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El Ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal se refiere a los Crmenes y simples delitos
contra la propiedad, trmino que parece insuficiente para designar el bien jurdico protegido por
este grupo de figuras.
La propiedad o dominio est claramente definida en el art. 582 del Cdigo Civil, como el
derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
ley o contra derecho ajeno.
Sin embargo, el concepto penal no coincide con ste, sino que es considerablemente ms
amplio. No slo comprende el dominio, esto es, la relacin entre una cosa determinada y quien
tiene el derecho, sino tambin los dems derechos reales e incluso los derechos personales o
crditos. Por lo tanto, penalmente se asigna a la propiedad un sentido amplio y flexible, que
incluye las relaciones jurdicamente reconocidas por el sistema que existen entre una persona y
una cosa, esto es, el vnculo que une al sujeto con todos los derechos de que es titular y que sean
econmicamente apreciables.
En este sentido, el concepto penal de propiedad se asemeja, ms bien, al que consagra el
art. 19 N 24 de la Constitucin Poltica, en que se garantiza el derecho de propiedad en sus
diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.
Algunos de los delitos comprendidos en este Ttulo vulneran adems otras relaciones
jurdicas, como la posesin y la mera tenencia. Sin embargo, no se puede afirmar que estas
relaciones queden incluidas dentro del concepto penal de propiedad. Lo que sucede es que el
legislador decidi ubicar estas figuras dentro de este ttulo, por la proximidad que guardan con
los delitos contra la propiedad, sin que existan razones de fondo que justifiquen una asimilacin
en el plano conceptual.
Por todo lo anterior, se suele plantear que una denominacin ms acorde con el contenido
general del Ttulo IX y con los presupuestos econmicos actuales, que ya no estn basados
exclusivamente en la propiedad, sera la de delitos contra el patrimonio o delitos patrimoniales.
Con todo, tampoco esta sustitucin est libre de problemas. El de patrimonio no es un concepto
bien determinado, y se pueden distinguir concepciones diferentes sobre el mismo.
a) Concepcin jurdica: lo que se considera es la relacin jurdica que vincula al sujeto
con la cosa. El patrimonio, por tanto, es el conjunto de derechos que pertenecen a una persona,
sin incluir aspectos que no pueden catalogarse de tales, como las expectativas (ej. clientela). Es
un concepto demasiado restringido.
b) Concepcin econmica: lo fundamental es la referencia a un conjunto de cosas u otras
entidades con valor econmico. Se refiere a todos los bienes que se encuentran bajo el poder
2.
mueble, ajena, instrumento pblico, bienes nacionales de uso pblico, etc.). En relacin con esta
clase de trminos existen dos posibles lneas de interpretacin:
a) Interpretacin formalista: se los considera en el sentido originario que ostentan en el
mbito extrapenal, de modo que el Derecho penal se limite a sancionarlos (teora sancionatoria
del Derecho penal). Implica desatender las exigencias particulares del Derecho penal, que pueden
obstaculizar la recepcin pura y simple de los conceptos elaborados en otros sectores del
ordenamiento.
b) Interpretacin fctica: se los considera de modo independiente, con un significado
diferente al que tienen en otras ramas del Derecho atendiendo a consideraciones teleolgicas y de
poltica-criminal. Con todo, no parece correcto afirmar a priori que los conceptos elaborados en
otras ramas no tengan validez alguna para el Derecho penal y, adems, este punto de vista puede
generar una mayor inseguridad jurdica en la aplicacin de los tipos.
En definitiva, se trata de un problema de interpretacin que debe resolverse caso por caso,
cuidando respetar siempre el principio de legalidad. Como pauta, se pueden considerar tres
situaciones:
1) Trminos naturales, como ganado, ro, edificio, etc.: se les debe asignar su sentido
natural y obvio.
2) Trminos jurdicos que slo existen o tienen sentido segn la definicin que se les ha
dado en otras ramas del Derecho, como cnyuge, mayor de edad, embargo, etc. Su significacin
se deber determinar extrapenalmente, segn lo dispuesto en el sector jurdico al que pertenecen.
3) Trminos jurdicos que no pertenecen con exclusividad a otra rama del Derecho, como
propiedad, cosa mueble, dolo, empleado pblico, etc. Entonces es posible determinar su
significado con una cierta autonoma, en consideracin a los fines y funcionamiento del Derecho
penal.
3.
Clasificacin
Existen dos formas de atacar la propiedad: por apropiacin y por destruccin de la cosa.
As, los delitos contra la propiedad admiten la siguiente clasificacin:
1) Delitos de apropiacin: aquellos en que se produce un desplazamiento patrimonial de
hecho. Como se trata de un apoderamiento indebido no constituye un modo de adquirir el
dominio, por ello decimos que es de hecho, pues jurdicamente no cambia la titularidad del
derecho de propiedad. Segn los medios a travs de los cuales se ejecuta la apropiacin, sta
puede ser de dos clases:
a. Por medios materiales: supuestos en que existe un empleo de energa fsica, la que
puede recaer sobre la cosa misma, sobre sta y sus defensas, o sobre aqulla y su tenedor.
Corresponden a esta clase los delitos de hurto, robo con fuerza en las cosas, robo con violencia o
intimidacin en las personas, usurpacin, etc.
b. Por medios inmateriales: supuestos en que no existe empleo de energa fsica, como es
el caso de engao y de abuso de confianza. As ocurre en las defraudaciones, estafas, usura, etc.
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4.
Caractersticas
a) Slo se aplica a los hurtos, defraudaciones y daos. Existe consenso en estimar que la
palabra defraudaciones est tomada en un sentido amplio y que, por tanto, comprende las figuras
del prrafo 7 (defraudaciones vinculadas con el estado de insolvencia) y del prrafo 8 (estafas y
otros engaos) del Ttulo IX, pues todas ellas pueden incluirse dentro del concepto genrico de
defraudacin.
b) Slo beneficia a los parientes y cnyuges entre s. No favorece, en consecuencia, a
terceros que pudieren haber actuado con ellos. Esto es consecuencia del carcter estrictamente
personal de las excusas legales absolutorias.
c) Slo se refiere a la responsabilidad criminal. No afecta a la responsabilidad civil, que
puede hacerse efectiva entre parientes y cnyuges.
d) Slo cubre los atentados contra la propiedad que sufrieren los parientes o el cnyuge,
pero si el delito afecta adems a otras personas, el delincuente debe responder criminalmente por
esto ltimo.
e) No se aplica cuando la vctima es una persona mayor de sesenta aos. Tampoco cuando
se trata de un delito de daos cometido entre cnyuges.
4.2
Efectos
Se trata de una excusa legal absolutoria, por lo que su concurrencia no afecta la existencia
del delito, pero impide que surja responsabilidad criminal respecto de la persona que hubiere
ejecutado la conducta delictiva. La propia ley alude a hurtos, defraudaciones y daos, con lo que
da a entender que el delito correspondiente llega a configurarse. Es decir, el hecho sigue siendo
tpico, antijurdico y culpable, pero no es punible.
Es por eso por lo que subsiste la posibilidad de castigar a terceros que hubieren
intervenido con el pariente o cnyuge, y de perseguir la responsabilidad civil emanada del delito.
4.3
Fundamento
Las excusas legales absolutorias tienen como fundamento nicamente razones de poltica
criminal. En este caso concreto, se considera la necesidad de preservar la armona familiar, como
un valor que el ordenamiento jurdico tiene inters en fomentar y que se ha considerado ms
valioso que el simple atentado contra la propiedad. A ello se agrega el menor reproche social que
merece esta clase de comportamientos, y el convencimiento de que la intervencin penal en el
mbito familiar debe ser lo ms restringida posible.
5.
Hurto
Bien jurdico
Objeto material
La ley se refiere a una cosa mueble ajena. Por tanto, el objeto debe reunir las siguientes
caractersticas:
a) Cosa corporal: segn el concepto civil (art. 565 CC), son corporales las cosas
susceptibles de percibirse por los sentidos. Para efectos del delito de hurto se dice, con ms
propiedad, que la cosa ha de tener extensin, esto es, que ha de ocupar un lugar en el espacio, de
modo que sea susceptible de ser aprehendida y extrada. En consecuencia, no podran ser objeto
de hurto elementos como la luz, la energa, el calor y los fluidos en general. Como su
corporalidad es dudosa, en el caso de la energa elctrica fue necesario una ley especial art. 137
del D.F.L. N1 de 1982, del Ministerio de Minera para sancionar la apropiacin del fluido
elctrico como una forma especial de hurto.
b) Cosa mueble: es mueble todo lo que pueda transportarse de un lugar a otro, aunque
sufra detrimento, incluyendo tambin las cosas permanentemente adheridas o destinadas a un
inmueble. En consecuencia, tampoco aqu resulta aplicable el concepto civil de cosa mueble.
c) Cosa ajena: es ajena toda cosa que est incorporada al patrimonio de una persona
distinta del sujeto activo, que pertenece a otro.
No son ajenas, para estos efectos, las cosas que no pertenecen a nadie (res nullius y res
derelictae) ni las que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. S lo son, en cambio,
las cosas extraviadas y los bienes nacionales de uso pblico.
Se plantea aqu el problema de qu sucede cuando la cosa mueble se tiene en
copropiedad. En estos supuestos, es evidente que existe una falta de legitimacin para disponer
individualmente de la cosa, pero se discute si dicha conducta configura el delito de hurto.
Algunos entienden que mientras se tenga una cosa proindiviso no puede haber delito de hurto,
por cuanto no se puede hablar de cosa ajena en sentido estricto. Otros, en cambio, consideran que
se trata de una cosa parcialmente ajena y que, por ende, se configura el delito.
d) Cosa susceptible de apropiacin: slo tienen este carcter los objetos y los animales.
No tienen este carcter las personas, ni vivas ni difuntas. Sin embargo, un cadver puede llegar a
ser objeto de hurto cuando entra al trfico mercantil, como sucede con las momias en los
museos.
e) Cosa susceptible de apreciacin pecuniaria: la pena del hurto se determina en relacin
con el valor de la cosa que es objeto material del delito. Si su valor no excede de media UTM, se
considerar una falta (art. 494 N 19 bis).
5.3
Conducta
La conducta aparece descrita como apropiacin, lo que significa apoderarse de una cosa
con la intencin de comportarse como dueo. Consiste en un desplazamiento patrimonial de
hecho, que no puede ser considerado como modo de adquirir.
La apropiacin se compone de dos elementos:
a) Elemento material: sustraccin o aprehensin fsica de la cosa. Si la cosa se encontraba
en poder del delincuente, no se configura el delito de hurto, sino el de apropiacin indebida.
b) Elemento psquico: nimo de comportarse como dueo de la cosa (animus rem sibi
habendi), es decir, de adquirir de hecho las facultades inherentes al dominio, particularmente, la
de disposicin. Esta exigencia implica que en nuestro ordenamiento jurdico se excluye el
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llamado hurto de uso, esto es, la sustraccin de una cosa mueble ajena realizada sin nimo de
apropiacin, para servirse temporalmente de ella y restituirla inmediatamente despus del uso.
De aqu se desprende que los conceptos de apropiacin y sustraccin no son sinnimos. El
primero tiene un alcance jurdico, mientras el segundo, un sentido exclusivamente fsico o
material.
5.4
Requisitos de la apropiacin
a) Furtiva: se ha de actuar sin violencia o intimidacin en las personas, y sin fuerza en las
cosas, pues de lo contrario se tratara de un robo. Pero cabe precisar que puede existir alguna
clase de fuerza en las cosas sin que cambie la calificacin de la conducta de hurto a robo, porque
el delito de robo con fuerza en las cosas slo se configura cuando hay ejercicio de fuerza en
alguna de las formas expresamente previstas en la ley (art. 440 y ss. CP). En cualquier caso,
resulta indiferente el modo concreto cmo se realice la sustraccin, que puede ser por la simple
aprehensin manual o mediante procedimientos o fuerzas extraas (ej. perros amaestrados,
trampas, etc.).
b) Con nimo de lucro: consiste en la intencin del sujeto de obtener una ventaja o
beneficio econmicamente apreciable, sea para enriquecerse (aumentar el patrimonio) o evitar un
empobrecimiento (por ejemplo, si el autor debe una cosa y la sustrae a otro para pagar). Este
beneficio puede ser para s o para un tercero. Pero no se exige que el sujeto efectivamente logre
su propsito, basta con que tenga esa intencin.
En consecuencia, el autor debe actuar con nimo de apropiarse de la cosa y de lucrarse
con ella. El dolo del tipo de hurto consiste en apoderarse de una cosa mueble ajena con nimo de
hacerse dueo de ella (animus rem sibi habendi), mientras que el nimo de lucro no forma parte
del dolo, sino que constituye una motivacin y, por tanto, un elemento subjetivo propio,
independiente de aqul.
Parte de la doctrina, sin embargo, estima que en realidad el nimo de apropiacin no es
ms que una especie de nimo de lucro. En consecuencia, siempre que exista nimo de
apropiacin resultara forzoso concluir que tambin est presente el nimo de lucro, en cuanto
aquel no es ms que una concrecin de ste. Pero no sera as en la situacin inversa, porque el
nimo de lucro puede manifestarse de diversas maneras, y no siempre requiere de un nimo de
apropiacin.
Con todo, el nimo de lucro parece resultar excluido cuando existe un nimo de hacerse
pago, es decir, cuando el acreedor toma cosas del deudor para hacerse pago de sus crditos.
Aunque el acreedor acta con nimo de seor y dueo, no persigue obtener un provecho
patrimonial a costa del sujeto pasivo, sino incorporar a su patrimonio lo que le pertenece (SCS
31.07.2001). En todo caso, en este supuesto podra llegar a configurarse el delito-falta de
realizacin arbitraria del propio derecho (art. 494 N 20).
c) Sin la voluntad del dueo: se trata de una expresin amplia en un doble sentido. Por
una parte, porque incluye tanto la actuacin contra la voluntad expresa del dueo, como la
actuacin sin su conocimiento. El consentimiento del dueo puede ser expreso o tcito, pero ste
no se presume, de modo que si el agente acta a pesar de tener dudas sobre la voluntad del
afectado, sera punible a ttulo de dolo eventual.
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Por otra parte, la referencia al dueo tambin debe interpretarse en un sentido amplio, que
incluye a quien tiene sobre la cosa poder de disposicin frente al que la recibe, como el
arrendatario, el usufructuario o el simple tenedor de ella, sin perjuicio de la posible comisin de
otro delito diverso, como la apropiacin indebida.
La ausencia de voluntad debe referirse al aspecto jurdico de la apropiacin, no al aspecto
material. As, por ejemplo, si el dueo entrega la cosa en prstamo, consiente en la aprehensin
material, pero no en el apoderamiento.
El consentimiento del dueo opera como causal de atipicidad en el hurto, no como causal
de justificacin, porque excluye un elemento objetivo del tipo. Pero para que constituya esta
causal debe reunir un mnimo de condiciones: debe emanar de persona capaz de darlo y deber
existir antes o en el momento del apoderamiento.
5.5
Iter criminis
El hurto es un delito de mera actividad que, consiguientemente, no admite frustracin.
Clasificacin
del abuso de confianza de que se ha valido el autor para ejecutar la apropiacin. Ello ocurre en
los siguientes supuestos:
Hurto domstico o famulato (art. 447 N 1)
Hurto del trabajador en establecimiento comercial o industrial y hurto del trabajador
habitual, aunque no permanente, de una casa famulato impropio (art. 447 N 2)
Hurto del posadero (art. 447 N 3)
Hurto del transportista o del bodeguero (art. 447 N 4)
c) Hurtos especiales en atencin al objeto material
Hurto de expedientes (art. 4 Ley N 5.507): se castiga con la pena de reclusin menor
en su grado mnimo al que sustrae, roba, hurta o destruye un expediente o proceso administrativo.
Hurto de energa elctrica (art. 137 D.F.L. 1/1982 Minera): consiste en sustraer
energa elctrica mediante conexiones clandestinas o fraudulentas; se aplican las penas del art.
446 CP.
d) Hurto de hallazgo (art. 448 y 494 N 19): el delito se configura cuando alguien
encuentra una cosa mueble al parecer perdida, es decir, que est fuera de su esfera de resguardo,
y omite entregarla a su dueo o a la autoridad a pesar de que le conste quin es el dueo de la
cosa o que se trate de una de las especies sealadas en el inc. 2 del art. 448. Se caracteriza por
ser una figura de omisin.
e) Hurto de posesin (art. 471 N 1): corresponde a una figura atenuada de hurto, en que
se sanciona al propietario de una cosa mueble sea el dueo propiamente tal o el justo
poseedor que la sustrae de quien la tiene legtimamente en su poder, con perjuicio de ste o de
un tercero. Se trata de un delito especial propio, en que el perjuicio constituye una condicin
objetiva de punibilidad.
6.
6.1
Este delito puede definirse como la apropiacin de una cosa mueble ajena, efectuada sin la
voluntad de su dueo y con nimo de lucro, ejerciendo violencia sobre los resguardos de la cosa
que se sustrae.
La figura coincide con la estructura bsica ya estudiada en relacin con el delito de hurto,
y le son aplicables todos los elementos genricos de ese delito: la naturaleza y modalidades de la
conducta apropiarse, el objeto material cosa corporal mueble ajena y los aspectos
subjetivos. Pero el robo con fuerza en las cosas se caracteriza porque, adems, se exige el empleo
de energa para vencer la especial proteccin de que la cosa est revestida.
Las similitudes con el hurto han llevado a sostener que el delito de robo con fuerza no
sera ms que una forma agravada de hurto en atencin al modo de comisin. El robo con fuerza
no tendra justificacin como tipo penal con identidad propia, sino que debera castigarse como
un hurto pero agravado, porque el autor ha demostrado una mayor potencia y determinacin
criminal, que le sirve para superar los sistemas de defensa privada de las cosas.
En concreto, las diferencias con el hurto son las siguientes:
a) La penalidad del robo es mayor y se contempla una pena directa, a diferencia del hurto
en que la cuanta de la pena depende del valor de la cosas sustrada.
b) El robo puede ser crimen o simple delito. El hurto puede ser simple delito o falta.
c) En el hurto hay empleo de energa fsica, pero sta recae sobre la cosa misma. En el
robo es preciso que aqulla se emplee tambin en contra de los resguardos de la cosa.
d) Al igual que en el hurto, el bien jurdico protegido es la propiedad. Pero en el robo con
fuerza se atenta tambin contra la morada y la privacidad, y el legislador ha considerado que en
ciertos casos existe un peligro potencial para la integridad y seguridad de las personas.
6.2
En cada tipo de robo se requiere una modalidad especial de fuerza, determinada por la ley.
Pero es posible establecer ciertos requisitos comunes, necesarios para estimar que se trata de un
empleo de fuerza en las cosas que permita calificar la conducta como robo:
a) Debe tratarse de energa fsica. Es la regla general, pero excepcionalmente el legislador
asimila al uso de la fuerza el empleo de ciertos medios engaosos.
b) Debe ejercerse sobre los resguardos o defensas de la cosa.
c) Debe emplearse en la comisin del delito, en el momento de la apropiacin material.
No se considera relevante la fuerza que se ejerce con posterioridad al apoderamiento de la cosa.
d) Debe asumir alguna de las formas expresamente previstas en la ley para cada tipo.
6.3
La ley establece tres clases de robo con fuerza, que se distinguen en atencin al lugar en
que se ejecuta el delito. Adems de ellas, existe una clase especial de robo con fuerza que no
atiende al lugar en que se comete, sino a su objeto material.
Lamentablemente, el legislador no fue muy claro al describir los lugares en que se puede
ejecutar el robo con fuerza, por lo que hay distintas opiniones sobre lo que debe entenderse por
cada uno de ellos.
6.3.1
Se trata de algn recinto cerrado en que una o varias personas viven o moran, es decir,
donde tienen su hogar domstico. Puede ser que ellas se encuentren presentes en el momento del
delito (lugar habitado) o que circunstancial o accidentalmente estn ausentes (lugar destinado a la
habitacin). Las dependencias son los recintos subordinados al lugar, como los patios, jardines,
10
LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 7 edicin, Santiago, 2000, p. 207.
POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN, Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial,
Reimpresin de la 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2011, p. 342.
3
Las posibilidades cada vez mayores de encuentro con los eventuales moradores de una casa de veraneo, han llevado
a calificar stas como lugar destinado a la habitacin (SCS 21.08.2000).
2
11
12
Iter criminis
El art. 444 consagra una presuncin simplemente legal de tentativa en relacin con el
delito de robo en lugar habitado o destinado a la habitacin del art. 440. Hay que considerar que
ese delito de robo est compuesto por dos conductas: entrar con fuerza en las cosas y sustraer. La
ley, en este caso, presume que existe tentativa con la sola existencia del aspecto material de la
primera conducta: cuando la persona se introduce en la esfera de custodia, utilizando alguna de
las formas de fuerza propias del tipo, se presume la intencin de robar.
Adems, el art. 445 contempla una serie de actos preparatorios fabricar, expender o
tener llaves falsas, ganzas u otros instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito
de robo que son especialmente sancionados, a pesar de que no existe principio de ejecucin de
la conducta ni se requiere que dichos objetos estn destinados a la comisin especfica de un
determinado robo. Estos actos preparatorios se sancionan en cuanto constituyen un delito de
peligro concreto para el patrimonio, por la idoneidad de esos instrumentos para cometer el delito
de robo.
Si estas conductas preparatorias y el posterior robo son realizadas por un mismo agente,
slo se estima cometido un nico delito: la penalidad del art. 445 queda absorbida por el delito de
robo con fuerza en las cosas que se cometa.
7.
7.1
Este delito consiste en la apropiacin de una cosa mueble ajena, efectuada sin la voluntad
de su dueo y con nimo de lucro, ejerciendo el autor fuerza fsica o moral sobre una persona.
La estructura bsica de esta figura, en general, es la misma que la de los delitos de hurto y
robo con fuerza en las cosas. La diferencia radica en que en este caso se utiliza violencia fsica o
intimidacin en las personas.
En consecuencia, en el robo con violencia o intimidacin el bien jurdico protegido no es
nicamente el patrimonio, sino que tambin se ampara la vida, la integridad fsica y la libertad de
las personas. De ah que, a diferencia de lo que ocurra en el robo con fuerza, puede afirmarse que
estas figuras tienen autonoma respecto del delito de hurto.
En general, las figuras de este prrafo configuran delitos complejos, es decir, delitos
integrados por dos acciones claramente diferenciables, cada una de las cuales es constitutiva de
delito si se la considera aisladamente.
13
7.2
La violencia y la intimidacin
El empleo de fuerza en estas figuras presenta las siguientes caractersticas generales:
a) Se ejerce contra las personas.
b) Puede asumir dos formas: i) fuerza fsica o violencia, ii) fuerza moral o intimidacin,
que consiste, segn un sector de la doctrina, en una amenaza de emplear fuerza fsica de modo
inmediato. El art. 439 aclara expresamente que tambin se consideran violencia o intimidacin
los malos tratamientos de obra y las amenazas o cualquier acto que pueda intimidar o forzar a la
vctima. Adems se agrega que el hecho de fingirse ministro de justicia o funcionario pblico
para obtener la entrega de la cosa ser considerado violencia (caso de violencia ficta).
c) Tanto la violencia como la intimidacin deben revestir cierta gravedad, es decir, debe
tratarse de un significativo atentado o amenaza contra la integridad o la seguridad personal. En el
caso de la intimidacin, tambin es necesario que la amenaza sea inmediata, es decir, que cree el
temor de que se producir un mal enseguida; y verosmil, esto es, que exista realmente y que el
mal amenazado parezca posible de realizarse.
d) Debe estar dirigida a hacer posible o a facilitar la apropiacin. Es decir, que se ejerza
para que se entregue la cosa o se indique el lugar donde se encuentra, o bien, para impedir la
resistencia u oposicin para que la tome el delincuente. En suma, esto se traduce en que tiene que
existir una vinculacin subjetiva con la apropiacin, en que la violencia o intimidacin constituye
un medio de o para obtener la apropiacin.
e) Puede ser coetnea, anterior o posterior a la apropiacin, siempre que est vinculada
con ella. Es decir, la accin de apropiacin y la de violencia o intimidacin han de ser ejecutadas
dentro de un mismo contexto fctico-temporal, deben constituir una unidad de accin.
f) Puede ser dirigida contra el titular del bien sustrado o contra terceros.
g) No es preciso que la vctima sufra efectivamente algn dao fsico, pero si lo hay
resulta absorbido.
7.3
El ordenamiento jurdico chileno contempla tres formas de este delito: el robo simple, el
robo calificado y el robo por sorpresa.
7.3.1 Robo simple (art. 436 inc. primero)
Constituye la figura bsica, cuyos elementos son los que hasta aqu hemos explicado. La
sancin que se contempla absorbe la eventual penalidad que pudieran merecer los resultados
daosos para la integridad personal de la vctima, siempre que ellos no superen el lmite de una
lesin menos grave o leve. En este caso como en todos los dems supuestos de robo con
violencia, no se considera el valor de las especies sustradas para determinar la pena.
7.3.2 Robo calificado (art. 433)
Aqu se incluyen formas agravadas de robo con violencia o intimidacin, que se
distinguen considerando el resultado que debe soportar la vctima.
14
a)
Se perfecciona cuando, con motivo u ocasin del robo, se cometiere adems homicidio.
No es un delito calificado por el resultado, porque no basta con que se cause una muerte durante
un robo, sino que el tipo exige que se cometa un homicidio. Como antes afirmbamos, estamos
en presencia de un delito complejo, que exige la realizacin de dos hechos delictivos que seran
sancionables de forma separada si no existiera esta figura: apropiarse y matar.
Debe existir una vinculacin entre las dos conductas, una conexin ideolgica: el
homicidio debe ejecutarse para facilitar o hacer posible la apropiacin o ser una consecuencia
ocasional del robo. Si la muerte tiene un motivo o persigue una finalidad diversa venganza, por
ejemplo, ser preciso castigar el homicidio y el robo en forma separada.
En cuanto a la culpabilidad, tanto la apropiacin como el homicidio han de ser dolosos.
La apropiacin, porque la ley no contempla un cuasidelito de robo. Y la conducta de matar
tambin, porque la figura exige que se cometa un homicidio (en la redaccin original, en cambio,
se deca resultare la muerte, con lo que slo se exiga una relacin de causalidad, sin considerar
la posicin anmica del autor), y porque el sentido agravatorio de esta figura no se presenta
cuando el homicidio ha sido cometido en forma imprudente.
Se discute si la expresin homicidio incluye aqu cualquiera de las formas que puede
asumir ese delito: homicidio simple, calificado y parricidio. Respecto del primero, no hay duda
de que s se incluye.
En relacin con el homicidio calificado, en tanto, la tendencia es considerar que tambin
se incluye. El principal argumento usado para defender esta interpretacin es que el art. 456 bis
hace aplicable al delito de robo con violencia las circunstancias agravantes del art. 12 nmeros 1
y 5. Esto significa que si concurren las circunstancias de premeditacin o alevosa, que son
algunas de las que constituyen el homicidio calificado, la conducta se sancionara como un robo
con homicidio con la agravante del 456 bis.
El parricidio, en cambio, quedara excluido de este delito. Fundamentalmente, porque la
figura de parricidio tiene mayor pena que el delito complejo de robo con homicidio. Sera ilgico
castigar con menos pena al que mata y roba a un pariente, al cnyuge o conviviente, que al que
solamente lo mata. En consecuencia, cuando con motivo u ocasin de una apropiacin se da
muerte a un pariente o al cnyuge o conviviente (o a quienes lo fueron), se castigar a ttulo de
concurso material de delitos entre robo y parricidio, o entre hurto y parricidio si no hay violencias
diversas de las que dieron lugar a la configuracin del parricidio.
Si se comete un robo en que resultan mltiples muertes estaremos ante un nico delito de
robo con homicidio, con tipicidad reforzada como sostiene el prof. Labatut. Pero en tal caso, la
mayor extensin del mal causado deber influir en la determinacin de la pena, segn lo
dispuesto en el art. 69. El prof. Garrido Montt, por el contrario, estima que una sola muerte sirve
para colmar las exigencias del tipo, y que las dems debern ser consideradas como delitos de
homicidio independientes.
b)
Requiere una apropiacin con violencia o intimidacin y una violacin, pero se trata de
una figura de robo, en que la apropiacin constituye el ncleo del delito. Ofrece, en general, las
mismas caractersticas que el robo con homicidio.
15
c)
Constituye una forma menos grave de robo calificado que puede presentar dos
modalidades: a) privar de libertad a una o ms personas exigiendo rescate, b) mantener esa
retencin por ms de un da. En este delito complejo la conducta propia de robo con violencia o
intimidacin se suma a un delito de secuestro, de detencin ilegtima o, tratndose de menores, de
sustraccin de menores. En algunos de estos casos la pena asignada al delito contra la libertad de
las personas puede resultar mayor que la del robo con retencin, por lo que habra que recurrir al
principio de subsidiariedad y aplicar el delito que tuviere una pena ms grave.
e)
Es otra forma menos grave de robo calificado, que se configura cuando se cometen las
lesiones descritas en el art. 397 N 2 CP.
7.3.3 Robo por sorpresa (art. 436 inc. segundo)
Se trata de una figura intermedia entre el hurto y el robo, porque en su comisin no se
emplea la violencia propia del delito de robo con violencia o intimidacin, pero tampoco se acta
en la clandestinidad normalmente inherente al hurto. Es sancionada con una pena grave, porque
se supone que las modalidades de la conducta implican un mayor peligro para la vida y la salud
de la vctima.
La ejecucin de la accin puede asumir dos formas:
a) Obrar por sorpresa: ataque rpido e inesperado que no permite a la vctima reaccionar
debidamente para proteger sus pertenencias.
b) Aparentar rias en lugares de concurrencia o hacer otras maniobras destinadas a causar
agolpamiento o confusin: circunstancias que permiten debilitar la defensa de la vctima por la
distraccin en que se encuentra o por la dificultad que tiene para vigilar y proteger sus
pertenencias debido al hacinamiento y aglomeracin. Dichas circunstancias deben ser causadas
por los propios delincuentes.
En esta figura se ha delimitado el objeto material del delito, que slo puede recaer en
dinero, alhajas, ropas y otros objetos que los ofendidos lleven consigo, es decir, objetos que estn
en la esfera de resguardo material que constituye el propio cuerpo.
7.4
Figuras especiales
8.
Abigeato
La Ley N 20.090, de 11 de enero de 2006, confiri autonoma a este delito, que con
anterioridad se conceba slo como un supuesto especial de hurto o robo en atencin al objeto
material sobre el que recae.
17
En efecto, el abigeato consiste en un delito de robo, hurto o hurto de hallazgo que recae
sobre caballos, bestias de silla o carga (destinadas al transporte de personas o cosas) o sobre
ganado mayor (por ejemplo, bueyes, mulas, yeguas, asnos) o menor (por ejemplo, ovejas,
cabras). Tambin se aplica cuando el autor se beneficie (faene o descuartice) o destruya una de
estas especies para apropiarse de toda ella o de alguna de sus partes (art. 448 ter inc. 4).
Es sancionado con una pena agravada en un grado antes de la reforma la agravacin era
slo facultativa en relacin con la que correspondera de no tratarse de la substraccin de
animales, agravacin que se verifica despus de considerar las circunstancias modificatorias de
responsabilidad concurrentes.
Esta agravacin se ha tratado de justificar en razn del debilitamiento de la defensa
privada en los campos, segn algunos, o en la intencin de proteger la actividad ganadera, segn
otros, aunque doctrinalmente se critica porque no estara suficientemente justificada4.
Finalmente, se castigar como autor de abigeato a aqul en cuyo poder se encuentren los
animales o partes de los mismos, cuando no pueda justificar su adquisicin o legtima tenencia, y
aqul que sea habido en predio ajeno arreando, transportando o manteniendo cautivas,
inmovilizadas o maniatadas las especies animales.
9.
El prrafo 5 del Ttulo IX contiene una serie de normas aplicables a los delitos contra la
propiedad estudiados hasta el momento. En general, ellas reflejan la disposicin del legislador
para sancionar con la mayor severidad posible esta clase de delitos, lo que en ocasiones lleva a
consecuencias desproporcionadas e injustificadas.
9.1
Segn el art. 455, si no hubiera sido posible determinar el valor de la cosa, lo que es
imprescindible para especificar la pena en el delito de hurto, su regulacin se har
prudencialmente por el juez. Se ha planteado, acertadamente, que dicha regla result derogada
tcitamente por el Cdigo Procesal Penal (art. 340), segn el cual, el juez ha de mantener una
posicin equidistante de las partes, sin transgredir las funciones exclusivas del Ministerio Pblico
de ejercicio y prueba de la accin penal, cuestin que implica, entre otras cosas, acreditar el valor
de la especie sustrada.5
9.2
a) Reiteracin de hurtos (art. 451 inc. primero): existiendo un concurso real o material de
hurtos que se cometen contra una misma persona o en un mismo lugar contra personas diversas,
18
debe considerarse el importe total de los objetos sustrados y aplicarse la pena en su grado
superior (no la pena superior en grado).
b) Concurso de calificantes (art. 453): si en un hecho concurren circunstancias que
permitiran calificarlo al mismo tiempo de hurto, hurto agravado, robo con fuerza o robo con
violencia o intimidacin, slo se aplica la pena asignada a la figura ms grave de las
concurrentes, pudiendo el tribunal aumentarla en un grado. Es una excepcin al principio de
absorcin. Ocurrira, por ejemplo, si un empleado de la casa comete un robo con fuerza (hurto
agravado y robo).
9.3
Reincidencia (art. 452). El reincidente en el delito de hurto o robo podr ser condenado,
adems de la pena que merezca por el delito cometido, a la pena accesoria de sujecin a la
vigilancia de la autoridad dentro de los lmites fijados por el art. 25 CP.
Ejecutar el delito de hurto o robo en lugares faltos de vigilancia policial o que por otras
razones favorezcan la impunidad, como los lugares oscuros o solitarios (art. 456 bis N 1).
Ejecutar el delito de hurto o robo en contra de personas en manifiesto estado de
inferioridad fsica (art. 456 bis N 2).
Ser dos o ms los malhechores del delito de hurto o robo (art. 456 bis N 3). Se discute si
para configurar la agravante basta con que los autores materiales sean dos o ms, o si se debera
exigir que se trate de personas que han cometido con anterioridad crmenes o simples delitos.
Ejercer violencia en contra de las personas que intervengan en defensa de la vctima de
hurto o robo, salvo que tales violencias importen otro delito (art. 456 bis N 4).
Actuar con personas exentas de responsabilidad por locura, demencia o privacin de razn
en la comisin del hurto o robo (art. 456 bis N 5). Esta situacin puede traducirse en una
supuesto de autora mediata, pero tambin puede suceder que el autor se valga de estas personas
con cualquier propsito, por ejemplo, para aparentar la ria o causar la confusin del art. 436 inc.
2.
Actuar con premeditacin o alevosa en los delitos de robo con violencia sobre las
personas (art. 456 bis penltimo inciso).
b) Circunstancia atenuante de reparar con celo el mal causado (art. 456 bis inc. final): en
los delitos de hurto y robo no basta la mera restitucin de la cosa para estimar concurrente la
circunstancia atenuante genrica del art. 11 N 7. La ley exige que se demuestre con argumentos
positivos que el delincuente actu con celo, es decir, con esfuerzo, diligencia y sacrificio. Con
esta exigencia lo que se pretende conseguir es que se produzca una reparacin civil (a travs de
consignaciones), la que deber ser calificada especialmente por el juez.
En los delitos de robo con violencia o intimidacin no procede esta atenuante, segn lo ha
dispuesto el art. 450 bis. Esta decisin es discutible desde el punto de vista de la vctima, pues
con ella se quita al culpable todo inters por restituir las especies o reparar civilmente el dao.
19
9.4
Se presume autor de robo o hurto a aquella persona en cuyo poder se encontrare la cosa
sustrada (art. 454). Constituye una presuncin simplemente legal, que puede ser contradicha por
otros medios de prueba, y que no se aplica cuando se pruebe la legtima adquisicin de la cosa o
cuando la conducta irreprochable de la persona sospechosa establezca una presuncin en
contrario.
9.5
a) Equiparacin de penalidad (art. 450): los delitos de robo con fuerza en lugar habitado
o destinado a la habitacin o en sus dependencias tipificado en el art. 440, y los delitos de robo
con violencia o intimidacin, piratera y extorsin, contenidos en el prrafo 2 del Ttulo IX, se
castigan como consumados desde que estn en grado de tentativa.
b) Arrepentimiento (art. 456): si el sujeto activo devolviere voluntariamente la cosa
robada o hurtada se le aplicar la pena inferior en grado. Es un caso de arrepentimiento eficaz que
sirve para atenuar la pena. No rige en los delitos de robo con violencia calificado ni en la
piratera. Para que tenga efecto se requiere que la devolucin de la cosa hurtada o robada sea
voluntaria y oportuna, es decir, dentro del momento sealado por la ley (antes de perseguir al
responsable o de decretar su prisin).
10.
Receptacin
La Ley N 19.413 de 1995, agreg en el Ttulo IX el prrafo 5 bis, por el que se introduce
el delito de receptacin. Sin embargo, con anterioridad exista una figura similar, pues el inciso
final del art. 454 estableca el castigo como cmplice del robo o hurto de una cosa para aquel en
cuyo poder se encontraba, siempre que supiera o no pudiere menos que saber su procedencia
ilcita.
En el fondo, se trata de conductas que podran reprimirse como encubrimiento del delito
de robo o hurto, porque son actividades llevadas a cabo con posterioridad a la comisin de esos
delitos, que se pueden adecuar al art. 17. Conductas que tienden a agotar el hecho, facilitando el
aprovechamiento o disposicin de los bienes muebles sustrados. Pero su sancin se ha
establecido dentro de una figura especfica, autnoma e independiente del delito del cual
provienen las especies. En particular, ello implica que en este delito no rige el principio de
accesoriedad y tampoco se requiere un conocimiento determinado de la perpetracin del hecho
delictivo o de los actos ejecutados para llevarlo a cabo.
a) Conducta: tener en su poder, transportar, comprar, vender, transformar o comercializar
cosas muebles hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptacin o de apropiacin indebida.
Es un tipo penal de hiptesis mltiple, en que se describen comportamientos muy diversos.
Adems es un delito de mera actividad, porque no exige un resultado independiente de la
actividad misma desarrollada.
b) Objeto material: cosas muebles hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de receptacin
o de apropiacin indebida. Quedan excluidas las que son producto de una estafa o defraudacin.
20
Las acciones deben vincularse directamente con la cosa misma, no con el producto de la venta o
comercializacin.
c) Elemento subjetivo: el autor del delito debe conocer el origen de las especies. Esta
referencia constituye un elemento subjetivo impropio, que es parte del dolo, porque uno de los
elementos objetivos del tipo es que se trate de cosas hurtadas, robadas u objeto de abigeato, de
receptacin o de apropiacin indebida. Pero la referencia expresa contenida en la ley sobre este
aspecto subjetivo permite precisar que no se requiere un conocimiento exhaustivo del delito
especfico del que provienen las especies, sino que basta con conocer su procedencia ilcita. En la
norma se hace referencia, tambin, al caso de quien no pudo menos que conocer el mal origen de
las cosas, lo que equivale a afirmar que el conocimiento sobre el origen de las cosas puede
constar indirectamente, mediante presunciones, aunque no hubiere sido probado de modo
fehaciente en el proceso penal.
d) Penalidad: la conducta se sanciona con una pena privativa de libertad presidio
menor en cualquiera de sus grados y una pena pecuniaria multa de 5 a 100 UTM, la que
debe aplicarse en su grado mximo en caso de reiteracin o reincidencia. Esta sancin puede
resultar desproporcionada en relacin con el delito del cual provienen las especies.
11.
Usurpacin
Dentro del prrafo 6 se incluyen una serie de figuras que poco tienen de comn entre s y
con las restantes figuras del ttulo. En trminos genricos, slo se puede afirmar que se trata de
delitos que consisten en una apropiacin por medios materiales, que se diferencia de otras en
cuanto al objeto material sobre el cual recae la accin: inmuebles, derechos reales o aguas.
Nuestro Cdigo Penal distingue tres formas de este delito:
11.1
458)
El bien jurdico protegido por estos delitos es el dominio, la posesin y la mera tenencia
legtimas que se ejercen sobre bienes inmuebles y el ejercicio de las facultades que de esos
derechos se derivan, o sea, el poder gozar real y libremente del bien. Son figuras de menor
gravedad que los delitos de hurto y robo, porque al permanecer la cosa en el mismo sitio, y
existiendo la correspondiente inscripcin en los Registros Conservadores respectivos, la
posibilidad de que el bien se pierda definitivamente para su titular es mucho ms remota que en el
caso de los bienes muebles. Por otra parte, las posibles sustracciones o deterioros que recaigan
sobre cosas especficas situadas dentro del inmueble, durante el perodo de la usurpacin, seran
punibles separadamente a ttulo de hurtos o daos.
Sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso el dueo o poseedor de la cosa si acta
con violencia (art. 457 inc. segundo). Sujeto pasivo es la persona que es titular legtimo o con
derecho aparente en el caso del art. 457 inc. segundo del dominio o de un derecho real sobre un
inmueble.
En cuanto a la conducta, hay que advertir que los bienes inmuebles no pueden ser
trasladados de un lugar a otro, en consecuencia, ellos no pueden ser sustrados, sino invadidos
21
(non contrectantur, sed invaduntur). Por eso la ley no alude a apropiacin, sino a ocupacin de
bienes inmuebles o usurpacin de derechos reales. Se trata de un despojo material o desposesin,
esto es, de un apoderamiento.
La penalidad es diferente segn si la conducta se realiza con violencia en las personas (art.
457), violencia que puede ser empleada para ocupar el inmueble o para repeler al dueo que
exige el trmino de la ocupacin iniciada en su ausencia; o si la ocupacin es no violenta (art.
458), si bien en este supuesto se requiere de todos modos que se acte usando de intimidacin,
astucia, engao, etc. La simple ocupacin pacfica, por ignorancia o negligencia del dueo, slo
constituye un precario (art. 2195 C. Civil).
Tratndose del dueo o del poseedor regular de una propiedad, su conducta se sanciona
cuando emplea violencia en las personas, pues el legislador pretende que sea la organizacin
judicial la que dirima acerca de la legitimidad del derecho real que se aparenta, no la violencia
privada. En los dems supuestos, no violentos, el conflicto existente tendr trascendencia slo en
el mbito civil.
En cuanto al aspecto subjetivo, el delito de usurpacin supone nimo de apropiacin, pues
la conducta del agente debe exteriorizar desde el primer momento su intencin de permanecer en
el inmueble, ejerciendo facultades de seor y dueo, con exclusin del titular del mismo.
Adems, el delito exige nimo de lucro o de aprovechamiento de la propiedad usurpada. La
exigencia de dichos nimos no es aplicable a la usurpacin de posesin, esto es, cuando el sujeto
activo es dueo del bien, y permite distinguir el tipo de usurpacin del de allanamiento de morada
del art. 144, que castiga al que entrare en morada ajena contra la voluntad de su morador.
11.2
El agua no es inmueble en el sentido penal, porque puede trasladarse. Pero cuando est en
depsitos naturales o artificiales inmuebles se asimila a ellos.
22
12.
A las apropiaciones por medios inmateriales se les suele llamar, genricamente, fraudes o
defraudaciones. Son figuras que giran en torno al concepto de defraudar, esto es, causar un
perjuicio en patrimonio ajeno a travs de determinados medios. A diferencia de lo que suceda en
las apropiaciones por medios materiales, en que lo fundamental era el empleo de energa, las
figuras que ahora estudiaremos se caracterizan por el uso de medios intelectuales.
Por otra parte, aunque en ambos grupos de delitos existir un desplazamiento patrimonial
de hecho (una cosa sale de hecho de un patrimonio e ingresa a otro), en los tipos de apropiacin
por medios inmateriales no se afecta la propiedad o posesin en el mismo sentido que se
entiende para los delitos de hurto, robo o dao. En estos ltimos la accin criminal recae sobre un
objeto material preciso respecto del cual existe una relacin jurdica de tenencia, posesin o
dominio con su legtimo titular, relacin que es directamente afectada. En cambio, en las estafas,
una de las principales clases de defraudacin, no se afecta la relacin que entre esa cosa y su
legtimo poseedor existe, pues es ste quien voluntariamente la entrega (personalmente o a travs
de otro). Lo que se afecta es el valor que la cosa representaba en el patrimonio del engaado. Por
ello, hay acuerdo en que el bien jurdico aqu protegido es el patrimonio o, ms precisamente, el
activo de ste.
Desde el punto de vista del sujeto pasivo, en las apropiaciones por medios materiales se
acta contra o sin la voluntad de la vctima. En las apropiaciones por medios inmateriales, en
cambio, la vctima presta su consentimiento, pero ste est viciado.
En cuanto a su ubicacin sistemtica, no todos los fraudes estn tipificados en los prrafos
7 y 8 del Cdigo Penal, ni son fraudes todas las figuras que se describen en ellos. Existen tipos
de fraude fuera del ttulo de los delitos contra la propiedad, como el fraude al Fisco cometido por
un funcionario pblico del art. 239. Tambin hay figuras contenidas en leyes especiales, que
tradicionalmente reciben la denominacin de fraudes o engaos. As, por ejemplo, los fraudes
tributarios (Cdigo Tributario), el giro fraudulento de cheques (Ley de Cuentas Corrientes
23
Bancarias y Cheques), etc. Sin embargo, en trminos generales, esos delitos revisten importantes
diferencias con las figuras de fraude del Cdigo Penal, pues mientras estas ltimas afectan el
patrimonio de las personas, en aqullos, ms que el patrimonio individual, lo que se afecta son
intereses relativos al orden pblico econmico, la seguridad en el trfico comercial, etc.
Es posible distinguir tres formas de fraude:
a) Fraudes mediante engao o estafas propiamente tales.
b) Fraudes por abuso de confianza.
c) Fraudes impropios.
A ellos pueden agregarse las defraudaciones del prrafo 7, que hoy se denomina De los
delitos concursales y de las defraudaciones, producto de la Ley N 20.720, de 9 de enero de
2014. En dicho prrafo se regulan los delitos concursales que tienen por sujeto activo al deudor, o
bien, al veedor o liquidador (arts. 463 a 465 bis), as como el delito de alzamiento de bienes y de
otorgamiento de contratos simulados en perjuicio de los acreedores (art. 466). Todas las figuras
del prrafo se caracterizan por vincularse, de una u otra manera, con el concepto genrico de
insolvencia.
13.
13.1
a)
Engao
Engaar consiste en realizar una afirmacin falsa sobre hechos tpicamente relevantes,
que pueda crear en otro una falsa representacin de la realidad, inducirlo a tener por cierto lo que
no lo es. El engao constituye el medio tpico para provocar la disposicin patrimonial
perjudicial.
Tradicionalmente se han distinguido dos formas de engao: simulacin, que consiste en
hacer aparecer como real algo que no lo es, y disimulacin, que consiste en hacer aparecer como
inexistente un hecho real. Sin embargo, esta es una distincin difcil de aplicar en la prctica,
pues quien simula como existente un hecho que no lo es, est, al mismo tiempo, ocultando el
hecho existente que destruira la simulacin, y viceversa.
Desde otro punto de vista se afirma que, en realidad, existen las siguientes formas de
engao:
1. Engao activo: Consiste en efectuar una afirmacin falsa sobre hechos tpicamente
relevantes.
a) Expreso: Consiste en efectuar una afirmacin falsa de carcter explcito o directo sobre
hechos tpicamente relevantes. Por ejemplo, afirmar falsa y explcitamente, ya sea de forma oral o
por escrito, tener capacidad y voluntad de pago. Asimismo, responder falsa y explcitamente, de
manera asertiva, pero mediante gestos (asentir con la cabeza, mostrar el pulgar hacia arriba, etc.),
ante la pregunta de la contraparte: Tiene usted capacidad de pago?
24
apariencias externas que pone o aprovecha el autor, sino tambin de las circunstancias que
existen en la relacin entre el que emite el mensaje y quien lo recibe, de la misma naturaleza del
mensaje que se trasmite y tambin, claro est, de las circunstancias personales de quien recibe el
mensaje6. En consecuencia, una simple mentira podra constituir engao suficiente, si en el caso
concreto es apta para inducir a error a la persona a quien se dirige.
A nuestro juicio, si bien las razones argidas por la doctrina nacional mayoritaria pueden
ser atendibles, en particular la de que en nuestro ordenamiento jurdico no existe una obligacin
general de decir la verdad, las normas que regulan la estafa no exigen una mise en scne. Por otra
parte, la segunda tesis expuesta confunde los conceptos de engao y de error. Cuando se trata de
definir al primero, es posible hacerlo mediante criterios objetivos que prescindan, entre otras
cosas, de las circunstancias personales de quien recibe el mensaje.
Atendido lo anterior es posible concluir que no basta cualquier mentira para que estemos
ante un engao tpico: es necesario que el autor realice una afirmacin falsa u omita una
verdadera debiendo efectuarla, y que en ambos casos el engao se refiera a hechos tpicamente
relevantes. Por otra parte, no hay que perder de vista que el concepto de mentira, a diferencia del
de engao, tiene una connotacin moral y se agota en la realizacin de una afirmacin falsa. En
cambio, el engao tpico en la estafa es siempre el medio para provocar una disposicin
patrimonial perjudicial.
De otro lado, el engao ha de cumplir algunos requisitos. Debe de ser:
Antecedente: debe preceder y determinar el error, el acto de disposicin patrimonial y el
consecutivo perjuicio.
Causante: debe estar ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial. Dicho nexo
es complejo y une a engao con error, a error con disposicin patrimonial y a disposicin
patrimonial con perjuicio patrimonial. Tambin es posible afirmar que el engao provoca una
disposicin patrimonial perjudicial determinada por error.
Bastante: debe ser idneo para inducir a error a otro, en el caso concreto. La accin
engaosa, considerada ex ante, ha de ser capaz de generar el riesgo de inducir o mantener en otro
una falsa representacin de la realidad.
En cuanto al objeto del engao, ste tiene que referirse a hechos tpicamente relevantes.
Son hechos tpicamente relevantes aquellas circunstancias descritas por el legislador en la figura
de estafa de que se trate o que, segn la relacin negocial que tiene lugar entre las partes, sean
manifiestamente determinantes para efectuar una disposicin patrimonial racional.
En general se entiende que el engao tiene que estar referido a hechos presentes o
pasados. Las afirmaciones respecto de hechos futuros sobre los que no existe certeza de que
ocurrirn no constituyen engao: no pueden provocar una falsa representacin de la realidad, sino
que se refieren a meras posibilidades.
Con todo, podra aceptarse que un pronstico acerca de hechos futuros, que est fundado
en un conocimiento actual del que los emite, constituya engao. Por ejemplo, si un experto
crtico de arte induce a comprar una obra que l sabe de escaso valor, pronosticando que subir
6
POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN, Lecciones de Derecho Penal chileno, Parte especial,
Reimpresin de la 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2011, p. 429.
26
de valor en el futuro. Asimismo, una promesa (que recae sobre un hecho futuro) puede
considerarse engaosa cuando su fundamento o la intencin que se expresa no existen
inicialmente.
b)
Error
El engao tiene que producir un error. El error es una falsa o inexacta representacin de la
realidad. ste debe referirse a los mismos hechos (tpicamente relevantes) que fueron objeto del
engao.
La doctrina suele distinguir el error, por un lado, de la ignorancia o ignorantia facti, por el
otro. Mientras que el error es una falsa representacin de la realidad, la ignorancia supone una
total ausencia de representacin positiva respecto de los hechos sobre los que recae el engao del
agente. Paradigmtico a este respecto es el caso del controlador de billetes en el tren, que ignora
que uno de los pasajeros que se encuentra en su mismo vagn carece de billete y, en cambio,
tiene una vaga y genrica idea de que todo est en orden.
El error tiene que ser causado en una persona natural. No es posible engaar a las
mquinas automticas, porque ellas no pueden tener una representacin falsa o inexacta de la
realidad. Cuando se altera el funcionamiento de una de estas mquinas para apropiarse de sus
productos, se configurarn los delitos de hurto o robo, segn se emplee o no fuerza. Por su parte,
cuando se manipula un sistema informtico puede configurarse uno de los delitos informticos
tipificados en la Ley N 19.223. En cambio, s hay error y fraude cuando se altera una balanza, un
taxmetro, un medidor de gas, etc., en la medida en que esa alteracin constituye el medio que se
emplea para producir un error en otra persona.
Parte de la doctrina (Labatut, Garrido Montt) considera que los incapaces no pueden ser
sujetos pasivos de este delito, porque los que no tienen capacidad mental no pueden ser
engaados. En consecuencia, si un enfermo mental o un nio realizan una disposicin patrimonial
a favor del autor, existira una apropiacin calificable de hurto. Otros disienten de esta
interpretacin (Politoff/Matus/Ramrez), afirmando que ella equivale a sostener que los incapaces
no actan, que jams consienten. Entonces, hasta la venta de un dulce a un menor sera un hurto,
puesto que el menor no pagara, sino que sufrira la sustraccin del dinero que entrega. En
definitiva, para estos efectos, resulta necesario distinguir entre absoluta y relativamente
incapaces. Los primeros son aquellos en los que no es posible apreciar forma alguna de
consentimiento, razn por la cual no pueden ser sujetos pasivos de estafa. Los segundos, en
cambio, son aquellos en que existe la capacidad natural de consentir por lo que, aunque ms
fcilmente, pueden ser engaados.
Es posible que la persona engaada no coincida con la perjudicada ni, tampoco, con quien
realiza materialmente la disposicin patrimonial. Por ejemplo, cuando se engaa al administrador
o agente de una institucin financiera, quien ordena al cajero que efecte la disposicin
patrimonial, la defraudada es la institucin financiera (sujeto pasivo que sufre el detrimento
patrimonial).
c)
Disposicin patrimonial
Perjuicio
El perjuicio es una disminucin efectiva del patrimonio. Puede recaer sobre las cosas
materiales o inmateriales que componen el patrimonio. En concreto, adoptando una concepcin
jurdico-econmica, se puede considerar dao patrimonial la prdida de la posesin o tenencia de
ciertas cosas, la imposibilidad de cobrar un crdito o la privacin de una expectativa legalmente
fundada. No son parte del patrimonio, en cambio, una mera esperanza o posibilidad, ni tampoco
especies con valor econmico de carcter ilcito, esto es, que el ordenamiento jurdico repruebe
expresamente.
Debe existir un detrimento efectivo del patrimonio, una prdida que sea susceptible de
apreciacin pecuniaria, porque la pena depende del monto de lo defraudado. Por lo tanto, no
existe perjuicio si la prdida patrimonial es compensada con una ganancia equivalente. Ahora
bien, para apreciar si ha existido una lesin patrimonial debe procederse con un criterio objetivo,
pero tomando en consideracin las particulares circunstancias de cada caso. Por ejemplo, si se
adquiere un cuadro de Van Gogh y luego se descubre que era de Renoir, pero tiene el mismo
valor econmico, en principio existira un perjuicio puramente ideal, esttico, no apreciable en
dinero y, por ende, no constitutivo de estafa. Pero si con ese cuadro se pretenda completar una
coleccin de obras de Van Gogh y ello puede desprenderse explcita o implcitamente de la
relacin negocial entre las partes, el engao s habra producido una minusvala patrimonial, a
pesar de la equivalencia de las prestaciones.
El perjuicio tiene que provenir directamente de la disposicin patrimonial, pero no es
necesario que se produzca desde un punto de vista temporal inmediatamente despus de sta.
Por ejemplo, si alguien compra un computador IBM pero le entregan otro armado (cuyo precio es
bastante inferior), se configura la estafa aun cuando el pago se hubiere pactado en cuotas.
Tambin hay perjuicio cuando se suscribe por error un pagar o se acepta una letra de cambio,
aunque todava no se cobren, pues el patrimonio ha disminuido efectivamente por el aumento del
pasivo.
Segn el art. 1468 CC, no se puede repetir lo dado o pagado por objeto o causa ilcita a
sabiendas. Cabe preguntarse, entonces, si realmente existe perjuicio cuando la estafa consiste en
la falta de realizacin de un acto ilcito por el que se ha pagado un precio. Por ejemplo: una mujer
solicita a una hechicera un veneno para matar a su cnyuge, y sta le cobra una suma elevada por
una pcima inocua. Se ha afirmado que no se puede castigar como estafador a quien no ha
28
realizado el hecho ilcito, porque lo contrario sera obligarlo a realizar tal hecho, que podra ser
an ms grave que la estafa.
e)
Relacin de causalidad
Es esencial que cada uno de los elementos descritos sea consecuencia del anterior, es
decir, que entre ellos exista una relacin de causalidad: el engao debe producir el error; el error,
la disposicin patrimonial; y esa disposicin ha de ser la que causa el perjuicio.
Existe un vnculo de causalidad entre el engao y el error, sea que el engao provoque un
error que no exista, sea que el engao mantenga un error del que iba a salir quien se encontraba
en l. De ah que se plantee que el engao puede provocar o mantener un error. Por el contrario,
no existe el aludido vnculo entre el engao y el error, ni puede haber estafa, si un sujeto (sin
tener un deber de sacar a otro de su falsa representacin de la realidad) simplemente se aprovecha
de un error ajeno. Por tanto, no puede castigarse a ese ttulo a quien, tras haber recibido en un
comercio, de parte del vendedor, ms vuelto del que corresponda, advierte el hecho y guarda
silencio.
13.2
Culpabilidad
El dolo debe cubrir todos los elementos objetivos tpicos, es decir, comprende el
conocimiento y la voluntad de engaar, producir un error, una disposicin patrimonial y un
perjuicio. Todos esos aspectos son los que forman parte del dolo propio de los fraudes por
engao. Dada la naturaleza de la conducta propia de estos delitos, lo ms normal es que se acte
con dolo directo, mientras que la admisibilidad del dolo eventual ha sido discutida. Podra
presentarse, por ejemplo, cuando se admite la probable produccin de un dao patrimonial como
consecuencia del engao.
Si bien el Cdigo Penal no exige expresamente que el sujeto activo acte con nimo de
lucro, razones sistemticas, as como de Derecho positivo (fundamentalmente, lo dispuesto en el
art. 157) permiten afirmar su necesidad respecto del tipo penal de estafa. En este orden de ideas,
no debe perderse de vista que la estafa es un delito de apropiacin por medios inmateriales, y que
tanto ella como el hurto constituyen los pilares sobre los que se cimientan los delitos contra
intereses patrimoniales.
Antiguamente se aceptaba una especie de compensacin de dolos, si la vctima haba
cado en el fraude creyendo que ella estafaba al autor (cuentos del to, cuento de la lotera). En
estos casos existe una intencin fraudulenta de la vctima, pues ella cree errneamente que se
est aprovechando del delincuente. Pero en realidad esta situacin tambin es provocada por la
simulacin del delincuente, de modo que no se puede afirmar que existen dos delincuentes, sino
un solo estafador y una vctima. Como toda la situacin est bajo el control del estafador, la
vctima en ningn momento ha llegado a poner en riesgo el patrimonio de ste. Su conducta slo
podra calificarse como un delito imposible.
13.3
Iter criminis
o girar un cheque o letra de cambio, la estafa se entiende de todos modos consumada cuando
comienza a producirse el perjuicio. En los casos en que resulte necesario considerar el monto de
lo defraudado para determinar la pena aplicable (art. 467), deber atenderse al perjuicio total que
la estafa habr de, efectivamente, causar.
Existe tentativa desde que se inicia el comportamiento dirigido inmediatamente a la
realizacin del engao (al principiar los actos que conducen a l o la omisin de despejar un error
existiendo obligacin de hacerlo); y delito frustrado, cuando ya se ha realizado todo el
comportamiento engaoso, pero no se produce la disposicin patrimonial perjudicial determinada
por error por causas independientes de la voluntad del autor.
Y si la vctima descubre el engao? En un tiempo se afirm que si eso ocurre quedara
demostrado que el engao no haba sido suficiente para provocar el error y que, por consiguiente,
estaramos ante una tentativa inidnea. Pero la verdad es que el fracaso del engao puede
provenir de mltiples factores (un accidente, la llegada de un tercero que desbarata el plan, etc.).
Por lo tanto, habr que averiguar si el engao era inicialmente apto para provocar el error, y en tal
caso, a pesar del descubrimiento, admitir una tentativa o frustracin.
13.4
a)
En la doctrina nacional se han propuesto diversas formas de clasificar los delitos de estafa. Aqu adoptaremos,
fundamentalmente, la clasificacin planteada por POLITOFF LIFSCHITZ/MATUS ACUA/RAMREZ GUZMN, Lecciones
de Derecho Penal chileno, Parte especial, Reimpresin de la 2 edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2011,
p. 413, similar a la que expone el prof. LABATUT.
8
FUENSALIDA, Alejandro, Concordancias y comentarios del Cdigo penal chileno, T. III, Lima, 1883, p. 238.
30
En este supuesto el delito de estafa se sanciona con una pena nica, que no depende del
monto de lo defraudado.
b)
Para los autores que entienden que la creacin de una apariencia o puesta en escena es
indispensable para considerar que existe engao (Etcheberry, Garrido Montt), el delito
contemplado en el art. 468 constituye la figura fundamental de los fraudes.
Para que sea aplicable el art. 468 se requerira, precisamente, de un ardid que puede
consistir en:
Usar nombre fingido.
Aparentar poder, influencia o crditos supuestos.
Atribuirse bienes, crdito, comisin, empresa o negociacin imaginarios.
Cualquier otro engao semejante.
En cada uno de estos casos se requerira de una especial maquinacin. Es decir, no
bastara slo con mentir en cuanto al nombre, los bienes, etc., sino que tendra que existir una
apariencia externa que apoye las manifestaciones verbales del autor.
Sin embargo, tambin es posible interpretar dichas figuras en otro sentido y sostener que
en ellas, como en todos los supuestos de estafa, la conducta del autor consiste en efectuar una
afirmacin falsa o contraria a la verdad, slo que en este caso ella ha de ser relativa a su nombre,
poder, influencia o crditos, o bien, referirse a la existencia de bienes, comisiones, empresas o
negociaciones.
Para la determinacin de la pena opera un reenvo a lo dispuesto en el art. 467, por lo que
la sancin depender del monto de lo defraudado.
c)
defraudado. Adems, en el caso de los comerciantes, el solo hecho de tener pesos o medidas
falsos constituye una falta, sancionada en el art. 495 N 16.
d)
Lo especfico en estos casos es que se trata de situaciones en las que el acto que sirve de
base a la relacin es civilmente nulo (art. 1466 CC). Pese a ello, la legislacin reconoce una
especie de derecho a no ser engaado y sanciona la conducta engaosa como fraude:
A los que cometieren defraudacin con pretexto de supuestas remuneraciones a
empleados pblicos (art. 469 N 5). Si la remuneracin fuese verdadera constituira un delito de
cohecho (art. 250 CP), por eso se concede al funcionario respectivo una accin de calumnia
contra el estafador.
A los que en el juego se valieren de fraude para asegurar la suerte (art. 470 N 7).
e)
14.
Es posible diferenciar los supuestos de fraude por engao de aquellos que se cometen por
abuso de confianza, pese a que la distincin no se ve bien reflejada en la legislacin, que regula
todos estos supuestos, desordenada e indistintamente, dentro del prrafo 8 del Ttulo IX del Libro
II del Cdigo Penal.
Lo caracterstico de los fraudes por abuso de confianza es que suponen una relacin
jurdica previa entre la vctima y el victimario. El autor del delito deba cumplir una obligacin,
que tena su origen en un acto legtimo, una relacin civil lcita. El ilcito penal se produce, por
tanto, por el incumplimiento voluntario de obligaciones civiles con abuso de confianza, abuso
que consiste en defraudar la confianza normal (objetiva) respecto del cumplimiento de las
obligaciones. Por supuesto que no todo incumplimiento de obligaciones civiles constituye delito,
sino que ste slo constituye un ilcito penal en situaciones excepcionales y de especial gravedad
que se encuentran expresamente tipificadas. El resto de los casos dar lugar, nicamente, a las
acciones civiles pertinentes.
14.1
fraude por abuso de confianza, razn por la cual mantenemos su estudio en este grupo de delitos.
Sin embargo, tambin tiene algunos elementos que son caractersticos del hurto, como se
desprende de sus elementos.
a)
Bien jurdico
Conducta
Las conductas de este delito se describen como apropiarse o distraer.
a. Apropiarse: al igual que en los dems delitos que se refieren a una apropiacin,
requiere un elemento material, el apoderamiento, y uno psicolgico, el nimo de comportarse
como seor y dueo. Pero aqu el apoderamiento o elemento material tendr que consistir en un
acto de disposicin o de retencin, pues la cosa ya est en poder del agente. La conducta
consistir, entonces, en ejecutar actos propios del dominio (por ejemplo, vender la cosa), o
negarse a entregar cuando llega el momento de la restitucin o entrega y sta es exigida.
b. Distraer: dar a la cosa un uso o destino diverso de los que le estn asignados (por
ejemplo, empear la cosa).
El prof. Etcheberry considera que en los supuestos de distraccin no es exigible que
concurra el nimo de seor y dueo, pues el propsito de restituir supone una idea de
temporalidad incompatible con dicho nimo y, en el fondo, un reconocimiento de dominio ajeno.
En cualquier caso, slo en aquellos casos excepcionales en que el uso indebido acarree perjuicios
existira una distraccin indebida punible.
Segn otros (Labatut, Politoff/Matus/Ramrez) la distraccin supone nimo de seor y
dueo animus rem sibi habendi, pero con el propsito de restituir ms tarde la cosa a su
propietario. El simple uso de la cosa reconociendo dominio ajeno no constituye delito.
c)
Objeto material
El objeto material del delito puede ser cualquier cosa mueble, entre las que se incluyen el
dinero y los efectos (cualquier documento que represente un valor pecuniario, como los ttulos
valores: cheques, letras, pagars).
POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, El delito de apropiacin indebida, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1992, p. 67.
ETCHEBERRY, Derecho penal. Parte Especial, tomo III, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1998, p. 425, por el
contrario, considera que no hay una ofensa a un derecho personal o crdito del acreedor para exigir la entrega de la
cosa, sino una lesin a un derecho real de dominio. Se afecta el derecho para exigir la entrega de una cosa que es
propia; el perjudicado no es un simple acreedor, sino un dueo.
33
Para precisar mejor, hay que distinguir entre cosas consumibles y no consumibles y, a su
vez, diferenciar segn si las cosas consumibles son fungibles o no.
En todos aquellos casos en que se entregan cosas consumibles y fungibles con
autorizacin para usar de ellas, como en el mutuo de dinero, la no devolucin es un mero
incumplimiento del contrato que no puede ser calificada como apropiacin indebida. Slo puede
configurarse el delito cuando las cosas se reciben por algn ttulo que impida al tenedor usarlo
libremente, pese a lo cual el autor las usa y queda imposibilitado de devolver cosas equivalentes.
En este caso el delito se configura con la negativa a restituir.
Cuando las cosas son consumibles y no fungibles, el mero uso conforme a su naturaleza
implicara la destruccin de la cosa y la imposibilidad de entregarla o devolverla, quedando as
configurado el delito.
d)
Perjuicio
La ley exige expresamente que se produzca un perjuicio, expresin que tiene el mismo
alcance que en todas las defraudaciones. Esta mencin puede interpretarse de dos formas:
a. Como un elemento del tipo: es la posicin tradicional (Garrido Montt, Rivacoba). Se ha
hecho expresa mencin de este elemento inherente al delito por tratarse de une especie de
fraude, porque es posible concebir una apropiacin sin perjuicio, por ejemplo, cuando la cosa
es fungible y se restituye otra idntica. En los dems casos, en tanto, la sola apropiacin involucra
un perjuicio.
b. Como una condicin objetiva de punibilidad (Politoff/Matus/Ramrez, Soto Pieiro),
que no requiere estar comprendida en el dolo del autor. En consecuencia, para que se configure el
delito debe existir una conducta de apropiacin o distraccin que represente un desvalor por s
misma, al que se aade la produccin de un perjuicio como condicin objetiva de punibilidad.
Por eso, se destaca que no basta con la sola apropiacin, pues desde el instante mismo en que se
produce una apropiacin se despoja a alguien de lo que era suyo, y en ese sentido podra decirse
que ella provoca siempre un perjuicio. Pero dado que la conducta en el delito de apropiacin
indebida es predominantemente psicolgica y menos peligrosa que, por ejemplo, la forma de
comisin del hurto, se habra considerado necesario imponer una exigencia daosa adicional. Por
tanto, se excluye la posibilidad de sancionar la tentativa y la frustracin.
En definitiva, el delito se consuma con la negativa de entregar o devolver la cosa cuando
su devolucin se haca exigible, esto es, con una omisin en el momento en que se estaba
obligado a restituir, y siempre que con ello se produzca un perjuicio constatable objetivamente.
Para determinar el momento de la restitucin, coincidente con el del perjuicio y la
consumacin, hay que estar a lo dispuesto en el ttulo que impone dicha obligacin.
e)
Obligacin de restituir
Esta obligacin emana de un ttulo que debe reunir dos requisitos:
a. Debe ser un ttulo vlido. El dueo debe haber consentido en la entrega. En esto se
diferencia del hurto, en que no hay voluntad, y de la estafa, en que hay voluntad viciada.
34
b. Debe ser un ttulo de mera tenencia (no traslaticio de dominio), que implique facultad
de uso o manejo. No basta la tenencia material de la cosa, es decir, aquella que no implica poder
alguno sobre ella, sino que es preciso la tenencia fiduciaria, esto es, aquella que envuelve un
poder autnomo sobre la cosa y una manifestacin de confianza en la persona a quien ella se
entrega10. Aunque la distincin puede no ser del todo clara en la prctica, la diferencia radica en
si la cosa permanece o no bajo la esfera de custodia, vigilancia o actividad del dueo11. Hay que
distinguir, por ejemplo, si se entrega una cosa a alguien para que la limpie y ste se arranca con
ella, se configura un hurto; pero si se entrega en arrendamiento, habra apropiacin indebida.
Entre los ttulos posibles la ley menciona los de depsito, comisin y administracin (los
dos ltimos aluden al mandato), pero la enumeracin no es taxativa; se incluyen adems los
supuestos de prenda, comodato o prstamo de uso (a menos que el comodatario deba usar la cosa
dentro de la esfera de resguardo del comodante) o arrendamiento.
Esto significa que el delito de apropiacin indebida es un delito especial, pues slo puede
ser cometido por aquellas personas que tienen un especial deber extrapenal de entregar o
devolver la cosa, en virtud del ttulo por el que se les ha encomendado.
14.2
10
LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 7 edicin, Santiago, 2000, p.
235.
11
POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio, El delito de apropiacin indebida, Editorial Jurdica Conosur, Santiago, 1992, p. 133.
35
15.
Fraudes impropios
En el prrafo sobre las estafas y otros engaos se incluyen algunas figuras que presentan
dudosa relacin con las dems, y que Etcheberry denomina fraudes impropios, porque en ellos no
se presentaran los elementos tpicos inherentes a las figuras de fraude, es decir, el engao o el
abuso de confianza.
Algunos de estos delitos corresponden, ms bien, a figuras relativas a los delitos de
destruccin o dao (arts. 469 N 6 y 470 N 5), son supuestos en que la voz defraudacin slo se
refiere al perjuicio.
Destruccin de cosa embargada (art. 469 N 6). Pretende proteger el patrimonio del
acreedor a quien se priva de la garanta de su crdito; pero el sujeto activo puede ser cualquiera,
no requiere ser el deudor dueo de la cosa embargada.
Destruccin u ocultacin de documentos (art. 470 N 5).
Hurto de posesin (art. 471 N 1).
Celebracin de contratos simulados (art. 471 N 2): el delito consiste en celebrar un
contrato mendaz, cuyo contenido declarado difiere de la verdadera voluntad de los contratantes,
36
que sea capaz de inducir a error a otra persona y provocarle perjuicio. El contrato no se celebra
para provocar un error y la consecuente disposicin patrimonial y perjuicio (sera estafa o
tentativa de estafa), sino para crear un aparato externo que justifique una situacin que se desea
mantener oculta o cuyos efectos se quieren evitar. La produccin de un perjuicio es interpretada,
mayoritariamente, como un elemento del tipo, pero algunos (Politoff/Matus/Ramrez) lo
consideran una condicin objetiva de punibilidad.
Usura (art. 472): no es un delito de engao ni abuso de confianza, ni siquiera sera un
delito contra la propiedad, sino que se estima que el bien jurdico protegido por esta norma es el
comercio y la economa. Se trata de una ley en blanco impropia, pues parte de la conducta se
encuentra determinada, fundamentalmente, por lo dispuesto en la ley N 18.010 sobre
operaciones de crdito en dinero. La estipulacin de un inters por sobre los valores permitidos
por la ley el inters mximo convencional no puede superar en ms de un 50% al inters
corriente que rija al tiempo de la convencin (art. 6 Ley N 18.010) constituye el delito de
usura. No se requiere que se produzca perjuicio, es un delito de mera actividad.
16.
DELITOS DE DESTRUCCIN12
16.1
El prrafo 9 del Ttulo IX del Libro II del Cdigo Penal regula los delitos de incendio y
otros estragos.
El estrago es un dao de gran magnitud, causado por un medio de elevado poder
destructivo. En consecuencia, el incendio no es ms que una especie de estrago, diferenciada por
el medio empleado para causarlo: el fuego, y el peligro que ste representa como medio de
destruccin.
Tanto en estos delitos como en los de daos (prrafo 10), el resultado buscado por el
agente es la destruccin de objetos materiales, sin enriquecimiento para el sujeto activo.
16.2
Incendio
Se sanciona en una figura bsica (art. 477) y diversas figuras progresivamente ms graves:
Figuras calificadas en atencin a la naturaleza del lugar incendiado (art. 475 N 2).
Figuras calificadas en atencin al peligro que el incendio importa para las personas, sea en
lugar habitado (art. 475 N 1), o en lugar no habitado (art. 476).
Figuras calificadas por el dao que sufren las personas (art. 474).
a)
Bien jurdico
Pese a estar ubicado sistemticamente entre los delitos contra la propiedad, no puede
decirse que sta, es decir, la relacin que existe entre una persona y un bien sobre el cual ejerce
12
37
las facultades que la ley le entrega, sea el nico bien jurdico protegido. En realidad, es un tipo
pluriofensivo, porque tambin se considera el dao que sufren o el peligro que corren las
personas, adems del peligro que el incendio supone para la seguridad colectiva.
De todos modos, la propiedad es el bien jurdico bsicamente protegido. La posibilidad de
que se afecten otros bienes queda descrita en los distintos tipos y se refleja en el desigual
tratamiento penolgico de cada figura.
b)
Delitos de peligro
Conducta
La conducta es la de incendiar, esto es, la accin de prender fuego a algo que no debera
quemarse. El fuego debe ser de tal naturaleza que aun retirando o apagando la llama inicial puede
seguir ardiendo autnomamente. Es decir, el delito se consuma cuando el fuego tome cuerpo y
se produzca un verdadero abrasamiento que escapa al control del hechor13.
d)
Culpabilidad
13
LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho penal, Tomo II, Editorial Jurdica de Chile, 7 edicin, Santiago, 2000, p.
240.
38
Autora y participacin
Cabe destacar que el Cdigo Penal establece presunciones simplemente legales (no
podran ser de derecho) en relacin con la autora de estos delitos en los arts. 483, 483 a y 483 b.
Se trata de presunciones cuestionables, que pretenden proteger los intereses de las compaas
aseguradoras contra los comerciantes de mala fe.
f)
Concursos
En los supuestos de homicidio y lesiones gravsimas del art. 397 N 1, existe un concurso
aparente de leyes que se resuelve, en principio, por el principio de especialidad a favor de la
punibilidad a ttulo de incendio del art. 474 N 1 y 2.
Pero en estos casos hay que distinguir diversas situaciones: si el dolo del autor se
encaminaba a producir la muerte y para ello se ha valido del incendio, su conducta sera punible
por incendio (simple) y homicidio (con toda probabilidad calificado, o agravado por el art. 12 N
3). En cambio, si el dolo slo se diriga a la produccin del incendio, por el cual se produce dao
a alguna persona cuya presencia no pudo preverse, la conducta slo es punible a ttulo de
incendio en lugar habitado o no habitado segn corresponda. Por ltimo, si la presencia de la
persona afectada era previsible para un observador situado ex ante en la posicin del que causa el
incendio, ste responder a ttulo del art. 474, por ser doloso el incendio y existir al menos culpa
respecto del resultado ms grave que se pretenda evitar (en este caso resulta excluida la
aplicacin de las normas sobre homicidio o lesiones, en virtud del principio de especialidad).
16.3
Estragos
El art. 480 tipifica el delito de estragos, sancionando una conducta que no es autnoma,
sino que se describe en relacin con el delito de incendio en sus diferentes formas. La diferencia
con dicho delito radica en el medio empleado para producir el dao, que debe ser distinto del
fuego, pero tan poderoso como ste y como los dems que enumera la misma disposicin.
16.4
Daos
Estn contemplados en el prrafo 10 del Ttulo IX, Libro II del Cdigo Penal. Son delitos
en los que el agente pretende ocasionar una disminucin patrimonial de otro, sin obtener
provecho o enriquecimiento propio. Si el agente tena intencin de aprovecharse pecuniariamente
de la destruccin o deterioro, la presencia del animus rem sibi habendi desplaza la tipicidad de la
conducta a la del delito de hurto.
La conducta tpica comprende la destruccin, deterioro, perjuicio o menoscabo de una
cosa ajena, no comprendida en el delito de incendio o estragos. Se trata de figuras residuales, tal
como lo reconoce expresamente el art. 484.
El dao en cosa propia no est castigado, porque la propiedad es un derecho
esencialmente disponible.
39
Al igual que en los delitos de incendio, existe una sistemtica compleja en que es posible
distinguir:
Tipo bsico: daos simples (arts. 484 y 487).
Daos calificados (art. 485 y 486).
Daos causados por ganado (art. 487 que hace aplicable el art. 497 sobre faltas).
Delito de incendio-daos (art. 478).
Daos en sistemas informticos (arts. 1 y 3 Ley 19.223).
EJERCICIOS
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Cul es la teora que te parece ms adecuada para precisar el momento en que se consuma el
hurto? por qu?
7. Pedro sustrae algunas especies de un establecimiento comercial, pero cuando va saliendo del
recinto, el comerciante se da cuenta y lo persigue. Vamos a suponer tres situaciones:
El comerciante lo atrapa durante la carrera y recupera las cosas.
Pedro abandona las cosas en el camino durante su huida para correr mejor y logra escapar.
Pedro escapa, pero queda tan asustado que decide destruir las cosas para autoencubrirse.
Con qu pena se le podra castigar en cada uno de estos supuestos?
8. El jardinero de la casa de Marta se apropia de las tijeras de podar de sta a qu ttulo se le
castigara?
9. Qu problema se puede plantear en relacin con la tipificacin del delito de hurto de energa
elctrica?
10. Determina la conducta y el objeto material del delito de hurto de hallazgo.
11. En qu consiste el hurto famlico? cmo defenderas a quien lo ha cometido?
12. En el delito de hurto de posesin se exige que se produzca un perjuicio. Este perjuicio
constituye una condicin objetiva de punibilidad o un elemento del tipo?
40
13. Algunos autores han propuesto que el delito de robo con fuerza en las cosas sea estimado
como un hurto, pero con alguna agravante estaras de acuerdo con esta posicin? Explica
tus razones.
14. En su desesperacin por conseguir dinero, y sabiendo que su vecino tiene un perro al que
quiere mucho, Francisco sustrae el perro del jardn de la casa del vecino. Piensa que ste
ofrecer una recompensa para quien encuentre a su perro, lo que efectivamente sucede y
Francisco cobra el dinero. A qu ttulo se puede sancionar a Francisco?
15. Entre sus animales, el vecino de Francisco tiene tambin una jaula con finas aves en uno de
los balcones de su casa. Francisco trepa por el muro de la casa de su vecino, descuelga la
jaula y se la lleva a su casa. Pero como no es muy hbil, al intentar sacar el pjaro para
venderlo, ste se le escapa Cmo castigaras a Francisco?
16. Pedro ingresa en un juzgado, rompiendo la puerta de entrada, y se apodera de un expediente
que deseaba hacer desaparecer a qu ttulo se le castigara?
17. Qu delito comete Pedro cuando sustrae una bicicleta que se encontraba en la va pblica, si
para ello rompe la cadena que la ataba a un poste? Y si la cadena que rompe estaba
bloqueando las ruedas?
18. Una alarma automtica puede considerarse entre los dispositivos de proteccin que enumera
el art. 443 inc. primero?
19. Pedro pololea con Natalia, que trabaja como empleada puertas adentro en una casa. Por la
noche, Pedro escala la pared de la casa e ingresa por la ventana para encontrarse con Natalia.
Al salir, descubre un valioso cuadro y decide sustraerlo qu delito comete?
20. A qu ttulo deberan ser castigadas las conductas a que aluden los artculos 444 y 445 si no
existieran estas disposiciones?
21. Busque razones a favor y en contra para incluir el homicidio calificado en el delito de robo
con homicidio.
22. Busca argumentos en favor de la solucin que te parece ms adecuada para el evento en que
se cometan varios homicidios para cometer un nico robo.
23. Analice el delito de robo por sorpresa y establezca si le parece adecuada la pena con la que
se sanciona.
24. Determina qu delito se configura en las siguientes situaciones:
Jorge amenaza a Marta en la calle con un cuchillo para quitarle su cartera.
Jorge llama a Marta por telfono y le exige que le deposite en su cuenta una determinada
cantidad, de lo contrario incendiar su casa.
Jorge planea sustraer unas joyas de la casa de Marta. Como es bueno actuando, estudia la
posibilidad de hacerse pasar por un agente de investigaciones, para apropiarse de las joyas
subrepticiamente mientras hace una inspeccin en la casa. Tambin podra fingir ser receptor
judicial con una orden de retiro, y as compeler a Marta a que le entregue las joyas.
Cmo podra llegar a calificarse la conducta en cada caso? Cul resultara ms arriesgada
para Pedro, en relacin con la pena que podran aplicarle?
25. Francisco y Juan tienen una pelea por culpa de una mujer. Francisco golpea fuerte a Juan y
ste queda inconsciente en el suelo. Entonces Francisco decide aprovechar para quitarle su
dinero y marcharse. A qu ttulo se puede sancionar a Francisco?
41
26. Jorge intenta quitar a Marta su cartera, pero sta se resiste. Durante el forcejeo Jorge la
empuja, y se queda con la cartera. Pero al caer, Marta se golpea la cabeza contra una piedra y
muere Qu pena correspondera aplicar a Pedro?
27. Jorge y Pedro suben a un taxi e intimidan al chofer, a quien encierran en el maletero del auto,
se apropian del dinero del taxista y huyen del lugar Qu delito cometen?
28. Juan es un tipo delgado y de apariencia dbil. Amenaza a Francisco con un arma descargada,
y con ello consigue que le entregue su billetera Cmo se puede calificar este delito?
29. Qu sucede si la vctima de un robo sufre lesiones simplemente graves a consecuencia de la
violencia ejercida por el autor?
30. Pedro se introduce en una casa habitada por una de sus ventanas. Una vez dentro se
encuentra con el propietario, al que amenaza, golpea y amordaza para llevar a cabo la
sustraccin de las especies. La vctima resulta con lesiones menos graves Qu delito
comete? cmo se sanciona?
31. Si Pedro actu con premeditacin para realizar un robo con fuerza Se le puede aplicar esa
agravante?
32. Indica las diferencias que existen entre la figura de encubrimiento y el delito de receptacin.
33. Por qu se afirma que la pena con que se sanciona el delito de receptacin resulta
desproporcionada?
34. De qu factores depende la pena en los delitos de usurpacin?
35. Formula una definicin de fraude por engao que d cuenta de todos los elementos que lo
integran.
36. Inventa un ejemplo de engao activo expreso y concluyente, as como de engao por
omisin.
37. Un campesino acude a un notario, quien le formula un falso juicio de valor sobre sus tierras
para inducirlo a venderlas a un precio conveniente puede estimarse estafa?
38. Decido arreglar e impermeabilizar el techo de mi casa porque el maestro me asegur que este
ao llover mucho puede considerarse que hay un engao tpico?
39. En el caso de curanderos, adivinadores o magos puede considerarse que estafan a quienes
acuden a ellos?
40. Si se manipula un cajero automtico utilizando una tarjeta falsa para obtener dinero qu
delito se configura? La alteracin de un medidor de agua qu clase de delito puede
configurar?
41. Un experto en informtica manipula el computador y realiza transferencias bancarias a su
cuenta qu delito comete?
42. Puede ser sujeto pasivo de una estafa el ladrn que es engaado por un tercero para que le
entregue la especie que haba sustrado? Determina la solucin que se podra dar para esta
situacin segn cada una de las concepciones sobre el patrimonio que conocemos.
42
43. Es el nimo de lucro un elemento propio de los delitos de fraude? Sera exigible?
Fundamenta tu respuesta.
44. Qu pasa si el acreedor engaa a su deudor para quedarse con algo y hacerse pago de una
deuda?
45. Formula una definicin de lo que se entiende por engao para efectos del artculo 468.
Inventa situaciones concretas de engao que puedan quedar incluidas en esta disposicin.
46. Alonso necesita conseguir un permiso municipal. Jaime lo convence de que le entregue una
suma de dinero, asegurndole que la va a utilizar para recompensar a un funcionario de la
Municipalidad, y as obtener lo que Alonso requiere de ste. Inventa dos desenlaces
diferentes para esta situacin y determina como se sancionaran.
47. Jorge ha sustrado unos cheques a Pablo y los aprovecha para pagar sus compras firmndolos
de su puo y letra con su propia rbrica qu delito comete?
48. Explica en qu consiste la conducta en el delito de apropiacin indebida.
49. Por qu se podra decir que el delito de apropiacin indebida es ms prximo al hurto que a
la estafa?
50. Jaime pide en prstamo un libro de la Biblioteca y lo vende qu delito comete?
51. Esta vez, Jaime saca escondidamente el libro de la Biblioteca, eludiendo la deteccin
electrnica o la vigilancia personal qu delito comete?
52. Jorge se encuentra un cheque de Pablo firmado en blanco. Lo rellena con una cantidad
considerable y lo cobra Qu delito comete?
53. Jorge es el administrador de una sociedad annima, pero lleva a cabo su gestin preocupado
nicamente por sus propios intereses, para lo cual impone acuerdos y realiza negocios en su
beneficio, pero en perjuicio de los dems socios qu responsabilidad se le podra imputar?
54. Te parece adecuado el nombre giro doloso de cheques con que se conoce al delito
descrito en el art. 22 de la LCCBCH? Por qu?
55. Enumera tres razones por las que estara justificada la especial proteccin penal que se
confiere a los cheques.
56. En el giro doloso de cheques, la doctrina se encuentra dividida respecto de la naturaleza
jurdica del protesto, la notificacin judicial del mismo y el no pago de la cantidad
respectiva, con las formalidades legales y dentro del plazo legal Qu planteamiento te
parece ms acertado?
57. Juan quiere matar a Pedro. Para ello concurre a altas horas de la noche a su casa, para
asegurarse de que Pedro est durmiendo, y le prende fuego a qu ttulo se le puede
sancionar, suponiendo que Pedro muere?
58. Respecto del mismo delito mencionado en el ejercicio anterior, qu sucede si Juan previ
que Pedro era quien estaba durmiendo dentro de la casa, pero el que estaba en el lugar era un
hijo de ste?
59. Supongamos, ahora, que Pedro estaba en la casa y no muere, pero sufre lesiones simplemente
graves a consecuencia del incendio.
43