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Teoria geral
do direito
constitucional
ISBN 978-85-8482-455-7
CDD 341.2
2016
Editora e Distribuidora Educacional S.A.
Avenida Paris, 675 Parque Residencial Joo Piza
CEP: 86041-100 Londrina PR
e-mail: editora.educacional@kroton.com.br
Homepage: http://www.kroton.com.br/
Sumrio
Unidade 1 | Constituio e Hermenutica
Seo 1.1 - Histrico e fundamentos do constitucionalismo brasileiro
Seo 1.2 - Fundamentos filosficos e polticos da Constituio Federal
de 1988 (CF/88)
Seo 1.3 - Mutao e reforma constitucional
Seo 1.4 - Mtodos, limites, princpios e regras de interpretao
constitucional
Unidade 2 | Eficcia, aplicabilidade e organizao do Estado
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67
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Palavras do autor
Caro aluno,
Para iniciarmos nossos estudos na Teoria Geral do Direito Constitucional, vamos
analisar as possveis acepes da palavra constituio, as suas classificaes e
elementos, bem como sua estrutura, prembulo e Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias (ADCT), alm dos princpios fundamentais que veicula. Estudaremos os
fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil e os mtodos,
limites e princpios da interpretao das normas constitucionais.
O estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional extremamente relevante
para a compreenso do Direito como um todo, afinal de contas, como veremos,
a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 (CF/88) fundamento
de validade de todas das normas do nosso sistema jurdico. Ela est no centro do
nosso ordenamento jurdico irradiando seus efeitos e devendo ser observada por
todos os outros atos normativos infraconstitucionais, sejam eles leis ordinrias, leis
complementares, decretos, medidas provisrias, resolues, regulamentos, portarias
etc.
No se preocupe! Veremos detalhadamente esses conceitos e definies, mas
para que voc os assimile com facilidade, muito importante que dedique ao menos
uma horinha por semana para o estudo desta unidade curricular. importante que
voc reserve esse tempo para se dedicar leitura do livro didtico, resoluo de
questes e, quem sabe, seu interesse na disciplina aumente e voc queira pesquisar
mais sobre o tema?
Trabalharemos a seguinte competncia: conhecer os fundamentos tericos da
organizao jurdico-constitucional da Constituio Federal da Repblica Federativa
do Brasil de 1988 (CF/88) destacando seus objetos, princpios e garantias.
Para o desenvolvimento do seu aprendizado, este livro composto de quatro
unidades de ensino: (1) Constituio e hermenutica; (2) Eficcia, aplicabilidade e
organizao do Estado; (3) Direitos e garantias fundamentais; e (4) Direitos, partidos
polticos e nacionalidade.
A primeira intitulada Constituio e hermenutica e nela estudaremos os
seguintes temas: (i) histrico e fundamentos do constitucionalismo brasileiro, em
que trabalharemos: (a) as definies, o histrico das constituies brasileiras, as
classificaes e elementos; (b) os princpios fundamentais na CF/88, a separao de
poderes, bem como fundamentos, objetivos e princpios da CF/88; (c) as possibilidades
de mutao e reforma constitucional; e (d) os mtodos, princpios, limites e regras
(a) cargos privativos de brasileiros e atividade nociva ao interesse nacional; e (b) perda
da nacionalidade: cancelamento e aquisio de outra nacionalidade.
Vamos iniciar esta unidade curricular que, na verdade, introdutria para diversas
outras e, no decorrer dos nossos estudos, vamos ver o porqu. Estudaremos cada
uma das quatro unidades de ensino orientados por uma situao prxima da realidade
profissional, direcionando o contedo a ser apreendido para a soluo dessa situao.
Alm disso, em cada uma das sees, que compem a unidade de ensino, tambm
ser proposto um problema, relacionado situao prxima da realidade profissional,
para que possamos buscar a soluo dentro do que estudaremos na seo.
Em muitos momentos, o estudo dessa unidade curricular pode parecer bastante
rduo, mas, ao final, voc ver que utilizar o que aprender aqui em muitas outras
unidades. A Teoria Geral do Direito Constitucional est umbilicalmente ligada a diversos
assuntos que voc discutir ao longo do curso, em Direito Administrativo, Tributrio,
Penal, Processo Civil, Internacional etc. Por isso, no desista! Comece aos poucos e
tente expandir seus estudos. Tente pesquisar cada vez mais e aproveite o professor
para esclarecer todas as suas dvidas.
Vamos comear com a certeza de que o sucesso s depende de ns mesmos.
Vamos l!
Unidade 1
CONSTITUIO E
HERMENUTICA
Convite ao estudo
Caro aluno, creio que depois de unidades de ensino mais propeduticas,
mais introdutrias, voc esteja ansioso para ingressar no rol daquelas em que
pode perceber mais aplicao no seu dia a dia, no mesmo? Em Teoria Geral
do Direito Constitucional, apesar de o nome sugerir que trataremos de temas
eminentemente tericos, vamos dar um enfoque bastante prtico e atual para o
nosso estudo. No entanto, isso no significa que voc poder abandonar a teoria.
Ela ser extremamente importante para construirmos e analisarmos as questes
mais discutidas atualmente no Congresso Nacional e no Supremo Tribunal
Federal (STF) e o faremos desde essa primeira unidade, em que trataremos da
Constituio e da hermenutica constitucional.
O nosso estudo objetiva desenvolver o seguinte Fundamento de rea:
Conhecer os fundamentos tericos da organizao jurdico-constitucional da
CF/88, destacando seus objetos princpios e garantias.
Para articular os contedos tericos a situaes objetivas, vamos a uma
reflexo?
Nas ltimas semanas, o Congresso Nacional vem discutindo com mais
afinco a reforma poltica e medidas que podem ser adotadas especialmente
no combate corrupo. Alis, a reforma poltica pautou intensos debates
nas ltimas eleies presidenciais, quando Acio Neves e Dilma Rousseff
concordaram em um ponto: a necessidade de mudana do financiamento de
campanha. Alm disso, muito se falou sobre o fim das coligaes proporcionais,
o voto distrital misto e o fim da reeleio. Emergiu, ento, no Congresso
Nacional a discusso sobre a possibilidade de adoo do parlamentarismo como
sistema de governo. Hoje tramita no Senado Federal a Proposta de Emenda
Constituio (PEC) 32/15, que est na Comisso de Constituio e Justia.
U1
Desde a CF/88, inmeras outras PEC, com esse teor, foram apresentadas.
Todavia, nesse momento, em que essa discusso retomada, faz-se necessrio
analisar a seguinte questo: Suponhamos que voc, renomado jurista, seja
contratado para avaliar esse aspecto da reforma poltica que est em curso no
Congresso Nacional, considerando diversos aspectos jurdicos, que sero, no
decorrer do estudo dessa unidade curricular pontuados, voc considera possvel
alterar o sistema de governo presidencialista para o parlamentarista por meio de
Emenda Constitucional?
A partir dessa pergunta, que inicialmente nos parece bastante simples, mas
que gera implicaes em todo o estudo dessa unidade, vamos analisar, a cada
seo de autoestudo, um aspecto do problema. Dessa forma, na seo 1.1,
aps o estudo dos conceitos e das classificaes da CF/88, verificaremos o
que significa a supremacia e quais implicaes ela enseja na possibilidade de
modificao da CF/88. Na seo 1.2, vamos compreender melhor as diferenas
entre forma de Estado, forma de governo, regime de governo e sistema de
governo, analisando a possibilidade de alterao do que a CF/88 prev em cada
caso. Por sua vez, na seo 1.3, estudaremos especificamente o que significa
a mutabilidade e a reforma constitucional. Por fim, no item 1.4, analisaremos
especificamente a hermenutica constitucional e como interpretar as normas
constitucionais.
Agora, tendo em vista o caminho que percorreremos para responder
questo, voc acredita que possvel promover a aludida alterao no nosso
sistema de governo sem que isso implique em afronta aos nossos valores
fundamentais? E a previso do plebiscito, no ADCT, para escolha da forma
e do sistema de governo em 7 de setembro de 1993? Essa questo poderia
ser retomada aps a escolha popular? Como analisar a eficcia dessa norma
constitucional?
Agora, vamos iniciar nossos estudos de Teoria Geral do Direito Constitucional.
Vamos dar o primeiro passo?
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Constituio e Hermeunutica
U1
Seo 1.1
Histrico e fundamentos do constitucionalismo
brasileiro
Dilogo aberto
Voc sabia que aps o perodo ditatorial iniciado em 1964, em que foram restritas
as garantias individuais e sociais, somente em 1979 a legislao eleitoral foi modificada
para restabelecer o pluripartidarismo, que um dos alicerces da democracia? Com
o agravamento da crise econmica e social vivida no incio da dcada e 1980,
fortaleceram-se os sindicados e entidades de classe, bem como os partidos de
oposio.
A partir de 1984, emergiu o movimento das Diretas j!, exigindo a retomada
das eleies diretas at que em 1985, foi eleito presidente, pelo colgio eleitoral, o
candidato da oposio Tancredo Neves e Jos Sarney como vice, que assumiu o
cargo, tendo em vista o falecimento de Tancredo, que foi internado s pressas em 14
de abril de 1985 e acabou falecendo em 21 de abril do mesmo ano, vtima de uma
infeco generalizada.
No entanto, esse movimento de redemocratizao do Brasil somente foi concludo
com a promulgao da CF/88, em 05 de outubro de 1988. Para afastar de vez os
resqucios do perodo ditatorial, foram nela includos inmeros direitos e garantias,
entre os quais se destacam o sufrgio universal e o voto direto e secreto, objetivando
assegurar a construo de um Estado Democrtico de Direito.
Com base nesse histrico, vamos retomar a situao prxima da realidade
profissional, descrita no Convite ao Estudo: como voc, renomado jurista, posicionase em relao possibilidade de alterao do sistema de governo presidencialista pelo
parlamentarista por meio de Emenda Constitucional, levando em considerao ser
essa questo um dos pontos da reforma poltica discutida no Congresso Nacional?
A partir desse questionamento, que permear o estudo de toda a unidade de
ensino, e a partir do estudo do tema Histrico e fundamentos do constitucionalismo
brasileiro, voc, renomado jurista, com base no conceito de Constituio que melhor
se ajusta a CF/88 e na classificao quanto mutabilidade, considera ser possvel
a modificao do sistema de governo estabelecido na CF/88? O que significa a
supremacia da CF/88 e quais so as suas implicaes?
Ento, vamos comear?
Constituio e Hermeunutica
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No pode faltar
A Constituio a norma fundamental e suprema que rege a organizao e o
funcionamento do Estado. Segundo Jos Afonso da Silva (2015, p. 39-40), um
sistema de normas jurdicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a
forma de seu governo, o modo de aquisio e exerccio de poder, o estabelecimento
de seus rgos, os limites de sua ao, os direitos fundamentais do homem e as
respectivas garantias. Em sntese, a constituio o conjunto de normas que organiza
os elementos constitutivos do Estado. No entanto, a definio de Constituio aceita
outras acepes. Vamos ver as mais usadas?
Fonte:http://www.
nationalinterest.org/feature/
carl-schmitt%E2%80%99swar-liberalism-12704.
Acesso em: 12 jul. 2015
Jurdico
conforme
Hans Kelsen (ALEXANDRINO, 2013, p. 5-6): a Constituio
a norma jurdica pura, que no se vincula a valores
sociolgicos, polticos ou filosficos, dotada de eficcia
jurdica per se. Considerada norma hipottica fundamental
(norma imaginada, pressuposta, que no possui fundamento
de validade prprio), tem-se o sentido lgico-jurdico de
Constituio. Ao considerar que ela fundamento de validade
de todas as outras normas, em posio de supremacia,
tem-se a concepo jurdico-positiva. Assim, Kelsen coloca
a Constituio no topo da pirmide normativa, por dispor
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Constituio e Hermeunutica
U1
sobre como todas as demais normas devem ser elaboradas. Embaixo dela esto
todas as normas infraconstitucionais, que so desprovidas de supremacia. Essa ideia
ganhou uma famosa ilustrao: a pirmide normativa de Kelsen, que pode ser assim
epresentada:
Constitucionais
Infraconstitucionais
Escalonamen
Normativo
se
f
un
da
me
nt
am
Infralegal
Reflita
Qual desses conceitos o que melhor define a CF/88? possvel no
ordenamento jurdico brasileiro verificar sinais dos outros conceitos?
Aps analisar os conceitos de Constituio, vamos pensar juntos nessa questo?
Valores sociais, filosficos ou polticos guiaram o legislador constitucional na
elaborao da CF/88. Naquele momento, o legislador tinha em mente todos os
horrores da ditadura militar, quanto supresso de direitos e garantias fundamentais
e a impossibilidade de o cidado participar da vida poltica do pas. Assim, o legislador
carregou consigo todas as suas vivncias, experincias e emoes, ou seja, todo o seu
horizonte cultural, na elaborao da CF/88.
Promulgada a CF/88, no momento da aplicao das normas que ela veicula,
o intrprete produzir em sua mente o sentido dessas normas elaboradas pelo
legislador. Vale notar que ele tambm no pode deixar de lado sua cultura, suas
vivncias e experincias, que sempre so levadas consigo. Assim, exatamente por
isso que pessoas diferentes, por possurem horizontes culturais distintos, interpretam
as mesmas normas de forma distinta, o que faz surgir o conflito.
Partindo da premissa de que interpretar construir sentido, atribuindo valores
norma, nota-se que a CF/88 no possui valores intrnsecos. Assim, os valores no so
Constituio e Hermeunutica
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extrados da norma, mas a ela conferidos pelo intrprete. Com base nessa concepo,
o conceito poltico, ao se referir deciso poltica fundamental, e o conceito
sociolgico, que denota a vontade social, seriam os melhores para definir a CF/88? E
a norma jurdica pura de Kelsen? O conceito jurdico, fruto do pensamento positivista,
de uma teoria pura a melhor forma para se definir a CF/88?
Veremos posteriormente que o conceito sociolgico de Lassale se identifica com a
concepo de efetividade das normas jurdicas, ou seja, enquanto grau de observncia
por seus destinatrios, sendo essa a grande contribuio da concepo sociolgica
para o Direito Constitucional brasileiro.
Em relao ao conceito poltico, ele no o melhor conceito para a CF/88, mas,
ao determinar que o que so normas constitucionais (so as decises de governo,
ou seja, as relativas a direitos fundamentais, princpios fundamentais e organizao
poltica do Estado) e leis constitucionais (as demais normas, que no se referem a
essas decises polticas), ele influenciou sobremaneira a classificao formulada
pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em normas materialmente constitucionais (que
revelam direitos fundamentais, princpios fundamentais e organizao poltica do
Estado) e normas formalmente constitucionais (as demais normas insertas na CF/88).
Todavia, vale ressaltar que normas formalmente e materialmente constitucionais
possuem a mesma hierarquia.
A concepo poltica de Constituio de Kelsen trouxe um elemento
importantssimo para compreendermos todo o sistema jurdico, que a ideia de
supremacia da Constituio. Kelsen colocou, conforme anteriormente apontado, as
normas constitucionais no topo da pirmide normativa, servindo elas de fundamento
de validade para todas as demais normas. Que tal aprofundarmos um pouco mais
nessa discusso e tentarmos compreender melhor, em especial, o conceito jurdico
de Constituio?
Pesquise mais
Para tanto, indico como leitura complementar um autor sobre quem voc
ainda ouvir muito falar ao longo do curso:
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes,
2015. p. 215-238.
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Constituio e Hermeunutica
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1824 Foi a primeira Constituio brasileira, outorgada ainda no perodo imperial
por Dom Pedro I, aps a declarao da independncia brasileira em 7 de setembro
de 1822. Nela reconheceram-se quatro poderes: Executivo, Legislativo, Judicirio e
Moderador, que legitimava a interveno do Imperador nos demais poderes.
Figura 1.5 Constituio de 1891
Fonte:
http://sociologos2010.blogspot.
pt/2010/11/historia-das-constituicoesbrasileiras.html. Acesso em: 12 jul. 2015.
liberdade individual.
1967 Constituio do Brasil outorgada em 24 de janeiro de 1967, aps o golpe
militar de 1964, quando o presidente Joo Goulart, o Jango, foi deposto. Instalou-se
o Estado de Exceo e a noo de Estado Democrtico de Direito foi mitigada. Para
institucionalizar o regime militar, determinou a prevalncia do Poder Executivo sobre
o Judicirio e o Legislativo. Estabeleceu, ainda, eleies indiretas para presidente,
com mandato de cinco anos, e restrio ao direito de greve. Em 17 de outubro de
1969, foi editada a Emenda Constitucional 01, que conferiu aos Atos Institucionais,
editados at ento pelo regime militar, o carter de normas constitucionais. Pelo fato
de essa emenda no ter apenas trazido as alteraes a serem promovidas no texto
Constituio e Hermeunutica
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constitucional, reeditando todo o texto da Constituio de 1967 com as respectivas
modificaes, muitos a elencam como uma nova Constituio.
Figura 1.7 Promulgao da CF/88
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Constituio e Hermeunutica
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Assimile
A partir dessas noes, vamos classificao das constituies quanto
origem:
Promulgada: criada com a participao popular.
Outorgada: imposta sem a participao popular.
Cesarista: so inicialmente outorgadas, mas posteriormente referendadas
pelo povo, como ocorreu, por exemplo, nos plebiscitos napolenicos.
.Pactuada: Paulo Bonavides menciona essa espcie, referindo-se s
Constituies elaboradas por meio de um pacto celebrado por rivais, como
ocorreu com a Carta Magna de 1215.
Vale ressaltar que alguns autores tambm se referem s Constituies promulgadas,
como legtimas, ou seja, elaboradas pelo poder constituinte originrio, mediante
provocao popular, e s Constituies outorgadas, como ilegtimas, ou seja,
elaboradas tambm pelo poder constituinte originrio, mas mediante provocao do
ditador.
Reflita
A partir da classificao das Constituies quanto origem e de acordo
com as noes relativas ao poder constituinte e a sua classificao,
como podemos percorrer esse histrico das Constituies brasileiras,
caracterizando-as?
Nesse ponto, importante notar que o poder constituinte originrio histrico ou
fundacional se refere apenas primeira Constituio editada pelo pas. Todas as demais
sero consideradas revolucionrias ou ps-fundacionais. Alm disso, no tivemos
Constituies cesaristas, inicialmente outorgada e, posteriormente, referendada pelo
povo, nem pactuadas, que so aquelas criadas por meio de pacto entre rivais.
Agora ficou bastante simples compreender essa questo. Que tal pesquisarmos
um pouquinho mais sobre o tema?
Pesquise mais
Para melhor compreender o contexto histrico em que cada uma das
Constituies brasileiras foi criada, indico a seguinte leitura complementar:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 71-92.
Constituio e Hermeunutica
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Agora vamos ao prximo ponto da nossa conversa de hoje: a classificao e os
elementos da Constituio.
Para iniciarmos esse ponto, temos que entender que classificar um ato humano
que consiste em dividir os objetos em determinadas classes ou conjuntos, de acordo
com as semelhanas ou com as diferenas existentes entre eles. Sendo assim, no
existem classificaes certas ou erradas, mas mais ou menos teis para o estudo que
se prope.
Partindo dessa premissa, muito importante elegermos os critrios utilizados para
efetuarmos a diviso das Constituies em classes. Veja:
Figura 1.8 | Classificao das Constituies
Sinttica ou concisa
Extenso
Analtica ou prolixa
Histrica
Modo de elaborao
Dogmtica
No escrita
Forma
Escrita
Rgida
CLASSIFICAO DAS CONSTITUIES
Semirrgida ou semiflexvel
Alterabilidade
Imutvel
Flexvel
Material
Contedo
Forma
Pactuada
Outorgada
Origem
Promulgada
Cesarista
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Constituio e Hermeunutica
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Vamos definio de cada critrio e de cada classe por ele gerada?
Quanto extenso:
Sinttica ou concisa: de contedo conciso, limita-se a prever os elementos
essenciais da organizao e do funcionamento do Estado.
Analtica ou prolixa: de contedo extenso, aborda outras matrias que ultrapassam
aquelas consideradas essenciais.
Quanto ao modo de elaborao:
Histrica: resulta do passar do tempo, sendo criada ao longo dos anos.
Dogmtica: elaborada por um rgo constituinte, referindo-se s ideologias do
momento de sua elaborao.
Quanto forma:
Escrita: Constituio elaborada em determinado momento da histria por rgo
competente para tanto e codificada e sistematizada em um nico texto.
No escrita: a Constituio no formalizada, composta pelos costumes, pela
jurisprudncia, convenes e textos constitucionais esparsos e tem como principal
exemplo a Constituio Inglesa.
Quanto alterabilidade ou mutabilidade:
Imutvel: no admite qualquer alterao em seu texto.
Rgida: a Constituio pode ser alterada, mas, para tanto, necessrio observar
um procedimento mais rigoroso do que aquele utilizado para a edio das leis.
Flexvel: admite alteraes em seu texto pelo mesmo processo utilizado para a
criao das leis.
Semirrgida ou semiflexvel: ela composta por uma parte rgida e outra flexvel.
Alm dessas classes, Alexandre de Moraes (2014, p. 10) elenca a classe superrgida
em que rene aquelas Constituies que apresentam um ncleo rgido, modificvel por
procedimento mais complexo do que aquele usado para criao das leis, e um ncleo
imutvel, a que se refere como normas intangveis, ou seja, daquelas normas que no
so passveis de alterao porque asseguram direitos considerados fundamentais para
aquele Estado.
Quanto ao contedo:
Formal: a forma de existir do Estado, reduzida forma escrita em um documento
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solene que somente pode ser alterado de acordo com o processo nela mesmo
descrito.
Material: segundo Jos Afonso da Silva (2015, p. 42-43), em sentido amplo,
identifica-se com a organizao total do Estado em relao ao regime poltico. Em
sentido estrito, designa as normas constitucionais, escritas ou costumeiras, que
podem estar ou no em um documento escrito, que regulam a estrutura do Estado,
a organizao de seus rgos e os direitos fundamentais. Nesse caso, a Constituio
somente se refere matria estritamente constitucional e as demais, mesmo que
estejam dentro de uma Constituio escrita, no seriam consideradas constitucionais.
Reflita
A classificao quanto ao contedo associa-se ao conceito de Constituio
proposto por Carl Schmitt, que define serem normas constitucionais
aquelas que se referem a direitos fundamentais, princpios fundamentais
e organizao poltica do Estado, sendo todas as demais apenas leis
constitucionais?
Quanto origem:
Promulgada: a Constituio foi elaborada com a participao popular.
Outorgada: a Constituio foi elaborada sem a participao popular.
Cesarista: inicialmente a Constituio foi outorgada e, posteriormente, referendada
pelo povo.
Pactuada: criada a partir de um pacto entre rivais.
Reflita
Avaliando critrio por critrio, como classificar a CF/88?
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Constituio e Hermeunutica
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Quanto alterabilidade, a CF/88 pode ser modificada? Ela demanda processo
legislativo especfico e mais complexo para tanto?
E quanto forma? Temos um texto formalizado ou normas esparsas em diversos
documentos?
Quanto extenso, contemplamos temas que vo alm daqueles considerados
essenciais para a organizao do Estado ou vamos alm?
E em relao ao modo de elaborao? Ela reflete os anseios da sociedade em dado
momento ou foi construda ao longo dos anos e do processo de desenvolvimento da
sociedade brasileira?
Agora, passemos anlise dos elementos da Constituio:
A teoria dos elementos da Constituio foi desenvolvida por Jos Afonso da Silva
(2015, p. 46-47) que classificou as normas constitucionais em cinco categorias:
Elementos orgnicos: relativos organizao, ao funcionamento e estrutura do
poder e do Estado.
Elementos limitativos: referem-se aos direitos e garantias fundamentais, que
visam limitao do poder do Estado, mas que no se relacionam aos direitos sociais.
Elementos socioideolgicos: correlatos ao Estado de bem-estar social, que
revelam carter intervencionista e social das Constituies modernas.
Elementos de estabilizao constitucional: destinados a assegurar a soluo
de conflitos constitucionais, defesa da Constituio, do Estado e das instituies
democrticas. Eles objetivam alcanar a paz social.
Elementos formais de aplicabilidade: estatuem normas de aplicao da
Constituio.
Assimile
A partir da classificao das normas constitucionais em elementos, vamos
utilizar alguns exemplos para que voc compreenda com mais facilidades
esses conceitos:
Elementos orgnicos: Ttulos III (Organizao do Estado) e IV (Organizao
dos poderes e do sistema de governo) da CF/88.
Elementos limitativos: Limitaes constitucionais ao poder de tributar,
identificados pelos princpios e pelas imunidades aplicadas tributao.
Constituio e Hermeunutica
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Elementos socioideolgicos: Ttulo VIII (Ordem social).
Elementos de estabilizao constitucional: Clusulas ptreas, estabelecidas
no art. 60, 4, da CF/88.
Elementos formais de aplicao: ADCT.
Faa voc mesmo
Com base nos exemplos citados e na classificao das normas
constitucionais em elementos, sugiro que voc busque outros exemplos
na CF/88 de cada caso.
Nessa seo, voc aprendeu os conceitos de Constituio, passamos por um
histrico das Constituies brasileiras, desde a de 1824 at a CF/88, e falamos sobre os
critrios, as classificaes e elementos das Constituies. Essa a parte mais terica
e extensa da unidade curricular. Em todas as outras unidades de ensino e sees, o
aprendizado se dar de forma mais direta e com mais indicaes de outros textos para
pesquisa e apenas com breves consideraes sobre o objeto de estudo.
Ateno!
Aqui muito importante relembrar o conceito jurdico, que revela
ser a Constituio fundamento de validade para todas as demais
normas infraconstitucionais, alm de ser considerada norma hipottica
fundamental.
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Constituio e Hermeunutica
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Alm disso, a classificao quanto mutabilidade estabelece as seguintes
espcies de Constituio: imutveis, rgidas, flexveis e semirrgidas, o que
nos remete ideia de supremacia da Constituio.
Lembre-se tambm das normas materialmente e formalmente
constitucionais.
Poderamos pensar que a rigidez constitucional impede a alterao da forma de
governo a que nos submetemos? a rigidez que impe a supremacia s normas
constitucionais?
Alm desses questionamentos, devemos, ainda, pensar em alguns pontos para
concluir a nossa anlise, mais precisamente sobre o sistema de governo adotado pela
CF/88.
Vale notar que o presidencialismo somente mencionado diretamente no art. 2,
do ADCT, quando prev o plebiscito para escolha pelo povo da forma (monarquia
ou repblica) e do sistema de governo (presidencialismo ou parlamentarismo). No
entanto, no decorrer do texto, o legislador constituinte se refere inmeras vezes s
atribuies, aos limites e requisitos para o Presidente e seu vice.
Lembre-se
A supremacia formal no se aplica s Constituies flexveis, porque nelas as
normas podem ser alteradas por meio do mesmo processo legislativo utilizado
para criar leis ordinrias. Ento, de onde as normas infraconstitucionais, em
relao s Constituies flexveis, retiram seu fundamento de validade se
elas possuem o mesmo status das normas constitucionais? J em relao
s Constituies imutveis, rgidas e semirrgidas, a Constituio possui
supremacia formal, tendo em vista que ela fundamento de validade das
normas infraconstitucionais, e tambm material.
E a? Como voc avalia a questo relativa ao presidencialismo? Ele, como sistema
de governo adotado no Brasil, pode ser alterado para a adoo do parlamentarismo?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Constituio e Hermeunutica
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Possibilidade de alterao da democracia, como regime de governo previsto na CF/88, por
Emenda Constitucional
1. Competncia de Fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
Conceito de Constituio
Classificao da CF/88
Supremacia da CF/88
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
Lembre-se
Para solucionar a questo, ser necessrio que voc se lembre de que as
Constituies se classificam, quanto alterabilidade ou mutabilidade, em
rgidas, semirrgidas ou semiflexveis, e flexveis. Alm disso, a partir dessa
classificao, extraamos a definio de supremacia e como se apresenta
em cada caso. Por fim, faz-se necessrio compreender qual o conceito de
Constituio melhor se ajusta CF/88: o sociolgico, o poltico ou o jurdico?
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Constituio e Hermeunutica
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retirada do art. 6, da CF/88, do direito social moradia. Que tal tambm
pensar na possibilidade de ampliao do leque de direitos sociais nele
previstos? Vamos retomar essa questo posteriormente, mas importante
que, com base no que estudamos, voc se posicione a respeito.
Constituio e Hermeunutica
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(D) s normas constitucionais, como base de regramento formal e
material de todas as normas do sistema jurdico.
(E) s normas da burocracia de Estado, tendo em vista que o modelo de
dominao legal-burocrtico do Estado moderno pressupe atribuio
de toda estabilidade do poder burocracia.
26
Constituio e Hermeunutica
U1
Seo 1.2
Fundamentos filosficos e polticos da
Constituio Federal de 1988 (CF/88)
Dilogo aberto
Vamos, nesta seo, retomar a discusso acerca da possibilidade de alterao da
CF/88 por meio de Emenda Constitucional para adotarmos o parlamentarismo como
sistema de governo, situao geradora de aprendizado desta seo.
Relembrando o problema, destacamos na seo anterior, que a CF/88 foi o marco
da redemocratizao do pas, aps mais de 20 anos de ditadura militar. A partir dela,
foram retomadas as eleies diretas, dada liberdade de atuao para os sindicatos e
consagrada a separao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que, a partir
de ento, devem atuar harmonicamente.
Na seo 1.1, analisamos os conceitos de Constituio e buscamos apontar aquele
que melhor define a CF/88. Alm disso, falamos sobre a classificao das Constituies,
para verificarmos em que classes, observados os critrios classificatrios, a CF/88
se enquadra e, por fim, tecemos um histrico das Constituies brasileiras e suas
principais caractersticas. Com base especialmente nos conceitos de Constituio
e nas classificaes analisadas, enfrentamos a questo da possibilidade de alterao
do sistema de governo que adotamos, qual seja, o presidencialismo para o
parlamentarismo.
Agora, na seo 1.2, analisaremos os princpios fundamentais na CF/88, a separao
de poderes e os fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil.
Buscaremos aqui argumentos para responder seguinte situao-problema: para fins
de anlise da possibilidade de reforma da Constituio, a democracia seria uma regra
ou um princpio? A previso do Estado Democrtico no prembulo da CF/88 tem
contedo prescritivo ou se trata de mera declarao de intenes?
Para tanto, deveremos: (i) compreender a diferena entre as definies de forma
de Estado, forma de governo, regime de governo e sistema de governo; (ii) entender
a abrangncia do princpio da separao de poderes e a busca pela harmonia entre
eles; e (iii) analisar quais so os princpios, os fundamentos e objetivos da Repblica
Federativa do Brasil e como se diferenciam. A partir disso, poderemos analisar a
situao-problema proposta para essa seo 1.2.
E, ento? Vamos comear?
Constituio e Hermeunutica
27
U1
No pode faltar
Para resolvermos a situao-problema posta nesta seo, vamos inicialmente
estudar um pouquinho da teoria, sempre importante para fundamentar a soluo que
a ela daremos. Vamos l!
Para comear, vamos apontar a distino entre normas e princpios, conforme
apontado por Jos Afonso da Silva (2015, p. 93-94). Princpio mandamento nuclear
de um sistema. Ele orienta, direciona a aplicao das regras, que so mais diretivas,
mais objetivas. Mendes e Branco (2015, p. 72) afirmam que os princpios so mais
abrangentes do que as regras e por assinalarem os standards de justia relacionados
com certo instituto jurdico, seriam instrumentos teis para se descobrir a razo de ser
de uma regra ou mesmo de outro princpio menos amplo.
Aurora Tomazini de Carvalho (2013, p. 284) afirma que a norma jurdica pode ser
analisada em sentido amplo e em sentido estrito, sendo que no primeiro caso, trata-se
de unidade no sistema jurdico, que no possui sentido dentico completo, enquanto
que a norma em sentido estrito o possui. E o que seria esse sentido dentico? Nada
mais do que significaes construdas a partir dos enunciados prescritivos, ou seja,
da letra da lei, estruturadas na forma de um juzo hipottico-condicional. Assim,
dizemos que a norma jurdica em sentido estrito poderia ser escrita na seguinte forma
lgica: se ocorrido o fato, ento deve ser a consequncia, ou seja, devem ser os
efeitos prescritos no enunciado. Nesse caso, os enunciados prescritivos preveem a
emergncia de determinada consequncia em caso de ocorrer aquele fato que ela
descreve.
A partir desse raciocnio, tanto as regras quanto os princpios so espcies de normas
que so construdas pelo intrprete no momento da aplicao do direito. Tratamse, portanto, de normas. Alguns podem ser escritos na forma hipottico-condicional,
constituindo norma jurdica em sentido estrito. Outras, como a previso constitucional
de que Braslia a capital federal, no, constituindo norma jurdica em sentido amplo.
Partindo desses conhecimentos propeduticos e verificado que existem autores
que afirmam a existncia de regras e princpios e outros, que todos eles constituem
normas jurdicas, a partir da interpretao, vamos analisar os chamados princpios
fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, trazidos do art. 1 ao art. 4, da
CF/88, analisando como eles so aplicados e como influenciam especialmente na
interpretao das demais normas constitucionais. Vamos, ento, a esses artigos.
O art. 1, da CF/88, determina que a Repblica Federativa do Brasil formada pela
unio indissolvel dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios e constitui-se em
Estado Democrtico de Direito. A partir desse enunciado, podemos aferir a necessidade
de compreendermos os conceitos de repblica, federao e Estado Democrtico de
Direito. Passemos a cada um deles:
28
Constituio e Hermeunutica
U1
Repblica: significa coisa (res) do povo (pblica) e a forma de governo eleita
pelo legislador constitucional, com a finalidade de organizar politicamente o Estado.
Possui as seguintes caractersticas:
1. Representatividade: o povo quem escolhe seus representantes;
2. Eletividade: a escolha desses representantes se d por meio do voto em eleies;
3..Periodicidade: o representante eleito exercer seu mandato por tempo
determinado;
4. Responsabilidade: refere-se ao dever de probidade administrativa;
5. Soberania popular: o poder emana do povo e deve ser por ele exercido.
Federao: a forma de Estado eleita pelo legislador constituinte, em que os
Estados e o Distrito Federal so autnomos, mas se renem em forma de uma nica
pessoa de direito pblico a que se subordinam, objetivando a organizao estrutural
da sociedade. formada a partir da Constituio, que confere autonomia aos entes
federados e indissolvel. Caracteriza-se por:
1. Autonomia financeira, administrativa e poltica;
2. Repartio de competncias para legislar e arrecadar impostos;
3. Rigidez constitucional, sendo necessrio qurum qualificado para ser alterada;
4. Ser o Supremo Tribunal Federal (STF) o rgo mximo do Poder Judicirio,
incumbido de resguardar a aplicao das normas insertas na CF/88;
5. Interveno federal como mecanismo de proteo dessa forma de Estado;
6. Unidade de nacionalidade: a CF/88 deve ser observada por todos os cidados.
Estado Democrtico de Direito: regime de governo eleito pelo legislador
constituinte de 1988. Trata-se da evoluo do Estado de Direito, que emergiu com o
Liberalismo, e do Estado Social, possuindo caractersticas de ambos, mas constituindo
um regime de governo novo. Segundo Jos Afonso da Silva (2015, p. 122).
Assimile
Vamos relembrar a evoluo dos regimes de governo ao longo da histria?
Constituio e Hermeunutica
29
U1
Estado de Direito ou Estado Liberal: caracterizou-se por: (i) submisso ao
imprio da lei; (ii) diviso de poderes; e (iii) enunciado e garantias individuais;
Estado social: o individualismo e abstencionismo do Estado Liberal
provocaram inmeras distores, sendo necessrio, ento, a adoo de
medidas tendentes a corrigir a injustia social e objetivando o bem-estar
social;
Estado democrtico de Direito: congrega caractersticas de ambos os
anteriores, mas constitui um conceito de regime de governo novo, em que
se consagram instrumentos para a realizao da cidadania e a concretizao
das exigncias de um Estado Social.
Esse estudo pode ser aprofundado por voc a partir de leituras complementares.
Vamos a uma indicao?
Pesquise mais
O texto a seguir traz consideraes sobre os principais tpicos desta
seo relacionando-os:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 93-124.
A partir do estudo desses princpios fundamentais da Repblica Federativa do Brasil,
postos na CF/88, vamos pensar um pouquinho juntos:
Reflita
Considerando o disposto no art. 1, da CF/88, pode-se afirmar que a
forma de governo (Repblica), a forma de Estado (Federao) e o regime
de governo (Estado Democrtico de Direito), eleitos pelo legislador
constitucional, constituem um ncleo rgido ou podem ser alterados por
Emenda Constitucional?
Para responder a essa questo, temos que considerar a classificao da CF/88
quanto mutabilidade ou alterabilidade, conforme estudado na seo 1.1: trata-se
de uma Constituio rgida, semirrgida, flexvel ou superrgida? Nesse sentido, caso
considere a impossibilidade de alterao desses princpios fundamentais por Emenda
30
Constituio e Hermeunutica
U1
Constitucional, eles constituiriam as chamadas clusulas ptreas, previstas no art.
60, 4, da CF/88?
E a? Como voc se posiciona a respeito?
Aps refletir um pouquinho, vamos ao prximo ponto dessa seo: o princpio da
separao dos poderes, inserto em nossas Constituies desde a do Imprio.
O art. 2, da CF/88, determina que so poderes da Unio, independentes e
harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio.
Esses poderes devem ser exercidos por rgo distintos para que reste caracterizada
a separao dos poderes. Se as funes forem exercidas pelo mesmo rgo, terse- concentrao de poderes. Por isso, a diviso de poderes se fundamenta em
dois elementos: (i) especializao funcional (Legislativo: Congresso e Assembleias
Legislativas; Executivo: rgos da Administrao Pblica que exercem a funo
Executiva; e Judicirio: rgos que exercem a funo jurisdicional); e (ii) independncia
orgnica: no h subordinao entre os poderes.
No sistema de governo presidencialista, o princpio da separao dos poderes
possui duas caractersticas essenciais: (i) independncia orgnica; e (ii) harmonia entre
os poderes. Nesse sentido, cada um dos poderes dever exercer sua funo precpua,
mas para preservao da harmonia e do equilbrio entre eles, poder haver intervenes
de um no outro em um sistema chamado de freios e contrapesos, conforme definido
por Montesquieu (FERREIRA FILHO, 2015, p. 163-164).
Exemplificando
Ao Legislativo compete a edio de normas, em que o Executivo participa
pela iniciativa das leis, pela sano e pelo poder de veto. Essa iniciativa
do Executivo contrabalanceada pela possibilidade de o Congresso
modificar o projeto por meio de emendas e rejeit-lo. Alm disso, o
poder de veto verificado em relao aos projetos de lei de iniciativa do
Legislativo e em relao s emendas feitas pelo Congresso nos projetos
propostos pelo Executivo. O Congresso, por sua vez, poder rejeitar o
veto presidencial por maioria absoluta de seus membros e o Senado
Federal poder promulgar a lei, caso o Presidente no a sancione no
prazo previsto na CF/88.
Faa voc mesmo
Esse exemplo demonstra como os poderes atuam de forma harmnica.
A partir disso, voc dever pensar como funciona esse sistema de pesos e
contrapesos, aplicado aos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, no
Constituio e Hermeunutica
31
U1
que concerne atuao do Supremo Tribunal Federal. Reflita sobre como
a indicao dos ministros feita e que antes da nomeao eles passam
por sabatina.
As atribuies e forma de atuao de cada um dos Poderes da Unio sero
posteriormente estudadas em outra unidade curricular, mas, por enquanto, vale a
pena aprofundar essas noes introdutrias que foram apresentadas.
Pesquise mais
A separao dos poderes tema de grande relevncia e que tem um
extenso histrico, passando por Aristteles, Locke e Montesquieu. Para
compreender melhor essa origem e como isso est previsto na CF/88,
vamos ler mais um pouquinho?
FERREIRA FILHO, Monoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40.
ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 161-167.
Agora, vamos ao ltimo ponto a ser estudado nesta seo: fundamentos, princpios
e objetivos da Repblica Federativa do Brasil, postos na CF/88.
O art. 1, da CF/88, elenca os seguintes fundamentos:
Soberania: relaciona-se ao poder poltico supremo, no plano interno, e
independente, no plano internacional.
Cidadania: refere-se integrao dos indivduos sociedade e submisso do
Estado vontade popular.
Dignidade da pessoa humana: valor supremo do Estado Democrtico de Direito,
orientando a interpretao e aplicao de todas as normas e princpios.
Valores sociais do trabalho e da livre iniciativa: revela a preferncia da CF/88
pela economia de mercado, mas respeitando o trabalho, que deve assegurar uma
existncia digna, conforme os ditames da justia social.
Pluralismo poltico: valorizao da tolerncia e da pluralidade de ideias numa
sociedade naturalmente conflituosa, com interesses contrapostos, devendo haver
dilogo entre opinies divergentes. Alm da participao popular na conduo poltica
do pas, preceitua tambm a organizao de partidos polticos.
O art. 3 elenca os seguintes objetivos fundamentais, que so normas programticas,
ao contrrio dos fundamentos, que tem aplicabilidade imediata:
Constituir uma sociedade livre, justa e solidria;
32
Constituio e Hermeunutica
U1
Garantir o desenvolvimento nacional;
Erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e
regionais;
Promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e
quaisquer outras formas de discriminao.
Por fim, o art. 4, relaciona os princpios que regem as relaes internacionais, que
so: independncia nacional, prevalncia dos direitos humanos, autodeterminao
dos povos, no interveno, igualdade entre os Estados, defesa da paz, soluo pacfica
dos conflitos, repdio ao terrorismo e ao racismo, cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade e concesso de asilo poltico. Esses princpios podem ser
divididos em trs grupos da seguinte forma:
Figura 1.9 | Princpios que
regem o Brasil em suas relaes
internacionais
IV - no interveno
I - independncia nacional
Alm disso, o citado artigo determina que a Repblica Federativa do Brasil buscar
a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina,
visando formao de uma comunidade latino-americana de naes, como ocorre,
por exemplo, com o MERCOSUL.
Constituio e Hermeunutica
33
U1
dessa unidade de ensino: voc, renomado jurista, dever opinar sobre a possibilidade
de alterao do sistema de governo presidencialista para o parlamentarista por meio
de Emenda Constitucional.
Nesta seo, estudamos os princpios fundamentais na CF/88, a separao de
poderes e os fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil
e agora vamos responder seguinte questo: para fins de anlise da possibilidade de
reforma da Constituio, a democracia seria uma regra ou um princpio? A previso
do Estado Democrtico no prembulo da CF/88 tem contedo prescritivo ou se trata
de mera declarao de intenes?
Ateno!
Aqui muito importante relembrar a distino entre princpios e regras,
que foi apontada no incio desta seo, para enquadrar a democracia em
um ou em outro conforme a abrangncia e a funo dessas espcies de
norma.
Alm disso, importante pensar no Estado Democrtico de Direito como
regime de governo eleito pelo legislador constitucional de 1988. Ele est
expressamente previsto no prembulo da CF/88.
A partir de tudo que estudamos nessa seo e pensando as questes anteriormente
lembradas, voc considera, para fins de reforma da CF/88, ser a democracia regra ou
princpio? Para tanto, avalie a abrangncia e finalidade da norma que a prev a adoo
do regime de governo democrtico para definir se aqui estamos tratando de uma
regra ou de um princpio.
E quanto previso do Estado Democrtico contida no prembulo da CF/88?
Trata-se de norma com contedo prescritivo completo, ou seja, o enunciado indica
as consequncias para o caso de ocorrer o fato que ele prev ou ele apenas faz uma
afirmao, sem apontar efeitos especficos? Para responder a esse ponto, vamos
considerar apenas o fato de haver a previso constitucional e se essa previso ou
no um dever-ser, se ela possui ou no prescritividade, ou seja, aptido para modificar
condutas.
Lembre-se
Lembre-se de que o Estado Democrtico de Direito congrega caractersticas
do Estado Liberal e do Estado Social, mas constitui um conceito de regime
de governo novo, em que se consagram instrumentos para a realizao da
34
Constituio e Hermeunutica
U1
cidadania e a concretizao das exigncias de um Estado Social. Pensando
nisso, seria esse regime de governo norma de observncia obrigatria e
parte de um ncleo imutvel da CF/88? Ou ele pode ser alterado a qualquer
momento?
E a? Como voc avalia a questo relativa ao Estado Democrtico de Direito?
A democracia um princpio ou uma regra? E diante disso, ela de observncia
obrigatria? E pode ser alterada por Emenda Constitucional?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Anlise da extenso da autonomia dos entes federados
1. Competncia de fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
Lembre-se
Para solucionar a questo, voc dever se lembrar das caractersticas da
federao, especialmente da autonomia, que se refere ao exerccio das
Constituio e Hermeunutica
35
U1
competncias de organizao, governo, legislao e administrao, nos
limites estabelecidos na CF/88. Dever tambm analisar os fundamentos
da Repblica Federativa do Brasil e verificar se eles se aplicam tambm
aos entes federados. Lembre-se de que a soberania se relaciona ao poder
poltico supremo, no plano interno, e independente, no plano internacional.
A partir disso, podemos afirmar que autonomia e soberania so sinnimas?
E a soberania caracterstica que pode ser atribuda aos entes federados?
36
Constituio e Hermeunutica
U1
2. (ENADE/2006) Com referncia aos princpios que regem as relaes
do Estado brasileiro com os outros Estados, considere as afirmaes:
I - O princpio da defesa da paz e o princpio da soluo pacfica de
controvrsias internacionais esto relacionados ao reconhecimento do
direito paz (direito de terceira gerao) na medida em que buscam
garantir a paz de toda a coletividade.
II - O princpio da cooperao entre os povos para o progresso da
humanidade deriva necessariamente do direito autodeterminao dos
povos (direito de terceira gerao), ou seja, ao direito que os povos tm
de se desenvolver sem a interferncia de outros.
III - O princpio da no interveno internacional deixou de ser observado
pelo Brasil, recentemente, ao enviar soldados e oficiais para integrar as
foras de paz da ONU no Haiti.
IV - O princpio da cooperao entre os povos para o progresso
da humanidade est, em certa medida, relacionado ao direito ao
desenvolvimento, reconhecido pela ONU e pela UNESCO.
So corretas SOMENTE as afirmaes:
(A) I e II.
(B) I e III.
(C) I e IV.
(D) II e III.
(E) II e IV.
3. A Repblica Federativa do Brasil caracteriza-se por constituir uma
federao, em que o poder poltico repartido no territrio, o que
gera uma multiplicidade de organizaes governamentais que so
regionalmente distribudas. Pode-se dizer que o federalismo :
(A) forma de governo.
(B) sistema de governo.
(C) forma de Estado.
(D) regime de governo.
(E) Estado testa.
Constituio e Hermeunutica
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U1
38
Constituio e Hermeunutica
U1
Seo 1.3
Mutao e reforma constitucional
Dilogo aberto
Vamos a mais uma seo do nosso estudo da Teoria Geral do Direito Constitucional.
Estamos estudando Constituio e hermenutica e nesta seo vamos novamente
retomar a discusso acerca da possibilidade de alterao da CF/88 por meio de
Emenda Constitucional para adotarmos o parlamentarismo como sistema de governo.
Relembrando o problema, destacamos, que a CF/88 foi o marco da
redemocratizao do pas, aps mais de 20 anos de ditadura militar. A partir dela,
foram retomadas as eleies diretas, dada liberdade de atuao para os sindicatos e
consagrada a separao dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que, a partir
de ento, devem atuar harmonicamente.
Na seo 1.1, analisamos os conceitos de Constituio e buscamos apontar aquele
que melhor define a CF/88. Alm disso, falamos sobre a classificao das Constituies,
para verificarmos em que classes, observados os critrios classificatrios, a CF/88
se enquadra e, por fim, tecemos um histrico das Constituies brasileiras e suas
principais caractersticas.
Na seo 1.2, analisamos os princpios fundamentais na CF/88, a separao de
poderes e os fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil
e respondemos questo atinente possibilidade de reforma da Constituio, se a
democracia seria uma regra ou um princpio e se a previso do Estado Democrtico
no prembulo da CF/88 tem contedo prescritivo ou se trata de mera declarao de
intenes.
Agora, na seo 1.3, estudaremos propriamente a mutao, reforma, as regras e
princpios e derrotabilidade, alm da estrutura da CF/88: o prembulo e o Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias (ADCT). A partir desse estudo, responderemos
a seguinte questo: o prembulo veicula normas prescritivas ou apenas orientao
aplicao das normas constitucionais e infraconstitucionais? E ele pode sofrer
alteraes por Emenda Constitucional?
Para tanto, deveremos: (i) compreender como a CF/88 se estrutura; (ii) entender o
papel do prembulo e do ADCT; e (iii) analisar como a CF/88 pode ser alterada.
A anlise da possibilidade de alterao do nosso sistema de governo para o
Constituio e Hermeunutica
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U1
parlamentarismo determina que saibamos se o prembulo compe ou no um ncleo
imutvel da CF/88, quais so as hipteses de mutabilidade e, ainda, se a noo de
Estado Democrtico de Direito, pressupe a escolha do presidencialismo enquanto
sistema de governo.
No pode faltar
Para respondermos questo proposta para esta seo, vamos comear com um
pouquinho de teoria, imprescindvel para fundamentarmos a soluo que daremos a
ela. Vamos l!
Vamos comear estudando um pouquinho da chamada mutabilidade constitucional,
ou seja, do poder de modificar a CF/88, inserindo novas normas ou alterando as que j
existem. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 48-49), a supremacia da
Constituio decorre de sua origem. Provm ela de um poder que institui a todos os
outros e no institudo por qualquer outro, de um poder que constitui os demais e
por isso denominado Poder Constituinte. Vale notar que esse poder constituinte se
refere tanto ao poder de modificar a Constituio vigente quanto o de criar uma nova
Constituio. No primeiro caso, teramos o chamado poder constituinte derivado e,
no segundo, poder constituinte originrio, o que ser abaixo esquematizado:
Figura 1.10 | Poder constituinte
fundacional ou histrico
Originrio
PODER CONSTITUINTE
ps-fundacional ou revolucionrio
Derivado
revisor
reformador
decorrente
Pesquise mais
Lus Roberto Barroso (2012) ainda aponta a existncia de um Poder
Constituinte transnacional, ou supranacional, responsvel pela produo
de normas jurdicas aptas a se sobreporem s normas da Constituio
40
Constituio e Hermeunutica
U1
do Estado-nao. Vejamos o exemplo da Unio Europeia, onde normas
jurdicas so produzidas no mbito da comunidade regional, sobrepondose s normas das Constituies dos Estados-membros daquela
comunidade.
Para saber mais, indicamos a leitura do artigo abaixo. Disponvel em:
http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/
aqui_em_todo_lugar_dignidade_humana_direito_contemporaneo_
discurso_transnacional.pdf. Acesso em: 6 nov. 2015.
Agora, vamos explicitar algumas caractersticas de cada um deles:
Poder constituinte originrio: ser considerado fundacional ou histrico o poder
constituinte que cria a primeira Constituio, o que ocorreu no Brasil em 1824. Por
outro lado, ser considerada ps-fundacional ou revolucionria todas as Constituies
subsequentes, como as de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Ele se caracteriza por ser:
1. Inicial: inaugura uma nova ordem jurdica.
2. Ilimitado: no se subordina a qualquer limite previamente estabelecido.
3. Autnomo: s quele que o exerce compete determinar os termos em que a
nova Constituio se estruturar.
4. Incondicionado: no se submete a qualquer processo predeterminado para a
sua elaborao
5. Permanente: no se esgota no momento de seu exerccio, porque seu titular,
que o povo, pode determinar a criao de uma nova ordem jurdica.
Poder constituinte derivado:
1. Revisor: poder constituinte, que, nos termos do art. 3, do ADCT (norma
considerada exaurida), modificou a CF/88 por Reviso Constitucional, cinco anos
aps a promulgao da CF/88, por maioria absoluta em sesso unicameral.
2. Reformador: poder de reformar o texto constitucional por meio de Emenda
Constitucional, nos termos do art. 60, da CF/88, que pode ser elaborada a qualquer
tempo e deve ser aprovada nas duas casas do Congresso Nacional (Cmara dos
Deputados e Senado Federal) em dois turnos por trs quintos de seus membros.
Caracteriza-se por ser: (i) subordinado ou secundrio, retirando seu fundamento do
poder constituinte originrio, por ter sido por ele previsto e estabelecido; (ii) limitado,
por ter seus limites definidos pelo poder constituinte originrio; e (iii) condicionado,
devendo observar as regras estabelecidas para reforma constitucional pelo poder
constituinte originrio.
Vamos aqui abrir um parntese para conversarmos sobre esses limites impostos para
Constituio e Hermeunutica
41
U1
o poder constituinte derivado reformador. Essas limitaes no se restringem s regras
concernentes ao processo legislativo para a edio de uma Emenda Constitucional. A
CF/88 trouxe, em seu art. 60, 4, um ncleo rgido e imutvel, chamado de clusulas
ptreas, composto por: (i) forma federativa de Estado; (ii) a separao de poderes; (iii)
o voto direto, secreto, universal e peridico; e (iv) os direitos e garantias fundamentais.
3. Decorrente: refere-se ao poder dos Estados-membros de elaborarem suas
respectivas Constituies estaduais e do Distrito Federal elaborar a sua Lei Orgnica,
equiparada Constituio estadual pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Os Municpios
no possuem poder constituinte derivado decorrente.
Assimile
Vale notar que a titularidade do poder constituinte difere da legitimidade
para exerc-lo. A titularidade do povo. A legitimidade do poder
constituinte da assembleia nacional constituinte, no caso das
constituies democrticas, fundamentando-se na soberania popular. Ela
tambm pode ser exercida por outorga, nos casos em que dispensa a
participao popular. Note aqui a correlao existente com a classificao
das Constituies quanto origem: promulgada, outorgada, pactuada e
cesarista, conforme estudamos na seo 1.1.
Temos que ter em vista que a norma jurdica fruto da interpretao dos textos
legislados. Nesse sentido, a mudana de entendimento dos tribunais acerca dos
enunciados constitucionais tambm se configura como manifestao do poder
constituinte derivado reformador. Ele pode, ento, ser classificado de duas maneiras:
(i) reviso formal (Emenda Constitucional, conforme art. 59, I, e art. 60, da CF/88, e
Reforma Constitucional, nos termos da norma exaurida, contida no art. 3, do ADCT),
que alteram a forma escrita da CF/88; e (ii) reviso informal, por meio da chamada
de mutao constitucional, com a alterao apenas da interpretao do texto, que
de competncia do STF. A reviso informal se materializa como manifestao do
chamado poder constituinte difuso.
Exemplificando
Recentemente o STF enfrentou questo que ensejou a chamada mutao
constitucional, quando reconheceu, na Ao Direta de Inconstitucionalidade
- ADI 4277 e na Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental ADPF132, a unio homoafetiva, conferindo nova interpretao ao art. 226,
3 e 4, da CF/88, alterando, assim, a concepo de entidade familiar at
ento restrita unio entre homem e mulher.
42
Constituio e Hermeunutica
U1
Faa voc mesmo
E voc? Lembra-se de mais algum caso que possa configurar mutao
constitucional? Que tal pensar na definio de casa enquanto asilo
inviolvel do indivduo, adotada pelo STF em face do art. 5, XI, da CF/88?
A mutao constitucional possui algum limite, ainda que implcito, para
que o STF a realize?
Exemplificando
O legislador infraconstitucional previu, nos arts. 124 e 126, do Cdigo
Penal (CP) que o aborto provocado crime, mas excepcionou a hiptese
de haver ameaa vida da me (aborto necessrio) e em se tratando
de gravidez resultante de estupro. No h outras excees legalmente
previstas. Todavia, o STF, na ADPF 54/DF, entendeu que no deve ser
tipificado como crime o aborto de feto anencfalo, derrotando, assim,
aquela norma.
A partir desses estudos, que tal aprofundarmos um pouco mais no estudo do poder
constituinte?
Constituio e Hermeunutica
43
U1
Pesquise mais
Um texto bastante completo para o estudo do poder constituinte o que
Gilmar Mendes e Paulo Branco apresentam na obra abaixo indicada:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 103-134
Agora vamos ao segundo ponto desta seo. Vamos estudar a estrutura da CF/88:
o prembulo e o ADCT.
O prembulo da CF/88 determina o seguinte:
Figura 1.11 Promulgao da CF/88
Fonte: <http://tribunadomoxoto.com/site-antigo/noticias/item/796-ha-20-anos-brasileiros-decidiram-pelo-presidencialismo>.
Acesso em: 28 jul. 2015.
44
Constituio e Hermeunutica
U1
h inconstitucionalidade na Constituio Estadual do Acre que no trouxe a palavra
Deus em seu prembulo, justamente pelo fato de se considerar que ele no possui
eficcia normativa, ou seja, prescritividade.
Teoria jurdica comum: tambm chamada de tese da plena eficcia do
prembulo, trata-se de teoria minoritria e considera que se ele foi criado pelo poder
constituinte originrio, possui eficcia normativa (prescritividade) como qualquer outra
norma constitucional.
Teoria especfica: tambm chamada de tese da relevncia jurdica indireta, a
teoria majoritria e considera que o prembulo prev a forma de Estado (federao), a
forma de governo (repblica), regime de governo (democrtico de Direito), Estado testa
(Deus) e omisso quanto religio (Estado laico), sendo assim fonte de interpretao
das normas contidas na CF/88.
Vale notar aqui o posicionamento adotado por Aurora Tomazini de Carvalho
(2013, p. 678-679), que afirma que o prembulo, juntamente com os outros sinais
que remetem ao processo de produo da CF/88, a autoridade competente (Ulysses
Guimares) e as coordenadas de espao (Braslia) e de tempo (5 de outubro de
1988) em que se deu a sua produo, constituem o que ela chama de enunciaoenunciada. Assim, o prembulo faz parte das marcas do processo de criao da CF/88
deixadas pelo legislador constitucional.
Agora passaremos anlise do ADCT. A ele, adota-se a teoria jurdica comum,
que entende que todos os atos contidos no ADCT so normas constitucionais, sendo
certo que todos eles possuem eficcia normativa, sendo consideradas prescritivas de
condutas, exceto aqueles que j produziram efeitos, constituindo as denominadas
normas exauridas, como o caso do exerccio do poder constituinte derivado revisor,
nos termos do art. 3, do ADCT.
E voc se pergunta: Para que o ADCT foi editado? Foi justamente para regular
as situaes que perdurariam no tempo, apesar da promulgao da CF/88 e da
emergncia de uma nova ordem jurdica, o legislador constitucional, no exerccio do
poder constituinte originrio, editou normas que esto fora do texto da CF/88, mas
possuem o mesmo status de norma constitucional.
Reflita
Nos termos do art. 19, do ADCT, os servidores pblicos federais, estaduais,
distritais e municipais, que tivessem ingressado no servio pblico h mais
de cinco anos continuados na data da promulgao da CF/88 e que no
tenham sido admitidos por concurso pblico so considerados estveis.
Podemos considerar essa norma exaurida? Ela pode ser modificada por
Emenda Constitucional?
Constituio e Hermeunutica
45
U1
Para responder questo, reflita sobre a finalidade do ADCT que justamente
excepcionar hipteses concretas da incidncia de uma norma, constante do corpo
da CF/88, ou instituir um regime vantajoso para um determinado grupo de indivduos.
Nesse sentido, o art. 19, do ADCT, poderia ser objeto de Emenda Constitucional? O
que voc acha?
Vamos continuar estudando essa questo com a leitura abaixo:
Pesquise mais
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 77-80
Ateno!
Aqui muito importante relembrar das teorias que dispem sobre a
eficcia normativa, sobre a prescritividade do prembulo: teoria poltica
(STF), teoria jurdica comum (teoria minoritria) e teoria especfica (teoria
majoritria).
Alm disso, importante pensar em como o poder constituinte derivado
reformador se caracteriza: subordinado, limitado e condicionado.
46
Constituio e Hermeunutica
U1
A partir de tudo que estudamos nessa seo e pensando as questes anteriormente
lembradas, voc considera ser o prembulo irrelevante, constituindo mera orientao
para a interpretao e aplicao da CF/88? Para tanto, avalie tambm o fato de que
ele foi criado pelo poder constituinte originrio e se, a partir disso, pode ser alterado
por Emenda Constitucional.
Lembre-se
Lembre-se de que o poder constituinte originrio se caracteriza por ser
inicial, autnomo, ilimitado, incondicionado e permanente, no possuindo
limitaes nem condies prvias para a criao da nova Constituio.
A partir disso, o legislador constituinte originrio optou por constituir um
ncleo rgido e imutvel, previsto no art. 60, 4, da CF/88, quais sejam,
forma federativa de Estado, a separao de poderes o voto direto, secreto,
universal e peridico, e os direitos e garantias fundamentais.
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Alterabilidade dos dispositivos do ADCT
1. Competncia de fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
Constituio e Hermeunutica
47
U1
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
Lembre-se
O poder constituinte originrio editou o ADCT para dispor sobre questes
que se estendiam no tempo e que no deveriam compor o rol das
normas constitucionais, possuindo, no entanto, tambm status de norma
constitucional. Sobre ele adotamos a teoria jurdica comum, o que, a
princpio, ao conferir eficcia normativa, determinaria a possibilidade de sua
alterao por Emenda Constitucional, fruto do poder constituinte derivado
reformador. No entanto, compete pensar: todas as normas contidas no
ADCT so suscetveis de alterao? E as normas exauridas? O que justificaria
a possibilidade ou no de serem alteradas?
Faa voc mesmo
A partir de ento, pensando na questo da alterabilidade do ADCT, voc
agora capaz de analisar outros casos como esse. H outras normas
na CF/88 que no esto diretamente relacionadas entre as clusulas
ptreas, ncleo rgido e imutvel, previstas no art. 60, 4, da CF/88,
e que no podem ser modificadas por Emenda Constitucional? E por
mutabilidade constitucional? H limitaes para que seja realizada
pelo STF? O que voc pensa a respeito?
48
Constituio e Hermeunutica
U1
reconhecida como entidade familiar a unio estvel entre o homem
e a mulher configurada na convivncia pblica, contnua e duradoura e
estabelecida com o objetivo de constituio de famlia (BRASIL. Cdigo
Civil. Lei n. 10.406, de 10/01/2002, art. 1.723).
Pelo que dou ao art. 1.723 do Cdigo Civil interpretao conforme a
Constituio, para dele excluir qualquer significado que impea o
reconhecimento da unio contnua, pblica e duradoura entre pessoas
do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinnimo
perfeito de famlia. Reconhecimento que de ser feito segundo as
mesmas regras e com as mesmas consequncias da unio estvel
heteroafetiva (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI n. 4.277, Revista
Trimestral de Jurisprudncia, v. 219, jan./mar. 2012, p. 240).
Considerando os textos apresentados acima, avalie as seguintes
asseres e a relao proposta entre elas.
I. No plano jurdico, inclusive no que concerne a processos judiciais de
natureza cvel, ganhou fora a interpretao de que deve ser reconhecida
a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo, em razo da deciso
proferida na ADI n. 4.277.
PORQUE
II. O Supremo Tribunal Federal o intrprete mximo da Constituio
Federal, por exercer o controle de constitucionalidade, o que ocorre, entre
outras hipteses, quando julga uma ao direta de inconstitucionalidade.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
(A) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa
da I.
(B) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
(C) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio
falsa.
(D) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio
verdadeira.
(E) As asseres I e II so proposies falsas.
Constituio e Hermeunutica
49
U1
(A) A Emenda Constitucional em questo no se submete ao controle
de constitucionalidade, porque fruto do poder constituinte derivado
reformador, que se caracteriza, assim como o originrio, por ser
autnomo, ilimitado e incondicionado.
(B) A norma aprovada pelo poder constituinte derivado, seja ele
reformador ou revisor, se submete ao controle de constitucionalidade,
como ocorre com a Emenda Constitucional que objetiva a alterao da
forma federativa de Estado.
(C) O poder constituinte derivado reformador, bem como o revisor,
objetiva a reforma do texto constitucional a qualquer tempo.
(D) A Emenda Constitucional deve ser aprovada pelo sistema unicameral
por trs quintos de seus membros, no podendo dispor sobre as matrias
elencadas como clusulas ptreas.
(E) A forma federativa de Estado matria que pode ser objeto de
apreciao pelo poder constituinte derivado decorrente.
apreciao pelo poder constituinte derivado decorrente.
3. O art. 100, da CF/88, determina que os pagamentos feitos pelas
Fazenda Pblicas federal, estadual, distrital e municipal, em virtude de
sentena judicial, ser feito na ordem cronolgica de sua apresentao.
No entanto, o STF, no julgamento da Rcl. 3982/ES, decidiu que essa ordem
cronolgica para pagamento dos precatrios pode ser excepcionada,
considerando o quadro de sade do interessado. Diante disso, verificase que a deciso do STF foi proferida de acordo com:
(A) poder constituinte derivado reformador.
(B) poder constituinte difuso.
(C) mutabilidade constitucional.
(D) derrotabilidade.
(E) poder constituinte derivado decorrente.
50
Constituio e Hermeunutica
U1
Seo 1.4
Mtodos, limites, princpios e regras de
interpretao constitucional
Dilogo aberto
Vamos ltima seo dessa primeira unidade de ensino do nosso estudo da Teoria
Geral do Direito Constitucional. Estamos estudando Constituio e hermenutica
e nesta Seo vamos novamente retomar a situao geradora de aprendizado, em
que estamos discutindo a possibilidade de alterao da CF/88 por meio de Emenda
Constitucional para adotarmos o parlamentarismo como sistema de governo.
Retomando a questo, a CF/88 foi o marco da redemocratizao do pas, aps
mais de 20 anos de ditadura militar. A partir dela, foram retomadas as eleies diretas,
dada liberdade de atuao para os sindicatos e consagrada a separao dos Poderes
Executivo, Legislativo e Judicirio, que, a partir de ento, devem atuar harmonicamente.
Na seo 1.1, analisamos os conceitos de Constituio e buscamos apontar aquele
que melhor define a CF/88. Alm disso, falamos sobre a classificao das Constituies,
para verificarmos em que classes, observados os critrios classificatrios, a CF/88
se enquadra e, por fim, tecemos um histrico das Constituies brasileiras e suas
principais caractersticas.
Na seo 1.2, analisamos os princpios fundamentais na CF/88, a separao de
poderes e os fundamentos, objetivos e princpios da Repblica Federativa do Brasil
e respondemos questo atinente possibilidade de reforma da Constituio, se a
democracia seria uma regra ou um princpio e se a previso do Estado Democrtico
no prembulo da CF/88 tem contedo prescritivo ou se trata de mera declarao de
intenes.
Na seo 1.3, estudamos propriamente a mutao, reforma, as regras e princpios
e derrotabilidade, alm da estrutura da CF/88: o prembulo e o Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT).
Agora, na seo 1.4, estudaremos os mtodos, limites, princpios e regras de
interpretao constitucional, objetivando responder a seguinte questo: quais os
mtodos, princpios e regras de interpretao se aplicam adoo do sistema de
governo presidencialista? H limites interpretao do sistema de governo adotado
pela CF/88?
Para tanto, deveremos: (i) compreender os mtodos interpretativos e os limites a
Constituio e Hermeunutica
51
U1
que se submetem; (ii) analisar os princpios e regras de interpretao constitucional.
A anlise da possibilidade de alterao do nosso sistema de governo para o
parlamentarismo determina que saibamos
No pode faltar
Para analisarmos a questo posta nesta seo, vamos estudar um pouquinho das
teorias que explicam como se d a interpretao das normas constitucionais, o que
nos dar os fundamentos necessrios para solucion-la. Vamos l!
Para comear, vale notar que interpretar construir sentido, criar normas jurdicas,
segundo o horizonte cultural, as vivncias e experincias daquele que interpreta. Por
sua vez, a Hermenutica Jurdica a Cincia que estuda e sistematiza o processo de
construo e justificao do sentido dos textos de direito.
Essa concepo advm da superao da filosofia da conscincia, que entendia
ser o sentido algo contido no texto, escondido em sua implicitude, sendo funo
do intrprete revel-lo. A partir do giro-lingustico, que significou foi uma revoluo
filosfica, rompendo com a filosofia da conscincia e inaugurando a filosofia da
linguagem, passou-se a entender que o sentido no est escondido no texto, tambm
chamado de suporte fsico. No se trata mais de algo a ser descoberto, mas de algo
construdo por meio da linguagem, a partir de um ato de valorao do intrprete.
Nesse sentido, segundo Aurora Tomazini de Carvalho (201, p. 225), as significaes
so construdas na mente daquele que interpreta o suporte fsico, por este motivo,
requerem, indispensavelmente, a presena do homem. Assim sendo, podemos dizer
que no existe texto sem contedo, mas tambm no existe contedo sem o ser
humano. O contedo est no homem, apenas atribudo ao texto.
A partir disso, entende-se que para conhecer o Direito, deve-se compreendlo, interpret-lo, para que se possa construir o seu contedo, o seu sentido e o seu
alcance.
Pesquise mais
Para compreender um pouco mais sobre essa evoluo das teorias
sobre a interpretao, vamos ler o texto de um dos autores pioneiros na
aplicao das novidades trazidas pelo giro-lingustico ao Direito brasileiro:
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo. 5.
ed. So Paulo: Noeses, 2013. p. 155-209.
52
Constituio e Hermeunutica
U1
Tradicionalmente a doutrina elenca os mtodos, limites e princpios aplicados
interpretao dos textos jurdicos e bastante importante, alm da doutrina mais
moderna, conhec-los, uma vez que continuamos aplicando-os em diversas situaes:
Mtodos:
1. Jurdico ou hermenutica clssica: a CF/88 deve ser interpretada como se fosse
uma lei, sendo o sentido das normas constitucionais extrado do texto, sem que o
intrprete avance alm de seus preceitos. Para tanto, utiliza-se os seguintes elementos:
(i) filolgico, literal ou gramatical; (ii) lgico (sistemtico, em que se analisa a norma
diante do conjunto); (iii) histrico (com a anlise do projeto de lei, das discusses, da
justificativa, da exposio de motivos etc); (iv) teleolgico (analisa-se a finalidade da
norma); (v) gentico (anlise da origem dos conceitos existentes na norma).
2. Tpico-problemtico: baseado na priorizao do estudo do caso concreto
sobre a norma, partindo da premissa de que a interpretao possui um carter
prtico e que as normas constitucionais so abertas. O problema passa, ento, a ser
considerado o centro do mtodo interpretativo.
3. Hermenutico-concretizador: tambm consagra a importncia do caso
concreto a que a norma se aplica, orientando, assim, um pensamento para a soluo
do problema (pressuposto objetivo). No entanto, reconhece a importncia das prcompreenso do intrprete (pressuposto subjetivo). Sendo assim, pelo mtodo
hermenutico-concretizador. Difere-se do mtodo tpico-problemtico, porque, ao
contrrio dele, a norma prevalece sobre o problema.
Reflita
O mtodo hermenutico-concretizador determina a primazia da norma
sobre o problema, associada pr-compreenso do intrprete. A partir
dele, como interpretaramos o seguinte caso: no Centro de So Paulo,
h vrios imveis desocupados que foram invadidos. As pessoas que ali
esto reivindicam a adequao desses imveis para o atendimento das
necessidades bsicas, como ligao de gua, luz e esgoto, ou a concesso
de moradias pelo Poder Pblico para essas famlias, sob o argumento
de que a moradia direito social, expressamente previsto no art. 6, da
CF/88. O direito social moradia deve ser compreendido como um
direito absoluto? Como compreender, no caso o pressuposto objetivo? E
o subjetivo? Voc sendo o intrprete, como definiria a pr-compreenso
necessria para interpretar o caso?
4. Cientfico-espiritual: baseia-se na ideia de que a CF/88 instrumento de integrao
poltica e social, contribuindo para a unidade social e combatendo os conflitos sociais.
Assim, o intrprete deve considerar os valores subjacentes CF/88, integrando o sentido
de suas normas a partir da captao espiritual da realidade da comunidade.
Constituio e Hermeunutica
53
U1
5. Normativo-estruturante: determina a distino entre a norma constitucional e o
texto normativo da CF/88. Assim, a leitura do texto normativo, por si s, no reflete a
norma constitucional. necessrio que a ela seja associada parcela oculta chamada
de domnio normativo ou parte da realidade. Nesse sentido, poderamos usar a
metfora clssica do iceberg, que seria a norma constitucional. O texto da norma
apenas a ponta do iceberg. A base aquela parcela oculta da norma que no est no
texto normativo, constituindo a sua realidade concreta (domnio normativo).
Figura 1.12 Iceberg
Assimile
Mtodo jurdico: interpreta-se a CF/88 como se interpreta a lei.
Mtodo tpico-problemtico: primazia do problema sobre a norma.
Mtodo hermenutico concretizador: pressuposto subjetivo (prcompreenso do intrprete) + pressuposto objetivo (primazia da norma
sobre o problema).
Mtodo cientfico-espiritual: considera os valores subjacentes ao texto,
integrando-os realidade da comunidade.
54
Constituio e Hermeunutica
U1
Normativo-estruturante: a interpretao deve considerar o texto da
norma e sua concretizao na realidade.
Interpretao comparativa: comparao entre diferentes ordenamentos
jurdicos.
Agora, vamos ao estudo dos princpios que se aplicam especificamente
interpretao dos textos constitucionais:
Princpios de interpretao:
1. Unidade da Constituio: determina que o intrprete considere a Constituio
como um todo unitrio, obrigando a harmonizao das normas constitucionais
aparentemente contraditrias ou conflitantes, no momento de sua aplicao. A
partir disso, podemos concluir que: (i) em decorrncia do princpio da unidade da
Constituio, todas as normas insertas na CF/88 possuem mesma hierarquia, dignidade
e fora normativa, inclusive as que integram o ADCT, estudado na seo 1.3; (ii) no
se pode falar em inconstitucionalidade das normas constitucionais, fruto do poder
constituinte originrio. Somente as normas constitucionais, fruto do poder constituinte
derivado podem se submeter ao controle de sua constitucionalidade; e (iii) inexistem
verdadeiras incompatibilidades ou antinomias entre as normas constitucionais, porque
seu texto deve ser lido de forma harmnica.
2. Efeito integrador: consequncia lgica do princpio da unidade da Constituio
e determina que na interpretao constitucional, o intrprete confira primazia aos
pontos de vista que favoream a integrao poltica a social e o reforo da unidade
poltica.
3. Mxima efetividade: tambm chamado princpio da eficincia ou da interpretao
efetiva, afirma que o intrprete deve atribuir norma constitucional o sentido que lhe
d a mxima efetividade social. Esse princpio invocado especialmente em relao
interpretao dos direitos fundamentais.
4. Justeza: tambm chamado de princpio da conformidade ou da correo
funcional, estabelece que a interpretao da CF/88 no poder ensejar um resultado
que subverta o esquema organizatrio-funcional estabelecido pelo constituinte, ou
seja, no poder alterar a estrutura de separao dos Poderes e de exerccio das
competncias constitucionais estabelecidas pelo poder constituinte originrio.
Exemplificando
Hoje se discute muito o ativismo judicial, ou seja, os casos em que os
tribunais atuam como legislador positivo, especialmente o STF ao atuar
no controle de constitucionalidade das leis. Considera-se que ele, ao faz-
Constituio e Hermeunutica
55
U1
lo, estaria subvertendo a repartio constitucional de funes entre os
Poderes, o que o princpio da justeza ou da conformidade funcional tenta
evitar.
Fonte:http://elpais.com/
d i a r i o / 2 0 0 5 / 0 4 / 2 0 /
agenda/1113948007_850215.html.
Acesso em: 31 jul. 2015.
56
Constituio e Hermeunutica
U1
Assimile
Unidade da Constituio: considera que CF/88 em sua totalidade.
Efeito integrador: prioriza critrios que favoream a integrao poltica
e social.
Mxima efetividade: prioriza o sentido que d maior efetividade social.
Justeza (conformidade funcional): evita sentido que subverta a diviso
funcional dos Poderes.
Harmonizao: evita o sacrifcio total de um bem jurdico em face de
outro.
Fora normativa da Constituio: prioriza solues que possibilitem
atualizao normativa, eficcia e permanncia da CF/88.
Interpretao conforme a Constituio: busca o sentido que melhor
reflita os anseios da CF/88.
Teoria dos poderes implcitos: sempre que a CF/88 outorga
competncias, ela tambm concede implicitamente os meios necessrios
a sua efetivao.
A interpretao constitucional um dos temas mais relevantes de toda a unidade
curricular. Conforme apontado anteriormente, compreendida a interpretao
enquanto construo de sentido, por meio dela que o intrprete constri a norma
a ser aplicada no caso concreto. Por isso, vamos indicao de mais algumas leituras
sobre o tema:
Pesquise mais
H livros inteiros sobre o tema, mas fica aqui a indicao de alguns
excelentes cursos de Direito Constitucional, que o tratam de forma
mais direta e sistematizada, ideal para iniciar a anlise da interpretao
constitucional. Com o tempo, por certo o interesse pelo tema, dada a
sua relevncia, crescer e voc recorrer aos autores clssicos, tais como
Canotilho, para aprofundar seus estudos:
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40.
ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 411-418
MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional.10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 91-98
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas,
2014. p. 14-16
Constituio e Hermeunutica
57
U1
Alm disso, bastante importante que a partir do estudo dos princpios de
interpretao, que voc busque nas decises proferidas pelos tribunais, especialmente
pelo STF, como eles guiam a tomada de deciso diante dos casos concretos.
Exemplificando
Na ADI 5081/DF, o STF determinou que expresso suplente, constante
no art. 10, da Resoluo TSE 22.610/07, deve ser atribuda interpretao
conforme a Constituio. O citado artigo prev que: Julgando procedente
o pedido, o tribunal decretar a perda do cargo, comunicando a deciso
ao presidente do rgo legislativo competente para que emposse,
conforme o caso, o suplente ou o vice, no prazo de 10 (dez) dias. Sendo
assim, usando o princpio da interpretao conforme a Constituio, o STF
excluiu a aplicao da expresso suplente aos cargos do sistema eleitoral
majoritrio, utilizado para a eleio dos chefes do Poder Executivo.
58
Constituio e Hermeunutica
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Ateno!
Aqui muito importante retomarmos os mtodos de interpretao que
estudamos: jurdico, tpico-problemtico, hermenutico-concretizador,
cientfico-espiritual, normativo-estruturante e interpretao comparativa;
bem como os princpios e regras relativos interpretao das normas
constitucionais: unidade da Constituio, efeito integrador, mxima
efetividade, justeza (conformidade funcional), harmonizao, fora
normativa da Constituio, interpretao conforme a Constituio e
teoria dos poderes implcitos.
Lembre-se
Lembre-se de que a interpretao pode ainda ser considerada como
construo de sentido, como criao da norma jurdica a ser aplicada no
caso concreto, como definimos no incio da seo.
E sob essa outra concepo de interpretao, diversa daquela relativa extrao
de sentido? Sob essa perspectiva, como poderamos analisar a questo atinente
possibilidade de alterao do sistema de governo presidencialista pelo parlamentarista?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Aplicabilidade da interpretao conforme a Constituio no caso de importao de pneus para
reposio
Constituio e Hermeunutica
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U1
1. Competncia de fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
Lembre-se
O princpio da interpretao conforme a Constituio assevera que quando
h a possibilidade de se atribuir interpretaes distintas para a mesma
norma, deve-se optar por aquela que torna a norma compatvel com a
CF/88, evitando-se a declarao de inconstitucionalidade. Por outro lado,
o princpio da justeza ou da conformidade funcional visa a impedir que
se viole a separao das funes atribudas aos Poderes na CF/88. Sendo
assim, compatibilizar a interpretao da norma que concede benefcios
fiscais importao de pneus a serem empregados na cadeia produtiva,
estendendo-os importao de pneus para reposio, no configuraria
o ativismo judicial? No estaria o Poder Judicirio, caso assim decidisse,
legislando positivamente?
60
Constituio e Hermeunutica
U1
voc a resolver outro problema relativo aplicao da interpretao
conforme a Constituio e seus limites: a Lei Estadual 8.633/05 do
Rio Grande do Norte instituiu contribuio social sobre proventos de
aposentadoria e penses de seus servidores pblicos, isentado aqueles
que sofrem de doenas graves, reconhecidas conforme as regras
impostas pela Receita Federal para fins de imposto de renda, sem a
necessria previso a respeito na respectiva Constituio Estadual,
como exigido pelo art. 25, da CF/88. Sendo assim, possvel, nesse
caso, interpretar conforme a Constituio? E o disposto no art. 40, 21,
da CF/88, que afirma que a contribuio social incidir apenas sobre
as parcelas de proventos de aposentadoria e de penso que superem o
dobro do limite mximo estabelecido para os benefcios do regime geral
de previdncia social de que trata o art. 201 desta Constituio, quando
o beneficirio, na forma da lei, for portador de doena incapacitante?
Ele reafirma o aludido princpio?
Constituio e Hermeunutica
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U1
objetivando que seja determinado que o plano de sade autorize a
realizao do citado exame as suas expensas. O juiz, responsvel pela
ao, partiu do caso concreto para depois analisar a norma aplicvel a
este, considerando que prevalece o problema sobre a norma. Sendo
assim, o juiz utilizou o mtodo interpretativo chamado:
(A) Jurdico.
(B) Tpico-problemtico.
(C) Hermenutico-concretizador.
(D) Cientfico-espiritual.
(E) Interpretao comparativa.
3. O art. 5, IV, da CF/88, determina que livre a manifestao do
pensamento, sendo vedado o anonimato. Alm dele, a CF/88 prev no
art. 5, XI, a livre expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de
comunicao, independentemente de censura ou de licena. A liberdade
de expresso foi includa no rol dos direitos fundamentais com o intuito
de afastar em definitivo as arbitrariedades do regime militar e a censura.
Com base nesses dispositivos, o STF decidiu, na ADI 4.815, ser inexigvel o
consentimento de pessoa biografada no que concerne obras biogrficas
literrias ou audiovisuais, sendo por igual desnecessria autorizao de
pessoas retratadas como coadjuvantes (ou de seus familiares, em caso de
pessoas falecidas). A partir disso, avalie as assertivas abaixo:
I. No julgamento da ADI 4.815, ao considerar a inexigibilidade de
autorizao do biografado ou deu seus familiares, o STF interpretou
conforme a CF/88 o art. 20, do Cdigo Civil, que determina que Salvo
se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso
da palavra, ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de
uma pessoa podero ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo
da indenizao que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
II. Ao conferir a essas normas constitucionais no sentido que lhe atribui
maior eficcia, ela confere maior efetividade ao art. 5, IV e XI, da CF/88.
III. Nesse caso, o STF utilizou o princpio da fora normativa da
Constituio para, havendo conflito entre os bens jurdicos intimidade
e liberdade de expresso, um no seja sacrificado em relao ao outro.
correto afirmar em:
(A) I, apenas.
(B) III, apenas.
(C) I e II, apenas.
(D) II e III, apenas.
(E) I, II e III.
62
Constituio e Hermeunutica
U1
Referncias
BARROSO, Luis Roberto. Unio homoafetiva frente vanguarda dos principios
constitucionais e a tutela dos direitos humanos. Revista dos Tribunais, n. 919, maio
2012. Disponvel em: <http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/
LRB/pdf/aqui_em_todo_lugar_dignidade_humana_direito_contemporaneo_discurso_
transnacional.pdf>. Acesso em: 6 maio 2015.
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito. 3. ed. So Paulo: Noeses,
2013.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributrio: linguagem e mtodo. 5. ed. So Paulo:
Noeses, 2013.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. So
Paulo: Saraiva, 2015.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2015.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; DIAS, Frederico. Aulas de direito
constitucional para concursos. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. So Paulo:
Malheiros, 2015.
Constituio e Hermeunutica
63
Unidade 2
EFICCIA, APLICAO E
ORGANIZAO DO ESTADO
Convite ao estudo
Caro aluno, vamos ao estudo da segunda unidade de ensino do livro
didtico Teoria Geral do Direito Constitucional: Eficcia, aplicao e organizao
do Estado. Nela, vamos analisar a eficcia das normas constitucionais (plena,
limitada e contida), alm de aprender as diferenas entre a eficcia tcnica,
jurdica e social, diferenciando a eficcia da validade e da vigncia de uma
norma. Diferenciaremos o Estado Federal e o Estado Unitrio, analisando, ainda,
como a Federao brasileira se caracteriza. Por fim, vamos estudar o instituto da
interveno, como se caracteriza e quais so as hipteses de interveno federal
e estadual.
O nosso estudo de Teoria Geral do Direito Constitucional objetiva
desenvolver a seguinte competncia geral: conhecer os fundamentos tericos
da organizao jurdico-constitucional da CF/88, destacando seus objetos,
princpios e garantias.
Para articular os contedos tericos a situaes objetivas, vamos a uma
reflexo?
O legislador constitucional optou por adotar forma de Estado Federativa,
opo expressa no prembulo e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
U2
66
U2
Seo 2.1
Normas constitucionais: princpios
Dilogo aberto
Voc sabia que dentro da CF/88 existem normas cuja eficcia e a aplicabilidade
geram efeitos distintos? Umas podem ser aplicadas de pronto; outras, exigem
regulamentao. H pouco tempo ficamos aguardando, por exemplo, a
regulamentao da Emenda Constitucional n 72/13, que ampliou os direitos dos
trabalhadores domsticos, incluindo nesse rol, por exemplo, a necessidade de
recolhimento de FGTS. No entanto, esse recolhimento ficou sobrestado at que
adviesse a regulamentao dessa Emenda. Poderamos aqui citar diversos exemplos
sobre o tema, mas faremos isso no decorrer dos nossos estudos. Vamos tambm
retomar a discusso sobre a Emenda Constitucional n 72/13 em diversos momentos
desta seo, porque ela muito interessante para exemplificar nossos estudos.
Com base nesse estudo, que envolver a eficcia, a validade e a vigncia das
normas, alm da sua aplicabilidade, vamos retomar a situao geradora de aprendizado,
descrita no Convite ao Estudo: Como voc, renomado jurista, se posiciona em relao
eficcia e aplicabilidade da norma descrita no art. 1, caput, da CF/88, que afirma
que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados
e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito?
Alm disso, voc considera que a eficcia e a aplicabilidade dessa norma podem ser
alteradas por Emenda Constitucional?
A partir desse questionamento, que permear o estudo de toda a unidade de
ensino, e a partir do estudo do tema Normas constitucionais: princpios, voc,
renomado jurista, com base no estudo da eficcia e da aplicabilidade das normas
constitucionais, diferenciando-as da validade e da vigncia, considera a aplicabilidade
da norma contida no art. 1, caput, da CF/88, mediata ou imediata? Essa norma
demanda regulamentao?
Para solucionar o problema proposto para essa seo 2.1, voc dever utilizar
todo o material disponvel. No se esquea do quanto importante se familiarizar
com os temas a serem estudados com antecedncia, por meio da Webaula
correspondente e, na sequncia, ler toda a seo no livro didtico, realizando as
67
U2
atividades que so propostas. Alm disso, sempre que possvel, pesquise mais sobre
o tema. As indicaes bibliogrficas so um caminho para que voc aprofunde
o estudo de algum tpico que desperte a sua curiosidade. Quem sabe, a partir
dessas indicaes, voc comece a pesquisar sobre o tema e acabe se tornando
um especialista no assunto?
Ento, vamos comear a anlise dos temas propostos para a seo 2.1?
No pode faltar!
Para comearmos a estudar a eficcia das normas, importante fazermos a
distino entre validade, vigncia e eficcia, caracterizando-as:
Validade: a relao de pertencimento de uma norma jurdica ao sistema jurdico.
Se a norma considerada vlida porque ela existe dentro do sistema. Se a norma
existe, ela est no sistema e , portanto, vlida. Sendo assim, a partir do momento em
que a norma publicada, ela ingressa no sistema jurdico, sendo considerada existente
e vlida. Ela somente perder a validade quando for dele retirada, seja por meio da
revogao, seja por meio da declarao de inconstitucionalidade pelo STF, com a
edio da competente resoluo do Senado, nos termos do art. 52, X, da CF/88, para
suspender a execuo da norma inconstitucional.
Assimile
Existem inmeras formas de definir sistema e ordenamento jurdico.
Adotaremos aquela que se refere ao conjunto de normas vlidas em
determinado espao e sob certas condies de tempo, colocando
sistema e ordenamento como sinnimos. Podemos, ainda, dizer que
o sistema ou o ordenamento jurdico composto pelo conjunto de
enunciados prescritivos vigentes.
Na sequncia, antes de passarmos ao estudo da vigncia da norma jurdica, que tal
pesquisarmos um pouco mais sobre a definio de ordenamento e sistema jurdico?
Pesquise mais
Alguns autores tratam ordenamento e sistema como sinnimos;
outros, traam inmeras diferenas entre eles. O texto indicado a seguir
sistematiza bem essas ideias:
68
U2
BARRETO, Paulo Ayres. Ordenamento e sistema jurdico. In: CARVALHO,
Paulo de Barros (Coord.). Constructivismo lgico-semntico. So Paulo:
Noeses, 2014. v. 1, p. 249-269.
Reflita
Pensando nessa acepo de validade, pode-se falar que uma lei declarada
inconstitucional pelo STF em Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI),
cuja deciso proferida tem efeitos retroativos (ex tunc), ou seja, desde a
publicao da aludida lei, uma lei considerada nati morta, sendo, pois,
uma lei que j nasceu morta? Mas e os efeitos por ela produzidos desde
a sua edio at a sua declarao de inconstitucionalidade? possvel
desconstitu-los desde seu nascimento?
69
U2
1) Eficcia tcnica: a condio que a norma possui de descrever acontecimentos
do mundo real ou social, que irradiem efeitos jurdicos, removidos os obstculos que
impediam a propagao desses efeitos. Considera-se haver ineficcia tcnica, quando
as normas jurdicas so vigentes e o que elas descrevem para o mundo social se realiza,
mas no ocorre o fenmeno da juridicizao dos acontecimentos, no gerando seus
regulares efeitos. As normas que demandam regulamentao para serem aplicadas
tm na necessidade de regulamentao um obstculo para a sua aplicao, pelo que
devem ser consideradas ineficazes tecnicamente. Pode ser citado como exemplo
novamente os direitos trabalhistas das domsticas, que somente puderam ser por elas
exigidos a partir da regulamentao da Emenda Constitucional 72/13.
2) Eficcia jurdica: o prprio mecanismo da incidncia, em que efetivado o que
est previsto na norma, so projetados os seus efeitos prescritivos. Segundo Paulo
de Barros Carvalho (2007, p. 83), o que se denomina como sendo a chamada
causalidade jurdica, ou seja, vnculo de implicao, em que ocorrendo o fato jurdico
relatado na norma, instala-se, por conseguinte, a relao jurdica. A eficcia jurdica
no , portanto, atributo da norma, mas do fato nela previsto, enquanto propriedade
de gerar os efeitos que lhes so prprios. Um timo exemplo o art. 121, do Cdigo
Penal, que afirma ser crime matar algum. Afere-se a eficcia jurdica dessa norma a
partir do momento em que um sujeito mata algum, o que ensejar uma pena de
recluso de seis a 20 anos.
3) Eficcia social: tambm chamada de efetividade, corresponde aos padres de
observncia de determinada norma historicamente dada pela comunidade. Nesse
caso, ser considerada eficaz a norma que foi concretamente seguida por seus
destinatrios, satisfazendo os anseios do legislador naquela situao tipificada. Quando
os preceitos normativos so reiteradamente descumpridos, frustradas as expectativas
do legislador, no haver de se falar em eficcia social. As indagaes sociolgicas
correlatas efetividade so estudadas pela Sociologia do Direito, no sendo objeto
da Dogmtica Jurdica. Um bom exemplo de questionamento da eficcia social ou
efetividade o art. 7, IV da CF/88, que prev como direito de todos os trabalhadores
salrio mnimo capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia
com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo.
Sabemos que o salrio mnimo vigente no capaz de prover todas essas necessidades
bsicas, o que faz com que classifiquemos o art. 7, IV da CF/88, como socialmente
ineficaz.
Que tal estudarmos um pouquinho mais sobre a caracterizao e as diferenas
existentes entre a validade, a vigncia e a eficcia de uma norma?
70
U2
Pesquise mais
Uma leitura bastante esclarecedora sobre a classificao da eficcia das
normas em tcnica, jurdica e social e que o ajudar a fixar essas definies,
voc encontra em:
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito. 3. ed. So
Paulo: Noeses, 2013, p. 749-774.
71
U2
de Justia Militar por lei estadual, respeitadas as condies que ela estabelece.
Vamos pensar em outros exemplos de normas de eficcia limitada que instituem
princpios orgnicos?
Exemplificando
O art. 18, 2, 3 e 4, da CF/88, traz normas de eficcia limitada, ou
seja, normas que no so autoaplicveis, demandando regulamentao
para a produo de seus regulares efeitos. Veja:
2 Os Territrios Federais integram a Unio, e sua criao,
transformao em Estado ou reintegrao ao Estado de origem sero
reguladas em lei complementar.
3 Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou
desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados
ou Territrios Federais, mediante aprovao da populao diretamente
interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei
complementar.
4 A criao, a incorporao, a fuso e o desmembramento de
Municpios, far-se-o por lei estadual, dentro do perodo determinado
por Lei Complementar Federal, e dependero de consulta prvia,
mediante plebiscito, s populaes dos municpios envolvidos, aps
divulgao dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e
publicados na forma da lei.
72
U2
tanto: (i) ao direta de inconstitucionalidade por omisso (ADI-omisso), prevista no
art. 103, 2, da CF/88: Trata-se de controle de constitucionalidade concentrado; (ii)
mandado de injuno (MI), prevista no art. 5, LXXI, da CF/88: forma de controle
difuso de constitucionalidade.
Vamos estudar o funcionamento dessas aes detalhadamente na aula relativa
aos remdios constitucionais. Aqui basta que voc compreenda que existem formas
de obrigar a produo da norma regulamentadora para que a norma constitucional
de eficcia limitada produza seus regulares efeitos e que essas aes no so
propostas contra as normas constitucionais, mas contra os poderes ou rgos da
administrao pblica omissos.
Outro ponto que poder gerar bastante dvida se refere ao art. 5, 1, da
CF/88, segundo o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais
tm aplicao imediata. A referida norma no invalida a classificao quanto
aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva (eficcia plena, contida e
limitada), porque ela no se refere aplicabilidade, mas aos efeitos dessas normas
que definem direitos e garantias fundamentais. Ao falar de aplicao imediata,
o legislador constitucional se referiu produo de efeitos jurdicos, gerados por
qualquer norma includa na CF/88, seja ela de eficcia plena, contida ou limitada.
Assim, sempre que lhe for perguntado a respeito dos efeitos de uma norma que
define direitos e garantias fundamentais, com base no art. 5, 1, da CF/88, voc
dever responder que ela produz efeitos imediatos, ok?
Por fim, vamos relembrar um pouquinho a norma exaurida e de aplicabilidade
esgotada sobre o que tratamos na seo 1.3, quando falamos das normas
exauridas contidas no ADCT. Essas normas j produziram seus regulares efeitos,
no possuindo mais aplicabilidade. o que acontece, por exemplo, com o art. 3,
do ADCT, que trata da reviso constitucional que j foi realizada em 1993, e com o
art. 8, tambm do ADCT, que concedeu anistia at a promulgao da CF/88 aos
que foram atingidos pelo regime militar, em decorrncia de motivao estritamente
poltica, aos que praticaram os considerados crimes polticos e aos militares que
atuaram no regime.
Pesquise mais
Maria Helena Diniz elaborou outra classificao das normas constitucionais
quanto a sua aplicabilidade, dividindo-as em: (i) normas de eficcia
absoluta, sendo aquelas que no podem ser contrariadas sequer por
emenda constitucional, como as clusulas ptreas; (ii) normas de eficcia
plena, ou seja, aquelas prontas para produzirem seus efeitos desde a sua
entrada em vigor; (iii) normas de eficcia relativa restringvel, tais como
aquelas classificadas por Jos Afonso da Silva como sendo de eficcia
73
U2
contida; e (iv) normas de eficcia relativa dependente de complementao
legislativa, ou seja, aquelas que dependem de regulamentao por norma
infraconstitucional para a produo de seus regulares efeitos. Para conhecla com mais detalhes, sugiro a leitura do seguinte texto:
DINIZ, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos. 8. ed. So Paulo:
Saraiva, 2009. p. 107-121.
Nesta seo, voc aprendeu um pouco mais sobre validade, vigncia e eficcia
das normas constitucionais, alm de termos estudado a classificao da eficcia
das normas, elaborada por Jos Afonso da Silva, um dos grandes mestres do Direito
Constitucional brasileiro e agora, juntos, que tal buscarmos uma soluo possvel para
a situao-problema desta Seo?
Ateno!
Aqui muito importante relembrar que a validade estabelece uma
relao de pertencimento da norma ao sistema jurdico, que a vigncia
se refere aptido da norma para a produo de seus regulares efeitos
e que a eficcia da norma deve ser analisada sob os aspectos tcnico,
jurdico e social.
Alm disso, lembre-se da classificao da aplicabilidade das normas
constitucionais, elaborada por Jos Afonso da Silva, que afirma que
elas possuem eficcia plena, contida e limitada.
74
U2
Poderamos pensar que a norma contida no art. 1, da CF/88, que define ser a
Repblica Federativa do Brasil formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios
e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrtico de Direito, uma norma
vlida? E quanto vigncia dessa norma? O que podemos falar sobre a eficcia?
Alm desses questionamentos, devemos, ainda, pensar na classificao quanto
aplicabilidade das normas constitucionais elaborada por Jos Afonso da Silva. O art. 1,
da CF/88, teria eficcia plena, contida ou limitada? Ele demanda regulamentao para
produzir seus regulares efeitos? Norma infraconstitucional poder restringir ou reduzir
seu campo de atuao?
Lembre-se
A classificao de Jos Afonso da Silva das normas constitucionais, quanto
a sua aplicabilidade, nos revela trs tipos de normas: (i) as de eficcia plena,
que possuem aplicao e efeitos imediatos; (ii) as de eficcia contida, que
possuem aplicao imediata e efeitos mediatos, podendo ter seu campo
de atuao restringido por norma infraconstitucional; e (iii) as de eficcia
limitada, que possuem aplicao mediatas e somente efeitos jurdicos, por
depender de norma infraconstitucional que a regulamente.
E voc? Como avalia a questo relativa ao art. 1, da CF/88? Ele possui validade?
Vigncia? E eficcia? E quanto aplicao, como ele se classifica?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Como classificar o art. 134, 1, da CF/88, quanto a sua aplicabilidade
1. Competncia de fundamento Compreender a classificao das normas constitucionais, elabde rea
orada por Jos Afonso da Silva, quanto aplicabilidade.
2. Objetivos de aprendizagem
75
U2
3. Contedos relacionados
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
Lembre-se
Para solucionar a questo, ser necessrio que voc se lembre de
que as normas constitucionais foram classificadas por Jos Afonso
da Silva quanto a sua aplicabilidade em normas de eficcia plena,
contida e limitada. Essa classificao aponta para a prerrogativa dessa
norma produzir regulares efeitos aps a sua edio. Diante disso, voc
entende que essa norma possui efeitos imediatos ou se faz necessria
regulamentao infraconstitucional para tanto? Alm disso, como voc
avalia a possibilidade de restrio do seu mbito de atuao?
76
U2
77
U2
78
U2
desde que no frustrem outra reunio anteriormente convocada
para o mesmo local, sendo apenas exigido prvio aviso autoridade
competente. Diante disso, avalie as assertivas abaixo e, na sequncia,
assinale a alternativa correta.
I. A norma contida no art. 5, XVI, da CF/88, de eficcia limitada,
porque ela demanda regulamentao para gerar seus regulares efeitos,
tendo aplicabilidade apenas indireta.
II. A norma contida no art. 5, XVI, da CF/88, de eficcia plena, porque
produzem efeitos imediatos, mesmo sem regulamentao, o que
corroborado pelo disposto no art. 5, 1, da CF/88, que determina
que todas as normas constitucionais, que traduzem direitos e garantias
fundamentais, possuem aplicabilidade imediata.
III. A norma contida no art. 5, XVI, da CF/88, de eficcia contida,
por ter aplicabilidade imediata, independendo de regulamentao
infraconstitucional, mas que poder sofrer redues ou restries em
seu campo de atuao, o que define, por conseguinte, a produo de
efeitos mediatos.
IV. Nos termos do art. 5, 1, da CF/88, a aludida norma possui
efeitos jurdicos, ou seja, assim como todas as normas constitucionais,
definidoras de direitos e garantias fundamentais, ela possui
aplicabilidade imediata.
(A) Somente I est correta.
(B) Somente III est correta.
(C) Somente I e IV esto corretas.
(D) Somente II e IV esto corretas.
(E) Somente III e IV esto corretas.
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U2
80
U2
Seo 2.2
Estado e Federao
Dilogo aberto
Vamos, nesta seo, retomar a situao geradora de aprendizado: o legislador
constitucional adotou a forma de Estado Federativa, opo expressa no prembulo
e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrtico de Direito, o legislador constitucional editou uma norma de eficcia
plena, contida ou limitada? A sua eficcia e a sua aplicabilidade podem ser modificadas
por Emenda Constitucional?
Relembrando o problema, destacamos na seo anterior que existem normas
cuja eficcia e cuja aplicao geram efeitos distintos. Umas podem ser aplicadas de
pronto; outras, exigem regulamentao. Nos ltimos meses, ficamos aguardando,
por exemplo, a regulamentao da Emenda Constitucional n 72/13, que ampliou os
direitos dos trabalhadores domsticos, incluindo nesse rol, por exemplo, a necessidade
de recolhimento de FGTS, o que s passou a ser feito pelos empregadores a partir de
outubro de 2015, aps a sua regulamentao.
Na seo 2.1, fizemos o estudo da eficcia, da validade e da vigncia das normas
constitucionais, alm de analisarmos a classificao das normas constitucionais,
proposta por Jos Afonso da Silva, como normas de eficcia plena, contida e limitada.
A partir desse estudo, enfrentamos a situao-problema relativa aplicabilidade do art.
1, caput, da CF/88.
Agora, na seo 2.2, analisaremos, em relao ao Estado Unitrio e Federao,
o histrico, os tipos e as caractersticas dessas formas de Estado. Buscaremos aqui
argumentos para responder seguinte situao-problema: a partir da compreenso
das diferenas entre a forma de Estado federal e unitrio, como voc, renomado
jurista, analisa a possibilidade de alterao da forma de Estado, insculpida no art. 1 e
no prembulo, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional? possvel fazer essa
alterao ou no?
Para tanto, deveremos: (i) compreender como se caracterizam as formas de Estado
81
U2
federal e unitrio; (ii) entender quais so as subespcies ou tipos de Estado federal; e
(iii) analisar as suas caractersticas.
A anlise da situao-problema apontada demanda o conhecimento especialmente
das caractersticas da forma de Estado federal para que, o diferenciando do Estado
unitrio, possamos verificar a possibilidade de Emenda Constitucional, alter-la no
Brasil, fruto do poderconstituinte derivado reformador, como vimos na seo 1.3.
E, ento? Vamos comear?
No pode faltar
Para resolvermos a situao-problema proposta nesta seo, vamos teoria que
nos ajudar a fundamentar a resposta que daremos e ela. Vamos comear?
Inicialmente vamos analisar o conceito e os elementos do Estado, que pode ser
definido como sendo, segundo a doutrina tradicional, conforme exposto por Manoel
Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 77) a associao humana (povo), em uma base
territorial (territrio), que vive sob o comando de uma autoridade (poder) e que no se
sujeita a qualquer outra (soberania).
Kelsen (2009, p. 316-321), por sua vez, entende que, para ser Estado, a ordem jurdica
demanda organizao no sentido estrito do termo, com o mnimo de centralizao,
que o que o distingue da ordem primitiva pr-estadual e da internacional. A partir
disso, o autor entende ser possvel caracterizar juridicamente os seguintes elementos:
populao, territrio e poder, exercido por um governo independente. Vamos analisar
cada um deles?
Populao: composta pelos indivduos que formam o Estado. Conjuntamente
eles se submetem a uma determinada ordem coercitiva relativamente centralizada.
Segundo Kelsen (2009, p. 319), a populao do Estado o domnio pessoal de
vigncia da ordem jurdica estadual.
Assimile
Na anlise desse elemento do Estado, conforme a teoria kelseniana,
convm diferenci-lo da noo de povo e de nao:
Populao: conjunto de pessoas que vivem em determinado Estado
e que se submetem a uma ordem coercitiva relativamente centralizada,
constituindo o domnio pessoal de vigncia da ordem jurdica.
82
U2
Povo: refere-se ao conjunto de pessoas que vivem em determinado
territrio apenas sob a concepo jurdica, ainda que possuam aspiraes
diferentes.
Nao: pessoas que habitam determinado territrio, compartilhando o
sentimento de patriotismo, de pertencimento, em virtude da identidade
sociocultural que compartilham, passado comum e traos distintivos de
outras naes.
Pesquise mais
O texto a seguir a fonte de onde foram extradas as definies de
populao, territrio e poder, em que o autor os correlaciona e traz alguns
exemplos muito interessantes:
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2009. p. 315-353.
A partir disso, temos ainda que analisar outros dois conceitos imprescindveis para
que possamos avanar: soberania, centralizao e descentralizao:
83
U2
Soberania: de acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 78), somente
poder ser considerado Estado se o poder que o dirigir for soberano. Assim, ao falar
em Estado, referimo-nos a uma ordem estatal que no esteja submetida a outra ordem
da mesma espcie. Essa ausncia de subordinao o que se entende por soberania.
O autor (2015, p. 79) afirma ter o Estado surgido no momento em que os monarcas,
especialmente os franceses, se afirmaram detentores do poder, recusando a sujeio
ao Papado ou ao Imprio. Alm disso, vamos traar a diferena entre soberania e
autonomia: a primeira se refere ao carter supremo do poder; j a segunda se refere ao
poder de autodeterminao, que exercido de modo independente, mas dentro dos
limites estipulados pela lei superior. Segundo Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES;
BRANCO, 2015, p. 814), a soberania no federalismo atributo do Estado federal como
um todo. Os Estados-membros possuem autonomia, que importa necessariamente
em descentralizao do poder, sendo no apenas administrativa, mas tambm poltica.
Centralizao e descentralizao: conforme anteriormente citado, para se ter
um Estado, necessrio um grau mnimo de centralizao, o que, por outro lado,
demonstra que um grau mnimo de descentralizao tambm necessrio. Segundo
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 81), a descentralizao um instrumento de
eficincia do governo e uma forma de limitao do poder.
Segundo Darcy Azambuja (2008, p. 133-135), os Estados se formam basicamente
de trs modos: (i) Originrio, em que a formao inteiramente nova e parte da
populao; (ii) Secundrio, quando vrios Estados pr-existentes se unem para formar
um novo Estado ou quando um Estado se cinde para a formao de outro; (iii)
Derivados, quando a formao se baseia na influncia externa de outros Estados.
No primeiro caso, uma populao se reuniria sobre um territrio no pertencente
a nenhum Estado, o que hoje praticamente impossvel, pois o globo mapeado e
totalmente dividido. Todavia, foi por esse modo originrio que historicamente vrios
Estados se formaram, como ocorreu com os povos brbaros europeus, que no
ocupavam qualquer parcela dos territrios do Imprio Romano.
No modo secundrio, h basicamente dois modos de formao de Estados ali
agrupados: por ciso e por fuso. No primeiro deles, ocorre a fuso de vrios Estados
para a constituio de um novo, como ocorreu com a Unio Sovitica. No ltimo, um
bom exemplo foi a ciso sofrida pelo Imprio Austro-hngaro, aps a Primeira Guerra
Mundial, para a formao da ustria, da Hungria e da Srvia.
Entre os modos derivados de formao do Estado, destaca-se a colonizao,
como ocorreu com as 13 colnias americanas, alm do Brasil e de toda a Amrica
Latina, que se formaram a partir da colonizao inglesa, portuguesa e espanhola. A
partir da independncia dos Estados colonizadores, surgiram novos Estados.
Ultrapassadas essas consideraes iniciais, verificamos a existncia de duas formas
de Estado: o Estado unitrio e o Estado Federal. Vamos anlise de cada um deles?
84
U2
Estado unitrio: Jos Afonso da Silva (2015, p. 101) afirma que o Estado unitrio,
como Frana, Chile, Uruguai e Paraguai, possui um centro de poder que se estende
pelo territrio e pela populao, controlando as coletividades regionais e locais.
Conforme ensina Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 81-82), a descentralizao
nele existente, seja ela administrativa, legislativa ou poltica, depende do Poder Central,
que poder suprimi-la, ampli-la ou restringi-la. Vale lembrar que todo Estado possui
um mnimo de descentralizao. Assim, no basta que ela exista para que se diga
que um Estado unitrio descentralizado. Para tanto, faz-se necessrio que haja
descentralizao poltico-administrativa, como ocorreu no Brasil no Imprio, gerando
uma forma de autarquia territorial, mas no uma autonomia legislativa e judiciria. Alm
disso, h Estados unitrios constitucionalmente descentralizados, tambm chamados
de Estados regionais, quando a prpria Constituio prev essa descentralizao
poltica e legislativa das regies, nos limites constitucionalmente previstos, como
ocorre com a Itlia. Nesses casos, somente o poder constituinte poder suprimir,
alterar ou restringir as regies previstas na Constituio, expresso da descentralizao
do Estado unitrio. H, por fim, o Estado autonmico, em que h a descentralizao
administrativa e legislativa, que parte no de cima para baixo, como no Estado regional,
mas das provncias que elaboram seus estatutos e os enviam para o Poder Central
aprov-lo, passando, a partir de ento, a ser aplicado em seu territrio, ganhando o
status de comunidades autnomas, como ocorre na Espanha.
Estado federal: Jos Afonso da Silva (2015, p. 100-101) afirma que no Estado
federal o poder se reparte, se divide no espao territorial, gerando uma multiplicidade
de organizaes governamentais, distribudas regionalmente. So exemplos de Estados
federais: Estados Unidos da Amrica (EUA), Canad, Rssia, Brasil, ndia, Alemanha etc. O
que diferencia o Estado federal do Estado unitrio constitucionalmente descentralizado
o fato de, no primeiro, de acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 8285): (i) a estrutura federativa ser posta na Constituio como sendo imutvel, como
ocorre na CF/88, conforme art. 60, 4, I; (ii) os Estados-membros participam no poder
central por meio do Senado que os representa; e (iii) a reconhecida auto-organizao
desses Estados-membros, ante a existncia de um poder constituinte prprio.
A partir do estudo dessas caractersticas que diferenciam o Estado unitrio
descentralizado constitucionalmente do Estado federal, vamos pensar um
pouquinho juntos:
Reflita
Considerando os critrios da imutabilidade constitucional da federao,
participao dos Estados-membros no poder central, por meio do Senado
e auto-organizao, por um poder constituinte prprio, qual deles melhor
define a autonomia desses Estados-membros?
85
U2
Para responder a essa questo, vamos retomar a diferenciao de autonomia
e descentralizao posta por Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 79), que a
relaciona com o poder de autodeterminao, exercido de modo independente, mas
submetido lei superior, ou seja, a Constituio. A partir disso, quais desses critrios
melhor exprimem a autonomia dos Estados-membros?
E a? Como voc se posiciona a respeito?
Aps uma breve reflexo, vamos ao prximo ponto desta seo. Vamos retomar
o contexto histrico em que o federalismo surgiu nos EUA, conforme Paulo Gustavo
Gonet Branco (MENDES; BRANCO, 2015, p. 813). Havia a necessidade de um
governo eficiente em um territrio imenso e que assegurasse, simultaneamente, os
ideais republicanos que emergiram com a Revoluo de 1776. Assim, para garantir
a independncia das ex-colnias britnicas, recm-conquistada, foi firmado um
tratado internacional, criando uma confederao, que tinha basicamente o objetivo
de preservar a soberania de cada uma das ex-colnias.
Essa soberania enfraquecia a confederao, uma vez que nem todas as deliberaes
dos Estados Unidos no Congresso eram acatadas, configurando-se como simples
recomendaes, e havia dificuldade para a obteno de recursos financeiros e
humanos para as atividades comuns. Alm disso, a confederao no legislava para
os cidados, mas somente para os Estados, no podendo criar tributos para financiar
essas atividades. Tambm no havia um tribunal que uniformizasse a jurisprudncia e
dirimisse os conflitos existentes entre os Estados-membros.
Diante desses problemas e verificado que a frmula da confederao, composta
por tratado e constituindo pessoa jurdica de direito internacional, no atendeu aos
anseios de eficincia do governo em um territrio to vasto, cuja independncia tinha
sido recm-conquistada, essa unio entre Estados foi aprimorada e, em 1787, ganhou a
forma de federao. As antigas ex-colnias britnicas, que deram origem aos Estados,
perderam a sua soberania, mas conservaram a sua autonomia, concedendo Unio
poderes suficientes para exercer as atividades necessrias ao bem comum de todos os
Estados reunidos. A partir de ento, eles passaram, por outro lado, a compor a vontade
da Unio, por meio de representantes no Senado.
Vamos agora, com base nesse histrico, analisar as caractersticas do Estado
federal, que, segundo Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; BRANCO, 2015, p. 818),
expressa a forma de ser do Estado, em que se verifica uma organizao descentralizada
administrativa e politicamente, erigida sobre uma repartio de competncias entre
o governo central e o dos Estados-membros, prevista na Constituio, em que eles
participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso. Alm disso,
o Estado federal dispe de uma Suprema Corte, com jurisdio nacional e previsto
um mecanismo de interveno federal, para assegurar a unidade fsica e a identidade
jurdica da federao.
86
U2
Vamos listar as caractersticas postas nessa definio pelo autor (2015, p. 814-817)?
1. Autonomia poltica dos Estados-membros, que possuem a capacidade de
autoconstituio, ou seja, podem adotar uma Constituio por eles mesmos
concebida, embora sujeita s limitaes impostas pela Constituio Federal, visto que
eles no possuem soberania.
2. Existncia de uma Constituio Federal, que atua como fundamento de validade
das ordens jurdicas estabelecidas nos Estados-membros e tambm das normas
infraconstitucionais editadas pela Unio. Alm disso, a Constituio Federal deve ser
rgida e a forma federativa de Estado, clusula ptrea, para prevenir que a Unio possa
transformar a federao em Estado unitrio.
3. Repartio de competncias constitucionalmente previstas, instrumento
concebido para favorecer a eficcia na ao estatal, evitando conflitos e desperdcio
de esforos e recursos. Ele consiste na atribuio, pela Constituio, de matrias
prprias a Unio e aos Estados-membros. Alm disso, a Constituio deve prever
frmulas de repartio de receitas auferidas pela Unio, para assegurar a autonomia
dos Estados-membros, habilitando-os a realizarem as suas competncias. Vale dizer
que o modo como as competncias so repartidas indica o tipo de Estado federal
adotado em cada pas, a partir de sua formao. A concentrao de competncias em
um ente central implica na adoo de um modelo centralizador, tambm chamado de
centrpeto, em que o Estado federal foi formado por agregao de outros Estados prexistentes, como no caso dos EUA. J uma distribuio mais ampla de poderes para
os Estados-membros aponta para a adoo de um modelo descentralizador, tambm
chamado centrfugo, com a criao dos Estados-membros feita por segregao de
um Estado unitrio pr-existente, como no caso do Brasil. Outra forma de distribuio
de competncias entre Unio e Estados-federados a que se classifica em vertical
e horizontal. Nesta, no se admite concorrncia de competncias entre os entes
federados; j na vertical, a distribuio de matrias feita da mesma forma entre Unio
e Estados-membros.
Assimile
Vamos esquematizar a repartio de competncias horizontal e vertical
para que voc no corra o risco de confundi-las:
Repartio horizontal: pode aparecer com: (i) a enumerao exaustiva
de competncias de cada ente federado na Constituio, competindo
Unio as matrias de interesse geral, previstas nos arts. 21 e 22, da CF/88,
aos Estados, as matrias de interesse regional, previstas no art. 25, da
CF/88, aos Municpios, as matrias de interesse local, previstas no art. 30,
87
U2
da CF/88, e ao Distrito Federal, as matrias concernentes aos interesses
regionais e locais, conforme art. 32, 1, da CF/88; (ii) a discriminao
das matrias de competncia da Unio, deixando todo o restante para os
Estados-membros, nos termos do art. 25, 1, da CF/88; (iii) a discriminao
das competncias da Unio e dos Estados-membros, deixando o que
restar para o Municpio, nos termos do art. 30, II, da CF/88;
Repartio vertical: tendo a competncia para legislar sobre as mesmas
matrias, Unio compete editar as normas gerais e princpios de
determinados institutos e, aos Estados-membros, aperfeioar a legislao,
de acordo com as peculiaridades locais, conforme disposto no art. 24, da
CF/88.
4. Participao dos Estados-membros na vontade federal, por meio do Senado,
em que a eleio do mesmo nmero de representantes por Estado-membro revela a
igualdade jurdica entre os Estados.
5. Inexistncia do direito de secesso:
Vocabulrio
Talvez voc fique se perguntando: O que secesso? Trata-se de termo
que no utilizamos com tanta frequncia e compreender a sua significao
fundamental para que possamos entender o direito de secesso.
Secesso separar o que estava unido; cindir, dividir.
Assim, a inexistncia do direito de secesso se refere a impossibilidade de os Estadosmembros se dividirem, se separarem da federao, se declararem independentes,
desligando-se da Unio.
Exemplificando
A CF/88 aponta para a impossibilidade de se dissolver a federao,
apontando para a inexistncia do direito de secesso, por exemplo, em
seu art. 1, ao dispor: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em
Estado Democrtico de Direito.
88
U2
89
U2
Ateno!
Aqui muito importante relembrar as caractersticas do Estado Federal,
especialmente a existncia de uma Constituio Federal, bem como a sua
classificao quanto mutabilidade ou alterabilidade em rgida, semirrgida,
flexvel ou superrgida, e como funcionam as clusulas ptreas, previstas
no art. 60, 4, da CF/88.
Diante de tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes
anteriormente lembradas, voc considera haver a possibilidade de alterar a forma
de Estado, prevista no art. 1, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional?
Para tanto, avalie as caractersticas do Estado federal e se a federao deve ser
entendida como ncleo imutvel da CF/88.
Lembre-se
Lembre-se de que o Estado federal se caracteriza por: (i) autonomia
dos Estados-membros, que no se confunde com soberania; (ii)
existncia de uma Constituio Federal; (iii) repartio de competncias
constitucionalmente previstas, bem como das receitas auferidas; (iv)
participao dos Estados-membros na vontade federal; (v) inexistncia do
direito de secesso; (vi) o papel da Suprema corte e a interveno federal,
como meios de se assegurar a existncia da federao.
E a? Como voc avalia a questo relativa escolha pelo constituinte da forma
de Estado federal? Ela pode ser alterada por Emenda Constitucional? Ou o art. 1,
da CF/88, faz parte de um ncleo imutvel existente na CF/88?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que voc pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Anlise das caractersticas do Estado federal, aplicadas federao brasileira
1. Competncias tcnicas
90
U2
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
Lembre-se
Para solucionar a questo, voc dever se lembrar das caractersticas da
forma de Estado federal e tentar identific-las no texto constitucional.
possvel identificar artigos que remetam autonomia dos Estadosmembros? As competncias so constitucionalmente repartidas entre
os entes federados? E o produto da arrecadao dos tributos e a receita
originria, fruto da atuao direta do Estado na economia? So repartidos?
Temos um Senado Federal que indique a participao dos Estadosmembros na vontade federal? Consagramos na CF/88 o direito de
secesso? Temos uma Suprema Corte que atue nos conflitos envolvendo
os Estados-membros e a Unio? Consagramos a interveno federal?
91
U2
resguardar a defesa de sua soberania, o poder foi descentralizado com a
criao de 83 partes autnomas, que recebem diversas denominaes.
Diante dessas informaes, que forma de Estado voc atribui Rssia?
Federal ou unitria?
92
U2
2. Entre 1998 e 1999, o Reino Unido devolveu parcela do poder central
s assembleias e parlamentos criados na Esccia, Pas de Gales e Irlanda
do Norte. Considerando essa transferncia de parcela do poder central,
pode-se caracterizar a forma de Estado do Reino Unido como:
(A) Estado federal, em que Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte
so Estados-membros dotados de autonomia poltica, financeira e
administrativa.
(B) Estado federal, em que Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte so
Estados-membros dotados de soberania.
(C) Estado unitrio, em que a transferncia de parcela do poder central para
Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte caracteriza a descentralizao.
(D) Estado unitrio, em que a transferncia de parcela do poder central
para Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte caracteriza a autonomia
desses pases.
(E) Estado unitrio, em que a transferncia de parcela do poder central
para Esccia, Pas de Gales e Irlanda do Norte caracteriza a soberania
desses pases.
3. O pargrafo nico, do art. 1, da CF/88, determina que: Todo o poder
emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
diretamente, nos termos desta Constituio. O citado dispositivo se
refere ao seguinte elemento do Estado elencado por Hans Kelsen:
(A) Povo.
(B) Territrio.
(C) Soberania.
(D) Poder.
(E) Centralizao.
93
U2
94
U2
Seo 2.3
Federao na CF/88
Dilogo aberto
Vamos a mais uma seo do nosso estudo da Teoria Geral do Direito
Constitucional. Estamos estudando a unidade "Eficcia, aplicabilidade e organizao
do Estado" e nesta seo 2.3 vamos novamente retomar a situao geradora de
aprendizado: o legislador constitucional adotou a forma de Estado Federativa,
opo expressa no prembulo, no art. 1 e no ADCT. Ao afirmar que a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e
do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito, o legislador
constitucional editou uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? A sua
eficcia e a sua aplicabilidade podem ser modificadas por Emenda Constitucional?
Relembrando o problema, destacamos que existem normas cuja eficcia e a
aplicabilidade geram efeitos distintos. Umas podem ser aplicadas de pronto; outras,
exigem regulamentao. Nos ltimos meses, ficamos aguardando, por exemplo,
a regulamentao da Emenda Constitucional n 72/13, que ampliou os direitos
dos trabalhadores domsticos, incluindo nesse rol, por exemplo, a necessidade de
recolhimento de FGTS, o que s passou a ser feito pelos empregadores a partir de
outubro de 2015, aps a sua regulamentao.
Na seo 2.1 fizemos o estudo da eficcia da validade e da vigncia das normas
constitucionais, alm de analisarmos a sua classificao, proposta por Jos Afonso
da Silva, como normas de eficcia plena, contida e limitada. A partir desse estudo,
enfretamentos a Situao Problema relativa aplicabilidade do art. 1, caput, da
CF/88.
Na seo 2.2, analisamos, em relao ao Estado Unitrio e Federao, o
histrico, os tipos e as caractersticas dessas formas de Estado e respondemos
a situao-problema atinente possibilidade de alterao da forma federativa de
Estado, prevista no art. 1, caput, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional.
Agora, na seo 2.3, estudaremos propriamente as caractersticas da federao
brasileira, seus fundamentos e os objetivos fundamentais da Repblica Federativa
95
U2
do Brasil, alm do modelo de repartio de competncias adotado na CF/88. A
partir desse estudo, responderemos seguinte situao-problema: o art. 1, caput,
da CF/88, consagra os Municpios como membros daquela unio indissolvel, que
constitui a Repblica Federativa do Brasil. Voc, renomado jurista, foi consultado
para emitir parecer sobre se a incluso dos Municpios entre os entes federados,
constantes no art. 1, da CF/88, diferentemente do que ocorre em outros Estados
federais, altera a eficcia da norma, ou seja, se h a necessidade de regulamentao
por lei infraconstitucional, que preveja claramente o papel dos Municpios na
federao brasileira.
Para tanto, deveremos: (i) compreender as caractersticas da federao brasileira;
(ii) entender os fundamentos e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil; e (iii) analisar o modelo de repartio de competncias adotado na CF/88.
E, ento? Vamos comear?
No pode faltar
Para respondermos a situao-problema proposta para esta seo, vamos comear
com um pouquinho de teoria, imprescindvel para fundamentarmos a soluo que
daremos a ela.
Historicamente, segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 86-87), o ideal
federativo sempre foi um anseio, antecedendo a prpria independncia. No entanto,
conquistada a independncia e editada a nossa primeira Constituio em 1824, o Brasil
adotou a forma de Estado unitrio e descentralizado. Somente com a proclamao da
Repblica e com a promulgao da Constituio de 1891, adotou-se a federao num
modelo dualista, mal adaptado imensido do territrio brasileiro e diversidade entre
as regies. Com a Constituio de 1930, aps diversas manifestaes reivindicatrias
dos Estados, instituiu-se o chamado federalismo cooperativo, passando a Unio a tratar
do interesse geral, amesquinhando-se o papel dos Estados, o que foi acentuado com
o Estado Novo e a Constituio de 1937. Na Constituio de 1946, essa tendncia
centralizao se manteve, diante das preocupaes desenvolvimentistas, com as
tentativas de planejamento, de reduo das desigualdades regionais e de grandes
investimentos estatais, especialmente na indstria de base. Com a Revoluo de 1964
e a Constituio de 1967, essa tendncia foi acentuada, instaurando-se o federalismo
de integrao. Somente em 1988, buscando um reequilbrio federativo, a Constituio
conferiu maior autonomia aos Estados-membros, restabelecendo o federalismo
cooperativo e abandonando o federalismo de integrao.
96
U2
Assimile
Vamos assimilar as caractersticas do federalismo de integrao e do
federalismo cooperativo, diferenciando-os:
Federalismo de integrao: a Unio possui superioridade hierrquica
em relao aos Estados-membros.
Federalismo dual: a repartio de competncias entre os entes
federados rgida.
Federalismo cooperativo: caracteriza-se por uma repartio de
competncias entre os entes federados que no rgida, havendo
maior proximidade e colaborao entre os entes federados. Alm do
que, nesse modelo, a Unio no possui superioridade em relao aos
demais entes federados, que so marcados pela autonomia. A adoo do
federalismo cooperativo pela CF/88 pode ser exemplificada pela previso
das competncias concorrentes, no art. 24, em que a Unio dever
editar normas gerais sobre as matrias ali previstas e os Estados, normas
especficas e das competncias comuns Unio, Estados, Distrito Federal
e Municpios, no art. 23.
O art. 1, caput, da CF/88, afirma ser a a Repblica
Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel
dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constituindo-se em Estado Democrtico de Direito.
Esse artigo j foi nosso objeto de estudo em outras
sees. Aqui, vamos tom-lo como ponto de partida
para a anlise da federao brasileira, buscando,
especialmente, as suas peculiaridades.
Vamos comear caracterizando os entes
polticos: Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, conforme Paulo Gustavo Gonet Branco
(MENDES; BRANCO, 2015, p. 818-836):
Fonte: http://cidinhosantos.com.br/
wp-content/uploads/2012/11/PF1.jpg.
Acesso em: 16 dez. 2015.
97
U2
a competncia deles. A Unio possui bens prprios,
conforme previsto no art. 20, da CF/88, destacandose, entre eles, o mar territorial, os recursos minerais
e o subsolo e as terras indgenas. Objetivando o
desenvolvimento socioeconmico e combater s
desigualdades regionais, ela pode, nos termos do
art. 43, da CF/88, criar regies, como as Regies
Integradas de Desenvolvimento Juazeiro-Petrolina,
Grande Teresina-Timon e Entorno do DF.
98
U2
cuja aprovao demanda maioria absoluta dos membros do Congresso, enquanto
que a lei ordinria demanda apenas maioria simples.
Assimile
Os Estados-membros possuem poder constituinte derivado decorrente,
nos termos do art. 25, da CF/88, e art. 11, do ADCT, e, conforme
estudamos na seo 1.3, ele decorre da opo pela forma de Estado
federal. Ele possui limitaes materiais e formais na CF/88, retirando dela
o seu fundamento de validade, conforme formulado por Hans Kelsen,
em seu conceito jurdico de Constituio, objeto dos nossos estudos na
seo 1.1.
A Constituio Estadual confere ao Estado-membro a prerrogativa de se autoorganizar, conforme estudamos na seo 2.2, sendo esta uma das caractersticas
da federao, o que fez com que surgissem, a partir da CF/88, inmeras discusses
sobre o regramento, no mbito do Estado-membro, do processo legislativo.
Exemplificando
Uma dessas questes bastante discutidas, pelo fato de a CF/88 ser silente
em relao aplicao das normas relativas ao processo legislativo federal
aos Estados, em especial, no que tange reserva de iniciativa para proposta
de lei, prevista no art. 61, 1, da CF/88, se poderiam os Estados criar um
processo legislativo prprio, sem qualquer referncia no que a CF/88
previu para a Unio. O STF, na ADI 97/RO, decidiu que no, manifestandose no sentido de que as normas bsicas do processo legislativo deveriam
ser observadas pelos Estados em suas Constituies Estaduais, por fora
do princpio da separao dos poderes, consagrado no art. 2, da CF/88,
e clusula ptrea prevista no art. 60, 4, III, da CF/88, o que foi estudado
na seo 1.2. Nesse caso, o STF determinou ser o processo legislativo,
conforme previsto na CF/88, uma das chamadas normas de observncia
obrigatria, a que as Constituies Estaduais se submetem.
99
U2
no exigiu? Alm disso, haveria na CF/88 outras normas de observncia
obrigatria pelo legislador derivado decorrente?
Para responder a esse questionamento, voc dever analisar se isso afronta
ou no as regras bsicas de processo legislativo, previstas na CF/88, e se isso
implicaria em maiores dificuldades para a propositura de lei que pudesse promover
alteraes no tema reservado lei complementar na Constituio Estadual.
Exatamente pelo fato de a CF/88 prever inmeras hipteses em que o
constituinte estadual deve seguir fielmente as formas de organizao adotadas pelo
legislador constitucional federal, consagrou-se na doutrina e na jurisprudncia o
chamado princpio da simetria. O referido princpio pode ser aplicado em relao
a disposies como as contidas no art. 75, da CF/88. No entanto, ele no pode
ser entendido de modo absoluto. As normas correlatas ao processo legislativo que
devem ser obrigatoriamente observadas pelos Estados so aquelas que refletem
o inter-relacionamento entre os poderes. H tambm casos em que o preceito
federal no constitui modelo para o Estado, no podendo ser para ele transposto,
como no caso do art. 86, 3 e 4, da CF/88, conforme deciso proferida pelo
STF na ADI 978-8/PB.
Alm disso, os Estados no podem dispor sobre temas de competncia
legislativa reservada a Unio e aos Municpios. Estudaremos especificamente a
distribuio de competncias para legislar ainda nesta seo.
3. Municpios: possuem Poder
Executivo, cujo chefe o Prefeito,
e Poder Legislativo, representado
pela Cmara de Vereadores, mas
no Poder Judicirio prprio.
Eles se organizam por meio
de Lei Orgnica, conforme art.
29, da CF/88. Diante dessas
caractersticas so tidos como
entes federados por boa parte da
doutrina, o que corroborado
pelo art. 1, da CF/88, que afirma
ser a Repblica Federativa do Brasil
formada pela unio indissolvel
dos Estados, Distrito Federal e
dos Municpios. No entanto, esse
posicionamento no pacfico.
100
Fonte: https://pt.wikipedia.org/wiki/Munic%C3%ADpio#/media/
File:Brazil_Municipalities.png. Acesso em: 16 nov. 2015.
U2
Reflita
Diferentemente dos Estados, que tm seus representantes no Senado,
os Municpios no possuem representao no Legislativo Federal. Alm
disso, a interveno nos Municpios fica a cargo do Estado-membro
em que estiverem situados e no da Unio, tema que estudaremos na
prxima Seo, e na competncia originria do STF para resolver questes
atinentes aos entes federados, no esto includas as hipteses em que os
Municpios compem um dos polos da lide. Diante disso, poderamos
afirmar que o Municpio realmente um ente federado?
A partir desse questionamento, voc considera que os Municpios so, de
fato, entes federados? Ou no existe essa especificidade, ou seja, a incluso dos
Municpios na condio de ente federado na federao brasileira?
Pesquise mais
Jos Afonso da Silva, autor que j lemos anteriormente, manifesta o seu
posicionamento a respeito de forma bastante fundamentada, sendo,
portanto, importante conhec-lo:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional. Positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 648-658.
101
U2
Figura 2.7 Braslia: Plano Piloto e cidades satlites.
102
U2
tenham sido extintos em 1990, o art. 18, 2, da CF/88, confere a prerrogativa de
serem criados por lei complementar federal, constituindo-se em descentralizaes
administrativas da Unio, carecendo de autonomia.
Delineadas de forma sucinta as caractersticas da Unio, dos Estados do
Distrito Federal e dos Municpios, alm dos Territrios, passemos agora anlise
da repartio constitucional de competncias na CF/88. Vamos lembrar que as
competncias podem ser repartidas verticalmente, em relao s competncias
concorrentes da Unio, a quem compete editar normas gerais, e dos Estados e
Distrito Federal, que editaro as normas especficas, e horizontalmente, atribuindo
competncias exclusivas para cada um dos entes polticos, e que a CF/88 adota
um sistema misto de repartio. Vamos analisar o tema, conforme Paulo Gustavo
Gonet Branco (2015, p. 837-845):
I. Competncia geral da Unio: est prevista no art. 21, da CF/88, e traz,
entre outras, a funo de manter relaes com Estados estrangeiros, emitir
moeda, administrar a reserva cambial, instituir diretrizes para o desenvolvimento
urbano, desenvolver e explorar servios de telecomunicaes, organizar, manter
e executar a inspeo do trabalho, conceder anistia, entre outros. Alm disso, o
art. 177, da CF/88, elenca os itens que constituem monoplio da Unio, como a
refinao de petrleo nacional ou estrangeiro, podendo sobre esses itens legislar.
II. Competncia de legislao privativa da Unio: est listada no art. 22, da
CF/88, os assuntos mais relevantes e de interesse comum vida social no Pas
nos seus vrios rinces, no devendo ser considerado esse rol exaustivo, havendo
outras competncias elencadas no art. 48, da CF/88. Entre esses assuntos esto
elencados direito civil, direito processual, direito do trabalho, desapropriao,
guas, sistema monetrio, trnsito, cidadania, normas gerais de licitao e
contratos, diretrizes e bases da educao. Por fim, o pargrafo nico do art. 22, da
CF/88, traz a possibilidade de lei complementar federal autorizar que os Estadosmembros legislem sobre questes especficas relativas s matrias relacionadas
no seu caput. Todavia, no poder ser transferida a regulao integral de toda uma
matria. Se no houver a referida lei complementar federal, a lei estadual editada
para dispor sobre a matria dever ser considerada inconstitucional em anlise do
STF.
III. Competncia relativa aos poderes reservados dos Estados: est prevista
no art. 25, da CF/88, a competncia para tratar de assuntos residuais e poderes
especficos para a explorao do servio de gs canalizado, a competncia legislativa
para criar as regies metropolitanas, como as de So Paulo, Recife e Goinia e a
criao, fuso e desmembramento de Municpios, respeitado o perodo fixado em
lei complementar federal para tanto. A competncia residual dos Estados, ou seja,
aquela que eles podem exercer por no estarem abrangidas entre aquelas que
so atribudas pela CF/88 Unio, compreende matria oramentria, criao,
103
U2
extino e fixao de cargos pblicos estaduais, autorizao para alienao de
imveis, criao de Secretarias de Estado, organizao administrativa, judiciria, do
Ministrio Pblico, da Defensoria Pblica e da Procuradoria-Geral do Estado. No
aspecto tributrio, as competncias correlatas aos Estados esto elencadas no art.
155, da CF/88.
IV. Competncia comum material da Unio, dos Estados do Distrito Federal e
dos Municpios: todos os entes federados devem combinar esforos para zelarem
pela guarda da CF/88 e das instituies democrticas e para a conservao do
patrimnio pblico. Para tanto, so competentes, conforme art. 23, da CF/88,
para legislar sobre a proteo do meio ambiente e o combate poluio, a
melhoria das condies habitacionais e de saneamento bsico, proteo de
obras de arte, de stios arqueolgicos, paisagens naturais notveis e monumentos,
entre outros. Elas so chamadas comuns, porque os vrios entes da federao
possuem a prerrogativa de exerc-las. O pargrafo nico do citado artigo prev
que lei complementar federal disciplinar a relao entre os entes federados para
o exerccio das competncias comuns, coordenando as aes polticas e evitando
o dispndio desnecessrio de recursos e esforos para tanto. Havendo conflito de
competncias entre os entes federados, no exerccio dessas atribuies comuns,
deve-se verificar a preponderncia de interesses entre os entes, cabendo ressaltar
que no h hierarquia entre os entes federados, mas se pode dizer que h hierarquia
de interesses.
V. Competncia legislativa concorrente: o art. 24, da CF/88 elenca as
matrias que demandaro a edio de normas gerais pela Unio, isto , normas
no exaustivas, princpios amplos, leis-quadro, e leis especficas pelos Estados,
que exercem a chamada competncia suplementar, tratando especificamente
do tema, tal como ocorre com o direito tributrio, financeiro, previdencirio,
urbanstico, sobre a conservao da natureza e preservao do meio ambiente,
educao, proteo e integrao social da pessoa com deficincia, proteo
infncia e juventude, do patrimnio histrico, artstico, turstico e paisagstico,
assistncia jurdica, defensoria pblica etc. Na ausncia da norma geral, de
competncia da Unio, correlata s matrias elencadas no art. 24, da CF/88, os
Estados podero legislar amplamente, suprindo a inexistncia do diploma federal.
Se, posteriormente, a Unio editar a lei federal que contenha as normas gerais, fica
suspensa a eficcia da lei estadual naquilo que for a ela contrrio.
VI. Competncia dos Municpios: o art. 29, da CF/88, fixou parmetros
limitadores do poder de auto-organizao dos Municpios, para a edio da Lei
Orgnica. Algumas competncias municipais foram elencadas no prprio art.
29, e o art. 30 traz competncias especficas, tais como a criao, organizao e
supresso de distritos, observada a lei estadual, a prestao de servio de transporte
coletivo municipal, com a cooperao tcnica e financeira da Unio, a execuo
de programas de educao infantil e ensino fundamental e a prestao de servios
104
U2
de sade, o ordenamento do solo urbano e a preservao do patrimnio histricocultural local. Outras, esto implcitas, mas podem ser compreendidas a partir da
interpretao do texto constitucional. Essas competncias implcitas decorrem do
art. 30, I, da CF/88, que determina que aos Municpios competem legislar sobre
assuntos de interesse local, ou seja, sobre assuntos de predominante interesse
municipal, tais como coleta de lixo, fiscalizao das condies de higiene e
limpeza de bares e restaurantes, o horrio de funcionamento de estabelecimentos
comerciais em geral, conforme fixado na Smula 645, da STF. A competncia
municipal dever ser exercida em consonncia com os princpios constitucionais,
no podendo violar, por exemplo, a livre concorrncia, conforme Smula 646,
do STF. Sobre os temas correlatos ao interesse municipal, os Municpios dispem
de competncia privativa, no podendo os outros entes invadi-la. Caso seja
necessrio ao interesse local, os Municpios podero legislar, de forma suplementar
legislao federal e estadual, em relao s matrias previstas no art. 24, da
CF/88, respeitando as normas federais e estaduais existentes. Se for a lei federal ou
estadual editada posteriormente, a eficcia da lei municipal ficar suspensa naquilo
que lhe for contrria.
preciso que fique claro que no existe hierarquia entre lei federal e lei estadual,
porque o que existe uma diviso de competncias entre esses entes. Sendo
assim, h inconstitucionalidade tanto na invaso de competncia dos Estados pela
Unio, quanto na invaso das competncias da Unio pelos Estados.
Nesta seo, vamos apenas citar os fundamentos, previstos no art. 1, da CF/88,
quais sejam: soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, valores sociais
do trabalho e da livre iniciativa e pluralismo poltico, e os objetivos fundamentais
da Repblica Federativa do Brasil, elencados no art. 3, da CF/88, com o objetivo
de que voc faa apenas uma reviso desse tpico que j foi tratado na seo
1.2, quais sejam: (i) construir uma sociedade livre, justa e solidria; (ii) garantir o
desenvolvimento nacional; (iii) erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as
desigualdades sociais e regionais; e (iv) promover o bem de todos, sem preconceitos
de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.
105
U2
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal,
constitui-se em Estado Democrtico de Direito, o legislador constitucional
editou uma norma de eficcia plena, contida ou limitada? A sua eficcia e a sua
aplicabilidade podem ser modificadas por Emenda Constitucional?
Nesta seo, estudamos a federao brasileira e suas caractersticas e agora
vamos responder seguinte questo: O art. 1, caput, da CF/88, consagra os
Municpios como membros daquela unio indissolvel, que constitui a Repblica
Federativa do Brasil. Voc, renomado jurista, foi consultado para emitir parecer sobre
se a incluso dos Municpios entre os entes federados, constantes no art. 1, da
CF/88, diferentemente do que ocorre em outros Estados federais, altera a eficcia da
norma, ou seja, se h a necessidade de regulamentao por lei infraconstitucional,
que preveja claramente o papel dos Municpios na Federao brasileira.
Ateno!
Aqui muito importante relembrar da classificao das normas
constitucionais, segundo Jos Afonso da Silva, que determina serem elas
de eficcia plena, contida e limitada.
Alm disso, voc dever relembrar o que estudamos sobre o papel dos
Municpios na federao brasileira e que originalmente, nos modelos de
federao estudados na seo 2.2, os Municpios no so encarados como
entes federados, sendo essa uma especificidade da federao brasileira,
que alm da Unio e dos Estados-membros, contempla ainda o Distrito
Federal e os Municpios. Por isso, o federalismo brasileiro chamado
de segundo grau, por contemplar dois graus entre os entes federados:
um entre a Unio e os Estados e outro entre os Estados e os Municpios,
lembrando que o Distrito Federal possui caractersticas mistas, exercendo
competncias tanto dos Estados quanto dos Municpios.
Todavia, alguns autores sustentam no se tratarem de entes federados pelo
fato de os Municpios no participarem da formao da vontade federal,
uma vez que no possuem representantes no Congresso Nacional, ao
contrrio do que ocorre com os Estados-membros e com o Distrito
Federal. Ademais, eles no mantm Poder Judicirio e a interveno que
eles venham a sofrer ser realizada pelos Estados-membros e no pela
Unio.
106
U2
Diante de tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes
anteriormente lembradas, voc considera que os Municpios fazem parte
efetivamente da federao brasileira? Quais as normas constitucionais
poderiam sustentar a sua posio? A partir disso, voc avalia que seja necessria
regulamentao infraconstitucional para regular exerccio das competncias dos
Municpios? Teriam eles apenas competncia suplementar em relao a Estados e
a Unio? Com isso, a previso inserta no art. 1, da CF/88, seria de eficcia plena,
contida ou limitada?
Lembre-se
Lembre-se de que as normas podem ser classificadas quanto
aplicabilidade em normas de eficcia plena (as que so plenamente
aplicveis, sem a necessidade de regulamentao infraconstitucional para
tanto), de eficcia contida (as que possuem aplicabilidade imediata, mas
podem ter sua abrangncia restrita por meio de normas infraconstitucional)
e de eficcia limitada (as que dependem de regulamentao por meio de
norma infraconstitucional para produzirem seus regulares efeitos).
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que voc pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Abrangncia da competncia dos Municpios para legislar sobre assuntos de interesse local
1. Competncias de fundamentos
da rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
107
U2
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
108
U2
Faa valer a pena
1. A CF/88 elegeu como sistema de governo o presidencialista, o que foi
confirmado por meio de plebiscito, realizado em 21 de abril de 1993, nos
termos do art. 2, do ADCT.
Com base nessas informaes, avalie as assertivas abaixo:
I. Os Estados-membros podero prever medidas parlamentaristas, uma
vez que no h qualquer afronta previso expressa na CF/88, tendo o
legislador estadual liberdade para atuar nesse campo.
II. Verifica-se que a previso nas Constituies Estaduais de medidas
parlamentaristas afronta o princpio da separao dos poderes,
expressamente previsto no art. 2, da CF/88, tendo em vista que o
parlamentarismo se diferencia do presidencialismo pela forma como atua
o Poder Executivo. Naquele, tem-se o Chefe de Estado, eleito pelo voto
direto, e o Primeiro Ministro, escolhido pelo parlamento.
III. As medidas parlamentaristas podem ser previstas pelas Constituies
Estaduais, porque elas somente possuem como limites sua criao as
clusulas ptreas, previstas no art. 60, 4, da CF/88, quais sejam: forma
federativa de Estado, voto direito, secreto, universal e peridico, separao
dos poderes e direitos e garantias individuais.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta:
(A) As asseres I e III so proposies verdadeiras, e a III uma justificativa
da I.
(B) As asseres I e III so proposies verdadeiras, mas a III no uma
justificativa da I.
(C) A assero I uma proposio verdadeira, e a III uma proposio
falsa.
(D) A assero II uma proposio falsa, e a III uma proposio verdadeira.
(E) As asseres I e III so proposies falsas.
109
U2
2. Uma das regies que compem o Municpio de Belo Horizonte, qual
seja, o Barreiro, h anos pleiteia ser colocada na condio de Municpio,
cindindo-se, assim, de Belo Horizonte. Sabe-se que os Municpios podem
ser criados, fundidos ou desmembrados, conforme art. 18, 4, da CF/88,
desde que observados os seguintes requisitos, exceto:
(A) A previso em lei estadual.
(B) A realizao de plebiscito para ouvir a populao envolvida, ou seja,
para que os eleitores belo-horizontinos se manifestem a favor ou contra
a criao do Municpio do Barreiro.
(C) A apresentao de estudo de viabilidade tcnica que demonstrem a
possibilidade de criao do novo Municpio a partir da ciso do Municpio
de Belo Horizonte.
(D) A previso em lei municipal, tendo em vista que em se tratando de
ciso do Municpio de Belo Horizonte e no envolvendo o territrio de
outro Municpio, no se faz necessria a manifestao do Estado de Minas
Gerais a respeito.
(E) A criao do Municpio do Barreiro deve ocorrer dentro do perodo
imposto em lei complementar federal.
110
U2
Seo 2.4
Entes federados e interveno
Dilogo aberto
Vamos ltima seo dessa segunda unidade de ensino do nosso estudo da
Teoria Geral do Direito Constitucional. Estamos estudando Eficcia, aplicabilidade
e organizao do Estado e nesta seo vamos novamente retomar a situao
geradora de aprendizado: o legislador constitucional adotou a forma de Estado
Federativa, opo expressa no prembulo, no art. 1 e no ADCT. Ao afirmar que
a Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito,
o legislador constitucional editou uma norma de eficcia plena, contida ou
limitada? A sua eficcia e a sua aplicabilidade podem ser modificadas por Emenda
Constitucional?
Na seo 2.1, fizemos o estudo da eficcia, da validade e da vigncia das normas
constitucionais, alm de analisarmos a classificao das normas constitucionais,
proposta por Jos Afonso da Silva, como normas de eficcia plena, contida e
limitada. A partir desse estudo, enfretamentos a situao-problema relativa
aplicabilidade do art. 1, caput, da CF/88.
Na seo 2.2, analisamos, em relao ao Estado Unitrio e Federao, o
histrico, os tipos e as caractersticas dessas formas de Estado e respondemos
a situao-problema atinente possibilidade de alterao da forma federativa de
Estado, prevista no art. 1, caput, da CF/88, por meio de Emenda Constitucional.
Na seo 2.3, estudamos propriamente as caractersticas da federao brasileira,
seus fundamentos e objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, alm
do modelo de repartio de competncias adotado na CF/88, e, a partir disso,
respondemos a questo sobre a incluso dos Municpios na unio indissolvel,
prevista no art. 1, da CF/88, se essa incluso altera a eficcia da norma, ou seja, se
h a necessidade de regulamentao por lei infraconstitucional.
Agora, na seo 2.4, vamos rever as caractersticas dos entes federados e
estudaremos as possibilidades de interveno federal e estadual, para respondermos
111
U2
seguinte situao-problema: voc, renomado jurista, foi contratado para emitir
parecer sobre a aplicabilidade das normas constitucionais que fazem previso
das hipteses de interveno federal e estadual. Diante disso e orientado pela
classificao das normas constitucionais quanto aplicabilidade, elaborada por
Jos Afonso da Silva, as normas de interveno possuem eficcia plena, contida
ou limitada?
Para tanto, deveremos: (i) compreender as caractersticas dos entes federados;
(ii) entender em que hipteses pode se dar a interveno; (iii) analisar quais
procedimentos devem ser adotados pela Unio e pelos Estados para a adoo da
interveno.
E, ento? Vamos comear?
No pode faltar
Para analisarmos a questo posta nesta seo, vamos estudar um pouquinho
a teoria da interveno federal e estadual, mas para comear, vamos relembrar as
caractersticas dos entes federados, de forma sistematizada, tendo em vista que
estudamos esse tema pormenorizadamente na seo 2.3.
Figura 2.8 Entes da Repblica Federativa do Brasil
112
U2
O art. 1, caput, da CF/88, afirma ser a A Repblica Federativa do Brasil, formada
pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituindose em Estado Democrtico de Direito. Diante desse conhecimento, vamos definir
esses entes polticos, como o fez Vicente Paulo, Marcelo Alexandrino e Frederico
Dias (2013, p. 348-359):
1. Unio: considerada um dos entes autnomos da federao, conforme art.
18, da CF/88, trata-se de pessoa jurdica de direito pblico interno, que no se
confunde com a Repblica Federativa do Brasil, que pessoa jurdica de direito
internacional, dotada de soberania e no de autonomia, diferena ressaltada na
seo 2.2. Os bens da Unio esto elencados no art. 20, da CF/88, tais como o mar
territorial, os terrenos de marinha, os potenciais de energia hidrulica e os recursos
minerais, inclusive o subsolo.
2. Estados: organizam-se por suas prprias constituies, observados os limites
postos pela CF/88, uma vez que, conforme estudamos na seo 1.3, o poder
constituinte derivado decorrente limitado pela CF/88. Os Estados-membros
tambm so autnomos e possuem: (i) autogoverno: A escolha dos governantes
dos Estados no se subordina ou tutelada pela Unio; (ii) autoadministrao:
Os Estados a exercem por meio do exerccio das competncias legislativas,
administrativas e tributrias, previstas na CF/88; e (iii) auto-organizao e
normatizao prpria: elaborao de sua prpria Constituio, bem como de sua
prpria legislao, observados os limites postos na CF/88. Os Estados-membros
podem, nos termos do art. 25, 3, da CF/88, criar, por meio de lei complementar,
regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies. Por fim, o art. 26,
da CF/88, elenca os bens pertencentes aos Estados-membros, bens estes residuais
em relao queles pertencentes Unio.
3. Distrito Federal: regido por lei orgnica, instrumento que o organiza
e estrutura, assegurando a sua autonomia poltica, tendo, pois, natureza de
constituio estadual. Assim como os Estados-membros, possui autonomia
poltica, caracterizada por: (i) autogoverno; (ii) autoadministrao; e (iii) autoorganizao e normatizao prpria. Sendo vedada a sua diviso em Municpios,
o Distrito Federal concentra as competncias legislativas e tributrias reservadas
aos Estados e aos Municpios. Todavia, a polcia civil, militar, o Poder Judicirio,
o Ministrio Pblico e o corpo de bombeiros em seu mbito so organizados e
mantidos pela Unio.
4. Municpios: regem-se por lei orgnica, que dever observar os limites postos
tanto na CF/88 quanto na respectiva constituio estadual. So pessoas jurdicas
de direito pblico interno, dotadas de autonomia, assegurada pela capacidade de
autogoverno, administrao prpria e auto-organizao.
5. Territrios: no so entes federados, podendo ser criados pela Unio, com a
113
U2
natureza jurdica de autarquias territoriais federais. Em funo disso, no possuem
autonomia poltica, sendo, portanto, mera diviso administrativo-territorial. A lei
que os criar dever dispor sobre a sua organizao administrativa e judiciria, alm
de ser possvel prever a sua diviso em Municpios, nos termos do art. 33, 1, da
CF/88. Nos territrios com mais de cem mil habitantes, haver rgos judiciais
de primeira e de segunda instncia, bem como membros do Ministrio Pblico
e defensores pblicos federais. No haver eleies para governador, que ser
nomeado pelo Presidente da Repblica, mas para a Cmara Territorial a lei dever
dispor sobre as eleies, conforme art. 33, 3, da CF/88. Apesar de no haver
atualmente nenhum territrio no Brasil, vale notar que o art. 18, 2, da CF/88,
determina que eles podem ser criados, transformados em Estados ou reintegrados
ao Estado de origem, por meio de lei complementar.
Essa foi apenas uma breve reviso, apenas com alguns apontamentos sobre o
tema que foi estudado na seo 2.3, mas caso voc queira estudar um pouco mais
sobre a organizao poltico-administrativa da Repblica Federativa do Brasil, fica a
indicao de duas boas leituras a respeito:
Pesquise mais
Jos Afonso da Silva e Alexandre de Moraes analisam todas as caractersticas
dos entes federados e da autonomia que os marca:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38.
ed. So Paulo: Malheiros, 2015. p. 496-512 e 617-663.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo:
Atlas, 2014. p. 286-333.
Vamos, ento, iniciar nossos estudos sobre a interveno federal. Ela
objetiva proteger a federao brasileira, resguardando-a especialmente contra a
desagregao. Para tanto, pode a Unio intervir no funcionamento dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios situados nos territrios federais, que ela venha
a criar, e os Estados intervirem nos Municpios que esto em seu territrio, sem
que isso implique em violao do pacto federativo. Nesse sentido, Paulo Gustavo
Gonet Branco (2015, p. 819) afirma que a interveno federal compete Unio que
poder dela lanar mo para preservar a integridade poltica, jurdica e fsica da
federao. Trata-se, pois, de medida excepcional e drstica que somente poder
ser usada nas hipteses previstas no art. 34, da CF/88. So elas:
I. Manter a integridade nacional;
II. Repelir invaso estrangeira ou de uma unidade da federao em outra: no
114
U2
caso da invaso estrangeira, dispensada a concordncia do Estado, tendo em
vista que visa reconstruo da integridade nacional. Em se tratando da invaso
de uma unidade da federao em outra, a Unio poder se utilizar da interveno
para impedir o ganho territorial em detrimento de outra unidade da federao ou
imposio de vontade sobre ela;
III. Pr termo a grave comprometimento da ordem pblica: nem toda desordem
ensejar a interveno, mas somente aquela considerada no usual e intensa, que
evidencie transtorno na vida social, violento e de grandes propores, no sendo
necessrio que se configure uma guerra civil para tanto;
IV. Garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes nas unidades da federao:
a hiptese ocorre no caso de o Poder estar impedido ou dificultado de funcionar,
quando os membros do Poder Legislativo estiverem impossibilitados de exercer o
poder, por deciso judicial, de se reunirem para deliberarem sobre determinado
projeto de lei;
V. Reorganizar as finanas das unidades da federao: (i) suspender o pagamento
da dvida fundada (compromissos de exigibilidade superior a 12 meses, contrados
em funo de desequilbrio oramentrio ou financeiro de obras e servios
pblicos) por mais de dois anos, salvo por motivo de fora maior; (ii) deixar de
entregar aos Municpios receitas tributrias determinadas pela CF/88, nos prazos
estabelecidos em lei;
VI. Prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial: nem todo
desrespeito lei enseja a interveno, mas somente nos casos em que sua
inobservncia gera prejuzo generalizado e que no seja solucionado por meio de
deciso judicial. O STF decidiu, todavia, que no constitui hiptese de interveno
federal, o no pagamento de precatrios, quando no h recursos suficientes para
tanto e tendo o Estado que arcar com obrigaes de igual hierarquia;
VII. Assegurar a observncia dos seguintes princpios sensveis: (i) forma
republicana, sistema representativo e regime democrtico; (ii) direitos da pessoa
humana, em decorrncia do princpio da dignidade da pessoa humana; (iii)
autonomia municipal, que impe aos Estados o respeito ao poder de autogoverno,
auto-organizao e autoadministrao dos Municpios; (iv) prestao de contas da
administrao pblica direta e indireta, nos termos do art. 75, da CF/88; (v) aplicao
do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida e
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas
aes e servios pblicos de sade.
Reflita
As hipteses de interveno federal esto elencadas no art. 34, da CF/88.
115
U2
Poderia o legislador constitucional, no exerccio do poder constituinte
derivado reformador, conforme estudamos na seo 1.3, criar outras
hipteses de interveno federal? A simples criao de novas hipteses
de interveno viola alguma das clusulas ptreas, previstas no art. 60,
4, da CF/88?
Assimile
Diante disso, vamos diferenciar os entes que se submetem interveno
federal e aqueles que se sujeitam interveno estadual:
Interveno federal: Estados, Distrito Federal e Municpios integrantes
de territrio;
Interveno estadual: Municpios situados em seu territrio.
Aqui ser proposta uma classificao da interveno nas seguintes espcies:
Espontnea ou ex officio: somente o Presidente da Repblica poder decretar a
interveno federal ex officio, ou seja, independente de provocao, nas hipteses
previstas nos incisos I, II, III e V, do art. 34, da CF/88. Faz-se necessrio, nesse
caso, apenas que o Presidente oua aos seus rgos de consulta no deliberativos:
Conselhos da Repblica, previsto no art. 89, da CF/88, e de Defesa Nacional,
conforme art. 91, da CF/88. A criao do decreto interventivo trata-se, portanto, de
ato discricionrio do Presidente da Repblica.
Provocada:
a) Por solicitao: ocorre quando a coao ou impedimento, que fira a garantia
do livre exerccio de qualquer dos poderes nas unidades da federao, prevista
no art. 34, IV, da CF/88, recaia sobre os Poderes Executivo e Legislativo. Nesse
caso, para decretar a interveno federal, o Presidente da Repblica depender
da solicitao de um dos poderes coatos ou impedidos, mantendo, todavia, a
caracterstica de ato discricionrio, conforme art. 36, I, da CF/88.
116
U2
b) Por requisio: conforme art. 36, I, da CF/88, verifica-se no caso de a
coao ou o impedimento, que fira a garantia do livre exerccio de qualquer dos
poderes nas unidades da federao, prevista no art. 34, IV, da CF/88, recair sobre
o Poder Judicirio. Nesse caso, o decreto interventivo do Presidente da Repblica
ato vinculado e no discricionrio, como nos casos de interveno espontnea
e provocada por solicitao.
Vocabulrio
Aqui vale uma explicao sucinta sobre o que seja ato vinculado e ato
discricionrio, uma vez que isso ser estudado pormenorizadamente
em Direito Administrativo, mas muito importante que voc saiba
diferenci-los:
Discricionariedade: o administrador pode, observados os limites
estabelecidos na lei, alm dos princpios que regem a Administrao
Pblica, escolher a soluo que entender adequada para o caso, de
acordo com a convenincia e oportunidade para a prtica do ato.
Vinculao: o administrador no possui margem de liberdade para
escolher entre a soluo cabvel no caso, uma vez que a norma delimita
a sua atuao, estabelecendo os requisitos e condies para que o ato
administrativo seja praticado.
Vamos sistematizar o raciocnio apresentado nos casos de interveno
provocada por solicitao e por requisio, correlatos ao inciso IV, do art. 34, da
CF/88?
Coao ou
Sobre o poder
impedimento do:
Interveno
provocada
Ato
O poder
coato oficia o:
Judicirio ou
legislativo
Executivo
Solicitao
Discricionrio
Presidente
Legislativo ou
Executivo
Judicirio
Requisio
Vinculado
STF que
requisitar ao
Presidente
Executivo ou
judicirio
Legislativo
Solicitao
Discricionrio
Presidente
117
U2
J na hiptese de ordem ou deciso judicial ignorada, prevista no art. 34, VI,
da CF/88, o tribunal que tiver proferido a deciso, seja ele o STF, Superior Tribunal
de Justia (STJ) ou Tribunal Superior Eleitoral (TSE), possuir legitimidade para
requisitar a interveno diretamente ao Presidente da Repblica, conforme art. 36,
II, da CF/88. Deciso proferida por qualquer outro tribunal (Tribunais Regionais
Federais, juzes federais, tribunais regionais e juzes eleitorais, tribunais e juzes do
trabalho, tribunais e juzes militares, tribunais e juzes estaduais, distritais ou dos
territrios que a Unio venha a criar), depender de requisio ao STF, por meio
de ofcio, para que ele venha requerer a expedio do decreto interventivo ao
Presidente.
c) Por representao: nos termos do art. 36, III, da CF/88, verifica-se a
necessidade de representao do Procurador-Geral da Repblica e provimento do
STF em ao direta de inconstitucionalidade interventiva, no caso de ofensa aos
princpios sensveis, previstos no art. 34, VII, da CF/88. A violao aos princpios
sensveis, nesse caso, deve decorrer de lei estadual ou lei distrital, no existindo
hiptese prevista na CF/88 de violao desses princpios por lei dos Municpios
localizados em territrio federal. A interveno provocada por representao do
Procurador-Geral da Repblica tambm ocorrer para prover a execuo de lei
federal, dependendo de provimento do STF, nos termos do art. 34, VI, da CF/88. A
interveno, nesse caso, configura-se como vinculada.
Por fim, vamos analisar como o Congresso Nacional realiza o controle poltico
do decreto presidencial de interveno, conforme art. 36, 1 e 2, da CF/88,
devendo faz-lo no prazo de 24 horas e, no caso de recesso parlamentar, dever
ser feita convocao extraordinria dentro do mesmo prazo. No entanto, essa
apreciao pelo Congresso ser dispensada nos seguintes casos: (i) quando o
decreto interventivo se limitar a suspender a execuo do ato impugnado, que
ensejou a interveno, nos casos previstos no art. 34, VI e VI e no art. 35, IV,
bastando essa medida para reaver a normalidade, nos termos do art. 36, 3, da
CF/88; (ii) quando objetivar o cumprimento de ordem ou deciso judicial (art. 34,
IV, da CF/88); ou (iii) em caso de violao de princpio sensvel (art. 34, VII, da
CF/88).
Exemplificando
Em 2014, foram noticiados inmeros casos de mortes ocorridas dentro do
sistema penitencirio maranhense. Dezenas de presos foram torturados,
mortos e decaptados no Complexo Penitencirio de Pedrinhas em
rebelies e conflitos entre faces e, fora do presdio, nibus e delegacias
118
U2
foram atacadas, resultando na morte de civis. A interveno federal, nesse
caso, poderia ser decretada com base no disposto no art. 34, III, da CF/88,
ou seja, para pr fim a grave comprometimento da ordem pblica, ou com
fundamento no inciso VII do mesmo artigo, que autoriza a interveno
no caso de violao a princpios sensveis, como os que se referem ao
respeito pessoa humana.
Faa voc mesmo
Agora voc pode pensar em outras situaes como essa. Outro caso
que ganhou os noticirios foi sobre a possibilidade de interveno
federal no Rio Grande do Sul pelo no pagamento dos precatrios, que
so a requisio de pagamento elaborada por um juiz de 1 grau em
decorrncia de uma deciso definitiva, contra a qual no caiba mais
recurso, proferida em desfavor de algum dos entes polticos: Unio,
Estados, Distrito Federal ou Municpios. Caso fosse decretada, ela estaria
fundamentada em qual dos incisos do art. 34, da CF/88?
A interveno estadual nos Municpios situados em seu territrio ocorrer nas
seguintes hipteses, previstas no art. 35, da CF/88:
I. Deixar de pagar a dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de fora maior;
II. No forem prestadas contas na forma da lei;
III. No tenha sido aplicado o mnimo exigido da receita municipal na manuteno
e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade;
IV. O Tribunal de Justia der provimento representao para assegurar a
observncia dos princpios indicados na Constituio Estadual, ou para prover a
execuo de lei, ordem ou deciso judicial.
A interveno estadual tambm pode ser classificada em: (i) espontnea, nos
casos previstos nos incisos I, II e III, do art. 35, da CF/88, ou seja, dependendo
da convenincia e oportunidade do Governador para decret-la; e (ii) provocada,
nas hipteses trazidas no inciso IV do art. 35, da CF/88, quando depender de
provimento de representao pelo Tribunal de Justia.
O organograma a seguir sintetiza o que estudamos nesta seo:
119
120
Reorganizar as
finanas da
unidade da
federao
II
UNIO
Exceo
INTERVENO
ESTADUAL
Art. 35
Governador
ESTADOS
Exceo
Suspenso do pagamento da
dvida fundada por mais de dois
anos, salvo fora maior
FEDERAL
Provocada
Presidente da Repblica
De ofcio
III
Pr termo a grave
comprometimento
da ordem pblica
Repelir invaso
estrangeira ou de
uma unidade da
federao em outra
Descumprimento de lei
estadual, ordem ou
deciso judicial
No tiverem aplicado o
mnimo da receita em
sade e em educao
No prestarem contas
na forma da lei
U2
Figura 2.9 Hipteses de interveno federal
U2
E ento? A despeito de tudo que estudamos, vamos responder ao problema
que expusemos no incio da seo?
Ateno!
Aqui muito importante retomarmos a classificao das normas
constitucionais em normas de eficcia plena, ou seja, aquelas que no
demandam regulamentao, normas de eficcia contida, que podem ter
seu campo de atuao restrito por norma infraconstitucional, e normas
de eficcia limitada, que dependem de regulamentao para produo
de todos os seus efeitos, para verificarmos em que situao as normas de
interveno se enquadram.
Considerando tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes
anteriormente lembradas, voc considera que as normas constitucionais que
dispem sobre a interveno so autoaplicveis ou dependem de regulamentao?
Os efeitos dessas normas so mediatos ou imediatos? Norma infraconstitucional
pode restringir o seu campo de atuao?
121
U2
Lembre-se
Lembre-se de que para analisar a questo, voc precisar reler os arts. 34
a 36, da CF/88, para verificar se eles trazem alguma pista a respeito. Muitas
vezes, as normas constitucionais remetem lei que dever ser produzida
com o intuito de regulament-las.
Diante do exposto, como voc se posiciona a respeito: as normas
constitucionais relativas interveno possuem aplicabilidade imediata,
dependem de regulamentao para produzir seus efeitos ou autoriza que a norma
infraconstitucional restrinja seu mbito de aplicao?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que voc pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
A possibilidade de interveno fundada na ausncia de reajuste da remunerao dos servidores
pblicos do Estado
122
1. Competncias de Fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
4. Descrio da SP
U2
5. Resoluo da SP
Lembre-se
A interveno federal medida excepcional, utilizada para restabelecer
o proteger tanto o Estado Federal quanto as unidades que o integram.
Lembre-se de que a interveno federal medida que relativiza a
autonomia dos Estados e do Distrito Federal, verificada qualquer das
situaes elencadas no art. 34, da CF/88, sem ferir o pacto federativo,
sendo seu objetivo defend-lo. Mas, no caso em comento, a interveno
federal seria, de fato, cabvel? A atuao do STF, ao solicitar informaes ao
governador, legtima? O STF no estaria invadindo o poder do Executivo
de regulamentar, em mbito interno, a atuao da polcia militar? Ou o
deslocamento dos policiais militares para exercer as funes de agente
penitencirio ensejaria alguma das hipteses excepcionais, previstas no
art. 34, da CF/88, a ensejar a interveno federal?
123
U2
Faa valer a pena
1. Sobre os entes federados, avalie as seguintes asseres e a relao
proposta entre elas.
I. O art. 1, caput, da CF/88, afirma ser a A Repblica Federativa do Brasil,
formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito
Federal, constituindo-se em Estado Democrtico de Direito.
PORQUE
II. Ela composta pelos seguintes entes federados: Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios, no a integrando os Territrios que a Unio possa
vir a criar.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
(A) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma
justificativa da I.
(B) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
(C) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio
falsa.
(D) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio
verdadeira.
(E) As asseres I e II so proposies falsas.
124
U2
(C) Reorganizar as finanas da unidade da Federao que suspender o
pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo
motivo de fora maior.
(D) Prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial.
(E) Assegurar a observncia do seguinte princpio constitucional sensvel:
prestao de contas da administrao pblica, direta e indireta.
125
U2
126
U2
Referncias
AZAMBUJA, Darcy. Teoria geral do estado. 2. ed. So Paulo: Globo, 2008.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os
conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. 5. ed. So Paulo: Saraiva,
2015.
CARVALHO, Aurora Tomazini. Curso de teoria geral do direito. 3. ed. So Paulo:
Noeses, 2013.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 19. ed. So Paulo: Saraiva,
2007.
_______. Direito tributrio: linguagem e mtodo. 5. ed. So Paulo: Noeses, 2013.
FERREIRA FILHO, Monoel Gonalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. So
Paulo: Saraiva, 2015.
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 8. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia das normas constitucionais e direitos
sociais. So Paulo, Malheiros: 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas, 2014.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo; DIAS, Frederico. Aulas de direito
constitucional para concursos. 2. ed. So Paulo: Mtodo, 2013.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed. So Paulo:
Malheiros, 2015.
_______. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. So Paulo: Malheiros,
2012.
127
Unidade 3
DIREITOS E GARANTIAS
FUNDAMENTAIS
Convite ao estudo
Caro aluno, vamos ao estudo da terceira unidade de ensino do livro didtico
Teoria Geral do Direito Constitucional: Direito e garantias fundamentais. Nela,
vamos conhecer e analisar a evoluo das geraes de direitos, as caractersticas,
abrangncia e aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais, os
deveres fundamentais e direitos individuais, coletivos e sociais e os remdios
constitucionais: habeas corpus, habeas data, mandado de segurana, mandado
de injuno e ao popular.
O nosso estudo de Teoria Geral do Direito Constitucional objetiva desenvolver
a seguinte competncia de fundamento de rea: conhecer os fundamentos
tericos da organizao jurdico-constitucional da CF/88, destacando seus
objetos princpios e garantias.
Para articular os contedos tericos a situaes objetivas, vamos a uma
reflexo?
A CF/88 classifica-se, quanto a sua extenso, como uma Constituio
analtica ou prolixa, como vimos na seo 1.1. Ela foi chamada de Constituio
Cidad, porque decorreu da queda do regime militar, perodo em que direitos
foram suprimidos, cidados foram perseguidos e a imprensa, censurada. Na
transio para o Estado Democrtico de Direito, buscou-se, na elaborao da
CF/88, com participao popular, assegurar direitos e garantias, para se evitar
U3
130
U3
Seo 3.1
Geraes de direitos
Dilogo aberto
Nesta unidade estudaremos as geraes de direitos, os direitos e garantias
fundamentais, consagrados pela CF/88 e os chamados remdios constitucionais.
Vamos ento situao geradora de aprendizagem desta unidade:
A sade est contemplada na CF/88 como um dos direitos sociais previstos, no
art. 6, e, no art. 196, como um direito de todos e um dever do Estado, alm de outras
previses ao longo do texto constitucional. Os pais de uma criana portadora de uma
doena rara, para a qual no existe um tratamento especfico no pas, pleitearam, em
juzo, que o Governo Federal custeasse um tratamento experimental nos Estados
Unidos, cujos resultados ainda no foram comprovados. Todavia, o custo desse
tratamento experimental equivalente prestao de todos os servios de sade e
tratamentos mdicos e hospitalares durante um ano para toda a populao do Estado
do Maranho. Diante disso, como voc, juiz federal, decidiria o caso? Determinaria o
pagamento pelo Governo Federal do tratamento dessa criana com fundamento do
direito vida? Ou voc negaria o aludido tratamento por seu alto custo, uma vez que
os valores nele empregados poderiam custear a sade do Estado do Maranho, com
um dos mais altos ndices de pobreza do pas?
Com base nesse questionamento, que permear o estudo de toda a Unidade de
Ensino, e a partir do estudo do tema Geraes de direitos, voc, renomado jurista,
mediante o estudo das geraes de direitos e suas caractersticas, considera que o
direito sade, que de todos, sendo ainda dever do Estado, consagrado em qual
das geraes de direitos? Trata-se de um direito positivo ou de um direito negativo?
Relaciona-se a um fazer ou a um no fazer do Estado?
Para solucionar o problema proposto para essa seo 3.1, voc dever utilizar
todo o material disponvel. No se esquea do quanto importante se familiarizar
antecipadamente com os temas a serem estudados, por meio da webaula
correspondente e, na sequncia, ler toda a seo aqui no livro didtico, realizando
as atividades que so propostas. Alm disso, sempre que possvel, pesquise mais
sobre o tema. As indicaes bibliogrficas so um caminho para que voc aprofunde
131
U3
o estudo de algum tpico que desperte a sua curiosidade. Quem sabe com base
nessas indicaes voc comece a pesquisar sobre o tema e acabe se tornando um
especialista no assunto?
Vamos, ento, comear a anlise dos temas propostos para a Seo 3.1?
No pode faltar
Para iniciarmos os estudos dessa unidade de ensino, vamos compreender o que
so os direitos fundamentais. Segundo Paulo, Alexandrino e Dias (2013, p. 154-155), os
direitos humanos so aqueles que pertencem ao homem universalmente considerado,
independente do ordenamento jurdico em que se insere ou de qualquer delimitao
geogrfica.
Os direitos fundamentais, por sua vez, so os reconhecidos como tais no ordenamento
jurdico de determinado Estado, e seu estudo teve como marco a Revoluo Francesa, o
surgimento das Constituies francesa e americana, no sculo XVIII.
Figura 3.1 | Revoluo francesa. A liberdade iluminando o mundo.
Fonte: <https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Eug%C3%A8ne_Delacroix_-_La_libert%C3%A9_guidant_le_peuple.jpg>.
132
U3
Agora, vamos fazer uma breve retrospectiva histrica e entender como o
nascimento das geraes de direitos est diretamente relacionado com o momento
cronolgico em que os direitos foram includos no rol dos direitos fundamentais.
Vamos, ento, analisar as cinco geraes de direitos?
1 gerao: os direitos aqui includos surgiram no sculo XVIII, quando emergiu o
Estado Liberal, que se opunha ao Estado Absolutista at ento dominante na Europa.
Eles tratavam especialmente dos chamados direitos negativos, por exigir um no
fazer por parte do Estado em favor da liberdade do indivduo. Referem-se, portanto,
aos direitos civis, especialmente aqueles ligados propriedade, e aos direitos polticos,
com nfase na participao poltica.
2 gerao: surgiram no incio do sculo XX, com as presses decorrentes do
processo de industrializao crescente, o impacto do crescimento demogrfico, o
agravamento das disparidades sociais e o surgimento do Estado Social, que objetivava,
em suma, a realizao da justia social. A partir disso, os direitos fundamentais
adquiriram tambm a sua acepo positiva, passando o Estado a atuar, por meio de
polticas pblicas, por condies dignas de vida para uma parcela da populao que
permanecia margem da sociedade. Assim, foram consagrados direitos correlatos
igualdade, tais como os direitos sociais, culturais e econmicos.
3 gerao: estes direitos foram consagrados ainda no sculo XX, sendo
marcados pelo carter difuso, ou seja, coletivo, quando o indivduo deixa de ser
considerado isoladamente para que a coletividade ganhe espao. Esto ligados
fraternidade e solidariedade, que devem existir entre os diferentes povos na fruio
de bens considerados indivisveis e imprescindveis existncia das presentes e futuras
geraes. Referem-se preservao do meio ambiente, proteo do patrimnio
histrico e cultural, paz, ao progresso e ao desenvolvimento.
Assimile
As trs primeiras geraes de direitos podem ser sintetizadas pelas
seguintes palavras-chave: 1 gerao: direitos negativos liberdade. Ex.:
direito de propriedade, diretos polticos, direito de locomoo, liberdade
de crena religiosa etc.; 2 gerao: direitos positivos igualdade. Ex.:
direitos sociais; 3 gerao: direitos difusos e coletivos fraternidade e
solidariedade. Ex.: preservao do meio ambiente, proteo do patrimnio
histrico e cultural, paz e progresso.
Vale ressaltar que no existe na doutrina unanimidade a respeito da 4 e da 5
geraes de direitos. Vamos estudar algumas dessas concepes:
4 gerao: de acordo com Paulo Bonavides (apud PAULO; ALEXANDRINO;
DIAS, 2013, p. 156), os direitos de 4 gerao se referem queles ligados democracia
133
U3
informao e ao pluralismo jurdico, de que depende a concretizao da sociedade
aberta ao futuro, ligada noo de mxima universalidade. Por outro lado, Norberto
Bobbio (apud PAULO; ALEXANDRINO; DIAS, 2013, p. 156) entende que os direitos
fundamentais de 4 gerao se referem aos direitos correlatos ao avano da engenharia
gentica, que podem colocar em risco a prpria existncia humana.,
Pesquise mais
Para que voc possa saber um pouco mais a respeito das concepes
apresentadas, correlatas 4 e 5 geraes de direitos fundamentais,
seguem algumas indicaes de leituras:
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p.
7-11.
Paulo Bonavides tambm publicou excelente artigo a respeito do tema,
intitulado A quinta gerao de direitos fundamentais. Disponvel em:
<http://dfj.inf.br/Arquivos/PDF_Livre/3_Doutrina_5.pdf>. Acesso em: 23
nov. 2015.
5 gerao: por ocasio do Congresso Ibero-americano de Direito Constitucional,
realizado em Curitiba em 2006, a paz foi consagrada como direito fundamental da 5
gerao e defendida como tal no artigo de Paulo Bonavides indicado acima. Dois
instrumentos de direito internacional asseveram a importncia e a necessidade do
reconhecimento da paz, quais sejam, a Declarao Universal dos Direitos do Homem,
de 1948, e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966.
Vamos, ainda, pensar em mais um aspecto da cronologia das geraes de direitos:
Reflita
O advento de uma nova gerao de direitos fundamentais no faz com
que a gerao anterior seja superada. Certo? justamente por isso que
parte da doutrina prefere chamar as geraes de dimenses dos direitos
fundamentais para deixar claro que a consagrao de novos direitos
fundamentais implica o convvio desses direitos com os que foram
anteriormente reconhecidos. Voc consegue identificar na CF/88 direitos
pertencentes s cinco geraes que estudamos?
Alguns autores sustentam, ainda, a existncia de uma 6 gerao de direitos,
correlata ao direito fundamental de acesso gua potvel, ante a essencialidade dos
recursos hdricos, apesar de o ordenamento jurdico brasileiro ainda no contemplar
tal direito.
134
U3
Pesquise mais
Recomenda-se que voc aprofunde seus estudos lendo um pouco a
respeito dessa 6 gerao de direitos:
Manoel Nascimento de Souza publicou excelente artigo sobre a gua
potvel enquanto direito fundamental, texto disponvel em: <http://
www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=10330>. Acesso em: 18 fev. 2016.
Outro texto que traz a evoluo dos direitos fundamentais at a 6
gerao, sendo uma excelente fonte de pesquisa para complementar seus
estudos, est disponvel em: <http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2215369/
direito-fundamental-de-acesso-a-agua-potavel-uma-proposta-deconstitucionalizacao-zulmar-fachin-e-deise-marcelino-silva>. Acesso em:
18 fev. 2016.
importante, por fim, caracterizar os direitos fundamentais, bem como estudar
a sua titularidade. Vamos analisar agora as suas caractersticas elencadas por Jos
Afonso da Silva (2015, p. 182-184):
Historicidade: os direitos fundamentais nascem, modificam-se e vo deixando
de ser to aclamados ao longo da histria. Com o passar do tempo, alguns quase
caem no esquecimento e outros vo ganhando destaque. Os direitos fundamentais
surgiram com a Revoluo Burguesa e tiveram seu rol ampliado com o passar do
tempo, rechaando a fundamentao de que decorrem do direito natural, da essncia
humana e da natureza das coisas.
Imprescritibilidade: os direitos fundamentais no prescrevem com o decurso
do tempo. Eles so permanentes. Nunca deixaro de existir. A prescrio somente
compreende os direitos de carter patrimonial, sem atingir a exigibilidade dos direitos
personalssimos, tais como os direitos fundamentais.
Inalienabilidade: os direitos fundamentais no podem ser alienados, transferidos
nem negociados, justamente por no possurem contedo econmico ou patrimonial.
Irrenunciabilidade: os direitos fundamentais no podem, em regra, serem
renunciados, ainda que o seu no exerccio em muitos casos no seja vedado.
Exemplificando
Suponhamos que um indivduo registre em cartrio, para produzir
efeitos em relao a todos (erga omnes), a sua renncia inviolabilidade
de sua honra, direito fundamental garantido no art. 5, X, da CF/88. Tal
documento no teria validade, ante a irrenunciabilidade desse direito.
135
U3
Faa voc mesmo
A partir do exemplo anteriormente dado e da caracterstica dos direitos
fundamentais, que estudamos ser, em regra, irrenunciveis, vamos pensar
no caso da exposio qual as pessoas se submetem ao participarem dos
reality shows. Em se tratando de situao excepcional e temporria, seria
vlido o contrato firmado entre a emissora de televiso e o participante que
renuncia temporariamente inviolabilidade da privacidade, da imagem e
da intimidade?
A essas caractersticas Paulo, Alexandrino e Dias (2013, p. 158-163) acrescentam as
seguintes:
Inviolabilidade: os direitos fundamentais no devem ser violados pela legislao
infraconstitucional nem por atos administrativos expedidos por autoridades pblicas.
Todavia, uma norma infraconstitucional poder impor restries ao exerccio de
determinado direito fundamental previsto na CF/88. Note que a lei, nesse caso,
pode impor limites e restries ao exerccio desses direitos, mas no poder viollos nem os suprimir, assumindo aqui relevncia os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade, que determinam que essa lei limitadora dos direitos fundamentais
dever ser adequada, necessria e proporcional. A teoria que se refere a essas limitaes
que os direitos fundamentais podem sofrer chamada de limite dos limites.
Universalidade: os direitos fundamentais abrangem todos os indivduos,
independentemente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltica
ou filosfica.
Efetividade: os direitos fundamentais devem ter a sua efetividade garantida pelo
Poder Pblico.
Interdependncia: os direitos fundamentais so autnomos, mas mantm
intersees para assegurar a sua efetividade.
Complementariedade: os direitos fundamentais devem ser interpretados de
forma conjunta, com o objetivo de alcanar os propsitos do legislador.
Relatividade ou limitabilidade: os direitos fundamentais no possuem natureza
absoluta. O direito vida, por exemplo, pode ser relativizado no caso de guerra
declarada, conforme disposto no art. 5, XLVII, da CF/88.
Sobre a titularidade dos direitos fundamentais, Vicente Paulo (PAULO; ALEXANDRINO;
DIAS, 2013, p. 158-159) afirma que inicialmente eles eram atribudos apenas s pessoas
naturais, como o direito intimidade, previsto no art. 5, X, da CF/88. Posteriormente
foram contemplados direitos que se aplicavam tambm s pessoas jurdicas, como
o direito existncia de partidos polticos, de acordo com o art. 17, da CF/88. Mais
136
U3
recentemente, o Estado passou a ser entendido como titular de alguns direitos
fundamentais reconhecidos, como o direito requisio administrativa, nos termos do
art. 5, XXV, da CF/88.
Havendo conflitos entre direitos fundamentais, diante do caso concreto, segundo
Vicente Paulo (PAULO; ALEXANDRINO; DIAS, 2013, p. 164), devemos: (i) afastar a tese
de que existe hierarquia entre os direitos fundamentais; (ii) entender que, apesar do
conflito, ambos os direitos fundamentais continuam em vigor no ordenamento jurdico;
(iii) aplicar o princpio interpretativo da harmonizao, que estudamos na seo 1.4, para
emitir um juzo de ponderao entre os direitos fundamentais em conflito, partindo das
caractersticas do caso concreto, para verificar qual deles dever prevalecer, sem que
reste o outro, contudo, aniquilado.
Exemplificando
Um exemplo de como isso funciona o caso decidido pelo STF a respeito
da desnecessidade de autorizao para publicao de biografias (ADI 4.815),
que, diante do conflito entre a liberdade de expresso e o direito intimidade,
alm da inviolabilidade da honra e a dignidade da pessoa humana, afastouse a hierarquia entre eles, restou entendido que, apesar do conflito, no caso,
esses direitos continuam sendo consagrados no ordenamento jurdico e,
aplicando-se o princpio da harmonizao, foi emitido juzo de ponderao
para definir que prevaleceria a liberdade de expresso. Contudo, o direito
intimidade, a inviolabilidade da honra e a dignidade da pessoa humana no
foram aniquilados, restando ao biografado e sua famlia todas as medidas
cabveis que podem ser adotadas na esfera penal e cvel, no caso de
supresso desses direitos. Assim, caso o exerccio da liberdade de expresso
pelo autor importe em calnia ou difamao ou exponha o biografado e
sua famlia ao ridculo, assegura-se por meio das aes penais e civil cabveis
reparao desses danos.
137
U3
Nesta seo voc aprendeu um pouco mais sobre as geraes de direitos e sobre
as caractersticas dos direitos fundamentais. Agora, juntos, o que pensa de buscarmos
uma soluo possvel para a situao-problema desta seo?
Ateno!
Aqui muito importante relembrar que a doutrina consagra trs geraes
de direitos, sendo a 1 correlata consagrao dos chamados direitos
negativos, relativos liberdade; a 2, relativa aos direitos positivos, em que
se enquadram os direitos sociais; e a 3, associada aos direitos difusos e
coletivos. Alm disso, h autores que sustentam a existncia de direitos de
4 gerao, como Bobbio (direitos relativos engenharia gentica) e Paulo
Bonavides (direitos relativos democracia, informao e ao pluralismo
jurdico). Este ltimo autor defende ainda que a paz foi consagrada como
direito fundamental de 5 gerao.
Poderamos pensar que o direito sade melhor se enquadra em qual dessas
geraes de direitos? Trata-se de direito que exige um agir ou um no agir do Estado
para figurar como direito positivo ou negativo?
Alm desses questionamentos, devemos, ainda, pensar no seguinte: o direito
sade, analisado do ponto de vista da criana que precisa de um tratamento mdico
no exterior, conforme descrito na situao geradora de aprendizagem, pertenceria
a uma gerao de direitos distinta do direito sade da populao do Maranho
que poderia usufruir dos servios de sade e de tratamentos mdicos e hospitalares
durante um ano com o custo do tratamento dessa criana no exterior?
Lembre-se
Havendo conflito entre princpios (no caso, o direito sade fundamenta
138
U3
tanto o tratamento da criana no exterior quanto prestao de servios
de sade e tratamentos mdicos e hospitalares para a populao do
Maranho), utiliza-se o princpio da harmonizao, que retira a hierarquia
entre eles, reconhece que os direitos continuaro vlidos e vigentes no
sistema jurdico e promove o sopesamento desses princpios.
E, voc, como avalia a questo relativa ao direito sade? Trata-se de direto positivo
ou negativo? Em que gerao de direitos estaria contido?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que podem ser encontradas no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Anlise da gerao de direitos em que se enquadra o direito ao transporte e aplicao do
princpio da harmonizao em caso de conflito entre direitos fundamentais no caso concreto
1. Competncia de fundamento de
rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
4. Descrio da Situao-Problema
139
U3
5. Resoluo da Situao-Problema
Lembre-se
Para solucionar a questo, ser necessrio que voc se lembre de que
a doutrina consagra trs geraes de direitos, sendo a 1 correlata
liberdade, a 2, relativa aos direitos sociais, e a 3, aos direitos difusos e
coletivos. Alm disso, h autores que sustentam a existncia de direitos de
4 gerao, como Bobbio e Paulo Bonavides, este ltimo ainda defende
que a paz foi consagrada como direito fundamental de 5 gerao.
Alm disso, havendo conflito entre princpios, utiliza-se o princpio da
harmonizao, que retira a hierarquia entre eles, reconhece que os
direitos continuaro vlidos e vigentes no sistema jurdico e promove o
sopesamento desses princpios. Com base nisso, o direito ao transporte se
enquadraria mais precisamente em qual das geraes de direitos? E como
solucionar o aludido conflito?
Faa voc mesmo
Com base no que estudamos nesta seo, voc se postou diante
de questes que levam em considerao a anlise das geraes de
direitos, suas caractersticas e o conflito entre direitos fundamentais no
caso concreto. Assim, analise: o direito cultura se insere em qual das
geraes de direitos? Pode ser limitado por lei infraconstitucional ou
deve ser plenamente gozado por seus destinatrios? O grafite, enquanto
manifestao cultural, pode ser feito no muro de um condomnio de
residncias sem autorizao dos condminos? Havendo um conflito
entre o direito cultura e a liberdade de expresso dos grafiteiros e o
direito de propriedade e da inviolabilidade do domiclio, como o princpio
da harmonizao pode ser utilizado para solucionar a questo?
140
U3
chamados direitos de 2 gerao.
II. O direito liberdade de locomoo no territrio nacional em tempos
de paz, previsto no art. 5, XV, da CF/88, um direito negativo, revelando
a necessidade de um no fazer do Estado para que se realize, o que
caracteriza dos chamados direitos da 1 gerao.
III. Compete aos Municpios promover a proteo do patrimnio histrico
e cultural local (art. 30, IX, da CF/88), que protege direitos difusos e
coletivos que pertencem 3 gerao.
CORRETO o que se afirma em:
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II, apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.
141
U3
I. Os atentados terroristas tm imposto restries s liberdades civis, como
o direito de ir e vir em alguns pontos da Europa que enrijeceram o seu
controle de fronteiras, o que demonstra que os direitos fundamentais no
so absolutos, podendo sofrer limitaes em casos excepcionais como esse.
II. O grupo particularmente violento contra muulmanos xiitas, cristos
armnios, assrios, yazidis, violando, assim, uma das liberdades essenciais,
que a liberdade religiosa e de culto, direito de 2 gerao.
III. Alm da violncia, o Estado Islmico adota a chamada limpeza
cultural, provocando a destruio de vrios patrimnios histricos e
culturais, considerados patrimnios da humanidade, tais como a cidade
da Hatra, fundada no sculo III a.C., o tmulo e santurio do profeta Jonas,
o santurio de So Jorge, construdo no sculo XIV, o que afronta os
chamados direitos difusos e coletivos de 3 gerao.
IV. Ao adotar a metodologia da violncia em si mesmo, desligada de
qualquer finalidade justificvel, o Estado Islmico atenta contra a paz,
direito de 4 gerao, segundo Paulo Bonavides.
a) Somente o item I verdadeiro.
b) Somente o item III verdadeiro.
c) Somente os itens I e III so verdadeiros.
d) Somente os itens I e IV so verdadeiros.
e) Somente os itens II e IV so verdadeiros.
142
U3
Seo 3.2
143
U3
No pode faltar
Os direitos e garantias fundamentais no esto apenas no art. 5 e no art. 6, da
CF/88. O esquema seguinte exemplifica alguns dos direitos e garantias fundamentais
que estudaremos nesta seo e outros que sero objeto de nossa anlise na prxima
unidade. Alm disso, o prprio art. 5, 2, da CF/88 determina que os direitos e
garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Os tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados antes da Emenda
Constitucional 45/2002 que inseriu o 3 ao art. 5 da CF/88 adquiriram o status de
supralegalidade, ou seja, esto acima das normas infraconstitucionais mas abaixo das
normas constitucionais.
Uma vez que se trata de um tema bastante interessante e ainda controverso, fica
a seguir uma indicao de uma leitura complementar para que voc possa continuar
pesquisando a respeito.
Pesquise mais
Sobre o status dos tratados internacionais a respeito dos direitos humanos,
leia o artigo seguinte, que pormenoriza os efeitos do julgamento do RE
466.343-1/SP pelo STF: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_
link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11686>. Acesso em: 18 fev. 2015.
Agora vamos analisar os principais direitos e garantias fundamentais, consagrados
na CF/88?
Direito vida e integridade fsica: o direito vida, bem como igualdade,
liberdade, segurana e propriedade esto consagrados no art. 5, caput, da CF/88.
No entanto, esses direitos so relativizados no prprio art. 5, XLVII, que releva que no
haver pena de morte, exceto em caso de guerra externa declarada pelo Presidente
da Repblica, nos termos do art. 84, XIX, da CF/88. Atente-se para o fato de que o
citado inciso XLVII afasta, em qualquer caso, penas de carter perptuo, de trabalhos
forados, de banimento e cruis.
Igualdade ou isonomia (art. 5, I, da CF/88): todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, o que compreende os brasileiros natos, naturalizados
e estrangeiros, residentes ou no no pas. Somente a CF/88 poder excepcionalmente
estabelecer distines entre eles, mas garante a inviolabilidade da vida, da liberdade, da
igualdade, da segurana e da propriedade. Segundo Jos Afonso da Silva (2012, p. 117),
trata-se de norma de eficcia limitada.
144
U3
Legalidade (art. 5, II, da CF/88): atinge os particulares que, diante da omisso
da lei, podem fazer ou deixar de fazer tudo o que a lei no proba. Isso no significa
que no estejam vinculados lei, mas diferentemente dos servidores pblicos, que se
submetem ao princpio da legalidade, previsto no art. 37, da CF/88, podem optar pela
ao ou omisso em caso de lacuna na legislao. De acordo com Jos Afonso da
Silva (2012, p. 117), trata-se de norma de eficcia limitada.
Liberdade de expresso (art. 5, IV, da CF/88): assegurada a livre manifestao
do pensamento, sendo vedado, entretanto, o anonimato. Obviamente a liberdade de
expresso possui, como todo direito fundamental, a caracterstica da relatividade, ou
seja, no se trata de direito absoluto. O seu exerccio em excesso, quando provocar
violao de outros direitos fundamentais, enseja o direito de resposta proporcional ao
agravo, alm de indenizao por dano material, moral ou imagem, previsto no art.
5, V, da CF/88, que poder ser exercido tanto por pessoas fsicas quanto por pessoas
jurdicas.
Liberdade de crena religiosa ou de convico filosfica ou poltica (art. 5,
VIII, da CF/88): evidencia a adoo pela CF/88 de um Estado laico. Tambm chamada
de escusa de conscincia, esse direito fundamental possibilita que o indivduo se
recuse a cumprir obrigaes que colidam com suas convices religiosas, polticas ou
filosficas, sem que isso acarrete restries a seu direito, gerando, no entanto, o dever
de adimplir com a prestao alternativa fixada em lei.
Inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem (art. 5,
X, da CF/88): em caso de violao, assegurado o direito indenizao por dano
material ou moral decorrente de sua violao, bastando, para fins de dano moral, que
haja a ofensa a um dos bens jurdicos tutelados: intimidade, vida privada, honra ou
imagem. A partir do estudo do direito fundamental assegurado no art. 5, X, da CF/88,
vamos pensar no caso do sigilo fiscal:
Reflita
Como sustentar as hipteses de quebra de sigilo bancrio (deciso judicial,
determinao de Comisso Parlamentar de Inqurito CPI, determinao
do Ministrio Pblico) em caso de procedimento administrativo tendente
defesa do patrimnio pblico e pelas autoridades fiscais, em caso de
processo administrativo instaurado?
145
U3
a determinao de quebra de sigilo fiscal?
E a? Como voc responderia a referida questo?
Vamos, ento, a mais um direito fundamental:
H garantia do sigilo de correspondncia e de comunicaes telegrficas, de
dados e das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, da CF/88): no entanto, a quebra
do sigilo das comunicaes telefnicas ressalvada no dispositivo constitucional
desde que seja realizada em investigao criminal ou instruo processual penal,
por ordem judicial, na forma que a Lei n. 9.296/1996 estabelecer, relevando tratar-se
de norma de eficcia relativa restringvel, conforme a classificao de Maria Helena
Diniz (2009, p. 118).
Livre exerccio de qualquer profisso (art. 5, XIII, da CF/88): tem-se aqui outra
norma de eficcia contida, conforme a classificao de Jos Afonso da Silva (2012,
p. 104), ou de norma de eficcia relativa restringvel, de acordo com a classificao
de Maria Helena Diniz (2009, p. 118), uma vez que fica determinado que se atenda
s qualificaes profissionais que a lei estabelecer, podendo, assim, a norma
infraconstitucional restringir o mbito de atuao da proteo aqui prevista.
Direito de reunio (art. 5, XVI, da CF/88): a garantia do direito de reunio se
coaduna com a liberdade de expresso e com o regime democrtico. Nesse sentido,
o STF entendeu, no HC 4.781/BA, ser legtima a marcha da maconha, movimento
que foi s ruas pela legalizao da cannabis. No entanto, o direito de reunio norma
de eficcia relativa restringvel, segundo a classificao de Maria Helena Diniz (2009, p.
118), uma vez que no poder frustrar outra reunio anteriormente convocada para o
mesmo local, sendo exigido aviso prvio autoridade competente, que a reunio seja
pacfica, sem o uso de armas, e que ocorra em locais abertos ao pblico.
Direito de associao (art. 5, XVII a XXI, da CF/88): a CF/88 considera pleno
o direito de associao para fins lcitos, mas veda a associao de carter paramilitar,
ou seja, de grupos armados, que atuam paralelamente lei, com objetivos polticopartidrios, religiosos ou ideolgicos. Esse direito tambm se relaciona liberdade de
expresso e ao exerccio da democracia.
Direito de propriedade (art. 5, XXII a XXVI, da CF/88): a CF/88 assegura o direito
de propriedade, consagrado pela 1 gerao de direitos, atinentes liberdade, devendo
atender sua funo social. No entanto, a prpria CF/88 traz as hipteses em que
esse direito ser relativizado. So casos de desapropriao os a seguir destacados: (i)
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social (art. 5, XXIV);
(ii) desapropriao urbana (art. 182, 4): faculdade do Municpio, desde que includo
em seu Plano Diretor, exigir, conforme determinado na Lei n. 10.257/2001 (Estatuto da
Cidade), do proprietrio de solo urbano no utilizado, subutilizado ou no edificado
que promova o seu adequado aproveitamento, em ateno ao princpio da funo
146
U3
social da propriedade, sob pena sucessivamente de: (a) parcelamento ou edificao
compulsrios; (b) imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo
no tempo; e (c) desapropriao mediante pagamento com ttulos da dvida pblica de
emisso previamente autorizada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez
anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e
os juros legais; (iii) desapropriao rural (art. 184; (iv) desapropriao de uso ou requisio
administrativa (art. 5, XXV): no caso de iminente perigo pblico, a propriedade poder
ser desapropriada para uso, sendo somente cabvel o pagamento de indenizao
posterior, apenas se apurado dano. Conforme diz Jos Afonso da Silva (2012, p. 111),
trata-se de norma de eficcia contida; (v) desapropriao confiscatria (art. 243). Por fim,
em relao ao direito propriedade, cumpre notar que a pequena propriedade rural,
definida no art. 4, II, da Lei n. 8.629/1993, como aquela com rea compreendida entre
um e quatro mdulos rurais, impenhorvel para pagamento de dbitos da atividade
produtiva, desde que trabalhada pela famlia, conforme art. 5, XXVI.
Direito de petio e obteno de certides independentemente de pagamento
de taxas (art. 5, XXXIV): qualquer cidado pode exercer o direito de petio em relao
aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra a ilegalidade ou abuso de poder,
tratando-se, portanto, de remdio democrtico, informal e no oneroso. O direito
de certido tambm no oneroso e informal, mas no exige a demonstrao da
situao de interesse pessoal a ser esclarecida.
Inafastabilidade da jurisdio (art. 5, XXXV, da CF/88): princpio que afirma que
a lei no poder excluir leso ou ameaa a direito da apreciao do Poder Judicirio.
Segundo Jos Afonso da Silva (2012, p. 97), trata-se de normas de eficcia plena.
Decorre desse princpio o entendimento de que no seja necessrio se esgotar a via
administrativa para se recorrer ao Judicirio, exceto em lides desportivas, conforme
art. 217, 1, da CF/88, reclamao perante o STF contra descumprimento de smula
vinculante pela Administrao Pblica, nos termos do art. 7, 1, da Lei n. 11. 417/2006,
e o habeas data, que ser estudado na seo 3.4.
O direito adquirido, do ato jurdico perfeito e da coisa julgada (art. 5, XXXVI, da
CF/88): a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada,
em consonncia com o princpio da segurana jurdica. Segundo Jos Afonso da Silva
(2012, p. 117), trata-se de norma de eficcia limitada.
Princpio da retroatividade benfica (art. 5, XL, da CF/88): a lei no poder
retroagir, salvo se isso ocorrer em benefcio do ru.
Exemplificando
O art. 33, 4, da Lei n. 11.343/2006, determinou a reduo da pena de
um sexto a dois teros em caso de o agente acusado de trfico de drogas,
nas modalidades descritas no 1, do citado artigo, ser ru primrio, de
147
U3
bons antecedentes, que no se dedique a atividades criminosas nem
integre faco criminosa. A referida reduo de pena no estava prevista
no art. 12, da Lei n. 6.368/1976, aplicando-se retroativamente aos casos
em curso, ainda que neles j tenha sido proferida deciso transitada em
julgado, conforme art. 2, pargrafo nico, do Cdigo Penal.
Princpio do juiz natural (art. 5, XXXVII e LIII, da CF/88): compreende a garantia
de no haver juzo ou tribunal de exceo, ou seja, ningum ser processado nem
sentenciado seno pela autoridade competente, bem como probe o julgamento por
essas autoridades de matrias para as quais no sejam competentes.
Princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, da CF/88): trata-se de clusula de
proteo contra a tirania do Estado. Ele possui a chamada eficcia vertical, por regular
as relaes entre Estados e cidados, e a eficcia horizontal, por regular as relaes
entre particulares. O dever de atender proporcionalidade e razoabilidade, que pode
ser identificado a partir de adequao, necessidade de proporcionalidade em sentido
estrito, emana da dimenso substancial do devido processo legal.
Princpio do contraditrio e da ampla defesa (art. 5, LV, da CF/88): o contraditrio
pode ser estudado em duas acepes: (i) formal: garantia parte do direito de ser ouvida,
participando, assim, da produo da deciso a ser aplicada ao caso; (ii) material: garantia
parte dos instrumentos necessrios para influenciar a deciso, ou seja, a ampla defesa.
As liminares, que so proferidas antes mesmo da citao da parte contrria, representam
a mitigao do contraditrio em prol da efetividade do processo.
Princpio da presuno de inocncia (art. 5, LVII, da CF/88): ningum ser
culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria transitada em julgado.
Esse princpio decorre da mxima in dubio pro reo. Sendo assim, em matria penal, o
empate na votao no julgamento nos tribunais do Poder Judicirio dever beneficiar
o ru. O princpio impede, ainda, a proibio da priso do ru antes da condenao
transitada em julgado, ressalvada a hiptese de priso preventiva e das prises cautelares
(temporria e em flagrante).
148
U3
Lembre-se
O rol de direitos fundamentais no exaustivo. importante lembrar da
inviolabilidade domiciliar (art. 5, XI, da CF/88): o citado dispositivo elenca
trs hipteses em que a inviolabilidade de domiclio excepcionada nos
casos de: (i) flagrante delito ou desastre; (ii) prestao de socorro; e (iii)
durante o dia, por determinao judicial. Quanto aplicabilidade, tratase tambm de norma de eficcia relativa restringvel, de acordo com a
classificao de Maria Helena Diniz (2009, p. 118).
Pesquise mais
O texto a seguir a fonte mais completa de pesquisa sobre os
direitos e garantias fundamentais entre os manuais de Direito
Constitucional brasileiros:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 255-425 e p. 454-694.
Passemos, por fim, anlise dos direitos sociais, previstos especialmente no
art. 6, da CF/88. Trata-se de, nos dizeres de Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015,
p. 346), prestaes positivas por parte do Estado, vistos como necessrios para o
estabelecimento de condies mnimas de vida digna para todos os seres humanos. Os
direitos sociais esto na CF/88 eminentemente localizados do art. 6 ao art. 11, mas h
outros, tais como a assistncia social, situados fora desse rol. Eles so apontados como
exemplos dos direitos de 2 gerao, estudados na seo 3.1. Vale notar que o art. 6, da
CF/88, corresponde norma programtica, conforme a classificao de Jos Afonso da
Silva, de eficcia limitada, ou seja, depende de regulao por norma infraconstitucional
para a produo de seus regulares efeitos.
149
U3
tratamentos mdicos e hospitalares durante um ano para toda a populao
do Estado do Maranho. Diante disso, como voc, juiz federal, decidiria
o caso? Determinaria o pagamento pelo Governo Federal do tratamento
dessa criana com fundamento do direito vida ou voc negaria o aludido
tratamento por seu alto custo, uma vez que os valores nele empregados
poderiam custear a sade do Estado do Maranho, com um dos mais altos
ndices de pobreza do pas?
Nesta seo estudamos os principais direitos fundamentais, alm de
apontarmos a sua abrangncia e aplicabilidade em cada caso. Vamos,
ento, responder seguinte situao-problema: a partir da compreenso
da abrangncia e da aplicabilidade desses direitos, como voc, renomado
jurista, analisa o direito sade? Conforme a classificao das normas
constitucionais quanto sua aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da
Silva, ele teria eficcia plena, contida ou limitada? Trata-se de um direito
absoluto?
Ateno!
Aqui muito importante relembrar que o direito sade um dos direitos
sociais, elencados no art. 6 da CF/88, considerado, portanto, direito de
2 gerao, que tem por fundamento a igualdade e demanda a atuao
do Estado, ao contrrio dos direitos de 1 gerao, que so considerados
direitos negativos.
Com base em tudo o que estudamos nesta seo, e pensando nas questes
anteriormente lembradas, como voc classificaria o direito sade quanto sua
aplicabilidade?
Lembre-se
Lembre-se de que a classificao de Jos Afonso da Silva das normas
constitucionais, quanto sua aplicabilidade, nos revela trs tipos de
normas: (i) as de eficcia plena, que possuem aplicao e efeitos
imediatos; (ii) as de eficcia contida, que possuem aplicao imediata
e efeitos mediatos, podendo ter seu campo de atuao restringido por
norma infraconstitucional; e (iii) as de eficcia limitada, que possuem
aplicao mediatas e somente efeitos jurdicos, por depender de norma
infraconstitucional que a regulamente.
150
U3
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que podem ser encontradas no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Anlise da abrangncia do direito sade luz da classificao das normas constitucionais
quanto sua aplicabilidade, de Maria Helena Diniz
1. Competncia de fundamento de
rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
Direito sade.
Direito social.
Classificao das normas constitucionais quanto sua
aplicabilidade por Maria Helena Diniz.
4. Descrio da Situao-Problema
5. Resoluo da Situao-Problema
Lembre-se
Para solucionar a questo, voc dever se lembrar de que Maria Helena
Diniz elaborou outra classificao quanto aplicabilidade das normas
constitucionais, dividindo-as em: (i) normas de eficcia absoluta, sendo
aquelas que no podem ser contrariadas sequer por emenda constitucional,
como as clusulas ptreas; (ii) normas de eficcia plena, ou seja, aquelas
prontas para produzirem seus efeitos desde a sua entrada em vigor; (iii)
151
U3
normas de eficcia relativa restringvel, tais como aquelas classificadas
por Jos Afonso da Silva como norma de eficcia contida; e (iv) normas
de eficcia relativa dependentes de complementao legislativa, ou seja,
aquelas que dependem de regulamentao por norma infraconstitucional
para a produo de seus regulares efeitos.
152
U3
a) As asseres I, II e III so proposies verdadeiras.
b) Apenas as asseres I e II so proposies verdadeiras.
c) Apenas as asseres I e III so proposies verdadeiras.
d) Somente a assero III uma proposio verdadeira.
e) Todas as asseres so falsas.
2. O art. 5, VI, da CF/88 consagra a inviolabilidade da liberdade de
conscincia e de crena. Com base nesse direito fundamental, assinale a
alternativa INCORRETA:
a) Em deciso proferida em 16/09/2014, o Conselho Nacional de Justia se
manifestou no sentido de que no mais autorizar que os candidatos que
professam a f Adventistas do Stimo Dia realizem provas em concurso
para juiz em horrio diferenciado, ou seja, aps o pr do sol, uma vez que
reservam o dia para reflexes dos dogmas da religio, o que viola o art. 5,
VI e VIII, da CF/88.
b) O art. 33 da Lei 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educao)
determina que, apesar de ser parte integrante da formao bsica do
cidado, o ensino religioso de matrcula facultativa, o que evidencia
respeito aos direitos assegurados no art. 5, VI e VIII, da CF/88.
c) Os feriados religiosos, especialmente a Sexta-feira da Paixo, o Corpus
Christi e o Natal, se vistos como fruto de tradies histricas, no violam
os direitos assegurados no art. 5, VI e VIII, da CF/88, at porque no
vinculam a participao em cultos religiosos cristos nessas datas.
d) Afixar crucifixo em reparties pblicas pode ser considerado violao
ao direito liberdade religiosa, especialmente se verificado que a CF/88
consagra o Estado laico.
e) O direito liberdade religiosa no abrange o direito ao atesmo, uma
vez que se trata da negativa de qualquer culto ou religio, no estando ele
abarcado no art. 5, VI e VIII, da CF/88.
153
U3
d) Inviolabilidade da casa, ningum nela podendo penetrar sem
consentimento do morador (art. 5, XI, da CF/88).
e) Inviolabilidade do sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas (art. 5, XII, da
CF/88).
154
U3
Seo 3.3
155
U3
situao geradora de aprendizagem solicitam que voc, renomado jurista, elabore
parecer sobre o remdio constitucional mais adequado para requerer que o Governo
brasileiro pague o tratamento experimental da criana nos Estados Unidos. Diante
do problema apresentado, como voc se posiciona? Seria cabvel mandado de
segurana? E o habeas corpus?
No pode faltar
Jos Afonso da Silva (2015, p. 445) afirma que os remdios constitucionais so
meios postos disposio dos indivduos e cidados para provocar a interveno
das autoridades competentes, visando sanar, corrigir, ilegalidade e abuso de poder
em prejuzo de direitos e interesses individuais. Segundo o autor, eles so garantias
constitucionais, destinados ao gozo de direitos violados, gravemente ameaados ou
no atendidos.
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 348-349) sustenta, apesar de ser
consagrada pela doutrina, a considerao de que a expresso remdios constitucionais
no seria a mais adequada. Segundo o autor, entretanto, ela consagrada para
designar uma espcie de ao judiciria que visa a proteger categoria especial de
direitos pblicos subjetivos (Alfredo Buzaid), as chamadas liberdades pblicas, ou
direitos fundamentais do homem. O autor prefere, pois, usar a expresso garantias
de Direito Constitucional.
So remdios constitucionalmente previstos: (i) habeas corpus: art. 5, LXVIII; (ii)
mandado de segurana: art. 5, LXIX; (iii) mandado de segurana coletivo: art. 5, LXX;
(iv) mandado de injuno: art. 5, LXXI; (v) habeas data: art. 5, LXXII; e (vi) ao popular:
art. 5, LXXIII.
Entre esses remdios, Jos Afonso da Silva (2015, p. 445-447) elenca tambm o
direito de petio e o direito a certides, independentemente do recolhimento de
taxas, conforme previsto no art. 5, XXXIV, da CF/88. Conforme vimos na seo 3.2,
qualquer cidado pode exercer o direito de petio em face de qualquer autoridade do
Executivo, do Legislativo ou do Judicirio, em defesa de direitos ou contra a ilegalidade
ou abuso de poder, tratando-se, portanto, de remdio democrtico, informal e no
oneroso. O direito de certido tambm no oneroso e informal, mas no exige a
demonstrao da situao de interesse pessoal a ser esclarecida.
Nesta seo, estudaremos o habeas corpus, o mandado de segurana e o mandado
de segurana coletivo.
156
U3
Figura 3.2 | Habeas Corpus
Assimile
No habeas corpus, identificamos trs figuras: a) Impetrante: aquele
que impetra a ordem; b) Impetrado: a autoridade coatora, que atuou
com ilegalidade ou com abuso de poder; c) Paciente: aquele que ser
beneficiado pelo remdio constitucional, ou seja, aquele que sofreu a
ameaa ou a violao ao direito liberdade de locomoo. O paciente
pode impetrar o habeas corpus, atuando tambm como impetrante.
Isso ocorre porque se trata de ao em que no se exige capacidade
postulatria, podendo, inclusive, o Ministrio Pblico manej-lo.
157
U3
O habeas corpus pode ser impetrado em duas modalidades: (i) preventivo: em
caso de constrangimento iminente, fundado e concreto do direito de locomoo; e
(ii) repressivo ou liberatrio: quando consumado o constrangimento liberdade de ir e
vir. O remdio constitucional no cabvel em caso de punies disciplinares militares,
que, segundo Pontes de Miranda (apud FERREIRA FILHO, 2015, p. 351-352), possuem os
seguintes requisitos: (i) hierarquia, devendo o transgressor estar subordinado a quem o
pune; (ii) poder disciplinar, devendo a lei atribuir poder de punir a esse superior; (iii) ato
ligado funo, como fundamento da punio que deve se ligar funo do punido;
e (iv) pena, enquanto sano prevista em lei. Se faltar qualquer desses requisitos no
h, na verdade, transgresso disciplinar.
Figura 3.3 | Modalidades de Habeas corpus
HABEAS CORPUS
Ilegalidade ou
abuso
de poder em
face do
direito de
locomoo
Preventivo
(a priori)
Repressivo
(a posteriori)
Ameaa ao direito
de ir e vir
Leso ao direito
de ir e vir
Lembre-se
No mandado de segurana, identificamos as seguintes figuras: a)
158
U3
Impetrante: titular do direito violado; b) Impetrado: a autoridade coatora,
que, no caso concreto, tenha poder de deciso para determinar que o
ato que enseje a ilegalidade ou abuso de poder seja desfeito ou refeito.
Tambm poder figurar como impetrado, ou seja, como autoridade
coatora, o agente pblico, ou seja, pessoa jurdica de direito privado a
quem o Poder Pblico tenha delegado poderes para exercer atribuies
que lhe so prprias, tal como ocorre nos casos de concesso e permisso
de obras ou servio pblico. Podero ainda figurar como impetrado os
serventurios, notrios e oficiais de registros pblicos, que se sujeitam a
autorizao do Poder Pblico.
O prazo para impetrar o mandado de segurana de 120 dias a contar do
conhecimento pelo impetrante da ilegalidade ou do abuso de poder praticado pela
autoridade ou agente pblicos.
Exemplificando
Por motivo de crena religiosa, um candidato adventista do stimo dia
impetra mandado de segurana para realizao da prova em horrio
diverso daquele determinado pela comisso organizadora do concurso
pblico, conforme discutido no RE 611.874/DF, em que foi declarada a
repercusso geral da matria. Conforme o impetrante, seu direito estaria
amparado pelo art. 5, VIII, da CF/88, que determina que ningum ser
privado de direitos por motivo de crena religiosa ou de convico
filosfica ou poltica, salvo se as invocar para eximir-se de obrigao legal a
todos imposta e recusar-se a cumprir prestao alternativa, fixada em lei.
159
U3
no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano e para defesa de
seus membros ou associados.
Vale notar que o art. 21, da Lei 12.016/2009, que disciplina no mandado de
segurana, afirma que, na modalidade coletiva, ele pode ser impetrado por partido
poltico com representao no Congresso Nacional, na defesa de seus interesses
legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria, ou por organizao
sindical, entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento
h, pelo menos, um ano, em defesa de direitos lquidos e certos da totalidade, ou de
parte, dos seus membros ou associados, na forma dos seus estatutos e desde que
pertinentes s suas finalidades, dispensada, para tanto, autorizao especial. Assim, a
norma infraconstitucional vincula a legitimidade do partido poltico com representao
no Congresso Nacional defesa de seus interesses legtimos, correlatos a seus
integrantes ou finalidade partidria, no podendo ser impetrado em qualquer caso.
Reflita
No mandado de segurana coletivo, considera-se legitimado para a sua
impetrao partido poltico com representao no Congresso Nacional
e tambm associaes legalmente constitudas e em funcionamento
h mais de um ano. Assim, o partido poltico, sem representao no
Congresso Nacional mas enquanto associao legalmente constituda e
em funcionamento h mais de um ano, poderia impetrar o mandado de
segurana coletivo?
160
U3
Quadro 3.1 | Mandado de Segurana
MANDADO DE SEGURANA
INDIVIDUAL
Fundamento constitucional
MANDADO DE SEGURANA
COLETIVO
Impetrante
Qualquer pessoa.
Prazo
Pesquise mais
Fica aqui a indicao de duas leituras sobre os remdios constitucionais
estudados nesta seo:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 425-449.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Mendes.
Mandado de segurana e aes constitucionais. 32. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009. p. 25-147.
161
U3
que o Governo Federal custeasse um tratamento experimental nos Estados Unidos,
cujos resultados ainda no foram comprovados. Todavia, o custo desse tratamento
experimental equivalente prestao de todos os servios de sade e tratamentos
mdicos e hospitalares durante um ano para toda a populao do estado do Maranho.
Diante disso, como voc, juiz federal, decidiria o caso? Determinaria o pagamento
pelo Governo Federal do tratamento dessa criana com fundamento do direito vida
ou voc negaria o aludido tratamento por seu alto custo, uma vez que os valores nele
empregados poderiam custear a sade do estado do Maranho, com um dos mais
altos ndices de pobreza do pas?
Nesta seo, estudamos essencialmente as caractersticas do habeas corpus,
do mandado de segurana e do mandado de segurana coletivo. Vamos, ento,
responder seguinte questo agora: os pais da criana citada na situao geradora
de aprendizagem solicitam que voc, renomado jurista, elabore parecer sobre o
remdio constitucional mais adequado para requerer que o Governo brasileiro pague
o tratamento experimental da criana nos Estados Unidos. Diante do problema
apresentado, como voc se posiciona? Seria cabvel mandado de segurana? E o
habeas corpus?
Ateno!
Aqui muito importante relembrar a finalidade dos remdios constitucionais
estudados nesta seo: (i) habeas corpus: para combater a ameaa ou
violao do direito liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso
de poder; (ii) mandado de segurana: para a proteo de direito lquido
e certo no amparado por habeas corpus nem por habeas data, quando
o responsvel pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pblica
ou seu agente; e (iii) mandado de segurana coletivo: o direito lquido
e certo, nesse caso, deve ser coletivo ou individual homogneo para
que partido poltico com representao no Congresso Nacional (desde
que, nos termos da Lei 12.016/2009, esteja vinculado defesa de seus
interesses legtimos, correlatos a seus integrantes ou finalidade partidria),
organizao sindical, entidade de classe ou associao legalmente
constituda e em funcionamento h mais de um ano possam impetr-lo,
sendo, para tanto, necessrio demonstrar a relao de pertinncia.
162
U3
Lembre-se
Lembre-se de que os pais impetraro a medida, que objetiva o custeio do
tratamento experimental nos Estados Unidos para a criana amparados no
direito sade, que est expressamente previsto no art. 6 e no art. 196,
ambos da CF/1988. A partir disso, a medida ser impetrada objetivando
proteger que tipo de direito: correlato liberdade de locomoo, de outros
direitos fundamentais individuais, coletivos ou individuais e homogneos?
Quem se beneficiar da medida: uma pessoa especificamente designada
ou um grupo de pessoas naquela situao?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que podem ser encontradas no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com
as de seus colegas.
Remdio constitucional para se garantir a eficcia do direito de petio,
previsto no art. 5, XXXIV, da CF/88
1. Competncia de fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
4. Descrio da Situao-Problema
5. Resoluo da Situao-Problema
163
U3
Lembre-se
O direito de petio e de certido, previstos no art. 5, XXXIV, da CF/88, no
pode ser destitudo de eficcia. Nesse sentido, ilegal o comportamento
da autoridade do Executivo, do Legislativo ou do Judicirio que se
nega a responder a petio ou pedido de certido ou que os nega sem
apresentar qualquer fundamento. Verificada a ilegalidade concernente ao
comportamento da autoridade ao no apreciar ou negar o pedido sem
fundament-lo, que tipo de direito pode ser considerado transgredido?
Trata-se de violao ou ameaa ao direito de locomoo ainda que de
forma indireta? Trata-se de direito coletivo ou individual homogneo?
Ou a violao aqui se refere a direito individual? Qual seria o remdio
constitucional contra essa ilegalidade ou abuso de poder?
164
U3
a) So verdadeiras as assertivas I, II e III.
b) So verdadeiras as assertivas I e II apenas.
c) So verdadeiras as assertivas I e III apenas.
d) So verdadeiras as assertivas II e III apenas.
e) verdadeira apenas a assertiva I.
165
U3
internao coletiva. Caso a autoridade penitenciria viole o aludido
direito fundamental, impedindo o exerccio desse direito, qual remdio
constitucional pode ser utilizado por um dos presos para atacar a violao?
a) Habeas corpus.
b) Mandado de segurana individual.
c) Mandado de segurana coletivo, em se tratando de direito coletivo.
d) Mandado de segurana coletivo, em se tratando de direito individual
homogneo.
e) Direito de petio, independentemente do recolhimento de taxa.
166
U3
Seo 3.4
Remdios constitucionais
Dilogo aberto
Como estamos estudando direitos e garantias fundamentais, vamos retomar nesta
seo a situao geradora de aprendizagem: os pais de uma criana portadora de
uma doena rara, para a qual no existe um tratamento especfico no pas, pleitearam,
em juzo, que o Governo Federal custeasse um tratamento experimental nos Estados
Unidos, cujos resultados ainda no foram comprovados. Todavia, devido ao alto custo
e diante do direito fundamental sade, como voc, juiz federal, decidiria o caso?
Determinaria ou no o pagamento pelo Governo Federal do tratamento dessa criana
com fundamento no direito vida?
Na seo 3.1, fizemos o estudo das geraes de direitos, de suas caractersticas e
da forma como solucionar o conflito entre direitos fundamentais no caso concreto.
Enfrentamos a situao-problema relativa a qual gerao de direitos pertence o direito
sade e se ele se trata de um direito positivo ou negativo, havendo a necessidade ou
no de uma atuao do Estado.
Na seo 3.2, analisamos especialmente a abrangncia e a aplicabilidade dos
direitos fundamentais e buscamos argumentos para responder como o direito sade
pode ser classificado quanto sua aplicabilidade.
Na seo 3.3, estudamos alguns dos remdios constitucionais: o habeas corpus,
o mandado de segurana e o mandado de segurana coletivo. Respondemos
situao-problema referente a qual desses remdios constitucionais adequado para
que os pais da criana pleiteiem o tratamento experimental no exterior, com base
no direito sade, tendo em vista que no h no pas tratamento especfico para a
doena rara que a acomete.
Agora, na seo 3.4, estudaremos os seguintes remdios constitucionais: habeas
data, mandado de injuno e a ao popular, objetivando responder a seguinte
questo: O direito sade demanda regulamentao por lei infraconstitucional para
que seja assegurado? No tendo sido editada a aludida lei, qual o instrumento cabvel
para a realizao desse direito?
167
U3
Para tanto, deveremos: (i) compreender a finalidade dos remdios constitucionais;
(ii) entender as caractersticas especficas do habeas data, do mandado de injuno e
da ao popular; e (iii) analisar a aplicabilidade dos remdios constitucionais estudados.
A anlise da possibilidade de alterao do nosso sistema de governo para o
parlamentarismo determina que saibamos como interpret-lo.
No pode faltar
Para analisarmos a questo posta nesta seo, vamos nos lembrar dos seguintes
remdios constitucionais: (i) habeas corpus: art. 5, LXVIII; (ii) mandado de segurana:
art. 5, LXIX; (iii) mandado de segurana coletivo: art. 5, LXX; (iv) mandado de injuno:
art. 5, LXXI; (v) habeas data: art. 5, LXXII; e (vi) ao popular: art. 5, LXXIII.
Na seo 3.3, analisamos o habeas corpus, o mandado de segurana e o mandado
de segurana coletivo. Nesta seo analisaremos o habeas data, o mandado de
injuno e a ao popular. Alm disso, mencionaremos a finalidade e o funcionamento
da ao civil pblica, que tambm ser estudada em outras unidades curriculares.
O habeas data (art. 5, LXXII CF/88): Conceder-se- habeas data: a) para assegurar
o conhecimento de informaes relativas pessoa do impetrante, constantes de
registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de carter pblico; b)
para retificao de dados, quando no se prefira faz-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo. Tem, portanto, dois objetivos: (i) conhecimento de informaes; e
(ii) retificao de dados. O art. 1, nico, da Lei n. 9.507/1997 diz: considera-se de
carter pblico todo registro ou banco de dados contendo informaes que sejam ou
que possam ser transmitidas a terceiros ou que no sejam de uso privativo do rgo
ou entidade produtora ou depositria das informaes.
Jos Afonso da Silva (2015, p. 456) afirma que o habeas data objetiva a proteo
da esfera ntima dos indivduos contra: (i) o uso abusivo de dados obtidos por meios
ilcitos, fraudulentos ou desleais; (ii) a introduo nesses registros dos chamados dados
sensveis, correlatos raa, opinio poltica, filosfica ou religiosa, filiao partidria
ou sindical, orientao sexual etc; e (iii) conservao de dados falsos ou inexatos
ou, ainda, com fins diversos daqueles legalmente previstos. Ele se fundamenta
essencialmente na inviolabilidade do sigilo de dados, em que se assegura o sigilo de
correspondncia e das comunicaes em geral, conforme art. 5, XII, da CF/88, no
direito informao, previsto no art. 5, XXXIII, da CF/88, e no direito obteno
de certides, para fins especficos, previsto no art. 5, XXXIV, b, da CF/88. O habeas
data tutela o direito fundamental de direito informao pessoal, que diz respeito
especialmente honra, intimidade e vida privada, constantes de registros ou banco
168
U3
de dados de entidades governamentais ou de carter pblico ou para retificar dados
pessoais. Ele protege a esfera ntima dos indivduos. Para tanto, conforme a Smula
2 do STJ, deve haver a recusa pela autoridade administrativa de fornecer as aludidas
informaes ou promover a sua retificao, o que constitui requisito indispensvel para
que fique configurado o interesse de agir, sob pena de carncia de ao. Ele isento
de custas (art. 5, LXXVII, CF/88). Alm disso, o art. 21, da Lei n. 9.507/1997, afirma que
so gratuitos o procedimento administrativo para acesso a informaes e retificao
de dados e para anotao de justificao, bem como a ao de habeas data. De
acordo com a deciso proferida pela 1 Turma do Superior Tribunal de Justia (STJ),
no AgRg no REsp 1084695/RJ, no que concerne ao habeas data, este artigo trata das
custas processuais, no abrangendo honorrios advocatcios, que so cabveis por se
tratarem de efeito da condenao.
Aps a recusa do fornecimento das informaes ou de retificao dessas, o
habeas data pode ser impetrado contra banco de dados pblicos, de titularidade de
um ente pblico, ou de carter pblico, ou seja, de titularidade de particulares que
possam transmitir essas informaes a terceiros. O rito desse remdio constitucional
foi disciplinado pela referida Lei n. 9.507/1997.
Vale notar que, objetivando a retificao de dados errneos ou falsos, inscritos em
registros oficiais, os interessados podero se socorrer de trs medidas, conforme o
art. 5, LXXII, b, da CF/88: (i) habeas data; (ii) processo administrativo; ou (iii) processo
judicial. Nos dois ltimos casos, os processos tero carter sigiloso.
Reflita
A requisio de informaes pelo Ministrio Pblico, na instituio financeira,
para instruir processo judicial, pode ser feita por mandado de segurana ou
por habeas data? Lembre-se de que o habeas data somente pode ser usado
para a obteno de informaes de carter pessoal, constantes de banco
de dados pblicos, ou para a retificao desses dados, mediante a recusa
de fornecimento dessas informaes ou de retificao dos dados pela
autoridade pblica. O mandado de segurana ser usado para obteno de
informaes que no possuam esse carter pessoal. Nesse sentido, como
voc resolveria a questo? Qual remdio constitucional deve ser utilizado
pelo Ministrio Pblico para obter as informaes acobertadas por sigilo
fiscal para instruo de processo judicial?
169
U3
concernentes s liberdades, soberania e cidadania, previstos em norma de
eficcia limitada, conforme classificao das normas constitucionais quanto sua
aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva, como estudamos na seo 2.1,
ante a ausncia de norma regulamentadora. Segundo o autor, sua principal finalidade
consiste assim em conferir imediata aplicabilidade norma constitucional portadora
daqueles direitos e prerrogativas, inerte em virtude de ausncia de regulamentao
(SILVA, 2015, p. 451).
O art. 5, LXXI, da CF/88, prev apenas a hiptese de se impetrar o mandado de
injuno individual. No entanto, o STF admite, por analogia ao mandado de segurana
coletivo, o mandado de injuno coletivo, aplicando-se a ele as observaes atinentes
ao mandado de segurana coletivo, especialmente no que concerne aos legitimados:
partido poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical,
entidade de classe ou associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo
menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, conforme
art. 5, LXX, da CF/88.
Nos termos do art. 102, I, q, da CF/88: Compete ao Supremo Tribunal Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar,
originariamente: [...] q) o mandado de injuno, quando a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso Nacional,
da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas
Legislativas, do Tribunal de Contas da Unio, de um dos Tribunais Superiores, ou do
prprio Supremo Tribunal Federal. Por outro lado, conforme art. 105, I, h, da CF/88, a
competncia para apreci-lo ser do Superior Tribunal de Justia quando a elaborao
da norma regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da
administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do Supremo
Tribunal Federal e dos rgos da Justia Militar, da Justia Eleitoral, da Justia do
Trabalho e da Justia Federal.
Figura 3.4 | Mandado de injuno
MANDADO DE INJUNO
Direitos
fundamentais
Normas
programticas
(eficcia limitada)
Ausncia
de norma
regulamentadora
Sndrome da
inefetividade
da norma
constitucional
Assimile
Como requisito para impetrar o mandado de injuno, preciso:
Haver existncia de uma norma constitucional de eficcia limitada.
Haver ausncia de norma infraconstitucional regulamentadora.
Que o impetrante seja o beneficirio direto do direito, liberdade ou
prerrogativa que demanda regulamentao.
170
U3
Que essa ausncia impossibilite o exerccio de uma liberdade, de um
direito ou de uma prerrogativa inerente soberania, cidadania ou
nacionalidade, constitucionalmente previstos.
Aplica-se ao mandado de injuno o mesmo procedimento correlato ao mandado
de segurana, conforme disposto no art. 24, da Lei n. 8.038/1990, aplicando-se tambm
a ele subsidiariamente o CPC. Sendo assim, no h de se falar em condenao em
honorrios advocatcios em mandado de injuno, por aplicao subsidiria do art.
25, da Lei n. 12.016/2009, e da Smula 512, do STF, que determina que no cabe
condenao em honorrios de advogado na ao de mandado de segurana. No
entanto, no h iseno especfica das custas e taxas judiciais para impetrar mandado
de injuno, sendo elas cabveis.
Ademais, trata-se de remdio constitucional cabvel tanto nas relaes de natureza
pblica quanto nas relaes privadas, especialmente nos casos relacionados no art.
7, da CF/88, que elenca direitos sociais correlatos aos trabalhadores urbanos e rurais.
Lembre-se de que estudamos, na seo 2.1, a sndrome da inefetividade
constitucional, ou seja, o direito fundamental consagrado na CF/88, mas, em
se tratando de norma de eficcia limitada, faz-se necessria a edio de norma
regulamentadora para que se possa gozar do referido direito. No caso de no haver
a edio da norma regulamentadora, so os instrumentos aptos a determinar a sua
produo pelo legislador infraconstitucional: (i) ao direta de inconstitucionalidade
por omisso (ADI-omisso), prevista no art. 103, 2, da CF/88: trata-se de controle
de constitucionalidade concentrado, que ser pormenorizadamente estudado em
outra Unidade Curricular; (ii) mandado de injuno, previsto no art. 5, LXXI, da CF/88:
estudado nesta seo, bastando que, alm disso, voc saiba que corresponde
forma de controle difuso de constitucionalidade, o que ser aprofundado em outra
unidade curricular.
O art. 5, LXXI, da CF/88 gerou inmeras discusses por trazer apenas a hiptese
em que se considera cabvel o mandado de injuno, sem, contudo, enunciar a
consequncia do aludido remdio. Assim, discutiu-se amplamente se o rgo
julgador deveria apenas dar cincia ao Poder competente para regulamentar a
norma constitucional, omisso at ento, fixando prazo para a supresso da lacuna,
ou se ele deveria editar a norma regulamentadora para aquele caso concreto ou
apontar a legislao que deve ser utilizada como regulamentadora, no caso. At
2007 o STF posicionou-se no sentido de que no cumpria a ele o papel de legislador
positivo, devendo apenas levar a conhecimento do ente competente por editar a
norma regulamentadora a existncia de omisso e o prazo para san-la. A partir de
ento, o STF, no julgamento da MI 670/ES, mudou o posicionamento adotado at
ento, passando a entender que se busca com o mandado de injuno conferir
imediata aplicabilidade norma constitucional que no possui eficcia pela ausncia
de norma regulamentadora.
171
U3
Sobre isso, vamos pensar no caso do direito de greve dos servidores pblicos:
Exemplificando
O art. 37, VII, da CF/88, determina que: o direito de greve ser exercido
nos termos e nos limites definidos em lei especfica. Trata-se de norma
de eficcia limitada, conforme a classificao das normas constitucionais
segundo a sua aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva,
demandando, portanto, a edio de norma infraconstitucional para a
produo de seus regulares efeitos. Ante a inexistncia da aludida norma
regulamentadora, entidade sindical representativa de servidores pblicos
do Estado do Par, impetraram mandado de injuno coletivo MI 712/
PA. Em seu julgamento, o STF entendeu ser aplicvel ao caso a Lei n.
7.783/1989, que regulamentou a greve na iniciativa privada, at que o
Congresso Nacional edite lei especfica, que regulamente o direito de
greve dos servidores pblicos.
172
U3
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 357), inspira-se na inteno de fazer de todo
cidado um fiscal do bem comum.
O patrimnio pblico deve ser entendido como sendo de qualquer pessoa jurdica
de direito pblico ou de direito privado de que o Estado participe, ainda que essa
participao seja minoritria. A leso ao patrimnio pblico aquela em que se verifica
diminuio do patrimnio decorrente de uma ilegalidade. A moralidade administrativa
se refere atuao do administrador pblico que deve se guiar pela probidade, pela
honestidade e pela boa-f. J a proteo ao meio ambiente deve ser analisada sob
uma tica antropocentrista, ou seja, objetivando a tutela do ser humano. Por fim, o
patrimnio histrico e cultural aquele que sirva de referncia identidade do pas.
Para a ao popular, h a iseno de custas, mas, se verificado que a ao foi
proposta por m-f daquele que a manejou, elas sero cobradas. O Tribunal Pleno
do STF entende desde 1993, quando julgada a AO 188/RR, que a iseno prevista
no art. 5, LXXIII, da CF/88, compreende alm das custas processuais, os honorrios
advocatcios.
A ao popular deve ser proposta (art. 6, Lei n. 4.717/1965) contra a entidade lesada,
alm dos autores e responsveis pelo ato, bem como aqueles que dele se beneficiaram,
configurando o chamado litisconsrcio passivo. Por outro lado, legitimado para
prop-la o cidado, considerado como tal o nacional no gozo dos direitos polticos,
ou seja, aquele que alistado eleitoralmente. So alistveis os brasileiros maiores de 16
anos. O cidado, nesse caso, postula, em nome prprio, pedido de defesa de direito
de toda a sociedade.
Se julgado procedente o pedido formulado, o juiz dever decretar a invalidade
do ato, alm da condenao dos responsveis pelo ato e daqueles que dele se
beneficiaram, agindo com dolo ou culpa, pelo ressarcimento da leso provocada ao
patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao patrimnio
histrico e cultural. A sentena que decreta a improcedncia da ao popular faz coisa
julgada, salvo em caso de ser improcedente por falta de provas.
O Ministrio Pblico no possui legitimidade para propor ao popular. Apenas
no caso de o cidado alistvel desistir da ao popular, ele dever assumi-la. A ele
compete propor a ao civil pblica, para tutelar direitos difusos e coletivos, conforme
art. 129, III, da CF/88, determina que: So funes institucionais do Ministrio Pblico:
[...] III promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio
pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. Todavia,
tal competncia para propor a ao civil pblica no exclusiva, uma vez que o 1,
do art. 129, da CF/88 determina que a legitimao do Ministrio Pblico para as
aes civis previstas neste artigo no impede a de terceiros, nas mesmas hipteses,
segundo o disposto nesta Constituio e na lei. Assim, o art. 5, da Lei n. 7.347/1985,
que disciplina a ao civil pblica, determina que, alm do Ministrio Pblico, podem
173
U3
propor a aludida ao a Defensoria Pblica, a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios, a autarquia, fundao, empresa pblica ou sociedade de economia mista
e as associaes que preencham os requisitos elencados no inciso V do citado artigo.
Pesquise mais
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 449-454.
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Mendes.
Mandado de segurana e aes constitucionais. 32. ed. So Paulo:
Malheiros, 2009, p. 148-329.
Com base em tudo o que estudamos, ento, vamos resolver o problema que
expusemos no incio da seo?
174
U3
Ateno!
muito importante relembrar a finalidade dos remdios constitucionais
estudados nesta seo: (i) habeas data: para o conhecimento de
informaes de natureza pessoal, relativas ao impetrante e para a retificao
de dados; (ii) mandado de injuno: conferir imediata aplicabilidade
norma constitucional, inerte em virtude de ausncia de regulamentao;
e (iii) ao popular: anular ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade
de que o Estado participe, moralidade administrativa, ao meio ambiente
e ao patrimnio histrico e cultural.
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que podem ser encontradas no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois compare-as com
as de seus colegas.
Remdio constitucional para se garantir a realizao do direito ao salrio-famlia,
previsto no art. 7, XII, da CF/88
1. Competncia de Fundamento
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
4. Descrio da Situao-Problema
175
U3
Demanda regulamentao por norma infraconstitucional?
norma de eficcia plena, contida ou limitada? Qual o
remdio constitucional a ser utilizado para assegurar a sua
aplicabilidade?
5. Resoluo da Situao-Problema
Lembre-se
A classificao de Jos Afonso da Silva das normas constitucionais quanto
sua aplicabilidade nos revela trs tipos de normas: (i) as de eficcia plena,
que possuem aplicao e efeitos imediatos; (ii) as de eficcia contida, que
possuem aplicao imediata e efeitos mediatos, podendo ter seu campo
de atuao restringido por norma infraconstitucional; e (iii) as de eficcia
limitada, que possuem aplicao mediatas e somente efeitos jurdicos, por
depender de norma infraconstitucional que a regulamente.
176
U3
informaes constantes de seu banco de dados.
PORQUE
II. Apesar de se tratar de entidade privada, o SPC mantm banco de dados
de carter pblico, uma vez que as informaes nele contidas podem ser
acessadas por terceiros.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
a) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa
da I.
b) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
c) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
d) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
e) As asseres I e II so proposies falsas.
177
U3
contribuintes e os pagamentos por eles efetuados e os dbitos em aberto.
Sobre isso, julgue as assertivas seguintes:
I. O contribuinte interessado em obter informaes pessoais constantes
desse banco de dados poder impetrar habeas data, desde que comprove
a negativa da Receita Federal no fornecimento dessas informaes.
II. Havendo nesse cadastro informaes falsas ou errneas sobre o
contribuinte, ele poder impetrar o habeas data para retific-las, caso no
prefira faz-lo por processo sigiloso judicial ou administrativo.
III. O banco de dados mantido pela Receita Federal um cadastro privativo,
o que lhe retira o direito informao e retificao dos dados nele
contidos por meio do habeas data.
correto o que se afirma em:
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II, apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.
178
U3
Referncias
179
Unidade 4
DIREITOS, PARTIDOS
POLTICOS E NACIONALIDADE
Convite ao estudo
Voc sabia que apesar de o caput do art. 5, da CF/88 determinar que
todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, a prpria
CF/88 prev situaes em que o tratamento dos brasileiros e dos estrangeiros
ser diferenciado? Entre essas situaes esto os direitos polticos, que no
so, em geral, atribudos aos estrangeiros.
Com base nesse estudo, que envolver os direitos polticos, os partidos
polticos e as questes atinentes nacionalidade, vamos conhecer a situao
geradora de aprendizagem desta unidade: O Sr. Joaquim, natural de Lisboa,
Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha 30 anos.
Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego no
interior do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria
uma liderana poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos
pequenos agricultores e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital
do Estado, em 2013, o Sr. Joaquim perdeu todos os seus documentos, e
diante do ocorrido lhe consultou para que voc, renomado jurista, emitisse
parecer sobre as vantagens e desvantagens de se naturalizar brasileiro, tendo
em vista o seu desejo de concorrer a um cargo de deputado estadual nas
eleies de 2014.
U4
182
U4
Seo 4.1
Direitos polticos
Dilogo aberto
A partir do estudo dos direitos polticos, partidos polticos e nacionalidade,
que permear toda esta unidade de ensino, como voc, renomado jurista, avalia a
alistabilidade e a elegibilidade do Sr. Joaquim antes e depois da naturalizao? Como
estrangeiro, ele poderia se filiar a um partido poltico? E como brasileiro naturalizado?
Para solucionar o problema proposto para esta seo 4.1, voc dever utilizar todo
o material disponvel. No se esquea do quanto importante se familiarizar com os
temas a serem estudados com antecedncia, por meio da webaula correspondente
e, na sequncia, ler toda a seo no livro didtico, realizando as atividades que so
propostas. Alm disso, sempre que possvel, pesquise mais sobre o tema. As indicaes
bibliogrficas so um caminho para que voc aprofunde o estudo de algum tpico
que tenha despertado a sua curiosidade. Quem sabe a partir dessas indicaes voc
comece a pesquisar sobre o tema e acabe se tornando um especialista no assunto?
Vamos comear a anlise dos temas propostos para a seo 4.1?
No pode faltar
Para iniciar os estudos sobre os direitos polticos, vamos definir cidadania e diferenciar
o cidado do nacional. Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 144) afirma que a
cidadania, em sentido estrito, o status que possui o nacional que goza de direitos
polticos, ou seja, dos brasileiros que podem participar do processo governamental,
sobretudo por meio do voto.
No entanto, a participao no regime democrtico brasileiro no se resume
eleio de representantes. Ela pode se dar de forma direta por plebiscito, referendo,
iniciativa popular, elencados no art. 14, da CF/88, e por meio da ao popular,
prevista no art. 5, LXXIII, da CF/88, estudada na seo 3.4. Alm disso, a participao
tambm pode ser feita de forma indireta, por meio de seus representantes: chefes do
183
U4
Poder Executivo (presidente, governador e prefeito), deputados federais e estaduais
e vereadores. Lembre-se de que os senadores representam os Estados e o Distrito
Federal, apesar de serem eleitos pelo povo.
Assim, podemos melhor compreender o nico, do art. 1, da CF/88: ao afirmar
que todo poder emana do povo, o legislador constitucional revela a titularidade do
poder constituinte originrio, que, conforme O contrato social, de Rousseau, do
povo, sendo essa a base da soberania popular. O exerccio por meio de representantes
eleitos se refere participao indireta no regime de governo democrtico. Por fim,
faz meno participao direta, que pode se dar por meio de plebiscito, referendo,
iniciativa popular ou ao popular.
O sufrgio, conforme art. 14, da CF/88, direito de natureza poltica e se refere
no apenas prerrogativa de votar e de ser votado, mas tambm s formas diretas de
interveno na vida poltica, quais sejam, o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.
Ele pode ser: (i) universal, ou seja, inerente a todos; ou (ii) restrito, como ocorre com
o sufrgio considerado capacitrio, ou seja, correlato a algum atributo do indivduo,
como a formao intelectual, que afasta o voto do analfabeto; e com o sufrgio
censitrio, ou seja, relativo capacidade econmica, afastando o voto daqueles
considerados pobres. A CF/88 adota o sufrgio universal e inclui o voto direto (direito
personalssimo que no admite outorga), secreto, universal e peridico entre as suas
clusulas ptreas, previstas no art. 60, 4, que, conforme estudado na seo 1.3, so
limites para a atuao do poder constituinte derivado reformador.
O art. 14, da CF/88, determina que a soberania popular ser exercida pelo sufrgio
universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei,
mediante:
a) Plebiscito: trata-se de consulta popular prvia sobre determinada matria, que
dever ser convocada pelo Congresso, em se tratando de competncia exclusiva,
prevista no art. 49, XV, da CF/88. O plebiscito mais importante de nossa histria foi o
ocorrido em 1993, quando, por fora do art. 2, do ADCT, foi escolhida a forma e o
sistema de governo, tendo vencido respectivamente a repblica e o presidencialismo.
Lembre-se tambm de que o plebiscito um instrumento de organizao polticoadministrativa muito importante. O art. 18, 3, da CF/88, determina que os Estados
podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a
outros, ou formarem novos Estados ou Territrios Federais, mediante aprovao da
populao diretamente interessada, atravs de plebiscito, e do Congresso Nacional,
por lei complementar. J o 4, do citado artigo, determina que
184
U4
ESTADOS
MUNICPIOS
Norma constitucional
Art. 18, 3
Art. 18, 4
Finalidade
Criao, incorporao,
desmembramento e
subdiviso.
Criao, incorporao,
desmembramento e fuso.
Requisitos
185
U4
Quadro 4.2 | Projeto de lei de iniciativa popular
ESFERA
FEDERAL
ESTADUAL
MUNICIPAL
Norma constitucional
Art. 61, 2
Art. 27, 4
Percentual do
eleitorado
1% do eleitorado
nacional
5% do eleitorado
municipal
Distribuio do
eleitorado
Em 5 Estados, no
podendo ter menos de
0,3% dos eleitores de
cada um deles
Quem aprecia
Assembleia legislativa
Cmara municipal
186
U4
como inalistveis os estrangeiros e os constritos, durante o servio militar obrigatrio,
conforme art. 14, 2, da CF/88; e (ii) passiva, quando a norma constitucional
apresenta vedao para ser votado, ao designar como sendo inelegveis os inalistveis
(estrangeiros e constritos) e os analfabetos, nos termos do art. 14, 4, da CF/88.
Figura 4.1 | Elegibilidade
Brasileiros e maiores de 16 anos
Nacionalidade brasileira
Alistveis
Ativos
Positivos
Passivos
Alistamento eleitoral
Elegveis
DIREITOS POLTICOS
Negativos
Filiao partidria
Ativos
Inalistveis
Idade mnima
Passivos
Estrangeiros e conscritos
Inelegveis
Analfabetos e Inalistveis
187
U4
e aqueles que os houver sucedido ou substitudo no curso do mandato somente
podero ser reeleitos para um nico perodo subsequente, conforme art. 14, 5, da
CF/88. Para concorrerem a outros cargos, nos termos do 6 do mesmo artigo, os
chefes do Poder Executivo, seus vices e os detentores de cargos, como os Ministros de
Estado, devero renunciar at seis meses antes do pleito. Caso os chefes do Executivo
concorram reeleio, no haver a necessidade de se afastarem do cargo, no se
aplicando, portanto, o citado 6.
Exemplificando
Suponhamos que um cidado seja deputado estadual em seu primeiro
mandato, sem que nunca tenha ocupado outro cargo eletivo. Nas eleies
subsequentes, ele poder se candidatar a governador de seu Estado, sem
a necessidade de renunciar ao cargo em que ocupa, ou seja, sem que haja
a necessidade de se desincompatibilizar.
188
U4
casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessao, a fim de proteger a probidade
administrativa, a moralidade para exerccio de mandato, considerada a vida pregressa
do candidato, e a normalidade e a legitimidade das eleies contra a influncia do poder
econmico ou o abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na administrao
direta ou indireta.
Assimile
A inelegibilidade pode ser absoluta ou relativa: absoluta (art. 14, 4, da
CF/88): os inalistveis (estrangeiros e constritos) e os analfabetos; relativa
(art. 14, 5 a 9): por motivos funcionais (5 e 6), devido a casamento,
parentesco ou afinidade (7), dos militares (8) e por previso de ordem
legal (9).
189
U4
com o sursis do processo, seus direitos polticos permanecero suspensos at que
sejam completamente extintos os efeitos da condenao, motivo pelo qual enquadrase como hiptese de suspenso dos direitos polticos.
d) Recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos
termos do art. 5, VIII, da CF/88: Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 145), afirma
se tratar da chamada escusa de conscincia de caso de perda dos direitos polticos.
e) Improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4, da CF/88, que afirma que
os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos,
a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio,
na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel; tambm
caso de suspenso dos direitos polticos.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 146), a perda ou a suspenso
dos direitos polticos importa em perda dos cargos e dos mandatos representativos
que no possam ser ocupados por quem no seja cidado.
Reflita
Suponhamos que um cidado tenha sido condenado nas esferas cvel
e criminal por improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4, da
CF/88, o que importa em suspenso dos direitos polticos, conforme art.
15, III, da CF/88. Aplicar a inelegibilidade aps o perodo de suspenso
dos direitos polticos no seria abusivo? Poderamos dizer que isso se
equipararia a uma pena de carter perptuo, o que vedado pelo art. 5,
XLVII, b, da CF/88? E se esse cidado no sofrer condenao em juzo?
Poderamos dizer que ele se beneficiaria da presuno de inocncia (art.
5, LVII, da CF/88)?
O art. 16, da CF/88, afirma que a lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor
na data de sua publicao, no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data
de sua vigncia. Assim, a lei que alterou o processo eleitoral em 10/01/2014 somente
ser aplicada a partir de 2015, por fora do princpio da anualidade, no atingindo,
assim, as eleies ocorridas em outubro de 2014.
Os partidos polticos, de acordo com Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015),
cumprem importante funo na democracia, por serem incumbidos de demonstrar
ao eleitorado as opes polticas possveis, indicando as pessoas que podem realizlas. Eles somente podero cumprir essa funo quando no forem dominados por
oligarquias, quando possurem disciplina interna e quando no forem passveis de
suborno por interesses escusos.
No Brasil, os partidos polticos podem ser livremente criados, fundidos,
190
U4
incorporados e extintos, nos termos do art. 17, da CF/88. Para tanto, faz-se necessrio
resguardar a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo, os direitos
fundamentais da pessoa humana, que so limites qualitativos para tanto, alm de
observar os seguintes preceitos: i) Carter nacional: trata-se de limite quantitativo para
a criao de um novo partido; ii) Proibio de recebimento de recursos financeiros de
entidades ou governo estrangeiro ou de subordinao a estes; iii) Prestao de contas
Justia Eleitoral; iv) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei.
Conforme o 1, do art. 17, da CF/88, os partidos polticos possuem autonomia
para definir sua estrutura interna, organizao e funcionamento e adotar critrios
de escolha do regime de coligaes eleitorais, sendo que a coligao em mbito
nacional no vincula as coligaes estaduais, distritais e municipais. Nos termos do
2, do citado artigo, os partidos devero se submeter a duplo registro: na forma da lei
civil, ou seja, no cartrio de registro civil das pessoas jurdicas, e no Tribunal Superior
Eleitoral (TSE). Consoante 3, tambm do art. 17, da CF/88, independentemente de
possurem representao no Congresso Nacional, os partidos tm direito a recursos
do fundo partidrio e acesso gratuito ao rdio e TV, com o objetivo de difundir
seus ideais e propostas para cooptar filiados e enraizar essas propostas, por meio do
chamado direito de antena. Por fim, o 4 veda a utilizao pelos partidos polticos de
organizao de carter paramilitar.
A fidelidade partidria tema que dever estar previsto nos estatutos dos partidos
polticos, conforme art. 17, 1, da CF/88. A matria foi disciplinada pelos arts. 23 a 26,
da Lei 9.096/1995, e objeto de muita controvrsia nos tribunais. A perda do mandato
por infidelidade partidria estava expressamente prevista na Constituio anterior,
mas no encontra previso na CF/88. Todavia, em 2007, na Consulta 1.398, relativa
a deputados federais, estaduais e senadores, o TSE afirmou se tratar de infidelidade
o abandono do partido pelo qual tenham sido eleitos e adeso a outro por dois
motivos: (i) o monoplio da apresentao das candidaturas ser dos partidos; e (ii) nas
eleies para a Cmara dos Deputados, Assembleias Legislativas, Cmara Legislativa
Distrital e Cmaras Municipais, o sistema eleitoral o de representao proporcional,
atribuindo-se ao partido, um nmero de mandatos proporcionais aos votos recebidos
pelo partido e no pelo candidato. Posteriormente, em resposta Consulta 1.423,
relativa aos chefes do Poder Executivo e seus vices, eleitos pelo sistema majoritrio, o
TSE determinou a aplicao da perda do mandato por infidelidade partidria tambm
a eles. O STF, no julgamento da ADI 5.081/DF,
191
U4
Sendo assim, aps a citada deciso do STF, proferida em maio de 2015 por seu
Tribunal Pleno, a perda do mandato por infidelidade partidria somente se aplica aos
eleitos pelo sistema proporcional, como deputados federais, estaduais e vereadores,
no atingindo aqueles eleitos pelo sistema majoritrio: presidente, governadores,
prefeitos e senadores.
Pesquise mais
Para que voc possa saber um pouco mais a respeito dos direitos polticos,
dos partidos polticos e especialmente compreender o funcionamento
dos sistemas eleitorais proporcional e majoritrio, fica a indicao das
seguintes leituras:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015, p. 715-812.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. So Paulo: Atlas,
2014, p. 238-285.
192
U4
Ateno!
Aqui muito importante relembrar que os direitos polticos positivos so
aqueles correlatos capacidade eleitoral, que pode ser: (i) ativa, ao se
referir ao direito subjetivo de votar, exercido por aqueles que so alistveis,
ou seja, pelos brasileiros e maiores de 16 anos; e (ii) passiva, ao se referir ao
direito de ser votado, ou seja, de ser elegvel.
Analisando o disposto no art. 14, 3, da CF/88, podemos dizer que o Sr. Joaquim,
enquanto estrangeiro, possui condies de elegibilidade? Seria ele alistvel? E se ele se
naturalizar brasileiro? Poderia se alistar como eleitor no pas?
Lembre-se
A alistabilidade se refere capacidade de exerccio dos direitos polticos
positivos, ou seja, de participar do processo poltico elegendo seus
representantes. Assim, podemos afirmar que a alistabilidade a capacidade
de se tornar eleitor. Por fim, no se esquea de que todo elegvel deve ser
eleitor, mas nem todo eleitor elegvel.
E voc, como avalia a questo relativa alistabilidade e elegibilidade do Sr. Joaquim
antes e aps a naturalizao? Alm disso, diante das normas constitucionais estudadas,
que so aplicadas aos partidos polticos, estaria ele, na condio de estrangeiro,
proibido de se filiar a um partido? E na condio de brasileiro naturalizado, poderia se
filiar?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Anlise das hipteses de suspenso e perda dos direitos polticos
1. Competncia de Fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
193
U4
3. Contedos relacionados
Direitos polticos.
Aquisio dos direitos polticos: alistabilidade e elegibilidade.
Suspenso e perda dos direitos polticos.
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
Lembre-se
Para solucionar a questo, ser necessrio que voc se lembre de que
o direito vida bem como igualdade, liberdade, segurana e
propriedade esto consagrados no art. 5, caput, da CF/88. No entanto,
esses direitos so relativizados no prprio art. 5, XLVII, que indica que no
haver pena de morte, exceto em caso de guerra externa declarada pelo
Presidente da Repblica, nos termos do art. 84, XIX, da CF/88. Atente-se
para o fato de que o citado inciso XLVII afasta, em qualquer caso, penas
de carter perptuo, de trabalhos forados, de banimento e cruis. Alm
disso, o art. 5, III, tambm garante que ningum ser submetido a tortura
nem a tratamento desumano ou degradante, em conformidade com
esses direitos.
Sendo assim, o cancelamento da naturalizao por sentena judicial
transitada em julgado que reconheceu a prtica de atividade nociva ao
interesse nacional pelo naturalizado, determina a perda ou suspenso dos
direitos polticos? Ela se revela como pena de carter perptuo?
194
U4
brasileiro, seja acometido por enfermidade ou doena mental, perdendo
assim o necessrio discernimento para a prtica dos atos da vida civil e
tendo a alienao sido reconhecida pelo juiz na ao de interdio, ele
perder ou sofrer a suspenso de seus direitos polticos? Com base em
qual dispositivo constitucional voc fundamenta a sua resposta?
195
U4
b) Para criar novos Estados, faz-se necessria a apresentao de estudo
de viabilidade, que demonstrar especialmente a capacidade econmica
da regio.
c) A consulta popular para a criao dos novos Estados, por
desmembramento do Estado do Par, foi feita por meio de referendo.
d) O plebiscito consulta popular que dever ser utilizada nos casos de
criao, incorporao, desmembramento e fuso de Estados.
e) Para criar os novos Estados, faz-se necessria a edio de lei de
iniciativa popular, cujo projeto seja apresentado Cmara dos Deputados
e subscrito por 5% do eleitorado nacional, distribudos em ao menos cinco
Estados, com no menos do que 0,3% dos eleitores de cada um deles.
196
U4
Seo 4.2
Nacionalidade: pressupostos conceituais
Dilogo aberto
Vamos, nesta seo, retomar a situao geradora de aprendizagem: O Sr. Joaquim,
natural de Lisboa, Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha
30 anos. Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego
no interior do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma
liderana poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos
agricultores e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em
2013, o Sr. Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te
consultou para que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e
desvantagens de se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a
um cargo de deputado estadual nas eleies de 2014.
Relembrando o problema, destacamos na seo anterior que apesar de o caput
do art. 5, da CF/88, traar o princpio da igualdade, a prpria CF/88 prev situaes
em que o tratamento dos brasileiros e dos estrangeiros ser diferenciado. Entre essas
situaes esto os direitos polticos, que no so, em geral, atribudos aos estrangeiros.
Na seo 4.1, estudamos os direitos polticos, os partidos polticos e as questes
atinentes fidelidade partidria para responder seguinte situao-problema: Como
voc, renomado jurista, avalia a alistabilidade e a elegibilidade do Sr. Joaquim antes e
depois da naturalizao? Como estrangeiro, ele poderia se filiar a um partido poltico?
E como brasileiro naturalizado?
Agora, na seo 4.2, analisaremos especialmente os pressupostos conceituais da
nacionalidade, suas espcies, critrios e as normas constitucionais aplicveis aos brasileiros
natos e aos naturalizados. Buscaremos aqui argumentos para responder a seguinte
situao-problema: Considerando o caso do Sr. Joaquim, que nasceu em Portugal, mas
com 30 anos veio com a sua famlia para o Brasil, chegando ao pas em 2000, quais so
os direitos fundamentais a ele aplicados enquanto estrangeiro no pas: direitos individuais,
coletivos, sociais e polticos? Quais so os requisitos que ele dever observar para requerer
a sua naturalizao? A partir de ento, conservaria ele a nacionalidade portuguesa? E quais
os direitos fundamentais o alcanariam a partir da naturalizao?
197
U4
A anlise da situao-problema apontada demanda o conhecimento das espcies
de direitos fundamentais, lembrando que, conforme estudamos na seo 3.2, os
direitos fundamentais compreendem no apenas os direitos individuais, coletivos
e sociais, mas tambm os direitos polticos, os partidos polticos e os direitos de
nacionalidade. Assim, nesta unidade de ensino, vamos prosseguir com nossa anlise
sobre os direitos fundamentais, tratando dos direitos polticos, dos partidos polticos e
dos direitos relativos nacionalidade.
No pode faltar
Para resolvermos a situao-problema proposta nesta seo, vamos teoria que
nos ajudar a fundamentar nossa resposta.
Gilmar Ferreira Mendes (MENDES; BRANCO, 2015) afirma que so elementos do
Estado o territrio, a soberania e o povo e que para form-lo necessrio que se
estabelea um vnculo poltico e pessoal entre o Estado e o indivduo. Essa conexo
estabelecida pela nacionalidade, que faz com que determinado indivduo integre uma
comunidade poltica. Por isso, faz-se necessrio distinguir o nacional e o estrangeiro.
Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho (2015, p. 139), por nacionalidade,
compreende-se o status do indivduo em face do Estado. Ela , portanto, o vnculo
jurdico estabelecido entre a pessoa e o Estado. Nesse sentido, em face dele, toda
pessoa dever ser considerada nacional, hiptese em que se enquadra o brasileiro
nato e o naturalizado, ou estrangeira.
Vale lembrar que, conforme estudamos na seo 3.2, o art. 5, caput, da CF/88,
confere aos estrangeiros residentes no pas o direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade. Alm disso, o art. 5, XV, da CF/88, assegura a liberdade
de locomoo no territrio nacional, em tempo de paz, podendo, nesse perodo,
qualquer pessoa, inclusive estrangeiros, nele entrar, permanecer ou sair, com seus
bens. Trata-se de norma de eficcia contida, conforme a classificao das normas
constitucionais quanto sua aplicabilidade, elaborada por Jos Afonso da Silva, tendo
o seu alcance sido restringido por fora da Lei 6.815/1980, a que costumamos chamar
de Estatuto do Estrangeiro.
Como vimos, a nacionalidade direito fundamental, bem como os direitos
individuais, coletivos, sociais e polticos e os partidos polticos. Sabendo disso, devemos
nos lembrar que esses direitos possuem as seguintes caractersticas, conforme
estudamos na seo 3.1: (i) historicidade: os direitos fundamentais nascem, modificamse e desaparecem ao longo da histria; (ii) imprescritibilidade: eles no prescrevem
com o decurso do tempo, so permanentes; (iii) inalienabilidade: por no possurem
contedo patrimonial, no podem ser alienados, transferidos nem negociados; (iv)
198
U4
irrenunciabilidade: em regra, no podem ser renunciados, mas h casos em que isso
ocorre temporariamente, como nos reality shows; (v) inviolabilidade: no devem ser
violados pela legislao infraconstitucional nem por atos administrativos, expedidos por
autoridades pblicas, podendo, no entanto, ser limitados por lei, desde que observada
a teoria do limite dos limites, ancorada na razoabilidade e na proporcionalidade;
(vi) universalidade: abrangem todos os indivduos, independentemente de sua
nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltica ou filosfica; (vii) efetividade:
devem ter a sua efetividade assegurada pelo Poder Pblico; (viii) interdependncia:
so autnomos, mas mantm intersees para assegurar a sua efetividade; (ix)
complementariedade: devem ser interpretados de forma conjunta, com o intuito de
alcanar a finalidade proposta pelo legislador; (x) limitabilidade ou relatividade: no
possuem natureza absoluta.
A nacionalidade pressuposto da cidadania. necessrio que haja o vnculo jurdico
existente entre a pessoa e o Estado para que aquela possa se alistar eleitoralmente e, a
partir de ento, ser considerada cidad.
Reflita
Considerando que a nacionalidade pressuposto da cidadania e que so
considerados nacionais tanto o brasileiro nato quanto o naturalizado, o
brasileiro naturalizado poder votar? Quais so os requisitos, estudados
na seo 4.1, para tanto? O brasileiro naturalizado poder propor ao
popular?
A nacionalidade pode ser adquirida de duas formas, segundo o art. 12, da CF/88: pelo
nascimento daqueles que denominamos brasileiros natos, que possuem a chamada
nacionalidade originria, genuna, primria ou de 1 grau, gerada pelo nascimento; e
a nacionalidade adquirida pela naturalizao dos chamados brasileiros naturalizados,
que possuem a nacionalidade derivada, decorrente, secundria ou de 2 grau, gerada
pela manifestao de vontade do interessado.
O art. 12, I, da CF/88, traz os critrios para identificao do brasileiro nato. Duas
teorias so aplicadas, nesse caso. Vamos a elas:
Jus soli: trata-se da nacionalidade conferida a todos que nasceram na Repblica
Federativa do Brasil, considerando aqui seu territrio, entendido, segundo Jos Afonso
da Silva (2015, p. 330), como o limite espacial dentro do qual o Estado exerce de modo
efetivo e exclusivo o poder de imprio sobre as pessoas e os bens. Nesse sentido, o
territrio composto por: (i) terras delimitadas por suas fronteiras geogrficas, com
rios, lagos, baas, ilhas, alm do espao areo e do mar territorial; (ii) os navios e
aeronaves de guerra brasileiros, onde quer que se encontrem; (iii) os navios mercantes
brasileiros que estejam em alto mar ou de passagem em mar territorial estrangeiro; (iv)
199
U4
as aeronaves civis brasileiras em voo sobre o alto mar ou de passagem sobre guas
territoriais ou espaos areos estrangeiros. So, portanto, brasileiros natos, segundo a
teoria jus soli, os nascidos no Brasil, ainda que filhos de estrangeiros, desde que tanto
o pai quanto a me no estejam a servio de seu pas, de acordo com o art. 12, I, a, da
CF/88.
Jus sanguinis: o critrio para a atribuio da nacionalidade deixa de ser o local
de nascimento, passando a ser a filiao, ou seja, o vnculo jurdico estabelecido
entre genitor ou genitora e o Estado. So brasileiros natos, de acordo com a teoria
jus sanguinis, com base no vnculo jurdico daqueles que nasceram no estrangeiro,
filhos de pai brasileiro ou de me brasileira, a servio do pas, nos termos do art. 12,
I, b, da CF/88. Note que, nesse caso, basta que um dos pais, a servio do pas no
exterior, seja brasileiro. Segundo Francisco Rezek (apud MENDES; BRANCO, 2015, p.
699), configura a servio do Brasil, conforme designado pela norma constitucional,
o servio prestado organizao internacional de que a Repblica Federativa do Brasil
faa parte, independentemente da designao do agente por rgo governamental
brasileiro.
Exemplificando
O art. 227, 6, da CF/88, determina que os filhos, havidos ou no da
relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas
filiao. Nesse sentido, a nacionalidade dos filhos adotivos de pai ou me
que estejam a servio da Repblica Federativa do Brasil no exterior, ser
conferida desde o nascimento e no desde a adoo. Para tanto, faz-se
necessrio que se verifique a legitimidade do procedimento de adoo,
que, sendo considerada vlida, faz com que o adotado adquira a condio
de nacional como o filho havido na relao matrimonial.
200
U4
competente (diplomtica ou consular). Nesse caso, a nacionalidade brasileira originria
pode ser concedida a um brasileiro que no possui qualquer vnculo com o pas e que
nunca venha a conhecer ou residir no Brasil nem falar a lngua portuguesa. Todavia, isso
evita que os filhos de pai e me brasileiros, nascidos em pases que adotam somente
o critrio jus sanguinis, fiquem sem nacionalidade; ou (ii) venham a residir no Brasil e
optem a qualquer tempo, aps a maioridade civil, pela nacionalidade brasileira. Esse
o caso da chamada nacionalidade potestativa ou personalssima, porque os efeitos da
nacionalidade decorrem da manifestao de vontade do interessado.
Vocabulrio
Talvez voc nunca tenha ouvido a palavra heimatlos ou no saiba o que
ela quer dizer. Trata-se de pessoas sem nacionalidade, ou seja, aptrida,
o que intolervel para a Declarao Universal dos Direitos Humanos,
de 1948, que determina que todos tm direito a uma nacionalidade,
conforme determina o seu art. XV, 1.
Foi justamente para evitar a existncia de heimatlos filhos de brasileiros que, aps a
Emenda Constitucional de Reviso, de 1994, que suprimiu a possibilidade de registro
dos filhos de brasileiros, nascidos no exterior, em reparties consulares, foi editada
a Emenda Constitucional 54, de 20 de dezembro de 1997, que alterou o art. 12, I, c,
da CF/88, e incluiu o art. 95 ao ADCT, para assegurar que os nascidos no estrangeiro
entre 7 de junho de 1994 e a data da promulgao desta Emenda Constitucional, filhos
de pai brasileiro ou me brasileira, podero ser registrados em repartio diplomtica
ou consular brasileira competente ou em ofcio de registro, se vierem a residir na
Repblica Federativa do Brasil.
Assimile
Vamos verificar as hipteses que se enquadram nas teorias relativas
aquisio da nacionalidade pelos brasileiros natos: Jus soli (art. 12, I, a,
da CF/88): So brasileiros natos os nascidos no Brasil, ainda que filhos de
estrangeiros, desde que tanto o pai quanto a me no estejam a servio de
seu pas; Jus sanguinis (art. 12, I, b e c da CF/88): So brasileiros natos: (i) os
que nasceram no estrangeiro, filho de pai brasileiro ou de me brasileira,
a servio do pas; e (ii) os que nasceram no estrangeiro, filho de pai ou de
me brasileira, desde que: (a) seja registrado em repartio competente
(consulado brasileiro); ou (b) venham a residir no Brasil e optem a qualquer
tempo, aps a maioridade civil, pela nacionalidade brasileira.
O art. 12, II, da CF/88, por sua vez, traz os critrios correlatos identificao dos
brasileiros naturalizados. Trata-se de forma de aquisio da nacionalidade secundria
201
U4
pelo processo de naturalizao. A CF/88 traz ainda uma regra de reciprocidade,
aplicada em relao aos portugueses, que no se configura como forma de aquisio
secundria da nacionalidade, mas apenas de equiparao em relao aos direitos
conferidos aos brasileiros naturalizados. Nesse caso, o portugus continuar sendo
estrangeiro. Vamos a ela:
- Quase nacionalidade: segundo o art. 12, 1, da CF/88, havendo reciprocidade
em relao aos brasileiros, aos portugueses com residncia permanente no pas
sero atribudos os direitos inerentes ao brasileiro naturalizado, observadas as ressalvas
contidas na CF/88. Nesse caso, o portugus poder se alistar eleitoralmente e ser
considerado cidado sem, contudo, ser nacional.
O art. 112, do Estatuto do Estrangeiro, Lei 6.815/1980, exige dos demais estrangeiros
os seguintes requisitos para a naturalizao: (i) quatro anos de residncia contnua
no Brasil, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao; (ii) capacidade civil,
conforme a legislao brasileira; (iii) registro como permanente no Brasil; (iv) domnio
da leitura e escrita na lngua portuguesa; (v) condies de sustento prprio; (vi) boa
sade; e (vii) idoneidade. Se o naturalizando tiver cnjuge ou filho brasileiro, o prazo
de quatro anos reduzido para um ano. Outras causas de reduo desse prazo
so a prestao de servios relevantes ao Brasil, a juzo do Ministrio da Justia, ser
recomendado por sua capacidade artstica, intelectual ou profissional, ser proprietrio
de imvel, possuir cota integralizada de empresa ou ser industrial, nos termos do art.
113, do citado estatuto.
A naturalizao no confere ao cnjuge ou ao filho do naturalizado a prerrogativa
de ingresso ou radicao no Brasil sem o cumprimento das exigncias legais para
tanto, nem confia a ele a nacionalidade brasileira automaticamente.
O art. 12, 2, da CF/88, determina que a lei no poder estabelecer distines
entre os brasileiros natos e os naturalizados, exceto nos casos constitucionalmente
previstos. Podemos aqui elencar essas distines, previstas na CF/88:
- Art. 5, LI, da CF/88: veda a extradio de brasileiro nato, mas afirma que o
naturalizado poder ser extraditado em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei.
- Art. 12, 3, da CF/88: elenca quais so os cargos privativos dos brasileiros natos,
que sero estudados na seo 4.4, mas que ficam aqui apontados: (i) Presidente da
Repblica e vice; (ii) Presidente da Cmara dos Deputados; (iii) Presidente do Senado
Federal; (iv) Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF); (v) da carreira diplomtica; (vi)
oficial das Foras Armadas; (vii) Ministro de Estado da Defesa.
- Art. 89, VII, da CF/88: cidados que compem o Conselho da Repblica.
202
U4
- Art. 222, da CF/88: a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso
privativa de brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos.
Jos Afonso da Silva (2015, p. 336) traz uma regra bastante til no estudo dos
brasileiros nato e naturalizado e da qual no podemos nos esquecer: se a Constituio
s fala em brasileiro, sem qualquer qualificativo, para qualquer fim, a expresso inclui o
nato e o naturalizado; se quer excluir esse ltimo, expressamente menciona brasileiro
nato.
Como salienta Gilmar Ferreira Mendes (MENDES; BRANCO, 2015), possvel que
determinados indivduos possuam mais de uma nacionalidade e sero chamados
poliptridas. Isso poder ocorrer quando o nacional brasileiro j adquire, naturalmente,
a segunda nacionalidade, de pas que usa como critrio o jus sanguinis, e quando
a naturalizao se fizer como condio de permanncia do brasileiro em territrio
estrangeiro.
O estudo do tema deve ser aprofundado. Vamos a uma indicao de leitura?
Pesquise mais
A fonte mais completa de estudos sobre os brasileiros nato e naturalizado,
que foi, por vezes, citada nesta seo:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 328-337.
Agora, com base em tudo que estudamos nesta seo, vamos buscar a resposta
para a situao-problema proposta?
203
U4
desvantagens de se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a
um cargo de deputado estadual nas eleies de 2014.
Nesta seo, estudamos os pressupostos conceituais da nacionalidade, suas
espcies, critrios e as normas constitucionais aplicveis aos brasileiros natos e aos
naturalizados. Buscaremos aqui argumentos para responder seguinte situaoproblema: Vamos considerar o caso do Sr. Joaquim, que nasceu em Portugal, mas
com 30 anos veio com a sua famlia para o Brasil, chegando ao pas em 2000. Quais
so os direitos fundamentais a ele aplicados enquanto estrangeiro no pas: direitos
individuais, coletivos, sociais e polticos? Quais so os requisitos que ele dever observar
para requerer a sua naturalizao? A partir de ento, conservaria ele a nacionalidade
portuguesa? E quais os direitos fundamentais o alcanariam a partir da naturalizao?
Ateno!
muito importante que voc se lembre do que dispe o art. 5, caput, da
CF/88, que determina que todos so iguais perante a lei, sem distino
de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade. Alm disso, o art. 12, 2, da
CF/88, determina que a lei no poder estabelecer distines entre os
brasileiros natos e os naturalizados, exceto nos casos constitucionalmente
previstos.
Diante de tudo que estudamos nesta seo, quais direitos fundamentais podem ser
exercidos pelo Sr. Joaquim antes da naturalizao? Quais as restries a esses direitos,
constitucionalmente previstas, a ele se aplicam?
Em relao aos critrios para naturalizao do Sr. Joaquim, como voc se
posiciona?
Lembre-se
Lembre-se de que a CF/88 prev as seguintes hipteses de naturalizao
do estrangeiro:
Ordinria (art. 12, II, a, da CF/88): aplica-se aos nascidos em pases de
lngua portuguesa: (i) residncia no pas por um ano ininterrupto; e (iii)
idoneidade moral.
Extraordinria (art. 12, II, b, da CF/88): aplica-se aos estrangeiros em geral
e tem como requisitos: (i) residncia no pas por 15 anos ininterruptos; e
204
U4
(ii) no possuir condenao penal.
Quase nacionalidade (art. 12, 1, da CF/88): aplica-se aos portugueses,
desde que observados os seguintes requisitos: (i) haja reciprocidade em
relao aos brasileiros; e (ii) residncia permanente no pas.
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Anlise dos requisitos para naturalizao de estrangeiro
1. Competncia de fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
Nacionalidade.
Brasileiro nato: critrios jus soli e jus sanguinis.
Brasileiro naturalizado: originria, extraordinria e quase
nacionalidade.
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
205
U4
Lembre-se
Lembre-se de que alm de a CF/88 prever as seguintes hipteses de
naturalizao do estrangeiro, o Estatuto do Estrangeiro tambm traz
regras especficas para tanto. Com base no art. 12, da CF/88, podemos
elencar os seguintes requisitos para cada caso: (i) ordinria: (a) estrangeiro
nascido em pases de lngua portuguesa; (b) residncia no pas por um
ano ininterrupto; e (c) idoneidade moral; (ii) extraordinria: (a) estrangeiro
nascido em pases que no tenham a lngua portuguesa como oficial; (b)
residncia no pas por 15 anos ininterruptos; e (c) no possuir condenao
penal; (iii) quase nacionalidade: (a) aplica-se somente aos portugueses; (b)
desde que haja reciprocidade em relao aos brasileiros; e (c) residncia
permanente no pas.
O art. 112, do Estatuto do Estrangeiro, exige dos demais estrangeiros os
seguintes requisitos para a naturalizao: (i) quatro anos de residncia
contnua no Brasil, imediatamente anteriores ao pedido de naturalizao;
(ii) capacidade civil, conforme a legislao brasileira; (iii) registro como
permanente no Brasil; (iv) domnio da leitura e escrita na lngua portuguesa;
(v) condies de sustento prprio; (vi) boa sade; e (vii) idoneidade.
206
U4
c) Inviolabilidade: no deve ser violado pela legislao infraconstitucional
nem por atos administrativos, expedidos por autoridades pblicas,
podendo, no entanto, ser limitado por lei, desde que observada a teoria
do limite dos limites, ancorada na razoabilidade e na proporcionalidade.
d) Universalidade: abrange todos os indivduos, independentemente de
sexo, raa, credo ou convico poltica ou filosfica.
e) Limitabilidade ou relatividade: no possui natureza absoluta, motivo
pelo qual se verifica.
207
U4
d) Pelo critrio jus soli, a criana, filha do casal de srios refugiado no Brasil,
ser considerada brasileira nata apenas se os pais da criana providenciarem
o registro na repartio diplomtica ou consular competente.
e) Pelo critrio jus sanguinis, a criana, filha do casal de srios refugiado
no Brasil, ser considerada brasileira nata desde que seus pais estejam a
servio da Repblica Federativa do Brasil.
208
U4
Seo 4.3
Nacionalidade: brasileiro nato ou naturalizado
Dilogo aberto
Vamos a mais uma seo do nosso estudo da "Teoria geral do direito constitucional".
Estamos estudando "Direitos, partidos polticos e nacionalidade" e nesta seo, vamos
novamente retomar a situao geradora de aprendizado: O Sr. Joaquim, natural de
Lisboa, Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha 30 anos.
Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego no interior
do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma liderana
poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos agricultores
e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em 2013, o Sr.
Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te consultou para
que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e desvantagens de
se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a um cargo de
deputado estadual nas eleies de 2014. Vimos que apesar de o caput do art. 5, da
CF/88, determinar o princpio da igualdade, a prpria CF/88 prev situaes em que o
tratamento dos brasileiros e dos estrangeiros ser diferenciado.
Na seo 4.1, fizemos o estudo dos direitos polticos, partidos polticos e das
questes atinentes fidelidade partidria e voc, como renomado jurista, avaliou a
alistabilidade e a elegibilidade do Sr. Joaquim antes e depois da naturalizao. Como
estrangeiro, ele poderia se filiar a um partido poltico? E como brasileiro naturalizado?
Na seo 4.2, analisamos especialmente os pressupostos conceituais da nacionalidade,
suas espcies, critrios e as normas constitucionais aplicveis aos brasileiros natos
e aos naturalizados, os direitos fundamentais aplicados ao Sr. Joaquim enquanto
estrangeiro no pas e os requisitos que ele dever observar para requerer a sua
naturalizao. A partir disso, analisamos se ele conservaria a nacionalidade portuguesa
e os direitos fundamentais que o alcanariam a partir da naturalizao. Agora, na seo
4.3, estudaremos a naturalizao ordinria e extraordinria, a quase nacionalidade
e as hipteses de extradio. Ainda responderemos: o Sr. Joaquim, portugus que
veio para o Brasil no ano 2000, quando tinha 30 anos, acompanhado de sua famlia
para fixar residncia no pas, poderia optar por qual tipo de naturalizao: ordinria
ou extraordinria? Quais so os requisitos que ele dever observar para tanto? A partir
209
U4
da naturalizao, h hiptese de extradio aplicvel a ele? Para tanto, deveremos: (i)
compreender os requisitos para a naturalizao ordinria e extraordinria; (ii) entender
o alcance da quase nacionalidade; e (iii) estudar os casos de extradio: expulso,
deportao e extradio.
No pode faltar
A nacionalidade, juntamente com os direitos individuais, coletivos, sociais e
os partidos polticos, direito fundamental e, segundo Ferreira Filho (2015, p. 139),
por nacionalidade, compreende-se o status do indivduo em face do Estado. Ela ,
portanto, o vnculo jurdico estabelecido entre a pessoa e o Estado. Nesse sentido, toda
pessoa dever ser considerada nacional, hiptese em que se enquadra o brasileiro
nato e o naturalizado, ou estrangeira.
Figura 4.2 | Naturalizao
210
U4
Vamos, agora, retomar as hipteses de naturalizao, do art. 12, II, da CF/88, que
foram apresentadas na seo 4.2. Para tanto, devemos relembrar que a naturalizao
caso de aquisio secundria da nacionalidade, tambm chamada decorrente, de
2 grau ou derivada, porque no decorre do nascimento nem da consanguinidade,
mas da manifestao de vontade do estrangeiro, desde que cumpridos os requisitos
previstos na CF/88 e no Estatuto do Estrangeiro (Lei 6.815/1980). A Constituio de
1891 previa a hiptese da naturalizao tcita dos estrangeiros que estivessem no
Brasil em 15 de novembro de 1889 e que no declarassem, em seis meses, a inteno
de conservar a nacionalidade originria, ou daqueles estrangeiros que tivessem filhos
brasileiros. Todavia, hoje, a CF/88 contempla somente a naturalizao expressa, ou
seja, que decorre da manifestao de vontade dos que desejam adquirir a nacionalidade
brasileira secundria. So hipteses de naturalizao:
- Ordinria (art. 12, II, a, da CF/88): aplica-se ao estrangeiro que tenha nascido em
pas lusfono, ou seja, de lngua portuguesa (Angola, Cabo Verde, Guin-Bissau, Guin
Equatorial, Macau, Moambique, Portugal, So Tom e Prncipe e Timor-Leste), que
tenha residncia no Brasil por um ano ininterrupto e idoneidade moral comprovada.
- Extraordinria (art. 12, II, b, da CF/88): aplica-se ao estrangeiro de qualquer
nacionalidade e que venha a requerer a nacionalidade brasileira, desde que comprove
residncia no Brasil h mais de 15 anos ininterruptamente e que no tenha condenao
penal. Vale notar que a
Emenda Constitucional de Reviso, qual seja, a Emenda 03/1994, reduziu o prazo
de 30 para 15 anos. Segundo Jos Afonso da Silva (2015), trata-se de direito subjetivo do
interessado, que dever apenas formular requerimento, preenchidos os pressupostos
de 15 anos de residncia ininterrupta no pas e de ausncia de condenao penal.
Ressalvado o posicionamento adotado por Jos Afonso da Silva, vale notar que,
em sentido contrrio, o STF decidiu na Extr. 1.223/DF, com base nos arts. 111 e 121, da
Lei 6.815/1980, que a naturalizao ato de soberania de competncia do Ministro da
Justia, sendo a sua concesso ato discricionrio do Poder Executivo. Sendo assim,
no basta que o estrangeiro preencha os requisitos para obteno da naturalizao,
porque a sua concesso depende da convenincia e oportunidade do Poder Executivo
conced-la.
A aquisio da condio de brasileiro naturalizado no ocorre com a concesso
da naturalizao pelo Ministro da Justia. Conforme os arts. 119 e 122, ambos da Lei
6.815/1980, ela somente ocorrer com a entrega do certificado de naturalizao pelo
magistrado competente, conferindo ao naturalizado todas as condies para gozo
dos direitos civis e polticos concernentes.
Alm disso, aos portugueses com residncia permanente no pas, desde que
haja reciprocidade em favor do brasileiro, o art. 12, 1, da CF/88, atribui os direitos
inerentes aos brasileiros, ressalvadas as hipteses constitucionalmente previstas. O
211
U4
citado pargrafo do art. 12, da CF/88, contempla a figura da quase nacionalidade.
Figura 4.3 | Quase nacionalidade
212
U4
Secretrio de Estado, Prefeito e Vereador. Todavia, o acesso dos portugueses a esses
cargos no Brasil est vedado justamente por no haver reciprocidade em Portugal.
Vale notar que o Estatuto da Igualdade entre portugueses e brasileiros, que entrou
em vigor em 2001, substituindo a Conveno firmada em 07 de setembro de 1971,
contempla a igualdade de direitos e obrigaes civis e a igualdade de direitos polticos.
No caso da igualdade de direitos e obrigaes civis, o portugus dever formular
requerimento e dirigi-lo ao Ministro da Justia, comprovando a sua nacionalidade, a
sua capacidade civil, admisso permanente no Brasil e o gozo dos direitos em Portugal,
os quais pretende usufruir no Brasil. Segundo Gilmar Ferreira Mendes (MENDES;
BRANCO, 2015, p. 703),
213
U4
De acordo com Jos Afonso da Silva (2015, p. 344),
O art. 12, 2, da CF/88, assevera que a lei no poder estabelecer distino entre
brasileiros natos e naturalizados, salvo nos casos previstos nesta Constituio. Sendo
assim, em regra, os brasileiros natos e naturalizados so iguais perante a lei e a CF/88,
mas a prpria norma constitucional poder estabelecer distines entre eles, o que
feito nas seguintes hipteses:
Cargos privativos de brasileiros natos (art. 12, 3, da CF/88): estudaremos
cada um desses cargos na seo 4.4.
Participao no Conselho da Repblica (art. 89, VII, da CF/88): tambm ser
estudada na seo 4.4.
Propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso (art. 222, da CF/88):
privativa de brasileiros e de naturalizados h mais de dez anos. Estrangeiros podero
adquirir at 30% do capital dessas empresas na condio de investidores, mas no
podero exercer a funo de administradores.
Extradio (art. 5, LI e LII, da CF/88): segundo Jos Afonso da Silva (2015, p.
345), o ato pelo qual um Estado entrega um indivduo, acusado de um delito ou j
condenado como criminoso, justia de outro, que o reclama, e que competente
para julg-lo e puni-lo. O art. 5, LI, da CF/88, determina que nenhum brasileiro
ser extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da
naturalizao, ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins, na forma da lei. Sendo assim, o brasileiro nato no ser extraditado
em nenhuma hiptese. No entanto, o brasileiro naturalizado poder ser extraditado
por crime comum, praticado antes da naturalizao. Depois de naturalizado, ele
somente poder ser extraditado por comprovado envolvimento com o trfico ilcito
de entorpecentes e drogas afins. Por outro lado, o estrangeiro poder ser extraditado,
somente sendo protegido da extradio em caso de crime poltico e de opinio,
conforme art. 5, LII, da CF/88.
214
U4
Reflita
O art. 5, LII, da CF/88, determina que no ser concedida extradio
de estrangeiro por crime poltico ou de opinio. Note que o inciso
trata apenas do estrangeiro. No entanto, poderamos interpret-lo
extensivamente para abranger tambm o brasileiro naturalizado nesse rol?
Seria necessrio estender essa proteo ao brasileiro naturalizado ou o
inciso LI do citado artigo j deixa claro que, aps a naturalizao, a nica
hiptese de extradio a ele aplicvel o comprovado envolvimento com
o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins?
As hipteses de extradio, previstas no art. 5, LI e LII, da CF/88, podem ser assim
sintetizadas:
Quadro 4.3 | Hipteses de extradio
EXTRADIO
Regra
Exceo
BRASILEIRO NATO
BRASILEIRO
NATURALIZADO
ESTRANGEIRO
No
No
Sim
A extradio no se
aplica ao brasileiro
nato.
Antes da naturalizao:
por qualquer crime.
Aps a naturalizao:
somente por trfico de
drogas.
Obs.: No ser
extraditado por crime
poltico e de opinio.
Somente no ser
extraditado por crime
poltico e por crime de
opinio.
215
U4
entre outros casos, a extradio solicitada por Estado estrangeiro, nos termos do art.
102, I, g, da CF/88. Alm disso, nos termos do art. 77, 2, da Lei 6.815/1980, compete
ao STF a apreciao do carter da infrao, podendo ainda no considerar crime
poltico os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades, bem assim
os atos de anarquismo, terrorismo, sabotagem, sequestro de pessoa, ou que importem
propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou
social, conforme o 3 do mesmo artigo. Em relao ao terrorismo, devemos ter em
mente que a CF/88 o repudia expressamente por meio de um dos princpios que
regem as relaes internacionais, previsto no art. 4, VIII, conforme estudamos na
seo 1.2. Alm disso, no art. 5, XLIII, da CF/88, o terrorismo elencado como crime
inafianvel, devendo o STF agir com parcimnia ao verificar se se trata ou no de
crime inafianvel.
Conforme a Smula 421, do STF, a existncia de relaes familiares, de filhos
brasileiros, cnjuge ou companheiro do extraditando, ainda que dependentes
economicamente dele, no possui relevncia jurdica para determinar ou no a
extradio. Sendo assim, a existncia de laos familiares no impede a extradio.
Alm disso, compete notar que a jurisprudncia do STF (Extr. 1.104/Reino Unido,
Extr. 633/China, Extr. 1.060/Peru, Extr. 1.069/EUA) se firmou no sentido de que para
que a extradio seja concedida, em caso de crime punvel com priso perptua ou
pena de morte, vedadas em nosso ordenamento por fora do art. 5, XLVII, da CF/88,
o seu deferimento fica condicionado converso da pena. Para tanto, o Estado que
requereu a extradio dever assumir formalmente o compromisso de comutar a
pena de morte ou perptua em pena restritiva de liberdade com o prazo mximo de
30 anos.
Exemplificando
O Governo da Itlia pediu a extradio do ativista de extrema esquerda
Cesare Battisti, condenado em seu pas por mltiplos homicdios
qualificados. Na condio de refugiado, reconhecida pelo governo
brasileiro, em funo de suas opinies polticas, ele no poderia ser
extraditado. Sobreveio deciso que deferiu o pedido de refgio no pas,
o que ensejaria a libertao de Cesare Battisti e julgado prejudicado o
pedido de extradio. Mas, conforme visto, nos termos do art. 77, 2, da
Lei 6.815/1980, compete ao STF a apreciao do carter da infrao, que
entendeu se tratar de crime comum sem natureza poltica, ensejando,
assim, a extradio do italiano. Decretada a extradio pelo STF, o
Presidente da Repblica pode, por meio do decreto presidencial, ou seja,
ato discricionrio que se submete sua convenincia e oportunidade (o
Presidente possui liberdade para agir dentro dos limites da lei interna e do
tratado de extradio firmado entre os pases envolvidos), determinar a
216
U4
execuo da entrega do extraditando, tendo, pela primeira vez na histria,
a negado, por entender que se tratava de crime poltico. Esse ato de recusa
da execuo da entrega de Cesare Battisti ao governo italiano teve a sua
constitucionalidade apreciada pelo STF, que, nesse momento, negou a
extradio e concedeu o seu alvar de soltura.
217
U4
nos seguintes casos: (i) se ela implicar em extradio vedada pela lei brasileira, por
exemplo, em caso de crime poltico e de opinio; (ii) se o estrangeiro tiver cnjuge
brasileiro, de quem no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde
que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos; e (iii) caso o estrangeiro
tenha filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua guarda ou dele dependa
economicamente. Nesse sentido, a Smula 1, do STF, diz que vedada a expulso
de estrangeiro casado com brasileira, ou que tenha filho brasileiro, dependente da
economia paterna. Vale notar que, conforme os 1 e 2, do referido art. 75, no
impede a expulso a adoo ou reconhecimento de filho brasileiro superveniente
ao fato que a motivar nem no caso de abandono do filho, divrcio ou separao. O
procedimento de expulso se inicia por inqurito, em que obrigatoriamente deve ser
respeitado o contraditrio, e corre no Ministrio da Justia. A expulso ser decidida
por ato discricionrio do Presidente da Repblica na forma de decreto presidencial,
mas o ato expulsrio se sujeita ao controle de constitucionalidade do Poder Judicirio.
Somente com a edio de um novo decreto revogando o decreto de expulso, o
estrangeiro poder retornar ao territrio nacional.
c) Deportao: trata-se da sada compulsria do estrangeiro que entrou ou
permaneceu de forma irregular em territrio brasileiro, por no preencher os requisitos
legais para aqui entrar ou permanecer. A deportao aplica-se somente ao estrangeiro
e no ao brasileiro nato ou naturalizado, uma vez que o art. 5, XLVII, d, da CF/88, veda
a aplicao da pena de banimento.
Assimile
Vamos assimilar as caractersticas mais marcantes desses institutos? Vale
lembrar que todos eles revelam uma forma de retirada compulsria de
estrangeiros do pas.
Extradio: decorre de crime praticado no estrangeiro (estrangeiro =
crime comum; brasileiro naturalizado = trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins), que no seja entendido como crime poltico ou de opinio.
Expulso: decorre de crime praticado no territrio nacional.
Deportao: no decorre da prtica de delito, mas da entrada ou
permanncia irregular de estrangeiro no pas.
d) Asilo poltico: outra definio bastante importante para o nosso estudo a do asilo
poltico. Trata-se de princpio que rege as relaes internacionais, previsto no art. 4, X,
da CF/88, conforme estudamos na seo 1.2, e consiste na recepo de estrangeiro
em territrio nacional, aps solicitao por ele formulada, sem o preenchimento de
qualquer requisito para ingresso ou permanncia no pas, para se evitar punio ou
perseguio em seu pas de origem por crime de natureza poltica ou ideolgica,
218
U4
assim classificado pelo Estado que conceder o asilo. O asilado poltico no Brasil se
sujeitar, alm dos deveres impostos pelo direito internacional, s obrigaes previstas
na legislao vigente e as que o governo brasileiro impuser. Ele no poder sair do
Brasil sem autorizao prvia do governo brasileiro, sob pena de renncia ao asilo e
impedimento de reingresso no pas na condio de asilado poltico.
Por fim, o asilo poltico no se confunde com a condio de refugiado. Segundo
Gilmar Mendes (MENDES; BRANCO, 2015, p. 710),
Pesquise mais
Fica aqui a indicao de leitura sobre os remdios constitucionais
estudados nesta seo:
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2015. p. 520-536.
219
U4
Sem medo de errar
Para solucionarmos a situao-problema posta nesta seo, devemos retomar a
situao geradora de aprendizagem proposta no incio desta unidade: O Sr. Joaquim,
natural de Lisboa, Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha
30 anos. Logo que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego
no interior do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma
liderana poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos
agricultores e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em
2013, o Sr. Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te
consultou para que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e
desvantagens de se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a
um cargo de deputado estadual nas eleies de 2014.
Nesta seo, estudamos a naturalizao ordinria e extraordinria e a quase
nacionalidade, que j mencionamos na seo 4.2. A partir desse estudo, vamos
responder seguinte situao-problema: O Sr. Joaquim, portugus que veio para
o Brasil no ano 2000, quando tinha 30 anos, acompanhado de sua famlia para
fixar residncia no pas, poderia optar por que tipo de naturalizao: ordinria ou
extraordinria? Quais so os requisitos que ele dever observar para tanto? A partir da
naturalizao, h hiptese de extradio aplicvel a ele?
Ateno!
Aqui muito importante relembrar que a naturalizao hiptese de
aquisio secundria da nacionalidade brasileira, no decorrendo do
nascimento nem de laos consanguneos, mas da manifestao de
vontade de estrangeiro, que quer assumir esse vnculo jurdico com o
pas. A naturalizao ordinria aplica-se aos estrangeiros, originrios de
pases lusfonos que tenham residncia ininterrupta no pas h pelo
menos um ano e comprovada idoneidade moral. A extraordinria se
aplica a quaisquer outros estrangeiros que residam ininterruptamente no
pas h mais de 15 anos e no tenham sofrido condenao penal. Por
outro lado, a quase nacionalidade no hiptese de naturalizao, mas de
atribuio aos portugueses dos direitos concedidos aos brasileiros, caso
haja reciprocidade em favor dos brasileiros naquele pas.
A despeito de tudo que estudamos nesta seo e pensando as questes
anteriormente citadas, de que tipo de naturalizao poder se socorrer o Sr. Joaquim?
Quais requisitos ele dever observar para se naturalizar brasileiro?
220
U4
Lembre-se
Lembre-se de que a extradio no se aplica aos brasileiros natos, mas to
somente aos naturalizados e aos estrangeiros. Os naturalizados podero
ser extraditados por envolvimento com o trfico ilcito de entorpecentes
ou de drogas afins e os estrangeiros, pela prtica de crime comum.
Todavia, nos termos do art. 5, LII, da CF/88, vedada a extradio pela
prtica de crime poltico ou de opinio.
E a? Como voc avalia a questo? O Sr. Joaquim poder ser extraditado antes da
naturalizao em quais circunstncias? E aps a naturalizao?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Extradio aplicada ao estrangeiro e ao brasileiro naturalizado
1. Competncia de Fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
3. Contedos relacionados
4. Descrio da SP
221
U4
5. Resoluo da SP
Lembre-se
Conforme a Smula 421, do STF, a existncia de relaes familiares, de
filhos brasileiros, cnjuge ou companheiro do extraditando, ainda que
dependentes economicamente dele, no possui relevncia jurdica para
determinar ou no a extradio. Diferentemente ocorre com a expulso,
o art. 75, da Lei 6.815/1980 a veda se o estrangeiro tiver cnjuge brasileiro,
de quem no esteja divorciado ou separado, de fato ou de direito, e desde
que o casamento tenha sido celebrado h mais de cinco anos e caso o
estrangeiro tenha filho brasileiro que, comprovadamente, esteja sob sua
guarda ou dele dependa economicamente. Nesse sentido, a Smula 1, do
STF, diz que vedada a expulso de estrangeiro casado com Brasileira, ou
que tenha filho Brasileiro, dependente da economia paterna.
222
U4
II. A naturalizao extraordinria se aplica aos estrangeiros de qualquer
nacionalidade que comprovem residncia no pas h mais de 15 anos e
idoneidade moral.
III. A quase nacionalidade no hiptese de naturalizao, uma vez que
o portugus permanece na condio de estrangeiro, somente sendo
a ele atribudos os direitos correlatos aos brasileiros, desde que haja
reciprocidade em favor dos brasileiros em Portugal e ressalvados os casos
previstos na CF/88.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
a) So corretas as assertivas I, II e III.
b) So corretas as assertivas I e II, apenas.
c) So corretas as assertivas I e III, apenas.
d) So corretas as assertivas II e III, apenas.
e) correta apenas a assertiva I.
223
U4
naturalizao e comprovar residncia ininterrupta no Brasil por 15 anos e
ausncia de condenao penal.
b) O sueco poder se socorrer da hiptese de naturalizao ordinria.
c) Naturalizado, ele somente poder ser extraditado em caso de
envolvimento com o trfico de entorpecentes ou drogas afins.
d) O casamento com brasileira por mais de cinco anos e os filhos
brasileiros que so economicamente dependentes dele podem evitar a
sua expulso em caso do cometimento no Brasil de um dos crimes que a
ensejam, praticados antes da naturalizao.
e) Ele poder ser extraditado por crime comum, praticado antes da
naturalizao, mesmo tendo aqui se casado e tido filhos.
224
U4
Seo 4.4
225
U4
naturalizao. A partir disso, analisamos se ele conservaria a nacionalidade portuguesa
e os direitos fundamentais que o alcanariam a partir da naturalizao. Na seo
4.3, estudamos a naturalizao ordinria e extraordinria e a quase nacionalidade,
alm das hipteses de extradio. A partir desse estudo, analisamos por qual tipo de
naturalizao o Sr. Joaquim poderia optar e quais so os requisitos que ele deveria
observar. Alm disso, estudamos se a extradio poderia ser a ele aplicada.
Agora, na seo 4.4, analisaremos os cargos que so privativos de brasileiros natos
e as atividades que so consideradas nocivas para o interesse nacional, alm das
hipteses de perda e reaquisio da nacionalidade, objetivando responder seguinte
questo: Antes da naturalizao do Sr. Joaquim, na condio de estrangeiro, ele poderia
concorrer ao cargo de deputado estadual? E aps a naturalizao? Quais cargos lhe
so vedados constitucionalmente? Por fim, em quais hipteses o Sr. Joaquim poder
perder a nacionalidade brasileira aps a naturalizao?
Para tanto, deveremos: (i) compreender quais so os cargos privativos de brasileiros;
(ii) entender as hipteses de perda e de reaquisio da nacionalidade; e (iii) analisar os
casos de cancelamento e aquisio de outra nacionalidade.
No pode faltar
Nesta ltima seo desta unidade curricular, vamos analisar apenas trs pontos que
no foram estudados nas sees anteriores por demandar um pouquinho mais de
ateno, uma vez que so bastante cobrados nos concursos pblicos e nos Exames
da OAB. So eles: (i) cargos privativos de brasileiros natos; (ii) as atividades consideradas
nocivas ao interesse nacional; e (iii) hipteses de perda e reaquisio da nacionalidade.
Vamos a cada um deles:
1. Cargos privativos de brasileiros natos: Nesse ponto, vamos relembrar o que
vimos nas sees anteriores: A lei no poder estabelecer distino entre brasileiros
natos e naturalizados, salvo nos casos previstos na atual Constituio, conforme o art.
12, 2, da CF/88. Nesse sentido, o 3 do referido artigo constitucional apresenta um
desses casos de distino entre brasileiros natos e naturalizados ao elencar os cargos
que no podem ser preenchidos por brasileiros naturalizados nem por estrangeiros: (i)
Presidente da Repblica e vice; (ii) Presidente da Cmara dos Deputados; (iii) Presidente
do Senado Federal; (iv) Ministro do Supremo Tribunal Federal (STF); (v) da carreira
diplomtica: ressalte-se que o chefe da carreira diplomtica o Ministro das Relaes
Exteriores, cargo que poder ser ocupado por brasileiro naturalizado; (vi) oficial das
Foras Armadas; (vii) Ministro de Estado da Defesa.
226
U4
Reflita
O art. 119, pargrafo nico da CF/88, determina que a presidncia e a vicepresidncia do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) sejam ocupadas por Ministro
do STF. Alm disso, o art. 103-B, I, da CF/88, afirma que a presidncia do
Conselho Nacional de Justia (CNJ) seja ocupada pelo Presidente do STF.
Sendo assim, possvel concluir que alm das hipteses listadas no art.
12, 3, da CF/88, existem mais trs cargos privativos de brasileiros natos,
quais sejam: Presidente e Vice-Presidente do TSE e Presidente do CNJ?
Sendo os cargos acima citados ocupados por Ministros do STF, elencados como
privativos de brasileiros natos no art. 12, 3, IV, da CF/88, no parece haver dvidas a
respeito. Mas o que voc acha? Poderamos dizer que a CF/88 elenca no somente no
art. 12, 3, os cargos privativos de brasileiros natos? Teramos, no caso, que recorrer
interpretao sistemtica?
Assimile
Devemos memorizar os cargos privativos de brasileiros natos, mas
devemos ter em mente as seguintes observaes:
Maiores autoridades dos trs poderes: (i) Executivo: Presidente e vice; (ii)
Legislativo: Presidente da Cmara e Presidente do Senado; (iii) Judicirio:
Ministros do STF.
Observe que qualquer Ministro do STF deve ser brasileiro nato. J no
caso dos membros do Poder Legislativo federal, somente os Presidentes
da Cmara e do Senado devem ser brasileiros natos.
O nico cargo de Ministro de Estado, membro do Poder Executivo, que
reservado a brasileiro nato o de Ministro da Defesa.
Ateno!
Note que a privatividade desses cargos, que somente podem ser ocupados
por brasileiros natos, relaciona-se diretamente linha de sucesso
presidencial, que, conforme disposto nos arts. 79 e 80, da CF/88, ser
feita pelo Vice-presidente e sucessivamente pelo Presidente da Cmara
dos Deputados, pelo presidente do Senado Federal e pelo presidente do
STF. Alm disso, a razo por se reservar os cargos de Ministro da Defesa,
de membros da carreira diplomtica e das foras armadas puramente
estratgica do ponto de vista das relaes externas mantidas pelo pas.
227
U4
2. Atividades consideradas nocivas ao interesse nacional: so atividades que ensejam
o cancelamento da sentena de naturalizao, nos termos do art. 12, 4, I, da CF/88.
Trata-se de deciso desconstitutiva, proferida em processo de competncia originria
da Justia Federal, nos termos do art. 109, X, da CF/88, que atinge a naturalizao
apenas aps o trnsito em julgado da sentena, operando efeitos que no retroagem,
chamados ex nunc. O chamado cancelamento da nacionalidade se refere, portanto,
aos brasileiros naturalizados que praticarem atividades nocivas ao interesse nacional. E
o que so as chamadas atividades nocivas ao interesse nacional? O poder constituinte
originrio no tratou de faz-lo nem conferiu ao legislador infraconstitucional essa
tarefa, o que a tornaria norma constitucional de eficcia limitada, conforme classificao
de Jos Afonso da Silva. Sendo assim, o legislador constitucional relegou essa tarefa ao
intrprete da CF/88, devendo ele, no momento da aplicao, identificar se a atividade
em questo dever ou no ser considerada nociva ao interesse nacional. Sendo o
caso e culminando no cancelamento da naturalizao, a reaquisio da nacionalidade
somente poder ocorrer por meio de ao rescisria, nos termos do art. 996, da Lei
13.105/2015, mais conhecida como o Novo Cdigo de Processo Civil (NCPC).
Exemplificando
Um alemo que se mudou para o Brasil h mais de 15 anos e vive aqui
ininterruptamente desde ento, no tendo condenao penal, formulou
requerimento de nacionalidade e teve a sua naturalizao deferida.
Posteriormente, envolveu-se com o trfico ilcito de drogas, o que enseja,
alm da extradio, nos termos do art. 5, LI, da CF/88, o cancelamento
da naturalizao por sentena judicial transitada em julgado, se essa
atividade for considerada nociva ao interesse nacional, conforme o art. 12,
4, I, da CF/88.
228
U4
Nesse caso, a reaquisio da nacionalidade brasileira somente ocorrer por decreto
do Presidente da Repblica, comprovada a residncia no pas, nos termos do art. 36,
da Lei 818/1949. Vale notar que no havendo esse ato de liberalidade, no h de se
falar em perda da nacionalidade, o que ocorre nos seguintes casos: (i) nacionalidade
estrangeira originria, como ocorre com os filhos de italianos nascidos no Brasil, que
automaticamente adquirem a nacionalidade italiana; (ii) imposio da naturalizao
por lei estrangeira, seja para permanncia em seu territrio, como no caso de ser
necessria a naturalizao para trabalhar em pas estrangeiro ou para ter acesso
a servios pblicos, ou para o exerccio de atos da vida civil, como a aquisio de
outra nacionalidade pelo cnjuge brasileiro do cnjuge estrangeiro como efeitos do
casamento e o testamento. Nesses casos, o brasileiro conservar a dupla nacionalidade.
Podemos concluir a existncia de duas hipteses que tm como consequncia
a perda da nacionalidade: (i) o cancelamento da naturalizao, por sentena judicial,
pela prtica de atividade considerada nociva ao interesse nacional; e (ii) pela aquisio
de nova nacionalidade com as ressalvas cabveis nesse caso. Diante delas, temos as
seguintes hipteses de reaquisio da nacionalidade brasileira: (i) cancelamento da
naturalizao: somente por ao rescisria da sentena transitada em julgado; (ii)
aquisio voluntria de outra nacionalidade: decreto presidencial, desde que comprove
residncia no pas.
Uma ltima observao: de acordo com Jos Afonso da Silva (2015), as Constituies
anteriores previam a perda da nacionalidade dos brasileiros que aceitassem comisso,
emprego ou penso de governo estrangeiro, sem licena do Presidente da Repblica.
Como a CF/88 no trouxe essa hiptese como causa de perda nacionalidade brasileira,
aqueles que a tiverem perdido por terem aceitado comisso, emprego ou penso
de governo estrangeiro, podero reav-la sem sequer renunciar a esses benefcios.
Vale notar que, nesse caso, a reaquisio da nacionalidade brasileira somente opera
seus efeitos a partir do decreto que a conceder, no tendo efeito retroativo. Assim, o
brasileiro nato, antes da perda da nacionalidade, readquire todos os direitos e deveres
do brasileiro nato, e o naturalizado readquire os direitos e deveres dos brasileiros ante
a impossibilidade de diferenciao, salvo nas hipteses constitucionalmente previstas,
conforme art. 12, 2, da CF/88.
Pesquise mais
Fica aqui a indicao de uma leitura bastante curta a respeito dos pontos
estudados nesta seo:
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 38. ed.
So Paulo: Malheiros, 2015. p. 336-338.
229
U4
Sem medo de errar
Agora hora de discutirmos o problema proposto no incio desta seo.
Para tanto, devemos retomar a situao geradora de aprendizagem que viemos
discutindo desde o incio desta unidade de ensino: O Sr. Joaquim, natural de Lisboa,
Portugal, veio com sua famlia para o Brasil em 2000, quando tinha 30 anos. Logo
que chegou ao pas, a famlia resolveu partir em busca de emprego no interior
do Estado de So Paulo, onde mais tarde o Sr. Joaquim se tornaria uma liderana
poltica bastante relevante, lutando por causas relativas aos pequenos agricultores
e cooperativas agrcolas da regio. Em viagem capital do Estado, em 2013, o Sr.
Joaquim perdeu todos os seus documentos, e diante do ocorrido te consultou para
que voc, renomado jurista, emitisse parecer sobre as vantagens e desvantagens de
se naturalizar brasileiro, tendo em vista o seu desejo de concorrer a um cargo de
deputado estadual nas eleies de 2014.
Nesta seo, estudamos os cargos que so privativos de brasileiros natos e as
atividades que so consideradas nocivas para o interesse nacional, alm das hipteses
de perda e reaquisio da nacionalidade, objetivando responder seguinte questo:
Antes da naturalizao do Sr. Joaquim, na condio de estrangeiro, ele poderia
concorrer ao cargo de deputado estadual? E aps a naturalizao? Quais cargos lhe
so vedados constitucionalmente? Por fim, em quais hipteses o Sr. Joaquim poder
perder a nacionalidade brasileira aps a naturalizao?
Ateno!
So os seguintes os cargos privativos de brasileiros natos, ou seja, que
compem exceo ao tratamento equnime que deve ser conferido aos
brasileiros naturalizados, por fora do art. 12, 2, da CF/88:
Maiores autoridades dos trs poderes: (i) Executivo: Presidente e vice; (ii)
Legislativo: Presidente da Cmara e Presidente do Senado; (iii) Judicirio:
Ministros do STF.
Os cargos da carreira diplomtica, exceto o chefe dessa carreira, o
Ministro das Relaes Exteriores, que poder no ser brasileiro nato, visto
que o nico cargo de Ministro de Estado, membro do Poder Executivo,
que reservado a brasileiro nato o de Ministro da Defesa.
Os cargos de oficial das foras armadas.
Diante de tudo o que estudamos e com base no art. 12, 3, da CF/88, existe vedao
para que o Sr. Joaquim concorra ao cargo de deputado estadual aps a naturalizao?
230
U4
E antes da naturalizao? Sabemos que o portugus com residncia permanente no
pas, desde que haja reciprocidade em favor dos brasileiros em Portugal, possui os
mesmos direitos relativos aos brasileiros, ressalvados: (i) a possibilidade de extradio
nas hipteses previstas no art. 5, LI, da CF/88; (ii) os cargos privativos dos brasileiros
natos, elencados no art. 12, 3, da CF/88; (iii) a participao no Conselho da Repblica,
nos termos do art. 89, VII, da CF/88; e (iv) a propriedade de empresa jornalstica ou
de radiodifuso, conforme art. 222, da CF/88. A partir disso, o Sr. Joaquim, antes da
naturalizao, mas detentor da quase nacionalidade, caso haja reciprocidade em
Portugal em favor dos brasileiros, alistvel e elegvel ao cargo de deputado estadual?
Lembre-se
Nos termos do art. 12, 4, da CF/88, resultam na perda da nacionalidade
brasileira: (i) o cancelamento da naturalizao, por sentena judicial
transitada em julgado, diante da prtica de atividade nociva ao interesse
nacional por brasileiro naturalizado; (ii) a aquisio voluntria de outra
nacionalidade por brasileiro nato ou naturalizado, salvo nos casos de
reconhecimento de nacionalidade ordinria por lei estrangeira ou
imposio, tambm pela lei estrangeira, da naturalizao como condio
para permanncia no territrio ou para exerccio de direitos civis.
A partir disso, em quais hipteses o Sr. Joaquim poder perder a nacionalidade
brasileira, adquirida por fora da naturalizao? Voc considera cabvel a aplicao
dessas hipteses do art. 12, 4, da CF/88, antes mesmo de ele se naturalizar?
Avanando na prtica
Pratique mais
Instruo
Desafiamos voc a praticar o que aprendeu transferindo seus conhecimentos para novas situaes
que pode encontrar no ambiente de trabalho. Realize as atividades e depois as compare com as de
seus colegas.
Cancelamento da naturalizao por atividade nociva ao interesse nacional
1. Competncia de Fundamentos
de rea
2. Objetivos de aprendizagem
231
U4
3. Contedos relacionados
Cancelamento da naturalizao.
Definio de atividade nociva ao interesse nacional.
Perda da nacionalidade.
Excees aplicadas s hipteses de perda da nacionalidade.
4. Descrio da SP
5. Resoluo da SP
Lembre-se
A explorao de mo de obra escrava em virtude da permanncia irregular
de chineses no pas afronta os fundamentos da Repblica Federativa do
Brasil da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho,
nos termos do art. 1, III e IV, da CF/88. Alm disso, atenta contra o objetivo
fundamental, previsto no art. 3, IV, da CF/88, promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas
de discriminao. Com base nessas normas constitucionais, a manuteno
de chineses ilegalmente no Brasil, em condies subumanas, pode se
encaixar no conceito de atividade nociva ao interesse nacional e ensejar o
cancelamento da naturalizao daquela que o praticou? O que voc acha?
Faa voc mesmo
A partir de ento, pensando na questo atinente ao cancelamento da
naturalizao, por sentena transitada em julgado, em decorrncia da prtica
de atividade considerada nociva ao interesse nacional, voc considera ser o
envolvimento do naturalizado em trfico ilcito de entorpecentes e drogas
afins atividade nociva ao interesse nacional? O fato de ensejar a extradio
do estrangeiro naturalizado, nos termos do art. 5, LI, da CF/88, suficiente
para caracterizar tal atividade como nociva e ensejar o cancelamento da
naturalizao? O envolvimento no trfico de drogas causa de perda da
nacionalidade? Como voc se posiciona a respeito?
232
U4
Faa valer a pena
1. Analise as assertivas e, a seguir, assinale a opo correta:
I. A previso constitucional de cargos que so privativos de brasileiros
natos no importa em violao da proibio de distino entre brasileiros
natos e naturalizados
PORQUE
II. A prpria CF/88 salienta que ela poder trazer excees a essa proibio,
tal como ocorre tambm com as hipteses de extradio aplicveis ao
brasileiro naturalizado, com a composio do Conselho da Repblica e
com a propriedade de empresa jornalstica e de radiodifuso.
A respeito dessas asseres, assinale a opo correta.
a) As asseres I e II so proposies verdadeiras, e a II uma justificativa
da I.
b) As asseres I e II so proposies verdadeiras, mas a II no uma
justificativa da I.
c) A assero I uma proposio verdadeira, e a II uma proposio falsa.
d) A assero I uma proposio falsa, e a II uma proposio verdadeira.
e) As asseres I e II so proposies falsas.
233
U4
II. Tendo em vista que a quase nacionalidade atribui aos portugueses
os direitos conferidos aos brasileiros, caso haja reciprocidade em favor
dos brasileiros em Portugal, os portugueses, mesmo que haja a aludida
reciprocidade, no podero ocupar os cargos privativos de brasileiros
natos, porque eles passam a gozar apenas dos direitos inerentes aos
brasileiros naturalizados.
III. O cargo de Presidente do Superior Tribunal de Justia no privativo
de brasileiro nato.
correto o que se afirma em:
a) I, apenas.
b) III, apenas.
c) I e II, apenas.
d) II e III, apenas.
e) I, II e III.
234
U4
Referncias
235