1

CAPITULO I
CESIN DE POSICIN CONTRACTUAL
1.1.

Importancia de los Contratos: C.C. arto 141 De acuerdo con el artculo

1351 del Cdigo Civil el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para
crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial.

El contrato se encuadra en una ms amplia categora, la del acto jurdico

(artculo 140 del Cdigo Civil)
Uno de los elementos constitutivos del contrato es el acuerdo, es decir el
recproco consenso de las partes en orden a la vicisitud contractual. Como dice
Roppo: "El acuerdo es el primero y el ms caracterizante entre los elementos
constitutivos del contrato"(1).
Como bien lo advierte Bianca: "La definicin del contrato como acuerdo dirigido
a constituir, extinguir o modificar una relacin jurdico patrimonial toma los dos
momentos esenciales de la nocin del contrato, es decir, el momento subjetivo
y el momento objetivo"(2).
El momento subjetivo identifica el contrato como acto decisional de las partes y,
precisamente, como acuerdo; desde esta perspectiva el acuerdo es una

manifestacin de la voluntad. Adems, el contrato puede ser definido como

autorregulacin de relaciones patrimoniales y esto constituye el momento
objetivo; es decir, la "disposicin" o la "regla" que las partes crean mediante su
(1) ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 23.

acuerdo.

(2) BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 5.

El contrato crea una relacin jurdica patrimonial (3) (cuando no la modifica,

regula o extingue) y es a travs de esta relacin que las partes realizan el fin
prctico que las llev a contratar.
Como regla general las partes que manifiestan la voluntad para dar lugar al
acuerdo son las mismas que se convierten en partes de la relacin contractual
que se genera como consecuencia de dicho acuerdo. Pero puede tambin
suceder que sea un sujeto extrao a los intereses en juego aqul que estipula
el contrato, como en el caso de la representacin directa, o que sin siquiera
haber participado en su formacin experimenta sus efectos, como en el caso
del contrato a favor de tercero.
En tal sentido, se debe distinguir la parte del contrato o contratante en sentido
formal, que es el autor del contrato, es decir, quien emite las declaraciones
contractuales constitutivas y la parte del contrato o contratante en sentido
sustancial que es el titular de la relacin contractual; es decir, al sujeto al cual
se le imputan el conjunto de efectos del contrato (4). Esto nos permite apreciar
los dos perfiles del contrato: como acto constituyente y como relacin
constituida.
La cesin de posicin contractual constituye la sustitucin de una de las partes
sustanciales; es decir, la sustitucin se produce en la relacin contractual que
ha sido constituida pero no en parte del acto constitutivo (parte en sentido
formal).
Para Andreoli, en cambio, el contrato permanece vivo como fuente reguladora
del ulterior desarrollo de las relaciones contractuales, lo que es evidente para el
autor en los contratos de ejecucin continuada o peridica (5). No obstante,
para Andreoli la cesin del contrato debe entenderse como una cesin de la
relacin contractual.

(3) Esta relacin juridica patrimonial es una relacin obligatoria de fuente contractual a la que
(4) En este sentido BlANCA, Massimo. Op. cit., 3, p. 54. Adems, CARRESI, Franco. "11
(5) ANDREOLl,
"La cesin
contrato".
Editorial Revista
de Derecho Privado,
1.2.
Cesin: M.(Art.
1435 del
C.C.)
En Madrid:
los contratos
con prestaciones
no
1956, p.

ejecutadas total o parcialmente, cualquiera de las partes puede ceder a

un tercero su posicin contractual.

Se requiere

que la otra parte preste su conformidad antes,

simultneamente o despus del acuerdo de cesin.

Si la conformidad del cedido hubiera sido prestada previamente al
acuerdo entre cedente y cesionario, el contrato solo tendr efectos desde que
dicho acuerdo haya sido comunicado al cedido por escrito de fecha cierta.
a) La cesin de posicin contractual como acto: La expresin "cesin de
posicin contractual" designa dos fenmenos jurdicos distintos entre
s, an si afines: por un lado la expresin identifica un acto jurdico
(con el cual se cede la posicin contractual), por el otro, identifica el
efecto que tal negocio determina en la estructura del contrato cedido
(la sustitucin del cedente por el cesionario). Al respecto Bianca
seala: "Adems que como acto la cesin puede ser entendida como
vicisitud subjetiva del contrato, y precisamente como sucesin a ttulo
singular en la relacin contractual"(6).
La cesin de posicin contractual es un acto jurdico, concretamente un
contrato para modificar (subjetivamente) una relacin contractual preexistente,
sin alterar su identidad. As Bianca lo define como "el negocio jurdico mediante
el cual el titular de una relacin contractual con prestaciones recprocas an no
ejecutadas (cedente) se sustituye por un tercero (cesionario) con el
consentimiento de la otra parte (cedido)"(7).
Se trata de un negocio de alienacin sujeto a la disciplina que se refiere a la
circulacin de la relacin contractual y por tanto a la vicisitud translativa del
contrato. La cesin puede ser a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
En la cesin de posicin contractual intervienen el "cedente", el "cesionario" y
el "cedido". El consenso del cedido puede ser simultneo o posterior al acuerdo

de cesin entre el cedente y el cesionario. Tambin puede ser anterior al

acuerdo de cesin entre el cedente y el cesionario.
Cuando el consenso del cedido se presta con anterioridad al acuerdo de cesin
entre el cedente y el cesionario, al producirse el acuerdo este debe ser
notificado al cedido. Esta notificacin no requiere formalidades especiales. La
(6) BlANCA,
Massimo.
cit., 3, p. 677.
doctrina
admite
la Op.
posibilidad
de renuncia, por parte del cedido, a ser
(7) Loc. cit. p.
notificado(8).

Ahora bien, el hecho que el acuerdo entre cedente y el cesionario no produzca

ningn efecto sustitutorio si no se da el asentimiento del cedido origina dos
posiciones:
1) El asentimiento del cedido es un requisito de validez del negocio de
cesin; y,
2) El asentimiento del cedido es un requisito de eficacia del negocio de
cesin.
La mayor parte de la doctrina considera el asentimiento del cedido como un
requisito de validez del negocio de cesin. Esto supone atribuirle al negocio de
cesin el carcter de negocio (contrato) plurilateral, especficamente, un
contrato trilateral y, en tal sentido, son tres las partes cuyo consentimiento
concurre al perfeccionamiento del negocio. Conforme a lo dicho si falta el
consentimiento del cedido el negocio de cesin es inexistente.
Para Carresi la estructura de la cesin de posicin contractual es la de un
contrato necesariamente plurilateral y ms precisamente trilateral, que se
perfecciona cuando todas las partes hubieran manifestado su adhesin a la
programada sustitucin (9).
Al respecto Scognamiglio seala: "...el asentimiento del contratante cedido,
quien, como se indic, concurre a ttulo esencial a la realizacin de la cesin,
no puede equipararse a un mero requisito extrnseco de eficacia, sino que debe
situarse en el mismo pie del consentimiento de los otros dos estipulantes"(10).
Para Barbero(11), en cambio, el contrato de cesin se celebra entre el cedente
y el cesionario, siendo la intervencin del cedido un requisito de eficacia. De

esta misma posicin es Diener para quien es preferible la tesis por la cual "el
consenso del contratante cedido no es necesaria para la formacin del contrato

(8) SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. "11 contralto". Tomo secondo. Torino: UTET, 1996, p.
711. este no es una de las partes, sino que interviene para liberar al cedente
porque
(9)las
CARRESI,
Franco.
cit., concluye:
p. 863-864. "La cesin del contrato tiene, por tanto,
de
deudas..."
y Op.
luego
(10) SCOGNAMIGLlO,
Renato. bilateral,
"Teoria General
del Contrato".
Universidad
Extemado
estructura
de un contrato
mientras
que el Bogot:
consenso
del acreedor
de Colombia, 1991, p.280.

cedido constituye solo una condictio iuris de eficacia"(12).

(11) BARBERO, Domenico. Op. cit., tomo 111, p. 299.

En el Per la doctrina se inclina por considerar a la cesin de posicin

contractual como un contrato trilateral celebrado entre el cedente, cesionario y
cedido(13).
La redaccin del artculo 1435 del Cdigo Civil genera dudas cuando en el
segundo prrafo se refiere al acuerdo entre el cedente y cesionario. Para De la
Puente(14) ese acuerdo no es suficiente para concluir que no se trata de un
contrato trilateral.
Para nosotros, siguiendo a Bianca(15): "La necesidad del consenso de la parte
cedida no implica que ella debe ser necesariamente parte del contrato de
cesin. En general, el consenso de quien es titular de una situacin jurdica es
necesario para que tenga efectos en su esfera jurdica el negocio que dispone
de tal situacin. Tal consenso puede ser dado participando del negocio o bien
autorizando a los otros a cumplirlo en nombre e inters del mismo autorizado.
Esta autorizacin puede ser preventiva o tambin sucesiva, tomando entonces
el nombre de aprobacin. El negocio autorizado o aprobado incide sobre la
esfera del autorizante pero este no deviene en parte en cuanto no asume el
conjunto de derechos y deberes de parte en el contrato". Inmediatamente el
autor italiano aade: "Con referencia al contrato de cesin debe similarmente
admitirse la posibilidad que el contratante cedido sea parte de l cuando asuma
respecto al cesionario el empeo translativo y deba responder de su
incumplimiento. Si, en cambio, el contratante cedido se limita a asentir el
contrato de cesin estipulado entre cedente y cesionario, l es un tercero
respecto a tal contrato. El contrato produce efectos tambin respecto al cedido

pero ello en virtud de un acto autoritativo que es distinto respecto al negocio

autorizado".
Sin duda la posicin de tercero del cedido se evidencia ms claramente cuando
(12) DIENER, Mara Cristina. "11 contrato in gennerale". Milano: Giuffr, 2002, p. 662. (9)
CARRESI, Franco. Op. cit., p. 863-864.
(13) ARIAS SCHREIBER PEZET, Max, con la colaboracin de Carlos Crdenas Quirs. ngela
Arias Schreiber Montero y Elvira Martinez Coco. "Cdigo Civil Peruano de 1984. Exgesis".
Tomo1.
Lima. Studium,
p. 217.
Ver DEgenrica,
LA PUENTEen
Y LAVALLE,
Manuel.
contrato es
en
la autorizacin
se 1986,
da de
manera
cuyo caso
el "El
contrato
general (11) BARBERO, Domenico. Op. cit., tomo 111, p. 299

libremente cedible. Como dice Bianca: "A la parte contractual le puede ser

(14) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Op. cit., volumen XV, Segunda Parte,
preventivamente
conferido el poder de ceder el contrato a terceros: en tal
tomo
V, pp. 55-56.

hiptesis
el contrato
es Op.
libremente
cedible"(16);
el contrato adquiere entonces
(15)
BlANCA,
Massimo.
cit., p. 680.
\
potencialidad de circulacin.
b)

La cesin de posicin contractual como efecto: Como se ha

anticipado, la cesin de posicin contractual supone la sustitucin
del titular de una posicin jurdica subjetiva que constituye uno de los
dos polos de una relacin contractual. En tal sentido, dicha
sustitucin supone una modificacin subjetiva de la relacin jurdica
patrimonial.

La cesin de posicin contractual produce, al igual que la cesin de crditos

(sustitucin del sujeto activo de una relacin obligatoria) o de la asuncin de
deudas (sustitucin del sujeto pasivo de una relacin obligatoria), una
modificacin subjetiva de una relacin jurdico patrimonial.
Si visualizamos una relacin obligatoria con prestaciones recprocas podremos
apreciar la diferencia existente entre la cesin de posicin contractual y la
cesin de crditos (o la asuncin de deudas).
Pongamos como ejemplo la relacin contractual de compraventa.
Por un lado tenemos la posicin subjetiva compradora y del otro lado la
posicin subjetiva vendedora.
La "posicin subjetiva compradora" comprende dos situaciones subjetivas: la
acreedora de la cosa y la deudora del precio.

10

Asimismo, la "posicin subjetiva vendedora" comprende: la situacin acreedora

del precio y la deudora de la cosa.
La cesin de la posicin subjetiva puede tener como objeto la transferencia de
la titularidad de la posicin compradora o de la posicin vendedora.
Teniendo en cuenta el esquema planteado, algunos autores sostienen que la
"posicin

contractual"

supone

una

situacin

jurdica

compleja

donde

encontramos una situacin jurdica activa y una situacin jurdica pasiva, de tal
manera que cuando se produce una cesin de la posicin contractual se
transfiere en un solo acto tanto una situacin jurdica activa (situacin
(16) BlANCA, Massimo. Op. cit., p. 685.

acreedora) como una situacin jurdca pasiva (situacin deudora}(17).

En el mismo sentido Arias Schreiber dice: "Ordinariamente la cesin de
posicin contractual se produce en los contratos con prestaciones recprocas.
Empero, no puede descartarse la posibilidad de que tambin se d en
contratos con prestaciones unilaterales"(18),
Esta teora que concibe la figura como un fenmeno unitario considera que
mediante la cesin de crditos: "Los derechos potestativos y dems accesorios
del contrato resultan incedibles si no pueden reducirse a derechos u
obligaciones"(19).
En una posicin distinta Dez-Picazo opina que: "La necesidad de que se trate
de un contrato con prestaciones recprocas, para que se pueda hablar de una
cesin de contrato, se comprende sin dificultad. Si fuese un contrato con
prestacin nica o con prestaciones a cargo de una sola de las partes,
derivara de l nicamente un solo crdito y una sola deuda, por lo cual el
objeto de la cesin no sera una posicin contractual compleja propiamente
dicha. Habra, simplemente, una cesin de crditos o una asuncin de
deudas"(2O).
En tal sentido, somos de la opinin que el objeto de la cesin, es decir, la
posicin contractual es una situacin jurdica ms amplia que la situacin de
crdito y la situacin de deuda.
c) La cesin de posicin contractual en las relaciones jurdicas
patrimoniales con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente:

11

Debe tenerse en cuenta, conforme al artculo 1435 del Cdigo Civil,

que pueden ser objeto de cesin "los contratos con prestaciones no
ejecutadas total o parcialmente".

(17) De hecho la doctrina italiana se enfrasc en una discusin respecto al Cdigo Civil de
1865 donde prevalecieron dos tesis: la teoria atomistica. que consideraba que la cesin de
posicin contractual supona la transferencia singular de determinados derechos y obligaciones
(cesin de crditos y asuncin de deudas) y la tesis unitaria, que consideraba que la
transferencia en un solo acto comprende un complejo unitario de derechos y obligaciones. Esta
es la tesis mayoritaria a la luz del Cdigo Civil italiano de 1942 (ver al respecto BENEDETTI,
En
tal sentido,
puede
apreciarse
la relacin
que existe
Alberto
Maria. "La
cessione
del contratto".
Milano: Giuffr,
p. 7 Yentre
ss.). la teora unitaria de

la(18)
cesin
y laSCHREIBER
"incedibilidad"
de Max.
los contratos
con relaciones
ARIAS
PEZET.
Op. cit.. Tomo
l. p. 216. obligatorias con
prestacin
a cargoYAEZ,
de una Gonzalo.
sola de las
o en de
los deudas
contratosy donde
ya se
(19) FIGUEROA
"Lapartes
asuncin
la cesin
de
contrato".
Santiago:
Editorial
de Chile.
1984.
56. caso se deber
haya
ejecutado
alguna
de las Juridica
prestaciones,
pues
en p.este
(20) DIEZ-PICAZO.
Luis. y
"Fundamentos
dedeudas.
Derecho Civil Patrimonial".
recurrir
a la cesin de crdito
a la asuncin de
Volumen 1. 2". Edicin. Madrid: Editorial Tecnos. 1986. p. 845.

Esta tesis restrictiva ha sido cuestionada. En tal sentido un sector doctrinario

admite cesiones atpicas, as Benedetti seala que la doctrina dominante
"reconoce la naturaleza 'ejemplificadora' de la (aparente) limitacin contenida
en el artculo 1406 C.C.: en sustancia, la citada norma se limitara a disciplinar
la hiptesis ms comn de cesin del contrato, sin con ello impedir que la
sustitucin de un tercero en la relacin contractual opere tambin respecto a
contratos distintos"(21).
En el mismo sentido Sacco y De Nova consideran admisible las cesiones
atpicas, "en los contratos unilaterales (y en los contratos bilaterales ejecutados
ex uno latere) no subsiste, por definicin (y no subsiste ms), la calidad
conjunta deudoracreedor de prestaciones principales: pero no por esto la
posicin activa o pasiva de las partes se reduce al solo crdito o a la sola
deuda, pues esa comprende tambin los derechos potestativos del contratante,
las acciones relativas, los derechos fundados sobre pactos especiales. Y por
tanto, tienen razn de ser tambin en estos casos la cesin del contrato, pues
esta, como se ha dicho, consiente de obtener un resultado que no puede ser
conseguido con la cesin del crdito o la asuncin de deudas"(22).
Sobre esta base se admite la posibilidad de ceder contratos con prestaciones a
cargo de una sola de las partes o con prestaciones ejecutadas parcialmente (ex

12

uno latere). Queda claro que si todas las prestaciones hubieran sido
enteramente ejecutadas por una parte y por la otra, la relacin contractual ya
se habra extinguido y por tanto no ,podra pensarse en una sucesin en una
relacin contractual que ya no existe.
As, en un contrato de compraventa de un inmueble, si la transferencia de
propiedad ya se ha producido, podra se objeto de cesin en la medida, por
ejemplo, que el bien no hubiese sido entregado o el precio no hubiese sido
(21) ANDREOLl citado por BENEDETTI. Alberto Maria. Op. cit., p. 116. (33) BENEDETTI,
Alberto Mara. Op. cit., p. 118.

pagado.
(22)
SACCO, Rodolfo y DI NOVA, Giorgio. Op. cit., pp. 705-706.
Una cuestin en debate es respecto a la necesidad o no de la conformidad del
contratante cedido en los casos de las "cesiones atpicas". La tesis
prevaleciente considera que no se requiere la conformidad del cedido cuando
la prestacin ya fue ejecutada por el cedente. No habra ya de parte del cedido
un inters de controlar la circulacin del contrato ya ejecutado. Una posicin
distinta es la de Benedetti para quien siempre ser necesario la conformidad
del cedido.
d) Los contratos concluidos intuitu personae: Segn una posicin
doctrinal en Italia, los contratos intuitu personae no podran ser objeto
de cesin. En efecto, no podra sustituirse la parte que fue elegida en
consideracin de sus particulares cualidades personales.
Esta tesis, sin embargo, es actualmente minoritaria en Italia. La tesis
mayoritaria se inclina por su "cedibilidad". Se considera que las partes, a travs
de su consentimiento a la cesin, deben ser libres de valorar la sustituibilidad
de la persona del otro contratante, no debe haber ningn obstculo que limite la
autonoma privada.
Al respecto Sacco y De Nova sealan: "No nos parece convincente la
afirmacin segn el cual seran intrnsecamente incedibles los contratos
estipulados intuitu personae..."y luego aaden "esto porque, dado que la cesin
requiere el consenso del contratante cedido, ser este quien valorar si las
cualidades personales que lo haban inducido a la conclusin del contrato
originario con el cedente estn presentes tambin en el cesionario. No debe

13

identificarse los contratos que se extinguen por muerte de una de las partes:
porque la transmisibilidad inter vivos y la transmisibilidad mortis causa no estn
sujetas a una disciplina unitaria"(23).
En un sentido similar Messineo(24) seala que cuando se dice que los
contratos intuitu personae no son cedibles, ello debe ser entendido en su
exacto significado: que sin el consentimiento del cedido, un contratante no
puede sustituir a s mismo por un tercero, pero no que exista una razn de
orden pblico (y por tanto inderogable) que prohba la cesin del contrato.
e) La cesin parcial: La doctrina admite la posibilidad de la cesin parcial
del contrato, en tal sentido, respecto a la cuota no transferida el

(23) SACCO. Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Op. cit.. p. 708.

cedente mantiene la titularidad. En este sentido Bianca seala: "Aun a

(24) MESSINEO, Franeeseo. Op. eit., tomo 11, p. 243.

falta de una especfica previsin normativa debe admitirse la

posibilidad de una cesin parcial del contrato. La cesin parcial no
extingue la relacin pero se limita a una transferencia parcial
quedando la titularidad del cedente por la cuota no transferida"(25).
f) Cesin legal: La cesin de posicin contractual tambin puede tener
como ttulo supuestos previstos por la ley como idneos para producir
la transferencia de la posicin contractual. En estos casos la cesin
no requiere el acuerdo de las partes ni la adhesin del cedido, el
efecto translativo se produce al darse el supuesto previsto en la ley.
Bianca seala: "La cesin legal del contrato es aquella cesin que
tiene como ttulo determinados hechos previstos por la ley como
idneos para transferir la relacin contractual"(26).
Diener(27) habla de cesin impropia del contrato para referirse a la figura en
virtud del cual el contrato se transfiere a un nuevo sujeto sin la intervencin de
las partes originarias y, por tal caracterstica, algunos autores prefieren hablar
ms bien de sucesin del contrato y no de cesin.
Como sealan Sacco y De Nava: "Las hiptesis de sucesin ex lege tienen una
disciplina propia, ya ellas no son de aplicacin, salvo por analoga, la disciplina
de la cesin del contrato"(40).
Encontramos un supuesto de cesin legal, por ejemplo, en el inciso 1 del
artculo 1078 del Cdigo Civil peruano referido al contrato de arrendamiento.

14

JURISPRUDENCIA
"Por la cesin de posicin contractual el cedente se aparta de sus derechos y
obligaciones en un contrato de prestaciones no ejecutadas totalmente; y unos y
otros son asumidos por el cesionario desde el momento de la celebracin de la
cesin. En una compraventa a plazos el cesionario ocupar el lugar del
comprador
y Massimo.
ser reputado
por efecto de la cancelacin del precio
(25) BlANCA,
Op. cit., propietario
3, p. 678.
ms
si posee
losOp.
recibos
de688.
pago aunque estos estn emitidos a nombre
(26) an,
BlANCA,
Massimo.
eit., 3, p.
del
comprador,
quien
estar
obligado
regularizar
formalmente
(27)originario
DIENER. Maria
Cristina. Op.
cit., p.
672. En
el mismo a
sentido
MESSINEO,
Francesco. la
Op.
eit. tomo 11, p. 244. (40) SACCO. Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Op. cit., p. 700.
transferencia
otorgando la correspondiente escritura pblica".

(Exp. N 319-96. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica).

"Por la cesin de posicin contractual, una de las partes intervinientes en una
relacin juridico-obligacional de contenido patrimonial cede su posicin en
dicha relacin, incluyendo sus derechos y obligaciones a favor de un tercero
ajeno a dicha relacin denominado cesionario, que a partir del momento de la
formalizacin de dicho acuerdo ingresa en la relacin en el lugar que ocup
anteriormente el denominado cedente quien es excluido de aquella. Adems,
resulta indispensable que la parte que contina formando parte de la relacin
contractual, a la que se denomina cedido, preste su conformidad antes,
simultneamente o despus del acuerdo de cesin. El requisito antes citado
debe considerarse como un presupuesto para la existencia real de dicha
cesin, de tal manera que si el cedido no manifiesta su voluntad en forma
inequvoca de consentir en tal cesin, la misma no tiene ningn efecto, ni entre
las partes, ni mucho menos frente a terceros",
(Cas. N 3232-98. Dilogo con la Jurisprudencia N" 42, marzo 2002, p. 267).
1.3.

Cesin De Posesin Contractual: La cesin de la posicin contractual,

se produce en aquellos casos en que, permaneciendo invariable la
obligacin, se sustituye al acreedor o al deudor de una relacin
obligatoria singular. Siguiendo al Dr. Manuel de la Puente y Lavalle,
podemos definir este contrato diciendo que es el contrato en virtud del
cual, cualquiera de las partes en un contrato cuyas prestaciones no

15

hayan

sido

ejecutadas,

pueden

ceder

un

tercero,

con

el

consentimiento de la otra parte, su posicin contractual. Ejemplo: Juan

celebra un contrato con Anbal en virtud del cual le arrienda un bien.
Haciendo uso de la posicin contractual, Juan le cede a Rubn su
calidad de arrendatario y Rubn asume los derechos y obligaciones
inherentes al contrato y Anbal, por su parte, no altera su posicin
contractual en forma alguna, en la medida que sigue siendo el
arrendador.
a) Sujetos:
Cedente: Es la persona que cede su posicin en el contrato, de tal
manera que deja de formar parte de la relacin contractual.
Cesionario: Es la persona que adquiere la posicin
contrato recibiendo

la

del

cedente.

Asume todos

los

dentro

del

derechos

obligaciones del cedente.

Cedido: Es la contraparte del cedente en el contrato. Debe prestar su
consentimiento para que se realice la cesin.
b) Regulacin de Diversos Aspectos de la Cesin
Artculo 1436 Del C.C.:
La forma de la trasmisin, la capacidad de las partes intervinientes, los vicios
del consentimiento y las relaciones entre los contratantes se definen en funcin
del acto que sirve de base a la cesin y se sujetan a las disposiciones legales
pertinentes.
a) Forma de la cesin: El objeto de la cesin es pues la transferencia
al cesionario de la relacin contractual, la cual contina encontrando
su fuente en el contrato originario. Como seala Benedetti: "si el objeto
'inmediato' de la cesin es sin duda la relacin contractual, el contrato
originario asume, sin embargo, el rol de objeto 'mediato"'.
Teniendo en cuenta que la cesin de posicin contractual supone una
modificacin subjetiva concordancia

de la relacin contractual, el artculo

1436 guarda concordancia con el artculo 1413

del

Cdigo

Civil,

segn el cual "las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la

forma prescrita para ese contrato".

16

b) Capacidad

de

las

partes

intervinientes,

los

vicios

del

consentimiento y las relaciones entre los contratantes: El artculo 1436

de nuestro Cdigo Civil, a diferencia de los otros artculos que regulan la
cesin de posicin contractual que encuentran su antecedente en el
Cdigo Civil italiano, es tomado del artculo 425 del Cdigo Civil de
Portugal, aunque, este se refiere a la "capacidad de disponer y de
recibir".
Coincidimos con De la Puente en el sentido que no parece muy clara "la razn
de ser de que la capacidad de las partes del contrato de cesin de
posicin contractual deba tambin definirse en funcin del acto que sirve de
base a la cesin.
Qu debe entenderse por "acto que sirve de base a la cesin"? De la Puente
parece entender que es el contrato que se cede; es decir, el contrato que es
objeto de la cesin. Sin embargo, ello no parece lgico si entendemos que la
capacidad de las partes se rige por una regla genrica, en tal sentido la
capacidad requerida, tanto para el contrato objeto de la cesin y para el
contrato de cesin, se rige por los artculos 42 y siguientes del Cdigo Civil.
Otra posible interpretacin, por la cual nos inclinamos, es que cuando el Cdigo
Civil portugus se refiere al "acto que sirve de base a la cesin" no est
pensando en el contrato objeto de la cesin. En efecto, si se considera la
cesin de posicin contractual como efecto que tiene como causa un acto
translativo diferente, como por ejemplo, una compraventa (cesin de posicin
contractual a cambio de dinero) o una donacin (cesin de posicin contractual
gratuito), entonces "el acto que sirve de base de la cesin" es ese contrato de
compraventa o de donacin; vale decir, el ttulo de la cesin.
Lo sealado tiene sentido si nos remitimos al artculo 578 del mismo Cdigo de
Portugal que refirindose a la cesin de crditos, que se trata como efecto y no
como acto, seala: "Los requisitos y efectos de la cesin entre las partes se
definen en funcin del tipo de negocio que le sirve de base" (el subrayado es
nuestro).
Al respecto Natoli considera que la cesin de la posicin contractual tiene dos
momentos:

17

1. El negocio que tiene por objeto la cesin de la relacin contractual

(venta, donacin o cualquier contrato con funcin translativa), y
2. El negocio a travs del cual se acta la cesin (el negocio de cesin en
sentido estricto).
De acuerdo con el autor italiano, el primer momento corresponde a lo que los
portugueses denominan "acto que sirve de base a la cesin".
En tal sentido, al interpretar el artculo 1436 del Cdigo Civil debemos tener en
cuenta que la cesin de posicin contractual, en nuestro Cdigo Civil, como ya
hemos visto, no solo es efecto sino tambin acto. En tal sentido Bianca seala:
"El negocio de cesin del contrato es un negocio de alienacin que se
caracteriza por su objeto prescindiendo de una determinada causa" y luego
aade "Encuentra aplicacin la disciplina relativa a la causa que de vez en vez
se verifique en la base del contrato de cesin. En cuanto la cesin designa en
general los contratos que tienen por objeto la transferencia de una relacin
contractual, ella no tiene una causa propia, ni puede decirse propiamente que
ella tenga una causa variable. Debe decirse ms bien que como todos los
negocios de alienacin la cesin del contrato tiene la funcin que vez en vez
justifica la operacin. Segn la causa verificada la alienacin del contrato
ingresa en el tipo de la venta, de la donacin, de la transaccin, etc".
1.4.

LOS EFECTOS DE LA CESIN. LIBERACIN DEL CEDENTE

Artculo 1437 del C.C.:

El cedente se aparta de sus derechos y obligaciones y unos y otros son
asumidos por el cesionario desde el momento en que se celebre la cesin.
Empero, el cedido podr accionar contra el cedente si hubiera pactado con
este que no queda liberado por la cesin si el cesionario no cumple las
obligaciones asumidas. En este caso, el cedido debe comunicar al cedente del
incumplimiento del cesionario dentro de los treinta das en que se produjo y, de
no hacerlo, el cedente queda libre de responsabilidad.
a) Los efectos de la cesin de la posicin contractual: Carresi distingue
los efectos de la cesin de posicin contractual en esenciales,
naturales y accidentales.

18

Los efectos esenciales son los efectos ex lege que se producen como
consecuencia de la sustitucin del contratante cedente; son naturales los
efectos tambin previstos por la ley pero suprimibles por las partes y son
efectos accidentales los que surgen de los pactos accesorios.
El efecto esencial de la cesin, como ya se dijo, es el ingreso del cesionario en
la relacin contractual.
De acuerdo con el artculo 1437, el cedente queda liberado de sus derechos y
obligaciones respecto al contratante cedido desde el momento en el cual la
sustitucin deviene eficaz respecto a este. La liberacin del cedente respecto al
cedido es el efecto natural tpico.
En los contratos de ejecucin duradera (continuada o peridica) el
cedente continuar respondiendo, salvo expreso acuerdo liberatorio, de las
obligaciones que se han tornado exigibles antes de la cesin y que no han sido
cumplidas por el cedente.
b) La cesin sin liberacin del cedente: El efecto natural
liberacin

de

la

del cedente puede ser excluido convencionalmente por las

partes, en tal caso, el cedido podr dirigirse directamente contra el

cedente en caso que el cesionario no cumpla.
El cedido, si bien asiente la cesin de la posicin contractual, se reserva
convencionalmente la posibilidad de dirigirse contra el cedente en el caso que
el cesionario no cumpla, como seala Benedetti: "el cedido, de tal manera,
transfiere al cedente el riesgo que, de otra manera, le correspondera asumir".
El cedente, en va subsidiaria, contina respondiendo del incumplimiento de las
obligaciones asumidas en virtud del contrato. Solo habr una liberacin
total

del

cedente cuando el cesionario cumpla todas las obligaciones

derivadas del contrato.

El contratante cedido tiene que dar aviso, sin ninguna forma particular, al
cedente del incumplimiento del cesionario dentro de los treinta das en que se
produjo y, de no hacerla, el cedente queda libre de responsabilidad.
1.5.

GARANTA DE EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO

Artculo 1438 del C.C.:

19

El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez del contrato, salvo

pacto en contrario. Este pacto no surte efecto si la invalidez se debe a hecho
propio del cedente.
Es vlido el pacto por el cual el cedente garantiza el cumplimiento de la
obligacin del deudor, en cuyo caso responde como fiador.
El cedido puede oponer al cesionario y este a aquellas excepciones y medidas
de defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones
con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas en el
momento en que acept la cesin.
a) La garanta de la existencia y de la validez del contrato: Navarro Prez
advierte, refirindose a la cesin de crditos, que se debe dilucidar: "...Ia
equivalencia o diversidad de los conceptos de responsabilidad y
garanta"
En el mismo sentido Panuccio seala: "Muy delicado es el problema de la
relacin entre garanta y responsabilidad..." y, ms adelante aade: "En la
literatura se pueden distinguir dos corrientes alrededor de este problema: de
una parte se tiende a ver en la garanta y en la responsabilidad fenmenos
esencialmente afines. El trmino alemn Haftung, que tanta importancia ha
tenido en la distincin entre dos diversos perfiles de la relacin obligatoria,
traduce los trminos responsabilidad y garanta. Otros oponen garanta y
responsabilidad como conceptos incompatibles, uno tiene carcter objetivo, el
otro carcter subjetivo y presupone la culpa.
En la legislacin extranjera podemos encontrar casos donde los trminos
responsabilidad y garanta se utilizan indistintamente y como sinnimos en
materia de cesin de crditos. Tal es el caso del Code Napolen y del Cdigo
belga donde en los artculos 1693 y 1695 se refieren a garanta y el
artculo 1694 a responsabilidad.
Navarro Prez, comentando el ordenamiento civil espaol ha dicho: "Se
ha hablado en forma unitaria de garantas en la cesin del crdito, cuando en
realidad es una concepcin dicotmica, o mejor, dos figuras distintas. En
efecto, mientras la llamada garanta por la existencia y legitimidad del crdito e

20

incluso por la solvencia del deudor en el caso de la insolvencia anterior y

pblica, no son sino casos de responsabilidad (...), la considerada como
responsabilidad voluntaria por la solvencia del deudor es un supuesto de
garanta de caractersticas especiales. Es un caso de lo que se ha llamado
garanta restitutiva, caracterizada porque el garante cedente

responde al

cesionario garantizado por una cantidad determinada..."

La transferencia de la posicin contractual supone la existencia de
riesgos especficos: el Cdigo Civil peruano se refiere a la inexistencia e
invalidez del contrato. En tal sentido, la asuncin del riesgo por el cedente de la
inexistencia e invalidez del contrato cedido es un efecto legal esencial de la
cesin de posicin contractual, admitindose pacto en contrario.
Resulta curiosa la referencia a la "existencia y validez del contrato" si tenemos
en cuenta que conforme lo seala Vidal Ramrez el Cdigo Civil peruano solo
reconoce la invalidez: la nulidad y la anulabilidad, excluyendo la llamada
inexistencia.
Si tenemos en cuenta que el objeto de la cesin es pues la transferencia al
cesionario de la relacin contractual, entonces, entendemos que el cedente
asume frente al cesionario el riesgo de la inexistencia de la relacin obligatoria
cedida, sea por la invalidez (nulidad o anulabilidad) del contrato que le dio
origen o por ineficacia (rescisin o resolucin). Como seala Benedetti
comentando el Cdigo Civil italiano: "La garanta ex artculo 141O, 10 co., C.c.
est dirigida a tutelar el cesionario respecto a eventuales iniciativas del cedente
dirigidas a enajenar una posicin contractual econmicamente privada de valor
en cuanto, por lo mismo invlida (y, por tanto, no productiva de ninguna utilidad
econmica)"
En el caso que se ceda la posicin contractual en una relacin
obligatoria generada por un contrato anulable por dolo, error o violencia y estas
causas eran ya conocidas al momento de la cesin, el consentimiento a la
cesin de la parte que se encontraba legitimada para impugnar debe ser
considerado como una confirmacin.
En el caso de la resolucin, tambin procede la garanta, siempre que la causa
sea anterior e ignorada, sin culpa, por el cesionario, as Clarizia citado por

21

Benedetti seala: "...no puede subsistir ninguna duda acerca del hecho que la
garanta se deba entender tambin en los casos en los cuales el contrato
transferido sea resuelto sucesivamente a la cesin por una causa a esta
anterior, ignorada sin culpa, por el cesionario"
A falta de acuerdo, y cuando la garanta sea aplicable, debe determinarse cual
es el inters que el cedente est obligado a garantizar. La doctrina se pregunta
si se trata de una lesin al inters positivo o al inters negativo.
Algunos autores consideran que se trata de una lesin del inters positivo, por
tanto, consideran que la indemnizacin debe colocar al cesionario en la misma
situacin que se hubiera encontrado si la relacin obligatoria cedida hubiera
sido cumplida (por tanto como si hubiera existido).
Otros autores consideran que se trata de una lesin del inters negativo,
considerando que ante la falta de objeto, el contrato de cesin debera
considerarse nulo.
b) Garanta del cumplimiento de la obligacin: El riesgo del incumplimiento
es, el riesgo propio de cualquier relacin obligatoria y, en tal sentido, el
Derecho debe proporcionar los mecanismos necesarios que garanticen
el cumplimiento de la prestacin comprometida, permitiendo el fluido
trfico de bienes.
Como ya lo vimos: "La tarea del ordenamiento jurdico de reconstruir una
regulacin contractual perfecta, segn la pauta del contrato perfecto, nos remite
de golpe al Derecho dispositivo. Este tiene preparadas 'reglamentaciones
supletorias' para determinados tipos bsicos de relaciones contractuales, en
caso de que las partes no hayan llegado a acuerdos sobre determinados
puntos que necesitan regularse". Bajo esta tnica el ordenamiento jurdico
atribuye el riesgo del incumplimiento al deudor por las razones que hemos
visto.
Pero las partes quedan, dentro de ciertos lmites, con libertad para atribuir el
riesgo a otros sujetos. As, por ejemplo, al acreedor o a terceros. Esto ltimo
sucede en el caso de las garantas otorgadas por terceros.

22

En tal sentido, el segundo prrafo del artculo 1438 del Cdigo referente a la
cesin de posicin contractual, establece que: "Es vlido el pacto por el cual el
cedente garantiza el cumplimiento de la obligacin del deudor, en cuyo caso
responde como fiador".
Esto significa que el cedente se obliga frente al cesionario a cumplir
determinada prestacin, en garanta de la obligacin ajena, si esta no es
cumplida por el deudor cedido.
Lo mismo suceder, analgicamente, en el caso de la cesin del crdito. En
este caso, en principio, el cedente responde por entero, sin ninguna limitacin.
c) Las excepciones oponibles entre el cesionario y el cedido: El cedido
puede oponer al cesionario y este a aquellas excepciones y medidas de
defensa derivadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones
con el cedente, salvo que expresamente hubiera hecho reserva de ellas
en el momento en que acept la cesin.
El cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones que derivan
del contrato cedido, ello porque la relacin contractual experimenta una
modificacin que si bien altera un elemento subjetivo, ella permanece inmutada
y conservando su identidad. En tal sentido, el cedido conserva su posicin
contractual.
No

son

oponibles

las

"excepciones

personales",

su

oponibilidad

queda subordinada a una reserva expresa (debe indicar la excepcin que

quedar oponible) al momento del consenso de la cesin. As, por ejemplo, en
el caso de la excepcin de compensacin: el cedido no podra oponer al
cesionario la excepcin de compensacin entre la deuda dependiente del
contrato cedido y un crdito que l tenga con el cedente.
El cesionario puede oponer al cedido las excepciones derivadas del
contrato cedido que hubieran correspondido oponer al cedente.
1.6.

GARANTAS DE TERCEROS EN EL CONTRATO DE CESIN

Artculo 1439 del C.C.:

23

Las garantas constituidas por terceras personas no pasan al cesionario sin la

autorizacin expresa de aquellas.
a) Las garantas de la obligacin del cedente: Cuando se produce un
fenmeno traslativo de las situaciones o posiciones jurdicas que
constituyen los polos de una relacin jurdica patrimonial, debemos tener
en cuenta que dicho fenmeno supone, adems, una modificacin
subjetiva de

la

relacin

jurdica.

No

obstante,

debemos

tener

presente que dicha modificacin no supone un fenmeno novativo.

As, Bianca al respecto seala: "la cesin del contrato no debe ser confundida
con la novacin, la cual importa la extincin de la relacin contractual y la
constitucin de una nueva relacin con un sujeto distinto o con un contenido
distinto. La cesin presupone, en cambio, la permanencia de la relacin que se
transfiere del cedente al cesionario".
La relacin jurdico patrimonial puede experimentar a lo largo de su existencia
modificaciones que alteran alguno de sus elementos pero permaneciendo
inmutada y conservando su identidad.
La doctrina moderna reconoce que no todo cambio en la relacin
obligatoria implica su extincin y el surgimiento de una nueva que la sustituya;
en otras palabras, no toda modificacin de la relacin jurdica patrimonial
implica novacin. En tal sentido, Francisco de Ass Sancho Rebullida seala:
"... 'modificar' es algo distinto de 'extinguir', en cierto sentido, contrario, pues
predica la subsistencia del quid modificado"
Lo sealado es importante, no solo desde un punto de vista acadmico sino,
principalmente, en lo prctico, por cuanto, como seala Luis Dez-Picazo, "...Ia
permanencia o no permanencia de la relacin es en rigor la pervivencia o no
pervivencia del rgimen jurdico anterior".
Se puede distinguir, principalmente, dos tipos de modificaciones en la relacin
obligatoria: la subjetiva y la objetiva.
Mediante la modificacin subjetiva se produce un cambio de sujeto en la
relacin jurdico patrimonial. Esta puede afectar tanto la situacin activa como
la pasiva, as como, la "posicin subjetiva".

24

Como se ha dicho la pervivencia de la relacin conlleva la pervivencia del

rgimen jurdico anterior, lo que significa la pervivencia del rgimen de
garantas.
No obstante, es preciso distinguir segn si las garantas han sido constituidas
por terceros o por la parte deudora.
La extincin de las garantas otorgadas por terceros ocurre al producirse
cualquier modificacin de la relacin obligatoria sin asentimiento de los
otorgantes. Ello sucede porque el contrato modificatorio, en virtud del principio
del efecto relativo de los contratos, solo produce efectos en la esfera de las
partes que lo celebran (artculo 1363 del Cdigo Civil), y no para aquellos que
no han intervenido en l. Para que los efectos de dicho contrato puedan
expandirse a los terceros es necesario su asentimiento.
Las garantas reales constituidas por el propio deudor s perviven, as como
todo el rgimen jurdico de la relacin jurdica patrimonial. Una opinin distinta
la tiene Benedetti para quien "el natural efecto liberatorio de la cesin
determine

la extincin de las garantas, sea reales que personales, que

pueden acompaar la obligacin del cedente respecto al cedido, salvo que las
partes no manifiesten una voluntad contraria".

25

CONCLUSIN

Luego de haber revisado las caractersticas y efectos de la cesin de

posicin contractual y de la cesin de derechos, podemos concluir que
se trata de figuras jurdicas diferentes, con algunos elementos en comn
pero que persiguen finalidades y generan efectos distintos. Es
importante tener claras las diferencias entre ambas figuras a fin de que
al aplicarlas a nuestras operaciones sepamos cul es la regulacin
aplicable y las formalidades que deben seguirse para la cesin que se

desea surta plenos efectos.

El efecto principal de la cesin de posicin contractual, como ya hemos
referido, es la salida del cedente de la relacin contractual y el ingreso
del cesionario, quien asume todos los derechos y obligaciones que le

correspondan al cedente en el contrato.

El cedente se libera de responsabilidad de las obligaciones derivadas

del contrato.
Sin embargo, por acuerdo entre las partes, el cedente puede seguir
obligado frente al cedido, es decir, a la contraparte, a cumplir con el
contrato si el cesionario incumple.

26

Asimismo, el cedente es responsable frente al cesionario por la

existencia y validez del contrato, salvo que hubieran acordado lo

contrario.
El cedente puede tambin asumir responsabilidad por el cumplimiento

de las obligaciones del deudor, en cuyo caso asume la calidad de fiador.

El cesionario puede utilizar contra el cedido los medios de defensa que
se derivan del contrato, pero no aquellos que se derivan de otras
relaciones existentes entre el cedido y el cedente.