2009.
352
353
542Por
354
543Actualmente,
nuestro Supremo Interprete de la Constitucin es del parecer que para poder sustentar
el non bis in dem, se necesita la presencia de una resolucin que tenga la calidad de cosa juzgada o que
tenga la calidad de cosa decidida, a la cual le denomina como el requisito previo, sea esta derivada
del Poder Judicial o del Ministerio Publico. Dentro de este contexto, se apunta en el EXP. N. 021102009-PHC/TC-EXP. N. 02527-2009-PHC/TC (ACUMULADO)-LIMA-WILBER NILO
MEDINA BRCENA, lo siguiente: 19. Pero la sola existencia de dos procesos o dos condenas
impuestas, o si se quiere dos investigaciones fiscales, no pueden ser los nicos fundamentos para activar
la garanta del ne bis in dem, pues se hace necesario previamente la verificacin de la existencia de una
resolucin que tenga la calidad de cosa juzgada o cosa decidida. Una vez verificado este requisito
previo ser pertinente analizar strictu sensu los componentes del ne bis in dem, esto es: a) identidad de la
persona fsica o identidad de sujeto; b) identidad del objeto o identidad objetiva; y, c) identidad de la
causa de persecucin o identidad de fundamento. As tambin, esta misma posicin fue asumida por
medio del EXP. N. 03756-2010-PHC/TC-LIMA-TANIA ALEJANDRINA BUSTAMANTE
PAREDES A FAVOR DE MARISOL MARIBEL NAVEDA JUREGUI, al especificarse que:
10. Respecto a la vulneracin del principio ne bis in dem, el Tribunal Constitucional ha sealado que es
un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide en su formulacin
material que una persona sea sancionada o castigada dos veces por una misma infraccin cuando
exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio
comporta que nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es decir, que un mismo
hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el
mismo objeto. Con ello se impide la dualidad de procedimientos as como el inicio de un nuevo
proceso cuando concurra la referida triple identidad entre ambos procesos (Cfr. Expediente N. 2050-
355
2002-HC/TC, Carlos Ramos Colque, fundamento 19). En este sentido hay que considerar que este
supuesto existe cuando haya identidad de hecho e identidad de sujeto, pero, adems, es necesario que
exista un proceso concluido, es decir que tenga carcter de cosa juzgada. En lo que se refiere a la
explicacin de lo que significa el requisito previo vase: NEZ PREZ, Fernando Vicente. El
contenido esencial del non bis in dem y de la cosa juzgada en el Nuevo Cdigo Procesal Penal. Editorial
Grijley y Iustitia, Octubre de 2012, pp. 97-99.
544En
356
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Grijley, Segunda
Edicin, 2003, p. 1548.
357
546
SAN
MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Grijley, Segunda
Edicin, 2003, p. 1043.
547 De
esta posicin es nuestro Tribunal Constitucional en el EXP. N 00007-2007-PI/TCCOLEGIO DE ABOGADOS DEL CALLAO, al afirmar que: 36. En consecuencia, al Tribunal
Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible
para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o
polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes
para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino
que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido
parte en el proceso (SLO EL NEGREADO ES NUESTRO). En ese mismo parecer podemos
citar tambin el EXP. N 2730-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE-ARTURO CASTILLO
CHIRINOS.
548 La Corte Interamericana de Derechos Humanos a travs del caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, por medio de su sentencia del 26 de septiembre de 2006, ha hecho destacar lo siguiente: 124. La
Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello,
estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado
ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del
aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las
disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de control de convencionalidad entre las normas jurdicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial
debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. Esta doctrina jurisprudencial del
Control de Convencionalidad tambin ha sido asumida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos en el caso Radilla Pacheco vs. Estados Unidos Mexicanos a travs de su sentencia de
358
fecha 23 de noviembre de 2009, al definirse lo siguiente: 339. En relacin con las prcticas judiciales,
este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente de que los jueces y tribunales
internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposiciones vigentes
en el ordenamiento jurdico () Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella,
lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados
por la aplicacin de leyes contrarias a su objeto y fin, que desde un inicio carecen de efectos jurdicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer un control de convencionalidad ex officio entre las
normas internas y la Convencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas
competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, el Poder Judicial debe
tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la
Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana () 340. De tal manera, es
necesario que las interpretaciones constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia
material y personal de la jurisdiccin militar en Mxico, se adecuen a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal, los cuales han sido reiterados en el presente caso (supra prrs. 272 a
277). 341. Bajo ese entendido, este Tribunal considera que no es necesario ordenar la modificacin del
contenido normativo que regula el artculo 13 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos.
549 As tambin, se puede apreciar las siguientes decisiones asumidas por la Corte Interamericana en el
que se desarrolla el Control de Convencionalidad: Boyce y otros vs. Barbados en su Sentencia del
20 de noviembre de 2007 (prrafos 77 y 78); Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia en su Sentencia
del 1 de septiembre de 2010 (prrafo 219 y 220); Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs.
Brasil del Sentencia en su Sentencia del 24 de noviembre de 2010 (prrafo 176); Cabrera Garca y
Montiel Flores Vs. Mxico en su Sentencia del 26 de noviembre de 2010 (prrafo 225); Rosendo Cant
y otra vs. Mxico en su Sentencia del 31 de agosto de 2010 (prrafo 219); Fernndez Ortega y otros vs.
Mxico del 30 de agosto de 2010 (prrafo 237).
550En
359
166.Al respecto,
Que las sentencias
el Comitde
delaDerechos
Corte Interamericana
Humanos concluy
son vinculantes
[] que la
para todos
inexistencia
los de
poderes
la posibilidad
pblicosde
y que
queesta
el fallo
vinculatoriedad
condenatoriono
y la
se pena
agotadel
en autor
su parte
fueran revisadas
resolutiva,
ntegramente,
sino que secomo
extiende
se desprende
a la ratio decidendi,
de la propiaincluso
sentencia
en aquellos
de
casacin casos
[], limitndose
en los que eldicha
Estado
revisin
peruano
a los
noaspectos
haya sidoformales
parte enoellegales
proceso.
de la
sentencia, no cumple con las garantas que exige el prrafo 5, artculo 14 del
Pacto. Por consiguiente, al autor le fue denegado el derecho a la revisin del fallo
Que yelde
Estado
peruano
ha reconocido,
como
obligatoria
de del
pleno
condenatorio
la pena,
en violacin
del prrafo
5 del
artculo 14
Pacto
()551. derecho, la competencia contenciosa de la Corte Interamericana para
conocer cualquier caso relativo a la interpretacin y a la aplicacin de las
disposiciones de la Convencin Americana.
En forma coincidente y concordante, se debe valorar el pronunciamiento de la
Corte Interamericana en el caso Barreto Leiva vs. Venezuela por medio de su
Que los derechos constitucionales deben interpretarse de conformidad,
Sentencia del 17 de noviembre de 2009, en donde al desarrollar el derecho
entre otros, con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales
fundamental a la doble conformidad judicial, explica como fundamento de su
sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es
legitimidad lo siguiente: 89. La doble conformidad judicial, expresada mediante
parte.
la ntegra revisin del fallo condenatorio, confirma el fundamento y otorga mayor
credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo brinda mayor
seguridad y tutela a los derechos del condenado.
Que interpretado el derecho fundamental vulnerado a la luz de las
decisiones de la Corte Interamericana, queda optimizada la posibilidad de
dispensrsele una adecuada y eficaz proteccin (cualidad reparadora).
De acuerdo a lo que se viene analizando, el Juez nacional al apreciar la
institucin procesal de la condena del absuelto, deber tener en cuenta no
mediante
la observancia
de las
decisiones
Corte
Que
solamente
el caso
Mohamed
vs. Argentina
(Sentencia
delde23lade
noviembre de
Interamericana,
se
evitan
las
nefastas
consecuencias
2012), sino que la misma deber ser compulsada con los casosinstitucionales
Herrera Ulloa que
vs.
acarrean
sus sentencias
condenatorias,
de las que,
en vs.
forma
muy
Costa Rica
(Sentencia
del 2 de julio
de 2004) y Barreto
Leiva
Venezuela
lamentable,
nuestro pas
(Sentencia
de 17 de noviembre
de conoce
2009)552en
. demasa, siendo obligacin de todo
poder pblico evitar que este negativo fenmeno se reitere (cualidad
preventiva).
Por lo tanto, sea por lo resuelto hasta el momento a nivel nacional o por lo que se
ha decido en el Sistema Interamericano por medio de la Corte Interamericana, la
institucin
procesal
de la que
condena
absuelto
plena y los tribunales
Que
la relacin
debe del
existir
entre se
losencuentra
tribunalesen
internos
efervescencia
acadmica ynojurisprudencial.
internacionales,
es una relacin de jerarquizacin sino que es una
relacin de cooperacin en la interpretacin pro homine de los derechos
fundamentales.
La importancia de la interpretacin de los derechos fundamentales a la luz de los
tratados internacionales sobre derechos humanos y de las decisiones de los
tribunales internacionales de derechos humanos, ha sido destacado por nuestro
Tribunal
Constitucional a travs de los EXP. N 00007-2007-PI/TC-COLEGIO DE
5. CONCLUSIONES
ABOGADOS DEL CALLAO y EXP. N 2730-2006-PA/TC-LAMBAYEQUE-ARTURO
CASTILLO
al desarrollar,
como parte
su doctrina
jurisprudencial,
lo
De acuerdo aCHIRINOS,
lo desarrollado
y a lo comentado
lneasdearriba,
concluimos
que
siguiente:
con respecto al recin y por primera vez imputado condenado en sede de
segunda instancia, siguiendo el modelo del Nuevo Cdigo Procesal Penal
peruano, esta persona no cuenta con una revisin integral de su condena a los
efectos de corregir posibles errores, no asegurndose con ello una real doble
instancia
o se
de toman
la doble
judicial siguiendo
la terminologa
asumida
551Para ello
enconformidad
cuenta los siguientes
pronunciamientos
del Comit
de Derechos Humanos de
por
la
Corte
Interamericana
en
el
caso
Barreto
Leiva
vs.
Venezuela
por
medio
de
la ONU: Comit de Derechos Humanos, M. Sineiro Fernndez c. Espaa
(1007/2001),
dictamen de 7 de
su
Sentencia
del
17
de
noviembre
de
2009,
violndose
en
su
perjuicio
el
derecho
agosto de 2003, prrs. 7 y 8; y ONU, Comit de Derechos Humanos, C. Gmez Vsquez c. Espaa
fundamental
contemplado
artculo
8.2.h)prr.
de la
Convencin Americana de
(701/1996), dictamen
de 20endeeljulio
de 2000,
11.1.
Derechos Humanos.
552 En
360
361
553 El
554Anlisis
362
Convencin
Conforme
a lo
Americana.
expuesto en
Porlneas
tanto,precedentes,
no es posibleelinterpretar
Juez nacional
el derecho
se encuentra
vinculado a laa ratio
fundamental
recurrir
decidendi
integralmente
de estassentencias
decisiones,
condenatorias,
teniendo como
enlnea
nuestro
de
sustentoregional,
mbito
el denominado
en baseControl
o conforme
de Convencionalidad,
al Sistema Europeo.ya que con la
observancia de estos pronunciamientos dictados por la Corte Interamericana,
nuestro ordenamiento jurdico se evita las nefastas consecuencias institucionales
que acarrean sus sentencias condenatorias, de las que, en forma muy
lamentable, nuestro pas conoce en demasa, siendo obligacin de todo poder
pblico evitar que este negativo fenmeno se reitere, esto es, de acuerdo a lo
que viene asumiendo nuestro Tribunal Constitucional bajo el criterio de la
prevencin.
555 OR
363
364
MAIER, Julio B.J. La impugnacin del acusador: un caso de ne bis in dem?. En:
http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/maier12.htm.Informacin
obtenida con fecha 24 de junio de 2008.
MAIER, Julio B.J. Inadmisibilidad de la persecucin penal mltiple (ne bis in
idem). En: Antologa. El proceso penal contemporneo, Editorial Palestra y el
Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo,
Primera Edicin, Mayo de 2008.
365
366
367
368
[s]i bien el Tribunal ha incurrido en un error material, al citar [dicho] decreto, que
no se hallaba vigente al momento del hecho, el reproche dirigido al procesado
se basa en la violacin del deber objetivo de cuidado en que ste incurriera,
circunstancia que se halla debidamente acreditada en los presentes y que, por
otra parte, como se ha referido precedentemente, no es materia de discusin por
esta va.
369
370
deben ser mnimas y no deben constituir un obstculo para que el recurso cumpla
con su fin de examinar y resolver los agravios sustentados por el recurrente.
Asimismo, el Tribunal indic que, independientemente del rgimen o sistema
recursivo que adopten los Estados Partes y de la denominacin que den al medio
de impugnacin de la sentencia condenatoria, para que ste sea eficaz debe
constituir un medio adecuado para procurar la correccin de una condena
errnea. Ello requiere que pueda analizar cuestiones fcticas, probatorias y
jurdicas en que se basa la sentencia impugnada. Consecuentemente, las
causales de procedencia del recurso deben posibilitar un control amplio de los
aspectos impugnados de la sentencia condenatoria. Adems el Tribunal
consider que, en la regulacin que los Estados desarrollen en sus respectivos
regmenes recursivos, deben asegurar que dicho recurso contra la sentencia
condenatoria respete las garantas procesales mnimas que, bajo el artculo 8 de
la Convencin, resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios
planteados por el recurrente, lo cual no implica que deba realizarse un nuevo
juicio oral.
371
La Corte concluy que el sistema procesal penal argentino que fue aplicado al
seor Mohamed no garantiz normativamente un recurso ordinario accesible y
eficaz que permitiera un examen de la sentencia condenatoria contra el seor
Mohamed, en los trminos del artculo 8.2.h de la Convencin Americana, y
tambin constat que el recurso extraordinario federal y el recurso de queja no
constituyeron en el caso concreto recursos eficaces para garantizar dicho
derecho.
372
El Tribunal hizo notar que tratndose de un delito culposo, cuyo tipo penal es
abierto y requiere ser completado por el juzgador al realizar el anlisis de la
tipicidad, lo relevante es que en la sentencia se individualice el correspondiente
deber de cuidado infringido con la conducta activa (imprudencia) u omisiva
(negligencia) del imputado y que ello fuera determinante para que se produjera
el resultado lesivo del bien jurdico tutelado. La Corte constat que entre los
fundamentos de la sentencia condenatoria para individualizar el deber de
cuidado exigible al imputado, se hizo referencia, por una parte, a las [l]as
normas de cuidado aplicables al caso como normas de prctica internacional
y, por la otra, a principios de tales prcticas contenidos en un reglamento de
trnsito (Decreto Ley N 692/92) que an no haba entrado en vigencia al
momento del hecho.
La Corte consider que las cuestiones planteadas tratan asuntos penales que
corresponde sean examinados por el tribunal superior que debe conocer del
recurso contra el fallo condenatorio del seor Mohamed. Por ende, la Corte no
estim pertinente determinar si las consideraciones relativas a los fundamentos
jurdicos de la sentencia condenatoria para completar el tipo penal de homicidio
culposo implican o no una vulneracin del artculo 9 de la Convencin.
III. Reparaciones
La Corte estableci que su Sentencia constituye per se una forma de reparacin
y, adicionalmente, orden al Estado las siguientes reparaciones: (i) adoptar las
373
El Tribunal dispuso que Argentina debe rendir, dentro del plazo de un ao,
contado a partir de la notificacin de la Sentencia, un informe sobre las medidas
adoptadas para cumplir con la misma. La Corte supervisar el cumplimiento
ntegro de la Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus
deberes conforme a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, y dar
por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal
cumplimiento a lo dispuesto en la misma.
374
375
376
A don Ral Pea Cabrera, por haber ayudado a muchos jvenes, hoy penalistas,
y en especial a los sanmarquinos de los noventa.
377
Resumen
378
Sumario
1) Introduccin
2) Terminologa
3) Vigencia del derecho de gracia?
4) Qu teora de la pena la justificara hoy en da o ello ya no es posible?
5) Memoria histrica u olvido reciente es decir amnesia?
6) Conclusin
7) Bibliografa
379
1) Introduccin
Pero tambin se utiliz el derecho de gracia para los casos de error judicial
flagrante cometidos por los excesos de la dictadura noventera, situacin
insostenible que tuvo que afrontar el rgimen a travs de la creacin de la
Comisin Ad Hoc para los errores judiciales de procesados y condenados por el
delito de terrorismo, en cualquiera de sus modalidades, durante la dcada de los
noventa a cargo del extinto padre Hubert Lansier.
380
381
2) Terminologa
557Aqu
se utiliza el trmino en sentido lato o como gnero, para diferenciar la gracia como especie; en
este sentido tambin De Jess (2002), p. 603.
382
anterioridad,
los
cdigos para
produciendo
aplicar la la
leyextincin
o ms rectamente
de todas sus
posible,
consecuencias
en relacin,
represivas,
no solo con
sin
individualizar
los
elementos objetivos
a los destinatarios
que constituyen
del beneficio,
la esencia
quienes
jurdica
no pueden
del delito,
renunciarlo,
sino tambin
y
unalos
en
vezpuramente
reconocido
subjetivos
por una resolucin
de que ha ido
judicial
acompaada
basada en
sulaconsumacin,
autoridad de olaya
cosa
juzgada,
como
simple
es irreversible
medida de buen
(Lascano,
gobierno,
1989,por
p.15).
la cual, habindose agotado todo
El indulto
grado
de jurisdiccin
(art. 89. delen
CP)
el examen del delito y obtenido en relacin con ella la
sentenciaEs
definitiva
un actodedelos
gobierno
magistrados
que implica
interviene
el perdn
otra autoridad
concedido
que,
porusando
el Poder
de
Ejecutivo
un
poder extraordinario,
a persona o personas
atempera
determinadas
el rigorismoque
dehan
su estricta
sido condenadas
-ejecucin,a una
pena en virtudalde
concediendo
reohaber
una condonacin
cometido alguna
absoluta
infraccin
de la pena,
de naturaleza
o mitigndola
penal, cuya
consecuencia
mediante
la conmutacin
jurdica es lapor
condonacin
otra ms leve
total(Mortara,
de los efectos
1896,de
pp.
aquella
5-6). sancin,
la cual subsiste
En la actualidad
como tal, lo
se mismo
agrega que
que la
toda
existencia
conmutacin
de la infraccin
debe resultar
cometida
ms y la
sentencia que
beneficiosa
yaas
desde
la declar
la perspectiva
(Lascano,
cualitativa
1989, p.33)
o cuantitativa
558.
(Fernndez, 2008).
La diferencia entre el indulto y la gracia radica en que el primero es una
Ral Pea Cabrera siguiendo el ordenamiento espaol consider a la
causal especfica de extincin de la accin penal mientras que el segundo, es
conmutacin de la pena como el indulto parcial (Pea, 1994, p. 578).
decir la gracia, es individual y debe ser solicitada (De Jess, 1994, pp. 605-607).
3) Vigencia del derecho de gracia?
En el derecho comparado, especficamente Brasil, se tiene la gracia a nivel
Hoy en
da84),
la discusin
sobre
la vigencia
deldederecho
de gracia
es
constitucional
(art.
a nivel penal
(art.
107) y enolanoley
ejecucin
penal (art.
actual, pues por un lado algunos han propuesto la eliminacin del derecho de
187), siendo tambin aqu una facultad del Presidente de la Repblica. Por lo que
gracia basado en la idea que las gracias presidenciales son instrumentos que se
sta es la fuente de tal innovacin constitucional.
originaron y desarrollaron de forma paralela a la pena pero que ya no tienen
La conmutacin de la pena
fundamento legtimo que las respalden (Elas, 2012, p. 296), postura obviamente
doctrina
sealaesque
la conmutacin
de la pena
basada enEn
la la
teora
de laitaliana
pena deseJakobs
decir
en la estabilizacin
de ladebe
examinarse
desde en
doselpuntos
deespaol
vista: yapor
como
una Vera
medida
escrita yque
tasada
en
norma y aplicada
derecho
Gmez
al precisar
todo
gesto de indulgencia irrumpe de forma abrupta en dicha estabilizacin,
Sin embargo, la Constitucin de 1993 en su art. 118 numeral 21 concede al Presidente de la
Repblica la facultad a fin de dictar el beneficio de la gracia para los procesados en los casos en que la
etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo ms su ampliatoria.
558
383
384
desestabilizando el propio sistema (Snchez, 2008. pp. 6-7) y que en el Per sigue
Elas.
As, Elas sostiene que se avanza hacia una derogacin y que hoy su
empleo est siendo restringido al mximo, y se concreta en proponer lo siguiente:
se debe derogar la gracia como prerrogativa presidencial, debe mantenerse la
conmutacin de la pena nicamente para los casos de pena de muerte, se
debe derogar el indulto y la conmutacin de la pena ordinarios, y se debe
mantener el indulto por razones humanitarias pero en manos del juez.
Sin embargo, a los defensores de esta posicin hay que responderle que al
parecer se olvidan que las posturas tericas no pueden estar por encima de la
realidad, de all que tal vez lo que se recomiende basado en posturas de un
sector de la doctrina espaola no sea la eliminacin del derecho de gracia o su
reduccin a la mnima expresin como lo propone Elas, sino ms bien su
regulacin, ello en atencin a los problemas polticos ocasionados en sociedades
donde la democracia es incipiente o joven, ya que no resulta sostenible un
modelo de eliminacin, por tal razn situaciones venideras para sociedades
latinoamericanas no resulta realista, as cabe preguntarse cmo se van a resolver
los problemas que devengan cuando el modelo chavista de UNASUR culmine, es
decir cuando el rgimen argentino, uruguayo, boliviano, ecuatoriano e incluso
brasilero finiquiten la extincin de sus modelos econmicos.
385
386
387
acontecimiento que se recuerda nos ha dejado (Rieff, 2012, pp. 77-78). As desde
esta perspectiva los hechos que motivaron la condena por los casos de la
Cantuta y Barrios Altos contra Alberto Fujimori Fujimori estn an muy presentes en
la vigente sociedad.
Sobre este punto es necesario precisar que los tericos del derecho penal
no han incorporado a la discusin del derecho de gracia, en cualquiera de sus
manifestaciones, la relevancia o no de la memoria histrica para as poder
plantear y/o conceder el mismo, pues cuando se trata de la modalidad de
delincuencia comn no se suele sostener en la discusin dentro de la Comisin
que tiene a su cargo, la opinin favorable de algunas de las manifestaciones de
este derecho, ya que si la hubiere, se tendra que apreciar el reciente recuerdo
del delito cometido (como hecho del presente).
388
sido materia de olvido por la sociedad y especficamente por los familiares de las
vctimas, ni siquiera a nivel de pedirles disculpas por el hecho acaecido, por ende
desde la perspectiva de la memoria histrica el hecho resultaba inviable.
389
6) Conclusin
1) Que la visin y tratamiento del tema del derecho de gracia hoy est
ms vigente que nunca en consideracin a su utilizacin constante, desmedida y
desproporcionada por parte del Estado, situacin que no obedece a parmetros
jurdicos, sino de simple trmite o procedimiento, y tal vez ello explique por qu
hoy se lleva a cabo una investigacin en el Congreso sobre esta materia.
2) Que la construccin de un modelo para tratar y en adelante
fundamentar la concesin del derecho de gracia en cualquiera de sus
manifestaciones requiere de insumos que el derecho penal en s ya no es capaz
de proporcionar, se requiere de un enfoque holstico que incluya otras categoras
tales como la memoria histrica, la justicia restaurativa, las concepciones
modernas del perdn y del miedo, los aportes del neoconstitucionalismo entre
otros aspectos a desarrollar.
390
7) Bibliografa
LIBROS
Carrara, F. (1944). Programa del curso de derecho criminal (Trad. S. Soler) (2 vols.).
Buenos Aires, Argentina: Editorial Depalma. (Programma del corso di diritto
criminale).
De Jesus, D. (1994). Direito penal. Parte geral (18 edio). (vol. I). Brasil: Editora
Saraiva.
Fernndez Paredes, J. A. E. (2008). El indulto a procesados en el ordenamiento
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Lascano, C. J. (1989). La amnista en el derecho argentino (1 ed.). Crdoba,
Argentina: Marcos Lerner Editora Crdoba.
Mortara, A. (1896). La conmutacin de las penas. Estudiada en el derecho y en las
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General de Legislacin y Jurisprudencia.
Pawlik, M. (2010). La libertad institucionalizada. Estudios de Filosofa jurdica y
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Lerman, J. L. Barja de Quiroga, T. Manso Porto, J. Perdomo, J. Snchez-Vera
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Rieff, D. (2012). Against Remembrance [Contra la memoria] (1 ed.). (Trad. A.
Major). Espaa: Editorial Debate.
391
ARTCULO DE REVISTA
Snchez Vera Gmez Trelles, J. (abril, 2008). "Una lectura crtica de la Ley de
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TESIS
Elas Puelles, R. N. (2011). Los fines constitucionales de la pena como fundamento
para la derogacin de las gracias presidenciales (Tesis para optar el grado
acadmico de abogado en derecho, Facultad de Derecho y Ciencia
Poltica de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Per).
392
EL TITULO PRELIMINAR Y
LOS PRINCIPIOS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL 2004
393
394
EL TITULO PRELIMINAR Y
LOS PRINCIPIOS EN EL CDIGO PROCESAL PENAL 2004
I.
Introduccin.
II.
Artculo I. Justicia Penal.1. La justicia penal es gratuita, salvo el pago de las costas procesales
establecidas conforme a este Cdigo. Se imparte con imparcialidad por
los rganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.
2. Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, pblico y
contradictorio, desarrollado conforme a las normas de este Cdigo.
3. Las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer
las facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo. Los
jueces preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar
todos los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.
4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la
Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de
recurso de apelacin.
5. El Estado garantiza la indemnizacin por los errores judiciales.
_______________________________
395
396
En tales casos, no puede exigirse el cumplimiento de los plazos que prev la ley
para la tramitacin de las causas y ha de sujetarse a la comprensin de estos
factores dentro de los limites que la misma ley establece (para la complejidad del
caso se puede ampliar la investigacin hasta ocho meses, por ejemplo); en fase
de juicio oral, no hay plazos, por lo que en casos complejos se deber manejar
prudentemente el tiempo necesario para su realizacin y decisin. En estos casos,
- y dependiendo del factor causal- los trminos prescriptorios pueden modificarse
o suspenderse, como tambin el tiempo que se computa para la libertad del
imputado por exceso de carcelera sin sentencia.
397
398
El apartado 4 regula el derecho al recurso que tienen las partes dentro del marco
de la ley procesal cuando consideran que la resolucin judicial les genera
agravio. El sistema de recursos se encuentra debidamente previsto en el nuevo
cdigo; asimismo, se regula expresamente que contra las sentencias y autos
procede el recurso de apelacin, dejndose en el recuerdo el llamado recurso
de nulidad.
399
III.
La Presuncin de inocencia.
Artculo II. Presuncin de inocencia.1. Toda persona imputada de la comisin de un hecho punible es
considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se
demuestre lo contrario y se haya declarado su responsabilidad mediante
sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos, se requiere de
una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las
debidas garantas procesales.
En caso de duda sobre la responsabilidad penal debe resolverse a favor
delimputado.
2. Hasta antes de la sentencia firme, ningn funcionario o autoridad pblica
puede presentar a una persona como culpable o brindar informacin en
tal sentido.
559
RAMOS MNDEZ. El Proceso Penal. Tercera Lectura Constitucional, Bosch, Barcelona, 1993, p.
15
400
probatoria, producida con todas las garantas procesales, que puede entenderse
de cargo y de la que se puede deducir la culpabilidad del acusado; no puede
tomarse como prueba lo que legalmente no tenga carcter de tal; la actividad
probatoria ha de realizarse normalmente en el acto del juicio oral; el rgano
judicial puede realizar inferencias lgicas de la actividad probatoria, siempre que
no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. Como se puede apreciar, existe una
relacin entre la presuncin de inocencia y la actividad probatoria, de tal
manera que aquella se desvirta con una mnima (suficiente) actividad
probatoria de cargo, contrario sensu, la inocencia se mantiene. De la misma
manera, se relaciona con el principio in dubio pro reo, pues ambos son
manifestaciones de otro principio ms amplio que es el de Favor rei.
Nuestra ley dice que en caso de duda sobre la responsabilidad penal debe
resolverse a favor del imputado, lo que ubica al juez jurdicamente en una
posicin no definida sobre el caso, resultando latente, en su juicio de valor sobre
la prueba, la existencia de una duda razonable sobre la responsabilidad penal de
quien juzga, lo que le exige inclinarse a su favor declarando la absolucin.
560 JAEN
401
4587-2004-AA/TC,
IV.
Prohibicin
Lima,de
citado,
persecucin
ap. 46-48).
penal
Siendo
mltiple.
reiterativo, habra que citar la
sentencia del TC N 2050-2002-AA/TC (Caso Ernesto Schultz Landzuri), en donde
se precisaArtculo
que la dimensin
procesaldedel
ne bis
in idem,
en virtud del cual
III. Interdiccin
la principio
persecucin
penal
mltiple.se garantiza que nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos, es
Nadie podr ser procesado, ni sancionado ms de una vez por un mismo
decir, quehecho,
un mismo
hecho
ser mismo
objeto de
dos yprocesos
distintos
que
siempre
quenosepueda
trate del
sujeto
fundamento.
Esteo principio
se inicien dos procesos con el mismo objeto, impidindose as{i la dualidad de
rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene
procedimientos
y el inicio
de el
underecho
nuevo proceso
en cada uno de esos rdenes
preeminencia
sobre
administrativo.
jurdicos.
La excepcin a esta norma es la revisin por la Corte Suprema de la
sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la accin
est indicada taxativamente como procedente en este Cdigo.
Los dos elementos importantes a tener en cuenta en la prohibicin de
persecucin penal mltiple: identidad de sujeto e identidad de fundamento; se
debe de tratar de la misma persona y de los mismos fundamentos de la
Este principio tiene sustento constitucional en el artculo 139 inc. 2 de la
imputacin, aunque la calificacin jurdica sea distinta. Tambin se pone de
Constitucin, cuando consagra el derecho de toda persona que ha sido
relieve la aplicacin de este principio para las sanciones penales y
sometida a proceso judicial a que no se deje sin efecto la sentencia o resolucin
administrativas, marcando prevalencia el mbito penal sobre el administrativo.
que ha adquirido la calidad de cosa juzgada: Ninguna autoridad puede
Finalmente, se establece que la cosa juzgada tiene su excepcin en la accin de
avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir en el
revisin que este cdigo reconoce a favor del imputado (art. 439 - 445).
ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar (cursiva nuestra); a lo que
debe aadirse lo dispuesto en el apartado 13 del mismo artculo constitucional:
La prohibicin
de revivirdeprocesos
con resolucin ejecutoriada. La
V.
Titularidad
la accinfenecidos
penal pblica.
amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin producen los
efectos de cosa juzgada.
Artculo IV. Titular de la accin penal.1. El Ministerio Pblico es titular del ejercicio pblico de la accin penal en los
delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conduccin de
la investigacin desde su inicio.
La cosa
constituye
institucin
constitucional
y procesal
de los
2. Eljuzgada
Ministerio
Pblicotoda
estuna
obligado
a actuar
con objetividad,
indagando
ampliohechos
reconocimiento
jurisdiccional
y
doctrinario.
El
Tribunal
Constitucional
ha
constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la
expresado
que mediante
el derechodel
a que
se respete
una
resolucin
ha y
responsabilidad
o inocencia
imputado.
Con
esta
finalidadque
conduce
adquirido
la autoridad
de cosalos
juzgada
seinvestigacin
garantiza el derecho
de todo
controla
jurdicamente
actos de
que realiza
la Polica
justiciable,
en
primer
lugar,
a
que
las
resoluciones
que
hayan
puesto
fin al proceso
Nacional.
judicial
no
puedan
ser
recurridas
mediante
medios
impugnatorios,
ya
porque
3. Los actos de investigacin que practica el Ministerio Pblico osea
la Polica
stos ya
han
sido
agotados
o
porque
ha
transcurrido
el
plazo
para
impugnarla;
y,
Nacional no tienen carcter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una
en segundo
lugar,
a
que
el
contenido
de
las
resoluciones
que
hayan
adquirido
decisin de esta naturaleza la requerir del rgano jurisdiccional,
tal condicin,
no pueda
ser dejado
sin efecto ni modificado, sea por actos de
motivando
debidamente
su peticin.
otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos
jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dict562
562Exp.
4587-2004-AA/TC, Lima, ap. 38. En: Bermdez Tapia, Manuel, La Constitucin a travs de las
sentencias del Tribunal Constitucional, Ediciones legales, Lima, 2007, p. 527
402
403
VI.
Direccin Judicial
404
Las medidas de coercin penal tienen por finalidad asegurar la presencia del
imputado al proceso penal y al resultado definitivo de la decisin judicial. Estas
medidas permiten limitar o restringir los derechos fundamentales de la persona
sometida a investigacin penal y juzgamiento. En lneas generales el legislador ha
regulado los criterios rectores a seguir, sin perjuicio de las disposiciones que rigen
para cada caso: necesidad de decisin judicial, solo se dictan por los jueces;
taxatividad de la medida, es decir, que este prevista en la ley, as como el
procedimiento para imponerlas; motivacin de la decisin judicial, como
exigencia constitucional y procesal; pedido del fiscal o del imputado para efecto
de variar la medida impuesta en su contra; existencia de elementos de
conviccin (pruebas); finalidad de la medida; proporcionalidad de la misma; y el
derecho que se limita o restringe.
VIII.
405
406
IX.
Legitimidad de la prueba
Artculo Vlll. Legitimidad de la prueba.1. Todo medio de prueba ser valorado slo si ha sido obtenido e
incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente
legtimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente,
con violacin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garanta constitucional establecida
a favor del procesado no podr hacerse valer en su perjuicio.
X.
Derecho de Defensa
407
De acuerdo con las normas internacionales, nadie puede ser obligado a declarar
contra s mismo (prohibicin de autoincriminacin).
XI.
408
410
563
Juez
409
INTRODUCCION
El Nuevo Cdigo Procesal Penal incorpora en la seccin I, de la accin penal,
artculo 6, las excepciones, siendo una de ellas, la excepcin de improcedencia
de accin [prevista en el numeral 1.b del citado artculo]. Esta nueva
denominacin que le da la nueva norma procesal a la antigua excepcin de
naturaleza de accin, tiene sus alcances, lmites, oportunidad, trmite, los que
han originado algunos problemas en su aplicacin.
DEFINICION
El artculo 6 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, contempla las excepciones que
pueden deducirse en el proceso, sealando en el literal b) que procede la
Excepcin de Improcedencia de accin, cuando el hecho no constituye delito o
no es justiciable penalmente.
La excepcin de improcedencia de accin, es un medio de defensa tcnico que
tiene por finalidad discutir la relevancia penal del hecho que se imputa, de
manera previa a cualquier actividad probatoria; y en el caso de que dicha
excepcin sea amparada por el rgano jurisdiccional, el proceso penal en el que
se deduzca se dar por concluido, archivndose definitivamente la causa 565
Aparecen por tanto dos presupuestos para su aplicacin (1) Cuando el hecho no
constituye delito, y (2) cuando no es justiciable penalmente.
1.
564 Juez
411
566 San
Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Editora Jurdica Grijley. P 400, 401
Echanda Alfonso. Tipicidad, Temis, Bogot, 1999.p.264 citado por San Martn Castro, Csar.
En Derecho Procesal Penal. Volumen I. Editora Jurdica Grijley. pp.397-398.
568 Mixn Mass. Derecho Procesal Penal. Tomo III. P.50
569 Rosas Yataco. Manual de derecho procesal penal.pp272-273
567 Reyes
412
2.
570 Berdugo
Gmez De la torre, Ignacio y otros. Lecciones de derecho penal. Parte general, praxis,
Barcelona,1996.p255
571 Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal parte general, Editorial EDDILI ,
tercera edicin 2005. P.336
572 Berdugo Gmez de la Torre y otros. Ob cit.p.268
413
573
414
415
III.
3.1.
TITULARIDAD
3.2.
TRAMITE
Conforme reza el artculo 8 del NCPP las excepciones que se deduzcan durante
la Investigacin Preparatoria sern planteadas mediante solicitud debidamente
fundamentada ante el Juez de la Investigacin Preparatoria que recibi la
416
417
Recibidos los autos tal como seala el artculo 420 del Cdigo Procesal Penal,
salvo los casos expresamente previstos en este Cdigo, la Sala conferir traslado
del escrito de fundamentacin del recurso de apelacin al Ministerio Pblico y a
los dems sujetos procesales por el plazo de cinco das.
Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, si la Sala Penal Superior
estima inadmisible el recurso podr rechazarlo de plano. En caso contrario, la
causa queda expedita para ser resuelta, y se sealar da y hora para la
audiencia de apelacin.
Antes de la notificacin de dicho decreto, el Ministerio Pblico y los dems sujetos
procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a los
autos algn acto de investigacin actuado con posterioridad a la interposicin
del recurso, de lo que se pondr en conocimiento a los sujetos procesales por el
plazo de tres das. Excepcionalmente la Sala podr solicitar otras copias o las
actuaciones originales, sin que esto implique la paralizacin del procedimiento.
IV.
CONCLUSIONES.
418
V.
-
BIBLIOGRAFIA
Berdugo Gmez De la torre, Ignacio y otros. Lecciones de derecho penal.
Parte general, praxis, Barcelona,1996.p255
Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal parte
general, Editorial EDDILI , tercera edicin 2005. P.336
Mixn Mass. Derecho Procesal Penal. Tomo III. P.50
Reyes Echanda Alfonso. Tipicidad, Temis, Bogot, 1999.p.264 citado por San
Martn Castro, Csar. En Derecho Procesal Penal. Volumen I. Editora Jurdica
Grijley. pp.397-398
Rosas Yataco. Manual de derecho procesal penal.pp272-273
San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal. Volumen I. Editora Jurdica
Grijley. P 400, 401
JURISPRUDENCIA
-
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