Constitucin y reglamentacin

Willial1l

sir: sobre el divorcio entre derecho y

reahdad; mi intencin es sealar cmo ,
para verificar los desajustes y contradicciones de un sistema normativo ,
no es totalmente necesario confrontarlo con los hechos. Basta consultar
la relacin intrasistemtica
entre la
Constitucin
y la normatividad
perifrica; es decir, entre aquella y su
desarrollo legal. Lo importante del
resultado ser, finalmente, no tanto
las contradicciones en s, sino lo que
permite que ellas sean tales.

nel estudio del mundo del derecho se aprende, a fuerza de

frustraciones
y desencantos,
que el objeto de contemplacin acad~ca difiere bastante del propio
objetode contemplacinemprica. Tan
profunda es a veces la diferencia presente en un mismo fenmeno, que se
podra afirmar que en el primer caso
-el de la teora- s se trata de una
contemplacin, pero en el segundo,
de un padecimiento.

y digo que se aprende eso, no

que se lo acepte como una fatalidad.
Si los mapas de la calle y el libro, de la
prctica judicial y el modelo, de la
Constitucin que se lee y el rgimen
que se palpa no coinciden, ello no
responde a ley causal alguna, pues
unos y otros son categoras artificiales, ficciones, responsabilidades
humanas. Mapas ajustables.

Desde el punto de vista legal,

hacer reglas o producir actos con autoridad, en relacin siempre con la
constitucin -lo que implica siempre
unejerciciointerpretativo-,es
competencia de quien legisla o cuenta con
una investidura determinada. Consultar esa relacin y emitir un juicio
sobre la distancia entre aquellos dos
niveles y sobre la llamada "validez"
del ordenamiento jurdico, es decir,
determinar -otra vez- el sentido de la

Sin embargo, no pretendo referirme fundamentalmente

a la discu-

As~tent~ de Investigacin del Instituto de Estudios Polticos, Universidad de

Antioquia.

73

Se trata, adems, de mostrar que

existe un mbito normativo en el cual
aquellas distancias son cada vez mayores y aquel trnsito a la reglamentacin mucho ms viciado. Se formula as una hiptesis final sobre el paulatino divorcio entre la Constitucin y
el derecho penal, en trminos de que
este ltimo ha ido constituyendo un
sistema jurdico paralelo, cuyas pretensiones no son la defensa del orden
jurdico sino la del orden poltico y
social. Se trata de la emancipacin del
derecho penal en relacin con los valores centrales del sistema jurdico.

Constitucin y el ajuste a ese sentido

de las normas y actos subordinados,
ser en todo caso competencia de un
rgano que el mismo sistema jurdico
ha facultado para emitir conceptos
de i
sobre el particular: el juez
de constitucionalidad.
Por ello, el juicio que adelanta el
ciudadano comn no va ms all de la
opinin y sus actuaciones no mas lejos de la manifestacin de su voluntad. Y por cuanto las lecturas del ciudadano, del juez y de los rganos con
autoridad para legislar u ordenar,
difieren, el ciudadano se sorprende
cada vez con la decisin de ese juez o
con la reglamentacin o interpretacin de la instancia que reglamenta o
el funcionario que ejecuta, y no puede
comprender por qu las palabras de
la Constitucin, que parecen tan cotidianas, representan diversos objetos
y por qu sus prescripciones contienen mltiples condicionamientos.
Aquella necesaria labor hermenutica
institucional se convierte precisamente en la primera mediacin problematicaentre una Constitucin paradisaea y una realidad infernal.

En resumen, se intenta mostrar

la perturbacin del sistema jurdico,
pero sobre todo describir su "patologa"; es decir, qu hay entre el momento constitucin y el momento de
la realidad reglamentaria y jurisdiccional. Qu debe ser considerado antes de la crtica -ya manida pero no
suficientemente injustificada-, a la no
coincidencia del texto fundamental
con el legal y los hechos. Y se trata de
mostrar finalmente cmo, en el caso
del derecho penal, parece que estuviese cada vez ms lejano un momento constitucional declarado del cual
partir, y el punto de referencia
valorativo sistemtico frente al cual
leer sus contenidos.

En el escenario de aquellas interpretaciones, hay algunos factores que

inciden en la "traduccin" del texto
constitucional y que permiten hablar,
ya sin asombro pero siempre con preocupacin, de un distanciamiento
entonces "comprensible"
entre la
norma fundamental y las diversas
normatividades
reglamentarias. De
cuatro de esos factores se pretende
hablar en el presente trabajo.

1
Habr que considerar, inicialmente, cmo podemos entender el
sistema jurdico y cual es su relacin
inicial con lo poltico: los modelos

74

En el centro de ese sistema se

ubican valores, principios, fines y
derechos/ como pluralismo, democracia, participacin,
libertad, igualdad,
estado social, estado de derecho. Tales valores constituyen, para seguir
con la metfora, el tipo de vino que
ocupa la copa. En la periferia, por su
parte, se ubica lanormatividad penal,
civil, laboral, comercial, agraria, lgicamente permeada por aquella esencia valorativa.

jurdicos, es decir, los sistemas de derecho, no son otra cosa, desde el mero
punto de vista jurdico-positivo', que
eso: modelos, sistemas formales. Un
conjunto de frmulas, conceptos y
reglas que permiten ser combinados
y que ofrecen solucin a cualquier
problema planteado dentro del sistema. La matemtica, el sistema de pesas y medidas y el derecho, son, desde
ese punto de vista, asimilables.
El derecho como sistema formal
es un medio que sirve al hombre, no
ya para lo que los otros ejemplos citados -entender, explicar y solucionar
problemas de la fsica o la astronoma-, sino para regular relaciones. Es
-O debera ser- un instrumento
que
posibilita el intercambio entre los
hombres y entre ellos y su gobierno.
Los axiomas fundamentales del sistema son Valores puestos en el centro
del mismo y en torno de los cuales
circulan formulas -norrnas- de proteccin y consolidacin. El sistema es,
digamos metafricamente, la forma
de la copa en que ser vaciado el vino.

En relacin con el sistema jurdico debe considerarse adems, que la

escogencia de aquellos valores y no
de otros, el poder de definicin yel
mtodo como se definen los valores
del sistema, el contenido de las normas que protegen el valor, la facultad
para crear esas reglas, es decir, quin
escoge el vino, cmo y cuando se bebe,
constituyen, ms all de su representacin jurdica, realidades polticas.
El sistema aparece pues, formalmente, como lo representa el grfico siguiente.

1.

Aislar el mbito jurdico para la explicacin que intento, es una posibilidad apenas
terico metodolgica, pues en la dinmica del mundo real resulta evidente lo
inextricable de los mbitos jurdico y poltico.

2.

Aunque existe una diferencia muy importante entre los conceptos de principio, fin,
derecho y valor, para el caso de 10 que se pretende decir en este trabajo, hablaremos
de Valores, entendiendo por tales los bienes prioritarios, el fundamento bsico de
la organizacin social impregnado en los principios, los valores y los derechos
fundamentales. Esa diferenciacin que evado, puede encontrarse por ejemplo en la
sentencia de Tutela de la Corte Constitucional, T 406, de junio 5 de 1992, con
ponencia del magistrado Ciro Angarita Barn. "Los principios expresan normas
jurdicas para el presente; son el inicio del nuevo orden. Los valores, en cambio,
expresan fines jurdicos para el futuro; son la mira que jalona hacia el orden del
maana"

7S

Hablar del sistema jurdico en

relacin con lo poltico, desborda el
marco de lo lgico formal. La forma
de la copa sirve a todos los vinos y los
vinos que parecen ocuparla pueden
no ser tales, o ser del color pero no del
sabor declarados. Explicar formalmente el fenmeno jurdico permite
entender el mundo del derecho, indagar por su relacin con los conteni-.
dos, intenciones y manifestaciones,
desmitificarlo. Es lo que ocurre cuando enfren tamos las declaraciones normativas subordinadas -leyes, decretos ...-, al centro valorativo del sistema
jurdico -la Constitucin- y cuando
tratamos de encontrar lo que media
entre aquellas y ste.

jurisprudencia-, se trata aqu de presentar unas consideraciones generales sobre lo que, como se ha dicho,
arroja un resul tado desconcertante en
la confrontacin de un modelo jurdico-poltico que se presenta de una
manera, pero se despliega y comporta de otra.

11
Una larga tradicin formalmente modemizadora y el afn de soluciones simblicas que reporten al estado rentabilidad poltica en trminos de legitimidad o, por lo menos, de
fortalecimiento rpido de imgenes
institucionales, han puesto en el centro de nuestro sistema, es decir en la
Constitucin Poltica de Colombia, el
ms generoso cargamento dogm tico

Ms que adelantar una bsqueda minuciosa de inconsistencias jurdicas -labor tpica de la doctrina y la

76

jurdico; es decir, que se sigue confiando en el poder mgico de la norma. Pero si bien la eficacia de la norma
no depende de su mera formulacin,
tampoco ello es apenas un ejercicio
literario. All hay smbolos, efectos,
fuerzas y voluntades -visibles e invisibles- que producen reacciones importantes en relacin con la aplica. cin de la norma y los fines -declarados o no- que busc o busca su
promulgacin.

de valores. Un vino que bebera cualquiera.

Ahora no contamos con la mera
garanta formal de los derechos civiles y polticos, sino que tenemos la
oferta de los derechos sociales, econmicos y culturales; an ms, los derechos colectivos o "del futuro" son ya
nuestros. En fin, todas las declaraciones universales y continentales de
derechos humanos, han sido recogidas por nuestra Constitucin.

Se hacen normas en busca de que

su aplicacin afecte algunas prcticas,
pero tambin se prod ucen normas para
afectar algunas prcticas sin recurrir a
su aplicacin. En el caso de las constituciones ocurre algo parecido: algunas
constituciones pretenden, sin ser aplicadas ~s decir, con su mero efecto sirnblico-, incidir sobre la realidad presente con la oferta de una realidad futura
ideal; otras, rigen mas o menos de manera plena, sin muchos condicionamientos y con imgenes o categoras
,
,.
"\
mas proxlmas: Las discusiones sobre
el carcter normativo o imperativo de
ciertas prescripciones constitucionales,
suelen encontrar sol ucin en este argumento.

Pero si bien pueden adivinarse

definiciones constitucionales o valor~s centrales generosos, ello no significa que tales bienes estn permeando
la prctica jurdica y poltica. Algunos de los fenmenos que, de principio, implican dificultades en ese trnsito "del dicho al hecho" son: la consideracin de la constitucin como
proyecto, la textura abierta de las normas consti tucionales, el sometimiento
de las disposiciones constitucionales
al desarrollo legal y, las condiciones
polticas y econmicas del pas y la
estrategia reformista.

Constitucin
La huida al derecho para moldear comportamientos y resolver problemas, no obstante los resultados
adversos de tal prctica, parece haber
conducido, paradjicamente,
a una
especie de idolatra en relacin con lo
3.

En relacin con lo anterior, dice

Fabio Giraldo [irnnez, que

"Conviene diferenciar] dos

tipos de constituciones: las que
son elaboradas con un criterio
proyectivo o futurista, para ser

Un ~esa~rollo excepcional. sobre el particular, puede encontrarse en Mauricio

GarCla Villegas,
y ic co
cn. Bogot, Universidad de los Andes, 1994.

77

contra la vida y la integridad personal, entre otros; para hacerla con los
segundos podramos proceder de la
misma manera, o verificar la ausencia
de mecanismos jurdicos para su proteccin o, inclusive, consultar la doctrina, la jurisprudencia o el derecho
internacional, que los supeditan a las
posibilidades econmicas de un pas.
As, ha dicho la Corte constitucional,
que los derechos sociales, econmin su i i
cos y culturales" encue

aplicadas a una sociedad determinada; son una especie de

modelo de desarrollo, expresado jurdicamente, con el fin de
moldear una sociedad; un ejemplo de este tipo es la constitucin de 1863; y las que son elaboradas como expresiones propias del grupo social al que se
aplican como la constitucin de
1886. Estas tienen un carcter
ms red ucti va que proyecti va y
son, para decirlo metafricamente, moldes extrados de la
realidad social en tanto que las
del primer tipo son moldes propuestos o impuestos a la sociedad.":'

en el g
de des

o que c
o ec

esponde los ni les

soc . En un

pas avanzado, derechos como la salud o la educacin son de manera

concreta exigibles, por existir condiciones reales para ello."~

La constitucin de 1991 podra

aparecer como un proyecto, en tanto
no slo los fines que ella presenta
gozan de una naturaleza tal, sino que
los derechos civiles y polticos y, con
mayor razn, los econmicos, sociales y culturales, aparecen entre nosotros apenas como una aspiracin. Para
verificar que los primeros son eso-un
proyecto- bastara con la consulta, en
cualquier fuente, de los ndices de
desapariciones o de homicidios por
razones polticas, o de los ndices de
criminalidad en relacin con delitos

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, por su parte, dice en el artculo 2,
que cada uno de los Estados Partes
en el presente Pacto se compromete a
adoptar medidas [...], especialmente
st el
o
econmicas y tcnicas,
11

de los ec sos de que dispong

e e, la plena efectil
vidad de los derechos aqu reconocdos."!
Es de esperarse, entonces, que la
reglamentacin
de disposiciones

Giraldo, Fabio Humberto. "Constituciones y Cultura Poltica 1863-1886". Esi udios

lticos. No. 1. Medelln, Instituto de Estudios Polticos, Universidad de Antioquia,
1992.

5.

Corte Constitucional.

6.

Naciones Unidas. Recopilacin

Naciones Unidas, 1988. p. 8.

Tutela T. 08 de mayo 18 de 1992.

de Instrumentos

78

Internacionales.

Nueva

York,

rrespondiente.
En el sistema
jurdico del estado social de derecho se acen ta de manera dramtica el problema [...] de la
necesidad de adaptar, corregir,
acondicionar la aplicacin de la
norma por medio de la intervencin del juez."?

constitucionales y su interpretacin,
estn matizadas por el carcter de
proyecto poltico y no de mandato
jurdico del texto fundamental.
B.

bie
de l
constitucion les.

Una segunda dificultad para que

vivamos lo que el constituyente ha escrito, es que no es l quien 10 lee y,
mucho menos, quien 10 aplica o traduce. Eso, desde luego, obedece a la dinmica operativa democrtica y, adems,
a la garanta fundamental que representa la divisin de poderes.
Mas all de los vicios -deliberados o no- puestos en la norma por
quien la hace o por quien la lee es una
condicin consustancial al derecho,
no presentar formulas para todas las
situaciones, sino contemplar generalidades:

El gran riesgo, y lo que precisamente aporta la diferencia entre las

palabras originales de la consti tucin y
las de la ley, consiste en que el redactor
de una constitucin suele matizar su
trabajo con 10 que nuestro legislador
ordinario, eventualmente,
dirige el
suyo: vaguedad o indeterminacin. En
el mbito del derecho penal, por ejemplo, es bien conocida la arbitrariedad
oculta tras la imprecisin con que son
redactadas las normas que proscriben
una conducta. Es lo que all se conoce
como "tipo abierto."R

"La complejidad del sistema, tanto en 10 que se refiere a

los hechos objeto de la regulacin como a la regulacin misma, hace infructuosa la pretensin racionalista
[formalista]
que consiste en prever todos los
conflictos sociales posibles para
luego asignar a cada uno de
ellos la solucin normativa co-

El primer ejemplo de esa condicin difusa y relativa de las normas

constitucionales y de la infinidad de
posibilidades de interpretacin jurdico poltica, puede encontrarse en la
frmula que define -o pretende definir- nuestro modelo jurdico poltico
l de de echo. A comencomo es
tar con alguna intensidad este ejemplo, por considerarlo ilustrativo de lo

7.

Corte Constitucional. Sentencia nmero T. 406de junio 5 de 1992.Cfr. H. L. A. Hart.

El Concepto de Derecho. Traduccin de Cenaro R. Carrio. Buenos Aires, AbeledoPerrot, 1990.Particularmente el captulo referido a "la textura abierta del derecho",
p.153.

8.

Resulta paradigmtico el delito de terrorismo y las conductas relacionadas con l,

pues, las preguntas, dudas y opiniones en la calificacin de un comportamiento son
tantas como las que puedan llegar a la imaginacin del juzgador.

79

constitucional que habla de un modelo de Estado determinado, conviene

aludir al comportamiento en materia
de poltica criminal y al significado
que enesa materia parece estarse otorgando al "nuevo" carcter social del
"extinto" Estado de Derecho.

que pretendo decir en relacin con la

dificultad para que el dicho constitucional sea el hecho normativo y prctico, dedicar los siguientes apuntes.
An reconociendo que el modelo de Estado -el Estado Social de Derecho- por el cual nuestra Constitucin
poltica opta, se encuentra suficientemente caracterizado y localizado por
la literatura especializada, debe admitirse que a la hora de su desdoblamiento en acciones jurdicas y polticas, plantea un verdadero problema
dialctico. Plantea un conflicto permanente entre el espritu individualLiberal- y el espritu de grupo -Social.
Un conflicto que, en el plano de 10
concreto, se revela permanentemente
en el debate sobre la prevalencia de
derechos: del grupo o del individuo,
las garantas individuales o el "inters general", los derechos civiles y
polticos o los econmicos sociales y
culturales.
En otras palabras
y
ejemplificando: el Derecho a la intimidad o el Derecho a la informacin.

La "moderna poltica criminal"

en Colombia, que se manifiesta en los
contenidos de la ley penal e indirectamente en los fallos judiciales, parece
haber optado, en el plano de la
dicotoma inicialmente planteada en
este apartado -individuo Vs. sociedad-, por el extremo de lo social.
Existe, evidentemente, una contradiccin entre actitudes polticas.
Una incoherencia manifiesta: de un
lado la opcin por el Derecho Liberal
Burgus en materia de poltica econmica y, de otro, la opcin por el EstadoSocial en materia de poltica criminal. Y, claro, podra ser otra la combinacin, o podra no haber combinacin alguna. La condicin "abierta"
de la frmula lo permitira.

Con referencia en esos dos polos

-individuo y sociedad- que inspiran
el rgimen, se mueven instancias diversas de decisin jurdica, poltica y
jurisdiccional. En el estado de cosas
actual, caracterizado por la tendencia
hacia el control de todas las instancias
de decisin por la gubernamental ejecutiva, es de gran inters destacar el
papel que ocupa el criterio "social y
democrtico" en la gestin de esta
agencia.

Para ilustrar el espritu social

inspirador de la normatividad penal
podra servimos la ley 40 de 1993 y
sus artculos 9 y 10. La consagracin
de los tipos de omisin de informes"
y "omisin de aviso", tienen un
justificante que se aferra fundamentalmente del principio constitucional
de la solidaridad y de la carta de deberes ciudadanos (CN. arts. 1, 2 inc.
final y 95): principio de pura estirpe
social. El principio no es, por l mismo, nocivo; pero nada introduce ms
confusin y peligro en ID1 ordenaII

Paraejemplificarel fenmeno de
de la formulacin
la relativizacin

80

mo rasgo podr, justa y racionalmente,

matizar todas las relaciones e instituto,
i os
ciones del grupo. Ent

miento social, que un principio manipulado o sobrepuesto. No se hace ms

que fomentar lo opuesto a la solidaridad cuando ella es instrumentalizada
y forzada.

ot
lib

ho p

En resumen, el sistema penal

debiera, por la precariedad de nuestra formacin social, en materia penal, atender la particularidad
antes
que el universo; privilegiar al individuo, protegerlo, antes que a "la sociedad" que, entre otras cosas, para la
agencia criminalizadora, no es ms
que el segmento de poblacin institucionalizado, formalizado, establecido. La sociedad que inspira proteccin, la que criminal iza, no coincide
aqu con "lo social" que son "los
otros", los criminalizados (disidentes, marginados, desempleados ...V

La ley 40 de 1993 o estatuto

antisecuestro
sacrifica el Estado
garantista liberal (negando beneficios
y subrogados y estableciendo penas
desproporcionadas
y excesivas) en
favor del Estado Social (consagracin
de las figuras anunciadas).
Pero nuestro derecho penal, en
atencin a una constitucin repleta de
derechos civiles y polticos, debera ser
c
o enos garantista en el sentido
liberal del trmino y, en consecuencia,
no debera renunciar a su carcter
individualista. Un sistema podra exigiralgunos comportamientos de convivencia que aparecieran como inspirados por la prevalencia del grupo sobre
el individuo
(delacin, denuncia,
sealamientos, colaboracin ...),en tanto haya protegido al individuo, reconocido su condicin de miembro y acompaadocongarantas y oportunidades.
Es decir: cuando el rasgo social de un
modelo poltico sea tangible, ese mis9.

sgos los iesgos del

Mientras el espritu social de la

frmula constitucional debiera mediar en las relaciones econmicas, el
liberal -de derecho- debiera hacerla
en relacin con el poder punitivo del
Estado. Lo que ha ocurrido en Colorn. bia es todo lo contrario. Proponer,
como lo hago aqu, un tipo de intercambio distinto de la frmula consti-

Dice Benjamn Arditi, al respecto, que la sociedad designa "la conquista de un

espacio en el cual se han cristalizado institucionalmente las relaciones de poder de
un proyecto ordenador, de una voluntad que articula lo fctico con lo normativo
para conformar un dominio codificado y gobernable. [Losocial, por su parte, es] el
y formas de vida poco
vasto territorio de fenmenos, identidades
institucionalizadas y nomdicas, que rebasan, eluden o desafan los esfuerzos
desplegados por e! buen orden para codificarlos y someterlos [...] La sociedad es
el producto del conflicto -su resultante-, lo social es el lugar del conflicto". Benjamn
Arditi. "Una gramtica posmoderna para entender lo social". En: Norbert Lechner
(Comp.). Cultura poltica y democratizacin. Santiago de Chile, FLASCO,CLACSO,
ICI, 1987, p. 181.

81

cial", "con las limitaciones que establezca la ley ...", "la ley podr ...", "el
estado apoyar ..." , "el estado adelantar ...", "el estado ampliar progresivamente ...", "el estado fijar ...", "salvo en lo definido por el legislador",
"el estado promover ...", "es deber
del estado promover el acceso progresivo a ...",nose compadecen con la
certeza propia de un estado de derecho y permi ten un acomodo de pol ticas y legislaciones tan diversas, que
finalmente la constitucin, como dicen algunos, "dir mucho y no dir
nada".

tucional, es una muestra de lo que

permite la textura abierta de la norma
consti tucional. Somos propietarios de
un texto pero no de su sentido. Sobre
este ltimo, sin embargo, tendremos
siempre una potencial propiedad.
C. El

disposiciones

de
constitu-

Son mltiples los ejemplos de

normas consti tucionales -derechos,
garantas y prescripciones orgnicassupeditadas, con gran riesgo, al desarrollo legal. Un ejemplo de ellas lo
presenta el artculo 15: "La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables.Slo
pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los

c sos con s o
c
le

Esta condicin del sometimiento

extremo de la constitucin a la ley
presenta, por cierto, alguna simili tud
con el tema de la textura abierta. La
diferencia radica en que la norma sometida a desarrollo, condicin y definicin legal, desde el te o constil ucion , autoriza un margen de interpretacin legislativa muy amplio, cuyo
control se torna ms difcil porel juez,
y que puede terminar -ese margenllenndose de contenidos coyunturales y parcializados, en favor de una
mayora eventual y no del rgimen,
digamos, "pactado" en la Constitucin. Seguramente el juez de constitucionalidad hubiese encontrado enormes obstculos a la hora de revisar la
norma que penalizaba el consumo de
"dosis personal", si en la norma constitucional sobre libre desarrollo de la
personalidad
pudiera
leerse algo
como "la ley determinar las limitaciones al libre desarrollo de la personalidad"; y el legislador, por su parte,
tendra muchas, polticas y peligro-

des que es

Adems, no son pocos los casos en

que este sometimiento de la constitucin a la ley, est acompaado de
formulaciones de las denominadas
abiertas. Es lo que ocurre cada vez que,
tras mencionar un concepto difuso, el
texto constitucional autoriza a la ley
para definir instrumentos y mecanismos propios de ese concepto, por ejemplo.el artculo 21 dice que "se garantiza
l
la
el de echo l
forma de su proteccin".
El compromiso social y estatal
que refleja -o que pretende reflejar-la
constitucin, no parece compatible
con todas las clusulas de fuga que
aparecenenel documento. La proliferacin de ejemplos como los citados y
de expresiones como, "la moral so-

82

formalidades y limitaciones autorizadas por la constitucin y, haciendo

uso del comodn, dijo: "cuando existan circunstancias de urgencia insuperables y sea necesario proteger un
derecho fundamental en grave e inminente peligro, la autorizacin judicocial previamente escrita
c
, Pero, "Cuando las circunstancias de urgencia] se
presenten y sea imposible requerir la
se
autorizacin judicial, po
sin o en del
(artculo 38, literales e, f y 11.).

sas, posibilidades de interpretacin, a

la hora de elaborar el esta tuto de limitaciones.
Otros ejemplos de cmo ese" comodn" finalmente somete la constitucin a la ley y no sta a aqulla,
relativizando el sentido que habamos advertido en el texto constitucional, y de como, igualmente, termina
interfiriendo negativamente en la relacin entre los valores declarados
del sistema y la normatividad que
dice defenderlos y acatarlos, se encuentran en los derechos y garantas
de inviolabilidad de correspondencia, libertad de circulacin y residencia, y libertad personal e inviolabilidad
de domicilio: "la correspondencia y
dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser
interceptadas o registradas mediante
con s
orden judicial, en los c
s que
15)
Colo
, con s
nes que es
le tiene derecho a
circular libremente por el territorio
nacional..." (art. 24); "Toda persona
es libre. Nadie puede ser molestado
en su persona o familia, ni reducido a
prisin o arresto, ni detenido, ni su
domicilio registrado, sino en virtud
de mandamiento
escrito de autoridad competente ..." (art. 28).

Estamos hablando, recurdese, de

detencin preventiva de personas, inspecciones o registros domiciliarios y de
interceptacin o registro de comunicaciones; es decir, de afecciones a los puros derechos civiles que dicen soportar
el espritu liberal del modelo.
En refuerzo de todo ese fenmeno de relativizacin constitucional
acude siempre, por supuesto, la doctrina justificadora; la cual, para el caso,
ha esgrimido la teora del ncleo fundamental o contenido esencial de los
derechos creando un margen de actividad restrictiva del derecho. Es decir, mien tras no se afecte la esencia del
derecho, mientras no se toque su ncleo, el derecho puede ser limitado.
Aqu, nuevamente, es el legislador
primero y luego el juez quienes cuentan con la tecnologa microscpica
para observar ese organismo nuclear
y compuesto en que se ha convertido
el derecho fundamental. Que sean
ellos, es apenas procedente; que sea
esa la justificacin para su actividad,

Una prueba entonces de la modificacin de sentido en razn de la

clusula de desarrollo legal, es que la
ley l37 de 1994 o ley estatutaria de
estados de excepcin, al establecer en la intencin de reglamentar los tres
eventos que se acaban de citar- las

83

es lo que, otra vez, sorprende al ciudadano.

Esta teora del ncleo fundamental, se encuentra ya plasmada, y vestida de garanta, en los textos de la ley:
"Durante el Estado de Conmocin
Interior el Gobierno tendr adems la
facultad de [...]: a) restringir, sin que se
su ncleo
el derecho de
circulacin y residencia.[ ...]. Igualmente podr exigir a personas determinadas que comuniquen, con una
antelacin de dos das, todo desplazamiento fuera de la localidad en que
tengan su residencia habitual" (Artculo 38, ley 137 de 1994).
Vale la pena, para terminar este
apartado,
apenas mencionar otra
puerta de salida con que cont el interprete de la constitucin. Se trata de
los artculos transitorios que dieron
lugar a la formacin del llamado
"congresito"
y que permitieron hacer permanentes, medidas de puro
contenido excepcional y de dudosa
esencia constitucional. Basta, para el
caso, consultar toda la legislacin de
Orden Pblico o Regional, en concordancia con los artculos transitorios 5
al 8, de la Constitucin.

un sentido ms o menos unificado,

slido o consensual en favor siempre,
claro est, de quienes no cuentan con
el poder de definicin e interpretacin, de quienes cuentan apenas con
su "opinin" en el marco de lo que
creyeron haber pactado: un estado
social de derecho, pluralista, democrtico y participativo.
D.

condiciones
en el

El estado de crisis en que vive el

pas y el proyecto jurdico y poltico
modemizador, forman, histricamente, un par recurrente. Ante la aceptacin formal de la presencia de lo primero, aparece siempre la respuesta "teraputica" de lo segundo. Al respecto,
dice Manuel Alberto Alonso, que
"El tema de la modernizacin de las instituciones no es
nuevo en el pas. Histricamente aparece en los perodos de
crisis como el instrumento que
sustenta, en 10 simblico y real,
las consignas del reformismo y
del cambio. En este sentido, la
modernizacin de las instituciones es una de las consignas
utilizadas por los diferentes
gobiernos para afrontar los problemas de la gobernabilidad"!".

Una constitucin entonces cuyo

sentido, adems de ser abierto por
naturaleza, lo es por autorizacin
constitucional y por va de la ley, no
tiene posibilidad alguna de contar con

Es como si la normativa pretendiese, cada vez con mayor insistencia,

10. Manuel Alberto Alonso Espina!. "La modernizacin

de las instituciones.
Neoliberalismo y democratizacin".
E /li
lii icos. No. 3. Medelln. Instituto de
Estudios Polticos, Universidad de Antioquia, enero-junio de 1993. p. 29.

84

hacer moderna una sociedad que, en

trminos polticos y econmicos, responde apenas a una realidad premodema.

examinar la relacin entre constitucin y normativa reglamentaria, o lo

que es lo mismo, entre valores declarados en la consti tucin y bienes perseguidos y obtenidos por la ley, se
adivine fcilmente la distancia de que
venimos hablando. De la relacin de
esos dos niveles con los hechos, al
parecer, no es siquiera pertinente en-

No sin razn se ha dicho que

toda la moderna ingeniera poltica se
adivina como un proyecto del siglo
XXIIpara una sociedad del siglo XVIII.
Si bien resulta innegable la aparicin de canales jurdicos de participacin y de pretensiones democrticas formales, no es menos cierto que
la persistencia y an el fortalecimiento de un rgimen econmico excluyente, que se apoya ahora en los errores
del estado asistencial, no parecen posibilitar una salida en favor de la igualdad real pregonada por el modelo. El
sueo del "nuevo pas" resulta interrumpido por la vieja prctica poltica y el retorno econmico a la fe en el
mercado. Retorno que, sin embargo,
refuerza la imagen externa de un pas
econmicamente slido y la realidad.
de una sociedad con profundas desigualdades. Los titulares de los anlisis econmicos y polticos siguen
creando un desconcierto que, sin embargo, no tiene por que confundimos:
" A la economa le va bien pero al pas
le va mal".

111
La aspiracin de ver el proyecto
constitucional reflejado en los textos
legales, y unos y otros en los hechos,
cuenta con la tarea de vencer la
interrnediacin problemtica de factores como los que aqu se han presentado. Entre tanto, seguir acudiendo a los elementos del sistema, a las
relaciones lgico formales y a los contenidos definidos positivamente, en
busca de los valores fundamentales
vigentes en el grupo social, constituye un camino errado y frustrante. All
encontraremos slo los valores declarados o nominales. Por ello, cobran
alguna vigencia las palabras
de
Ferdinand Lassalle: "Los problemas
constitucionales
no son, primariamente, problemas de de echo, sino de
p
la verdadera Constitucin de
un pas slo reside en los factores
reales y efectivos de poder que en ese
,.
pals
ngen []... "11

La burda instrumentalizacin
entonces de lo jurdico, en favor de
intereses ajenos al mejoramiento real
-y no apenas simblico- de las condiciones sociales, y la persistencia no
slo de la crisis, sino tambin de la
terapia tradicional, permite que al
11. Ferdinand Lassalle.

/(

es

111/(1

La averiguacin por los verdaderos valores constitucionales, o si se

prefiere, su desmantelamiento, debe

Conettuciont

85

Barcelona, Ariel, 1989. p. 119

Alternativa eso si, que slo ser tal

hasta que ese rgano sea, ms que un
vigilante pasivo del compromisosimblico consti tucional, un canal de ejecucin y cumplimiento material de
ese compromiso. Y para ello obviamente se requiere, ante todo, un juez
ms constitucional que legal; pues
como dice Claudio Souto:

adelantarse, no en el centro del sistema jurdico, sino en el mbito de la

legislacin, de la jurisprudencia y en
el de la llamada "puesta en obra" de
las normas." Esos valores sern, claro
est, los valores constitucionales
e
les. En otras palabras, democracia,
participacin, dignidad, pluralismo,
son la materia de nuestra constitucin
poltica en la misma medida que ellos
salgan del texto constitucional para
plasmarse, ya operativamente y sin
perder su original sentido, en el texto
legal y en el mundo de los hechos.

"El buen juez, el juez honesto, el juez cultor de las teoras

p
ente o
es sobre el derecho, el juez imparcial, el juez
severamente virtuoso por tener
los ojos vendados para todo lo
que no fuese lcito o legal, el
segu o se ido de l le , se torna
[...], por una cruel paradoja, en
servidor fiel-frecuentemente inconsciente de ello- de los intereses de los dueos del poder econmico y del poder poltico.
opcin del jue
l , imposibilita [...] cualquier opcin fundamental por los que estuviesen al margen de los beneficios
econmicos y polticos ..."13

Al parecer pues, tratndose de una

constitucin, la disputa en tomo a las
palabras que pondremos en ella es de
menor importancia, si se advierte que
lo determinante radica en el sentido
que esas mismas palabras adquieren.
A una constitucin que casi naturalmente se abre a infinidad de sentidos y frente a los cuales aparece
como primer intrprete un legislador
ordinario lleno de vicios, o unoexcepcional y guerrerista, como el nuestro,
slo le queda la alternativa del juez.

12. A este concepto de "puesta en obra" de las normas se refiereMauricio Carda Villegas
en su trabajo sobre "derecho Constitucional y estrategia poltica". Estudios olticos.
No. 1.Medelln, Instituto de Estudios polticos, Universidad de Antioquia, 1992.p. 35.
"[...] una constitucin no slo se reforma para que cambien las prcticas jurdicas, sino
tambin para que mejoren las relaciones polticas entre gobernantes y gobernados; el
objetivo de la creacin de una nueva constitucin no esta primordialmente en la
bsqueda de nuevos comportamientos a travs de la aplicacin [puesta en obra] de
nuevas normas, sino en la creacin de ciertas representaciones colectivas a travs de la
promulgacion de nuevos derechos. El poder de la constitucin -de todas las
constituciones- es fundamentalmente simblico y no jurdico".
13. Claudio Souto. "Magistratura Brasileira e ideologa formalista". cquenc . Estudios
os e lit ices. No. 19. Florianapolis, Universidade Federa l de Santa Catarina,
Dezembro, 1989.p.ll. El subrayado no pertenecen al texto original.
86

crisis. Un instrumento que, por tanto,

cuenta con un especial control de
constitucionalidad. Un control flexible por supuesto. No uno ms rgido,
como debiera de esperarse en un estado de derecho.

Ese juez, para que pueda mediar

en la sociedad y entre el grupo y su
gobierno, en la definicin de sentidos
y solucin de conflictos, tambin "requiere de independencia [...] para ser
imparcial, es decir, para poder ser un
tercero sobre las partes] ...]. Pero por
regla general esta imparcialidad tampoco es bien comprendida, pues suele
identificrsela
con una imagen
estereoti pada del juez concebido como
una persona sin ideas y desvinculada
de los problemas de su comunidad, es
decir,lo que alguna vez hemos llamado el "juez asptico" y que algn
autor ha satirizado como el "juez eunuco".!'

Me referir a continuacin, ms
como insinuacin que como anlisis,
a lo que all ocurre.
Relacionar positivamente derecho penal y consti tucin, en trminos
de la constitucin declarada o nominal, es, en pases como el nuestro,
cada vez ms difcil. Han conformado
un par mutua y progresivamente
excl uyente desde el crudo autoritaris010 de otros tiempos hasta el inefable
eficientismojudicial moderno. Son un
par, sin embargo, en el que se adivina
una relacin utilitaria: coyunturalmente el derecho penal se hace de la
constitucin para legitimarse; esta de
aquel, para "protegerse".

IV
El panorama, en trminos generales, no es alentador para quienes
han credo en la capacidad reguladora
de la constitucin o para quienes an
ven poderes mgicos en la ley fundamen tal. Pero exis te un m bi to normativo en el que ese panorama se encuentra especialmente nublado: el
mbito del derecho penal.

Entre nosotros existe tal divorcio entre ellos, que podramos hablar,
y es el propsi to central de esta anotacin final, de la histrica tendencia
hacia la "emancipacin" del derecho
penal en relacin con el sistema jurdico. Nos referimos a la paulatina
configuracin de un sistema paralelo,
que podramos graficar de la manera
como sigue.

En esta agencia jurdica, desentraar el espritu constitucional resulta especialmente difcil, por cuanto ella es, entre nosotros, la primera
va de control social; un mecanismo
de emergencia para una sociedad en

14. Eugenio Ral Zaffaroni. "Dimensin poltica de un Poder Judicial democrtico

(II)".
les
lcs, No. 34. Bogot, Fundacin Friedrich Naumann, 1994

87

88

No es el objeto de este trabajo

justificar un modelo penal deterrrunado, ni siquiera tal vez un modelo
penal -suficientes han sido los aportes del "abolicionismo"l~ como para
no suponer que tal intencin requerira de un debate muy amplio y cuidadoso-: lo nico que pretende es mostrar cmo, por obra de la falta de
correspondencia entre constitucin y
ley, un supuesto y declarado sistema
penal garantista y liberal como el delineado en nuestra constitucin, aparece desfigurado en su desarrollo legal y prestando su atencin a intereses no declarados jurdicamente. Ello
permite, de paso, obtener algunas pistas sobre el verdadero sentido del instrumento jurdico y el valor real de las
declaraciones y los contenidos polticos del sistema.

ea y procesal. presentar una rrunuciosa relacin entre las figuras constitucionales que orgullosamente muestran un derecho penal liberal y las
categoras penales que tristemente
configuran un "modelo" represivo
acaso digno de tiempos de inquisicin
y cuando digo modelo lo hago para
que se sepa de que hablo, pues realmente el trmino resulta forzado por
cuanto alude a una sistematizacin
de cosas, a una mnima organizacin
de conceptos, que en el mundo de
nuestra produccin penal no es fcil
encontrar Tenemos un modelo que
dice que no hay modelo alguno. Un
modelo que podramos llamar de
emergencia, No en el mero sentido
de la excepcin, sino en el sentido de
la nica permanencia adivinable.
Quisiera, sin embargo, proponer, rpidamente, en el cuadro que
sigue, algunos problemas que ilustran la difcil viabilidad de un discurso al que se llame, positivamente,
derecho penal y constitucin.

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es constituc
es no son
cis ente los bienes tute os po el
Un trabajo extenso que
de echo pen
acate la va que aqu se sugiere, podra, con alguna autoridad dogmti-

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15, Elpensamiento abolicionista se presenta con la mayor radicalidad, pero tambin de

la manera ms clara, en las palabras de Louk Hulsman. Para consultarlo, puede
verse su entrevista con J. Bernat de Celis.
y
id
e
, Barcelona, Ariel, 1984,

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Lo que dice la constitucin

Lo que dice el derecho penal

Juez natural o legal, igualdad

Tribunales especiales, fuero militar.

Trminos exagerados, ausencia

de trminos y prorrogas excepcionales

Juecessin rostro, testigos ypruebas secretas.

Detencin preventiva y decisin

en instruccin sobre libertad.

Criminalizacin
antidemocrtica,expropiacin de conflictos.

Penas de 60 aos y prisiones

No dilaciones injustitificadas
Proceso pblico y derecho de
defensa

- Presuncin de inocencia

- Democracia, pluralismo, tolerancia, autonoma local...

- No tratos crueles

- No cadena perpetua
- Intimidad, libertad de locomocin

"incmodas'?'

- Poderes excepcionales conmocin interior

Laevidente distancia entre constitucin y reglamentacin, en materia

penal, obedece a que el derecho penal no es una frmula de proteccin
de valores constitucionales declarados; es una frmula de proteccin de
valores constitucionales no declarados; es tambin, un instrumento de
guerra de un Estado que no ha podidosersuperior-acasoni siquiera etica-

mente- a su enemigo. Y, tngase presente, aqu no hemos hablado de la

maquina penal en accin, slo de ella
en reposo.
Una cosa es adivinar la disfuncin y el peligro tericos, eso causa
tristeza acadmica; pero otra, que no
causa tristeza acadmica sino que
suele costar vidas, es verificar esa
disfuncin, y otras, donde ellas se
concretan.

Existe una mayor sensatez en el uso de la expresin "prisiones incmodas" que en

el de "prisiones inhumanas". Resulta tan difcil pensar una prisin para lo humano
como una jaula para la libertad.

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