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UNIJUS
REVISTA JURDICA
ISSN 1518-8280
R. Jur. UNIJUS Uberaba-MG V.10 n. 13 Nov. 2007 p. 1-264
Universidade de Uberaba
Reitor
Prof. Marcelo Palmrio
Vice-Reitora
Profa. Elsie Barbosa
Pr-Reitor de Pesquisa,
Ps-Graduao e Extenso
Prof. Jos Bento Alves
Conselho Editorial
Dirce Maris Nunes da Silva
Eduardo Pimentel de Figueiredo
Guido Luiz Mendona Bilharinho
Joo Delfino
Joo Vicente Davina
Lcio Delfino
Newton Lus Mamede
Patrcia de Oliveira Portela
Sandra Maria da Silva
Wagner Guerreiro
Coordenador Editorial
Jurandir Sebastio
SUMRIO
EDITORIAL.......................................................................... p. 7
ARTIGOS:
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO
E O NUS DA PROVA
Jurandir Sebastio................................................................ p. 13
A DECISO DO STF NO HC 82.959-7/SP, A
PROGRESSO DE REGIME E A LEI N 11.464/2007
Cludio da Silva Leiria....................................................... p. 41
POLTICA CRIMINAL E CRIME DE TRFICO DE
DROGAS ANLISE CRTICA DO ART. 33
DA LEI 11.343/2007
Joo Jos Leal
Rodrigo Jos Leal................................................................ p .57
REFLEXOS JURDICOS DE CONVIVNCIA
FAMILIAR MLTIPLA E SIMULTNEA
Ibrahim Fleury de Camargo Madeira Filho......................... p. 67
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS
SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA
Roberta Toledo Campos....................................................... p. 91
A (RE)DEFINIO DA COMPETNCIA DOS
JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS ESTADUAIS
der Ferreira...................................................................... p. 103
AES AFIRMATIVAS BRASILEIRA:
NECESSIDADE OU MITO?
Roberta Fragoso Menezes Kaufmann.................................p. 117
NATUREZA E AUTONOMIA DA LIQUIDAO E
DA EXECUO DE SENTENA COLETIVA
Arthur Mendes Lobo
Heveraldo Galvo.............................................................. p. 145
SUMRIO
A EXECUO DE TUTELA ANTECIPADA PARA
O PAGAMENTO DE SOMA EM DINHEIRO
Lcio Delfino..................................................................... p. 161
PRINCPIOS QUE REGEM O MODERNO
INQURITO POLICIAL
Elster Lamoia de Moraes................................................... p. 177
A REPRESENTAO DOS TRABALHADORES
PREVISTA NO ART. 11 DA CF/88 E A
REFORMA SINDICAL
Vernica Altef Barros.......................................................... p 193
OS LIMITES DO JUIZ NA INTERPRETAO
DAS CLUSULAS GERAIS DO CDIGO CIVIL
Nereu Ramos Figueiredo................................................... p. 213
PREVENO E REPRESSO AO DELITO DE
LAVAGEM DE DINHEIRO
Patrcia Teodora da Silva................................................... p. 237
O TRABALHO SOCIAL DESENVOLVIDO PELO
NCLEO DE PRTICA JURDICA DA
UNIVERSIDADE DE UBERABA
Vinicius Carneiro Gonalves............................................. p. 257
EDITORIAL
N
EDITORIAL
atividade indispensvel administrao da justia, como expresso no art. 133 da Constituio Federal, no mbito do cumprimento obrigao de empenho caracterstica de sua
natureza jurdica procuramos acentuar a relevante funo social do exerccio da advocacia,
dando relevo aos deveres de conduta profissional tica, no sentido amplo predominando
sobre o estrito, e com observncia dos cnones legais de natureza processual. Dessa viso
decorre o dever de o advogado agir com boa-f, serenidade, firmeza e lealdade processual,
sob pena de indenizao pela litigncia de m-f ou pela perda de uma chance, dentre outras
prticas censurveis no exerccio da profisso, alm de punio administrativa pelo rgo de
classe. Sobretudo, reala-se que o advogado h de ficar atento nova concepo de Teoria
do Processo, de modo a levar para os autos todos os elementos de prova a seu alcance, para
o convencimento do julgador de que o constituinte que representa tem melhor direito, no
confronto de interesses legtimos, mas opostos, das partes. Por essa viso, voltada para o
predominante interesse pblico, o nus da prova deixou de ser encargo processual da parte
para se transformar em regra de julgamento.
b) - No artigo a deciso do stf no hc 82.959-7/sp, a progresso de regime e
com sua vivncia no Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul, aborda, dentre vrias questes,
duas em especial: uma, relativa ao no efeito vinculante de deciso do STF, quando decide
pela inconstitucionalidade em carter incidental; outra, relativa vedao progresso de
regime para condenados por crimes hediondos, antes do advento da Lei n. 11.464/07. Para
defesa desses pontos de vista, o autor demonstra que a deciso proferida pelo STF, no HC
82.959-7/SP, por sua natureza incidental, no vincula os demais rgos do Poder Judicirio.
Na seqncia, o autor faz substanciosa crtica ao posicionamento dos que sustentam a possibilidade da progresso de regime com o cumprimento de apenas 1/6 da pena, para os que
cometeram crimes hediondos antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, em 29.03.2007.
Incitando o leitor reflexo, o autor arremata seu trabalho em concluses articuladas, deixando
claro o posicionamento defendido e justificado.
c) No artigo poltica criminal e o crime de trfico de drogas anlise
33, da lei 11.343/2007, de Joo Jos Leal e de Rodrigo Jos Leal, os
autores, professores universitrios de graduao e de ps-graduao, analisam algumas das
questes poltico/jurdicas relativas nova descrio do crime de trfico de drogas. Como
dizem os autores, O estudo inicia com uma abordagem acerca do conceito jurdico/penal da
expresso trfico ilcito de drogas para, em seguida, examinar a opo, em termos de Poltica
Criminal, pelo aumento da pena mnima, agora cominada ao tipo penal sob exame. O estudo
prossegue com a anlise dos tipos penais equiparados ao trfico ilcito, tipificados nos trs
incisos do 1, do art. 33, da Lei Antidrogas, e termina analisando a convenincia poltica
da nova causa de reduo de pena, aplicvel ao traficante primrio e de bons antecedentes.
Arrimados em farta doutrina que justifica severa resposta aos praticantes do delito de trfico,
como forma de pronto combate pela sociedade, os autores findam o trabalho asseverando
que a poltica criminal somente ser vitoriosa, como fator de diminuio da criminalidade,
se, concomitantemente, houver adoo, pelo Estado, de medidas gerais socioeconmicas
destinadas ao bem estar social.
crtica do art.
EDITORIAL
d) No artigo
simultnea, de Ibrahim Fleury de Camargo Madeira Filho, o autor, com sua viso de Ma-
f) No artigo
(re)definio
de der Ferreira, o autor desenvolve trabalho pontuando os possveis desencontros de interpretao da nova lei, principalmente em relao s respectivas
competncias, indicando rumos para a aplicao dos dispositivos processuais e efetividade do
direito material. Como diz o autor, no resumo introdutrio, O presente artigo visa apresentar
as inovaes jurdico-legais no que tange competncia dos Juizados Especiais Criminais
integrantes do Poder Judicirio Estadual, enfatizando as alteraes introduzidas pelo Cdigo de
Trnsito, Estatuto do Idoso, criao dos Juizados Criminais Federais, e legislao de proteo
mulher. Sua importncia reside no princpio do juzo natural como garantia constitucional
do devido processo legal.
criminais estaduais,
EDITORIAL
EDITORIAL
sua regulamentao legal. Todavia, com o advento da nova ordem constitucional, passou por
profundas mudanas no que tange sua finalidade, exigindo, na sua instruo, a observncia
dos princpios constitucionais e de boa parte dos princpios infraconstitucionais aplicveis
ao processo penal. Assim, deixou de ser mera pea informativa do rgo acusador estatal,
para se tornar verdadeiro instrumento de busca da verdade real e de defesa da cidadania e da
dignidade da pessoa humana, na medida em que procedimento transparente e isento capaz
de atender aos anseios sociais de uma efetiva represso penal, sem abrir mo da manuteno
dos direitos e garantias individuais dos investigados assegurados pela Constituio. O artigo
leitura obrigatria para todos que se interessam pela prtica do Direito Penal.
k) No artigo a representao dos trabalhadores prevista no art.11 da
de Veronica Altef Barros, a autora, professora de Direito do
Trabalho em graduao e em ps-graduao, desenvolve anlise crtica sobre o sistema de
equilbrio de foras que deve imperar nas organizaes de trabalho sindicato versus administrao empresarial. Como diz a autora, Atualmente, ponto pacfico que o sistema sindical
e trabalhista necessita de mudanas. Assim, foi constitudo o Frum Nacional do Trabalho
para discutir e elaborar propostas para a denominada Reforma Sindical, com a pretenso de
proporcionar maior equilbrio relao capital-trabalho, a partir do fomento da negociao.
Para que tal pretenso seja alcanada, so necessrios: a liberdade sindical, o aprimoramento
da autonomia negocial coletiva, e o estmulo representao dos trabalhadores no local de
trabalho. O presente trabalho tratar da representao dos trabalhadores na empresa, prevista
no art. 11 da CF/88, e a proposta de sua regulamentao disposta no anteprojeto de lei das
relaes sindicais, a fim de dar continuidade anlise e reflexo dessa nossa realidade.
cf/88 e a reforma sindical,
m) No artigo preveno e represso ao delito de lavagem de dinheide Patrcia Teodora da Silva, a autora, bacharel em direito pela UNIUBE, em 2007, e
servidora no Juizado Especial Federal, desenvolve trabalho analtico e crtico sobre a complexidade do delito de lavagem de dinheiro, acentuando os seus malefcios no mbito nacional
e internacional. Como escreve na introduo, O presente trabalho versa sobre o delito de
lavagem de dinheiro, sua relao com as garantias individuais e com as formas de preveno e represso, esboando diretrizes e evidenciando as tendncias mundiais no combate ao
crime. [...] Um dos aspectos mais relevante so as formas de preveno e de represso ao
delito em comento, que esbarram, inarredavelmente, nos direitos e garantias fundamentais
insertos na Constituio da Repblica de 1988. Tem-se por propsito a busca de uma viso
crtica e atualizada acerca da interpretao das normas constitucionais em face do princpio
ro,
11
EDITORIAL
12
A RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ADVOGADO E O NUS DA
PROVA
Jurandir Sebastio
Resumo:
No presente trabalho, procura-se demonstrar a funo social do exerccio da advocacia,
por ser atividade indispensvel administrao da justia, assim como sua caracterstica jurdica de dever de empenho. Com esse duplo enfoque, so acentuados os
deveres de conduta profissional tica no sentido amplo e, tambm, estrito, com iseno
e com observncia dos cnones legais, devendo o advogado agir com boa-f, serenidade,
firmeza e lealdade processual, sob pena de indenizao pela litigncia de m-f ou pela
perda de uma chance, dentre outras prticas censurveis no exerccio da profisso, alm
de punio administrativa pelo rgo de classe.
Palavras-chave: Advogado. Funo social da advocacia. Contrato de empenho. Deveres
processuais. Litigncia de m-f.
Sumrio:
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necessrias ao bom xito da incumbncia ou, pelo menos, na medida das possibilidades
do desfecho favorvel ao cliente, promover tudo o que estiver ao seu alcance.
mente. A partir do momento em que aceita patrocinar a causa, to-somente ocorrer o dever
de agir de acordo com os requisitos processuais e procedimentais prprios a cada espcie,
com amparo no direito material preexistente expresso ou implcito, de natureza civil, penal
ou administrativa, todos orientados pela tica no sentido lato. E desse modo de agir, o seu
constituinte de tudo h de ficar bem informado. A liberdade profissional remanescer apenas
para os efeitos de eventual resciso do contrato de trabalho, ou seja, opo do advogado por
renunciar ao mandato, respondendo, entretanto, pelos deveres da representao processual
por mais 10 dias, a contar da juntada da prova da comunicao da renncia ao constituinte,
nos termos do art. 45 do CPC. Entretanto, se o advogado estiver agindo por nomeao, para
atuar em assistncia judiciria, nem liberdade para renncia h. Para que esta se formalize,
sem repercusso tica ou de responsabilizao civil contra o advogado, a renncia h de
ser motivada. O mesmo ocorre na esfera processual penal (art. 5, 3, e art. 34, XI, da Lei
8.906/94, e arts. 12, 13 e 21, do Cdigo de tica), guardadas as respectivas diferenas, j que
na esfera civil o princpio processual determinante o da disponibilidade do direito, enquanto
que na esfera penal o princpio o de interesse do Estado (neste, inserido o da coletividade
e as garantias individuais, porque no se desenvolve, validamente, processo penal sem a
adequada defesa).
Pelo vis sociolgico e dialtico, no possvel assentar conflito social sem o devido
processo legal de julgamento. Em nosso sistema de convvio social, em pas democrtico,
para julgar, o juiz necessita de regular provocao (acusao: tese); para examinar o outro
lado (interesses do acusado), o juiz necessita de defesa (contrariedade: anttese); com essa
viso bilateral, mas integral do conflito, o julgador poder prolatar a deciso (sntese). Essa
situao bem representada pela figura descrita por CALAMANDREI referente ao quadro
que se encontra no museu de Londres, pintado por Champaigne, contendo o mesmo personagem retratado em trs posies diferentes: as figuras laterais, representando, de um lado, o
acusador e, de outro, o defensor, olhando, cada qual, para a figura central o julgador. Este,
olhando em frente e com serenidade para julgar, porque tem a viso integral de cada lado da
questo em conflito. Da o arremate em figura potica primorosa:
O advogado, tal como o artista, pode ter o dom de descobrir e revelar
os mais inesperados e os mais secretos aspectos da verdade. Pode por isso dar aos
profanos que no tm idntica faculdade a impresso de que os fatos que relata
com amorosa fidelidade so de sua inveno. Mas o advogado no altera a verdade
se consegue tirar dela aqueles elementos mais caractersticos, que escapam ao vulgo.
No e justo acus-lo de trair a verdade quando, pelo contrrio, consegue ser, como
o artista, o seu intrprete sensvel.
Vimos acima que o advogado exerce relevante funo social, como autntico agente
poltico, quer no Ministrio Privado (preventivo/consultivo, administrativo, contencioso
ou extrajudicial, incluindo-se a assistncia judiciria), quer na Advocacia Pblica ou na
Defensoria Pblica. Em quaisquer das reas em que venha a atuar, a fidelidade ao cliente
imprescindvel, sem que o advogado possa abrir mo de sua independncia intelectual,
moral e funcional (tcnica). Por exemplo, quando o advogado atua na rea cvel defendendo
constituinte inadimplente, caloteiro ou estelionatrio, no significa que, por isso, tambm
poder agir de igual forma; quando defende constituinte criminoso, h de lembrar, sempre,
CALAMANDREI, Piero. Eles os juzes vistos por ns, os advogados. Lisboa: Livraria Clssica Editora, 1940, p. 98.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007
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que com ele no se confunde, nem se assemelha, etc. O seu norte h de ser, sempre, o da
tica no sentido lato, mais relevante do que no sentido estrito. Da as palavras candentes de
PAULO LUIZ NETTO LBO:
A tica do advogado a tica da parcialidade, ao contrrio da tica do juiz,
que a da iseno. Contudo, no pode o advogado cobrir com o manto tico qualquer
interesse do cliente, cabendo-lhe recusar o patrocnio que viole sua independncia ou
a tica profissional. No h justificativa tica, salvo no campo da defesa criminal, para
a cegueira dos valores diante da defesa de interesses sabidamente aticos ou de origem
ilcita. A recusa, nesses casos, um imperativo que engrandece o advogado.
Sobre esse tema, e com sustento nas lies de MAURICE GARON, escreve GERALDO DONI JNIOR:
O advogado deve medir seus escrpulos da mesma forma que exigiria a
medida de quem para ele trabalhasse. Segundo GARON, ele deve dominar no s
as prprias paixes, mas as daqueles que o rodeiam. No deve ceder nunca a solicitaes suspeitas, tanto mais sedutoras quanto a serem atendidas, poderiam facultarlhe vantagens rendosas. A sua honestidade, a sua independncia e a sua moderao
que no exclui a firmeza devem estar acima de toda a suspeita; a sua autoridade
ser tanto maior quanto menos pasto der crtica. Na verdade, a autoridade que um
advogado desfruta deve estear-se numa moralidade intransigente; somente quando a
sua pessoa e o seu carter forem inatacveis que o advogado ser respeitado e poder
exercer plenamente a sua misso. No deve contentar-se em ser honesto, deve ser
excessivamente escrupuloso.
oportuno registrar que o constituinte sabe o que quer, enquanto que o advogado
sabe o que pode, com vistas s normas legais vigentes e suas interpretaes pelo Judicirio.
Cumpre ao advogado deixar de atender ao cliente quando sabe ser impossvel realizar o desejo
desse interessado. Se, entretanto, for possvel, mas com pouca probabilidade de xito, deve o
advogado inform-lo, exaustivamente, sobre os percentuais dos riscos de perda da demanda
(diante de interpretao adversa e predominante nos Tribunais, de texto legal a ser invocado),
com todos os seus nus decorrentes, para que esse cliente no se surpreenda com eventual
insucesso. Nesse quadro de fato, se o advogado sabe, por antecipao, que o desfecho ser
desfavorvel ao cliente e, mesmo assim, sem alert-lo, assume o compromisso de representar
seus interesses, estar agindo com alheamento e m-f. Dessa postura poder decorrer responsabilidade material, imaterial e tica. Se o cliente insatisfeito com o insucesso da demanda mover
ao indenizatria contra o advogado, cabe a este provar que aceitou a incumbncia porque
o intento era plenamente possvel, plausvel e amparvel pelos princpios gerais do Direito e
que, a seguir, o empenho tcnico observado foi absolutamente acertado, mas, por entendimento
diverso das Autoridades Judicirias ou Administrativas, o resultado no foi o desejado. Sobre
conduta profissional no processo e alcance dos artigos 14 a 18 do CPC, voltaremos a falar no
item 10, a seguir, intitulado CONDUTA PROCESSUAL CENSURVEL.
4. NATUREZA JURDICA DA PRESTAO DE SERVIOS ADVOCATCIOS
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caso da advocacia). Mas assim no . Para justificar nosso ponto de vista, amparamo-nos nas
disposies do Cdigo de tica e Disciplina da OAB. Deste, no que diz respeito ao dever de
conduta profissional do advogado, dentre outros dispositivos, destacam-se:
Art. 2. (omissis).
Pargrafo nico. So deveres do advogado:
I (omissis);
II atuar com destemor, independncia, honestidade, decoro, veracidade,
lealdade, dignidade e boa-f;
III (omissis):
IV empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeioamento pessoal e
profissional;
V (omissis);
VI estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possvel, a instaurao de litgios;
VII aconselhar o cliente a no ingressar em aventura judicial;
(omissis).
Art. 3. O advogado deve ter conscincia de que o Direito um meio de
mitigar as desigualdades para o encontro de solues justas e que a lei um instrumento para garantir a igualdade de todos.
Art. 6. defeso ao advogado expor os fatos em Juzo falseando deliberadamente a verdade ou estribando-se na m-f.
Art. 8. O advogado deve informar o cliente, de maneira clara e inequvoca,
quanto a eventuais riscos da sua pretenso, e das conseqncias que podero advir
da demanda.
Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrria tica,
moral ou validade de ato jurdico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido
em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento tico quando tenha
sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu
parecer.
Art. 21. direito e dever do advogado assumir a defesa criminal, sem
considerar sua prpria opinio sobre a culpa do acusado.
Da leitura acima (sem prejuzo de outros textos aplicveis), o que se v que a liberdade do advogado para contratar e para rescindir, relativamente ao exerccio da profisso
(contrato de meios), est subordinada funo social da profisso (neste ponto, harmnica
com a regra do art. 421 do CC/2002). Por esse conjunto de regras, no obstante a prestao de
servios advocatcios ter natureza geral de contrato de meios fato que, primeira vista, torna
aplicvel a Teoria da Responsabilidade Subjetiva, de modo a atribuir ao autor da demanda o
nus da prova (art. 333, I, do CPC) , a caracterstica especial de contrato de empenho obriga
todos os profissionais do direito (quando rus em processos judiciais) a levarem para os autos
a prova do efetivo cumprimento da obrigao, dentro das recomendaes tcnicas/cientficas
e das possibilidades de fato, caso a caso.
No se trata de fazer prova negativa, mas, sim, positiva, da atuao profissional
oportuna e adequada. Nem se confunde com inverso do nus da prova estabelecido no art.
6, VIII, do CDC matria processual de caractersticas prprias, cujo efeito desalojar o
ru da comodidade do silncio, no aguardo da produo de provas pelo autor. Enfim, consiste
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007
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de ordinrio, compete parte levar para o processo todos os elementos destinados a defesa
do seu direito. Secundria a preocupao em saber quem deva fazer isso.15 Em resumo, o
advogado no deve ficar preocupado em saber qual das partes deva produzir prova, mas, sim,
de quais provas dispe para o convencimento do julgador de que o seu constituinte est com
a melhor razo.16
Relativamente distribuio do nus da prova, PABLO STOLZE, aps registrar que
o exerccio da advocacia envolve contrato de meios, escreve:
O importante perceber, todavia, que, embora exercendo uma atividade
com potencial risco de dano, a responsabilidade civil ser sempre subjetiva (CDC,
art. 14, 4, e Lei 8.906/94 Estatuto da Advocacia art. 32), distribuindo-se o nus
da prova do elemento culpa em funo da natureza da obrigao avenada e geradora
do dano, em benefcio do consumidor do servio.17 (original sem destaques).
Do mesmo sentir, tambm com enfoque no direito e na vulnerabilidade do consumidor e, por decorrncia, na responsabilidade presumida, a lio de PAULO LUIZ DE
NETTO LOBO:
A culpa perdeu progressivamente o lugar privilegiado que ostentava com o
crescimento das hipteses de responsabilidade objetiva. Contudo, no que respeita ao
profissional liberal, ela ainda elemento fundamental, conquanto sempre presumida,
como demonstraremos a seguir.
[...]
A responsabilidade culposa tout court dos profissionais liberais incompatvel com o sistema de proteo do consumidor, porque significaria sua excluso
das regras e princpios do Cdigo do Consumidor, o que no ocorreu. Tambm no
seria hiptese de responsabilidade objetiva, porque a lei impe a verificao da
culpa. Para o Cdigo do Consumidor, havendo dano em virtude do fato do servio,
imputvel (responsvel) o fornecedor, sem considerao culpa. Sendo profissional
liberal, o responsvel presumido.
Ressalte-se que o Cdigo do Consumidor no excluiu o profissional liberal
das regras sobre responsabilidade do fornecedor. Se assim fosse, t-lo-ia retirado de
seu campo de aplicao, no art. 3. Tambm no o remeteu responsabilidade negocial
do direito comum das obrigaes; sua responsabilidade extranegocial nas relaes
de consumo. No imps ao consumidor o nus de provar a alegao do dano pelo
fato do servio do profissional liberal. Em suma, a ele se aplicam todas as regras e
princpios incidentes relao de consumo, exceto quanto a no ser responsabilizado sem ficar caracterizada sua culpa, afastando-se a responsabilidade objetiva que
prevalece contra os demais prestadores de servios.18
15 Pertinente ao tema, mas dirigido ao julgador, o substancioso artigo do Prof. LUIZ GUILHERME MARINONI:
Formao da convico e inverso do nus da prova segundo as peculiaridades do caso concreto. In RT 862, p. 11-21.
16 Leciona BARBOSA MOREIRA: O juiz no tem que preocupar-se com as regras legais da distribuio do nus
da prova, a no ser no momento de sentenciar. A ento, verificando que determinado fato no foi provado, ele ter que
imputar a algum as conseqncias desfavorveis da falta de prova daquele fato; eis a para que servem as regras sobre a
distribuio do nus da prova. Se ele verifica que o fato no provado era o constitutivo, atribui ao autor as conseqncias
nefastas dessa lacuna probatria. Se ele verifica que a prova faltante do fato impeditivo, modificativo ou extintivo, quem
suportar as conseqncias melanclicas ser o ru. In Revista de Processo, n 35, p.178.
17 PABLO STOLZE Gagliano. Novo Curso de Direito Civil Responsabilidade Civil, Vol. III, 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2004, item 5.2.1, p. 253.
18 Obra citada, p. 189-190.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007
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ministrao da justia (CF, art. 133), no pode ser relegado ao ostracismo. Da a permanente
exigncia de conduta profissional clara, serena, isenta, firme, corajosa e equilibrada. Ademais,
a vitria na disputa judicial, mesmo nos casos em que os fatos parecem se conformar ao Direito, nem sempre certa, e o senso de justia conceito dinmico, consoante aos avanos e
necessidades da prpria sociedade humana, em cada momento histrico. Da a caracterstica
marcante de ser a advocacia contrato de meios.
Mas o advogado no pode, jamais, causar dano ao seu constituinte por desdia,
incompetncia ou erro tcnico grosseiro.
O erro de fato envolve informao errnea, levada aos autos pelo advogado desidioso.
Ou inserida em contrato por ele elaborado, causando, em ambas as hipteses, e s por isso,
prejuzo ao constituinte. J o erro de direito significa incompetncia tcnica grosseira, decorrente, igualmente, da desdia em verificar os requisitos legais em vigor e aplicveis ao caso
ftico do constituinte, assim como a consolidao da jurisprudncia na interpretao desses
mesmos requisitos legais. Aplica-se aqui, para evitar a prtica do erro de direito, o dever
que o advogado tem de empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeioamento pessoal e
profissional, como estabelecido no pargrafo nico do art. 2, inciso IV, do Cdigo de tica.
De qualquer forma, para justificar deciso judicial condenatria do advogado pela incidncia
no erro de direito no exerccio da profisso, h de restar provado que o desconhecimento da
legislao, da doutrina e da jurisprudncia pertinentes que causou o dano ao constituinte.
Relativamente pesquisa prvia como obrigao do advogado, em trabalho extraordinrio sobre Responsabilidade Civil do Advogado, NIO SANTARELI ZULIANI (digno
Desembargador do TJSP e professor de Direito) acentua a importncia da jurisprudncia como
norte da advocacia e melhor forma de interpretao das leis. Eis sua advertncia:
O advogado se tornou refm da pesquisa jurdica e do mecanismo da
teoria do risco criado, apropriada para vencer o dano. O insupervel Alvino Lima
afirmou que preciso avanar sem desmantelar e desencorajar as atividades teis
e, para tal conseguir no devemos nos encastelar dentro de princpios abstratos,
ou de preceitos envelhecidos para a nossa poca, s por amor lgica dos homens,
vaidade das concepes, ou intransigncia de moralistas de gabinetes. O erro
do advogado, nesse setor de metodologia de informao jurisprudencial, poder ser
conceituado como de direito e grave, sugerindo o dever de indenizar. Sem dvida
de que o trabalho do advogado do futuro, j estressante, constitui um desafio diante
da instabilidade dos julgados, de modo que a obrigao de se atualizar deixou de ser
motivo de captao de clientela; virou seguro de responsabilidade civil.21
ZULIANI, nio Santarelli. Responsabilidade Civil do Advogado. Rio de Janeiro: Revista Forense, vol. 374, p. 84.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007
23
razoavelmente atualizado.22
De qualquer forma, a sntese derradeira vem com RUI STOCO: A primeira observao que se deve fazer de que se no indenize por qualquer erro, pois este h de ser grave,
irrecusvel e efetivamente lesivo.23
Pelo ngulo de Direito Material, em ocorrendo erro grave, irrecusvel e lesivo, no
exerccio da advocacia, o advogado poder ter contra si trs conseqncias distintas, isoladas
ou concomitantes, a saber: a) punio administrativa, perante o rgo de classe (OAB); b) condenao civil, indenizatria, perante o constituinte; c) punio criminal, se delito configurar.
A respeito da perda de prazo para recorrer, como motivo para indenizar pela perda
de uma chance, o mesmo autor pondera na sinopse n 16:
16. Na grande parte dos casos no h uma s deciso judicial tida como
certa, mas sim a que mais provvel de ser adotada dentro das circunstancias do caso
concreto. No se deseja, nem se espera que as decises sejam absurdas, destemperadas
e destoantes da melhor doutrina e jurisprudncia. Na avaliao da probabilidade do
julgamento, deve-se contar sempre com decises razoveis.28
A indenizao pela perda de uma chance ainda insipiente em nosso sistema legal
indenizatrio. Mas a tendncia adot-la, ao lado das j existentes, como fundamento de
indenizar, j que a perda da chance importa em dano pessoal. Evidentemente, no se trata de
indenizar a lea. Mas, sim, o prejuzo que no foi evitado por decorrncia da m prestao
de servios. A indenizao se faz como se fosse dano moral puro, porm com reduo do
quantum, j que no se trata de certeza de vitria judicial, caso a conduta do advogado tivesse
sido outra. O quantum indenizatrio h de ser obtido por meio de prudente critrio judicante.
Em princpio, h de ser proporcional ao ndice de probabilidade, caso a caso.
SRGIO SAVI, depois de afirmar que a perda de uma chance uma subespcie
de dano emergente (em oposio ao conceito de lucros cessantes), escreve em suas concluses:
Ao se inserir a perda de chance no conceito de dano emergente, eliminase o problema da certeza do dano, tendo em vista que, ao contrrio de se pretender
indenizar o prejuzo decorrente da perda do resultado til esperado (a vitria na
ao judicial, por exemplo), indeniza-se a perda da chance de obter o resultado til
esperado (a possibilidade de ver o recurso examinado por outro rgo de jurisdio
capaz de reformar a deciso prejudicial).
Ou seja, no estamos diante de uma hiptese de lucros cessantes em razo da
impedida futura vitria, mas de um dano emergente em razo da atual possibilidade
de vitria que restou frustrada.
Assim, no se concede a indenizao pela vantagem perdida, mas sim pela
perda da possibilidade de conseguir esta vantagem. Isto , faz-se uma distino entre
resultado perdido e a chance de consegui-lo. Ao assim proceder, a indenizao da
perda de uma chance no se afasta da regra de certeza do dano, tendo em vista que
a possibilidade perdida, em si considerada, era efetivamente existente: perdida a
chance, o dano , portanto, certo.
Contudo, a aplicao da teoria encontra limites, pois, evidentemente, no
qualquer possibilidade perdida que obrigar o ofensor a ressarcir o dano. Nem todos
os casos de perda de chance sero indenizveis. Isto porque a chance para poder ser
indenizada dever ser considerada sria e real. Simples esperanas aleatrias no
so passveis de indenizao.
Somente ser possvel admitir a indenizao da chance perdida quando a
vtima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinqenta por cento). Caso contrrio, deve-se considerar no produzida
a prova da existncia do dano, e o juiz ser obrigado a julgar improcedente o pedido
de indenizao. Assim, feita a prova de que a vtima tinha mais de 50% (cinqenta
por cento) de chances de conseguir a vantagem esperada, demonstrado estar o an
debeatur, faltando, somente, quantificar esse dano (quantum debeatur).29
28
29
25
8. DEVER DE RECORRER
O advogado no obrigado a recorrer de todas as decises desfavorveis ao seu cliente. Dentro de sua liberdade de ao e do privativo discernimento tcnico, cumpre-lhe, e agora
por obrigao profissional, recorrer, sempre, de todas as decises que se mostrarem injustas e
prejudiciais aos interesses de seu cliente, desde que contrrias s leis ou aos princpios gerais
do direito. Na dvida, deve decidir juntamente com seu constituinte, dele colhendo anuncia
para recorrer ou para no recorrer.
Colhe-se, por adequada, a deciso da 4 Turma do STJ, em 19.02.2004, REsp.
596.613-RJ, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA:
O advogado que recebe e aceita mandato que veicula poderes para defender
o seu constituinte em juzo assume os deveres e responsabilidades inerentes sua nobre
profisso enquanto atuar no patrocnio da causa. A omisso, sem o consentimento
prvio do constituinte, quanto interposio de qualquer recurso ordinrio que se
impunha necessrio para defesa dos interesses do patrocinado, configura-se desdia
de todos os outorgados do mandato judicial, quando os poderes foram conferidos
para atuao em conjunto ou isoladamente de cada advogado.
No se pode esquecer que o recurso infundado, sem amparo jurdico, poder provocar
o nus da pena de litigncia de m-f ou de lide temerria, por provocao do recorrido ou
por ato de ofcio do Tribunal ad quem. Se o advogado entende, profissionalmente, que no
deve recorrer, mas assim no concorda seu cliente, deve o procurador renunciar ao mandato,
cumpridos os requisitos do art. 45 do CPC. Mas, nunca, violentar sua independncia e dignidade profissional. Nesse sentido a lio de CAVALIERI FILHO:
No que respeita convenincia ou no de recorrer, entendemos que, sendo
o advogado o primeiro juiz da convenincia de se ajuizar ou no a ao, deve s-lo,
tambm, da convenincia de recorrer, mormente tratando-se de recurso especial
ou extraordinrio, sujeitos a requisitos rigorosos e especficos. O advogado, principalmente quando zeloso do seu bom nome, no pode ser obrigado a interpor um
recurso manifestamente incabvel. No deve, entretanto, deixar de recorrer no caso
de indiscutvel necessidade, ou contrariando a vontade do cliente. Neste ltimo caso,
se tem convico jurdica contrria, o caminho ser a renncia.33
27
se para cuidar de uma causa e podem no se associar para outras, livremente. O elemento
definidor a procurao. Perante o cliente, todos os que integram a procurao so solidrios,
em caso de erro profissional causador de dano.
NIO SANTARELLI ZULIANI, com sustento nas lies que menciona, entende que,
nos casos de sociedade de advogados, ocorrendo erro censurvel na prestao de servios,
com dano ao cliente, a responsabilidade do causdico que assim atuou subjetiva, enquanto
que a responsabilidade da sociedade de advogados objetiva. Eis sua lio:
Quando o servio jurdico prestado por sociedades de advogados, a responsabilidade deixa de ser subjetiva (dependente de culpa) e regula-se pela objetiva,
ou seja, independente da prova de culpa. Evidente que no se outorga procurao a
uma sociedade de advogados; contudo, mesmo se emitindo mandato para determinados scios, a sociedade de advogados responder de forma objetiva e, depois, poder
exercer o direito de regresso em face do profissional culpado. No caso de o dano
ser provocado por advogado empregado de uma empresa, a sociedade empregadora
responder e, da mesma forma, poder exercer o direito de regresso ao culpado.37
Com a devida vnia, no comungamos com esse entendimento. A nosso ver, a responsabilidade continua sendo subjetiva em quaisquer dos casos. Se no for detectada culpa
no proceder do advogado scio, do advogado empregado ou do advogado coligado, a ao
de indenizao ter que desembocar na improcedncia. Entretanto, nesse particular, como
defendemos no item nus da prova no exerccio da advocacia, essa distino irrelevante,
porque cumpre aos rus (pessoa fsica e/ou jurdica) fazer prova do exato cumprimento do
contrato de empenho.
10. CONDUTA PROCESSUAL CENSURVEL
oportuno sempre lembrar que o nosso Direito Material est estruturado nos princpios do equilbrio das relaes sociais e na boa-f objetiva. Por isso, no basta vontade subjetiva
indeterminada, nem simples boa inteno para a prtica dos atos jurdicos. A verdadeira
inteno deve ser externada com transparncia, e que a conduta pessoal, na defesa dos seus
interesses, encontre limite no equilbrio e na reciprocidade das relaes sociais. Da a censura
ao exerccio do direito com abuso. O Direito Processual, como instrumento de efetividade do
Direito Material, no foge dessa regra geral.
O advogado, quando, no processo civil, desvia-se do correto exerccio da profisso,
pode incorrer em trs modalidades distintas censurveis: a) ato atentatrio ao exerccio da
jurisdio; b) conduta processual temerria; c) litigncia de m-f. So condutas processuais
distintas, mas que se entrelaam e podem ocorrer simultaneamente, e todas so passveis de
sano proporcional intensidade e a gravidade do ato praticado. A m conduta profissional
tambm poder tipificar infrao tica, a ser punida pelo rgo de classe.
Registre-se, como fato a ser objeto de reflexo e, qui, de procedimentos fiscalizatrios de ofcio pela OAB, o deplorvel espetculo de alguns poucos advogados que,
desprezando a tica e a honra da beca, prestam servios s Organizaes Criminosas (como
se empregados destas fossem) e, no interesse delas, inserem-se como defensores dativos
de rus regularmente alcanados em processo penal, com a principal misso de impedir que
esses rus defendidos venham a denunciar comparsas ou os seus chefes. Infelizmente,
fato no raro nas Varas Criminais. O julgador, quase sempre, percebe a coao e o verdadei37
29
ro propsito da defesa, mas pouco pode fazer para evitar essa liberdade de defender,
mesmo porque a conduta profissional tem a aparncia de regularidade.
10.1 Ato atentatrio ao exerccio da jurisdio
Por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio comprende-se todo e qualquer ato pessoal praticado pelo advogado, pela parte ou por outrem que participe do processo civil, isolado
ou em conjunto, com o objetivo de impedir, ou embaraar ou afastar o regular cumprimento
de ordem judicial, de natureza antecipatria ou final. As sanes podero ser processuais,
civis e criminais decorrentes da Lei n 10.358/01, que deu nova redao ao caput do art. 14
do CPC e introduziu o inciso V e o pargrafo nico:
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma
participam do processo:
[...]
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao de provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente
aos estatutos da OAB, a violao do disposto no inciso V deste artigo constitui ato
atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o juiz, sem prejuzo das sanes
criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em montante
a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento
do valor da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em
julgado da deciso final da causa, a multa ser inscrita sempre como dvida ativa da
Unio ou do Estado.
30
A temeridade tanto pode ocorrer na prtica de ato processual isolado, como na postulao ou defesa como um todo.
Proceder de modo temerrio conceito aberto, mas de fcil compreenso. O simples descumprimento dos deveres especificados nos incisos I, II, III e IV do art. 14 do CPC
importa em procedimento temerrio. Agir com lealdade processual e boa-f dever profissional e institucional. O primeiro, porque expressamente previsto nesse artigo 14; e o segundo,
porque se cuida de funo pblica (indispensvel administrao da justia CF, art. 133).
38 OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Volume 1, 2 ed. Revista dos
Tribunais. So Paulo: 2005, p. 104.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007
31
Sobretudo, esses deveres devem ser exercitados com serenidade pessoal e com firmeza. No
se compreende, nem se justifica conduta irascvel, descontrolada e violenta do advogado.
Enquanto o proceder importa compreenso de ato isolado, mas censurvel e
identificvel no desenvolvimento dos procedimentos processuais, a lide temerria significa
compreenso de que a postulao na Inicial no tem amparo legal, ou, pior, o ingressar
em juzo com pedido Inicial abertamente contra a lei; o mesmo pode ser dito em relao
defesa: pode ser resposta judicial to-somente sem amparo legal, ou resistncia afrontando
abertamente a lei.
A melhor definio de lide temerria vem com PLCIDO E SILVA39:
a que se intenta em razo e com abuso de direito, ou por esprito de
emulao ou mero capricho. Revela-se na ilegitimidade do direito, em que se procura
fundar o objeto da ao. Desse modo, a imprudncia da ao, a maldade de sua
interposio, a desonestidade ou m-f, revelada na inteno do autor, caracterizam
a improbidade da lide, mostram o abuso de direito ou o nenhum direito de propor a
ao, porque ao litigator faltam legitimidade e qualidades, julgadas indispensveis
para justeza de seu ato. E da se gera a lide temerria, proposta sem outro intuito que
o de trazer danos ao demandado.
Pouco importa a distino ou a exata definio da modalidade de conduta censurvel do advogado praticada no processo, ou fora dele, mas para este voltada. Em ocorrendo
conduta processual censurvel, as sanes so as previstas nos artigos 14 a 18 do CPC. Se as
39 DE PLCITO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 25 ed. Editora Forense. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Clucia
Carvalho. Rio de Janeiro, 2004, p. 847.
40 - OVDIO A. BAPTISTA DA SILVA, obra citada, p. 113.
32
33
35
O dever de sigilo inerente a todas as profisses. Sua quebra poder acarretar punio
administrativa perante o respectivo rgo de Classe, assim como punio judicial penal, com
base no art. 154 do Cdigo Penal.
Algumas profisses tm necessidade de maior observao do sigilo, a exemplo da
Medicina, porque cuida da situao biolgica de cada paciente; e a exemplo da Advocacia,
porque cuida dos sigilos relativos intimidade, liberdade e ao patrimnio de cada cliente.
Por isso que a regra do sigilo deve ser observada com rigor. Mesmo nos casos de ao judicial de cobrana de honorrios advocatcios, o profissional no pode dar publicidade a fatos
obtidos em razo do exerccio da profisso (Arts. 25, 26 e 27 do Cdigo de tica e Disciplina
da OAB), exceto se para contrapor negativa do ru ex-constituinte. E, no caso de depor
em juzo, como testemunha, desobrigado estar de expor os fatos ou exibir documentos, com
amparo no art. 207 do CPP. A esse respeito, escreve NALINE:
O cliente no guarda reserva alguma para com seu advogado. Confia nele
plenamente. Sabe que o sigilo profissional inerente profisso. No precisa pedir
segredo ao procurador, pois o advogado que revelar, sem justa causa, segredo de que
tem cincia em razo de profisso, e cuja revelao possa produzir dano a outrem,
pratica crime. O advogado sempre deve se recusar a depor, poupando-se de ter de
revelar segredo profissional. O Cdigo de Processo Penal o probe de depor, salvo
se, desobrigado pela parte interessada, quiser dar seu testemunho. Enquanto isso, o
Cdigo de tica da OAB dilarga as excees ao sigilo, permitindo-o quando houver
grave ameaa ao direito vida, honra ou quando o advogado se veja afrontado pelo
prprio cliente e, em defesa prpria, tenha que revelar segredo. Esta ltima hiptese
considerada por Gonzales Sabathi e assim justificada: A obrigao do segredo
profissional cede s necessidades da defesa pessoal do advogado, quando for objeto
de perseguies por parte do seu cliente. Pode revelar ento o que seja indispensvel
para sua defesa e exibir no caso os documentos que aquele lhe haja confiado. De
qualquer forma, a revelao sempre estar restrita ao interesse da causa.43
NALINE, Jos Roberto. tica Geral e Profissional. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 350-351
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.13-40, Novembro, 2007
37
Para receber honorrios advocatcios, tanto o Estatuto dos Advogados (art. 25), como
o atual Cdigo Civil de 2002 (art. 206, 5, inciso II), estabelecem prazo prescricional de
cinco (5) anos, a contar do trmino da prestao dos servios ou da interrupo pela cessao
do contrato. J para a reparao civil, o mesmo CC/2002, no art. 206, 3, inciso V, estabelece prazo prescricional de trs (3) anos. Pelo CDC, para a vtima exigir indenizao civil,
pela m prestao de servio (erro censurvel do profissional liberal in casu, advogado),
o prazo continua sendo de cinco (5) anos, com base no art. 27 desse Estatuto Consumerista.
Esse prazo conta da cincia do dano (fato) e do conhecimento de sua autoria.
O aparente conflito no bice. No obstante o art. 206, 3, inciso V, do CC/2002,
estabelecer prazo de trs (3) anos para reparao civil, entendemos, com apoio no 2 do
art. 2 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que essa regra geral no altera a especial de
prestao de servios ao consumidor (art. 27 do CDC), ou seja, a nosso ver, a prescrio para
as aes indenizatrias, contra o advogado, de cinco (5) anos. oportuno lembrar, com base
no princpio da eqidade que deve imperar nas relaes sociais, que seria absurdo negar direito
ao cliente para receber indenizao por erro grave e danoso cometido pelo advogado, em razo
do escoamento do prazo de trs (3) anos e, aps isso, por essa mesma conduta danosa, ser o
cliente acionado e compelido a pagar os honorrios advocatcios, diante do prazo de cinco (5)
anos estabelecido no art. 25 da Lei 8.906/94, e no art. 206, 5, do CC/2002.
A execuo da sentena tambm prescrever nos mesmos prazos previstos para a
respectiva ao. In casu, em cinco (5) anos, consoante Smula 150 do STF, a contar do trnsito
em julgado da condenao.
Quanto matria processual, hoje, por fora da Lei n 11.280/06 (que modificou a
redao do 5 do art. 219 do CPC, e revogou o art. 194 do CC/2002), o juiz pronunciar
(imperativo) a prescrio (seja ela qual for), de ofcio. Antes do advento dessa lei, o juiz
somente podia conhecer da prescrio, de ofcio, se ela no incidisse sobre direitos patrimoniais. Agora, para a aplicao, de ofcio, a prescrio incide sobre toda e qualquer leso
de direito submetida apreciao do Judicirio exceto em relao aos direitos previstos,
constitucionalmente, como imprescritveis. A redao imperativa: 5 O juiz pronunciar,
de ofcio, a prescrio. A controvrsia jurisprudencial sobre o momento processual da argio da prescrio e a proibio de o juiz decret-la de ofcio esto, finalmente, encerradas.
A Inicial do pedido definitivo ou da medida cautelar ser indeferida de plano (art. 295, IV; e
art. 810, ambos do CPC), se o juiz detectar incidncia de prescrio. Outrossim, caso o juiz
deixe de decretar a prescrio no despacho inicial, poder faz-lo a qualquer tempo, por se
tratar de condio da ao. De igual maneira, caso o juiz deixe de assim agir, compete parte
interessada, por meio de seu advogado, requerer, a qualquer tempo, a aplicao da prescrio,
com sustento no art. 193 do CC/2002.
38
39
17. ABSTRACT:
This present work try to show the social function of attorneys exercise on advocacy, been an activity
indispensable to administration of justice, therefore as its juridical character as to be supposed
to be apply it. With this approach, there are profound obligations from ethical professional conducts
in large sense, as well in strict sense, including with observing the legal canonicals, should the
attorney to act with honest, serenity, crispness and loyalty procedure, on condition that damage by
misdeed litigation or by failure with deadlines, as many others reproach acts of professions exert,
besides to suffer administration punishment by organ of class.
Key-words: Attorney. Social function from advocacy exert. Contract of apply on. Prosecutes issues.
Misdeed litigation procedures.
18. REFERNCIAS
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40
A DECISO DO STF NO HC
82.959-7/SP, A PROGRESSO DE
REGIME E A LEI N. 11.464/2007
Resumo:
A vedao progresso de regime para condenados por crimes hediondos, antes do advento da Lei n. 11.464/07, era constitucional, pois a deciso proferida pelo STF, no HC
82.959-7/SP, de carter incidental, no vinculava aos demais rgos do Poder Judicirio.
Faz-se tambm uma crtica ao posicionamento dos que sustentam a possibilidade da
progresso de regime com o cumprimento de apenas 1/6 da pena para os que cometeram
crimes hediondos antes da entrada em vigor da Lei 11.464/07, em 29.03.2007.
Palavras-chave: Crime. Hediondo. Regime. Progresso. Constitucionalidade.
Sumrio:
1. INTRODUO
Em 23 de fevereiro de 2006, o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus n. 82.959-7/SP, decidiu que o ento vigente artigo 2, 1, da Lei n. 8.072/90,
padecia de vcio de inconstitucionalidade, por vedar a progresso de regime prisional aos
condenados por crimes hediondos e delitos equiparados. Imediatamente, a maioria dos rgos
do Poder Judicirio, por entender vinculante essa deciso, passou a conceder progresso de
regime para condenados por crimes hediondos, o que, a par de se constituir em crasso erro
tcnico-jurdico (dar efeitos erga omnes deciso de carter incidental), violou o direito
fundamental segurana, de que so detentores todos os cidados. E, para agravar o quadro,
exigia-se apenas o cumprimento de 1/6 da pena pelo crime hediondo como requisito objetivo
para progresso de regime.
Posteriormente, com a edio da Lei n. 11.464/07, de 28.03.2007, o legislador
possibilitou a progresso de regime para apenados por crimes hediondos, fixando, para isso,
requisitos objetivos temporais de 2/5 e 3/5, conforme o agente seja reincidente ou no. No
entanto, mesmo com a nova lei, infelizmente alguns julgadores consideram suficiente como
requisito objetivo o cumprimento de apenas 1/6 da pena para progresso de regime em crimes
hediondos e equiparados.
No presente artigo, tm-se, basicamente, trs objetivos: a) comprovar que era constitucional a vedao progresso de regime para crimes hediondos antes da edio da Lei n.
11.464/2007; b) demonstrar que a deciso tomada pelo STF, no habeas corpus 82.959-7/SP
no possua efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio; c) demonstrar
que no possvel juridicamente conceder-se progresso de regime para apenados por crimes
hediondos praticados antes da Lei 11.464/2007 mediante cumprimento de apenas 1/6 da pena
(salvo situao excepcional de sentena transitada em julgado em favor do condenado).
Promotor de Justia de Guapor/RS. Endereo: Rua Gino Morassutti, 1050 - Guapor/RS. CEP 99.200-000
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007
41
inicial menos gravoso do que aquele fixado pelo legislador, tendo em conta o quantitativo de pena aplicado. Por exemplo, regime semi-aberto ou aberto quando a pena
aplicada for superior a oito anos (CP, art. 33).
No mbito da execuo, no pode conceder progresso de regime ou livramento condicional independentemente do cumprimento da parcela de pena fixada na
lei, por maior que parea ao juiz o mrito do condenado ou que, para aquele indivduo,
o regime menos brando ou a liberdade sob condies seja, no entendimento pessoal
do julgador, o que melhor atenda ao processo de reeducao.
Parece-me que a Constituio, embora impondo o princpio da individualizao da pena, permite ao legislador dosar as penas de acordo com a maior ou
menor gravidade do crime cometido, regulando sua aplicao e execuo. Deixa ao
Poder Legislativo o juzo de convenincia e oportunidade, de poltica criminal, para
represso dos delitos. Aos crimes mais graves, conforme, repito, o entendimento do
legislador, sanes mais severas.
E o prprio constituinte que atribui maior reprovabilidade aos crimes
hediondos (deixando ao legislador a faculdade de defini-los), prtica da tortura, ao
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins e ao terrorismo, declarando-os inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia (CF, art. 5, XLIII).
Assim, se o princpio da individualizao da pena no absoluto, permitido
ao legislador traar limites, neste ponto, atividade do juiz, de acordo com critrios
de poltica criminal, no lcito, no meu entender, aos membros do Poder Judicirio
substituir o critrio adotado pelo legislador por seu entendimento prprio de que tal
ou qual medida melhor atende a ressocializao do condenado.
O mesmo se diga, mutatis mutandis, com referncia proibio de penas
cruis. O regime fechado no cruel em si mesmo. J disse, em outras oportunidades: Saliente-se que o regime fechado, previsto e disciplinado no Cdigo Penal e na
Lei de Execuo Penal, no caracteriza pena desumana ou cruel. O regime fechado
no sinnimo de cumprimento da pena em masmorra, a ferros, como se fazia na
idade mdia, de modo desumano, sem reconhecimento de qualquer direito ao preso.
Conforme a legislao em vigor, o preso em regime fechado conserva todos os seus
direitos, como qualquer outro apenado. Pode trabalhar no interior do estabelecimento prisional e remir a pena com seu trabalho. Satisfeitos determinados requisitos,
tambm pode exercer trabalho externo. Recebe visitas nas mesmas condies dos
outros presos. Pode estudar e instruir-se. Participa das atividades culturais, religiosas, esportivas e de lazer proporcionadas aos demais condenados. Pode alcanar o
livramento condicional. Enfim, o regime fechado apenas um regime pouco mais
severo do que o semi-aberto.
Tambm no se pode considerar cruel ou desumana a proibio de progresso de regime.
Ainda que se possa entender desacertado o entendimento do legislador, o
que no me parece, no se o pode dizer ilegtimo ou contrrio Constituio. Afinal,
o tema polmico, como resulta do prprio posicionamento do Supremo Tribunal
Federal, que anteriormente sumulara: No se estende aos demais crimes hediondos
a admissibilidade de progresso no regime de execuo da pena aplicada ao crime
de tortura. (Smula 698, DJU de 12.10.2003).
Ocorre que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituio (CF, art. 1, Pargrafo
nico). no Legislativo que, precipuamente, radica a representatividade popular. A
vontade do povo expressa, basicamente, pela lei.
Verdade que a mesma Constituio, expresso mxima da vontade do povo,
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007
43
Por diversas razes, o entendimento ento externado pelo Supremo Tribunal Federal
quanto inconstitucionalidade da progresso de regime para crimes hediondos benefcio
permitido somente a partir da Lei 11.464/07, de 28.03.2007 - foi equivocado.
Em primeiro lugar, porque se tratou de julgamento em que o controle de constitucionalidade deu-se pela via de exceo (incidental). Assim, tinha-se inconstitucionalidade
incidenter tantum, que ostentava eficcia inter partes (efeito particular), ou seja, operando
seus efeitos apenas em relao s partes litigantes, nada modificando em relao a terceiros.
Nas palavras de MICHEL TEMER A via de exceo (ou de defesa) [...] no declarao de
inconstitucionalidade de lei em tese, mas exigncia imposta para a soluo do caso concreto.
Nota particularizadora dessa espcie de controle de constitucionalidade a ausncia de efeito
que vincule o julgamento das instncias verticalmente inferiores do Poder Judicirio deciso
do STF, acerca da inconstitucionalidade de determinada matria, declarada incidenter tantum.
FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis, 2 ed., Coimbra, 1963, p. 129.
Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 edio, 4 tiragem. So Paulo: Malheiros Editores, 1994, p. 54.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007
45
No julgamento do agravo n. 700014578322, j referido nesse trabalho, o Des. Ranolfo Vieira, da 1 Cmara Criminal do TJRS, tambm demonstrou que a deciso do STF no
HC 82.959-7 tinha efeitos apenas entre as partes:
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal o guardio e o intrprete
mximo da Constituio da Repblica. Compete-lhe, com primazia, o controle de
constitucionalidade da lei. E esse controle, como sabido, exercido por duas formas:
o controle concentrado, que lhe privativo, e o controle difuso, este comum a todo
o Poder Judicirio.
O controle concentrado, direto, exercido sobre a lei em tese, independentemente dos efeitos jurdicos que ela produziu ou que poderia ter produzido. Tem por
objeto paralisar a norma, retirar-lhe a eficcia; produz efeitos erga omnes. O Pargrafo
nico do art. 28 da Lei n 9.868/99, que disciplina o processo e julgamento da ao
direta de inconstitucionalidade e da ao declaratria de constitucionalidade, dispe:
A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos
do Poder Judicirio e Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
J o controle difuso que, como dito, pode ser exercido por qualquer rgo
A maioria vencedora foi composta pelos Ministros Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Eros Grau, Czar Peluso,
Seplveda Pertence e Carlos Ayres Britto. Votaram vencidos os Ministros Carlos Velloso, Ellen Gracie, Joaquim Barbosa,
Celso de Mello e Nlson Jobim.
Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 19 edio, 2005, p. 251.
46
[...]
6. Decidida a inconstitucionalidade que, alis, foi sempre a minha posio,
e at por isso a tese que ora estou sustentando absolutamente insuspeita restava
definir os efeitos da deciso. Obviamente, na medida em que se tratava do controle
difuso, os efeitos da deciso beneficiavam aquele acusado que impetrara o habeas
corpus (leading case). Seu efeito erga omnes est parece bvio vedado. Afinal, a
deciso no ocorreu em sede de controle concentrado. Mais ainda, o Supremo Tribunal
Federal nem sequer remeteu a deciso ao Senado, que, ao suspender a execuo do
dispositivo, daria, ai sim, o efeito contra todos. Veja-se, de pronto, a violao do art.
52, X, da Constituio.
7. Mas, de qualquer modo, isso no seria suficiente, uma vez que, mesmo que
fosse remetida ao Senado, ainda assim a eficcia seria ex nunc. Fosse ex tunc e todos
os acusados que cumpriram (e cumprem) pena em regime fechado (sem progresso)
teriam direito a indenizao. Afinal, foram todos tolhidos em seu direito de receber
o benefcio da progresso por uma lei nula, rrita, nenhuma. Ou isso, ou, de fato, o
efeito no pode retroagir. Portanto, ou uma coisa ou outra. As duas ao mesmo tempo
so antitticas. Repito: ao se dar efeito retroativo a uma deciso as conseqncias
devem ser bem sopesadas. Alis, por isso que nos E.U.A. a exceo para o efeito
ex tunc exatamente o Direito Penal.
8. Dito de outro modo: se o STF aprecia, no modo full bench, apenas uma
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007
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13. Repetindo: a valer a tese de que os efeitos da deciso do Senado retroagem, portanto, so ex tunc, qual a real modificao que houve com a implantao do
controle concentrado, em 1965? Na verdade, se os efeitos da deciso desde sempre
tinham o condo de transformar os efeitos inter partes em efeitos erga omnes e ex
tunc, a pergunta que cabe : por que, na prtica, desde o ano de 1934 at 1965, o
controle de constitucionalidade tinha to pouca eficcia? Desse modo, tenho que
a razo est com aqueles que sustentam os efeitos ex nunc da deciso suspensiva
do Senado.
14. Numa palavra: se a tese de que a deciso do Senado produz efeito ex
tunc e erga omnes correta, qual a razo pela qual o STF dela no se utiliza desse
instrumento constitucional? No caso em questo, bastaria remeter a recente deciso
ao Senado.
49
tornando comum no sistema a deciso com eficcia geral, que era excepcional sob a EC 16/65
e sob a Carta de 1967/69;
b) A ao de argio de descumprimento de preceito fundamental admitiu a impugnao ou a discusso direta de decises judiciais das instncias ordinrias perante o Supremo
Tribunal Federal, constituindo-se em uma ponte entre os dois modelos de controle de constitucionalidade, ao atribuir eficcia geral a decises de perfil incidental;
c) Os rgos fracionrios de outros tribunais ficaram exonerados do dever de submeter
a declarao de inconstitucionalidade ao Plenrio ou rgo Especial, na forma do artigo 97
da CF/88, quando j houver deciso plenria do STF reconhecendo a inconstitucionalidade,
orientao incorporada ao direito positivo (art. 481, pargrafo nico, parte final, na redao
da Lei n. 9.756/98);
d) A finalidade da deciso do Senado (art. 52, X, da CF/88) apenas tornar pblica
a deciso do STF, levando-a ao conhecimento de todos os cidados;
e) Em conseqncia, as decises legislativas e judiciais referidas significam autntica
mutao constitucional em razo da completa reformulao do sistema jurdico, devendo ser
dada nova interpretao ao artigo 52, X, da CF/88.
Os argumentos utilizados pelo culto e operoso Ministro, salvo melhor juzo no se
apresentam suficientes para infirmar o disposto no artigo 52, inciso X, da CF/88.
Cr-se que duas vetustas normas de interpretao das leis salvam a interpretao
tradicional do texto do artigo 52, inciso X, da Constituio Federal. A primeira delas :
Commodissimum est, id accipi, quo res de qua agitur, magis valeat quam pereat (Prefira-se
a inteligncia dos textos que torne vivel o seu objetivo, ao invs da que os reduza inutilidade), que deve ser conjugada com a segunda: Verba cum effectu, sunt accipienda (No se
presumem, na lei, palavras inteis).
Com efeito, o sistema jurdico deve ter uma coerncia interna, funcional, ou seja,
o controle difuso no pode ser igualado ou equiparado ao controle concentrado. Assim, o
art. 52, X no velharia, relquia jurdica, letra morta por ter cado em desuso, at mesmo
porque, no nosso sistema romano-germnico, costume no revoga lei. Se o costume revogasse
a lei, nosso sistema jurdico seria catico, pois como aferir objetivamente se determinada
norma est em desuso? Como suplantar, pelo costume, a norma positivada (elaborada pelo
Parlamento, e supostamente fruto da vontade geral) e vigente?
Existe uma longa tradio brasileira de controle difuso de constitucionalidade que
no pode ser quebrada, ainda que por louvvel pragmatismo. No se olvide que forte a
presuno de constitucionalidade de uma interpretao de dispositivo constitucional, quando
data de longos anos no caso, desde a Constituio de 1934.
Lembre-se que o STF, no ano de 1966, afirmou, no Mandado de Segurana n. 16.512,
que o Senado no estava constitucionalmente obrigado a suspender o ato declarado inconstitucional. Pelo voto do ento Ministro Victor Nunes Leal, firmou-se que a suspenso trata-se de
ato discricionrio do Senado Federal, atrelado a critrios de convenincia e oportunidade.
Pode o Senado Federal no entender conveniente tal suspenso pelos mais variados
motivos: a deciso no estar suficientemente pacificada; aposentadoria breve de ministros que
votaram pela inconstitucionalidade da norma; a iminncia da norma impugnada ser alterada
legislativamente, com novo regramento para a matria; desgaste poltico de suspender a
execuo da norma declarada inconstitucional, etc.
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51
poder constituinte originrio, por seus representantes, no quis que essas espcies de aes
fossem ajuizadas por qualquer pessoa do povo. Considerando-se que foi admitido, pelo STF,
a abstrao dos efeitos da deciso de carter difuso (o que equivale aos efeitos das aes de
controle concentrado de constitucionalidade), quebrou-se a regra de legitimao.
Quais os benefcios para o ordenamento jurdico em quebrar-se regras de competncia
estabelecidas constitucionalmente? Contrariar uma norma constitucional, a pretexto de modernidade, mas com a inteno inequvoca (e no revelada) de somente esvaziar presdios,
robustecer nossas instituies? Concretizar o direito fundamental segurana que a
populao tem direito? Hipertrofiar o Poder Judicirio, permitindo ao Supremo Tribunal
Federal que retire do ordenamento jurdico uma lei elaborada pelo Parlamento, em razo de
julgamento em carter incidental de qualquer processo subjetivo, no ser abrir a porta para
a tirania dos juzes?
4. A LEI N. 11.464/2007 E A PROGRESSO DE REGIME
A Lei n. 11.464/2007 deu nova redao ao artigo 2 da Lei n. 8.072/90, possibilitando a progresso de regime para os crimes hediondos e figuras equiparadas (tortura,
trfico de drogas e terrorismo). Essa lei veio a lume em razo do aodamento do legislador,
que sequer esperou para saber o posicionamento da atual composio do Supremo Tribunal
Federal depois do julgamento do HC 82.959-7 aposentaram-se os Ministros Carlos Velloso
e Nlson Jobim. E em vias de se aposentar est Seplveda Pertence, que proferiu voto da
orientao vencedora no julgamento mencionado. A nova lei, em que pese ter revogado a
vedao progresso de regime para crimes hediondos, deve ser respeitada, pois no se pode,
a exemplo dos autodenominados garantistas (Lus Flvio Gomes & Cia Ltda), enxergar
inconstitucionalidades em tudo que contraria posicionamentos ideolgicos pr-delinqentes.
Constituio e lei dobram-se os verdadeiros juristas, mesmo que eventualmente no concordem com algumas de suas disposies. O artigo 2, 2, da Lei dos Crimes Hediondos,
com a redao introduzida pela Lei n. 11.464/2007, possui o seguinte teor: A progresso
de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primrio, e de 3/5 (trs quintos),
se reincidente. Que esses novos lapsos temporais para progresso de regime se aplicam em
relao aos que praticam crimes a partir da edio da Lei n. 11.464/2007 ningum discute.
O problema surge quando se pretende dar aplicao retroativa ao novo prazo diferenciado
para a progresso de regime. Em outras palavras: aplicam-se os percentuais de 2/5 e 3/5 aos
que cometeram crimes hediondos antes da entrada em vigor da Lei 11.464/2007, ou a estes
agentes se aplica a regra geral de progresso de regime capitulada no artigo 112 da Lei de
Execuo Penal, qual seja, um sexto do cumprimento?
Como j se pode perceber, a resposta a esta questo depende do posicionamento que
se adote a respeito dos efeitos do julgamento do habeas-corpus 82.959-7 pelo STF.
MARCELO LESSA BASTOS10 bem resume a questo:
Para aqueles que entendiam que era inconstitucional vedar a progresso
de regime em casos tais, s restava resolver a questo afastando a norma impeditiva
e, at 29 de maro de 2007, calcular a progresso a partir do cumprimento de 1/6
da pena, que era a nica regra at ento a disciplinar este clculo (art. 112 da Lei de
10 Crimes hediondos, regime prisional e questes de direito intertemporal. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n 1380, 12
abr. 2007. Disponvel em http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9734> Acesso em 26 jun. 2007.
52
Frise-se que invivel juridicamente sustentar que a declarao incidental de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do HC n. 82.959-7/SP criou o parmetro
temporal de 1/6 de cumprimento da pena para progresso de regime ou determinou sua
aplicao. O critrio de 1/6, adotado pela maioria dos juzes brasileiros, foi um parmetro de
cunho provisrio diante da lacuna estabelecida pela deciso do STF. Para significativa parcela
de magistrados representou optar por um critrio que afrontava s suas convices pessoais;
traduzia, porm, a rendio ante a inevitvel reforma de qualquer deciso em sentido contrrio,
passvel de ser atacada por meio de habeas corpus direcionado Suprema Corte. No entanto,
o parmetro de cumprimento de 1/6 da pena, alm de ferir o princpio da igualdade, impondo
a crimes comuns e hediondos um mesmo requisito quando a prpria Constituio determinou
tratamento mais rigoroso aos crimes hediondos e equiparados, gestou uma proibitiva proteo
deficiente de bens jurdicos de mximo escalonamento tais como a vida, a liberdade sexual, a
sade pblica, valores sociais de elevada envergadura, tutelados pelas normas incriminadoras
dos assim denominados crimes hediondos.
A propsito do tema, cabe referir trecho de sentena do magistrado gacho Eugnio
Facchin Neto (grifos no constantes do original):
Quanto proibio de proteo deficiente, a doutrina vem apontando para
uma espcie de garantismo positivo, ao contrrio do garantismo negativo (que se
consubstancia na proteo contra os excessos do Estado) j consagrado pelo princpio
da proporcionalidade. A proibio de proteo deficiente adquire importncia
na aplicao dos direitos fundamentais de proteo, ou seja, na perspectiva do
dever de proteo, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado no
pode abrir mo da proteo do direito penal para garantir a proteo de um
direito fundamental. Nesse sentido, ensina o Professor Lnio Streck:
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.41-56, Novembro, 2007
53
Assim, o critrio de 1/6 de cumprimento da pena para crimes hediondos e equiparados com vistas progresso de regime, iniludivelmente inquo, deve ser desprestigiado, para
que outro, mais justo, possa ter lugar. A aplicao imediata da Lei 11.464/07, que deu nova
redao ao art. 2 da Lei dos Crimes Hediondos, s encontra barreira nos casos de apenados j
beneficiados com a progresso de regime pelo indevido critrio de 1/6 quando haja sentena
transitada em julgado em seu favor, surgindo, nessa hiptese, um instituto pilar do constitucionalismo moderno: o direito adquirido. Destarte, s tm direito adquirido progresso com 1/6
aqueles condenados que, quando da entrada em vigor da Lei 11/464, de 28/03/2007, j tinham
em seu favor uma deciso judicial que lhes concedeu a progresso. Nesse caso, a regresso
somente ser possvel mediante as hipteses legais: falta grave ou supervenincia de novas
54
condenaes que imponham o regime fechado. Mesmo assim, uma vez regredidos, tero
de se submeter aos novos requisitos legais para segunda progresso. Na esteira do argumentado neste trabalho, veja-se, sinteticamente, algumas hipteses de condenao por crime
hediondo e suas conseqncias, de acordo com o tempo em que prolatadas as sentenas:
a) Condenao antes da vigncia da Lei n 11.464/2007 e aps o julgamento de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal: regime inicialmente fechado, Ministrio
Pblico no recorre. Regra: Cdigo Penal: 1/6 de cumprimento da pena para progresso.
Trnsito em julgado. No incide a nova lei, pois nesse caso no seria mais benfica e a
deciso j transitou em julgado;
b) Condenao antes da vigncia da Lei n 11.464/2007: regime inicialmente fechado, Ministrio Pblico recorre. No transitou em julgado. Incide a nova lei, pois nesse
caso a lei nova em cotejo com a Lei 8.072/90 mais benfica;
c) Condenao antes da vigncia da Lei n 11.464/2007: regime integralmente fechado. O condenado recorre e pede progresso. Ministrio Pblico no recorre. A progresso
concedida regra do Cdigo Penal: 1/6 do cumprimento da pena. Trnsito em julgado.
No incide a Lei 11.464/2007, pois transitou em julgado e tal deciso mais benfica ao
condenado;
d) Condenao antes da vigncia da Lei n 11.464/2007: regime integralmente
fechado. O condenado recorre e pede progresso. No transitou em julgado. Incide a nova
lei, pois nesse caso no transitou em julgado e a nova lei mais benfica.
Cabe, no entanto, fazer referncia que regramento diverso se aplica situao dos
que cometeram o crime de tortura. Com efeito, desde a edio da Lei n. 9.455/97 era permitida a progresso de regime para os agentes que cometeram o crime de tortura, com base no
disposto no artigo 112 da Lei de Execuo Penal requisito objetivo do cumprimento de 1/6
da pena. Desta forma, os novos parmetros temporais de progresso de regime institudos
pela Lei 11.464/2007 (2/5 e 3/5) se caracterizam como novatio legis in pejus, no podendo
ter aplicao retroativa, s alcanando os crimes de tortura praticados aps a vigncia da Lei
n. 11.464/2007.
5. CONCLUSES ARTICULADAS
55
incidental pelo STF, o que no se coaduna com a importncia dessa Casa Legislativa; b) quebra a coerncia interna, funcional, do sistema jurdico constitucional, pois praticamente faz
desaparecer as diferenas entre controle concentrado e controle difuso de constitucionalidade;
c) ignora que a suspenso de vigncia da lei atribuio do Legislativo, enquanto o Poder Judicirio, no controle difuso, trabalha com a questo da eficcia da lei; d) a suspenso da lei no
pode ter efeitos retroativos, pois at a declarao da inconstitucionalidade em controle difuso
a norma era vlida e eficaz; d) quebra a regra de legitimao do art. 103 da CF/88, permitindo
que os efeitos de decises de processos subjetivos (carter incidental) sejam equiparados aos
das decises de carter concentrado de controle da constitucionalidade.
6. No h inconstitucionalidade em estabelecer-se para os crimes hediondos e figuras
equiparadas requisitos temporais mais severos que os aplicveis s demais espcies de delitos, com vistas obteno da progresso de regime; ao contrrio, assegura-se o atendimento
da vontade do Poder Constituinte originrio, que almejou tratamento mais rigoroso para os
crimes hediondos.
7. Os requisitos temporais de 2/5 e 3/5 de cumprimento da pena (conforme reincidente
ou no o agente) para obteno de progresso de regime em crimes hediondos e equiparados
so aplicveis aos delitos dessas espcies cometidos antes da entrada em vigor da Lei n.
11.464/2007 (salvo se houver deciso judicial com requisito temporal mais favorvel transitada
em julgado), pois se constituem em novatio in mellius em relao legislao anterior, que
impunha a vedao progresso de regime.
6. ABSTRACT
The prohibition to the progression of regimen for condemned by hideous crimes, before the advent
of the Law n. 11.464/07, was constitutional, therefore the decision pronounced for the STF, in the
HC 82.959-7/SP, of incidental character, did not tie with the too much members of the Judiciary
Power. A critical one to the positioning also becomes of that they support the possibility of the
progression of regimen with the fulfilment of only 1/6 of the penalty for that they had committed
hideous crimes before the entrance in force of Law 11.464/07, in 03.29.2007.
Key words: Crimes. Hideous. Regimen. Progression. Constitutionality.
7. REFERNCIAS
BASTOS, Marcelo Lessa. Crimes hediondos, regime prisional e questes de direito intertemporal.
Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n 1380, 12 abr. 2007. Disponvel em http://jus2uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9734> Acesso em 26 jun. 2007.
FERRARA, Francesco. Interpretao e Aplicao das Leis. 2 ed., Coimbra: 1963.
GALLO, Ronaldo Guimares. Mutao constitucional . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 63,
mar. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3841>. Acesso em: 16
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JNIOR, Volney Corra Leite de Moraes. Em torno do Roubo. Campinas: Millenium Editora,
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MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 19
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MENDES, Gilmar Ferreira. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um
caso clssico de mutao constitucional. Publicado na Revista de Informao Legislativa n.
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TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros Editores, 14
Edio; 1998.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 9 edio, 4 tiragem. So
Paulo: Malheiros Editores, 1994.
56
POLTICA CRIMINAL E O
CRIME DE TRFICO DE
DROGAS - Anlise Crtica
do Art. 33, da Lei 11.343/2007
Joo Jos Leal
Rodrigo Jos Leal
Resumo
Neste artigo, so analisadas algumas questes poltico/jurdicas relativas nova
descrio tpica do crime de trfico ilcito de drogas, positivada no art. 33, caput e em
seu 1, incisos I a III, da Lei n 11.343/2006. O estudo inicia com uma abordagem
acerca do conceito jurdico/penal da expresso trfico ilcito de drogas para, em seguida, examinar a opo, em termos de Poltica Criminal, pelo aumento da pena mnima,
agora cominada ao tipo penal sob exame. O estudo prossegue com a anlise dos tipos
penais equiparados ao trfico ilcito, tipificados nos trs incisos do 1, do art. 33, da
Lei Antidrogas, e termina analisando a convenincia poltica da nova causa de reduo
de pena, aplicvel ao traficante primrio e de bons antecedentes.
Palavras-Chave: Trfico de Drogas. Lei 11.343/2006. Poltica Criminal. Substncia
Entorpecente. Txicos.
Sumrio:
1. Introduo 2. Nova Poltica Criminal para o Controle das Drogas? 3. Conceito Jurdico/penal
de Trfico Ilcito de Drogas 4. Nova Descrio Legal para o Tipo Bsico 5. Aumento da Pena
Mnima para o Crime de Trfico 6. Demais Formas Tpicas Equiparadas ao Trfico Ilcito de
Drogas 7. Causa de Reduo de Pena (art.33, 4) 8. Consideraes Finais 9. Abstract 10.
Referncias.
1. INTRODUO
57
Fica claro que o legislador, navegando em guas revoltas pela polmica doutrinria
existente em torno do assunto, abrandou o sistema punitivo onde havia reclamos neste sentido,
mas tambm adotou alternativas de maior severidade, em determinadas questes pontuais do
novo controle penal sobre a matria.
2. NOVA POLTICA CRIMINAL PARA O CONTROLE DAS DROGAS?
A categoria denominada Poltica Criminal deve ser vista como um ramo da Poltica
Jurdica. Esta, no entender de Osvaldo Ferreira de Melo, desempenha um importante papel
corretivo epistemolgico, ideolgico e operacional em sua interrelao com o sistema jurdico
vigente. Sua funo essencial a de buscar o direito adequado a cada poca, tendo como
balizamento de suas proposies os padres ticos vigentes e a histria cultural do respectivo
povo. Para o autor, Poltica e Direito so conceitos intimamente relacionados, devendo
ser entendidos (apreendidos) sempre num sentido tico-social, identificados, tanto quanto
possvel, com a idia do justo, do correto, do legitimamente necessrio (til).
Assim sendo, a Poltica Criminal, que tem por fim o estudo e a prtica das aes
mais adequadas ao controle da criminalidade, deve ser entendida como o conjunto de conhecimentos capazes de conduzir o legislador no momento de gestao da norma penal e o
operador jurdico, no momento de sua aplicao e execuo, a construir um sistema penal
mais eficiente (til) e legtimo (justo).
No tem sido outro o conceito dos doutrinadores consultados quanto ao sentido
polticojurdico da categoria Poltica Criminal. Assim, Heleno Cludio Fragoso escreveu
que a Poltica Criminal deve ser entendida como atividade que tem por fim determinar os
meios mais adequados para o controle da criminalidade, valendo-se dos resultados que
proporciona a Criminologia. De modo mais objetivo, porm menos jurdico/penal e mais
vinculado Sociologia, Mireille Delmas-Marty entende a Poltica Criminal como sendo o
conjunto dos procedimentos atravs dos quais o corpo social organiza as respostas ao fenmeno criminal.
Para Eugnio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangelli, toda norma jurdica surge
e filha de uma deciso poltica. E definem a Poltica Criminal como a cincia ou a arte de
selecionar os bens (ou direitos) que devem ser tutelados jurdica e penalmente e escolher os
caminhos para efetivar tal tutela, o que iniludivelmente implica a crtica dos valores e caminhos j eleitos (grifo no original). Em seu estudo de Criminologia, Gnter Kaiser define a
Poltica Criminal como sendo o conjunto sistematizado das estratgias, tticas e instrumentos
de controle social da delinqncia.
Em seu estudo monogrfico sobre esta categoria poltico/jurdica, Fernando Galvo
define Poltica Criminal como o conjunto de princpios e recomendaes que orientam as
aes da justia criminal, seja no momento da elaborao legislativa ou da aplicao e exe MELO, Osvaldo Ferreira de Melo. Temas Atuais de Poltica do Direito. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris EditorCPCJ/UNIVALI, 1998, p. 80.
Idem, p. 129.
FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 18.
DELMAS-MARTY, Mireille. Modelos e Movimentos de Poltica Criminal. Rio de Janeiro: Revan: 1992, p. 24.
ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 132.
KAISER, Gnter. Introduccin a la Criminologia. Trad. Rodriguez Devesa. Madri: Dykinson, 1988, p. 52.
58
Quanto ao conceito ou significado jurdico/penal de trfico ilcito de drogas, a exemplo da lei anterior, tambm a atual Lei Antidrogas no indica expressamente qual a conduta
(ou condutas) portadora deste nomen juris. Nem o art. 33, seus pargrafos e incisos, nem
nenhum outro dispositivo incriminador so assinalados com a rubrica ou a denominao legal
de trfico de drogas. Ainda na vigncia da Lei Antidrogas anterior, acertadamente, Alberto
Silva Franco j havia assinalado que inexiste, no direito penal brasileiro, figura tpica que
atenda pelo nomen jris de trfico ilcito de entorpecentes. 11
Portanto, a lei positiva no adotou um nomen juris para, de forma unvoca, designar
o tipo penal em estudo. Cremos que isto se explica pela multiplicidade de verbos utilizados
para demarcar as aes proibidas sob a ameaa de pena criminal. Na verdade, tratando-se de
crime de ao mltipla, torna-se difcil reduzir a uma nica denominao jurdico/penal o
sentido e o espao de proibio representado por esse tipo penal to multiforme.
No entanto, a doutrina penal e a jurisprudncia tm utilizado, de forma corrente e
sem divergncia, a expresso trfico ilcito de drogas para denominar o crime anteriormente
descrito no art. 12, caput, da Lei 6.368/76 e agora tipificado no art. 33, caput, da Lei Antidrogas. Embora a comercializao da droga no seja a marca absolutamente obrigatria da
ao criminosa, cremos que o que carateriza o trfico a idia de que a conduta incriminada
- expressa por meio de qualquer um dos dezoito verbos da descrio tpica - seja praticada com
a vontade de que a droga seja transferida ou colocada na posse de terceiros para consumo.
Portanto, a finalidade da conduta tpica deve estar relacionada idia de comercializao escusa ou fraudulenta da droga ou, ao menos, a uma certa forma de mercancia, mesmo
que indireta, acessria ou preparatria de um futuro negcio ilcito de venda de drogas.
Assim sendo, em termos conceituais e de semntica jurdico/penal e seguindo a
terminologia doutrinria corrente, podemos continuar denominando trfico ilcito de drogas
ao crime tipificado no art. 33, caput, da Lei Antidrogas.
J as modalidades tpicas previstas no seu 1, incisos I a III e que tm a mesma
cominao penal, devem ser denominadas de crimes equiparados ou assemelhados ao trfico
ilcito de drogas, que constitui o tpico bsico. So, tambm, formas tpicas de trfico ilcito
de drogas.
A Lei Antidrogas tipificou, ainda, condutas que, por ultrapassarem o espao normativo das infraes de mdio e de menor potencial ofensivo, podem ser denominadas de
GALVO, Fernando. Poltica Criminal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002, p. 23.
10 Sobre o tema Poltica Criminal e controle penal do uso e do trfico de drogas, ver: SILVEIRA, Renato de Melo Jorge.
Drogas e Poltica Criminal: Entre o Direito Penal do Inimigo e o Direito Penal Racional. In REALE JNIOR, Miguel
(Org). Primeiro Encontro de Mestres e Doutores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de Direito da USP.
Drogas Aspectos Penais e Criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 25-52
11 FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 5 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 146.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007
59
Alm disso, coerente com a nova terminologia utilizada em todo o seu texto, a atual
Lei Antidrogas abandonou a complicada expresso substncia entorpecente ou que determine
dependncia fsica ou psquica, adotada no texto revogado do referido art. 12, caput, da Lei
6.368/76. J vimos que se trata de expresso que havia causado muita discusso a respeito de
seu verdadeiro significado jurdico/penal, alm de estar completamente superada nos discursos
12 Conforme j antecipamos acima, denominamos tipo penal bsico ou fundamental de trfico ilcito de drogas ao
tipo penal descrito no art. 33, caput, da atual Lei Antidrogas. Na vigncia da Lei N 6.368/76, o crime em referncia
encontrava-se positivado no art. 12, caput. Cremos que a identificao se torna necessria para se estabelecer a distino
entre este tipo penal bsico e suas formas legalmente equiparadas, previstas no 1 e seus trs incisos, do referido art. 33
e nos arts. 34 a 37, da atual Lei Antidrogas.
13 Ver, entre outros autores, que comentam a atual ou a antiga Lei Antidrogas: DELMANTO, Celso. Txicos. So
Paulo: Saraiva, 1982, p. 12 e segs.; GOMES, Luiz Flvio e outros. Nova Lei de Drogas Comentada Lei 11.343, de
23.08.2006. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, especialmente, p. 145-165. GRECO FILHO, Vicente. Txicos.
Preveno Represso. So Paulo: Saraiva, 1996, p. 78 e segs.; GUIMARES, Isaac Sabb. Txicos. Comentrios,
Jurisprudncia e Prtica Luz da Lei 10.409/02. Curitiba: Juru, 2003, p. 30 e segs.
60
61
A mesma pena prevista para o autor do crime trfico ilcito de drogas, descrito no
caput do art. 33, tambm cominada para sancionar as formas tpicas descritas no 1 e seus
incisos. Assim, incorre tambm na pena de recluso de cinco a quinze anos, quem:
I importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda,
oferece, fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar,
matria-prima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
II semeia, cultiva ou faz colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima
para preparao de drogas;
III utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade,
posse, administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize,
ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal
ou regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
Portanto, tais condutas tpicas devem ser consideradas como equiparadas ao crime
de trfico de drogas e assim podem ser juridicamente denominadas.
Cabe ressaltar que a atual Lei de Drogas no alterou apenas a redao dos incisos
que se encontravam distribudos em dois pargrafos da lei antiga, mas tambm o contedo
do direito repressivo ali positivado. Agora, num s pargrafo e trs incisos, foram descritas
as modalidades tpicas equiparadas ao tipo penal bsico.
Na vigncia da lei anterior, eram cinco os tipos penais equiparados ao crime de
62
trfico, agora reduzidos aos trs acima transcritos. Isto significa que, uma forma tpica antes
equiparada ao tipo bsico, com a nova lei, recebeu tratamento legal distinto e bem mais brando:
induzimento ou auxlio ao uso indevido de droga (art. 33, 2). Para esta modalidade tpica, a
pena, antes cominada entre o mnimo de trs e o mximo de quinze anos de recluso, agora
de deteno de um a trs anos e a pena pecuniria de cem a trezentos dias-multa.
Indiscutivelmente, houve um significativo abrandamento do controle penal em relao a uma conduta que, na vigncia da lei anterior, era punida com a mesma carga punitiva
cominada ao crime de trfico ilcito de drogas. J no se trata mais de um tipo penal equiparado ao crime de trafico, mas de um crime que, embora relacionado s drogas, ganhou uma
indiscutvel autonomia normativa.
Tratando-se de norma repressiva mais favorvel ao infrator, sua eficcia retroativa
deve ser reconhecida para beneficiar todos os acusados que estejam respondendo a processo
criminal ou os condenados que, ainda, estejam cumprindo pena, desde que o crime tenha sido
cometido durante a vigncia da Lei 6.368/76.
Outra forma tpica, antes tambm equiparada ao crime de trfico contribuio ou
incentivo para o uso de droga no foi objeto de incriminao expressa pela nova lei. Na
verdade, a conduta de contribuir de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido
ou o trfico ilcito de substncia entorpecente, at ento incriminada no 2, inciso III, da
Lei 6.368/76, dependendo do caso concreto, agora, pode ser enquadrada na moldura tpica
do crime de trfico ilcito ou no crime, bem menos grave, de induzimento ou auxlio ao uso
indevido de drogas.
Afinal, no tocante ao concurso de pessoas, nosso Cdigo Penal adotou a teoria monista
(art. 29, caput), para a qual quem contribui, de qualquer modo, para a realizao do crime,
incide nas penas a ele cominadas.
7. CAUSA DE REDUO DE PENA (ART. 33, 4)
A atual Lei Antidrogas trouxe uma importante inovao, que certamente ir contribuir
para o abrandamento do controle penal em relao ao condenado do primeiro trfico e que
apresente um perfil criminolgico de menor potencial ofensivo em relao ao bem jurdico
protegido, que a sade pblica. Trata-se da causa de reduo de pena, de um sexto a dois
teros, criada para beneficiar o condenado primrio, de bons antecedentes e que no se dedique
s atividades criminosas nem integre organizao criminosa (art. 33, 4).
Parece-nos que o objetivo maior da minorante em exame o de permitir ao juiz
um instrumento mais racional e mais justo, em termos de aplicao e de individualizao
da pena, para enfrentar essa camisa de fora imposta pela adoo da teoria monista, adotada
por nosso Cdigo Penal, em termos de concurso de pessoas. Como o trfico, geralmente,
praticado por quadrilhas ou, ao menos, em concurso de pessoas, nem sempre juridicamente
justo ou razovel tratar o traficante primrio quando for o caso de um simples passador
ou distribuidor da droga, claro com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais
agentes do crime.
Alm de primrio e dos bons antecedentes, o condenado deve demonstrar que, descontando sua atuao no trfico, no se dedica s atividades criminosas e nem pertence a uma
organizao criminosa. Neste ltimo caso, organizao criminosa somente pode ser aquela
a que se refere embora sem defini-la a Lei 9.034/95. Cremos que a minorante foi criada
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007
63
No tocante ao crime de trfico ilcito de drogas, a nova Lei Antidrogas trouxe algumas
inovaes em termos de controle penal desta preocupante conduta. Operou, tambm, alguns
ajustes em termos de linguagem descritos dos tipos penais acima examinados.
Em termos de Poltica Criminal, as inovaes mais significativas consistiram no
aumento da pena mnima, de trs para cinco anos de recluso, na previso de uma causa de
reduo de pena para o traficante do primeiro crime e de bons antecedentes e, ainda, na reduo, de seis para trs, das hipteses tpicas equivalentes ao trfico. Se, no primeiro caso, a lei
nova optou por uma resposta penal mais severa, nas duas ltimas prevaleceu a opo poltica
por um controle penal de maior flexibilidade e de abrandamento do sistema.
Se o legislador acertou na correo da legislao anterior e se adotou regras de convivncia mais adequadas para o enfrentamento da problemtica relacionada ao uso e trfico
de drogas, s o tempo e a prxis podero dar a resposta. A verdade que, desde Montesquieu
e, posteriormente, Beccaria, sabido que vale mais a efetividade da norma penal do que uma
eventual ameaa de maior severidade punitiva.
Alm disso, preciso ressaltar que, para a Poltica Criminal contempornea, elementar o entendimento de que a reduo dos elevados ndices de delinqncia, a includa a
criminalidade das drogas, depende principalmente da adoo de uma transformadora poltica
socioeconmica e cultural capaz de criar uma sociedade de bem estar social e mais igualitria.
Sem isto, as leis penais, por mais bem elaboradas que sejam do ponto de vista tcnicojurdico,
revelam-se ineficientes para cumprir a sua necessria funo de controle penal.
De qualquer modo, vale a lio de Osvaldo Ferreira de Melo ao afirmar que a
Poltica Jurdica tem por tarefa propor as necessrias correes na legislao vigente ou de
descobrir as regras de convivncia exigidas pelos chamados novos direitos, pois o Direito
a ser produzido, com vistas legalidade do futuro, deve buscar renovar-se nas legtimas
64
MELO, Osvaldo Ferreira de Melo. Temas Atuais de Poltica do Direito, cit., p. 72.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.57-66, Novembro, 2007
65
SILVEIRA, Renato de Melo Jorge. Drogas e Poltica Criminal: Entre o Direito Penal
do Inimigo e o Direito Penal Racional. In REALE JNIOR, Miguel (Org). Primeiro
Encontro de Mestres e Doutores do Departamento de Direito Penal da Faculdade de
Direito da USP. Drogas Aspectos Penais e Criminolgicos. Rio de Janeiro: Forense,
2005, p. 25-52.
ZAFFARONI, Eugnio Ral e PIERANGELLI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 132.
66
Reflexos jurdicos de
convivncia familiar
mltipla e simultnea
RESUMO:
O ordenamento jurdico trata de casamento putativo e uma das hipteses a bigamia.
No h normas, sequer protetivas, acerca de unies estveis putativas. H isolados
registros jurisprudenciais e abordagens doutrinrias. Analisamos os possveis efeitos
jurdicos dessas hipotticas situaes, apontando solues prticas para partilha de bens,
alimentos, direitos sucessrios e previdencirios, dentre outros.
Palavras-chave: Unio estvel. Relacionamento monogmico. Casamento putativo.
Bigamia. Direito de famlia.
SUMRIO:
1. Breve abordagem sobre direito convivencial 2. Evoluo histrica dos institutos concubinato,
unio estvel e casamento 3. Efeitos jurdicos de relacionamento convivencial 4. Caracterstica
monogmica da unio estvel 4.1. Linha doutrinria que admite efeitos jurdicos s situaes fticas de famlias simultneas 5. Existncia ftica de convivncias simultneas 5.1. Precedentes
jurisprudenciais sobre o tema 6. Problemas jurdicos de convivncias simultneas 6.1. Algumas
abordagens sobre casamento putativo 6.2- Linha doutrinria contrria aplicao, por analogia,
das regras concernentes a casamento putativo para resolver situaes de convivncias simultneas
7. Solues para resolver situaes de convivncias simultneas no aspecto patrimonial 8. Inafastabilidade da tutela jurisdicional e sua eficcia 9. Concluso 10. Abstract 11. Referncias.
67
Interessantes explanaes sobre o tema unio estvel, nos moldes do Cdigo Civil
de 2002, depreendem-se dos estudos de Jurandir Sebastio, que enfocou o regime de comunho parcial e/ou contratual, no contexto de ampla abordagem sobre casamento, e de Andr
Menezes Delfino, que abordou os aspectos de direito sucessrio. Reportamos o leitor a essas
orientaes doutrinrias, como complemento do presente estudo. Jurandir Sebastio tambm
destaca o requisito da fidelidade entre os conviventes, aspecto central do presente trabalho.
Sobre o tema, merece destaque o estudo de Maria Helena Marques Braceiro Daneluzzi, que apresenta solues para diversos problemas concernentes a unio estvel.
Quanto s propostas de modificao do Cdigo Civil de 2002, acerca do instituto
unio estvel, sugerimos leitura do Projeto de lei n. 6.960 de 2002, com a respectiva exposio
de motivos, em estudos feitos por Juarez de Oliveira, Antonio Cludio da Costa Machado e
Zacarias Barreto.
Relacionamento entre homem e mulher decorrncia da prpria natureza humana.
, por isso, fato natural. Ao longo da histria, os vnculos entre homem e mulher passaram a
ser regrados pelo Estado, conforme as peculiaridades de cada fase da humanidade.
2. EVOLUO HISTRICA DOS INSTITUTOS CONCUBINATO, UNIO ESTVEL E CASAMENTO
DINIZ, Maria Helena. Dicionrio jurdico, 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2005, Vol. 1, p. 893 e 1.069; DIAS, Adahyl
Loureno, A concubina..., ob. cit., p. 23.
10 DIAS, Adahyl Loureno. A concubina..., ob. cit., p. 27.
11 Consoante Alosio Surgik, in Enciclopdia Saraiva de Direito, vol. 35, So Paulo: Saraiva, 1979 (Coord. Prof.
Rubens Limongi Frana e atualizao legislativa por Juarez de Oliveira). Tambm conhecida como Deo Auctore, trata-se
da compilao de normas promovida pelo Imperador Justiniano, que nomeou 16 jurisconsultos, advogados e professores,
considerando iura (matria referente doutrina) e leges (matria constitutiva de textos legais), que haviam sido antes
dispostas no Codex. Logo aps a promulgao do Cdigo (em 07 de abril de 529), Justiniano autorizou a elaborao do
Digesto (em 15 de dezembro de 530), pela Constituio Deo Auctore, assim conhecida porque seu texto inicia-se com
estas palavras.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007
69
do divrcio, na maioria dos pases (inclusive o Brasil, como veremos adiante), a partir da
dcada de 1970.
No Brasil imperial, inicialmente, o casamento era apenas religioso, passando a ser
admitidos efeitos civis a partir do Decreto de 1861.
Proclamada a Repblica, foram editados os Decretos n. 181 e 521, ambos de 1890,
dando primazia ao vnculo matrimonial civil e vedando a precedncia do religioso.
O Cdigo Civil de 1916 admitia apenas casamento civil, nada mencionava acerca
do concubinato puro (entre pessoas desimpedidas para o matrimnio), fazendo aluso ao
concubinato impuro somente para impedir casamento, doao, seguro, herana (arts. 183,
VII, 248, IV, 1.177, 1.474 e 1.719, III).
Unio entre homem e mulher, no formada pelo casamento, passou a ser tratada
pelos tribunais como sociedade de fato, reconhecendo-se direito a indenizao por servios
prestados e indenizao por morte (Smula 35 do Supremo Tribunal Federal Em caso de
acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte
do amsio, se entre eles no havia impedimento para o matrimnio).
Vale mencionar a respeito, o estudo de Rui Ribeiro de Magalhes.15
3. EFEITOS JURDICOS DE RELACIONAMENTO CONVIVENCIAL
71
Verifica-se, pois, que a prpria Constituio da Repblica estabelece carter monogmico para o relacionamento convivencial, acatando o que se passou ao longo da histria.
Merece ressalva que existiram e ainda h civilizaes que admitem poligamia e
poliandria. Continuam aceitas, respectivamente, na Arbia Saudita e na ndia19.
A monogamia passou a ser valorizada a partir do Direito Romano, inclusive como
conseqncia do patriarcado e outros fatores explanados no item 3 retro.
Edgard de Moura Bittencourt20 j sustentava a unicidade de concubina com base
em Demogue (Revue, 32-1933, p. 81 e 33-1934, p. 606).
Por fora do princpio da monogamia, a unio estvel tem como um de seus pressupostos a lealdade (art. 1.724 do Cdigo Civil de 2002). Essa a predominante orientao
doutrinria.
Maria Helena Diniz ensina-nos, ao destacar como um dos elementos essenciais da
unio estvel fidelidade ou lealdade (CC, art. 1.724), que:
Impossvel ser a existncia de duas sociedades de fato simultneas, configuradas como unio estvel (RT 585:166). No havendo fidelidade, nem relao
monogmica, o relacionamento passar condio de amizade colorida, sem o
status de unio estvel. Todavia, preciso estabelecer que tal dever de fidelidade visa
17 CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao, So Paulo: Revista dos Tribunais, 9 ed., 2003, p. 45.
18 DINIZ, Maria Helena. Curso..., ob. cit., p. 353/354.
19 FERREIRA, Pinto. Enciclopdia Saraiva do Direito, So Paulo: Saraiva, 1977, Vol. 59, p. 165/168.
20 BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito, Rio de Janeiro: Jurdica e Universitria, 2 ed., 1969,
1 vol., p.157/159.
72
73
assistance.
- Cdigo Civil portugus Art. 1.672. Os cnjuges esto reciprocamente viculados
pelos deveres de respeito, fidelidade, coabitao, cooperao e assistncia.
- Cdigo Civil argentino Art. 198. Los esposos se deben mutuamente fidelidad,
asistencia y alimentos.
Nosso Cdigo Civil de 2002, no art. 1.566, inciso I (que reiterou o disposto no art. 231,
inciso I, do Cdigo Civil de 1916), tambm exige a fidelidade recproca entre os cnjuges.
A ruptura desse arqutipo decorrer de eventual relao extraconjugal geradora,
simultaneamente, de unies estveis ou casamento. Seria violado o preceito da monogamia,
ainda que houvesse permisso do companheiro ou do cnjuge. Mas, em contrapartida, a outra
famlia, paralela unio estvel ou ao casamento, fora constituda de fato, tornou-se uma
realidade jurdica. Como conciliar o justo e o legal, compatibilizar o princpio da monogamia
com essas situaes fticas, questiona Rodrigo da Cunha Pereira. Lastreado em estudos de
Schopenhauer, Engels, Freud, Lacan, Adam Phillips, Giorgio Del Vecchio, entende que
O acesso da mulher ao mercado de trabalho remodelou a relao homem
e mulher, comprovando a teoria de Friedrich Engels, de que a monogamia est entrelaada com a questo econmica (ENGELS, Friedrich. A origem da famlia, da
propriedade privada e do Estado. Trad. Leandro Konder. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 1995, p. 78). [...] Engels, um dos autores que melhor escreveu sobre a origem
da monogamia e sua introduo no cenrio da Idade Antiga, Mdia, Moderna e Contempornea, nos diz que a monogamia entra na Histria no com uma forma mais
elevada de matrimnio e no tambm um reconciliao entre o homem e a mulher.
Ela surge sob a forma de escravizao de um sexo pelo outro, aplacando um conflito,
ignorado na pr-histria, mas principalmente para garantir que a paternidade seja
indiscutvel e que os filhos na qualidade de herdeiros tero assegurada a transmisso
da herana. A monogamia foi um grande progresso histrico, mas tambm uma forma
de garantir as riquezas privadas e paradoxalmente a escravido e o regime patriarcal
se instalaram s custas da dor e da represso dos outros.
4.1. Linha doutrinria que admite efeitos jurdicos s situaes fticas de famlias
simultneas 27
Carlos Eduardo Pianovsky Ruzik, que sustenta a necessidade de o ordenamento jurdico aceitar e tratar de situaes em que pessoas aceitam conviver em famlias simultneas,
com transparncia e boa-f, argumenta que:
A atribuio de efeitos jurdicos s relaes travadas em uma situao de
simultaneidade familiar se d em concreto, no momento da construo normativa.
Essa construo, nos termos exposto alhures, , ao mesmo tempo, tpica e sistemtica. Parte, portanto, do caso concreto, mas se dirige ordem sistemtica, com suas
regras e princpios.
Por fora do princpio da boa-f, seria possvel afirmar o surgimento de deveres para
o sujeito que se relaciona, de modo especfico, com algum dos componentes daquela dada
entidade familiar.
Na hiptese de ser constituda uma famlia, paralela a outra, com um personagem
comum, que com elas mantm simultneas relaes de conjugalidade, incidiriam deveres
ticos de respeito e proteo esfera moral e patrimonial de ambos os ncleos.
O personagem comum deveria tornar ostensiva a nova relao para o ncleo original,
para evitar que permaneam desconhecendo a nova realidade. Seria um dever de transparncia,
uma imposio tica de se agir com lealdade em relao s legtimas expectativas do outro
acerca da comunho de vida instituda pela famlia.
Com isso, permite-se que o cnjuge ou companheira(o) primeva(o) tenha a oportunidade de optar entre aceitar a nova situao ou exigir a exclusividade, hiptese em que o(a)
personagem comum teria que decidir ao lado de quem prosseguir a vida. A transparncia
dever existir quanto outra pessoa com a qual se formar o segundo ncleo.
26 Colacionados por DINIZ, Maria Helena. Curso ..., ob. op. cit. p. 364/365.
27 Neste subitem faremos abordagem do estudo feito por RUZIK, Carlos Eduardo Pianovsky, Famlias simultneas: da
unidade codificada pluralidade constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 185/198.
___________. Famlias simultneas: da unidade codificada pluralidade constitucional, in: Anais do V Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia, IBDFAM, Belo Horizonte: 2005.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007
75
Mas, caso haja aceitao, mantendo-se ntegros ambos os relacionamentos, coexistindo a afetividade, a simultaneidade no seria desleal, no violaria os deveres de respeito
confiana. A aceitao da simultaneidade significaria opo pela felicidade coexistencial de
todos os componentes das famlias em tela.
Prosseguindo seu estudo, Carlos Eduardo Pianovsky Ruzek aborda a corrente doutrinria antagnica, mencionando Euclides Benedito de Oliveira. Mas argumenta:
Com efeito, a deslealdade mencionada pelo autor (Euclides B. de Oliveira)
pode permitir, como exposto, que no se atribua eficcia jurdica plena relao
assim constituda. Da negao, pode, entretanto, emergir dialeticamente a afirmao
de algo. Nesse sentido, se no pode subsistir a chancela de certos efeitos s unies
simultneas desleais, verifica-se que, se a lealdade est presente, poder se afigurar
a eficcia jurdica da situao de simultaneidade familiar na perspectiva da conjugalidade. Impende remarcar que sobre a simultaneidade de relaes de conjugalidade
no pode incidir uma presuno absoluta acerca da configurao de uma conduta
desleal, violadora de preceitos ticos inerentes convivncia social e tutela da
dignidade do outro.
[ ...]
De outro lado, se no houver violao de deveres ticos decorrentes da
boa-f pelo sujeito da relao familiar que demanda dados efeitos jurdicos, no
ser possvel negar eficcia, na perspectiva daquele sujeito, situao de simultaneidade.
76
Abordando o direito comparado, Maria Helena Diniz28 e Edgard de Moura Bittencourt mencionam casos marcantes ocorridos em Frana e na Hungria.
Na Frana, um homem teria vivido por vinte e seis anos com uma mulher, que usava
seu nome, e com outra, com a qual teve filho, e tambm usava seu nome. A Corte de Paris,
em aresto de 18 de novembro de 1932, concedeu indenizao a ambas: primeira, porque
sua situao pode ser, em certa medida, assimilada da esposa legtima, e outra, em razo
de receber ela do defunto penso em favor do filho comum. Mas a Corte de Cassao anulou
o julgado. Mantendo as mulheres em localidades diferentes, a Corte de Paris desprezou o
conseqente carter imoral das relaes, sua precariedade e inestimabilidade do vnculo. Tais
ligaes no poderiam criar direito em prol de nenhuma delas.
Concluiu que, bem analisada a situao, assiste razo Corte de Paris. A companheira de vinte e seis anos, que utilizava o nome do concubino, em verdadeira posse de estado,
mereceria indenizao. A outra nada teria direito e nada lhe foi dado, a no ser justa penso
ao filho comum.
Conforme reportagem de Lionz Gazdag (Folha de S. Paulo, de 5-8-67), sobre decises
dos tribunais da Hungria, trs companheiras do mesmo homem, engenheiro de siderurgia,
falecido em Budapeste, disputaram o seguro social por ele deixado. Viveram com ele durante
mais de quarenta anos, concomitantemente, como no poderia deixar de ser. Alternava-se o
concubino com elas, revezando-se em dias certos da semana e tambm com elas repartindo
o produto do trabalho. Ambas as mulheres pleitearam a penso previdenciria deixada pelo
morto. A soluo dada pelas autoridades foi a de diviso em partes iguais da verba mensal
destinada aos dependentes do segurado.
Retornando ao direito ptrio, houve sentena proferida pelo juiz Evandro Gueiros
Leite, Primeira Vara da Justia Federal da Guanabara, em 18/08/1967, condenando o IPASE
a repartir a penso vitalcia do segurado falecido entre duas pretendentes, ambas solteiras,
com as quais viveu simultaneamente, em estado de concubino (Jornal O Estado de S. Paulo,
18-8-67).
Esses registros histricos, colacionados por Maria Helena Diniz e Edgard de Moura
Bittencourt, podero nortear a soluo para eventuais casos similares da atualidade.
O egrgio Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul resolveu intrincado
processo concernente a dois relacionamentos familiares concomitantes, proferindo a seguinte
ementa:
29
77
nentes a:
- sociedade de fato (art. 981 do Cdigo Civil de 2002), por ser inegvel que a contribuio, mesmo que indireta, do trabalho domstico da mulher relevante para a formao
do patrimnio do casal, conforme Smula 380 do Supremo Tribunal Federal: Comprovada a
existncia de sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com
a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum.;
- princpio da boa-f objetiva, para vedar abuso de direito, evitando enriquecimento
sem causa nesse sentido, leciona Flvio Tartuce31. Observa que o art. 1.561 do Cdigo Civil
de 2002 no trata de boa-f objetiva relacionada com conduta , mas de boa-f subjetiva,
intencional, relacionada com a crena, com o poder imaginativo da pessoa humana, consoante
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzuk. Por isso, no desenvolve o estudo
considerando esse dispositivo legal (art. 1.561 do Cdigo Civil), mas defende a aplicao
30 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato ..., ob. cit., p. 75.
31 TARTUCE, Flvio. O princpio da boa-f objetiva no direito de famlia, Revista Brasileira de Direito de Famlia, n.
35 (esse estudo mencionado por Maria Helena Diniz, em Curso..., ob. cit., p. 364).
78
das disposies constantes dos arts. 113, 187 e 422 do Cdigo Civil de 2002, sendo estes
fundamento legal para a caracterizao de responsabilidade civil daquele que desrespeitar a
boa-f objetiva. Discorrendo sobre a boa-f objetiva e a unio estvel plrima ou mltipla,
depois de analisar os ensinamentos de Maria Helena Diniz, Euclides de Oliveira e Maria Berenice Dias, sustenta que a boa-f objetiva pode ser til para resolver problemas decorrentes
de tais situaes.
- casamento putativo, art. 1.561, 1, do Cdigo Civil de 2002, por analogia. Nesta
linha a doutrina de Hlio Borghi32. Ressalta a dificuldade de incidncia dos efeitos da
putatividade para unio estvel, em razo de o vnculo formar-se gradativamente, o que
dificulta que perdure o desconhecimento do impedimento constatada situao impeditiva
constituio de unio estvel (conforme art. 1.726 do Cdigo Civil de 2002), deixaria de
existir boa-f. Sustenta que:
Todavia, entende-se possvel a admisso dos efeitos da putatividade em
relao aos companheiros, quando da descoberta de algum desses fatos impeditivos
estabilidade da unio, ou mesmo depois que j houvessem convertido sua unio em
casamento, desde que de completo desconhecimento de um ou de ambos os companheiros, aplicando-se, por analogia, aos casos da unio que se pretendia estvel ou de
casamento por converso dessa unio e invalidados, os preceitos relativos aos efeitos
da putatividade no casamento invlido (CC, art. 1.561 e pargrafos).
Em seguida, Hlio Borghi apresenta as solues que entende adequadas para tais
situaes.
Euclides Benedito de Oliveira33 aps defender a unicidade de vnculo e discordar
de eventual simultaneidade de casamento e unio estvel ou de mais de uma unio estvel,
leciona:
Mas cumpre lembrar a possibilidade de unio estvel putativa ou de anulao da segunda unio, quando haja boa-f por parte de um ou de ambos os cnjuges,
com reconhecimento de direitos (art. 221 do CC/16; art. 1.561 do NCC). A segunda,
terceira ou mltipla unio de boa-f pode ocorrer em hipteses de desconhecimento,
pelo companheiro inocente, da existncia de casamento ou de anterior e paralela unio
estvel por parte do outro. Subsistiro, em tais condies, os direitos assegurados por
lei ao companheiro de boa-f, desde que a unio por ele mantida se caracterize como
duradoura, contnua, pblica e com propsito de constituio de famlia, enquanto no
reconhecida ou declarada a nulidade. Cumpre ressalvar que so raras essas hipteses,
exatamente pelo carter pblico de que deve se revestir a unio estvel, tornando difcil
o reconhecimento de boa-f de um segundo companheiro, que pode ser quebrada na
relao amorosa com outrem. Quem sabe restem as possibilidades de uma vivncia
assim poligmica, sem que o outro saiba, nas aventuras de caixeiros viajantes ou de
marinheiros que se dediquem a um amor em cada praa ou porto de parada.
32 BORGHI, Hlio. Casamento e unio estvel formao, eficcia e dissoluo, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2 ed.,
2005, p. 204/207.
33 OLIVEIRA, Euclides Benedito de. Unio estvel,..., p. 127/128.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007
79
nar)35.
80
que37:
81
inerentes, atribui efeitos a uma situao, mandando aplicar as regras de outro instituto, no
por fico, mas por adoo dessa tcnica legislativa. Pondera que no so as conseqncias
jurdicas prprias do casamento; uma coisa so estas e outra coisa so os efeitos que o direito
atribui a um fato realmente acontecido, como na hiptese realmente havia a celebrao
de um casamento, conforme consagrada doutrina estrangeira a que se reporta Trabucchi,
Matrimonio Putativo, pg.19; Pacifici-Mazzoni, Istituzioni, VII, n. 92, pg. 114; Crisafulli,
Matrim. Putativo, n. 71, pg. 122; Cicu, Sul fondamento del matrimonio putativo, n. 10, pg.
313; Pires de Lima, Casamento Putativo, n. 3, pg. 23.
Origem e evoluo do instituto so consideradas a partir do direito romano, porque
seria a primeira fase da humanidade a exigir apreciao do tema e tambm porque a evoluo jurdica da famlia importa, entre os povos da nossa rea cultural, a partir de Roma
(S PEREIRA, D. Famlia, pg. 332). Esclarece que, para alguns autores, o direito romano
admitiu efetiva teoria do casamento putativo, mas a opinio predominante seria a de localizar
a origem do instituto no direito cannico. No obstante essa ressalva, analisa o tema poca
de Roma.
Com relao ao direito cannico, leciona Yussef Said Cahali: Ser, portanto, no
direito cannico, que se vai estruturar primariamente o instituto do casamento putativo; o que
se compreende em razo dos precedentes histricos que determinaram a sua elaborao.
Em sede de direito comparado, merecem analise os sistemas ingls, norte-americano, sovitico, francs, italiano, espanhol, portugus, argentino, mexicano, prussiano, suo
e alemo.
O direito brasileiro estudado a partir da fase anterior codificao, destacando a
influncia do direito cannico e tratando do Decreto de 1890. Ensina que38:
Quando Coelho Rodrigues foi incumbido de elaborar o seu projeto (15 de
junho de 1890), j proclamada a Repblica, o casamento se tinha secularizado por
fora do Decreto n. 181, de 24 de janeiro de 1890; embora, ao faz-lo, o legislador
tivesse tomado por emprstimo, ao direito cannico, o essencial do instituto.
Ao tratar dos conflitos de meao, da partilha, em situaes de nulidade por bigamia, Yussef Said Cahali analisa os pensamentos dos consagrados doutrinadores Aubry e Rau,
Carvalho Santos, Marcad, Braudy-Lacantinerie, Duranton, Toullier, Dias Ferreira, Pires de
Lima e Pontes de Miranda, para concluir que40:
Dentro de um rigor lgico, parece-nos mesmo invivel qualquer posio
absoluta; isto porque as solues que se buscam decorrem de princpios jurdicos
igualmente vlidos, porm irremediavelmente conflitantes.
Pois, se o direito da primeira mulher deve ser respeitado na sua plenitude,
incorporando-se na comunho de que participa, tudo aquilo que vier a ser adquirido, de
qualquer forma ou a qualquer ttulo, pelo cnjuge bgamo, tanto que os autores s ousam
fingir que o primeiro casamento se dissolveu quando do segundo putativo, no menos
certo que, em razo dos efeitos da putatividade, incorpora-se a comunho de que participa
o segundo cnjuge inocente, tudo aquilo que pertencia ao marido, de qualquer forma ou
a qualquer ttulo, propiciando a natural comunicao dos bens do primeiro casamento
(legtimo) ao segundo casamento (putativo), o que aparenta ser um absurdo.
Mas, qualquer esquema que seja preconizado (contendo, cada qual, um mnimo
de autenticidade jurdica), deve orientar-se no sentido de no permitir que a partilha seja
fonte de locupletamento ilcito para algum dos cnjuges, impedindo que qualquer deles
seja injustamente lesado (dentro dessas consideraes, o esquema de CUNHA GONALVES bem pode ser aproveitado); sendo at recomendvel que o julgador descambe
para as solues de eqidade, que melhor atendam ao caso concreto.
Alis, s assim se compreende a deciso do Tribunal de Justia de So Paulo, que atribuiu exclusivamente ao cnjuge putativo, o direito meao, preterindo a
prpria esposa legitima, com o argumento de que os bens tinham sido amealhados na
vida em comum da segunda esposa com o bgamo (Primeira Cmara, j. 28 fevereiro
1967, Rev. Tribs. 381/126).
E, dentro dessa orientao, deve-se procurar resolver todos os conflitos de
interesse patrimonial, que envolvam os diversos cnjuges do bgamo (Tratando-se de
montepio, a Primeira Turma do Supremo Tribunal j decidiu que deve ser dividido em
partes iguais, para atender ao direito de duas senhoras que foram casadas com o contribuinte e aos filhos respectivos j. 6 setembro 1942, Rev. Forense, 95/575).
6.2. Linha doutrinria contrria aplicao, por analogia, das regras concernentes a
casamento putativo para resolver situaes de convivncias simultneas
83
Recrudesce a dificuldade na fixao das espcies quando se trata de disposies de ordem pblica includas nos domnios do Direito Privado: aquelas em
que visivelmente predomina o objetivo de tutelar o interesse geral, e subordinado
a ele se deixa o do indivduo (Beudante, vol. I, p. 282). Tais so as normas que tm
por objeto fixar o estado das pessoas, a capacidade ou incapacidade, os direitos e
deveres que do mesmo procedem; regular os bens na sua diviso e qualidade, ou a
forma e a validade dos atos, e salvaguardar o interesse de terceiros (Francesco de
Filippis, Corso Completo di Diritto Civille Italiano Comparato, vol. I, 1908, p. 90;
Fiore, vol. II, n. 1.000; Huc, vol. I, n. 186; Beudant, vol. I, n. 120; Alves Moreira,
vol. I, p. 65-66.).
Consideram-se de ordem pblica as disposies sobre a organizao da
famla: por exemplo, as que dizem respeito ao exerccio do ptrio poder, aos direitos
e deveres dos cnjuges, assim como as que probem a poligamia, ou o casamento
entre parentes at certo grau (Alves Moreira, vol. I, p. 65; Fiore, vol. II, n. 1.000; de
Filippis, vol. I, p. 90). Grifo nosso.
No que diz respeito interpretao dessa categoria de normas, o ensinamento
de Carlos Maximiliano que: As prescries de ordem pblica, em ordenando ou
vedando, colimam um objetivo: estabelecer e salvaguardar o equilbrio social. Por
isso, tomadas em conjunto, enfeixam a ntegra das condies desse equilbrio, o que
no poderia acontecer se todos os elementos do mesmo no estivessem reunidos.
Atingido aquele escopo, nada se deve aditar nem suprimir. Todo acrscimo seria
intil; toda restrio, prejudicial. Logo caso de exegese estrita. No h margem
para interpretao extensiva, e muito menos para analogia (Vander Eycken Mthode
Positive de lInterprtation Juridique, 1907, p. 314-315; Bernardino Carneiro, op.
cit., 53.).
sobretudo teleolgico o fundamento desse modo de proceder. S ao
legislador incumbe estabelecer as condies gerais da vida da sociedade; por esse
motivo, s ele determina o que de ordem pblica, e, como tal, peremptoriamente
imposto. Deve exigir o mnimo possvel, mas tambm tudo o que seja indispensvel.
Presume-se que usou linguagem clara e precisa. Tudo quanto reclamou, cumpre-se;
do que deixou de exigir, no obriga ao particular: na dvida, decide-se pela liberdade,
em todas as suas acepes, isto , pelo exerccio pleno e gozo incondicional de todos
os direitos individuais.
O objetivo do preceito assegurar a ordem social. O que no seja indispensvel para atingir aquele escopo constitui norma dispositiva ou supletiva, exeqvel,
ou derrogvel, a arbtrio do indivduo. S excepcionalmente se impem coeres,
dentro da rbita mnima das necessidades inelutveis (Vander Eycken, op. cit., p.
315-316).
85
que trouxe, ao segundo casal, o personagem de boa-f (por exemplo, a segunda mulher), e os
bens do bgamo, alm dos adquiridos na constncia dos dois relacionamentos, e at a data
da desconstituio do segundo relacionamento. A fim de apurar qual a meao da segunda
mulher, deve ser separada, em primeiro lugar, a meao da primeira mulher. Ser necessrio
inventariar todos os bens, com excluso, apenas, dos que pertencem segunda mulher. Os
bens adquiridos, todos, sero considerados pertencentes ao primeiro casal. Separada a meao
da primeira mulher, jungir-se- a meao do bgamo aos bens da segunda mulher, se esta os
tiver. Formado, assim, o segundo monte partvel, ser este dividido entre o bgamo e a companheira putativa. Depois, a meao do bgamo regressar ao primeiro relacionamento
convivencial, que subsistir at que se dissolva, por qualquer das vias de desconstituio de
unio estvel. essa a sugesto que apresentamos.
Mas os problemas podem no se restringir ao aspecto puramente patrimonial. Em
situaes de convivncias simultneas, poder haver dificuldade para solucionar questes
relativas a efeitos, como: uso do nome, desconto para pagamento de imposto sobre a renda,
incluso como pensionista de previdncia, alimentos, direitos sucessrios etc.
Tomando como exemplo o direito a alimentos, caso fosse possvel aplicar, por
analogia, as regras de casamento putativo (o que, segundo nosso entendimento, no recomendado, como retro enfatizado), urge verificar se a sentena, reconhecedora da putatividade,
faz cessar tal obrigao.
Segundo Maria Helena Diniz48 e Yussef Said Cahali49, para cnjuges nossa legislao
no contm disposio especfica a respeito da continuidade da obrigao alimentar, diversamente do que ocorre na Argentina, Portugal e Itlia. A Lei Matrimonial da Argentina (art. 87,
inc. I) estabelece que, no obstante a declarao da nulidade, subsiste a obrigao de prestar
alimentos, se houver necessidade. O Cdigo Civil lusitano estabelece que, declarado nulo ou
anulado o casamento, o cnjuge de boa-f conserva o direito a alimentos aps a sentena (art.
2.017), cessando em razo de novo casamento ou de indignidade (art. 2.019). O Cdigo Civil
italiano trata da questo em seu art. 129, com a redao da Lei n. 151/75.
Facilmente verificamos que tampouco para conviventes h regras concernentes a
alimentos em situaes de convivncias simultneas.
Considerando que sequer para cnjuge putativo existe legislao, no podemos cogitar
de analogia o que, reiteramos, seria inadequado procedimento de hermenutica.
Com relao a direitos sucessrios, acerca de casamento putativo Maria Helena
Diniz50 esclarece:
Se o casamento for putativo, o cnjuge de boa-f (CC, art. 1.561, 1) sucede ao pr-defunto se a sentena anulatria for posterior ao falecimento do cnjuge
de cuja sucesso se trata, embora o de m-f no suceda ao de boa-f, porque relativamente ao que contraiu matrimnio de m-f os efeitos civis no lhe aproveitaro
(CC, art. 1.561, 2).
Tendo por base essa orientao sobre casamento putativo e considerando que convivente tem o direito de participar da sucesso, mesmo que apenas nos moldes do art. 1.790 do
48 DINIZ, Maria Helena. Curso ..., ob. cit., p. 279/280.
49 CAHALI, Yussef Said. O casamento putativo, ob. cit., p. 141/145.
50 DINIZ, Maria Helena. Curso ..., ob. cit., vol. 6, p. 121.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007
87
Cdigo Civil de 2002, haver grande dificuldade para definir o quinho dos(as) conviventes
de boa-f.
Acerca de direitos sucessrios, novamente nos reportamos aos estudos de Andr
Menezes Delfino51 e Jurandir Sebastio52, inicialmente mencionados.
8. INAFASTABILIDADE DA TUTELA JURISDICIONAL E SUA EFICCIA
personagem dos relacionamentos simultneos), imaginemos a situao de o personagem bgamo ser um homem, o traidor de duas mulheres. Primeiro partilham-se os bens do segundo
casal, verificando o que foi trazido ao primeiro casal pelo personagem trado (a primeira
mulher); o que trouxe, ao segundo casal, o personagem de boa-f (a segunda mulher), e os
bens do bgamo, alm dos adquiridos na constncia dos dois relacionamentos, e at a data
da desconstituio do segundo relacionamento. Separa-se o quinho da primeira mulher,
inventariando todos os bens, com excluso, apenas, dos que pertencem segunda mulher.
Todos os bens adquiridos sero considerados pertencentes ao primeiro casal. Apurada e separada a meao da primeira mulher, somar-se- a meao do bgamo aos bens da segunda
mulher. Com isso, forma-se o segundo monte partvel, que ser dividido entre o bgamo e a
companheira putativa (a segunda mulher). Depois, a meao do bgamo regressar ao
primeiro relacionamento convivencial, que subsistir at que se dissolva, por qualquer das
vias de desconstituio de unio estvel.
d.2) Com relao obrigao alimentar, nossa legislao nada prev acerca do
personagem de boa-f do segundo relacionamento.
d.3) No que se refere a direitos sucessrios, dever ser observado o disposto no art.
1.790 do Cdigo Civil de 2002, em conjunto com as disposies atinentes apurao da poro
patrimonial que cada um dos ncleos de entidade familiar putativa adquiriu onerosamente,
o que poder ser verificado conforme as sugestes constantes do item d.1 retro.
e) Caso os envolvidos em situaes fticas de convivncias simultneas no consigam
resolver de maneira amigvel e extrajudicial os problemas surgidos, podero se valer do Poder
Judicirio, que dever prestar-lhe a adequada tutela jurisdicional;
f) Transitada em julgado a sentena ou acrdo, ter presuno jure et de jure acerca de
sua licitude, por fora das mencionadas regras de calibragem e do princpio da interao.
10. ABSTRACT:
The juridical adjustment deals with putative marriage and one of the possibilities is
bigamy. There are no rules, even protective, concerning putative unions. There are
isolated jurisprudential registries and academical approaches. We analyzed the possible
juridical effects of these hypothetical situations, indicating practical solutions to goods
partition, descent law and social security rights, from others.
Key words: Putative union. Monogamic relationship. Putative marriage. Bigamy. Family law.
11. REFERNCIAS
BITTENCOURT, Edgard de Moura. O concubinato no direito, Rio de Janeiro: Jurdica
e Universitria, 1969.
BORGHI, Hlio. Casamento e unio estvel formao, eficcia e dissoluo, So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2005.
CAHALI, Yussef Said. Divrcio e separao, So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003.
__________. O casamento putativo, So Paulo: Revista dos Tribunais, 1979.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.67-90, Novembro, 2007
89
90
ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
E PENAIS SIGNIFICATIVOS DA
LEI MARIA DA PENHA
Resumo:
A Lei Maria da Penha foi publicada no af poltico de diminuir a violncia contra a mulher.
Ao estabelecer medidas que superprotegem a mulher, a Lei n. 11.340/2006 no hesitou em
violar direitos fundamentais estabelecidos pela Constituio da Repblica Brasileira de 1988.
Esse mecanismo de ao afirmativa, sob o pretexto de proteger grupos considerados frgeis,
acaba por reafirmar discriminaes culturais e inferiorizar tais grupos. A principiologia democrtica constitucionalizada no autoriza que a implementao de direitos fundamentais
seja discriminada em funo do sexo ou do gnero do cidado. A isonomia fundamental,
nesse aspecto, absoluta.
Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Princpio da isonomia. Discriminao sexual. Ao
afirmativa.
SUMRIO:
1. Introduo 2. Antecedentes Legislativos Da Lei Maria Da Penha 3. O Ser Mulher - 4. O Ser
Mulher como Sujeito Passivo da Lei Maria da Penha 5. Lei Maria da Penha: uma (des)igualdade
fundamental 5.1 A natureza principiolgica constitucional dos direitos fundamentais 5.2 Direitos
fundamentais como piso de igualdade 5.3 Sexo na Lei Maria da Penha, uma desigualdade fundamental
6. Aspectos penais significativos da Lei Maria da Penha 7. Consideraes finais 8. Resumi 9.
Referncias.
1. INTRODUO
Uma coerente e criteriosa anlise da violncia contra a mulher no pode deixar de
levar em conta aspectos que escapam ao mbito puramente dogmtico ou jurdico-penal.
Aquele que sabe tudo de Direito Penal, mas apenas isto, corre o risco de no saber nada de
Direito Penal. Acaba ficando um estudo esquizofrnico, fragmentado. A abordagem da Lei
Maria da Penha (Lei n. 11.340, de 7 de agosto de 2006) ser feita no paradigma adotado pela
nossa Constituio da Repblica de 1988, o Estado Democrtico de Direito. A violncia
contra a mulher se insere em uma problemtica que, necessariamente, abrange questes
ligadas igualdade entre sexos. Trata-se de tema com elevado grau de complexidade, j que
densa a carga ideolgica que carrega. Como inevitvel quando se trata da abordagem
do humano, refletir a respeito do indivduo, da famlia, do sexo, do gnero, da isonomia,
indagao ontolgica e histrica, tarefa que se impe sobretudo em tempos de transformao
da sociedade e de crise de valores. E exatamente por isso que nos socorreremos de alguns
conceitos psicanalticos.
2. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA
A Lei n. 11.340, sancionada em 7 de agosto de 2006 pelo Presidente Luiz Incio
91
Lula da Siva, foi batizada de Maria da Penha em homenagem a uma vtima da violncia
domstica. Em 1983, a biofarmacutica Maria da Penha Maia Fernandes levou um tiro nas
costas que a deixou paraplgica, aos 38 anos de idade. O autor do disparo foi seu marido,
o professor universitrio Marco Antnio Heredia Viveros, que aps uma primeira tentativa
ainda procurou mat-la por eletrocuo. Heredia foi condenado e preso em 28 de outubro de
2002, cumprindo dois anos de priso.
O caso de Maria da Penha chegou Comisso Interamericana dos Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos, que responsabilizou o Brasil por negligncia e
omisso em relao violncia domstica. A OEA, com base na Conveno Interamericana
para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno do Belm do Par),
acatou, pela primeira vez, uma denncia de crime de violncia domstica e iniciou uma srie
de investigaes sobre o andamento do caso na esfera judicial brasileira. Em abril de 2001, a
OEA condenou o Brasil a definir uma legislao adequada a esse tipo de violncia.
Um consrcio de entidades ligadas ao movimento feminista apresentou bancada
feminina do Congresso Nacional e Secretaria Especial de Polticas para as Mulheres um
anteprojeto de lei definindo as diversas formas de violncia domstica e familiar contra as
mulheres e estabelecendo mecanismos para prevenir e coibir este tipo de violncia e prestar
assistncia s vtimas. Com a nova lei, que entrou em vigor no dia 22 de setembro de 2006, a
comunidade feminina espera que a violncia domstica e familiar contra a mulher diminua.
3. O SER MULHER
Ao ler a Lei Maria da Penha, a primeira reflexo a ser feita a respeito do conceito de mulher, de tamanha complexidade para ser respondido com uma mera espiada no
dicionrio. Segundo a Enciclopdia e Dicionrio Koogan/Houaiss, mulher o ser humano
do sexo feminino. Sexo a diferena fsica e constitutiva do homem e da mulher, do macho
e da fmea: sexo masculino e feminino. Sexo feminino o que se refere ao sexo caracterizado pelo ovrio (nos animais e nas plantas). Ento, ser mulher apenas ter rgos sexuais
femininos? a genitlia que distingue o sexo fmeo do sexo macho? E como se distingue o
gnero feminino do gnero masculino? A genitlia capaz, por si s, de determinar o gnero
feminino ou masculino do ser humano?
Aprende-se em Psicanlise que desde o nascimento nos espelhamos no olhar de um
outro. Nascemos seres dependentes fsica e psicologicamente. A maturidade apenas modifica
a qualidade dessa dependncia. A nossa ansiedade de nos distinguirmos dos demais torna-nos,
porm, desses dependentes no de algum em particular, mas do outro em geral. atravs
do convvio com outras pessoas que ns nos vemos, trocamos olhares e nos identificamos,
formando uma auto-estima de ns mesmos. Reconhecermo-nos nas semelhanas e diferenas
que se refletem no olhar do outro uma necessidade que atravessa a nossa existncia.
Como ensina Giselle Cmara Groeninga (2004, p. 250), a investigao de um conhecimento de forma interdisciplinar vem reconhecer esta necessidade de outro olhar que nos leva
a um fortalecimento da identidade e a um redimensionar de cada disciplina, rumo a um novo
horizonte epistemolgico o de ampliar os princpios mesmos que regem os conhecimentos
de cada rea do saber. Estamos vivendo em plena crise paradigmtica. Os pressupostos que
formavam o que acreditvamos serem as bases do nosso conhecimento tm se modificado.
Depois da demonstrao de Freud da existncia de um inconsciente que estruturado com uma
lgica que lhe prpria, tivemos acesso a outro sujeito alm do sujeito de direito o sujeito
92
Ente tudo de que falamos, tudo que entendemos, com que nos comportamos
dessa ou daquela maneira, ente tambm o que e como ns mesmos somos. Ser est
naquilo que e como , na realidade, no ser simplesmente dado, no teor e recurso,
no valor e validade, na pr-sena, no h. (HEIDEGGER, 1995, p. 32)
H ser no seu prprio ser (1979, p. 98). O ser sempre o ser de um ente. Como
o homem ek-siste no como um fato objetivo, mas como um acontecimento
vivido, e isto significa que em cada instante ele se manifesta no ser. Aqui, ek-sistir no indica
o fato de ser, mas o modo de ser. A essncia do homem consiste em revelar-se como ek-sistncia, isto , como o a, a clareira do ser. A ek-sistncia uma tarefa a realizar. O sujeito
humano uma construo. Ser-no-mundo , portanto, uma estrutura de realizao. Nossa
existncia (Dasein) nada mais que nosso ser-no-mundo. A essncia do ser-a reside na
sua existncia (1979, p. 99).
Como seres humanos, podemos ser analisados como raciocinadores lgicos ou como
feixes fsicos de carne e osso, mas como daseins no somos nada alm de nossas compreenses e incompreenses do mundo e do lugar que nele ocupamos, e de nossas mais ou menos
claras compreenses e incompreenses dessas prprias compreenses, e assim por diante,
interminavelmente. Para o dasein, existir ontologizar. no dasein que o homem constri o
seu modo de ser, a sua existncia, a sua histria etc. Nesse sentido, Heidegger explica que:
ser-no-mundo,
93
Para ter incidncia a nova lei, o sujeito passivo da violncia deve necessariamente
ser uma mulher e a ambincia deve ser a unidade domstica, familiar ou de afeto. Portanto,
fundamental que se constate que a violncia seja contra a mulher e que haja um vnculo
domstico, familiar ou de afeto com o agente do fato (art. 1 da Lei 11.340/2006).
No Estado Democrtico de Direito (CB, art.1), ensina o Prof. Rosemiro Pereira Leal
(2005, passim) que o desatendimento de direitos fundamentais de vida e dignidade implica
impedir o ser do homem, mesmo que aferidas as condies entitivas de possibilidade de sua
sobrevivncia orgnica (ente). A constitucionalidade brasileira prioriza a vida de um ser-homem
(liberdade fundamental) e no vida histrico-biolgica, j que esta mera extenso daquela.
A garantia do homem enquanto titular da autoria do seu mundo; garantia da liberdade de o
homem escolher entre as vrias possibilidades de seu mundo no estar-a (Dasein) dos entes.
Assim, conclui Rosemiro Pereira Leal, o direito vida a escolha de um mundo no intramundo
pelo ser-homem, a liberdade de decidir sobre o mundo do seu ser.
Ser livre, segundo Heidegger, experimentar-se situado na interseco do ser-nomundo com o mundo do ser. A liberdade realiza a emergncia do mundo no interior do ser.
A liberdade , pois, a prpria prtica do pensamento, uma vez que ela deixa-ser o ser. (1979,
p. 101). Nesse sentido, a Lei Maria da Penha tambm conferiu ampla tutela mulher como
ser-homem. Basta uma leitura dos arts. 2 e 3 para verificar que os direitos fundamentais
de dignidade e liberdade da mulher so garantidos para que ela possa escolher o mundo do
seu ser. Se no bastassem os citados artigos, h ainda o art. 5, pargrafo nico, que enfatiza
a liberdade da mulher de orientao sexual do seu ser. Ora, mais uma vez temos que nos
94
socorrer da Psicanlise no que toca aos estudos sobre sexualidade. A idia de sexualidade
de tamanha importncia na doutrina psicanaltica que, com justa razo, pde-se afirmar que
todo o edifcio freudiano assentava-se sobre ela, o que um exagero.
Freud efetuou uma verdadeira ruptura epistemolgica com a sexologia, estendendo a
noo de sexualidade a uma disposio psquica universal e extirpando-a de seu fundamento
biolgico, anatmico e genital, para fazer dela a prpria essncia da atividade humana. Distinguiu, assim, os dois grandes campos da sexualidade: a determinao anatmica e biolgica
(sexo), por um lado, e a representao social e psquica (gnero) identidade sexual, por outro.
Mostrou que a sexualidade tanto era uma representao ou uma construo mental quanto
o lugar de uma diferena anatmica. Para Freud, com efeito, a existncia de uma diferena
anatmica entre os sexos no desembocava numa concepo naturalista, uma vez que essa
famosa diferena, ausente no inconsciente, atesta, para o sujeito, uma contradio estrutural
entre a ordem psquica e a ordem anatmica. possvel, portanto, uma no concordncia
entre o psquico e o anatmico, entre o ser e o ente.
A partir dessa distino entre o sexo, como a especificidade biolgica e anatmica,
e o gnero (gender), como a representao social e psquica da diferena sexual identidade
sexual, possibilitou-se interrogar a identidade sexual do ser do ente, o que possibilitou que
a viso que a sociedade ocidental tinha da sexualidade e da histria da sexualidade em geral
se transformasse totalmente. Percebendo a necessidade de reflexo sobre a redistribuio das
relaes de identidade entre os sexos, j que a determinao anatmica no se sustenta mais,
vislumbrando pois a possibilidade de homem-masculino, homem-feminino, mulher-feminino
e mulher-masculino (NOLASCO, 1995, p. 16), comearam os estudos sobre bissexualidade,
homossexualidade, heterossexualidade, transexualidade, hermafroditismo real e os fenmenos
de travestismos.
Assim, diante do exposto, percebe-se que a Lei Maria da Penha ratificou a garantia
constitucional democratizada da liberdade do ente de escolha sobre o seu prprio mundo,
inclusive a sua liberdade de escolha da identidade sexual de seu ser.
5. LEI MARIA DA PENHA: UMA (DES)IGUALDADE FUNDAMENTAL
5.1 A natureza principiolgica constitucional dos direitos fundamentais
95
Norberto Bobbio (1992, p. 1) enfatiza que a marca caracterstica do Estado Democrtico de Direito a sua legitimao pela consagrao e promoo dos Direitos Fundamentais,
j que sem Direitos do homem, reconhecidos e protegidos, no h democracia. Um dos fundamentos do nosso Estado Democrtico de Direito a dignidade da pessoa humana (CR/88,
art. 1, III). Isso significa que o indivduo o limite e o fundamento do domnio poltico da
Repblica. A Repblica, assim, uma organizao que serve o homem, no o homem que
serve os aparelhos polticos-organizatrios. A dignidade humana o valor-fonte para definir
os direitos fundamentais, isto , os direitos fundamentais so desdobramentos da dignidade
da pessoa humana. Nesse sentido, a Constituio da Repblica, no art. 5, caput, positiva a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Esse
panorama evidencia que a dignidade da pessoa humana o fundamento material da unidade
da Constituio, ela a unidade axiolgica ou teleolgica da Constituio. O valor pessoal
do homem impe um limite deontolgico interpretao constitucional.
Portanto, reconhece-se aos direitos fundamentais a natureza principiolgica
constitucional de justificao do Estado. Tais direitos so fundantes, ou seja, so fontes de
legitimao de todo o Direito, condicionam a produo e interpretao das normas jurdicas
infraconstitucionais.
5.2 Direitos fundamentais como piso de igualdade
Ao assegurar direitos fundamentais para todos os cidados, o Estado Democrtico
de Direito deve garantir um piso de igualdade (LEAL, 2005, p. 79) para todos os cidados
como ponto de partida para verificar as diferenas. S ser possvel verificar diferenas aps
o atendimento dos direitos fundamentais vida, liberdade, igualdade, segurana, ao
patrimnio, moradia, enfim, aos direitos necessrios dignidade humana.
A igualdade jurdica na democracia nivela todos os cidados no plano da titularidade
dos contedos normativos dos direitos fundamentais. No h que se falar em desigualdade
jurdica de direitos fundamentais (LEAL, 2005, p.80), porque, uma vez que so cumpridos os direitos fundamentais, o que se tem so desnveis patrimoniais e de personalidade
(identidades), sem que tal diferencial pudesse quebrar a igualdade entre as partes a ponto de
recuperar a velha mxima de justia do Estado Liberal tratamento igual para os iguais e
desigual para os desiguais.
Rosemiro Pereira Leal explica que no h direito diferena no plano dos direitos
fundamentais j acertados constitucionalmente para todos, sob pena de romper o princpio
da igualdade jurdica. A possvel existncia de direitos diferentes s ocorre no sobrenvel da
normatividade fundamental. Enfatiza ele que direitos diferentes, na teoria da democracia,
no geram diferenas jurdico-fundamentais entre pessoas a suplicarem tratamento discriminatrio (LEAL, 2005, p. 79). As desigualdades possveis seriam apenas fsica, psquica,
cultural, esttica, ideolgica ou econmica. Portanto, o negro, o ndio, o homossexual, a
lsbica, o deficiente no so desiguais a ningum quanto a direitos fundamentais na teoria da
constitucionalidade democrtica. Tanto eles quanto os brancos, os amarelos, as mulheres, os
heterossexuais: homem ou mulher, so iguais em direitos fundamentais e titulares de igualdade
processual (simtrica paridade-isonomia) no direito democrtico (LEAL, 2005, p. 79). Os
Um dos pontos frgeis deste imperativo moral ter sido defendido em nome de um suposto Direito Natural. Plato
busca nos fazer crer que, se naturalmente alguns indivduos so superiores, no podem ser tratados de forma igual aos que
lhe so desiguais. Para ele, Estado justo era aquele que operacionalizava a manuteno de cada indivduo no seu lugar
natural.
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lquidos (autoexecutivos) e certos (infungveis), e, assim, devem ser imediatamente satisfeitos pela Administrao Pblica (art. 2, I, II, III e IV). Conseqentemente, s se pode falar
em discriminao depois de executados os direitos fundamentais. Falar de discriminao
no atual Estado Brasileiro o mesmo que chover no molhado. Enquanto a Administrao
Pblica no implementar os direitos fundamentais, as pessoas estaro sempre em nveis de
uma desigualdade fundamental ilegal. A pretexto da incluso social das mulheres e defesa
de seus direitos, bem como da promoo do que se chama de discriminao lcita, o Estado
Brasileiro editou a Lei Maria da Penha.
A Lei Maria da Penha deixa claro em seu prembulo e no art. 1 a razo de sua
existncia: criar mecanismos para coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher.
Na essncia, quer viabilizar mulher o exerccio dos direitos fundamentais, a saber: vida,
liberdade, igualdade, segurana, propriedade, enfim, a dignidade humana.
A lei estabelece, portanto, dois critrios para determinar a sua aplicao: primeiro, o
sujeito passivo deve ser mulher; segundo, a violncia deve ser no mbito familiar, domstico
ou de afeto. Como ao afirmativa, a Lei Maria da Penha pretende garantir a implementao de direitos fundamentais s mulheres, porm inconstitucional quando excepciona a
implementao de direitos fundamentais em funo do sexo, o que gera uma desigualdade
fundamental.
Realmente, a atuao da nossa Administrao Pblica trgica: inadimplente na
garantia dos direitos fundamentais e, quando legisla para dissimular a sua omisso, excepciona
a implementao desses direitos.
6. ASPECTOS PENAIS SIGNIFICATIVOS DA LEI MARIA DA PENHA
mulher
rias, como as penas de cesta bsica, bem como substituio de pena que implique o pagamento
isolado de multa (art. 17). Vale lembrar que: I) se a violncia contra a pessoa-mulher for
dolosa, no cabe substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos
(art.44, I, CP); II) as penas pecunirias esto vedadas em qualquer tipo de violncia contra a
mulher, isto , tais penas no tero incidncia seja no caso de violncia fsica ou grave ameaa,
seja no caso de outras violncias.
No caso de crimes idnticos, possvel diferenciar a aplicao de penas em funo
do sexo do sujeito passivo? Se o Direito Penal visa tutela de bens jurdicos fundamentais ao
indivduo e sociedade, como justificar constitucionalmente a aplicao diferenciada de penas
a dois crimes idnticos, porm, em um deles o sujeito passivo homem e no outro mulher?
O termo homoparentalidade foi criado na Frana em 1996 pela Associao dos Pais e Futuros Pais Gays e Lsbicos.
Entre 1973 e 1995, foram realizados procedimentos investigativos nos Estados Unidos para testar as aptides
psicolgicas dos homossexuais para serrem pais, pois h no continente americano de 1 a 5 milhes de mes lsbicas, de
1 a 3 milhes de pais gays, e de 6 a 14 milhes de crianas criadas por pais homossexuais. Essas pesquisas revelaram
que os homossexuais eram pais to comuns quanto os outros, isto , semelhantes queles de famlias horizontais do final
do sculo, incessantemente recompostas. Cf. Elisabeth Roudinesco. A famlia em desordem. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2003, p.190.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007
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Exemplo: se um filho bate na sua me, causando-lhe leses corporais leves, a sua pena ser
privativa de liberdade; ao passo que, se bate no seu pai, tambm lhe causando leses corporais
leves, ser possvel a incidncia da Lei 9.099/95 e, assim, a aplicao de penas restritivas de
direitos. Mais uma vez, a Lei Maria da Penha quebra o princpio da igualdade ao promover a
discriminao sexual. oportuno lembrar que o Cdigo Penal ainda mantm discriminao
sexual na tutela de bens jurdicos, especialmente quanto ao crime de estupro. Se a mulher
constrange o homem, mediante violncia ou grave ameaa, a manter conjuno carnal, a sua
conduta est tipificada no art. 146 do CP constrangimento ilegal.
f) Os crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, no so mais regidos pela Lei 9.099/95 (art. 41). Se o Estado
j reconheceu a ineficincia da estrutura dos Juizados Especiais Criminais, por que os demais
cidados devem suport-lo? Ser que a imposio de apenas uma soluo processual penal
para o conflito domstico, sem possibilidade de qualquer acordo, no ir afastar ainda mais
as mulheres da Funo Judiciria?
g) A alnea f do inciso II do art. 61 do Cdigo Penal passou a figurar com a seguinte
redao: com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de coabitao
ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei especfica (art. 43).
Todos os crimes praticados com violncia no mbito domstico, familiar ou de afeto
contra a mulher sofrero a incidncia dessa agravante. Ex.: ameaa, constrangimento ilegal,
leso corporal, homicdio, estupro, atentado violento ao pudor, extorso mediante seqestro,
roubo, calnia, injria, difamao etc. ntida mais uma violao ao princpio da isonomia
por promoo de discriminao sexual quanto titularidade do bem jurdico lesado, isto , se
o titular do bem jurdico lesado for do gnero feminino, a pena ser agravada.
h) O art. 129 do Cdigo Penal recebeu as seguintes alteraes:
- 9 - se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou
companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente
das relaes domsticas, de coabitao ou de hospitalidade: Pena deteno, de 3 meses a
3 anos. (A pena era de deteno, de 6 meses a 1 ano).
- 11 na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o
crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia (art. 44);
i) O pargrafo nico do art. 152 da Lei de Execuo Penal passou a vigorar assim:
nos casos de violncia domstica contra a mulher, o juiz poder determinar o comparecimento
obrigatrio do agressor a programas de recuperao e reeducao (art. 45).
7. CONSIDERAES FINAIS
O homem exalta a violncia. Virou o grande monstro que ameaa a famlia. O povo
grita por socorro. E o Estado, num ato salvacionista, edita a Lei Maria da Penha. Lgico! Como
inadimplente na implementao dos direitos fundamentais, como educao, sade, moradia,
cultura, emprego etc., e, assim, gerador de muitas das mazelas humanas, faz uso de uma de
suas atribuies a mais vivel economicamente: o processo legislativo e o sistema penal.
Ao criar leis, o Estado transmite ao povo carente de direitos fundamentais a sensao
de dever cumprido, j que as leis entram em vigor imediatamente e induzem a iluso de que
100
agora temos leis fortes, que no deixam mais brechas para a impunidade. Alis, nem pensar em
aplicar penas alternativas, pois o mesmo que no punir. Afinal de contas, lugar de bandido
na cadeia. Ao atribuir responsabilidade ao Direito Penal de resolver todas as misrias humanas,
cria-se a expectativa de que tudo est resolvido. O Estado, aproveitando-se dessa iluso, que
sabe ser falsa, continua deixando de implementar os direitos fundamentais, agravando cada
vez mais a violncia. E dessa violncia pblica j sabemos quais so as conseqncias para as
relaes familiares, domsticas ou ntimas entre os gneros. Alis, muitas vezes, a interveno
estatal penal mais danosa que a sua ausncia. O dano social gerado pela excluso propiciada
pela interveno penal do Estado violentssimo. Mas, na verdade, o que tudo isso importa?
Parece que nada importa a ningum. H apenas indiferena.
Ns, seres humanos, estamos motivados a nos livrar de nossas couraas e repensar o
nosso futuro. Sabemos que s entre ns poderemos avanar nessas questes da nossa condio.
No nos escapa que momento de refletir sobre a crise da masculinidade e da feminilidade.
H dvida de que a natureza determina de modo to sumrio a diferena entre masculino e
feminino. Homem, mulher, masculino e feminino so construes. Efetivamente, muitos de
ns criticamos o modelo masculino ou feminino sob o qual fomos criados. J se sabe atualmente que possvel ser homem sem ser macho e opressor. O desmoronamento dos modelos
tradicionais de gnero mais uma possibilidade do que uma perda. a possibilidade de mudana. E esta crise que nos leva auto-reflexo para a construo de um novo ser humano.
Ser humano este no determinado por sua biologia, mas capaz de encontrar livremente a sua
prpria identidade, o seu ser, tomando o cuidado para no cometer o erro de supor a possibilidade de uma nova sntese, de uma nova identidade estereotipada.
Alis, no Estado Democrtico de Direito em que estamos construindo a identidade
do sujeito constitucional, parece-nos que deve ser revista a prpria conceituao de gnero
em masculino e feminino, j que a Constituio Brasileira tem como um de seus fundamentos
a dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CR). Pelo menos no mbito jurdico constitucional,
no se deve fazer referncia identidade como masculina ou feminina, mas apenas identidade
do sujeito constitucional. No possvel diante da principiologia democrtica constitucionalizada estabelecer modelos de identidade masculina ou feminina. Estereotipar a identidade em
masculino e feminino , no mnimo, discriminatrio. Falar em encontrar uma nova identidade
masculina ou feminina um equvoco. possvel apenas refletir sobre a construo da nova
identidade do sujeito constitucional no atual Estado Democrtico de Direito.
Por todo o exposto, percebe-se que a violncia domstica e familiar deve ser tratada
por uma equipe multidisciplinar. Tanto autores quanto vtimas de violncia e seus familiares
precisam de ateno integral, evitando-se a revitimizao atravs de uma rede articulada de
assistncia mdica, psicolgica, social, poltica, jurdica e social.
Os movimentos masculinos tm refletido sobre o seguinte modelo: necessidade de se mostrar sempre forte e capaz;
de limitar a expresso de sentimentos; de viver quase que exclusivamente em campos competitivos; de funcionar como
servidor da mulher; de ser permanentemente provedor; de ocupar-se apenas de coisas srias, como trabalho, poltica etc.;
e de perder o contato sensvel com os filhos, amigos, natureza, estando proibidas entre os homens expresses tais como
fracassei, no sei, me equivoquei, no posso. Assim tambm as mulheres refletem sobre o arqutipo feminino
institudo ao longo de anos: escravo-senhor. Cf. NOLASCO, Scrates. A desconsiderao do masculino: uma contribuio
crtica anlise de gnero. In: A desconstruo do masculino. Org. Scrates Nolasco. Rio de Janeiro: Rocco, 1995.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.91-102, Novembro, 2007
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8. SINTESI
La legge Maria della Pegna stata publicata nello affano poltico per diminuire la
violenza contro le donne.Nel stabilire misura che superproteggono le donne,la legge
N11.340/2006 non ha.esitato in violare i diritti fondamentali stabiliti dalla costituzione della reppublica brasiliana di 1988.Questo meccanismo di azione affermativa che
sotto la giustificazione da lproteggere i gruppi considerati fragili,finisce per raffermare
le descriminazione culturale ed inferiorizare i gruppi.La principiologia democratica
constituzionalizata non autorizza la implementazione dei diritti fondamentali.sia discriminata in funzione del sesso o del genero del cittadino.La parit fondamentalli, nello
aspetto, assoluta.
Parole-chiave: Legge Maria della Pegna. Principio della parit. Discriminazione
sessuale. Azione affermativa.
9. REFERNCIAS
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 8 ed. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
DIAS, Maria Berenice. Unio homossexual: o preconceito e a justia. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2000.
GIDDENS, A. Conversas com Anthony Giddens: o sentido da modernidade. Rio de
Janeiro: Editora FGV, 2000.
GROENINGA, Giselle Cmara. Direito e psicanlise. In: GROENINGA; PEREIRA
(Coord.). Anais IV Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
HEIDEGGER, M. Essncia do Fundamento. Edies 70: Lisboa, 1988.
______ apud MICHELAZZO, Jos Carlos. Do um como princpio ao dois como
unidade: Heidegger e a reconstruo ontolgica do real. So Paulo: FAPESP: Annablume, 1999.
______apud RE, Jonathan. Heidegger: histria e verdade em Ser e Tempo. Trad.
Jos Oscar de Almeida Marques, Karen Volobuef. So Paulo: Editora UNESP, 2000.
_____apud RESWEBER, Jean-Paul. O pensamento de Martin Heidegger. Trad. Joo
Agostinho A. Santos. Coimbra: Livraria Almedina, 1979.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famlia e casamento em evoluo. In:
Direito Civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
LEAL, Rosemiro Pereira. O Direito vida e o meio ambiente. In: Relativizao inconstitucional da coisa julgada: temtica processual e reflexes jurdicas. Belo
Horizonte: Del Rey, 2005.
______Isonomia processual e igualdade fundamental a propsito das retricas aes
afirmativas. In: Relativizao inconstitucional da coisa julgada: temtica processual
e reflexes jurdicas. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
______O garantismo processual e direitos fundamentais lquidos e certos. In: Relativizao inconstitucional da coisa julgada: temtica processual e reflexes jurdicas.
Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
NOLASCO, Scrates. A desconsiderao do masculino: uma contribuio crtica
anlise de gnero. In: A desconstruo do masculino. Org. Scrates Nolasco. Rio de
Janeiro: Rocco, 1995.
102
A (RE)DEFINIO DA
COMPETNCIA DOS
JUIZADOS ESPECIAIS
CRIMINAIS ESTADUAIS
der Ferreira
Clama o povo por uma justia eficiente, gil e rpida.
No entanto, os processos se arrastam, envelhecendo junto com as partes.
Acusam-na de privilegiar os ricos, de propiciar a impunidade.
Mas, na verdade, a nossa Justia mais doente do que culpada.
A responsabilidade pela ineficincia no , apenas, sua.
Fernando da Costa Tourinho Neto
Joel Dias Figueira Jnior
Resumo:
O presente artigo visa apresentar as inovaes jurdico-legais no que tange competncia
dos Juizados Especiais Criminais integrantes do Poder Judicirio Estadual, enfatizando
as alteraes introduzidas pelo Cdigo de Trnsito, Estatuto do Idoso, criao dos Juizados Criminais Federais, e legislao de proteo mulher. Sua importncia reside no
princpio do juzo natural como garantia constitucional do devido processo legal.
Palavras-Chave: Juizados Especiais Criminais. Competncia. Processo Penal. Direito
Penal.
Sumrio:
1 Introduo; 2 Competncia original dos Juizados (Lei n 9.099/95); 3 Cdigo de Trnsito Brasileiro
(Lei n 9.503/97); 4 A criao dos Juizados Especiais Federais (Lei n 10.259/01); 5 Estatuto do
Idoso (Lei n 10.741/03); 6 A reconceituao de infrao de menor potencial ofensivo e a questo
da continncia e da conexo (Lei n 11.313/06); 7 Novo trato aos crimes cometidos com violncia
domstica (Lei n 11.340/06); 8 Consideraes finais; 9 Abstract; 10 Referncia.
1. Introduo
Os Juizados Especiais Criminais Estaduais JECRIMs no foram institudos por
simples deciso do constituinte em recepcionar tais agncias judiciais, mas so um resultado
histrico do desenvolvimento de uma sociedade capitalista, caracterizada pela complexidade
e multiplicidade de relaes sociais. A respeito, escreve WOLKMER:
Diante da complexidade e da multiplicidade de espcies de conflitos produzidos pelas atuais sociedades capitalistas, talvez a resposta eficaz para a implementao
de uma Justia menos ritualizada e burocrtica, mais flexvel, rpida e informalizada
seja o alargamento da mediao e da conciliao em direo instituio dos
Bacharel em Direito pela Universidade de Uberaba (2005). Ps-Graduado em Direito Pblico pela Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Uberlndia (2007). Conciliador Criminal na Vara do Juizado Especial Criminal da
Comarca de Uberaba/MG.
Quando os autores afirmam que a culpa da ineficincia do Judicirio no , apenas, sua, querem nos indicar que
em parte a culpa da prpria instituio, ou dos que ela compem, mas em parte, tambm o so: a influncia do poder
econmico, a inrcia dos cidados frente problemtica do acesso justia, a educao jurdica superior deficitria, dentre
outros.
WOLKMER, Antnio Carlos. In Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no Direito. So Paulo:
Alfa-Omega, 1997, p. 268.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007
103
A competncia original dos JECRIMs estaduais foi definida em 1995, pela Lei Federal n 9.099/95, em razo de dois critrios: natureza da infrao e lugar da infrao. Em razo
da natureza da infrao, o art. 60 c/c 61 do referido diploma legal, determinou competncia
dos juizados para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor
potencial ofensivo, assim consideradas: a) os crimes a que a lei comine pena mxima no
superior a um ano, exceto aqueles cuja lei defina procedimento especial (Tais como crime de
abuso de autoridade, calnia, injria e difamao, crimes eleitorais, dentre outros); e b) as
contravenes penais (definidas pelo Decreto-Lei n 3.688/41).
Em razo do lugar do crime, o art. 63 do supracitado instrumento legal fixou a
competncia do JECRIM estadual pelo local em que foi praticado o injusto penal. Ou seja,
a Lei n 9.099/95 limitou a competncia dos Juizados conciliao, julgamento e execuo
das infraes de menor potencial ofensivo, excetuados os crimes para os quais seja previsto
procedimento especial, cometidas no raio da jurisdio da comarca integrante do rgo jurisdicional. Outras duas importantes excees regra de competncia dos JECRIMs estaduais
encontram-se no pargrafo nico do art. 66 e no 2 do art. 77, ambos da Lei n 9.099/95. O
pargrafo nico do art. 66 (Lei 9.099/95) prescreve que, quando o autor do fato (acusado) no
for encontrado, ocultar-se, for inacessvel o lugar onde estiver para ser citado pessoalmente ou
for incerta a pessoa que tiver de ser citada, dever o(a) juiz(a) encaminhar as peas existentes
nos autos do processo Justia Comum, para adoo do procedimento legal10.
A hiptese do 2 do art. 77 (Lei n 9.099/95), por seu turno, refere-se complexidade ou s circunstncias do caso que, quando no permitirem a formulao da denncia,
autorizam o Ministrio Pblico a requerer ao Juiz o encaminhamento das peas existentes ao
juzo comum (na forma do pargrafo nico do art. 66 da mesma Lei). De acordo com o Enunciado 18 do FONAJE, as peas apenas sero encaminhadas ao juzo comum se, aps serem
encaminhadas Delegacia Policial para as diligncias necessrias, persistir a impossibilidade
de formulao da denncia11. Nas hipteses do pargrafo nico do art. 66 e do 2 do art. 77
(ambos da Lei n 9.099/95), a remessa dos autos Justia Comum exaure a competncia do
Inclusive para execuo de pena de multa: Enunciado 15 O Juizado Especial Criminal competente para execuo
da pena de multa. (Alterao aprovada no XII Encontro Macei AL) FONAJE.
Criminal. Conflito de competncia. Crime eleitoral. Competncia em razo da natureza da infrao. Lei dos Juizados
Especiais. Aplicabilidade aos crimes sujeitos a procedimentos especiais. Competncia do juzo suscitado. I. A criao dos
Juizados Especiais Criminais no afasta a competncia da Justia Eleitoral para processar e julgar os crimes elencados no
Cdigo Eleitoral e nas demais leis, in casu, Lei n. 9.504/97, por se tratar de competncia em razo da natureza da infrao.
II. Aplica-se, todavia, no que cabvel, os institutos preconizados na Lei n. 9.099/95. III. A Lei dos Juizados Especiais
incide nos crimes sujeitos a procedimentos especiais, desde que obedecidos os requisitos autorizadores, permitindo a
transao e a suspenso condicional do processo inclusive nas aes penais de competncia da Justia Eleitoral. IV.
Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo de Direito da 3 Zona Eleitoral de Blumenau/SC, o Suscitado.
(STJ. RJADCOAS, Braslia, DF, vol. 47 p. 558, jun. 2003.)
Enunciado 65 - Nas hipteses dos artigos 362 e 363, inciso I, do Cdigo de Processo Penal, aplica-se o pargrafo
nico do artigo 66 da Lei 9.099/95 (Aprovado no XV Encontro Florianpolis/SC) - FONAJE.
Enunciado 64 (Substitui o Enunciado 12) - O processo ser remetido ao Juzo Comum aps a denncia, havendo
impossibilidade de citao pessoal no Juizado Especial Criminal, com base em certido negativa do Oficial de Justia,
ainda que anterior denncia. (Aprovado no XV Encontro Florianpolis/SC) - FONAJE.
10 Vide arts. 498-502 e 531-540, CPP e art. 1 da Lei 1.508/51 (Crime de Jogo do Bicho).
11 Enunciado 18 - Na hiptese de fato complexo, as peas de informao devero ser encaminhadas Delegacia
Policial para as diligncias necessrias. Retornando ao Juizado e sendo o caso do artigo 77, pargrafo 2., da Lei n.
9.099/95, as peas sero encaminhadas ao Juzo Comum - FONAJE.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007
105
Critrio de competncia
Em razo da matria*
(Infraes de menor
potencial ofensivo)
Em razo do lugar
Competncia
Legislao
Art. 61, 1 figura, da Lei
Contravenes Penais
n9.099/1995 c/c Dec.-lei
n3.688/1941.
Art. 61, 2 figura, da Lei
Crimes a que lei comine
n9.099/1995 c/c Cdigo Penal
pena mxima no superior
(Parte Especial) e Legislao
a um ano**.
Extravagante.
Lugar em que foi praticada
Art. 63, Lei 9.099/1995.
a infrao.
Apesar de a lei explicitamente tratar apenas desses dois critrios para fixao da
competncia dos JECRIMs, no se pode olvidar a incidncia das regras gerais de direito penal
e processual penal, em matria de competncia, na aplicao da Lei n 9.099/95, quais sejam:
1) determinao da competncia: 1.1) pelo domiclio ou residncia do ru; 1.2) pela prerrogativa de funo; 1.3) por distribuio; 1.4) por preveno; 1.5) por conexo ou continncia;
2) levando-se em considerao: 2.1) concurso de crimes; 2.2) as qualificadoras.
O domiclio ou residncia do ru afeta a fixao da competncia (art. 69, inc. II,
Cdigo de Processo Penal) do JECRIM quando: a) em conformidade com o art. 72 do Cdigo
de Processo Penal, no se puder determinar o lugar da infrao. Trata-se de foro supletivo,
s considerado quando for desconhecido o lugar da infrao13; ou b) na ao penal privada
exclusiva, em que o querelante poder preferir o forum domicilii, ainda quando conhecido
o lugar da infrao, consoante o art. 73 do Cdigo de Processo Penal.14 Como o Cdigo de
Processo Penal no cuidou de explicitar o conceito de domiclio, ou o que se deve entender
por residncia, aplicam-se os conceitos de direito civil.15
Quanto prerrogativa de funo, tal categoria foi erigida como critrio de determinao da competncia (art. 69, inc. VII, CPP) sob alegao de que o foro privilegiado se d
pela funo da pessoa, ou seja, leva em considerao a dignidade do cargo exercido e no do
12 Criminal. Conflito de competncia. Injria e desacato. Crimes de menor potencial ofensivo. Habeas corpus
impetrado contra autoridade coatora do juzo comum. Competncia do Tribunal de Justia. I. [...] IV. Se o feito encontrase em curso perante o Juzo Comum, em virtude da aplicao, ao caso, do disposto no pargrafo nico do art. 66 da
Lei 9.099/95, tendo em vista que a r no foi localizada para ser citada, afasta-se a competncia da Turma Recursal do
Juizado Especial Criminal para o julgamento do habeas corpus impetrado. [...]. (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p.
184, mar. 2005.
13 TOURINHO NETO, Fernando da Costa. Juizados Especiais Federais Criminais. In FIGUEIRA JR, Joel Dias.
Juizados especiais federais cveis e criminais: comentrios Lei n. 10.259, de 10.07.2001. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p.509.
14 MIRABETE, Julio Fabrini. Processo Penal. 17. ed. So Paulo: Atlas, 2005, p. 188.
15 Vide arts. 70-78 do Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002).
106
indivduo que exerce. Assim sendo, o foro privilegiado estaria fundado na utilidade pblica,
no princpio da ordem e da subordinao e na maior independncia dos tribunais superiores.16
Entretanto, esse argumento no convence. Se todos so iguais perante a lei, seria preciso
uma particular e relevante razo para afastar o criminoso do seu juiz natural, entendido este
como o competente para julgar todos os casos semelhantes ao que foi praticado17. No existe
motivo suficiente para que o Prefeito Municipal seja julgado na Capital do Estado, nem que o
juiz somente o seja pelo Tribunal de Justia ou, ainda, o Desembargador, pelo Superior Tribunal de Justia; e assim por diante. Se no juzo cvel todos respondem com igualdade, sem
distino alguma, correto seria que tal regra se aplicasse, ento, ao juzo criminal. Afirmar
que no teria cabimento um juiz a quo julgar um Ministro de Estado que cometa um crime,
pois haveria subverso de hierarquia no razovel, uma vez que os magistrados so todos
independentes e, no exerccio de suas funes judicantes, no se submetem a ningum, nem
existe hierarquia para controlar o mrito de seus julgamentos.
Logo, julgar um Ministro de Estado ou um mdico exige do juiz a mesma
imparcialidade e dedicao, devendo-se clamar pelo mesmo foro, levando em conta
o lugar do crime e no a funo do ru. Por que no haveria sentido, como muitos
afirmam, que um juiz julgasse um Ministro do Supremo Tribunal Federal? No
est julgando o cargo, mas sim a pessoa que cometeu um delito. Garantir que haja
foro especial conduzir justamente o julgamento para o contexto do cargo e no do
autor da infrao penal. Por acaso teria o Judicirio maior zelo para condenar um
Presidente da Repblica do que um brasileiro comum? Pensamos que jamais deveria
agir com tal postura discriminatria, o que justifica deverem ser todos julgados pelo
magistrado do lugar da infrao ou do domiclio do ru, excetuados apenas os casos
de matrias especficas.18
Assim, muito embora haja discordncia com a fixao da competncia por prerrogativa de funo, esse critrio possui previso constitucional e encontra aplicao plena no
judicirio ptrio, constituindo inclusive efetividade do princpio do juzo natural. Nesse sentido, nos crimes de menor potencial ofensivo a que, em razo da prerrogativa de funo, seja
competente para processamento, julgamento e execuo um Tribunal, devero ser observados
os benefcios da transao penal, da composio dos danos civis e da suspenso condicional
do processo19. A distribuio, por sua vez, um critrio hbil quando no h meios de se
resolver eventual conflito entre juizes de igual competncia, situados na mesma Comarca.
Ou seja, quando utilizados os outros critrios de fixao da competncia (lugar da infrao,
natureza da infrao, domiclio do ru...) e ainda restarem mais de um juiz(o) competente
para o julgamento. Nesse caso, a escolha do juiz(o) natural feita aleatoriamente, por sorteio
(art. 75, Cdigo de Processo Penal). A preveno tambm se apresenta como subsdio para
determinar competncia quando existe a possibilidade de haver dois ou mais julgadores
16 MIRABETE. Obra cit., p. 199.
17 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de processo penal comentado. 3.ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 236.
18 NUCCI. Obra cit., p. 236-237.
19 Conflito negativo de competncia. Processual penal. Desacato praticado por prefeito municipal. Aplicao da lei dos
Juizados Especiais. Competncia do Tribunal de Justia. 1. Na hiptese de cometimento de crimes comuns, sem atingir
interesses da Unio, o prefeito municipal, que possui prerrogativa de foro constitucionalmente estabelecida, deve ser
processado e julgado pelo Tribunal de Justia local, sem prejuzo da aplicao dos institutos da Lei n. 9.099/95, quando
se tratar de crimes de menor potencial ofensivo. 2. Conflito conhecido para declarar competente o Tribunal de Justia do
Mato Grosso. (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 127, set. 2005.)
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007
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competentes em mesmo local ou, estando em locais diferentes, com jurisdio cumulativa.
So juizes com jurisdio cumulativa aqueles aptos a julgar a mesma matria, mas que se
localizam em foros diferentes ( o que se d com o crime continuado, que transcorre em vrias
comarcas prximas, pois qualquer dos magistrados poderia julg-lo).20 Ocorre quando um
juiz(o) toma conhecimento antecipado de determinada questo jurisdicional, o que o torna
competente para apreciar os processos conexos e continentes. Alis, a conexo e a continncia,
como j fora mencionado, tambm servem de parmetro para a fixao de competncia. A
conexo determina a competncia nas seguintes hipteses:
Art.76.A competncia ser determinada pela conexo:
I-se, ocorrendo duas ou mais infraes, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo,
por vrias pessoas reunidas, ou por vrias pessoas em concurso, embora diverso o
tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras;
II-se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as
outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas;
III-quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares
influir na prova de outra infrao. (Cdigo de Processo Penal)
Ento, continncia quer significar que um fato criminoso contm outros, que os torna
uma unidade indivisvel, motivo pelo qual tal unidade (dois ou mais fatos criminosos) deve
ser apreciada pelo mesmo juzo. Dessa maneira, fixou-se o entendimento de que havendo
crimes conexos em processamento no JECRIM e na Justia Comum, prevalece a competncia da Justia Comum que atrai o processo em trmite no JECRIM22. Quanto continncia
deve ser aplicado o mesmo entendimento, embora no haja meno expressa pelo FONAJE.
que o art. 79 do Cdigo de Processo Penal impe como regra a unidade de processos em
caso de conexo e continncia23. Ento, no caso de conexo ou continncia entre processos
em tramitao no JECRIM e na Justia Comum, deveria prevalecer a competncia da Justi20 NUCCI. Obra cit., p. 234.
21 NUCCI. Obra cit. p. 214.
22 Enunciado 10 - Havendo conexo entre crimes da competncia do Juizado Especial e do Juzo Penal Comum,
prevalece a competncia deste FONAJE.
23 Excees: I-no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II-no concurso entre a jurisdio comum e a do
juzo de menores. 1o Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum co-ru, sobrevier o caso
previsto no art. 152. 2o A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver co-ru foragido que no possa
ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art. 461. (Art. 79, Cdigo de Processo Penal).
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109
Com o advento dos JECRIMs federais, houve uma ampliao da competncia dos
juizados estaduais no to bem delimitada, quer pela redefinio de infrao de menor potencial ofensivo, quer pelo silncio quanto aos delitos com previso de processamento especial.
Os juizados criminais federais foram institudos pela Lei n 10.259, de 10 de julho de 2001,
a qual fixou competncia para processamento e julgamento das infraes de menor potencial
ofensivo, assim considerados os delitos cuja pena mxima no ultrapasse dois anos (art. 2
da Lei que institui os Juizados Especiais Federais). Em face da criao dos JECRIMs federais e, por conseguinte, da redefinio do conceito de infrao de menor potencial ofensivo,
conforme Garcete28, surgiu a seguinte questo: teria havido revogao do citado art. 61 da
Lei n. 9.099/95?.
que a ao penal, no mbito do Juizado Especial Criminal, informada
pelo princpio da discricionaridade regrada, o que permite que o Ministrio Pblico possa dar iniciativa chamada transao penal, com vista resoluo do ius
persequendi in iudicio. Na verdade, o Juizado Especial Criminal inspirado, entre
outras coisas, pelos princpios da descriminalizao e da despenalizao, prestigiando, em parte, o brocardo minima non curat praetor (o Estado no cuida de coisas
insignificantes).29
27 Enunciado 54 - SUBSTITUI o Enunciado 24 - O processamento de medidas despenalizadoras, aplicveis ao crime
previsto no art. 306 da Lei n 9503/97, por fora do pargrafo nico do art. 291 da mesma Lei, no compete ao Juizado
Especial Criminal FONAJE.
28 GARCETE, Carlos Alberto. A ampliao de competncia dos juizados especiais criminais no mbito da justia
estadual. Disponvel em: http://www.tj.ms.gov.br/portal2005/noticias/artigos/art09.html. Brasil: 2001, s/p.
29 GARCETE. Obra cit., s/p.
110
Ou seja, a ao penal, no Juizado Especial, confere tratamento privilegiado ao acusado, vez que lhe faculta a possibilidade de arquivamento do procedimento sem julgamento
de mrito, desde que atendidas as condies propostas pelo Ministrio Pblico (transao
penal) e sujeitas a homologao pelo juzo especializado (art. 76 da Lei n 9.099/95)30. Assim
sendo, em conformidade aos princpios constitucionais da isonomia e da proporcionalidade,
no se deve admitir que a mesma conduta delituosa receba na Justia Estadual tratamento
mais gravoso e na Justia Federal, mais brando.31
Ocorre que o Juizado Especial Criminal Estadual no pode estar limitado
aos crimes e contravenes cuja lei comine pena mxima no superior a um ano
(Lei n. 9.099/95, art. 61), quando o Juizado Especial Criminal Federal aambarca os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a dois anos, ou multa (Lei n.
10.259, art. 2o, par. nico), sob pena de o ru da Justia Estadual, em determinados
casos, sofrer tratamento mais gravoso do que o ru da Justia Federal, em resposta
mesma conduta criminosa.32
Nesse sentido, defende Garcete ter havido a revogao tcita do art. 61 da Lei n
9.099/95, pelo pargrafo nico do art. 2 da Lei n 10.259/0133, posicionamento reforado pela
rubrica de Alberto Silva Franco, Fernando Capez, Luiz Flavio Gomes e Damsio Evangelista
de Jesus, e referendado no Enunciado 46 do FONAJE. Quanto s aes ajuizadas antes da
data de vigor da Lei 10.259/01, permanece a regra de que os JECRIMs estaduais no so
competentes para conhecer, processar nem julgar feitos criminais que versem sobre delitos
30 Respeitados os impedimentos previstos no 2 do art. 76 da Lei n 9.099/95, quais sejam: I - ter sido o autor da
infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente
beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III
- no indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias,
ser necessria e suficiente a adoo da medida.
31 Penal e processual penal. Conflito negativo de competncia. Turma Recursal e Tribunal de Alada do mesmo
Estado. Competncia do STJ para dirimi-lo. (CP, art. 132). I Com o advento da Lei n 10.259/2001, que instituiu os
Juizados Especiais Criminais na Justia Federal, por meio de seu art. 2, pargrafo nico, ampliou-se o rol dos delitos de
menor potencial ofensivo, por via da elevao da pena mxima abstratamente cominada ao delito. Desse modo, devem ser
considerados delitos de menor potencial ofensivo, para efeito do art. 61 da Lei n. 9.099/95, aqueles a que a lei comine, no
mximo, pena detentiva no superior a dois anos, ou multa, sem exceo.[...] (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 187,
ago. 2003.); Conflito negativo de competncia. Turma Recursal e Tribunal de Justia do mesmo Estado. Competncia
do STJ para dirimir o conflito. Inteligncia do art. 105, I, d, da CF. Deciso plenria do STF. Precedentes do STJ. Calnia
e injria. Infrao de menor potencial ofensivo. Art. 2, Pargrafo nico, da Lei n. 10.259/01. Recurso de apelao.
Julgamento sob a gide da lei nova. Norma processual. Incidncia imediata. [...] 2. As Turmas que compem a Terceira
Seo desta Egrgia Corte firmaram o entendimento no sentido de que, preenchidos os requisitos autorizadores, a Lei
dos Juizados Especiais Criminais aplica-se aos crimes sujeitos a ritos especiais, inclusive queles apurados mediante
ao penal exclusivamente privada; outrossim, que, com o advento da Lei n. 10.259/01, em obedincia ao princpio da
isonomia, o rol dos crimes de menor potencial ofensivo foi ampliado, porquanto o limite da pena mxima foi alterado
para 02 anos.[...] (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 217, set.. 2003.); Conflito de competncia. Penal. Turma
Recursal e Tribunal de Justia. Infrao de menor potencial ofensivo. Nos termos do entendimento jurisprudencial j
assentado nesta Corte de Justia, o novo conceito de crime de menor potencial ofensivo Lei n 10.259/01 estende-se aos
Juizados Estaduais.[...] (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 184, mar. 2005.); Penal. Processual penal. Competncia
jurisdicional. Crime de porte ilegal de arma (art. 10 da Lei n 9.437/97). Delito de menor potencial ofensivo. Rol ampliado
pela Lei n 10.259/2001. Ilcito praticado aps o advento da lei. Incompetncia do juzo comum. Nulidade dos atos
decisrios. Competncia do Juizado Especial. Conflito prejudicado. Habeas corpus de ofcio. (STJ. Dirio da Justia,
Braslia, DF, p. 173, set. 2005.).
32 GARCETE, Carlos Alberto. A ampliao de competncia dos Juizados Especiais Criminais no mbito da Justia
Estadual. Disponvel em: http://www.tj.ms.gov.br/portal2005/noticias/artigos/art09.html. Brasil: 2001, s/p.
33 Enunciado 56 - Os Juizados Especiais Criminais no so competentes para conhecer, processar e julgar feitos
criminais que versem sobre delitos com penas superiores a um ano ajuizados at a data em vigor da Lei n. 10.259/01
(Aprovado no XI Encontro Braslia-DF) FONAJE.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.103-116, Novembro, 2007
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com penas superiores a um ano (Enunciado 56 do FONAJE)34, 35, 36. Importante lembrar que
a Lei n 10.259/01, ao contrrio da Lei n 9.099/95, no excluiu da competncia dos Juizados
Especiais Federais o processamento e julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo
cuja lei previsse procedimento especial37. Alm disso, Giacomolli sempre defendeu no haver justificativa razovel para que fossem excludos do rol das infraes de menor potencial
ofensivo, aquelas processadas por ritos especiais pois estes no foram institudos em razo
de menor ou maior dano s vtimas ou sociedade, mas por apresentarem peculiaridades
em razo do bem jurdico atingido (honra, funcionrios pblicos), da forma de persecuo
(propriedade imaterial, falncias), da forma de agir (imprensa) etc.38, 39
5. Estatuto do Idoso (Lei n 10.741/03)
Outra regra legal que influiu na competncia jurisdicional dos JECRIMs foi o
Estatuto do Idoso, Lei n 10.741, de 1 de outubro de 2003, que alm de definir crimes cuja
pena mxima cominada no ultrapassa dois anos, imps aplicao do processamento previsto
34 Sim, a Lei dos Juizados Federais estende-se aos Juizados Especiais Estaduais. No possvel que um determinado
crime seja tratado de modo distinto nas Justias Estadual e Federal. Por fora do princpio da isonomia ou igualdade, todos
merecem tratamento igualitrio. (...) ALBERTO SILVA FRANCO; (...) Entendemos que tal modificao, a despeito
de expressamente ser circunscrita ao mbito federal, deve ser aplicada por analogia, tambm aos crimes de competncia
dos Juizados Especiais Criminais da Justia Comum, ficando derrogada a mencionada norma do art. 61 nesse aspecto.
No pode ser admitida a existncia simultnea de duas definies legais sobre um mesmo conceito.(...) FERNANDO
CAPEZ; A Lei n. 10.259/01, ao definir o que se entende por infrao de menor potencial ofensivo (art. 2o), ampliou
esse conceito e, portanto, aplica-se tambm aos Juizados Estaduais. (...) Concluso: no se pode admitir o disparate de
um desacato contra policial federal ser infrao de menor potencial ofensivo (com todas as medidas despenalizadoras
respectivas) e a mesma conduta praticada contra um policial militar no o ser. No existe diferena valorativa dos bens
jurdicos envolvidos. O valor do bem e a intensidade do ataque a mesma. Fatos iguais, tratamento isonmico. LUIZ
FLVIO GOMES; (...) Em face disso, entendemos que o pargrafo nico do art. 2o da Lei n. 10.259/2001 derrogou o art.
61 da Lei dos Juizados Especiais Criminais (Lei n. 9.099/95). Em conseqncia, sejam da competncia da Justia Comum
[Estadual] ou Federal, devem ser considerados delitos de menor potencial ofensivo aqueles a que a lei comine, no mximo,
pena detentiva no superior a dois anos, ou multa. (...) DAMSIO E. DE JESUS.
35 Enunciado 46 - A Lei n 10.259/2001 ampliou a competncia dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e
Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena mxima cominada at dois anos, com ou sem cumulao de multa,
independente do procedimento. Alterao aprovada no XII Encontro - Maceio-AL. (grifo nosso)
36 Processo Penal. Conflito de competncia. Crime julgado pela justia comum. Advento da Lei n 10.259/01.
Ampliao do conceito de menor potencial ofensivo. Competncia da justia comum. [...] 2. As aes ajuizadas at
o advento da Lei 10.259/2001 devem permanecer sob a jurisdio dos juzos originrios, no obstante seja imperativa
a observncia dos benefcios institudos, adequando-se o procedimento em curso aos preceitos da Lei 9.099/95. 3. A
superveniente alterao do conceito de menor potencial ofensivo no implica deslocamento da competncia recursal.
Precedentes do STF. [...] (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 289, out. 2006)
37 Enunciado 46 - A Lei n 10.259/2001 ampliou a competncia dos Juizados Especiais Criminais dos Estados e
Distrito Federal para o julgamento de crimes com pena mxima cominada at dois anos, com ou sem cumulao de multa,
independente do procedimento (Alterao aprovada no XII Encontro - Maceio-AL) FONAJE. (grifo nosso)
38 GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juizados especiais criminais. Lei 9.099/95: Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1997, p. 32.
39 Conflito de competncia. Penal. Crime de imprensa. Competncia territorial. Artigo 42 da Lei de Imprensa. Juzo
do local da impresso do jornal ou peridico. [...] Cabvel a aplicao da Lei n 9.099/95 aos crimes tipificados na Lei
de Imprensa (cf. HC n 77.962/SP, Relator Ministro Seplveda Pertence, in DJ 11/12/98; Resp n 169.027/RJ, Relator
Ministro Jorge Scartezzini, in DJ 4/10/99; HC n 9.475/CE, Relator Ministro Fontes de Alencar, in DJ 8/11/99). 3. Conflito
de competncia conhecido para declarar competente o Juzo de Direito do III Juizado Especial Criminal do Rio de
Janeiro/RJ, o suscitado. (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 317, dez.. 2003.); Criminal. CC. Conflito entre Tribunal
de Alada e Turma Recursal do Juizado Especial. Competncia do STJ. Julgamento de recurso em sentido estrito. Lei dos
juizados especiais. Aplicabilidade aos crimes sujeitos a procedimentos especiais. Lei n 10.259/01. Princpio da isonomia.
Alterao do limite de pena mxima para a transao penal. Natureza processual, incidncia imediata. Competncia
absoluta e improrrogvel. Competncia da turma recursal. (STJ. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 222, nov. 2004.).
112
na Lei n 9.099/95 aos crimes contra idosos cuja pena mxima privativa de liberdade no
ultrapasse 4 (quatro) anos (art. 94 do Estatuto do Idoso). No entanto, o processamento da
medida despenalizadora prevista no artigo 94 da Lei 10.741/03, conforme Enunciado 61 do
FONAJE, no compete ao Juizado Especial Criminal. Ou seja, muito embora sejam aplicveis
as disposies atinentes aos JECRIMs nos crimes contra idosos, cuja pena mxima cominada
seja maior que dois e menor ou igual a quatro anos, tais crimes so de Competncia da Justia
Comum (art. 94 do Estatuto do Idoso c/c Enunciado 61 do FONAJE). Isso ocorre porque
o art. 94 do estatuto foi taxativo ao impor a aplicao apenas do procedimento, qual seja, o
sumarssimo, por ser mais clere e mais eficiente, e compatvel com as necessidades do idoso,
no se aplicando, na referida hiptese, benefcios como a transao penal e a composio
civil dos danos40.
6. A reconceituao de infrao de menor potencial ofensivo e
a questo da continncia e da conexo (Lei n 11.313/06)
113
unidade domstica (I)41, da famlia (II)42 ou em qualquer relao ntima de afeto, na qual o
agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao (III),
independente de orientao sexual (pargrafo nico). No art. 33 da referida norma legal foram
retirados do rol de competncia dos JECRIMs os crimes cometidos com violncia domstica
e/ou familiar contra a mulher. Alm disso, o art. 41 do referido diploma legal preceitua que,
na hiptese de crime praticado com violncia domstica e familiar contra a mulher, mesmo
que ao crime seja cominada pena mxima no superior a dois anos de recluso ou deteno,
no ser aplicada a lei n 9.099/95.
Desse modo, independente do bem jurdico tutelado pela norma penal (vida, dignidade humana, integridade fsica, sexual ou psicolgica ou patrimnio), tratando-se de crime
de menor potencial ofensivo contra mulher e praticado com violncia domstica ou familiar,
a competncia da Justia Comum e no do JECRIM. Por exemplo, o crime de ameaa
(art. 147 do CPB), cuja pena mxima cominada de seis meses, se praticado com violncia
domstica ou familiar e tendo como sujeito passivo um ser humano do sexo feminino, ser
processado na Justia Comum, constituindo mero detalhe o fato de o bem jurdico tutelado ser a integridade psicolgica da mulher. A grande questo que surge a seguinte: e s
contravenes cometidas com violncia domstica e/ou familiar tendo como vtima mulher,
aplica-se a lei n 9.099/95? Parece bvio que o legislador referiu-se a crime em sentido lato,
ou seja, disse crime quando quis dizer delito ou infrao penal. E, se por um lado a legislao
penal e processual penal no pode ser interpretada in pejus do autor da infrao penal43, de
outro devemos analisar a lei de forma sistemtica e com vistas sua finalidade. Ento, no
que tange s contravenes penais praticadas com violncia domstica e/ou familiar contra
a mulher, temos, em tese, um conflito entre a proibio da interpretao da lei penal in pejus e a finalidade da Lei n 11.340/06 que visa coibir a prtica e punir o autor dessa nova
modalidade de infrao penal. Entretanto, em matria de direito penal e processual penal,
quando se quis incluir as contravenes penais fez-se meno expressa, como na definio
de infrao de menor potencial ofensivo, por exemplo. E no se admite, tambm, ampliar o
conceito de crime para absorver as contravenes penais, como se pode notar na fixao da
competncia da Justia Federal, que jamais poder julgar contravenes, nem quando houver
interesse da Unio, nem mesmo quando houver conexo ou continncia com crime federal.
Desse modo, no se aplica s contravenes penais o disposto no art. 41 da Lei 11.340/06,
muito embora essa parea ter sido a vontade do legislador. que o silncio do legislador
no pode ser preenchido ao bel prazer do intrprete e em prejuzo do ru, conforme impe o
princpio constitucional da reserva legal em matria criminal.
8. Consideraes Finais
Pelo fato de as normas processuais penais, em Estados modernos, pretenderem tutelar o princpio do juzo natural, torna-se imperativa a observncia das regras de fixao de
competncia dos JECRIMs, sob pena de abalo da importante viga de sustentao do sistema
jurdico democrtico, qual seja, o devido processo legal. Diante disso, traamos, sinteticamente,
41 Compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas.
42 Compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos
naturais, por afinidade ou por vontade expressa.
43 In poenalibus causis benignus interpretandum est (Adote-se nas causas penais a exegese mais benigna).
114
115
10 Referncias
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FRUM PERMANENTE DE COORDENADORES DE JUIZADOS ESPECIAIS CVEIS
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_______. Conflito de competncia n 41659. Terceira Seo. Relator: Ministra Laurita Vaz, 24 de
agosto de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 127, set.. 2005.
_______. Conflito de competncia n 37819. Terceira Seo. Relator: Ministro Gilson Dipp, 09
de abril de 2003. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 170, jun. 2003.
_______. Conflito de competncia n 38512. Terceira Seo. Relator: Ministro Felix Fischer, 25
de junho de 2003. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 187, ago. 2003.
_______. Conflito de competncia n 46611. Terceira Seo. Relator: Ministro Jos Arnaldo Da
Fonseca, 14 de fevereiro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 184, mar. 2005.
_______. Conflito de competncia n 48045. Terceira Seo. Relator: Ministro Arnaldo Esteves
Lima, 24 de agosto de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 173, set. 2005.
_______. Conflito de competncia n 44195. Terceira Seo. Relator: Ministro Paulo Medina, 14
de dezembro de 2005. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 202, fev. 2006.
_______. Conflito de competncia n 52331. Terceira Seo. Relator: Ministro Arnaldo Esteves
Lima, 27 de setembro de 2006. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 289, out. 2006.
_______. Conflito de competncia n 38940. Terceira Seo. Relator: Ministro Hamilton Carvalhido, 26 de novembro de 2003. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 317, dez.. 2003.
_______. Conflito de competncia n 43886. Terceira Seo. Relator: Ministro Gilson Dipp, 13
de outubro de 2004. Dirio da Justia, Braslia, DF, p. 222, nov. 2004.
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116
AES AFIRMATIVAS
BRASILEIRA: NECESSIDADE
OU MITO?
RESUMO:
A partir de um estudo interdisciplinar, a correlacionar reas distintas, como Direito,
Histria e Sociologia, examina-se neste artigo se existe uma real necessidade de se adotarem polticas afirmativas no Brasil em que a raa funcione como o critrio exclusivo,
ou se essa discusso nos estranha e apenas decorre de um deslumbramento quanto
ao modelo norte-americano. Assim, procede-se a um breve estudo comparativo sobre
como se desenvolveram as relaes raciais nos dois pases, desde a colonizao. Por
fim, conclui-se que mais condizente com a nossa realidade a implementao de um
modelo prprio - aes afirmativas brasileira -, de forma a considerar a raa, mas no
de forma isolada. Deve-se conjug-la com a pobreza, para que o sistema a ser adotado
possa finalmente resolver as questes que nos so peculiares, em vez de querer combater
nossas enfermidades com remdios fabricados para outras doenas.
PALAVRAS-CHAVES: Aes Afirmativas. Direito Comparado. Princpio da Igualdade.
Polticas Pblicas. Cotas. Direitos Fundamentais. Racismo. Negros. Estados Unidos.
SUMRIO:
1. Introduo uma anlise comparada entre o Brasil e os Estados Unidos 2. Antecedentes histricos. As diferentes formas de colonizao efetuadas no Brasil e nos Estados Unidos. O surgimento
das aes afirmativas 3. Conceito. Objeto. Objetivos das Aes Afirmativas 4. A raa a ensejar
Aes Afirmativas no Brasil 4.1 Sistemas de classificao racial 4.2 O sistema birracial norteamericano 5. O sistema multirracial brasileiro 6. A anlise de programas afirmativos luz dos
princpios da igualdade e da proporcionalidade 7. Abstract 8. Referncias.
O tema das Aes Afirmativas desperta muitos debates e alvo de discusses nem
sempre pautadas pela racionalidade e pela cientificidade. Difcil se torna, ento, falar sobre um
tema quando este j vem impregnado de diversas pr-compreenses, acompanhadas, no mais
das vezes, por uma postura passional e extremista. Com este trabalho, prope-se abandonar
as posturas j assumidas sobre o assunto, para a partir da realizar uma releitura, desta feita
interligando reas de conhecimento distintas, como so o Direito, a Histria e a Sociologia.
O trabalho pretende analisar se existe de fato uma real necessidade em se adotar
polticas pblicas afirmativas no Brasil em que a raa esteja entre um dos fatores a ser considerados, ou, ento, em que funcione como o critrio exclusivo, ou se, do contrrio, essa
O presente artigo reproduz, de forma resumida, pontos de nosso livro, de 311 pginas, intitulado Aes Afirmativas
Brasileira: necessidade ou mito? Uma anlise histrico-jurdico-comparativa do negro nos Estados Unidos da Amrica
e no Brasil. Porto Alegre: Livraria dos Advogados, 2007.
Procuradora do Distrito Federal. Professora de Direito Constitucional e Direito Administrativo na Escola da
Magistratura do DF ESMADF, e no Instituto de Direito Pblico IDP. Coordenadora da Ps-Graduao em Direito
Constitucional pelo Instituto de Direito Pblico IDP. Mestre em Direito e Estado pela Universidade de Braslia UnB.
MBA em Direito Econmico pela Fundao Getlio Vargas FGV.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
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As diferentes formas de colonizao realizadas no Brasil e nos Estados Unidos geraram conseqncias importantes sobre como se desenvolveram as relaes raciais em cada
um dos pases. A colonizao realizada por Portugal nos fez herdar caractersticas j presentes
naquele reino, em todos os aspectos da vida social. No havia em Portugal excedente populacional apto a promover a colonizao no Brasil. Quando esta foi finalmente efetuada, realizou-se
apenas por homens brancos, j que os portugueses no trouxeram consigo as famlias. Esse
fato deu ensejo relativa falta de mulheres brancas na colnia, e conseqente caldeamento
dos portugueses com as ndias e com as escravas negras. Essa conjuno de raas favoreceu
a formao de um povo altamente miscigenado, como o brasileiro.
O termo negro nesse trabalho usado na maioria das vezes representando tanto a categoria racial preta, quanto a
parda. Os momentos de diferenciao entre eles, quando acontecerem, sero explicitados no texto.
Nesse sentido, bem afirmou Gilberto Freyre: A escassez de mulheres brancas criou zonas de confraternizao entre
os vencedores e os vencidos, entre senhores e escravos. Sem deixarem de ser relaes as dos brancos com as mulheres
de cor de superiores com inferiores e, no maior nmero de casos, de senhores desabusados e sdicos com escravas
passivas, adoaram-se, entretanto, com a necessidade experimentada por muitos colonos de constiturem famlia dentro
dessas circunstncias e sobre essa base. A miscigenao que largamente se praticou aqui corrigiu a distncia social que
doutro modo se teria conservado enorme entre a casa-grande e a mata tropical; entre a casa-grande e a senzala. FREYRE,
Gilberto. (2002: p. 46). Destaque-se que a tese de Freyre sobre a miscigenao, duramente criticada por tanto tempo,
recentemente foi resgatada e assumida. O professor Srgio Danilo Pena, da UFMG, e a sua equipe, realizaram pesquisa
a propsito dos 500 anos do Pas na qual procuraram desvendar os mistrios da miscigenao brasileira. A concluso
no poderia ser diferente: somos um dos povos mais miscigenados do mundo. Assim falou o professor: Os dados que
obtivemos do respaldo cientfico a essa noo [de miscigenao] e acrescentam um importante detalhe: a contribuio
europia foi basicamente por meio de homens e a amerndia e africana foi principalmente por meio de mulheres. A
presena de 60% de matrilinhagens amerndias e africanas em brasileiros brancos inesperadamente alta e, por isso
mesmo tem grande relevncia social Ver matria em LEITE, Marcelo. (2000: p. 26 a 28).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
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Nos Estados Unidos, por sua vez, a colonizao feita por ingleses foi no intuito de
povoar a terra, originando ncleos familiares. poca, mudanas estruturais haviam ocorrido na Inglaterra. O estabelecimento das incipientes manufaturas teve como conseqncia o
cercamento dos campos e a expulso dos camponeses. Tal fato, aliado aos conflitos religiosos
perodo da contra-reforma catlica religio protestante - fez com que houvesse uma multiplicidade de pessoas vidas a sair do pas. O sucesso de tal empreitada colonizadora pode ser
explicado ainda por outros fatores, como a glorificao da tica do trabalho e a recompensa ao
esforo individual, tpicas do protestantismo. As condies em que se desenvolveu a colonizao nos Estados Unidos geram uma srie de ilaes no que tange questo racial. Com efeito,
a colonizao efetuada por famlias fez com que no houvesse nos Estados Unidos uma forte
miscigenao entre as raas, da maneira como foi conhecida no Brasil no havia carncia
de mulheres brancas. Por sua vez, o estabelecimento da mo-de-obra escrava negra alhures
somente teve incio efetivo a partir do sculo XVIII; at ento, contava-se com o trabalho dos
trabalhadores temporrios brancos. Ademais, a religio protestante admitia o divrcio, de modo
que s mulheres era garantido o direito de se divorciarem dos maridos que, eventualmente,
praticassem a infidelidade com as negras, o que dificultou a miscigenao.
Outro fator histrico que traz conseqncias para as relaes raciais contemporneas o fato de os portugueses j serem acostumados com a presena dos negros desde antes
do descobrimento do Brasil. Portugal era um pas altamente miscigenado antes mesmo do
incio da colonizao brasileira. No entanto, o mesmo no pode ser afirmado no que tange
Inglaterra. A despeito de a Gr-Bretanha ter desempenhado papel de destaque para fazer
ressurgir a escravido e o trfico de escravos, devido aos vultosos ganhos comerciais que se
originavam com a magnfica frota de navios negreiros sados principalmente de Liverpool,
o trabalho servil nunca fora considerado mo-de-obra efetiva para os ingleses, de modo que
a Inglaterra no conheceu a miscigenao tal como j experimentara os Pases Ibricos. Isso
explicar, em parte, porque nos Estados Unidos a miscigenao foi largamente desestimulada.
Por outro lado, a plasticidade do povo portugus, acostumado a oito sculos de dominao
moura, fez gerar em terras tupiniquins uma estrutura social extremamente malevel, o que
garantiu a alguns negros, mesmo na poca do Brasil Colnia ou do Imprio, em que vigente
o sistema escravocrata, a possibilidade de alcanar postos de destaque. Deste modo, o negro
Com efeito, a histria prdiga em demonstrar que a cor no se constituiu, isoladamente, em fator impeditivo para a
assuno de cargos pblicos ou posies sociais de prestgio. Nessa linha, cite-se a Ordem de 1731, emanada por D. Joo
V, que conferiu poderes ao Governador da Capitania de Pernambuco, Duarte Pereira, para que empossasse um mulato no
cargo de Procurador da Coroa, de grande prestgio poca, afirmando que a cor no lhe servia como um impedimento
para exercer tal funo. E destaque-se que tal determinao ocorreu 157 anos antes da abolio da escravatura. Diversos
so os exemplos a apontar a presena de negros nas classes sociais mais elevadas, como Henrique Dias, o Conselheiro
Rebouas, Lus Gama, Jos do Patrocnio, Machado de Assis, Cruz e Souza. Perdigo Malheiro, ao mencionar tal fato,
em obra publicada em 1867, j fazia a distino entre o preconceito praticado no Brasil e o dos Estados Unidos. Afirmou:
Ali [nos Estados Unidos] a questo no era s de escravido, era tambm de raa; questo esta que no Brasil no
tomada em considerao pelas leis, e tambm pelos costumes. Ser de cor, provir mesmo de Africano negro, no razo
para no ser algum, no nosso pas, admitido nas sociedades, nas famlias, nos veculos pblicos, em certos lugares nas
igrejas, aos empregos, etc.; longe disto, o homem de cor goza no Imprio de tanta considerao como qualquer outro
que a possa ter igual; alguns tm at ocupado e ocupam os mais altos cargos do Estado, na governana, no Conselho de
Estado, no Senado, na Cmara dos Deputados, no Corpo Diplomtico, enfim, em todos os empregos; outros tm sido e
so distintos mdicos, advogados, professores ilustres das cincias mais elevadas; enfim, todo o campo da aplicao da
atividade humana lhes , entre ns, inteiramente franco e livre. PERDIGO MALHEIRO, Agostinho Marques. (1867:
p. 124). Assim, pode-se afirmar que nos causa certo espanto a atribuio conferida a Gilberto Freyre de ter criado o mito
da democracia racial no Brasil, em Casa-Grande & Senzala. Perdigo Malheiro j o havia sugerido, com pelo menos 60
anos de antecedncia!
120
livre no Brasil possua status social definido, antes mesmo da abolio da escravatura.
Outra distino relevante decorre do modo segundo o qual se lidou com a liberdade
dos negros antes da abolio. No Brasil, a possibilidade de alforria, alm de em alguns casos
derivar de expressa disposio normativa, poderia tambm ser obtida por determinao dos
senhores, por disposies de ltima vontade, ou ento pela compra da liberdade pelo prprio
escravo. J no contexto norte-americano, houve a edio contnua de leis visando a evitar a
existncia de negros livres nos estados escravistas, o que decerto dificultou a interao racial.
Com efeito, ainda que as limitaes aquisio da liberdade antes da abolio da escravatura
no fossem absolutas nos Estados Unidos, serviram para impedir a formao de uma numerosa classe de negros livres, o que trouxe conseqncias graves para o desenvolvimento das
relaes entre as raas naquela sociedade. Nos anos imediatamente anteriores abolio da
escravatura norte-americana, apenas 12,5% dos negros eram livres. J no Brasil, a relativa
facilidade para aquisio da alforria fez com que os brancos j estivessem acostumados
presena dos negros livres na sociedade antes da abolio, de modo que os escravos, quando
libertos, no encontraram uma resistncia social organizada. Calcula-se que os escravos constituam apenas 5% da totalidade da populao brasileira em 1887, sendo que a esmagadora
maioria dos negros, 90%, j era livre.
A par desse aspecto, importante destacar que no Brasil a abolio da escravatura no
foi precedida de guerras nem conflitos. Do contrrio, foi permeada por sentimentos de exaltao
nacionalista. Decretou-se no Pas feriado por cinco dias e a Princesa Isabel foi agraciada com
o ttulo de A Redentora. J nos Estados Unidos, a abolio da escravatura foi precedida
da mais violenta Guerra Civil que se tem notcia, que resultou na morte de 600.000 pessoas.
Os negros foram considerados os verdadeiros culpados do conflito, o que acirrou a violncia
praticada contra eles. O dio que se originou do fosso racial nos Estados Unidos implicou a
formao de duas comunidades distintas, a partir da segregao institucionalizada, qual seja,
incentivada e patrocinada por meio de polticas pblicas e promovidas por meio de leis, de
decises administrativas e da jurisprudncia. Por meio dela, os negros foram proibidos de
freqentar as mesmas escolas que os brancos, proibidos de ter propriedades, de viver em certas
vizinhanas, de obter licenas para trabalhar em algumas profisses, de casar com brancos,
de votarem, de testemunharem. No podiam dirigir nas mesmas estradas, sentar nas mesmas
Nos estados do Mississipi, no Alabama e em Maryland, a concesso da liberdade aos escravos por meio de testamento
era nula; na Gergia, lei de 1818 impunha uma multa de mil dlares ao senhor que tentasse conceder a liberdade ao
escravo. Na Carolina do Norte, norma de 1830 previa que o senhor que quisesse conceder a liberdade ao escravo deveria
primeiro fazer um seguro de mil dlares contra atos de vadiagem que este viesse a praticar. Alm disso, o ex-escravo
deveria deixar imediatamente o estado e nunca mais voltar. No Tennessee, para que o escravo fosse considerado livre, era
preciso que se lhe nomeasse um fiador, alm do consentimento do Tribunal estadual e da expulso do negro do estado. Na
Virgnia, em 1691, determinou-se que nenhum negro poderia ser liberto, ao menos que se lhe pagasse o transporte para
outro pas. No mesmo estado, lei de 1782 determinou a nulidade de qualquer tipo de libertao voluntria dos escravos
e, em 1793, proibiu-se o ingresso na Virgnia de negros livres. Os que l residiam, antes da proibio, foram expulsos,
e, acaso permanecessem, seriam novamente submetidos escravido. No estado do Mississipi, lei de 1831 determinou
que todos os negros livres com mais de 16 e menos de 60 anos deveriam deixar o estado, exceto se pudessem obter um
certificado de boa conduta a ser apresentado pelos Tribunais do Condado. Nesse sentido, ver em TANNENBAUM, Frank.
(1992: p. 70 e ss).
Entre 1882 a 1903, mais de dois mil negros morreram linchados, sendo que, somente em 1890, foram quase 200
execues. As autoridades pblicas do pas no procederam s punies cabveis. Explodiram movimentos extremistas
organizados contra os negros, como o Conselho dos Cidados Brancos e a Ku Klux Klan que chegou a angariar quase
cinco milhes de membros nos Estados Unidos, na dcada de 20, dentre os quais Presidentes da Repblica, governadores,
prefeitos, senadores, e outras autoridades.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
121
salas de espera, usar os mesmos banheiros ou piscinas, comer nos mesmos restaurantes, ou
assistir a peas nos mesmos teatros reservados aos brancos. Aos negros, era simplesmente
vedado o acesso a parques, praias e hospitais.
No podemos olvidar que o sistema segregacionista estadunidense foi no
somente admitido, mas sobretudo fomentado com as decises da Suprema Corte.
Nesse sentido, mencione-se o famoso precedente Plessy v. Ferguson 163 U.S 537
(1896), quando a Suprema Corte declarou a constitucionalidade do Estatuto da Lousiana de 1890, por meio do qual se determinava que o transporte em estradas de ferro
deveria ser feito por acomodaes iguais, mas separadas entre os brancos e os negros
(a famosa mxima equal, but separated). Assim, seria perfeitamente constitucional
que os negros fossem barrados, se porventura quisessem viajar nas reas destinadas
aos brancos, porque poca a idia de igualdade no significava que brancos e negros
pudessem dividir o mesmo espao fsico.
Observa-se, desse modo, que nos Estados Unidos a segregao no fora promovida
apenas por organizaes particulares, mas, espantosamente, foi incentivada pelo prprio Estado. Na medida em que o prprio governo institucionalizou a discriminao entre as raas,
fez surgir no imaginrio nacional a idia de que a separao entre brancos e negros era legal
e legtima, de que no era correto haver relaes entre as raas, nem mesmo de cordialidade.
Assim, despertou a conscincia das pessoas para a diferena, em vez de procurar promover a
igualdade. Naquela sociedade, as modificaes no sistema segregacionista surgiram somente
aps muita luta. As dcadas de 1960 e de 1970 foram marcadas pelo auge do movimento
negro organizado, com os lderes Martin Luther King e Malcolm X, e ainda as manifestaes
contnuas de diversas organizaes10. Na esfera poltica, programas de combate discriminao
comearam a surgir, nos governos de Kennedy e Johnson11, mas mesmo com tais medidas, a
miscigenao entre negros e brancos permanecia verdadeiro antema social.
No entanto, uma srie de eventos principiou a mudana de direo das polticas pblicas relativas aos negros. Observou-se que apenas proibir a discriminao no demonstrou
ser suficiente. Na dcada de 60, explodiram inmeros eventos ligados aos conflitos raciais,
difundindo o medo, o terror e a confuso na sociedade. A situao se agravava porque a polcia
respondia com intensa brutalidade, o que acirrava ainda mais o caos social instalado. Para se
ter uma idia da magnitude da questo, o problema racial foi capa da Revista Time por trs
semanas consecutivas. Em 31 de julho de 1967, a capa do U.S News and World Report foi Os
Estados Unidos sero capazes de se auto-governarem?. Destaque-se que as manifestaes
dos negros tornaram-se mais violentas a partir do assassinato, em 1968, do lder Martin Lu Como afirma o historiador norte-americano Chin: Para muitos americanos, desde o hospital onde nasceram at o
cemitrio onde foram enterrados, todas as principais instituies sociais eram rigidamente segregadas pela raa. Traduo
livre. CHIN, Gabriel J. (1998: p. XV)
10 Por oportuno, podemos citar a Associao Nacional para o Progresso das Pessoas de Cor, os Mulumanos negros,
a Associao de Melhoramentos de Montgomery, a Comisso Estudantil de Coordenao No-Violenta, o Congresso de
Igualdade Racial, as Panteras Negras, dentre outras.
11 Como se observa dos textos das Ordens Executivas n 10.925 e 11.246, os governos de Kennedy e Johnson no
iniciaram as aes afirmativas conforme as entendemos hoje. Originalmente, o conceito de ao afirmativa significava
uma poltica institucionalizada de combate discriminao e no medidas de incluso propriamente ditas. que, poca,
acreditava-se que o simples fato de o governo deixar de apoiar a discriminao, em uma sociedade desenvolvida sob os
auspcios do sistema segregacionista, j sinalizava vultosos ganhos para a comunidade negra.
122
ther King, quando este organizava uma grandiosa manifestao contra a pobreza12. No fora
coincidncia o ttulo escolhido para publicao, em 1968, do livro sobre a temtica racial nos
Estados Unidos, de Garry Wills The Second Civil War: Arming for Armageddon13.
Assim, j ento sob o comando de Richard Nixon (1969-1974), o governo estadunidense compreendeu que j no bastava o comprometimento oficial com as polticas de
combate discriminao. Era preciso fazer mais. Haviam sido criadas as condies especficas e propcias para o desenvolvimento de uma poltica afirmativa, que reconhecesse a
necessidade de adotar medidas inclusivas para inserir os negros na sociedade, sob pena de,
em assim no o fazendo, implodir a segunda guerra civil. Os motins urbanos ocorridos na
dcada de 60, aliados ao relativo fracasso das medidas antidiscriminatrias14, provocaram o
ambiente necessrio ao surgimento de uma poltica afirmativa cujo objetivo maior era o de
tentar eficazmente promover a integrao. No entanto, importante observar que a poltica
desenvolvida por Nixon no foi acompanhada de argumentos pela concretizao do princpio
da igualdade ou pela efetivao da justia. Do contrrio, procurou especificamente diminuir a
quantidade de conflitos e evitar que os prprios brancos pudessem sofrer mais danos, fsicos
ou materiais15.
Desse modo, percebe-se que uma das ironias sobre a criao das aes afirmativas
que estas foram imaginadas e colocadas em prtica por alguns brancos que estavam no poder.
Do contrrio, os principais lderes do movimento negro organizado no se manifestaram favoravelmente a uma poltica integracionista, mas lutaram apenas para combater a discriminao
institucionalizada. Martin Luther King chegou a se manifestar sobre o tema, advertindo que a
adoo de polticas afirmativas seria contraproducente para o movimento negro, porque no
conseguiria encontrar justificativas diante de tantos norte-americanos brancos pobres. Com
efeito, nunca houve uma marcha para Washington em favor dessas medidas, nem mesmo
12 Refresquemos a memria para os fatos: em 1963, a exploso de uma bomba em uma Igreja Batista matou 4 crianas
negras. Kennedy, primeiro defensor de polticas para negros, morreu brutalmente assassinado no mesmo ano; em 1964,
eclodiu enorme onda de violncia contra os negros, principalmente no norte dos Estados Unidos, o que levou James
Farmer, Diretor Nacional do Congresso Nacional de Igualdade Racial a liderar manifestao para sensibilizar a opinio
pblica. O resultado, todavia, foi a sua priso, com mais 293 pessoas. Ao ser libertado, entretanto, lanou a ameaa de
que aquele seria o maior e mais quente vero que o pas j tivera, e complementou: Agora o tempo do dio. Sobre a
violncia e a magnitude que havia tomado conta das ruas dos Estados Unidos na dcada de 60, Skrentny afirmou: Assim
era vida em meados da dcada de 60 na Amrica urbana. As violncias pretas misteriosas continuaram explodindo em
centenas de cidades pela Amrica, aparentemente ao acaso. Doug McAdam, em um dos poucos estudos do movimento
de direitos civis que vo alm da legislao promulgada em 1964 e em 1965, contou 290 exploses hostis no perodo de
1966 a 1968. 169 pessoas foram assassinadas na violncia, 7.000 ficaram feridas, e mais de 40.000 foram presas. E esta
projeo conservadora. A Cmara de Compensao sobre a Desordem Civil na Universidade de Brandeis registrou 233
desordens somente em 1967, e 295 desordens nos primeiros quatro meses de 1968. McAdam afirma que no seria um
exagero sustentar que o nvel de desafio aberto para a ordem econmica e poltica estabelecidas foi maior durante este
perodo do que em qualquer outro da histria desse pas, salvo a Guerra Civil. SKRENTNY, John David. (1996: p. 71).
13 Traduo livre: A Segunda Guerra Civil Armando-se para o final dos tempos.
14 Afirmou Rosenfeld: Uma vez que o Estado havia praticado a segregao racial, um mero retorno poltica cega
cor, todavia, no seria suficiente para conduzir integrao.Traduo livre.ROSENFELD, Michel.(1991:p.163).
15 Assim justificava Nixon a concesso de algumas vantagens para os negros: Pessoas que possurem as prprias
casas no iro incendiar a nossa vizinhana. Traduo livre. Apud SKRENTNY, John David. (1996: p. 101). Na esfera
judicial, quatorze anos aps a clebre deciso do caso Brown v. Board of Education (1954), que havia posto fim doutrina
do iguais, mas separados, a Suprema Corte ainda discutia a velocidade com que a extino da poltica segregacionista
deveria ser colocada em prtica. Na verdade, nfimo havia sido o progresso social diante da deciso do caso Brown, pois
muitos governantes simplesmente se recusaram a extinguir o modelo segregacionista.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
123
finalmente, em 28/06/2007 a Suprema Corte norte-americana, ao julgar o caso Parents involved in conmunity schools vs. Seattle School District n. 1 et al decidiu que tambm na
esfera escolar a raa no pode ser um critrio decisivo18. A concluso sobre o assunto, todavia,
ainda est longe de acontecer e se revela, quando muito, apenas mais um captulo na luta pela
democracia racial estadunidense.
Uma vez analisado o modelo de aes afirmativas implementado nos Estados Unidos,
ainda que de maneira concisa, cumpre-nos esclarecer que no Brasil, at o momento, os debates
que vm sendo estabelecidos se limitam, no mais das vezes, observao do modelo norteamericano e conseqente concluso pela cpia do sistema no Brasil. Para chegar ilao de
que viveramos problema semelhante, os defensores das medidas afirmativas utilizam-se dos
indicadores sociais, que demonstram a precria situao dos negros no Pas. Assim, a equao
formada pela leitura precipitada e superficial do modelo estadunidense, conjugada com os
ndices sociais desfavorveis para os negros no Brasil, foi suficiente para que a implementao
de aes afirmativas se tornasse, momentaneamente, o debate do dia19.
Observa-se, desse modo, que profundas diferenas histricas e sociais separam as
relaes raciais desenvolvidas no Brasil e nos Estados Unidos, o que inviabiliza, decerto, a
simples importao do modelo praticado alhures. Como vimos at aqui, a adoo de programas
afirmativos nos Estados Unidos foi uma resposta ao sistema de segregao institucionalizada
que teve incio posteriormente abolio da escravatura. O fato de no termos tido esse sistema no Brasil, por bvio, no obsta adoo de polticas pblicas afirmativas. Todavia, os
paradigmas que nos serviro de anlise so outros, diferentes dos que inspiraram a adoo das
medidas alhures. No Direito Brasileiro, a anlise das aes afirmativas deve ser feita a partir
da observao da nossa realidade, visando a combater as razes que efetivamente impediram
e impedem o negro de se integrar socialmente, e como forma de efetivao de certos direitos
fundamentais, conforme destacaremos a seguir.
3. CONCEITO. OBJETO. OBJETIVOS DAS AES AFIRMATIVAS
125
raa, sexo, etnia, deficincias fsica e mental ou classe social. Procura-se, com tais programas
positivos, promover o desenvolvimento de uma sociedade plural, diversificada, consciente,
tolerante s diferenas e democrtica, uma vez que concederia espaos relevantes para que
as minorias participassem da comunidade. importante destacar que a adoo de polticas
afirmativas deve ter um prazo de durao, at serem sanados ou minimizados os efeitos do
preconceito e da discriminao sofridos pelas minorias desfavorecidas. Se as aes afirmativas
visam a estabelecer um equilbrio na representao das categorias nas mais diversas reas da
sociedade, quando os objetivos forem finalmente atingidos, tais polticas devem ser extintas,
sob pena de maltratarem a necessidade de um tratamento equnime entre as pessoas, por
estabelecerem distines no mais devidas. Para ser sujeito passivo das aes afirmativas,
preciso ainda demonstrar que a discriminao contra aquele grupo determinado atua de maneira poderosa e decisiva, a impedir ou a dificultar substancialmente o acesso das minorias
a determinadas esferas sociais, como ao mercado de trabalho e educao. Deve-se, ainda,
comprovar que no h uma projeo de integrao natural de determinada minoria em um
futuro prximo, de modo que se nada for feito, no haver qualquer tipo de mudana social
relevante, dentro de um espao razovel de tempo.
Os defensores dos programas afirmativos procuram justificar a opo por tais
programas a partir, basicamente, de duas teorias: a da Justia Compensatria e a da Justia
Distributiva. Apesar de ambas procurarem inserir os desfavorecidos, so, de fato, teorias distintas: enquanto a teoria distributiva um pleito de justia no presente, a compensatria quer
buscar a justia pelo passado. A Justia Compensatria baseia-se na retificao de injustias
ou de falhas cometidas contra indivduos no passado, ora por particulares, ora pelo governo.
O fundamento deste princpio relativamente simples: quando uma parte lesiona a outra, tem
o dever de reparar o dano, retornando a vtima situao que se encontrava antes de sofrer a
leso. Propriamente dita, a teoria compensatria a reivindicao para que se repare um dano
ocorrido no passado em relao aos membros de determinado grupo minoritrio. Por meio
desta teoria, assevera-se que o objetivo dos programas afirmativos para os negros seria o de
promover o resgate da dvida histrica, e que tal dvida teria sido o perodo de escravido
que foram submetidos.
O problema da adoo dessa teoria para justificar a imposio de polticas afirmativas
que se afigura deveras complicado responsabilizar, no presente, os brancos descendentes de
pessoas que, em um passado remoto, tiveram escravos. Alm disso, revela-se bastante difcil
conseguir identificar quem seriam os corretos beneficirios do programa, j que os negros de
hoje no foram vtimas da escravido20. Dessarte, culpar pessoas inocentes, responsabilizandoas pela prtica de atos dos quais discordam seriamente parece promover a injustia, em vez de
procurar alcanar a eqidade. Assim, a teoria compensatria no poderia ter espao quando
os indivduos que so tratados como grupo seja daqueles que promoveram a escravido,
seja dos descendentes dos antigos senhores escravocratas - no endossaram as atitudes em
relao s quais sero responsabilizados ou, ento, no exerceram qualquer tipo de contro20 Nesse sentido, Fiscus: Mais especificamente, h duas objees relacionadas ao argumento da justia compensatria
para as aes afirmativas. Elas so fundamentadas nos princpios complementares de que a compensao deveria ser paga
pessoa prejudicada e de que deveria ser pago por aquele que ocasionou o dano. Programas de aes afirmativas baseados
na justia compensatria podem fracassar, pelo primeiro princpio, de vrias maneiras (). Sustentar que os descendentes
de milhes de pretos lesionados ao longo de nossa histria tm direito compensao, pelo prejuzo ocasionado aos
seus ancestrais em um passado longnquo, violar o primeiro princpio da justia compensatria, que os sujeitos da
compensao sejam aqueles prejudicados. FISCUS, Ronald J. (1992: p. 9 e 10).
126
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os efeitos da poltica positiva seriam diludos entre toda a sociedade e, assim, no haveria o
risco de discriminar reversamente algum. E se porventura houvesse a necessidade de adotar
uma poltica afirmativa mais agressiva, ao menos que fosse a partir de um plano de metas, que
funcionam como ideal a ser perseguido. de se ressaltar que, nos Estados Unidos, o sistema
de cotas para acesso s Universidades nunca foi considerado constitucional25.
A concretizao de aes afirmativas para negros pode ainda suscitar outros problemas. De incio, haveria o afastamento do critrio republicano meritocrtico, o que poderia,
perigosamente, aumentar o racismo, ao incitar o dio entre as raas. Nessa linha, poder-se-ia
gerar hostilidade em relao aos beneficiados, com possveis efeitos negativos sobre o reconhecimento social e a auto-estima daqueles a quem supostamente se favorece26.
4. A RAA A ENSEJAR AES AFIRMATIVAS NO BRASIL
A palavra raa pode ser empregada nas mais diferentes maneiras. Pode ter um sentido
de fentipo, a revelar um conjunto de caractersticas fsicas, como cor da pele, cor e textura do
cabelo, cor e formato dos olhos, formato do nariz e espessura dos lbios. Pode, ainda, significar
uma regio especfica do planeta, como por exemplo, quando se fala em raa africana, raa
oriental, raa ocidental. Ou, alm, pode ter um sentido biolgico, como a reunio de pessoas
em grupos de indivduos que possuam caractersticas especficas e distintas dos outros grupos. At o final do sculo XIX, os cientistas promoveram diversas tentativas de classificar
biologicamente as pessoas em raas distintas. Mas como afirma o geneticista Cavalli-Sforza:
Os resultados, muitas vezes contraditrios, constituem um bom indcio da dificuldade do
empreendimento. Darwin compreendeu que a continuidade geogrfica frustraria toda tentativa
de classificar as raas humanas. Ele observou um fenmeno recorrente ao longo da histria:
diferentes antroplogos chegaram a contagens totalmente discrepantes do nmero de raas
de trs a mais de cem27.
O interesse cientfico em classificar os homens em raas biologicamente distintas
chocava-se com a mobilidade com que as caractersticas raciais mudavam. Nesse sentido,
o geneticista Srgio Pena explicou que a espcie humana demasiadamente jovem e m25 Nesse sentido, afirmaram Nowack e Rotunda: No julgamento da constitucionalidade de programas positivos, uma
distino precisa ser extrada dentre as duas formas bsicas de ao afirmativa. Pode-se fixar uma cota, por meio da qual
se reserve um nmero especfico de lugares para os representantes das minorias, e um nmero especfico para os demais.
Alternativamente, podem ser fixados padres separados de tratamento, por meio dos quais se conceda um tratamento
preferencial a minorias, sem para tanto ser necessrio o uso de uma cota. E, assim, concluram: Programas de cota
so difceis, se no impossveis, de defender. Quando o governo distribui benefcios sob um sistema de cotas rgido,
desconsidera totalmente as circunstncias individuais, e, alm disso, sobrecarrega os membros das raas minoritrias.
Traduo livre. NOWACK, John E.; ROTUNDA, Ronald D. (1995:p. 694).
26 Nesse sentido, George Reid Andrews advertiu que a instituio de aes afirmativas nos Estados Unidos aumentou
ainda mais o racismo contra os negros. E assim afirma Pesquisas indicam que a mera meno s aes afirmativas pode
provocar a expresso de atitudes e comportamentos mais racistas entre os brancos do que na ausncia de uma meno
de tais programas. A conseqncia de tal fato, no sistema norte-americano, foi a vitria de candidatos republicanos,
conservadores e contrrios adoo das polticas positivas, nas campanhas eleitorais de 1980 e 1990. E o resultado dessas
vitrias foi a reduo no somente de programas afirmativos, mas tambm a diminuio do empenho do governo federal
com as polticas sociais como um todo. Alfim, conclui o autor que os nus das polticas positivas foram demasiadamente
elevados, enfatizando, sobretudo, que as medidas beneficiaram especificamente a classe mdia negra norte-americana:
As conquistas da classe mdia negra nos anos de 1970 e 1980 exigiram um custo muito alto, na forma do agravamento
dos conflitos e tenses raciais no pas, deixando margem do programa justamente aqueles que deles mais precisavam:
os negros pobres. Ver em ANDREWS, George Reid. (1997:p. 139).
27 CAVALLI-SFORZA, Luigi Luca.(2003: p. 37).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
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vel para ter se diferenciado em grupos to distintos28. E, ainda que se quisesse fazer uma
aproximao da quantidade de raas existentes no mundo, os nmeros poderiam ultrapassar
um milho de raas distintas29. Nessa ptica, o mapeamento do genoma humano confirmou
a impossibilidade de diviso dos homens em raas30. Assim, poder-se-ia indagar sobre o que
levaria permanncia do interesse em utilizar-se do critrio racial? Por que a insistncia
nesse enfoque divisrio?
Na verdade, o conceito de raa subsiste, atualmente, porque, a despeito de no poder
ser analisado sob o espectro biolgico, permanece o interesse pela construo cultural do
tema31. O fato de, biologicamente, no ser possvel classificar as pessoas segundo as raas,
no quer dizer que o conceito cultural de raa inexista. A importncia da classificao advm
do aspecto social, para estudarmos o modo como cada comunidade classifica seus indivduos
e analisarmos as razes que justificaram a opo pelos critrios eleitos em cada sociedade.
Nesse sentido, o estudo sobre a maneira como se procedeu classificao das raas
na sociedade norte-americana e na brasileira ser de importncia reveladora, porquanto exibir
as diferenas que presidem as relaes raciais nos Estados Unidos e no Brasil.
4.1 Sistemas de classificao racial:
A) O sistema birracial norte-americano
Nos Estados Unidos, para que o sistema segregacionista se efetivasse, e os norteamericanos pudessem dividir as atividades sociais proibidas para os negros e as reservadas
apenas para os brancos, fez-se necessrio aplicar um sistema de classificao racial bastante
excludente. No bastava tentar classificar as pessoas segundo a cor que aparentavam, era preciso adotar um critrio por meio do qual se alijasse a maior quantidade de pessoas possveis.
Assim, para poder delimitar ao mximo aqueles que pudessem ser considerados brancos, a
sociedade segregacionista norte-americana criou um critrio de classificao racial segundo
a ancestralidade do indivduo. Naquela sociedade, diferentemente do Brasil, nunca existiu
um percentual muito grande de negros, j que escravido era uma instituio regional, havia
se limitado praticamente aos estados do sul e desenvolvera-se tardiamente.Dessa forma, nos
Estados Unidos, seriam consideradas negras as pessoas que possussem quaisquer ascendentes
africanos, mesmo que estes fossem antepassados longnquos. Em alguns casos, o Judicirio
Estadual limitou a fixao da ascendncia em trinta e dois graus; em outros, em dezesseis e
at em oito graus, mas, como regra geral, no havia limitao. Tal critrio tornou-se conhecido
como a regra da uma gota de sangue, ou one drop rule.
A classificao empreendida nos Estados Unidos tem importncia fundamental nesse
estudo, porque mostra como a sociedade norte-americana faz uma profunda distino entre
os negros e os brancos. Enquanto o critrio da aparncia feito subjetivamente, o critrio
28 PENA, Srgio et. al. (2000: p. 17-25).
29 CAVALLI-SFORZA, Luigi Luca.(2003: p. 52).
30 Sobre o tema, destaquem-se as consideraes feitas pelo professor Kevin Boyle: BOYLE, Kevin. (2001:p. 490).
Traduo livre: Reconhecemos hoje que a classificao biolgica de seres humanos em raas e hierarquias raciais no
topo da qual obviamente estaria a raa branca era produto da pseudocincia do sculo XIX. No momento em que ns
mapeamos o genoma humano, prodigiosa pesquisa que envolveu o uso de material gentico de todos os grupos tnicos,
sabemos que s h uma raa a raa humana. Diferenas humanas em aspectos fsicos, cor da pele, etnias e identidades
culturais no so baseadas em atributos biolgicos. Alis, a nova linguagem dos mais sofisticados racistas abandona
qualquer fundamento biolgico em seus discursos. Eles agora enfatizam supostas diferenas culturais irreconciliveis
como justificativa para seus pontos de vista extremistas.
31 Ver em FERREIRA, Nayara. (2007: p. 245).
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131
Talvez por tais razes se perceba que, na sociedade norte-americana, negros e brancos
no compartilham dos mesmos valores, nem da mesma identidade como povo. Existem lugares
praticamente destinados para negros, como o Harlem, em Nova Iorque, alm de ritmos especficos, como o blues e Igrejas reservadas, como as Batistas. No se desenvolveram valores
comuns para a comunidade negra e para a branca, apesar de, obviamente, poderem dividir
certos gostos. As essncias de ambas as culturas so distintas. Se eventualmente um negro
tentar se passar por branco, estar renegando toda a sua comunidade. Nessa linha, j advertira
o socilogo brasileiro Oracy Nogueira que o fenmeno do passing nos Estados Unidos pode
ocasionar profundos conflitos mentais, de pessoas que tiveram de mudar de nome, de cidade,
de estado, para tentar apagar o passado e, assim, conseguir viver como branco, o que lhe
garantiria direitos que aos negros eram negados, devido ao sistema segregacionista.
Pelas razes expostas, pode-se concluir que o sistema birracial norte-americano, ao
determinar a existncia de apenas duas categorias raciais distintas negros e brancos , aliado
institucionalizao da poltica de preconceito e de segregao, facilitou, em muito, a adoo
de programas afirmativos para negros. A justificativa para uma ao governamental afirmativa
era latente, pois as medidas de excluso que haviam sido perpetradas durante dcadas contra
os negros foram, sobretudo, impostas pelo governo. Ademais, diante da regra da uma gota de
sangue, a implementao de aes afirmativas certamente no recairia no dilema, tipicamente
brasileiro, de conseguir identificar aqueles que seriam os beneficiados do sistema.
B) O sistema multirracial brasileiro
Para que as aes afirmativas sejam implementadas no Brasil de modo a no maltratarem o princpio da igualdade, faz-se mister uma prvia anlise das nossas relaes raciais,
para que, finalmente, cheguemos a adotar um critrio prprio para a resoluo dos nossos
problemas. No basta copiarmos o modelo implementado pelos Estados Unidos, porque, conforme procuramos demonstrar, a nossa realidade racial outra. Mltiplos fatores precisam ser
considerados para a adoo de aes afirmativas brasileira: o fato de nos constituirmos em
um Pas cuja miscigenao inter-racial foi e uma constante, desde o incio da colonizao,
alm de nunca termos desenvolvido um critrio legal, lgico e preciso sobre a definio de
quem negro no Pas34. Sobre esse ponto, talvez, resida uma das principais diferenas no
modo de lidar com a questo racial nos Estados Unidos e no Brasil, e o que vamos analisar
34 Roberto Da Matta conta uma histria interessante que aconteceu nos Estados Unidos, em 1968, na Universidade de
Harvard, quando estava cursando o doutorado em antropologia. Carente de contatos com a ptria, ao saber da visita de
um grupo de estudantes brasileiros, foi direto ao local em que se realizaria uma reunio, com a temtica dos movimentos
negros. Aps o discurso dos norte-americanos, que enfatizaram as conquistas realizadas pelos negros nos Estados Unidos,
os estudantes brasileiros iniciaram uma srie de perguntas provocativas, em que ressaltaram que as modificaes no
afetaram a estrutura do capitalismo, que permanecia calcada na explorao do trabalho. Os brasileiros acreditavam que
era preciso mudar o sistema, por meio de uma revoluo. Aps tal impasse ideolgico, os palestrantes estadunidenses
resolveram endurecer, e falaram: Curioso que vocs cobrem tanto do nosso sistema. O fato que estamos trabalhando
com o que podemos, para mudar as relaes raciais aqui. Vocs, que se dizem uma democracia racial, so muito piores,
em termos prticos. Pois vejam s: no meio de mais ou menos oitenta estudantes brasileiros, eu vejo apenas sete ou
oito negros. A grande maioria branca. Onde est a tal democracia racial de vocs?. Da Matta destaca que, alfim do
encontro, o que mais havia chocado os brasileiros era saber, dentre a comitiva, quem eram os sete ou oito negros a que os
estudantes norte-americanos haviam se referido porque, na contagem deles, somente haveria um ou dois. DA MATTA,
Roberto. (1997: p. 71). Tambm Antnio Guimares preocupa-se com a definio de quem pode vir a ser considerado
negro no Brasil. Afirma: A questo que se levanta no superficial. Se no se pode definir formalmente, sem margem a
dvidas, o beneficirio de uma poltica pblica, ento sua eficcia ser nula. GUIMARES, Antnio. (1997:p.240).
132
nesse momento35.
No Brasil, nunca houve qualquer tentativa de objetivamente limitar o acesso das
pessoas a determinadas atividades por causa da raa, ou de classificar a raa das pessoas
a partir de critrios objetivos preestabelecidos. A base de diviso racial somente foi usada,
aqui, quando muito, para fins de pesquisas estatsticas, para sabermos quais so as cores que
compem a populao. De qualquer sorte, registre-se que nem todos os Censos brasileiros
indagaram sobre a raa, mas, naqueles em que tal fator foi considerado, sempre se adotou o
sistema de autoclassificao, ora mediante a apresentao das raas delimitadas pelo instituto
de pesquisa com posterior escolha pelo entrevistado, ora a atribuio da cor fora deixada ao
livre-arbtrio do indivduo36.
A Pesquisa Nacional por Amostra de Domiclios PNAD, realizada em 1976,
demonstra como a soluo dessa questo se revela tormentosa, no Brasil. Com efeito, neste
PNAD, deixou-se livre ao pesquisado realizar uma autoclassificao. pergunta: Qual a
cor do(a) senhor(a)?, caberia ao entrevistador apenas anotar a resposta, ainda que esta lhe
parecesse estranha. Por conseqncia, identificaram-se espantosas 135 cores no Pas37. Os
dados censitrios revelam-nos muito sobre o problema da adoo da cor como critrio a
nortear a adoo de aes afirmativas no Brasil, porque nos mostram a grande variao com
que o brasileiro capaz de se identificar.
Pode-se, ento, afirmar que o sistema de classificao racial no Brasil difere do norteamericano porque aqui existe uma multirracialidade, ou seja, h vrias raas intermedirias
entre os brancos e os negros. No sistema determinado atualmente pelo IBGE, utilizam-se
cinco possibilidades de classificao racial: brancos, pretos, amarelos, pardos e indgenas.
Pesquisas, no entanto, indicam que h uma rejeio muito grande ao termo pardo: cerca de
71% dos que se classificam como pardos, preferem utilizar o termo moreno. Se em vez de
pardo se adotasse moreno, este grupo certamente formaria a maior parte da populao, e,
dessa forma, o percentual de morenos no Brasil seria superior ao de brancos.
35 Thomas Skidmore atenta para esse problema, e afirma: Em suma, o Brasil multirracial, no birracial. Isso torna as
relaes raciais mais complexas do que nos Estados Unidos, e mais complexas do que a maioria dos europeus imagina.
SKIDMORE, Thomas. (2001: p. 152). Tambm em SKIDMORE, Thomas. (1992: p. 1).
36 A larga utilizao do termo afro-descendente, atualmente, no Brasil, significa mais uma cpia subserviente desta
mentalidade de colnia que, muitas vezes, nos peculiar. Enquanto preto, pardo e negro tm uma acepo morfolgica
ligada cor e ao fentipo do indivduo, o conceito de afro-descendente revela um sentido de ancestralidade, a perquirir a
origem da pessoa, tal qual o modelo birracial norte-americano, do one drop rule.
37 No se pode deixar de reconhecer que essa amostra divulga um verdadeiro tratado de antropologia nacional.
Observe-se a lista de cores que os brasileiros se classificaram: Acastanhada, Agalegada, Alva, Alva-escura, Alvarenta,
Alvarinta, Alva-rosada, Alvinha, Amarela, Amarelada, Amarela-queimada, Amarelosa, Amorenada, Avermelhada, Azul,
Azul-marinho, Baiano, Bem-branca, Bem-clara, Bem-morena, Branca, Branca-avermelhada, Branca-melada, Brancamorena, Branca-plida, Branca-queimada, Branca-sardenta, Branca-suja, Branquia, Branquinha, Bronze, Bronzeada,
Bugrezinha-escura, Burro-quando-foge, Cablocla, Cabo-verde, Caf, Caf-com-leite, Canela, Canelada, Cardo, Castanha,
Castanha-clara, Castanha-escura, Chocolate, Clara, Clarinha, Cobre, Corada, Cor-de-caf, Cor-de-canela, Cor-de-cuia,
Cor-de-leite, Cor-de-ouro, Cor-de-rosa, Cor-firma, Crioula, Encerada, Enxofrada, Esbranquecimento, Escura, Escurinha,
Fogoio, Galega, Galegada, Jambo, Laranja, Lils, Loira, Loira-Clara, Loura, Lourinha, Malaia, Marinheira, Marrom,
Meio-amarela, Meio-branca, Meio-morena, Meio-preta, Melada, Mestia, Miscigenao, Mista, Morena, Morena-bemchegada, Morena-bronzeada, Morena-canelada, Morena-castanha, Morena-clara, Morena-cor-de-canela, Morena-jambo,
Morenada, Morena-escura, Morena-fechada, Moreno, Morena-parda, Morena-roxa, Morena-ruiva, Morena-trigueira,
Moreninha, Mulata, Mulatinha, Negra, Negrota, Plida, Paraba, Parda, Parda-clara, Polaca, Pouco-clara, Pouco-morena,
Preta, Pretinha, Puxa-para-branca, Quase-negra, Queimada, Queimada-de-praia, Queimada-de-sol, Regular, Retinta,
Rosa, Rosada, Rosa-queimada, Roxa, Ruiva, Russo, Sapecada, Sarar, Saraba, Tostada, Trigo, Trigueira, Turva, Verde,
Vermelha. Nesse sentido, ver em VENTURI, Gustavo; TURRA, Cleusa. (1995:p. 33 e 34).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
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pode tentar ser resolvido no Brasil sem despertar manifestaes de dio racial extremado
ou violento. Isso somente se torna possvel porque, no mbito social, a nossa comunidade
foi capaz de se desenvolver a partir da interpenetrao das culturas as mais diversas e, na
esfera biolgica, houve uma forte miscigenao entre as raas. Tal fato no pode ser olvidado
quando da adoo de polticas pblicas pelo governo. Tentar implementar aes afirmativas
em que a raa seja o nico critrio levado em considerao poder, de alguma forma, afetar
esse relativo equilbrio existente entre as raas que compem o Pas, e, em vez de promover
a insero dos negros, criar esferas sociais apartadas, daqueles que so beneficiados pelas
cotas e dos que no so.
Os negros, no Brasil, passam por srios problemas de excluso. So os que apresentam
os piores indicadores sociais. Todavia, o que se quer demonstrar que talvez o preconceito
arraigado na sociedade no se constitua no fator exclusivo a impedir a representatividade
dos negros nas classes sociais mais elevadas. Fortes indcios demonstram que o verdadeiro
antema do negro se localiza na precria situao econmica em que se encontram, tornandoos despreparados para uma competio justa no mercado de trabalho e na educao. No se
quer adotar uma teoria reducionista e diminuir a problemtica racial questo econmica.
Quer-se, apenas, sugerir que as aes afirmativas a serem implementadas no Brasil no fujam
desse binmio: raa e pobreza, porque assim se estaria atacando as duas principais mazelas
que impedem a ascenso dos negros nas esferas sociais41.
Como j mencionado, polticas afirmativas que adotem somente o critrio racial,
isoladamente, sem conjug-los com a baixa renda, terminariam por beneficiar, sobretudo, a
classe mdia negra, que j conseguiu obter um mnimo de qualificao necessria e no seria
a mais carente dos benefcios. Por outro lado, polticas afirmativas universalistas que no
levem o fator racial em considerao dificilmente alcanariam os objetivos desejados, o de
integrar os negros, escurecendo a elite, a curto ou mdio prazo. Assim, a raa deve ser um
fator levado em considerao, mas no de forma excludente.
O fato de em ambos os pases existir preconceito e discriminao no significa que
a origem do preconceito esteja no mesmo fato: a origem africana. No Brasil, muitas vezes a
ascendncia africana pode ser suavizada, outras vezes esquecida, seja por questes econmicas - a assertiva de que no Brasil negro rico vira branco e pobre branco vira preto42, seja pelo
41 Nesse sentido o pensamento de Marvin Harris, quando afirma que o verdadeiro dilema no Brasil no somente o
racial, mas tambm o econmico. E aduz: Um brasileiro nunca simplesmente um homem branco ou um homem de
cor; ele um rico, bem educado homem branco, ou um pobre, ignorante homem de cor; um rico, bem educado homem
de cor ou um pobre, ignorante branco. O resultado dessa qualificao de raa por educao e nvel econmico determina
a identidade de classe que o indivduo pertence. a classe que ele pertence e no a raa que determina a adoo de
atitudes subordinadas ou superiores entre os indivduos especficos nas relaes face a face. a classe que determina quem
vai poder entrar em determinado hotel, restaurante ou clube social; quem receber o tratamento preferencial nas lojas,
igrejas, clubes noturnos e nos meios de transporte. (...). A cor um dos critrios para identidade racial, mas no o nico.
Traduo livre. HARRIS, Marvin. (1974: p. 60 e 61).
42 Nessa linha, o pensamento de Marvin Harris, antroplogo norte-americano que estudou as relaes raciais no Brasil:
Um Negro qualquer um dos seguintes: Um branco miservel; um mulato miservel; um mulato pobre; um negro
miservel; um negro pobre; um negro classe mdia. Um Branco qualquer um dos seguintes: Um branco rico; um branco
classe mdia; um branco pobre; um mulato rico; um mulato classe mdia; um negro rico. Traduo livre. HARRIS,
Marvin. (1952: p. 72). Como tambm j previu Roberto Da Matta, em relao ao Brasil: a raa (ou a cor da pele, o tipo
de cabelo, de lbios, do prprio corpo como um todo etc.) no o elemento exclusivo na classificao social da pessoa.
Existem outros critrios que podem nuanar e modificar essa classificao pelas caractersticas fsicas (que so definidas
culturalmente). Assim, por exemplo, o dinheiro ou o poder poltico permitem classificar um preto como mulato ou at
mesmo como branco. DA MATTA, Roberto. (1987: p. 81).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
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fentipo apresentado, a chamada vlvula de escape do mulato. Por outro lado, no h dvidas
de que a falta de preparo adequado pode ser associada s precrias condies econmicas
dos negros e necessidade de estudar em escolas pblicas, nas quais o ensino fundamental
e mdio, na maioria das vezes, de qualidade inferior do ensino privado. Reconhecer esse
ciclo vicioso escolaridade insuficiente ou precria, falta de preparo para ingressar em uma
boa instituio de ensino superior e ausncia de oportunidades para conquistar melhores
empregos desmistificar a cor da pele como a nica ou a principal causa da excluso social
no Brasil43. Despiciendo se torna demonstrar a relao entre a quantidade e a qualidade dos
anos de estudos com os salrios percebidos44. Em um mercado de trabalho extremamente
competitivo, quem no possui as qualificaes necessrias, simplesmente tem de aceitar
trabalhos menos qualificados, cujos salrios so menores.
preciso destacar que os estudos promovidos pelo IPEA, ou nas estatsticas demonstradas pelos ndices do IBGE, no objetivam demonstrar a existncia de racismo, como dio
entre as raas, mas sim a existncia de profundas desigualdades sociais entre negros e brancos.
Nem a passagem do tempo, tampouco as polticas assistencialistas promovidas ao longo dos
anos, pelos mais diferentes governos, conseguiram dar resposta satisfatria necessidade de
incluso dos negros. Evidencia-se, assim, a exigncia da formulao de polticas pblicas ou
privadas em que haja a opo consciente em relao raa. No bastam polticas assistencialistas, haja vista que so praticamente inexistentes os ndices de melhora das condies
dos negros em relao aos brancos ao longo dos anos. Por sua vez, de se compreender que
as estatsticas no so auto-explicveis, de modo que os resultados podem ser elucidados a
partir de causas diversas. O fato de os negros no Brasil ocuparem a base da pirmide social,
revelando uma inferioridade econmica em relao aos brancos, pode ter diversas interpretaes possveis, sendo o racismo apenas uma delas. Desse modo, faz-se imperioso reconhecer
43 Ao prefaciar livro, Peter Fry explica que existem trs idias bsicas sobre as relaes raciais brasileiras: 1)
impossvel compreender as relaes raciais no Brasil sem levar em considerao as relaes de classe; 2)a taxinomia
racial no Brasil extremamente complexa, seno ambgua, e o processo de classificao dos membros da sociedade se d
no s segundo sua aparncia fsica, mas tambm segundo sua posio de classe; e 3)apesar da existncia de uma ideologia
de democracia racial, h uma correlao entre raa e classe social, os mais escuros sendo os mais pobres. In: MAGGIE,
Yvonne; REZENDE, Cludia Barcellos. (2002: p. 8). Dados do PNAD/IBGE demonstram que aproximadamente 70%
dos indigentes no Brasil so negros, e, dentre os pobres, a proporo de negros de 64%. A mdia da renda dos negros
de 2,2 salrios mnimos, enquanto a dos brancos de 4,5 mnimos. Entre as pessoas mais ricas do pas, h nove brancos
para cada negro. Como, ento, se poderia desvincular o critrio econmico como um fator relevante a ser levado em
considerao nas polticas afirmativas? A sub-representatividade dos negros brasileiros est diretamente relacionada s
profisses nas quais se faz necessrio maior investimento financeiro, seja pelo alto valor das mensalidades cobradas nas
universidades, seja pelos gastos com o material utilizado na profisso dentistas, mdicos, veterinrios seja na aquisio
de livros juristas, mdicos, engenheiros. A representao dos negros (considerados neste estudo tanto os pretos como
os pardos) no ensino superior de aproximadamente 21% dos estudantes. A representao no curso de Odontologia
inferior a 10%, em Medicina inferior a 15%, em Medicina Veterinria tambm inferior a 10%. J no curso de Histria, a
representao de aproximadamente 38%, no curso de Letras, aproximadamente 29%, no de Matemtica, 33%. O que se
pretende demonstrar que nos cursos que requerem maior disponibilidade de recursos, por envolverem custos mais altos,
com a utilizao de material a ser adquirido pelo aluno, a representao do negro menor. J nos cursos mais tericos, em
que os alunos no precisam de equipamentos sofisticados, alm dos livros, h uma maior representatividade dos negros.
A exceo parece ficar por conta do curso de Direito, que eminentemente terico, mas a concorrncia muito alta termina
por afastar a populao menos preparada. A representao negra no curso de Direito fica em torno de 14%. Os dados so
do Provo, de 2002.
44 Mesmo assim, trazemos os dados do IBGE, na Sntese dos Indicadores Sociais de 2002: da classe que possua at 4
anos de estudo para a que contava com 5 a 8 anos de estudo, o rendimento-hora elevava-se em at 31,6%. J a diferena
desta classe para a que possua entre 9 a 11 anos de estudo era de 56% e desta para a classe que contava com mais de 12
anos de estudo, a variao de renda era de 189,7%.
136
O princpio da igualdade no funciona, em tese, como limitador adoo de programas afirmativos. Entretanto, a constitucionalidade ou no de programas positivos no
pode ser diagnosticada em abstrato, devendo ser analisada no caso concreto, a partir de cada
medida especfica. Em princpio, sabe-se que prprio das normas estabelecerem critrios
diferenciadores entre as pessoas, desde que a eleio de tais critrios seja justificvel. O desafio de interpretar o alcance do princpio da igualdade reside justamente em impedir certas
diferenciaes que no possuem fundamento razovel e que, assim, transgrediriam a igualdade,
por serem desproporcionais47.
Para sabermos se, em determinado caso concreto, a poltica afirmativa adotada ofende
ou no o princpio da isonomia, deve-se analis-la sob a tica da proporcionalidade48. Nesse
diapaso, o princpio da proporcionalidade funciona como princpio constitucional interpretati45 Nesse sentido, exemplar a lucidez do argumento de Lynn Walker Huntley, ao prefaciar livro sobre o racismo no
Brasil: Seria um simplismo analisar a desigualdade racial e a concentrao de pobreza como tendo uma ou outra raiz,
ou seja, como uma questo apenas de cor, ou apenas de classe. No mundo real, tanto a questo de classe como a questo
racial, como tambm outros fatores momento, relao familiar, o fator sorte, o fator geogrfico, interesse, talento,
momento econmico, etc. , interagem para criar as oportunidades de vida de cada um. Todos ns temos uma identidade
de mltiplos aspectos e todos esses aspectos tm influncia sobre nossas vidas. Tambm j afirmou Florestan Fernandes,
o dilema racial brasileiro reside mais no desequilbrio existente entre a estratificao racial e a ordem social vigente, que
em influncias etnocntricas especficas e irredutveis HUNTLEY, Lynn; GUIMARES, Antonio Srgio Alfredo. (2000:
p. 13). FERNANDES, Florestan. (1977: p. 124 e 125).
46 Com efeito, diversas medidas favorveis integrao do negro poderiam ser citadas, como a criao de delegacias
especializadas contra o racismo, a demonstrao de rigor na realizao e na aplicao das leis para punir condutas
discriminatrias, o surgimento da Secretaria especial de polticas e promoo da igualdade racial, em nvel de Ministrio.
Atualmente, inmeras so as palestras, seminrios e conferncias sobre o tema; criou-se a universidade Zumbi dos
Palmares, especificamente destinada aos negros, com dotaes pblicas e particulares, tambm houve a elevao de Zumbi
categoria dos heris da ptria, cujo nome repousa no panteo da praa dos trs poderes, em Braslia, a transformao do
dia 20 de novembro no dia da conscincia negra, a determinao de que o estudo da Histria da frica e dos Negros deve
ser ministrado no ensino fundamental e mdio.
47 Nesse sentido, a lio de Celso Antnio Bandeira de Mello bastante precisa: Se o tratamento diverso outorgado
a uns for justificvel, por existir correlao lgica entre o fator de discrmen tomado em conta e o regramento que lhe
deu, a norma ou a conduta so compatveis com o princpio da igualdade; se pelo contrrio, inexistir esta relao de
congruncia lgica ou o que ainda seria mais flagrante se nem ao menos houvesse um fator de discrmen identificvel,
a norma ou a conduta sero incompatveis com o princpio da igualdade. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. (1993:
p. 81 e 82).
48 Acompanhamos o professor Gilmar Mendes, quando este afirma: A doutrina constitucional mais moderna enfatiza
que, em se tratando de imposio de restries a determinados direitos, deve-se indagar no apenas sobre a admissibilidade
constitucional da restrio eventualmente fixada (reserva legal), mas tambm sobre a compatibilidade das restries
estabelecidas com o princpio da proporcionalidade. MENDES, Gilmar Ferreira. (1998: p. 68). Ver ainda BONAVIDES,
Paulo. (2001: p. 386 e 387).
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
137
vo, por oferecer subsdios para a melhor hermenutica da Constituio, principalmente quando
se estiver diante de delimitaes ou restries aos direitos constitucionalmente previstos.
Para que o critrio a ser adotado na poltica afirmativa brasileira no fira o princpio
da igualdade, deve passar pelo crivo da proporcionalidade, a partir da anlise dos seus subprincpios. O primeiro deles seria o da conformidade ou da adequao dos meios (Geeingnetheit), por meio do qual se examinaria se o critrio adotado seria apropriado para concretizar
o objetivo visado, com vistas ao interesse pblico. Assim, para que atenda ao subprincpio
da adequao, faz-se necessrio que a poltica afirmativa a ser implementada seja adequada
aos nossos prprios problemas raciais e no simples transposio de aes desenvolvidas
para outra realidade. Por sua vez, para atender ao segundo subprincpio da proporcionalidade, necessrio que o critrio afirmativo adotado seja exigvel ou o estritamente necessrio
(Erforderlichkeit). Assim, no se deve extravasar os limites da consecuo dos objetivos
determinados, procurando sempre o meio menos gravoso para atingir a misso proposta.
A partir dessa anlise, o intrprete constitucional deve observar se, no caso, no existiriam
outros meios menos lesivos que pudessem, da mesma forma, atingir os objetivos propostos,
a um custo menor aos interesses dos demais indivduos. Paulo Bonavides registra que esse
cnon tambm chamado de princpio da escolha do meio mais suave49. de se ressaltar
que o subprincpio da exigibilidade tem, praticamente, a mesma carga normativa do critrio
narrowly tailored estreitamente desenhado eleito pela Suprema Corte norte-americana
como base para anlise da constitucionalidade de qualquer programa afirmativo em que a
raa seja um critrio considerado.
Desse modo, a implementao de aes afirmativas para negros comprovadamente
pobres atenderia ao objetivo visado, que o de permitir o ingresso em estratos sociais subrepresentados, e, por outro lado, constituir-se-ia em poltica melhor desenhada, porque mais
especfica, diminuindo, ainda que um pouco, a margem de pessoas reversamente discriminadas
os brancos pobres. Desse modo, as medidas seriam as mais limitadas possveis, visando a
atender ao objetivo de integrao, porquanto no ampliariam o programa demasiadamente,
para negros ricos ou de classe mdia alta. O ltimo subprincpio o da proporcionalidade em
sentido estrito (Verhltnismssigkeit), tambm chamado de regra da ponderao. Procura-se,
a partir dele, perquirir se os resultados obtidos pela poltica afirmativa seriam proporcionais
interveno efetuada por meio de tais medidas. Parte-se para um juzo de ponderao entre os
valores que esto em jogo: de um lado, a necessidade de programas afirmativos para integrar
o negro, de outro lado, os demais cidados que no foram beneficiados com essas medidas.
Alertando sobre a problemtica da interveno estatal nos direitos fundamentais dos cidados,
aduziu Robert Alexy: Quanto mais grave a interveno em um direito fundamental, tanto
mais graves devem ser as razes que a justifiquem50. Assim, seria justificvel um programa
que beneficiasse negros ricos, por exemplo, em um Pas em que brancos pobres tambm no
tm a igualdade de oportunidades? Acreditamos que no. Alm do que, a unio do critrio racial
com o social, traria maior legitimidade ao debate, na medida em que o programa receberia
maior apoio popular, diminuindo os focos de tenses que a implementao dos programas
afirmativos poderia gerar. E, de qualquer modo, se a maioria dos pobres so negros 70%
apenas uma pequena parcela deles no estaria sujeita ao programa.
49 BONAVIDES, Paulo. (2001: p. 361).
50 ALEXY, Robert. (1999: p. 78).
138
6. CONCLUSES
Durante este trabalho, procurou-se demonstrar a importncia de analisar as aes
afirmativas sob um novo enfoque, prprio para a realidade brasileira. De uma perspectiva
somente jurdica, percebendo as medidas positivas como uma evoluo do princpio da
igualdade ou como produto do Estado Social , progredir para um estudo interdisciplinar,
conjugando aspectos jurdicos, histricos e sociolgicos sobre a temtica racial.
O estudo sobre a situao dos negros na sociedade brasileira mais delicado do que
aparentemente se supe. No basta sugerir que a nossa realidade diferente da norte-americana, preciso se aprofundar na anlise dessas distines. Somente aps realizar um estudo
histrico-comparativo, acreditamos ter sido possvel chegar a algumas concluses sobre a
impossibilidade de adotarmos as aes afirmativas da maneira como foram pensadas para os
Estados Unidos. Isto porque, cada poca histrica e cada contexto social vive um complexo
de normas que lhes so prprias. preciso, ento, observar as condies que antecederam a
criao das aes afirmativas nos Estados Unidos, estabelecer as diferenas entre o processo
de formao da sociedade norte-americana e a brasileira, e, assim, imaginar novas solues
para os nossos problemas raciais. Esta foi a razo que motivou o nosso estudo, e que nos faz
chegar, agora, s seguintes concluses:
1) Portugal foi um pas fortemente marcado pela miscigenao, mesmo antes de
proceder colonizao do Brasil. A peculiar posio geogrfica do pas, situado entre a Europa e a frica, favoreceu o constante contato com os mouros e com os negros, resultando
na formao de um povo caracterizado pela alta plasticidade e no qual no se desenvolveu
um forte orgulho de raa;
2) A colonizao brasileira, inicialmente, no despertou maior interesse do reino
portugus. As especiarias do Oriente proporcionavam um melhor retorno financeiro; alm
disso, no havia excedente populacional em Portugal apto a garantir a formao de ncleos
de povoamento no Brasil. Foi necessrio que particulares procedessem colonizao, a partir
do sistema de capitanias hereditrias;
3) Quando finalmente se deu incio colonizao, os lusitanos vieram sozinhos para
a nova terra, no trouxeram famlia. O objetivo era obter lucro o mais rpido possvel, e no
povoar o local. Desbravar o desconhecido desencorajou a vinda de mulheres brancas para a
colnia, em um primeiro momento. A par desse aspecto, a escravido negra foi implementada desde os primrdios da colonizao. Essa relativa ausncia de mulheres portuguesas no
Brasil, aliada presena abundante de negras e de ndias, propiciou um intenso cruzamento
inter-racial, originando uma sociedade cuja miscigenao foi, talvez, a maior do mundo;
4) Em 1888, proclamou-se a abolio do trabalho escravo no Brasil, seguida da
decretao de feriado nacional por cinco dias. Com efeito, a abolio da escravatura no
ensejou grandes mudanas na estrutura social. poca, 90% dos negros j eram livres. No
Brasil, era larga a possibilidade de o escravo vir a obter a liberdade, antes mesmo da abolio
definitiva da escravatura, seja por meio de leis que concediam a alforria, seja por meio de
testamentos particulares, seja por meio da compra da liberdade, o que facilitou a miscigenao
e a convivncia entre os grupos raciais, antes mesmo da abolio;
5) Nos Estados Unidos, a colonizao desenvolvida pelos ingleses em muito diferiu
da colonizao portuguesa. Praticou-se no norte dos Estados Unidos a colonizao de povoamento, efetuada por famlias imigrantes da Inglaterra. As razes da emigrao decorreram,
principalmente, do fenmeno do cercamento dos campos que expulsou milhares de camR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
139
dar uma resposta poltica segregacionista que havia sido efetuada e realizada pelo prprio
Estado. As experincias anteriores administrao de Nixon demonstraram que no bastavam
medidas de combate discriminao, era preciso fazer mais, para conter os nimos acirrados
da populao. Outra ironia das aes afirmativas que nenhum dos lderes dos movimentos
negros chegou a mencionar a necessidade de o Poder Pblico adotar tais polticas, elas foram
idealizadas por uma minoria branca que estava no poder;
13) As aes afirmativas podem ser conceituadas como um instrumento temporrio
de poltica social, praticada por entidades privadas ou pelo governo, nos diferentes poderes e
nos diversos nveis, por meio do qual se visa a integrar certo grupo de pessoas sociedade,
objetivando aumentar a participao desses indivduos sub-representados em determinadas
esferas, nas quais tradicionalmente permaneceriam alijados por razes de raa, sexo, etnia,
deficincias fsica e mental ou classe social;
14) Deve-se demonstrar que o preconceito e a discriminao quanto ao grupo minoritrio funcionam como barreiras a impedir a ascenso social. No entanto, as medidas positivas
devem funcionar como verdadeiras redistribuidoras de riquezas, direitos e benefcios e no
como polticas compensatrias de atitudes perpetradas no passado. No h como pretender
responsabilizar a sociedade de hoje pelos danos efetuados pelos seus antepassados, por no
lhes haver dado causa e, sobretudo, por muitos dos cidados atuais discordarem seriamente do
passado de escravido. Por outro lado, os negros de hoje no foram aqueles que diretamente
sofreram os reveses da escravido;
15) As principais crticas adoo das aes afirmativas aduzem que tais medidas
desprivilegiariam o critrio meritocrtico, conduziriam discriminao reversa, aumentariam
o racismo, ao incitar o dio entre as raas, alm de favorecer a classe mdia dos negros, que
no seria a mais necessitada dos benefcios;
16) Nessa linha, as cotas so apenas uma das modalidades de poltica positiva, mas
existem diversas outras medidas, como bolsas de estudo, reforo escolar, programas especiais
de treinamento, linhas especiais de crdito, estmulos fiscais diversos;
17) A reserva de vagas uma das formas de aes afirmativas mais criticadas, porque
induz discriminao reversa daqueles que no foram beneficiados pelo sistema. As demais
medidas, por terem o nus dividido entre toda a sociedade, seriam menos lesivas ao princpio
da igualdade;
18) No que concerne ao sistema de classificao racial, adotou-se, no Brasil, o critrio
subjetivo, ou de autoclassificao. A regra aqui de aparncia, a pessoa determina qual
cor pertence, originando uma sociedade multirracial, em que vrias cores so previstas. Nos
Estados Unidos, diferentemente, houve a imposio da regra do one drop rule, segundo a
qual uma gota de sangue negro enegrece a pessoa. O critrio utilizado o da ancestralidade;
basta que uma pessoa tenha qualquer ascendente negro para que seja considerada negra,
independentemente do seu fentipo;
19) Apesar de cientificamente no se poder admitir a diviso dos homens em raas
distintas, a classificao racial ainda vlida por critrios culturais. Na medida em que os
grupos se diferenciam nas condies sociais e econmicas desfrutadas, importante dividir,
para melhor analisar e combater o problema;
20) No sistema constitucional brasileiro, no h bice adoo de medidas afirmativas,
em tese, desde que a criao dos programas seja efetivada a partir de critrios adequados,
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.117-144, Novembro, 2007
141
escravatura;
25) Nos Estados Unidos, o problema da integrao do negro sociedade parece ter
se revelado unicamente em razo da origem racial, que atuava como fator isoladamente
considerado. No Brasil, a cor funciona como mais um obstculo a ser vencido, observado
em um conjunto de superaes que devem ser combatidas simultaneamente. Desse modo, as
aes afirmativas brasileiras devem considerar a raa, na medida em que o preconceito age
como um filtro social, mas no de forma isolada. Por isso, faz-se necessrio adotar no Pas
um modelo prprio de programas afirmativos, aes afirmativas brasileira, em que a raa
seja um critrio levado em considerao, mas no de forma exclusiva ou excludente. Devese conjug-la com outros fatores, como situao econmica precria, para que o sistema a
ser adotado possa finalmente combater os nossos problemas, em vez de querermos combater
nossas enfermidades com remdios fabricados para outra doena. Doena norte-americana,
talvez.
7. ABSTRACT:
Beginning from an interdisciplinary study correlating different areas, such as Law, History and Sociology, this work analyzes if there is a real need for the adoption of affirmative politics in Brazil where race would work as an exclusive criterion, or if, otherwise,
this discussion is misleading and just depicts a certain dazzle in relation to the model
adopted in North America. In order to get acquainted with the viability of the adoption
of affirmative actions in Brazil, in the molds that they were originally proposed, it is
advisable to perform a comparative study on the way in which racial relationships in the
two countries grew since the beginning of the colonization. In this way, it would be in
accordance with our reality, to implement of our very own model affirmative actions
the Brazilian way considering race, but not in an isolated way. Other factors, such
as precarious economic conditions, should be considered, so that the adopted system
could finally fight our very own peculiar matters instead of fighting our disease with a
medication tailored for someone elses ailment.
KEY-WORDS: Affirmative Actions. Comparative Law. Equal Protection Clause. Equality. Public Politics. Quotas. Civil Rights. Racism. Brazil.
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144
NATUREZA E AUTONOMIA
DA LIQUIDAO E DA
EXECUO DE SENTENA
COLETIVA
RESUMO:
A Lei n 11.232, de 22.12.2005, revogou os artigos 603 a 611 do CPC que regulavam o
antigo processo de Liquidao de Sentena e, em substituio, criou os artigos 475-A a
475-H, disciplinando essa matria. Mais que simples deslocamento tpico, a Liquidao
de Sentena passou a ter requisitos prprios.Trata-se, por isso, de tema novo e, portanto,
h certa dificuldade em esgot-lo em to compacto estudo. Assim, propomo-nos abordar
tpicos que elegemos como mais relevantes para um bom entendimento do significado e
da autonomia da liquidao, e da execuo de sentena coletiva. Buscamos compreender
a natureza jurdica desse tipo de processo, alm de outros dados de relevncia para a
fixao de um entendimento mdio sobre o tema.
PALAVRAS-CHAVE: Condenao ilquida. Condenao coletiva. Liquidao. Arbitramento. Autonomia. Coisa julgada.
SUMRIO:
1. Introduo 2. Natureza jurdica da liquidao 3. Da autonomia da liquidao 4. Autonomia
da liquidao frente autonomia da execuo 5. Concluses 6. Abstract 7. Referncias.
1. INTRODUO
145
normativos. Equivale afirmar que a liquidao complementar o ttulo executivo judicial que
tenha remanescido ilquido, exatamente dentro dos limites fixados pelo prprio provimento
judicial condenatrio, conforme comentrios de Luiz Rodrigues Wambier.
Recentemente, as alteraes no CPC produzidas pela Lei 11.232/2005 inovaram
consideravelmente a liquidao da sentena, com srias repercusses nas demandas coletivas.
Com as novas disposies dos artigos 475-A a 475-H, introduziu-se a matria na parte que
o CPC dedica ao processo de conhecimento, integrando o Captulo IX Da liquidao de
sentena, que foi inserido no Ttulo VIII do Livro I, com vigncia a partir de 24/06/2006. Na
mesma oportunidade, foram revogados os artigos 603 a 611 daquele codex.
Quanto execuo de sentena judicial, tambm chamada por alguns doutrinadores
de cumprimento de sentena, as modificaes procedimentais foram substanciais. No Captulo X, artigos 475-I ao 475-R, a mesma Lei 11.232/05, com o manifesto escopo de conferir
celeridade ao rito processual, foram introduzidas mudanas profundas, muito discutidas
atualmente na doutrina e jurisprudncia.
Um ponto interessante da aludida reforma diz respeito discusso sobre a autonomia
do processo de execuo. Veremos que a questo polmica, j que divide opinies. Para
uma parte da doutrina a autonomia persiste, eis que a execuo diz respeito outra ao. Para
outros, a unificao do procedimento implica a unificao do processo, tratando-se, portanto, o
cumprimento de uma continuao da ao cognitiva. E, finalmente, h os que afirmam existir
um sincretismo entre o processo de conhecimento e a execuo. As conseqncias de se adotar
um ou outro entendimento so graves e levam o intrprete a caminhos distintos.
Neste estudo, as observaes e idias foram apresentadas, sem a ambio de exaurir
o tema, com o escopo de demonstrar e sugerir a adequao da nova legislao ao processo
coletivo, sua instrumentalidade, que, antes de ser uma uniformidade entre os doutrinadores,
tem instigado inmeros e entusiasmados dilogos, sempre no intuito de atender as legtimas
pretenses da sociedade contempornea.
2. NATUREZA JURDICA DA LIQUIDAO
CAMPOS, Ronaldo Cunha. Apurao de valor de crdito em execuo por ttulo extrajudicial, Repro, V.29, p. 75.
SANTOS, Moacir Amaral, Primeiras linhas de direito processual civil, 3 ed, v. 3, So Paulo: Saraiva, 1979. p. 244.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, Sentena Civil: Liquidao e cumprimento, 3 ed. So Paulo: RT, 2006. p. 79.
MEDINA, Jos Miguel Garcia, Execuo civil. 2. ed., So Paulo: RT, 2002. p. 11.
WAMBIER, Luiz Rodrigues, op. cit, p. 111.
146
hiptese em que bastar ao exeqente, a teor do que dispe o art. 475-B do CPC, instruir seu
pedido com memria discriminada e atualizada do crdito; por fim, falta de liquidez, ainda,
quando ausente a individuao do objeto devido.
Segundo Calmon de Passos, a indeterminao reside na circunstncia de que, j
conhecido o que devido (an debeatur), a quantidade e/ou a qualidade do que devido (quantum debeatur) pedem ainda determinao. Vale acrescentar que a indeterminao, quando se
trata de aes coletivas, pode estar nos sujeitos beneficirios da sentena condenatria (cui
debeatur).
Vale lembrar ainda que a sentena objeto da ao de liquidao pode conter obrigao lquida numa parte, portanto executvel de plano, e ilquida em outra parte, que ter de
ser submetida a um processo de liquidao para que seja possvel a execuo. Nesse caso, o
credor no poder cumular a execuo e a liquidao por absoluta incompatibilidade de ritos,
hoje de acordo com o artigo 475-I, 2, do CPC, (antigo art. 589, revogado desde 24/06/2006),
significando que deve executar a parte lquida nos autos do processo e promover a liquidao
da parte ilquida em autos apartados.
Para alguns doutrinadores, a natureza jurdica da sentena de liquidao tem eficcia
constitutiva, e para outros, declaratria, repercutindo na escolha o seu efeito, pois, se constitutiva, produzir efeito ex-nunc, e, se declaratria, o efeito ser ex-tunc, pela regra geral.
No h harmonia entre os doutrinadores a respeito da natureza da sentena (ou da
deciso interlocutria) que julga a ao de liquidao. Na doutrina brasileira, duas so as
principais correntes de opinio a respeito.
Uma das correntes segue a linha defendida por Pontes de Miranda, na qual a liquidao sentena constitutivo-integrativa, afirmando que o carter constitutivo da liquidao se
deve ao fato de que ela se faz para integrar o ttulo executivo, de modo que no se declara,
constitui-se, no que acompanhado por Araken de Assis10 e Alcides de Mendona Lima,
que explica sua posio pela natureza constitutiva porque visa modificar o estado jurdico
incerto e indeterminado, oriundo da sentena condenatria ilquida.11 Nelson Nery Jnior12
assim tambm se posiciona pelo fato de poder explicar a possibilidade de liquidao zero.
Este ltimo autor tambm entende que a liquidao de sentena na atual sistemtica possui
rito procedimental mais expedito, sem a autonomia e independncia que havia no regime do
revogado CPC 603/611.
Outra corrente entende que a liquidao de sentena tem natureza jurdica meramente
declaratria, como se v na lio de Liebman, sustentando que se trata de sentena meramente
declaratria, que em si no altera situao jurdica em favor de uma ou outra parte13, mas
simplesmente traz a lume o que, de modo implcito, j foi estabelecido pela sentena anterior. Ela visa exclusivamente definir, especificar, e patentear, esclarecer, mostrar o que est
PASSOS, Calmom de. Liquidao de sentena, aps o advento da Lei n 8.898/94, Revista do Tribunal Regional
Federal-1 Regio, Braslia, v. 7, n1, jan./mar. 1995, p. 59.
MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro: Forense, tomo IX, 1976, p.540.
10 ASSIS, Araken de. Manual de Processo de Execuo. 3 ed., So Paulo: RT, 1996, 179.
11 LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense, v. VI,
1991, p. 546.
12 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado. 9 ed. So Paulo:
RT, 2006. p. 629.
13 LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de Execuo. 5. ed., So Paulo: Saraiva, 1986. p. 56.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007
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Entendem Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que a liquidao se processa nos mesmos autos da ao de conhecimento da qual se originou a sentena liquidanda,
salvo quando o autor optar por um dos foros concorrentes do CPC art. 475-P, pargrafo
nico. Assim, deixam claro que o processo nico, formado pelas aes de conhecimento,
de liquidao e de execuo.21
Outra situao de processamento em autos apartados da ao de liquidao na qual
figuram muitos indivduos interessados, v. g., quando h centenas de indivduos que pretendam
receber, cada qual, a sua indenizao. Nesta hiptese, a liquidao dever processar-se em
autos apartados para evitar tumulto processual e outros bices sentena final.
O mesmo raciocnio haver de ser feito quando a liquidao discutir fato novo. Cite-se
como exemplo quando uma empresa poluidora condenada em ao coletiva a indenizar os
proprietrios rurais de determinada rea degradada. Cada interessado na indenizao dever
trazer aos autos o ttulo de sua respectiva propriedade. Mas e se, por acaso, uma propriedade
estiver sendo objeto de disputa entre dois (02) possuidores, no se tendo um registro que a
comprove com presuno iuris tantum de qual deles o titular? Certamente, nesse caso, os
supostos proprietrios-litigantes havero de discutir e provar na liquidao da sentena coletiva
qual deles ter direito indenizao. Talvez, nenhum deles a receba, por ser a propriedade
de domnio pblico. Haver, portanto, muita discusso nessa liquidao. Nessa hiptese,
entendemos que no h como a ao ser processada nos mesmos autos do processo de conhecimento originrio da sentena liquidanda. Do contrrio, entendemos que haveria ofensa
economia processual, j que nela, provavelmente, ocorrero incidentes que inexistiro nas
demais liquidaes congneres.
Quanto autonomia, Luiz Rodrigues Wambier afirma que, embora condenao, liquidao e execuo ocorram, a partir da entrada em vigor das alteraes da Lei 11.232/2005,
via de regra, no mesmo processo, a liquidao de sentena continua autnoma, em relao s
19 LIEBMAN, Enrico Tullio. op. cit. p. 56.
20 LIMA, Alcides de Mendona. op. cit. p.546.
21 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit. p. 630.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007
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aspectos da mesma ao. Mas durante o sculo XIX, pari passu com a formao do
novo processo introduzido pelas codificaes francesa, italiana, germnica, austraca
e adotado por todas as que se seguiram at a recente reforma portuguesa, a doutrina
europia acabou reconhecendo a separao dos processos de cognio e de execuo e das aes correspondentes, embora num sentido muito diferente do da antiga
actio iudicati romana. Dois fatores tiveram importncia decisiva nesta mudana
da doutrina. De um lado, a admisso cada vez mais ampla das aes declaratrias,
que por definio se exaurem com a sentena passada em julgado e no comportam
execuo, ps em relevo a autonomia do processo de cognio e destacou a funo
jurisdicional decisria na sua finalidade de simples verificao e declarao do direito
no caso concreto. Este fato naturalmente tambm influiu sobre o conceito de sentena
condenatria: nela se havia notado, at ento, sobretudo a finalidade de preparao
da execuo; comeou-se depois a atribuir-lhe uma importncia prpria, prtica e
terica, como resultado concreto e imutvel do processo de cognio, de modo que a
execuo no foi mais considerada como continuao daquele, mas como um processo
novo e separado. Por outro lado, o aparecimento de ttulos executrios extrajudiciais,
que do lugar execuo imediata, mostrou, por sua vez, a autonomia do processo
de execuo, emancipado j de qualquer dependncia do processo de cognio,
considerado tambm ele, forma diversa mas perfeita de tutela processual.
Por outro lado, o rgo jurisdicional e as partes desenvolvem uma atividade
muito diferente na cognio e na execuo, e os atos dos dois processos so por natureza e efeitos profundamente diferentes entre si. Na cognio, a atividade do juiz
prevalentemente de carter lgico: ele deve conhecer, isto , estudar o caso submetido
ao seu exame, investigar os fatos, escolher e aplicar as normas legais adequadas,
fazendo, em suma, um trabalho intelectual que no difere, sob certos pontos de vista,
do que um historiador, quando reconstri e avalia os fatos do passado. O resultado
de todas estas atividades sempre de carter ideal, porque consistem na afirmao
da vontade do Estado orientada no sentido de regular as relaes entre as partes. Na
execuo, ao contrrio, a atividade do juiz toda prtica e material, visando produzir
no mundo dos fatos modificaes que tornem a realidade conforme quela vontade.
Quanto s partes, esto elas, na cognio, em posio de igualdade, pois o princpio
do contraditrio essencial a este tipo de processo; e todas cooperam, cada uma no
sentido do prprio interesse, para as investigaes do juiz, objetivando um resultado
que pode ser favorvel tanto a uma quanto outra. Muito pelo contrrio, na execuo,
no h mais equilbrio entre as partes, no h contraditrio; uma exige que se proceda, a outra no pode impedir e deve suportar o que se faz em seu prejuzo, podendo
pretender unicamente que, no cumprimento desta atividade, seja observada a lei.
certo que a controvrsia e o contraditrio podem reaparecer durante a execuo,
mas isso somente em um novo processo de cognio, de carter incidente, em que
autor o executado, processo que no faz propriamente parte da execuo, mas pode
somente influir no seu curso.
importante ressaltar que as sbias lies de Liebman foram escritas quando havia
uma clara distino entre processo de conhecimento, liquidao e processo de execuo no
direito positivo. Na redao revogada pela Lei 11.232/05, o executado podia exercer o conR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007
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traditrio por via de ao autnoma denominada embargos execuo, na qual era cabvel
discusso de fato novo, dentre outras matrias. Ademais, era aceita pela doutrina e pela
jurisprudncia, em restritas hipteses, a interposio pelo devedor do incidente processual
chamado de exceo de pr-executividade.26
Segundo Luiz Rodrigues Wambier:
O processo de execuo, na conformao original do CPC de 1973, assentava-se, fundamentalmente, nos seguintes princpios: da autonomia, da nulla executio
sine titulo e da tipicidade das medidas executivas. Preponderava, em relao s medidas executivas, a regra segundo a qual o executado no poderia ser compelido ao
cumprimento da obrigao, preferindo o sistema a prtica de atos executivos tendentes
obteno do bem devido independentemente de sua participao.27
J quanto sentena mencionada no art. 475-J do CPC, muito se discute sobre sua
26 Entendemos que a exceo de pr-executividade, tambm chamada por alguns juristas como objeo de no
executividade, ainda cabvel, mesmo diante da reforma processual e do silncio da lei, pois se trata de um instrumento
processual clere que visa garantir a ordem pblica, qual seja impedir que um ttulo que no preencha os requisitos legais
da certeza, liquidez e exigibilidade venha a dar ensejo constrio judicial de bens do suposto devedor. Em ltima anlise,
esse instituto encontra guarida na Constituio Federal, mais propriamente nos Princpios do Devido Processo Legal e
da Dignidade da Pessoa Humana, sendo ambos, preceitos fundamentais que no podem ser sobrepujados pela norma
infraconstitucional.
27 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que determina o pagamento
de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. Migalhas. Disponvel em: http://www.apamagis-lex.com.br/al/
publier4.0/texto.asp?id=725. Acesso em 12.09.2006.
28 CARNELUTTI, Francesco leciona que: Em sentido genrico, execuo se contrape a resoluo (deliberazione),
e significa a converso desta em atos.(...)Com referencia ao mandato jurdico, o significado de execuo se concretiza no
ato ou conjunto de atos necessrios para determinar a situao conforme o prprio mandato. Mas neste ponto so possveis
duas hipteses, s quais correspondem as duas espcies de execuo conhecidas com os nomes de execuo voluntria e
forada, conforme a efetuao do mandato, ou seja, a determinao de uma situao de fato conforme a mesma se produza
por parte do obrigado ou contra ele: no primeiro caso, a execuo no mais que o cumprimento, no segundo supe
a violao do mandato, ou seja, o descumprimento da obrigao. Na voluntria, a situao determinada conforme o
preceito, na forada conforme a sano. Sistema de Direito Processual Civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira.
Vol I. 1 ed. So Paulo: Classic Book, 2000. p. 288.
152
natureza jurdica, se ela seria uma sentena condenatria ou uma sentena executiva lato
sensu. Isso em razo do que dispe o caput do citado artigo. Seno vejamos:
Art. 475-J. Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou
j fixada em liquidao, no o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenao ser acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do
credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se- mandado
de penhora e avaliao.
1 Do auto de penhora e de avaliao ser de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante
legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnao,
querendo, no prazo de quinze dias.
2 Caso o oficial de justia no possa proceder avaliao, por depender
de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomear avaliador, assinandolhe breve prazo para a entrega do laudo.
3 O exeqente poder, em seu requerimento, indicar desde logo os bens
a serem penhorados.
4 Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo,
a multa de dez por cento incidir sobre o restante.
5 No sendo requerida a execuo no prazo de seis meses, o juiz mandar
arquivar os autos, sem prejuzo de seu desarquivamento a pedido da parte.
Nota-se que agora, pelo texto legal, no ser mais o devedor citado para pagar ou
opor embargos execuo.
Pela simples interpretao literal do artigo 475-J, o devedor somente seria intimado
depois que a multa fosse acrescida ao seu dbito, ou seja, quando sobre ele j tivesse recado
a sano. Desse modo, a sentena condenatria aproximar-se-ia consideravelmente da sentena executiva lato sensu.
Entendemos que o devedor deve ser intimado pessoalmente do trnsito em julgado
da sentena ou, se for o caso, intimado da deciso que recebeu seu recurso apenas no efeito
devolutivo, para que pague no prazo de 15 (quinze) dias. O pagamento, frise-se, ato que
deve ser praticado pela parte, no por seu advogado, razo pela qual no pode o advogado
ser intimado para pagar. Com efeito, a nica intimao na pessoa do advogado refere-se
intimao acerca da efetivao da penhora, ou seja, intimao para que o procurador interponha impugnao no prazo de 15 (quinze) dias. Outra no pode ser a interpretao, haja vista
que o advogado somente pode ser intimado para praticar atos inerentes sua profisso, por
tal razo a nica hiptese de intimao na pessoa do advogado foi inserida no 1, e no no
caput do artigo 475-J.
Sendo assim, ao transitar em julgado a sentena, ela ser condenatria quando obrigar
o ru a dar, fazer ou deixar de fazer alguma coisa, em favor do autor ou de terceiros, ainda
que essa coisa seja qualificada apenas pelo gnero.
J a sentena executiva lato sensu contm efeitos prticos da condenao que no
dependem de ao de execuo, produzindo diretamente seus efeitos no mundo emprico.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007
153
Para esse jurista, no podem medidas coercitivas ser includas no conceito de execu29 WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Corra de; TALAMINI, Eduardo. Curso Avanado de
Processo Civil. vol. 1. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 148-150.
30 Para Wambier, a unificao procedimental ocorrida, em que pese reunir as aes condenatria e de execuo na
mesma relao jurdico processual, no fulminou a autonomia da ao de liquidao, mesmo que realizada no curso do
processo, incidentalmente. Sentena Civil: Liquidao e Cumprimento. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
p. 77-78.
31 WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento da sentena que determina o pagamento
de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. op. cit. p.01.
32 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. Traduzido por Hiltomar Martins Oliveira. Vol I. 1
ed. So Paulo: Classic Book, 2000. p. 290
154
Como a execuo se trata de nova ao, embora contida dentro do mesmo procedimento e no mesmo processo, o executado tem o direito de ser citado, antes que se proceda
penhora ou venha a incidir na multa. Ainda que o Cdigo chame essa citao de intimao,
ela no perde a caracterstica de inaugurar uma nova pretenso, qual seja: o pagamento como
33 WAMBIER Luiz Rodrigues, a multa referida no art. 475-J do CPC, segundo pensamos, atua como medida executiva
coercitiva, e no como medida punitiva. (in: WAMBIER, Luiz Rodrigues. Algumas consideraes sobre o cumprimento
da sentena que determina o pagamento de quantia em dinheiro, de acordo com a Lei n. 11.232/05. op. cit. p.01.).
34 Entendemos que os honorrios advocatcios no merecem incidir na hiptese de pagamento espontneo. Apenas se
houver penhora e arrematao dos bens do executado, o que justificaria a remunerao dos servios advocatcios, eis que
no raras vezes essa tarefa apresenta-se muito difcil aos advogados.
35 TJMG Dcima Quinta Cmara Cvel. Ag. Instrumento n: 1.0702.06.285009-5/001 - Relator Des. Mota e Silva, j.
31/05/2007. p. 19/06/2007.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007
155
Destarte, pensamos que o juiz deve fixar, na sentena lquida, o prazo de 15 dias
para o seu cumprimento, que ser contado do seu despacho, intimando o devedor via correio
ou at mesmo por telefone38.
O Tribunal de Justia de Minas Gerais fixou preclaro precedente neste sentido:
Se o ato pessoalssimo da parte, a via adequada para inst-la ao cumprimento a sua intimao pessoal, e direta e no de seu advogado, porquanto o dever
jurdico de suportar uma condenao (no caso pagar a dvida) algo que unicamente
ser exigido da parte, e no de seu procurador. - A incidncia da multa de 10% sobre
o dbito, prevista no artigo 475-J do Cdigo de Processo Civil, incidir do trmino
do prazo de quinze dias previsto, a partir da intimao pessoal do devedor.39
157
Desse modo, uma nova citao/intimao do executado ser necessria para que ele
pague no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa. Vale lembrar que o art. 475-J do CPC
exigiu o requerimento do credor para que se d incio aos atos de expropriao (penhora,
arrematao, etc). Desta feita, a sentena continua sendo condenatria, eis que necessita de
provocao da parte credora, para que se procedam aos atos executivos.
A sentena prolatada na forma do art. 475-J do CPC dotada de duas eficcias executivas diferentes: i) consiste em sentena imediatamente executiva no que tange incidncia
da medida coercitiva; ii) considerada tambm uma sentena meramente condenatria, e
portanto mediatamente executiva, quanto realizao da execuo por expropriao.41
Em se tratando de aes coletivas que tutelam interesses individuais homogneos, concordamos com Luiz Manoel Gomes Jnior42 para afirmar que a legitimidade para a
execuo atribuda, preferencialmente, s vtimas e seus sucessores, s podendo os entes
co-legitimados coletivos agir aps o decurso do prazo de um ano, previsto no artigo 100 do
Cdigo do Consumidor, o qual tem incio com a publicao da sentena coletiva.
5. CONCLUSES
ou, se for o caso, da deciso que recebeu seu recurso apenas no efeito devolutivo, para que
pague no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de multa e penhora. O pagamento ato da parte,
e no de seu advogado, razo pela qual no pode o procurador ser intimado para pagar dvida
alheia. A intimao na pessoa do advogado, prevista no 1 do art. 475-J do CPC, restringe-se
cincia da penhora. Justifica-se, nesta ltima hiptese, porque se destina interposio de
impugnao, ato que no pode ser praticado pelo devedor, eis que restrito advocacia;
7) Foi preservada a autonomia do processo de execuo, ainda que mitigada pelo
sincretismo procedimental, em razo da unificao de seus atos ao procedimento da ao
cognitiva;
8) Em razo da autonomia da ao de execuo, so devidos honorrios advocatcios
da execuo, eis que no foi a sentena cumprida voluntariamente e a parte teve que provocar
a atividade jurisdicional para ver satisfeito seu crdito, por meio de profissional habilitado.
9) O prazo de um ano, previsto no art. 100 do CDC, conta-se da publicao da sentena coletiva. Decorrido tal lapso temporal, quaisquer dos co-legitimados coletivos do art.
82 do CDC podero propor a liquidao e execuo da indenizao devida.
6. ABSTRACT:
We intend to study the new text which is within the period of validity since June 24th, 2006;
the Law 11.232/05, that revoked the earlier system of verdict liquidation, foreseen in the Civil
Proceedings Code, articles 603 end 611. Now, the verdict liquidation is ruled by the articles
475-A to 475-H, bringing the subject in the section where the CPC devotes to the cognizance
process, that integrates the Chapter IX From verdict liquidation which was inserted into Legal
Title VIII of the Book I. It is a question of a new theme and so, there is a kind of difficulty in
finishing it in such compact study. Thus, we propose to broach some topics which we elected
as more relevant for a better understanding of the meaning and autonomy of the liquidation
and execution of collective verdict. We search for a better comprehension of the juridical
nature of this kind of process, besides other relevant date for the establishment of an average
understanding about the theme.
KEY-WORDS: Illiquid verdict. Collective verdict. Liquidation. Arbitratement. Autonomy.
Judged thing.
7. REFERNCIAS
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R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.145-160, Novembro, 2007
159
A EXECUO DE TUTELA
ANTECIPADA PARA O
PAGAMENTO DE SOMA EM
DINHEIRO
Lcio Delfino
Resumo:
Esse breve trabalho aborda o tormentoso tema da execuo ou efetivao da tutela
antecipada de soma em dinheiro, apontando, dentre as respeitadas posies doutrinrias
j existentes, aquela que mais se ajusta a uma interpretao a luz do direito fundamental
tutela jurisdicional efetiva.
Palavras-chave: Tutela antecipada Soma em dinheiro Execuo Urgncia.
SUMRIO:
1. Introduo 2. A desnecessidade de se estabelecer nova relao processual destinada execuo
de deciso que concede tutela antecipada de soma em dinheiro 3. Incoerncia do procedimento da
execuo provisria para a execuo de tutela antecipada de soma em dinheiro 4. Alguns meios
executrios destinados a garantir a efetividade da execuo de tutelas antecipadas de pagamento de
soma em dinheiro 4.1. As astreintes 4.2. A penhora on line 4.3. Restrio de direitos 4.4 A
priso 5. Concluses 6. Abstract 7. Referncias.
1. INTRODUO
161
162
ajuizamento de uma nova ao, agora de natureza executiva. Naquela oportunidade, o jurista
ainda defendeu que as regras contidas no art. 588, II e III, do CPC hoje revogadas pela Lei
n. 11.232/2005 haveriam de ser respeitadas, sendo a execuo provisria o modo adequado
de se dar efetividade s decises concedidas a ttulo de tutela antecipada. Ovdio A. Baptista
da Silva, apesar de entender que o mais adequado para conjurar o risco de dano iminente
ao direito seria a introduo das injunes utilizadas na common law autorizando o juiz a
emitir deciso que no simplesmente condenasse, mas, ao contrrio, ordenasse ao devedor
o cumprimento da obrigao , deixou claro, em seu parecer, que no foi esse o caminho
escolhido pelo legislador brasileiro.
Em parte, reputa-se correto o entendimento acima exposto, notadamente no tocante
desnecessidade de se estabelecer nova relao processual destinada execuo de deciso que
concede a tutela antecipada. Alis, encontra-se superada a tradicional sistemtica processual,
caracterizada pelo ideal cientfico de se alocar, em compartimentos quase que completamente
estanques, as atividades cognitivas e executivas. Hodiernamente, o cumprimento da sentena
concretiza-se mediante a instaurao de medidas executivas no mesmo processo que a originou (o de conhecimento), numa atividade continuativa mais informal e desburocratizada
(execuo sincrtica ou imediata). Essa idia acabou por contagiar, tambm, as sentenas,
cujas obrigaes nelas registradas correspondem soma de dinheiro, isso em razo de uma
recente reforma advinda com a Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005.
De qualquer modo, at pouco tempo atrs, a execuo da sentena que condenava
em pecnia, ainda era conduzida por meio daquele sistema tradicional, ex intervallo, numa
ao autnoma. Tal circunstncia, no poucas vezes, animava o entendimento segundo o qual
a execuo de deciso interlocutria, cujo objeto era a antecipao provisria de soma em
dinheiro, tambm deveria ocorrer numa nova relao processual, atravs de ao executiva
prpria. Contudo, olvidava-se que a execuo da tutela antecipada, fundada no art. 273, I, do
CPC, guarda sensveis distines de uma execuo fundada em sentena judicial, transitada
ou no em julgado (execuo definitiva e provisria). A deciso que defere tutela antecipada
visa ordinariamente satisfazer uma situao emergencial, cujo cumprimento no poderia, por
bvio, respaldar-se, detalhadamente, no custoso e burocrtico procedimento de execuo de
quantia certa contra devedor solvente (Livro II), especialmente porque, se assim fosse, faleceria
qualquer sentido lgico-jurdico no prprio ato de deferimento da tutela de urgncia, j que,
muito provavelmente, o direito material perseguido, conexo ao direito de crdito, pereceria.
Na execuo de sentena judicial (seja ela definitiva ou no), o ingrediente periculum in mora
inexistente, evidenciando a ausncia de urgncia que pudesse motivar o juiz a priorizar a
efetividade, em desfavor da segurana jurdica. Logo, a melhor interpretao, mesmo antes
Idntica a viso de Flvio Luiz Yarshell a esse respeito: Para finalizar esse tpico, em que se procura
determinar o alcance da alterao legislativa de execuo para efetivao , restaria observar que, sem
embargo das consideraes precedentes, o fato de a atuao prtica do comando antecipatrio dar-se mediante
sub-rogao (execuo forada) ou por tcnicas de presso sobre a vontade do devedor no afasta uma certeza:
tudo isso se d sem a instaurao de um novo processo de execuo, isto , sem que nasa uma nova relao jurdica
processual. (YARCHELL, Flvio Luiz. Efetivao da tutela antecipada: uma nova execuo civil?. Processo e
Constituio. Coordenao: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier. So Paulo : Revista dos
Tribunais, 2006. p. 330-339). Essa, porm, no a posio defendida pelo grande mestre gacho Araken de Assis:
A incompatibilidade da prtica dos atos coercitivos, inerentes execuo digna da sua essncia, e a simultnea
tramitao da demanda de rito comum, ordinrio e sumrio, ou especial, se mostra flagrante e inarredvel. Alis,
o art. 273, 3., exorta o prosseguimento dessa ltima demanda at o julgamento final, convindo evitar tumulto
procedimental. A execuo do provimento antecipatrio ter seus prprios autos. (ASSIS, Araken. Execuo da
tutela antecipada. Disponvel em <www.abdpc.org.br>. Acessado em 02/03/ 2006).
163
165
ajuizado, agora esse empecilho desaparece, na medida em que todos os atos, de cognio e
execuo, sero concretizados num s veculo.
De tal sorte, na execuo de tutela antecipada de obrigao pecuniria, o juiz no
apenas condena, seno determina, ordena, podendo, ainda, se valer de medidas executivas
diversas daquelas previstas e comumente utilizadas no procedimento de execuo por expropriao, isso para garantir a plena satisfao do bem da vida perseguido.15 O prprio
CPC abaliza tal entendimento, ao indicar, num de seus dispositivos legais, que a efetivao
da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas
no art. 461, 4. e 5. (art. 273, 3., do CPC).16
O raciocnio permanece mesmo diante da reforma processual advinda com a j aludida Lei n. 11.232. Tal legislao albergou a possibilidade de, no procedimento da execuo
provisria, o exeqente ter por dispensada a necessidade de ofertar cauo, at o limite de
sessenta vezes o valor do salrio mnimo e desde que demonstrada sua situao de necessidade, no s nos casos de crditos alimentares, mas tambm naqueles afetos a crditos
decorrentes de ato ilcito (art. 475-O, 2., I, do CPC). Essa inovao, embora louvvel, no
refora a doutrina que prega o imperativo de a tutela antecipada ser executada por meio do
procedimento de execuo provisria. E isso porque qualificada a urgncia que alavanca o
deferimento e a prpria execuo de uma tutela antecipada. Por tal razo, no haveria sentido
prtico-jurdico em se limitar a atividade executiva, destinada a satisfazer deciso que concede
uma tutela antecipada, aos meios executivos sub-rogatrios, caractersticos das execues por
Luiz Fux assim leciona: At mesmo quando, excepcionalmente, compreenderem imposies de pagamento
de somas de dinheiro (como, v.g., nos alimentos provisionais, outros pensionamentos similares, participaes em
rendas comuns, etc.), as medidas antecipatrias, se possvel, dispensaro o rito das execues por quantia certa,
e, conforme o caso, podero ser efetivadas por meio de averbao em folha de pagamento, reteno de receitas,
ou bloqueio de somas junto a devedores do responsvel pela prestao envolvida na medida antecipatria.
(FUX, Luiz. Tutela de segurana e tutela de evidncia. So Paulo : Saraiva, 1996. p. 129).
16 Outra a concluso de Flvio Luiz Yarshell: Indo adiante e considerando particularmente as obrigaes
de pagar quantia, parece lcito afirmar que, no direito brasileiro, no h respaldo legal para que os provimentos
antecipatrios de tal espcie de prestao sejam efetivados na forma dos provimentos ditos mandamentais.
Vale dizer: se o juiz defere a antecipao e determina que se pague, caso o requerido no cumpra a determinao,
a atuao jurisdicional h que prosseguir, e assim ser mediante a prtica de atos materiais de invaso do
patrimnio do devedor, consistentes em penhora, avaliao (se necessria) e expropriao (com entrega do
produto ao credor). (YARCHELL, Flvio Luiz. Efetivao da tutela antecipada: uma nova execuo civil?.
Processo e Constituio. Coordenao: Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Tereza Arruda Alvim Wambier. So Paulo :
Revista dos Tribunais, 2006. p. 330-339).Ousamos divergir do talentoso autor. Parece-nos equivocado afirmar no
haver respaldo legal para que os provimentos antecipatrios de soma em dinheiro sejam efetivados mediante
provimentos mandamentais. Ora, o direito fundamental a tutela jurisdicional efetiva (CF, art. 5., XXXV)
fundamento mais que suficiente para autorizar esse caminho hermenutico. Hodiernamente, absolutamente
imprpria uma interpretao restrita literalidade da lei. Deve o intrprete e, em especial, o juiz (intrprete autntico)
conformar essa lei aos princpios constitucionais e direitos fundamentais, garantindo justia a sua deciso. Nessa
linha, nos parece certeiro afirmar que o juiz deve, sempre, analisar os preceitos processuais com os olhos voltados
ao princpio da tutela jurisdicional efetiva, de modo a garantir uma prestao jurisdicional adequada. E prestao
jurisdicional adequada no aquela que simplesmente respeita os caminhos formais do processo. Materialmente
falando, ao juiz permitido, se assim o caso concreto reclamar, suprir uma omisso legislativa que obstaculiza o
direito fundamental tutela jurisdicional efetiva para estabelecer um procedimento mais crvel e adequado quela
situao (nessa linha, o trabalho de Luiz Guilherme Marinoni, intitulado A legitimidade da atuao do juiz a partir
do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, disponvel em: <www.professormarinoni.com.br>). Enfim,
h vnculo ntimo entre o princpio da efetividade da tutela jurisdicional e a interpretao jurdica da lei processual.
Esse genuno direito fundamental arremata Marinoni impe aos interessados e ao prprio juiz que pensem a
lei processual segundo as necessidades de direito material particularizadas no caso concreto. No se h que pensar
a jurisdio isoladamente da realidade da vida. A sua efetividade depende justamente de uma interpretao da lei
processual compromissada com as necessidades de direito material e realidade social das partes envolvidas.
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Para Luiz Guilherme Marinoni21, escorado nas lies de Luigi Paolo Comoglio, se
o princpio da efetividade, albergado no art. 5., XXXV, da CF, garante o direito tempestividade da tutela jurisdicional, ele tambm garante [...] o direito s modalidades executivas
adequadas a cada situao conflitiva concreta. Assim, se a execuo da tutela antecipatria
baseada em fundado receio de dano no tem efetividade mediante a via expropriatria, deve
ser admitida, inclusive para que seja observada a Constituio Federal, a tutela antecipatria
de soma por meio da imposio de multa22. bem verdade que o legislador no atribuiu, de
maneira expressa, a possibilidade de utilizao da multa nas execues de tutela antecipada
de soma em dinheiro, apenas decretando que a efetivao da tutela antecipada observar,
no que couber, e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588 (revogado), 461,
4 e 5, e 461-A, todos do CPC (art. 273, 3., do CPC). Entretanto, a ausncia de previso
legal expressa no anuncia um veto direcionado ao juiz, proibindo-o de se valer da multa
como forma de motivar o devedor a cumprir uma obrigao pecuniria, deferida em sede de
tutela antecipada.
O Estado, ao desautorizar a auto-tutela, assumindo para si o monoplio da jurisdio,
alm de constituir para si um dever, edificou para os integrantes da sociedade o direito de
obterem a tutela jurisdicional de forma adequada e tempestiva, direito esse inserido na CF/88,
notadamente nas linhas mestras que do contorno ao princpio da inafastabilidade do Judicirio. Obviamente que essa obrigao de prestar a tutela jurisdicional de maneira adequada,
tornando efetivo o direito material perseguido, implica a necessidade de se construir procedimentos diferenciados, sintonizados com a variabilidade dos direitos materiais. Contudo,
incoerente consoante vem pontuando a doutrina encabeada por Luiz Guilherme Marinoni
com os ditames constitucionais a idia de que, em no havendo procedimento positivado na
legislao processual, ajustado s necessidades do direito material perseguido, deve o Estado
simplesmente negar a devida prestao jurisdicional. Soa inconstitucional o argumento de
que, em no havendo procedimento positivado, devidamente ajustado efetivao da tutela
antecipada de soma em dinheiro, ao Estado caberia unicamente negar a efetividade pretendida,
maniatando-se no procedimento prprio regulado pelo Livro II do CPC ou nas regras que
regem a execuo provisria, ou, ainda, no novo procedimento criado para o cumprimento da
sentena, pela Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005 (art. 475-I e segs., do CPC).
Em sede de tutela antecipada, tutela jurisdicional efetiva aquela concedida de
21 Mais uma vez, importante a transcrio das lies do mestre Luiz Guilherme Marinoni: Esse ltimo modelo
executivo (execuo por expropriao) no serve para dar efetividade tutela urgente. Alis, completamente
inadequado necessidade de obteno de soma em dinheiro de modo urgente. A Constituio Federal, ao garantir
o direito tempestividade da tutela jurisdicional, tambm garante o direito s modalidades executivas adequadas
a cada situao conflitiva concreta. Assim, se a execuo da tutela antecipatria baseada em fundado receio de
dano atravs da via expropriatria inefetiva, no h como no admitir a sua execuo mediante a imposio
de multa, inclusive para que a prpria Constituio seja observada. E finaliza seu entendimento: A efetividade
da tutela antecipatria pressupe que ao juiz tenha sido outorgada uma ampla latitude de poderes destinados
determinao das modalidades executivas adequadas. No preciso que o legislador tenha deferido ao juiz,
expressamente, a possibilidade de usar a multa para efetivar a tutela antecipatria. A possibilidade do seu uso
decorre do fato de que a outorga de poder (poder de conceder tutela antecipatria) implica a outorga de meios
para que esse poder possa ser concretizado. No h procedncia em pensar que a multa s pode ser utilizada se
prevista, uma vez que o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva (no caso tutela antecipatria) no pode
ser desconsiderado quando, diante de determinado caso concreto, a efetivao da tutela jurisdicional depender
de sua utilizao. (MARINONI, Luiz Guilherme. A efetividade da multa na execuo de sentena que condena
a pagar dinheiro. Disponvel em <www.professormarinoni>. Acessado em 08/03/2006).
22 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 268-269.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.161-176, Novembro, 2007
169
MG, onde uma missionria italiana faleceu aps consumir um pat de fgado fabricado pela empresa Sadia S.A.
No dia 17 de fevereiro do ano de 2005, a referida mulher teria ingerido o tal pat, cuja data de validade teria
vencido dois dias antes do consumo (15/02/2005). Naquele mesmo dia, sentiu forte indisposio, ingressando
num processo de vmitos; deu entrada no Pronto Socorro do Hospital So Domingos, localizado naquela mesma
cidade. Em 22 de fevereiro, a missionria veio a bito em decorrncia de botulismo tipo A, conforme indicaram
os resultados dos exames realizados no pat e no material orgnico da vtima, pelo Instituto Adolfo Lutz. O filho
da missionria, cuja idade alcanava apenas nove anos, ajuizou ao indenizatria contra a referida indstria de
alimentos. Postulou tutela antecipatria, requerendo o adiantamento de soma pecuniria mensal para lhe garantir a
subsistncia. O pedido a ttulo de tutela antecipatria foi acolhido de pronto pelo Juiz da 5. Vara Cvel da Comarca
de Uberaba, Dr. Wagner Guerreiro. Para garantir o cumprimento da determinao judicial, foi estabelecida uma
multa diria de igual valor para o caso de descumprimento. A deciso se baseou nas provas de que a morte ocorreu
por botulismo e que foi provocada pelo consumo do pat. O juiz esclareceu, ainda, que o menor est desamparado,
sem pai, rfo de me, contando apenas com o apoio de sua guardi judicial, pessoa de parcos rendimentos. Com
a perda da me, passou tambm a necessitar de acompanhamento psicolgico. A Sadia S.A. recorreu ao Tribunal
de Justia de Minas Gerais, alegando que a morte da missionria se deu por sua prpria culpa, ao consumir,
imprudentemente, produto vencido. Contudo, suas argumentaes no surtiram efeito. Os Desembargadores
Antnio Srvulo (Relator), Jos Flvio de Almeida e Nilo Lacerda negaram provimento ao agravo de instrumento,
mantendo a liminar deferida em primeiro grau de jurisdio, e isso em considerao ao vasto conjunto de provas
em favor do menor e o risco de que lhe seja causada leso grave e de difcil reparao, j que se encontra com
quadro de sade agravado e dificuldades financeiras. (Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, Agravo
de Instrumento n. 1.071.05.122115-1/001, Relator Desembargador Antnio Srvulo, julgado em 30/11/2005.
Informaes obtidas no site <www.espacovital.com.br>. Acessado em 21/02/2006).
24 No h que se pensar que a utilizao da multa tem por condo eliminar a possibilidade de se executar
por expropriao. Nada disso. A multa mais um meio disposio da efetividade de tutela jurisdicional. Atua
conjuntamente, somando-se aos demais meios executrios, sempre focando a satisfao do credor.
25 MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipao da tutela. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 271.
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171
haver efetividade depois que o dinheiro for levantado, entregue e utilizado por aquele que
obteve a concesso da tutela de urgncia.
Finalmente, no se poderia deixar de registrar que a recentssima Lei n. 11.382, de 6
de dezembro de 2006, responsvel por mais uma etapa de reformas do CPC, regulamentou a
penhora on line, e isso mediante a criao do novo art. 655-A. Destarte, o juiz, para viabilizar
a penhora em dinheiro, encontra-se legalmente autorizado, sempre mediante requerimento
do credor, a requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por
meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo, no
mesmo ato, determinar sua indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. As informaes
limitar-se-o existncia ou no de depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. E
mais: competir ao executado, acaso assim queira, demonstrar que as quantias depositadas em
conta-corrente esto revestidas de alguma forma de impenhorabilidade. Embora tal dispositivo
esteja inserido no Livro II do CPC, sua utilizao para fundamentar a penhora on line, como
meio executivo a propiciar efetividade tutela antecipada, perfeitamente aceitvel.
4.3. Restrio de direitos
173
Luiz Guilherme Marinoni enftico ao afirmar que os meios executivos indicados nos arts. 733 e 734 do
CPC so tambm utilizveis como maneira de dar efetividade aos alimentos fundados em ato ilcito. Esclarece
o jurista: A importncia de pensar em direito fundamental tutela jurisdicional, ao se abordar a necessidade
de meio executivo adequado, reside em que a interpretao da lei deve sempre privilegiar o direito fundamental.
Se o intrprete obrigado a extrair da norma processual a sua mxima efetividade desde que, obviamente,
no sejam postos em risco outros direitos dignos de proteo , seu dever buscar o meio executivo capaz de
dar efetividade aos alimentos indenizativos. E continua: No CPC, especificamente entre os arts. 732 e 735,
prevista a chamada execuo de prestao alimentcia. Sustenta-se que esse procedimento no aplicvel aos
alimentos indenizativos, mas apenas aos alimentos de direito de famlia. Assim no seria possvel, para se dar
efetividade aos indenizativos, o uso da priso (art. 733, 1., CPC) ou o desconto em folha (art. 734, CPC). Essa
ltima posio entende que a diversidade da fonte dos alimentos pode justificar a diferenciao dos meios de
execuo. Mas a concluso extrada de premissa falsa, pois a fonte dos alimentos no importa quando aponta
para o mesmo grau de necessidade. Ora, como absolutamente lgico, o que deve levar discriminao dos
meios executivos a necessidade da soma em dinheiro, e no a fonte dos alimentos. Se a necessidade do credor
de alimentos de direito de famlia a mesma da do credor de alimentos indenizativos, e se esse ltimo possui
direito fundamental efetividade da tutela jurisdicional, obrigatria a concluso de que os meios executivos
que esto nos arts. 733 e 734 do CPC so aplicveis aos alimentos fundados em ato ilcito. Frise-se, alis, que a
Constituio Federal, ao afirmar que a priso possvel em caso de dvida alimentar (art. 5., LXVII, CF), teve a
inteno de deixar evidenciada a possibilidade de se usar a priso, como meio de coero, em relao a qualquer
espcie de obrigao alimentar. Tanto que no fez qualquer aluso fonte dos alimentos que por ela poderiam
ser beneficiados. (MARINONI, Luiz Guilherme. A efetividade da multa na execuo de sentena que condena a
pagar dinheiro. Disponvel em <www.professormarinoni>. Acessado em 08/03/2006).
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174
nesse caso ela estar fazendo prevalecer sua vontade, como se o Estado no houvesse
assumido o monoplio da jurisdio, cuja atuao efetiva imprescindvel para a
existncia do prprio ordenamento jurdico33.
175
RESUMO:
O Inqurito Policial, desde a sua insero no ordenamento jurdico, em 1871, sofreu poucas
alteraes quanto sua formalidade e sua regulamentao legal. Todavia, com o advento
da nova ordem constitucional, passou por profundas mudanas no que tange sua finalidade,
exigindo, na sua instruo, a observncia dos princpios constitucionais e de boa parte dos
princpios infraconstitucionais aplicveis ao processo penal. Assim, deixou de ser mera
pea informativa do rgo acusador estatal, para se tornar verdadeiro instrumento de busca
da verdade real e de defesa da cidadania e da dignidade da pessoa humana, na medida em
que procedimento transparente e isento capaz de atender aos anseios sociais de uma
efetiva represso penal, sem abrir mo da manuteno dos direitos e garantias individuais
dos investigados assegurados pela Constituio.
PALAVRAS-CHAVE: Penal. Processual penal. Polcia Judiciria. Inqurito Policial. Investigao. Princpios aplicveis.
SUMRIO:
1. Introduo 2. Histrico da organizao criminal no Brasil e o surgimento do Inqurito Policial
3. Natureza e caractersticas do Inqurito Policial 4. Princpios que regem o Inqurito Policial 4.1
Princpios constitucionais 4.1.1 Princpio da legalidade 4.l.2 Princpio da impessoalidade 4.1.3
Princpio da moralidade 4.1.4 Princpio da publicidade 4.1.5 Princpio da eficincia 4.1.6 Princpio da celeridade 4.1.7 Princpio do controle 4.2 Princpios infraconstitucionais 4.2.1 Princpio
da economia processual 4.2.2 Princpio da oficialidade 4.2.3 Princpio do impulso oficial 4.2.4
Princpio da indisponibilidade 4.2.5 Princpio da verdade real 4.2.6 Princpio da no-contraditoriedade 4.2.7 Princpio da imparcialidade 5. Funo social do Inqurito Policial 6. Concluses 7.
Abstract 8. Referncias.
1. INTRODUO
177
o ordenamento jurdico ptrio. No obstante, o inqurito policial ainda continua a ser regulado
por legislao processual datada de 1941, que pouco ou nada se modificou na parte em que
trata deste instituto, o que contribuiu para a rasa abordagem do tema inqurito policial por
parte dos professores dos cursos de graduao em Direito, bem como pelos doutrinadores,
seja em manuais de processo penal seja em artigos jurdicos, de forma que os profissionais
de Direito, que no tiveram contato prtico com o inqurito policial, saem da faculdade com
parcos conhecimentos sobre o seu trmite, bem como sem saber da sua importncia enquanto
meio de formalizao de uma investigao criminal, o que os faz engrossar o coro dos que
criticam a eficincia e a prpria existncia do instituto, ou, quando muito, contribui para que
tenham a falsa impresso de que o inqurito policial uma mera pea informativa do rgo
estatal de acusao. Olvidam-se eles, contudo, que a grande maioria das aes penais em curso
foi precedida de inqurito policial, baseia-se nas provas produzidas naquele procedimento e,
na maior parte das vezes, acaba por converter em provas, mediante a aplicao do contraditrio e da ampla defesa, os indcios obtidos e as provas produzidas na investigao policial,
formalizada no inqurito policial que serviu de base s mesmas.
Pretende-se, com o presente trabalho, sem entrar no mrito da discusso sobre a
exclusividade da investigao criminal por parte das polcias judicirias, revelar que o inqurito policial moderno, alm das caractersticas comumente explicitadas de ser procedimento
inquisitivo, escrito, sigiloso, obrigatrio e indisponvel, tambm regido, tal qual o processo
criminal, por determinados princpios, como o da oficialidade, do impulso oficial, do inquisitrio, da economia processual, celeridade e brevidade, do controle, da imparcialidade do
Delegado de Polcia e dos demais servidores pblicos envolvidos na investigao (Agentes
de Polcia, Escrives de Polcia, Papiloscopistas e Peritos Criminais) e, principalmente, pelo
princpio da verdade real, fim a ser buscado em toda investigao policial. Da mesma forma,
objetiva-se demonstrar a existncia, no ordenamento jurdico vigente, de um direito/dever
investigao de fato supostamente criminoso por parte da Polcia Judiciria, previamente
ao penal (persecuo penal extra judicio), a ser exercido em sede de inqurito policial,
justamente devido aplicao daqueles princpios, que o tornam um procedimento hbil a
reunir, de forma imparcial, elementos de prova que permitam o ajuizamento da ao penal e o
desenvolvimento vlido do processo penal a ser instaurado, uma vez conhecido o fato em grau
suficiente para apurar a existncia do crime e da sua autoria, reconhecendo-se, por fim, que o
inqurito policial verdadeiro instrumento de defesa da cidadania e da dignidade da pessoa
humana. Justifica-se o presente trabalho pela necessidade atual de se demonstrar, pelos motivos
expostos no pargrafo precedente, que o inqurito policial no mais pode ser considerado,
pejorativamente, como mera pea informativa do rgo acusador estatal, destacando-se a
sua importncia na apurao da verdade real, de vez que voltado para a apurao imparcial de prticas criminosas, consistindo a sua instaurao e instruo em um direito/dever de
investigao por parte da autoridade policial, caractersticas que o tornam utilizvel, inclusive,
para a defesa do(s) investigado(s), principalmente quando a Polcia Judiciria rene provas
ou indcios veementes da sua no-participao, ou da inexistncia de crime.
2. HISTRICO DA ORGANIZAO CRIMINAL NO BRASIL E O SURGIMENTO
DO INQURITO POLICIAL
179
Como forma de manter a harmonia na sociedade e o direito de liberdade dos cidados, o Estado estabeleceu determinadas regras de conduta por meio da edio de leis gerais
e abstratas. Prevendo-se a possibilidade do surgimento de conflitos de interesses entre os cidados e a necessidade da soluo pacfica dos mesmos, como forma de se manter a paz social,
foi abolida a possibilidade de resoluo desses conflitos pela fora, estabelecendo-se que a
composio de litgios somente poder ser feita pelo prprio Estado, no exerccio da funo
jurisdicional. Contudo, aos bens mais importantes da sociedade, resolveu-se atribuir maior grau
de proteo, editando-se as normas penais, com a cominao de penas restritivas de direitos,
privativas da liberdade ou, at mesmo, de morte, ficando o Estado com a titularidade do direito
de punir (jus puniendi). Por conseqncia, uma vez descumprida alguma das normas penais, o
direito de punir at ento previsto em abstrato passa a existir de forma concreta para o Estado,
revelando-se na pretenso punitiva do infrator, ou seja, de fazer subordinar-se o interesse do
autor da infrao penal ao interesse do Estado de punir aquela violao da norma penal. Esse
conflito de interesses resolvido por meio da funo jurisdicional do Estado, num processo
penal, resguardadas as garantias constitucionalmente estabelecidas para o acusado.
Promove o Estado, ento, pela ao penal, a persecuo penal (persecutio criminis),
com vistas a tornar efetivo o jus puniendi decorrente da prtica do crime, impondo-se ao seu
autor a sano penal cabvel. Todavia, para que se proponha a ao penal, o Estado deve
dispor de elementos probatrios que comprovem a materialidade do crime e a sua autoria,
de modo a se evitar que um cidado seja alado condio de acusado sem o mnimo de
subsdio que justifique o exerccio da ao penal. Estes elementos de convico, no direito
brasileiro, em regra, so colhidos no inqurito policial, realizado pela Polcia Judiciria, sob
a presidncia do Delegado de Polcia.
Segundo a Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal,
o inqurito policial, como instruo provisria, antecedendo propositura da ao penal [...] constitui uma garantia contra apressados e errneos juzos,
formados quando ainda persiste a trepidao moral causada pelo crime ou antes que
seja possvel uma exata viso de conjunto de fatos, nas suas circunstncias objetivas
e subjetivas.
181
O inqurito policial o procedimento administrativo destinado apurao de infraes penais, consistindo na formalizao escrita de todos os atos de investigao tcnicocientficos realizados pela Polcia Judiciria, sob a presidncia do Delegado de Polcia, para
a comprovao da materialidade do crime e a identificao dos responsveis pela sua prtica,
de modo a conferir justa causa instaurao da ao penal correspondente. Por se tratar de
procedimento administrativo, deve submeter-se aos princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica, estabelecidos no art. 37 da Constituio Federal. Da mesma forma,
por estar ligado proteo da sociedade e da paz social e envolver diretamente liberdades
individuais, sobretudo as dos investigados, regido pelos princpios insertos na Constituio
Federal na parte relativa aos direitos e garantias individuais (art. 5). Ainda em virtude da
sua natureza administrativa, mas, principalmente, por se tratar de procedimento regulado no
Cdigo de Processo Penal, que visa dar suporte ftico-probatrio a uma ao penal voltada
para a represso penal, e sem embargo da opinio contrria de alguns doutrinadores, deve
observar os princpios que, em virtude da poltica processual penal adotada pela Repblica
Federativa do Brasil, encontram-se inseridos no Cdigo de Processo Penal e no restante da
legislao infraconstitucional, sob pena de, eventualmente, vir a causar prejuzos ao penal
que visa instruir e servir de base.
Destarte, podemos identificar como princpios constitucionais aplicveis ao inqurito
policial os princpios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da
eficincia, da celeridade e do controle. Os princpios infraconstitucionais que regem o inqurito policial so o princpio da economia processual, da oficialidade, do impulso oficial, da
indisponibilidade, da verdade real, da no-contraditoriedade e da imparcialidade.
4.1 Princpios constitucionais
4.1.1 Princpio da legalidade
183
O princpio da impessoalidade est previsto no caput do art. 37 da Constituio Federal, bem como no art. 2, pargrafo nico, III, da Lei n 9.784/99. No inqurito policial, pode
ser visto sob dois aspectos: a) observado em relao ao(s) investigado(s); e b) relativamente
prpria Polcia Judiciria.10 No primeiro sentido, implica que o inqurito policial no pode
ser utilizado com vistas a prejudicar ou beneficiar determinadas pessoas, mas, to somente,
para apurar a verdade real sobre o fato criminoso, com vistas sua represso e preveno
de novos crimes. Isto no quer dizer que no possa haver interesse pblico ou particular na
atividade do inqurito. Pelo contrrio, em qualquer crime existe o interesse pblico na apurao do fato criminoso e na descoberta da autoria daquele fato, motivado pelo objetivo de
pacificao social decorrente do exerccio da atividade de persecuo criminal. Da mesma
forma, existe um interesse particular da vtima do crime no sucesso da investigao criminal,
pois ela, alm de ver a represso da prtica criminosa, com o sucesso do inqurito policial e o
posterior exerccio da ao penal culminando em um provimento condenatrio, poder obter,
posteriormente, a declarao da obrigao do autor do crime de reparar o dano causado. O que
no se permite que exista interesse pblico ou particular de descoberta da autoria do fato
diante de um indivduo determinado. No segundo sentido, previsto expressamente no art. 2,
pargrafo nico, III, da Lei n 9.784/99, estabelece-se que o inqurito policial realizao da
Polcia Judiciria e no dos policiais que o conduzem em nome do rgo policial, razo pela
qual no pode ele ser utilizado para a promoo pessoal dos agentes ou autoridades envolvidos
na investigao nele realizada. De se observar, ainda, que, por extenso, tal princpio deve ser
observado pelos demais servidores pblicos que tiverem acesso ao inqurito policial durante a
sua instruo, como os integrantes e membros do Poder Judicirio e do Ministrio Pblico.
4.1.3 Princpio da moralidade
eventuais abusos no exerccio do poder punitivo estatal. Destarte, pode-se afirmar que o conceito de probidade administrativa, em se tratando do inqurito policial, fica quase restrito
anlise da legalidade stricto sensu, de vez que, na maioria das situaes, o que moralmente
adequado j foi positivado como uma garantia penal ou processual penal. A ttulo de exemplo,
veja-se a proibio do uso de provas ilcitas, bem como as destas derivadas, norma tipicamente
mais afeta ao campo da moralidade (cujo mandamento moral seria: os fins no justificam os
meios), do que ao campo da legalidade propriamente dito, que, no entanto, encontra assento
no prprio texto constitucional12. Idntico o caso da presuno de inocncia, tambm assegurada constitucionalmente a todo investigado pela prtica de infrao penal13.
4.1.4 Princpio da publicidade
Destarte, sendo o inqurito policial procedimento escrito, a publicidade dos atos nele
praticados se d pelo exame dos autos, aps a realizao das diligncias pela Polcia Judiciria,
pelas partes da relao de direito penal que o ensejou, ou seja, pela vtima e pelo investigado
e tambm pelo rgo acusador, que so as pessoas com legtimo interesse nas investigaes
promovidas no inqurito policial.
4.1.5 Princpio da eficincia
Encontra previso no art. 37, caput, da Constituio Federal, bem como no caput
do art. 2 da Lei n 9.784/99. Aplicado ao inqurito policial, impe aos servidores pblicos
envolvidos na sua conduo o melhor desempenho possvel das suas atribuies, para a apurao da verdade real sobre o fato criminoso investigado. Assim, pode servir de limitao ao
princpio da legalidade no que diz respeito prtica, no inqurito policial, de determinados
12 Art. 5. [...] LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
13 Art. 5. [...] LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal
condenatria.
14 Art.20.A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo
interesse da sociedade.
15 MIRABETE, Jlio Fabrini. Processo Penal, p. 83.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.177-192, Novembro, 2007
185
atos vinculados. Isto porque, se a prtica do ato, apesar de conveniente e oportuna, por fora de
lei, no for eficiente no caso concreto, no estar a autoridade policial obrigada a pratic-lo.
Com efeito, a ttulo de exemplo, uma vez colhidas provas suficientes sobre a prtica
de determinado crime, no h justificativa para que a autoridade policial aguarde por meses a
concluso de determinado exame pericial que apenas iria corroborar tais provas para, s ento,
relatar o inqurito, atrasando, dessa forma, a propositura da ao penal. Neste caso, conquanto
haja a determinao da realizao do exame pericial, poder o mesmo ser concludo aps o
trmino do inqurito policial, remetendo-se o laudo, posteriormente, ao Juzo respectivo.
Da mesma forma, se na mesma investigao, j devidamente apurada, constatar-se
que seis foram as testemunhas do crime, tendo sido inquiridas apenas duas, estando a autoridade policial com dificuldades em localizar as outras quatro testemunhas, que se tratam
de estrangeiros que estavam em trnsito no local do crime, no estar a autoridade policial
obrigada a proceder oitiva das quatro testemunhas faltantes, devendo apenas mencionar, no
seu relatrio, a existncia dessas testemunhas, bem como a qualificao completa delas, para
posterior oitiva eventualmente necessria na fase judicial. Isto porque a realizao das oitivas
faltantes, conquanto seja conveniente e oportuna para a instruo do inqurito policial, no
se revela eficiente, de vez que poder causar prejuzos ao penal que vier a ser instaurada
(v.g. prescrio da pretenso punitiva), prejuzos estes decorrentes da demora na localizao
e oitiva de tais pessoas.
4.1.6 Princpio da celeridade
Inserido no art. 5, LXXVIII da Constituio Federal16 por meio da Emenda Constitucional n 45/2004, referido princpio determina que o inqurito policial seja concludo no
menor tempo possvel. Permitem-se, contudo, justificadas prorrogaes de prazo e tramitao
superior ao prazo estabelecido no Cdigo de Processo Penal ou legislao especial, desde
que proporcionais s dificuldades impostas pela prpria natureza ou condies em que foi
praticado o crime investigado. Referido princpio encerra tanto uma garantia para o investigado, no sentido de no permanecer nesta condio mais tempo do que o necessrio para
o esclarecimento do fato e apurao da sua participao no crime, quanto em uma garantia
para a prpria sociedade de que o fato criminoso por ela repudiado ser apurado de forma
eficiente, possibilitando a represso da sua prtica no menor prazo possvel.
4.1.7 Princpio do controle
Por fora desse princpio, feita a fiscalizao das atividades exercidas pela Polcia Judiciria, com o objetivo de garantir a observncia de suas finalidades institucionais e
coibir eventuais abusos ou desvios de finalidade que possam ocorrer durante a investigao
do fato criminoso. O controle das atividades de polcia judiciria feito tanto internamente
(autotutela), pelas Corregedorias de Polcia, quanto externamente, pelo Poder Judicirio,
pelo Ministrio Pblico e pelas partes de direito material (investigado/vtima) envolvidas no
inqurito policial (tutela). O controle feito pelo Poder Judicirio decorre do que estabelece o
art. 5, XXXV, da Constituio Federal17, bem como das disposies constantes dos artigos
16 Art. 5. [...] LXXVIII a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao
4 a 23 do Cdigo de Processo Penal, que determinam que o inqurito policial seja sempre
fiscalizado pelo Juzo competente para processar e julgar a futura ao penal que visa instruir.
O controle ministerial, por sua vez, encontra previso expressa na Constituio Federal, no
art. 129, VIII18, e regulamentado nos artigos 9 e 10 da Lei Complementar n 75/93.
Quanto ao controle externo da atividade policial feito pelas partes de direito material
envolvidas no inqurito policial, o investigado e a vtima, ele se justifica porque, existindo
interesse de ambos na concluso das investigaes, tm eles, por fora do princpio constitucional da publicidade, aqui j estudado, direito de acesso aos autos do inqurito policial
e aos documentos deles constantes, permitindo-se, destarte, que, ao tomarem conhecimento
das investigaes realizadas, manifestem-se ou comuniquem aos rgos aqui mencionados
qualquer irregularidade que tenham constatado no trabalho policial, bem como que requeiram
autoridade policial a realizao de diligncias que entendam pertinentes apurao do fato
investigado.
4.2 Princpios infraconstitucionais
4.2.1 Princpio da economia processual
187
de terceiros, sobretudo a vtima, obterem informaes e, at mesmo, provas da prtica criminosa, desde que esses atos ditos investigativos no adentrem na esfera de atribuies afetas
ao rgo policial judicirio.
4.2.3 Princpio do impulso oficial
Previsto expressamente no art. 17 do Cdigo de Processo Penal20, traduz o mandamento de que, uma vez iniciado o inqurito policial, ele deve obrigatoriamente prosseguir at a
sua concluso, no se permitindo autoridade policial dispor do inqurito policial instaurado.
Da mesma forma, garante que, uma vez instaurado um inqurito policial, ele ser remetido
ao juzo competente, relatando-se todas as diligncias realizadas e que somente poder ser
arquivado por deciso judicial, aps manifestao do Ministrio Pblico nesse sentido.
4.2.5 Princpio da verdade real
189
sua prtica. Caso no seja instaurado o inqurito policial ou, ainda que instaurado, no sejam
bem conduzidas as investigaes, buscando-se alcanar a sua finalidade, estaro a autoridade
policial e os demais policiais envolvidos na instruo do inqurito policial sujeitos a responsabilizao criminal e administrativa (disciplinar).
Por outro lado, h que se falar em um direito da autoridade policial em realizar essa
investigao, de vez que, enquanto servidor pblico e cidado, tem o Delegado de Polcia
interesse em ver restabelecida a paz social por meio da represso prtica ilcita violadora
da norma de conduta a todos imposta. Por tais motivos, estando sujeito aos citados princpios
constitucionais e infraconstitucionais, h que se destacar que o inqurito policial, antes visto
como procedimento de exerccio do poder autoritrio do Estado, tendente a violar os direitos
do investigado, deve ser encarado hoje como instrumento de defesa da cidadania e da dignidade da pessoa humana, caracterstica que revela a verdadeira funo social do inqurito
policial moderno.
Com efeito, realizando-se a investigao policial de forma responsvel e com observncia dos princpios elencados no presente trabalho, de modo a conhecer o fato criminoso
em grau suficiente para afirmar a existncia do crime e da sua autoria, com vistas a justificar
o processamento ou o no-processamento de determinada pessoa a quem se imputa o fato
criminoso, evitando-se que acusaes infundadas prosperem, torna-se o inqurito policial utilizvel, inclusive, para a defesa do(s) investigado(s), principalmente caso a Polcia Judiciria
rena provas ou indcios veementes da sua no-participao ou da inexistncia de crime.
De se destacar, a ttulo de exemplo, o recente caso Francenildo, onde um inqurito
policial inicialmente instaurado para se apurar a movimentao financeira de um caseiro que
havia denunciado irregularidades envolvendo o ento Ministro da Fazenda, foi convertido
em investigao na qual constatou-se a violao do sigilo bancrio daquele mesmo caseiro,
promovida a mando do Ministro da Fazenda, culminando no formal indiciamento deste ltimo
e concluindo-se pela regularidade da movimentao financeira do caseiro.
Da mesma forma, na denominada Operao Curupira, em que foram investigados
servidores do IBAMA suspeitos de favorecerem madeireiros em desmatamentos praticados
no Mato Grosso, dentre os quais o Gerente Executivo do Ibama naquele Estado, constatou-se,
durante os vrios meses de investigao promovida pela Polcia Federal, o no-envolvimento
daquele servidor com a quadrilha investigada, fato expressamente mencionado, fundamentadamente, na representao feita pelo Delegado de Polcia Federal que presidia o caso. No
obstante, o Ministrio Pblico Federal, inadvertidamente, representou pela priso temporria
do citado Gerente, pedido deferido pela Juzo Federal, tendo o mesmo Gerente Executivo
do IBAMA se valido do resultado das investigaes feitas pela Polcia Judiciria da Unio
para requerer e conseguir a revogao da sua priso, conforme amplamente divulgado pelos
meios de comunicao, poca.
Por tudo isso, sobretudo em casos como estes aqui mencionados, no h como negar
que o inqurito policial constitui atualmente mais que mera pea informativa do rgo
acusador estatal, destacando-se a sua importncia na apurao da verdade real, de vez que
voltado para a apurao imparcial de prticas criminosas, constituindo, quando bem conduzido, verdadeiro instrumento de defesa da cidadania e dignidade da pessoa humana.
190
6. CONCLUSES
191
7. ABSTRACT:
The Police Report, since it was inserted in the juridical ordenament, in 1871, suffered
few alterations in both its formality and legal regulation. It went through deep changes
though, with the coming of the new constitutional order, regarding its purpose; thus,
demanding in its instruction the observance of the constitutional and criminal process
principles. Therefore, it is no longer a public attorneys mere informative piece, but
in fact, true instrument for searching the real truth and defend the citizenship as well as
the human persons dignity, taking the fact that it is a transparent and exempt procedure
capable of assisting the social demands of an effective criminal repression, without giving
up the rights and individual guarantees granted by the Constitution.
Key words: Criminal. Criminal Process. Police Report. Applicable principles. Investigation by the Judiciary Police.
8. REFERNCIAS
ANDRADE, Ivan Morais de. Polcia Judiciria. Belo Horizonte: Imprensa Oficial,
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192
A REPRESENTAO DOS
TRABALHADORES PREVISTA
NO ART.11 DA CF/88
E A REFORMA SINDICAL
Veronica Altef Barros
Resumo:
Atualmente, ponto pacfico que o sistema sindical e trabalhista necessita de mudanas.
Assim, foi constitudo o Frum Nacional do Trabalho para discutir e elaborar propostas para
a denominada Reforma Sindical, com a pretenso de proporcionar maior equilbrio relao
capital-trabalho, a partir do fomento da negociao. Para que tal pretenso seja alcanada,
so necessrios: a liberdade sindical, o aprimoramento da autonomia negocial coletiva, e o
estmulo representao dos trabalhadores no local de trabalho. O presente trabalho tratar
da representao dos trabalhadores na empresa, prevista no art. 11 da CF/88, e a proposta
de sua regulamentao disposta no anteprojeto de lei das relaes sindicais, a fim de dar
continuidade anlise e reflexo dessa nossa realidade.
Palavras-chave: Representao dos trabalhadores. Artigo 11 da CF/88. Reforma sindical.
Sumrio:
1. Introduo 2. Representao dos trabalhadores na empresa Aspectos gerais 2.1 Tipos de representao 2.2 Diferenciao 2.2.1 Participao na gesto e representao na empresa 2.2.2 Representao
sindical e o art. 11 da CF/88 2.3 Formas de representao de trabalhadores na empresa previstas em
legislao infraconstitucional 2.4 Experincia brasileira 2.5 Normas da Organizao Internacional
do Trabalho OIT 2.5.1 Conveno 135 2.5.2 Recomendao 143 3. Representao dos trabalhadores na empresa Anlise do Art. 11 da CF/88 3.1 A Constituio Federal de 1988 3.2 Anlise do
dispositivo constitucional 3.2.1 Finalidade 3.2.2 Cabimento 3.2.3 Eleio, mandato e proteo dos
representantes 3.2.4 Eficcia 3.3 Definio 4. Representao dos trabalhadores na empresa prevista
no Art. 11 da CF/88 e a reforma sindical 4.1 Frum Nacional do Trabalho 4.2 Objetivos e diretrizes
da Reforma Sindical 4.3 Anlise do Projeto de Emenda constitucional e do Anteprojeto em relao
representao de trabalhadores no local de trabalho 4.3.1 PEC n. 369/2005 4.3.2 Anteprojeto da Lei de
Relaes Sindicais 4.3.2.1 Objetivos da representao dos trabalhadores no local de trabalho 4.3.2.2
Nmero de trabalhadores e representantes 4.3.2.3 Eleio, mandato e proteo dos representantes 5.
Consideraes finais 7. Rsum 8. Referncias.
1. INTRODUO
193
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Compndio de direito sindical. 2. ed. So Paulo: LTr, 2000. p.244
194
Participar significa tomar parte em, associar-se pelo sentimento, pelo pensamento;
solidarizar-se, ou seja, no sentido em questo, fazer parte de um todo, da administrao
da empresa. Assim, a participao na gesto significa que os trabalhadores iro participar
das tomadas de decises sobre o destino da empresa. Desta forma, a participao na gesto
pressupe, em regra, a representao, mas os trabalhadores so considerados pelo empresrio
no mais como um subordinado, e sim um colaborador na tarefa de administrar a empresa.
Nos dizeres de Arion Sayo Romita, instaura-se a democracia na empresa. Portanto, aquela
no se confunde com a representao dos trabalhadores no local de trabalho, pois nesta, o
representante no interfere na gesto, no tem poder nas tomadas de decises da empresa.
Atuar de forma a manter um contato direito com o empregador nas questes de interesse dos
empregados.10 Ressalta-se que a participao na gesto se d por representantes da coletividade
dos trabalhadores na empresa, e no pelo sindicato. Assim, no se confunde tambm com a
SIQUEIRA NETO, Jos Francisco. Liberdade sindical e representao dos trabalhadores nos locais de trabalho. So
Paulo: LTr, 1999. p. 158.
Ibid., p. 159
Ibid., p. 159.
Ibid., p. 159.
Ibid., P. 160.
KOOGAN; HOUASSIS, Enciclopdia e dicionrio ilustrado. Rio de Janeiro: Delta, 1994. p. 627.
ROMITA, Arion Sayo. Representao dos trabalhadores na empresa. Revista LTr, v. 52, n. 11, nov., 1988, p. 1.333.
10 MARTINS, Srgio Pinto. Direito do trabalho. 22. ed. So Paulo: Atlas, 2006. p. 750.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007
195
Em estudo realizado por Walkre Lopes Ribeiro da Silva, constatou-se que a primeira
referncia representao dos trabalhadores na empresa, independentemente de previso legal,
remonta s greves de 1907 em So Paulo, quando a Federao Operria, de orientao anarquista, assume o papel de centro organizador e em sua sede renem-se os delegados sindicais para
discutir os rumos do movimento.14 Nas greves de 1917, tambm se pode verificar o fenmeno,
quando os trabalhadores txteis, desempenhando papel de destaque, mobilizam-se por meio
de ligas de bairro e ncleos de empresa, uma vez que inexistia um sindicato da categoria.15
Nos anos vinte, cresce a importncia dos comunistas, que organizam as entidades sindicais
em uma estrutura piramidal, tendo no vrtice a Confederao Geral dos Trabalhadores (CGT),
abaixo as federaes, nacionais e regionais, e os sindicatos de base local. Assim, o movimento
passa a ser controlado pela cpula sindical, provocando um sufocamento da representao dos
trabalhadores no local de trabalho, o qual se observa ao longo da dcada de 30.16 Durante o
Estado Novo, institudo com golpe de 1937, a nova Constituio voltou a adotar o modelo
baseado no sindicato nico, em que o representante legal de toda a categoria econmica ou
profissional em uma base territorial, reconhecido e controlado pelo Estado, exercendo, por
conseqncia, funes delegadas de poder pblico, a fim de obter maior controle das entidades
sindicais para conduzir a atividade econmica do pas. E pela impossibilidade de controle
interno das empresas, no interessava, portanto, ao Estado a representao dos trabalhadores
13 ROMITA, 1988, p. 1.333-4.
14 SILVA, Walkre Lopes Ribeiro da. Representao e participao dos trabalhadores na gesto da empresa. So
Paulo: LTr, 1998. p. 158.
15 Ibid., p. 158.
16 Ibid., p. 159-160.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007
197
no local de trabalho, tendo em vista que tal mecanismo de organizao poderia fortalec-los,
o que contrariaria a idia do corporativismo.17 No entanto, em 1944, quando a situao dos
empregados do setor industrial, sobretudo da indstria txtil, agravada pelas demandas dos
pases em guerra, observou-se a retomada das comisses internas de trabalhadores. E com a
derrota do nazi-fascismo na Segunda Guerra Mundial, propiciando o fim do Estado Novo,
houve uma intensificao das greves, algumas comandadas por tais comisses.18
Visando extinguir o corporativismo, os comunistas propuseram uma emenda ao projeto da Constituio nos seguintes termos: so garantidas a liberdade e a autonomia sindicais.
A lei assegurar a representao dos trabalhadores nas empresas19. No entanto, manteve-se,
na Constituio de 1946, o modelo sindical corporativista. Vale mencionar que, no final
do governo Vargas, foi institudo um tipo de representao dos trabalhadores na empresa,
com fins especficos, a Comisso Interna de Preveno de Acidentes CIPA, regulada pelo
Decreto-Lei n. 7036/1944, a qual passou a ser disciplinada pela Consolidao das Leis do
Trabalho nos art. 163 a 165.20 A partir do final de 1946, o PCB adotou a diretriz de organizar
comisses de trabalhadores nos locais de trabalho como forma de democratizar o sindicalismo, atravs das bases. No entanto, em 1947, o PCB teve seu registro cassado e passou, sem
apoio institucional, a organizar o movimento operrio por meio das comisses informais de
trabalhadores nos locais de trabalho.21 Em 1948, tentou-se introduzir, no ordenamento jurdico, a representao dos trabalhadores na empresa. Joo Mangabeira, do Partido Socialista
Brasileiro, apresentou projeto de lei sobre sindicatos que previa a eleio de delegados nas
empresas com mais de vinte trabalhadores e a formao de Comisses de Empregados, para
as quais seriam eleitos trs ou mais delegados na proporo do nmero de trabalhadores. O
mandato era anual e revogvel a qualquer tempo pelos eleitores, e o representante gozaria de
estabilidade provisria, durante o mandato at um ano aps seu trmino.22
Outra tentativa de regulamentao foi apresentada por Evaristo de Moraes Filho
no Anteprojeto do Cdigo do Trabalho, nos art. 595 a 694, em que a representao dos trabalhadores seria instituda nas empresas com mais de cinqenta empregados, a qual gozaria
de funes sociais e econmicas.23 Apesar do anteprojeto no ter prosperado, vlida a
reproduo dos dispositivos que estabeleciam tais funes. O art. 606 do Anteprojeto prev
as funes sociais, quais sejam:
a) consulta e participao em proposies a favor da empresa e do pessoal; b) velar
pelas normas coletivas; c) recepo de queixas de empregados; d) consulta sobre dispensas e transferncias; e) elaborao de regimento interno; f) elaborao de normas
sobre acidentes de trabalho; g) participao na gesto de obras sociais.24
Ibid., p. 161.
SILVA, W., 1988, p. 161.
MARANHO, Ricardo apud SILVA, W., 1998, p. 161.
SILVA, W., op.cit., p. 162.
Ibid., p. 162-163.
Ibid., p. 163.
Ibid., p. 164.
Ibid., p. 164.
198
199
de trabalho, mesmo aps a previso constitucional, ainda no foi difundida como pretendia a
nova Constituio, tem-se notcia de sua existncia em algumas empresas de grande e mdio
porte, que possuem uma gesto mais democrtica da empresa.
2.5 Normas da Organizao Internacional do Trabalho OIT
2.5.1 Conveno 135 Relativa proteo e facilidades a conceder aos representantes
dos trabalhadores na empresa:
Como j referido, tais representaes no so concorrentes, mas devem ser encorajadas cooperao. Neste sentido, a Conveno ressalva, no art. 5, que havendo, ao mesmo
tempo, representantes sindicais e de pessoal na empresa, devero ser tomadas medidas
apropriadas, a fim de evitar que ocorra o enfraquecimento do respectivo sindicato e de seus
representantes. Quanto proteo, estabelece o art. 1 da conveno:
Os representantes dos trabalhadores na empresa devem beneficiar de uma
proteo eficaz contra todas as medidas que lhes possam causar prejuzo, incluindo
o despedimento, e que sejam motivadas pela sua condio de representantes dos
trabalhadores ou pelas atividades dela decorrentes, pela sua filiao sindical ou pela
sua participao em atividades sindicais, na medida em que atuam em conformidade
com as leis, convenes coletivas ou outras disposies convencionais em vigor.
Observa-se que esta proteo especfica ao representantes dos trabalhadores, vinculado ou no ao sindicato, trata-se de um complemento da proteo geral estabelecida pela
Conveno 98 de 1949, sobre o direito de sindicalizao e negociao coletiva, o qu no
poderia ser diferente tendo em vista a necessidade de autonomia em relao ao empregador para
que haja uma real representatividade dos trabalhadores. Alm da proteo, os representantes
dos trabalhadores na empresa devem gozar de facilidades apropriadas ao desempenho rpido
e eficaz de suas funes, levando em considerao as condies nacionais e o funcionamento
eficiente da empresa.33 Embora haja a previso de proteo e facilidades aos representantes,
sejam eles sindicais ou no, a Conveno, no art. 4, deixa a cargo da legislao nacional,
convenes coletivas, sentenas arbitrais ou decises judiciais a determinao do tipo ou tipos
de representantes dos trabalhadores que sero abrangidos por tais garantias.
2.5.2 Recomendao 143 sobre os representantes dos trabalhadores
Como visto no item 2.2.2, o art. 11 da CF/88 trata da figura da representao geral
dos trabalhadores na empresa, no se confundindo com a sindical. Diz respeito a todos os
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007
201
trabalhadores da empresa, qualquer que seja o sindicato que os represente e a categoria a que
pertenam, especfica ou diferenciada. No art. 8, III, VI CF/88, o constituinte estabeleceu que
as prerrogativas do sindicato so: a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais
da categoria, e a participao nas negociaes coletivas de trabalho. E no art. 11, disps
que a finalidade exclusiva do representante promover entendimento direto com os empregadores. Observa-se que o constituinte no pretendeu estabelecer atribuies concorrentes,
caso contrrio, haveria o esvaziamento da atuao do sindicato, perdendo o sentido do art.
8, CF/88, que reconhece as organizaes, bem como a obrigatoriedade da participao do
sindicato nas negociaes coletivas. Assim, se o representante de pessoal no se confunde
com o representante sindical, se o constituinte j definiu quais so as atribuies do sindicato
(art. 8, III, VI CF/88), e a existncia de uma representao no exclui a outra, quais matrias
podero ser tratadas pelo delegado de pessoal? Qual o alcance da expresso entendimento
direto com os empregadores?
Luiz Carlos Gomes Godoi argumenta da seguinte forma:
[...] considerando-se que tanto a representao na empresa quanto as organizaes sindicais integram o sistema de autonomia coletiva concebido na Constituio,
tem-se que as tarefas de uma e outras so congruentes, e no concorrentes. Assim,
se ao representante no cabe a celebrao de acordos ou convenes, certo que
se constitui em valioso colaborador na negociaes coletivas entre o Sindicato e a
empresa, quer na criao de condies para o seu estabelecimento, quer na interpretao das clusulas e condies delas resultantes. Cabe-lhe, igualmente, atuar no
sentido da normalidade nas relaes entre os empregados e o empregador, evitando
que divergncias resultantes da falta ou insuficincia de dilogo culminem em atos
de indisciplina ou insubordinao, queda de produtividade da empresa, e despedidas
com ou sem justa causa. Alm disso, sem prejuzo das funes das CIPAS, incumbe ao
representante pugnar junto direo da empresa pela adoo de medidas que tornem
mais confortveis ou menos desconfortveis as condies dos locais de trabalho.34
Quanto a quais empresas se aplica o dispositivo, parece claro: naquelas que possuam
mais de 200 empregados. No entanto, as dvidas surgem quanto forma de contagem do
nmero de empregados, e, por conseqncia, do nmero de representantes. Ou seja, quando
34 GODOI, Luiz Carlos Gomes. Representao dos trabalhadores na empresa. In: ROMITA, Arion Sayo. (Coord.)
Curso de direito constitucional do trabalho. So Paulo: LTr, 1991, v.2. p. 101.
202
Se a norma constitucional tem por finalidade a promoo do dilogo e do entendimento entre os trabalhadores de determinada empresa e a direo desta, a representao
no sindical, ora analisada, no poderia ocorrer de outro modo, seno por meio de eleio,
a fim de garantir uma representatividade real, e a possibilidade de alcanar seu objetivo. No
entanto, no dispe sobre a forma da eleio, se secreta ou no, o perodo do registro da
candidatura at o processo eletivo, e do prprio mandato. Compreensvel tal omisso, pois
o texto constitucional no tem o condo de regulamentar as matrias que ele dispe, funo
essa das normas infraconstitucionais. Assim, na ausncia de lei disciplinadora, nada impede
que ocorra a eleio deste tipo de representante, desde que as normas estejam previamente
estabelecidas em conveno ou acordo coletivo, ou at mesmo no regulamento interno, observado os direitos fundamentais.
Outro aspecto omisso quanto estabilidade do representante, apesar de no haver
norma a respeito, deve-se levar em conta a funo exercida por ele. Se representa reivindicaes de trabalhadores, isso ocasiona uma situao de conflito na relao laboral, e torna o
representante, alvo de possvel excluso do quadro de pessoal. Prtica totalmente contrria
aos direitos fundamentais de liberdade de associao e expresso. Neste sentido, a conveno
35
203
No que diz respeito ao art. 11 da CF/88, os autores variam quanto forma de classificao, mas, independentemente desta, observa-se divergncia entre eles.
Srgio Pinto Martins classifica o dispositivo constitucional como auto-aplicvel,
e argumenta que a norma constitucional no vincula sua aplicabilidade existncia de lei
regulamentadora, como em outros comandos constitucionais que trazem a expresso na
forma da lei.42
Arion Sayo Romita ao dispor sobre auto-aplicabilidade em artigo escrito em 1988,
j recomendava que os empregados das empresas, que se enquadrassem, deveriam cuidar,
imediatamente, de eleger seu representante.43
Diante dos diversos questionamentos decorrentes da aplicao prtica do art. 11,
CF/88, Walkre Lopes Ribeiro da Silva, pondera que embora aquele seja auto-aplicvel,
conveniente que certos aspectos do direito de representao intraempresarial sejam disciplinados por lei.44 Em contrapartida, Arnaldo Sussekind entende que o preceito constitucional
no de eficcia plena e imediata, devendo a lei dispor sobre o procedimento eleitoral, a
durao do mandato e as facilidades para o seu exerccio, os respectivos encargos e a garantia de emprego do representante. Mas, flexibiliza a posio, dispondo que nada impede,
porm, que falta da lei, ou sem afront-la, convenes e acordos coletivos disponham sobre
os representantes de trabalhadores.45
Compartilha dessa posio Eduardo Gabriel Saad, para quem o dispositivo constitucional no auto-aplicvel, uma vez que no discrimina todos os elementos para que seja desde
logo acatado pelos empregadores. Tal, porm, no significa impossibilidade de concreo da
figura da representao, que pode resultar de pactos coletivos ou de regulamento interno de
empresa, elaborado com a participao dos empregados.46 No mesmo sentido, sustenta Irany
Ferrari que a norma constitucional precisa ser regulamentada por lei ordinria.47
Seguindo a segunda forma de classificao da norma constitucional acima exposta,
e com base nas posies dos autores citados, tem-se que o dispositivo constitucional em foco
no poderia ser de eficcia contida, pois no h previso de se estabelecer limites ou restries,
como por exemplo o disposto no art. 5, XIII, livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio
ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, mas necessidade
prtica de regulamentao, uma vez que a norma constitucional no o vincula, de forma
41 SILVA NETO, 1998, p. 175.
42 MARTINS, 2006, p. 750.
43 ROMITA, 1988, p.1335.
44 SILVA, W., 1998, p. 170.
45 SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. So Paulo: Renovar, 2004. P. 511.
46 SAAD, Eduardo apud GODOI, 1991, p. 105.
47 FERRARI, Irany. A representao dos trabalhadores na Constituio de 1988. In: PRADO, Ney (Coord.). Direito
sindical brasileiro. So Paulo: LTr, 1998. p. 174.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.193-212, Novembro, 2007
205
tendo como objetivo ampliar o debate para o maior nmero possvel de pessoas e conhecer
os temas de interesse regional.
4.2 Objetivos e diretrizes da Reforma Sindical
207
209
Cada uma destas matrias foram disciplinadas em captulo prprio: Captulo IV, art.
65 a 73; Captulo V, art. 74 a 79; Captulo VI, art. 80 a 84, respectivamente.
A eleio ser mediante sufrgio livre, pessoal, direito e secreto, cabendo ao sindicato
com personalidade sindical convoc-la, com antecedncia de 30 dias.
Podero ser eleitores todos os que estiverem trabalhando na empresa h mais de 6
meses, e podero ser eleitos todos os trabalhadores com mais de 18 anos de idade e empregados na empresa h mais de 12 meses, contados os perodos descontnuos. Exceo a tais
normas diz respeito aos ocupantes de cargos de gesto, os quais no podero votar nem ser
votados, pois so cargos em que os empregados exercem funes como se fossem o prprio
empregador, ocasionando, portanto, incompatibilidade com o instituto da representao dos
trabalhadores. O mandato dos representantes ser de 3 anos, sendo permitida uma reeleio,
e ter proteo contra dispensa, desde o registro da candidatura at um ano aps o final do
mandato, salvo se cometer falta grave nos termos da lei.
Esto disciplinadas tambm a proteo contra todo ato de discriminao em razo de
atuao, contempornea ou pregressa, do representante; contra transferncia unilateral, exceto
no caso de extino do estabelecimento; bem como ser-lhe- assegurada a liberdade de opinio,
garantindo-se a publicao e distribuio de material de interesse dos trabalhadores.
5. CONSIDERAES FINAIS
211
7. REFERNCIAS
BRITTO FILHO, Jos Cludio Monteiro. Direito sindical. So Paulo: LTr, 2000.
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao da leis do trabalho. 28. ed. So
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SUSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. 3. ed. So Paulo: Renovar,
2004.
212
OS LIMITES DO JUIZ NA
INTERPRETAO DAS
CLUSULAS GERAIS
DO CDIGO CIVIL
Nereu Ramos Figueiredo
Resumo:
Este trabalho um estudo preliminar das clusulas gerais do Cdigo Civil e da discricionariedade do Juiz na sua aplicao. Enfatiza a importncia dos princpios na sua interpretao,
identificando-os como o limite da liberdade judicial, com destaque no dever de fundamentao das decises.
Palavras chaves: Clusulas gerais. Poder discricionrio. Segurana jurdica. Liberdade
judicial. Princpios.
SUMRIO:
1. Introduo 2. O cdigo civil de 1916 2.1 Sntese das razes histricas e sociolgicas 2.2 A necessidade de atualizao 3. O novo Cdigo Civil 3.1 Eticidade 3.2 Socialidade 3.3 Operabilidade
4. As clusulas gerais 4.1 Razo 4.2 Caractersticas 4.3 Estrutura 4.4 Funes 5. Interpretao/Aplicao do Direito 5.1 Concretizao do Direito 5.2 Direito posto e pressuposto 6. Clusulas
gerais e princpios 6.1 Antinomia entre regras e princpios 7. Controle e fundamentao das clusulas
gerais 8. Concluso 9. Abstract 10. Referncias.
1. INTRODUO
O presente trabalho se prope ao estudo das clusulas gerais e dos limites da discricionariedade judicial na sua interpretao. No se pretende identificar ou examinar todas
as clusulas gerais, mas defender a sua adoo, tendo em vista a sua utilidade em ambientes
sociais em constante mudana. O trabalho est estruturado em sete partes, iniciando com
uma sntese das razes histricas e sociolgicas do Cdigo Bevilqua e da necessidade de
sua atualizao. Aps, enfatiza a mudana de paradigma introduzida pelo Cdigo Civil de
2002 e suas diretrizes. Busca-se conceituar e identificar qual a finalidade das clusulas gerais,
procurando destacar a importncia dos princpios na sua interpretao, identificando-os como
o limite da liberdade das decises judiciais, nas quais deve preponderar agora, como maior
peso, o dever de fundamentao. Na concluso, destaca-se o problema central do estudo, que
a discricionariedade judicial na interpretao das clusulas gerais, enfatizando-se a necessidade de um controle, de forma que a deciso defina o alcance da norma ao caso concreto,
sem se afastar da segurana jurdica.
2. O CDIGO CIVIL DE 1916
2.1 Sntese das razes histricas e sociolgicas.
213
que em 1 de janeiro de 1917 entrou em vigor o Cdigo Civil, que foi o marco da mudana
da histria jurdica de Brasil e Portugal, at ento comum. Enquanto Portugal se deixava
influenciar pelas idias francesas, o Brasil permanecia fiel s tradies, devido sua estrutura
social, baseada na sociedade colonial amparada no trabalho escravo.
Orlando Gomes [2003:14] diz que
[...] o cdigo incorporou certos princpios morais, emprestando-lhes contedo jurdico, particularmente no direito familiar. Muitos preceitos vm impregnados
de sentimentalismo prprio do temperamento brasileiro, causa do abrandamento da
dureza de certas disposies do Direito portugus. Predomina na elaborao do cdigo
aquele privatismo domstico que tem marcada influncia na organizao social do
Brasil. Um direito mais preocupado com o crculo social da famlia do que com os
crculos sociais da nao, nas palavras de Pontes de Miranda.
Aps germinar no Congresso Nacional desde o ano de 1975, enfim entra em vigor
o Novo Cdigo Civil com pretenso, dentre outras: manter a estrutura do Cdigo revogado; preservar sempre que possvel a sua redao; atualiz-lo para superar os pressupostos
individualistas que o moveram, alm de introduzir novos institutos jurdicos, exigidos pela
sociedade. Ainda em defesa da codificao e respondendo as crticas de que o Cdigo j nascia
ultrapassado, Reale [1975:6], na exposio de motivos que encaminhou ao Ministro da Justia,
no tpico das Diretrizes Fundamentais diz que uma das intenes do Cdigo era:
i) No dar guarida no Cdigo seno aos institutos e solues normativas
j dotadas de certa sedimentao e estabilidade, deixando para a legislao aditiva
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007
215
Os cdigos oitocentistas, tal como o Cdigo Civil Brasileiro, de 1916, foram construdos como sistemas fechados, portanto, impermeveis interveno da realidade da vida
e do poder de criao da jurisprudncia. Originrios das concepes iluministas, eram dominados pela pretenso de plenitude lgica e completude legislativa. Diz-se que expressam um
sistema fechado justamente porque, empregando a tcnica da casustica, centrada em modelos
cerrados, com a perfeita definio da fattispecie e de suas conseqncias, sua linguagem
dificilmente permite a comunicao com a realidade que est em seu entorno, notadamente
com os chamados elementos metajurdicos, tais como valores ticos, dados econmicos,
cientficos, tecnolgicos, elementos de ordem social etc. Por esta razo, para a regulao dos
novos problemas, faz-se necessria a constante interveno legislativa. Portanto, para melhor
compreenso e interpretao do novo Cdigo, ainda porque mantido em sua maior parte o texto
do Cdigo Bevilqua, se faz necessrio v-lo com outros olhos, alar novos vos, afastado
das Luzes do Estado Liberal, marca da codificao revogada, onde o centro de interesses e
tutelas era o homem, como indivduo e proprietrio.
3. O NOVO CDIGO CIVIL
A boa-f objetiva, que passa a exigir dos contratantes uma efetiva conduta honesta,
Art. 113: Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Art. 187: Comete ato ilcito o titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos
pelo seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes. Art. 422: Os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f.
216
Muito importante foi a deciso tomada no sentido de estabelecer solues normativas de modo a facilitar sua interpretao e aplicao pelo operador do Direito. Prevaleceu o
entendimento de que o Cdigo para ser operado, com o objetivo de dar maior efetividade s
suas regras. Neste sentido, tomou-se o cuidado de eliminar as dvidas que haviam persistido
durante a aplicao do Cdigo anterior, por exemplo, com a distino entre prescrio e decadncia confuso que trazia graves conseqncias no dia a dia dos operadores do direito.
Para evitar esse inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os casos de prescrio,
sendo as hipteses de decadncia previstas em imediata conexo com a disposio normativa
que a estabelece. Com o mesmo objetivo de facilitar a sua aplicabilidade, procurou-se o uso
de expresses mais claras, que no gerassem dvidas. Exemplo: distino entre associao
A respeito confiram-se os arts. 421, 422, 1228, 1238, 1239, 1240 e 1242 do Cdigo Civil.
Valor fonte, segundo Reale.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007
217
4. AS CLUSULAS GERAIS
[1998:6] afirma que a inspirao do Novo Cdigo vem da Constituio, farta em modelos
jurdicos abertos. Diz:
Sua linguagem, diferena do que ocorrem com os cdigos penais, no est
cingida rgida descrio de fattispecies cerradas, tcnica da casustica. Um cdigo
no totalitrio tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a
outros corpos normativos mesmos os extrajurdicos e avenidas bem trilhadas, que
o vinculam, dialeticamente, aos princpios e regras constitucionais.
Karl Engisch assinala, segundo Alberto Gosson Jorge Jnior [2003-9], que as clusulas gerais devem ser entendidas como aquelas que se contrapem s normas casusticas:
Se o conceito multissignificativo de clusula geral h de ter uma significao prpria, ento faremos bem em olh-lo como conceito que se contrape a
uma elaborao casustica das hipteses legais. Casustica aquela configurao da
hiptese legal (enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam a estatuio)
que circunscreve particulares grupos de casos na sua especificidade prpria.
E, ainda, deste modo, havemos de entender por clusula geral uma formulao da hiptese legal que, em termos de grande generalidade, abrange e submete a tratamento jurdico todo
um domnio de casos. As clusulas gerais se definiriam por oposio s normas casusticas.
Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:12] diz que a generalidade do enunciado normativo
pode ser descrita como uma caracterstica das clusulas gerais. Outra caracterstica residiria num
atributo que pode ser erigido autntica constante dos enunciados jurdicos. Referimo-nos aos
conceitos indeterminados. E na leitura que fez de Engisch, afirma ainda esse autor que por
conceito indeterminado, deveria ser entendido como um conceito cujo contedo e extenso so
em larga medida incertos, afirmando ainda que conceitos absolutamente determinados so raros
no Direito, citando como exemplo os valores numricos, de medida e monetrios. Conceitos
indeterminados seriam aqueles que manifestam vagueza, abstrao, que no so possveis de
determinar antecipadamente sua extenso. O problema da identificao e definio das clusulas
gerais so os vrios aspectos em que ela se apresenta: ora pela generalidade, pela indeterminao de seus conceitos, ora pela tcnica do reenvio. Entretanto, sua caracterstica fundamental,
o que a diferencia de outras normas, a alta carga valorativa que ela permite na interpretao,
visando justia do caso concreto.
4.1 Razo das clusulas gerais.
termos indeterminados de conceitos. Diz o autor: Em inmeros textos afirmei ser isso de todo insustentvel, dado
que assim argumentava eu a indeterminao apontada em relao a eles no dos conceitos (idias universais),
mas de suas expresses (termos). Da minha insistncia em aludir a termos indeterminados de conceitos, e no a
conceitos indeterminados. E prossegue: Este ponto era e continua a ser, para mim, de importncia extremada: no
existem conceitos indeterminados. Se indeterminado o conceito, no conceito. O mnimo que se exige de uma
suma de idias, abstrata, para que seja um conceito que seja determinada. Insisto: todo conceito uma suma de
idias que, para ser conceito, tem de ser, no mnimo ,determinada; o mnimo que se exige de um conceito que seja
determinado. Se o conceito no for, em si, uma suma determinada de idias, no chega a ser conceito.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007
219
pela codificao revogada. Nesse ambiente social onde a interdisciplinariedade parece ser
o caminho das cincias sociais, onde o direito est em constante dilogo com outros ramos
do conhecimento humano, a tcnica das clusulas gerais, busca apontar o caminho natural
para a justia do caso concreto, a exigir um maior empenho do juiz na tarefa de adaptao
do direito s mudanas sociais. Como exemplo desse vis das cincias sociais, destaca-se a
necessidade do estreitamento das relaes da cincia jurdica com a sociologia. A respeito,
Bobbio acentua que:
No existe apenas uma cincia jurdica, mas tantas quantas sejam as imagens
que o jurista tenha de si mesmo e da funo que ocupa na sociedade. O jurista pode
desempenhar o papel de quem conserva e transmite um determinado conjunto de
regras do qual depositrio e guardio (intrprete do direito), ou, ento, de criador
desse sistema, transformando-o, integrando-o e inovando-o, num perfil de colaborador
ativo e por vezes at crtico (pesquisador do direito).
E acrescenta:
Estas duas vises do papel do jurista na sociedade podem depender das
seguintes situaes: a) se o jurista trabalha num regime institucional fechado onde
prevalece um corpo rgido de normas com fontes do direito previamente determinadas
e a interpretao se resume numa exegese; b) ou, ao contrrio, se o sistema se caracteriza como aberto onde a maior parte das regras encontram-se em estado fludo,
propiciando o papel inovador do jurista que chamado a colaborar com o legislador
e o juiz e onde as fontes formais e materiais no esto rigidamente demarcadas. Se
a sociedade configura-se como estvel tendendo a perpetuar os prprios modelos
culturais ou em transformao com a possibilidade de irromperem fatores de
mudana que tornam inadequados os modelos culturais tradicionais.
220
ampla extenso do seu campo semntico, a qual dirigida ao juiz de modo a conferir-lhe um mandato (ou competncia) para que, vista dos casos concretos, crie,
complemente ou desenvolva normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja
concretizao pode estar fora do sistema; estes elementos, contudo, fundamentaro
a deciso, motivo pelo qual, reiterados no tempo os fundamentos da deciso, ser
viabilizada a ressistematizao destes elementos originariamente extra-sistemticos
no interior do ordenamento jurdico [2003:40].
As clusulas gerais constituem o meio legislativamente hbil para permitir o
ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios valorativos, expressos ou ainda inexpressos legislativamente, de standarts, mximas de conduta, arqutipos exemplares
de comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas econmicas, sociais
e polticas, viabilizando a sua sistematizao no ordenamento positivo [2003:65].
Estas normas buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego
de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente imprecisos e abertos,
os chamados conceitos jurdicos indeterminados. Em outros casos, verifica-se a
ocorrncia de normas cujo enunciado, ao invs de traar punctualmente a hiptese
e as suas conseqncias, intencionalmente desenhado como uma vaga moldura,
permitindo, pela abrangncia de sua formulao, a incorporao de valores, princpios,
diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado,
bem como a constante formulao de novas normas: so as chamadas clusulas
gerais [2003:66].
221
[...] buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos, os chamados
conceitos jurdicos indeterminados. Por vezes --- e a encontraremos as clusulas
gerais propriamente ditas --- o seu enunciado, ao invs de traar punctualmente a
hiptese e as suas conseqncias, desenhado como uma vaga moldura, permitindo,
pela vagueza semntica que caracteriza os seus termos, a incorporao de princpios,
diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeiros ao corpus codificado, do
que resulta, mediante a atividade de concreo destes princpios, diretrizes e mximas
de conduta, a constante formulao de novas normas.
Pela dimenso dessas normas se verifica a sua amplitude a inviabilizar o seu conceito
e a doutrina nada mais obtm do que arrolar a diversidade de suas caractersticas, notadamente marcadas pela sua oposio tcnica da casustica, da subsuno. A contraposio entre
ambas as tcnicas legislativas foi divulgada por Karl Engisch, em sua obra Introduo ao
Pensamento Jurdico, segundo noticia Judith Martins Costa [1998:7]:
Engisch afirma que a casustica constitui a configurao da hiptese legal
(enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam a estatuio) que circunscreve
particulares grupos de casos na sua especificidade prpria. Em outra obra, o autor
tambm assenta, ainda segundo Judith: A casustica no significa outra coisa seno
a determinao por meio de uma concreo especificativa, isto , regulao de uma
matria mediante a delimitao e determinao jurdica em seu carter especfico de
um nmero amplo de casos bem descritos, evitando generalizaes amplas como as
que significam as clusulas gerais.
Judith Martins Costa [1998:9] sustenta que devido s suas caractersticas, as clusulas
gerais podem ser de trs tipos, a saber: a) do tipo restritivo, que seriam aquelas que restringem
e delimitam um conjunto de permisses de regra ou princpio jurdico; b) do tipo regulativo,
que servem para regular, com base em um princpio, hiptese de fato que a casustica no
previu; c) do tipo extensivo, que se destinariam a ampliar uma regulao, com a possibilidade
de introduo de princpios e regras prprias de outros textos normativos. H os que entendem
que a clusula geral no possui estrutura prpria do ponto de vista metodolgico, diante do
elevado grau de generalidade de seus termos, enquanto que outros a consideram como normas
em branco, que exigem a complementao em regras extrajurdicas.
No primeiro caso, diz Judith Martins Costa [1998:9] que elas podem ser tidas como
normas completas, quando no descreverem apenas um caso ou um nico grupo de casos,
mas possibilitam a tutela de vrios casos definidos mediante determinada categoria, indicada
atravs da referncia a um padro de conduta (conforme aos usos do trfego jurdico), ou um
valor juridicamente aceito (boa-f, bons costumes, funo social do contrato). No segundo caso
afirma a autora, seriam normas parcialmente em branco completadas pela atividade judicial,
mediante o reenvio a modelos de comportamento e a pautas de valorao. Portanto, as clusulas
gerais permitem, como fonte legislativa, a constante atualizao do sistema, autorizando que
se reconhea como norma, por meio da jurisprudncia, um valor moral ou um determinado
padro de comportamento, sem necessidade de mudana legislativa.
4.4 As funes das clusulas gerais.
Judith Martins Costa [1998:10] assegura que as clusulas gerais teriam as seguintes funes: permitir a criao de normas jurdicas com alcance geral pelo juiz; atuar como
elementos de conexo para utilizao de precedentes; permitir doutrina operar a integrao
intra e inter-sistemtica entre as disposies contidas nas vrias partes do Cdigo Civil. Assim
entendido, a primeira funo das clusulas gerais seria autorizar o juiz a criar a norma do
caso, definindo o seu alcance inclusive para alm do caso, tendo em vista a reiterao e sua
afirmao no tempo. Portanto, funo individualizadora e generalizadora. Atuariam tambm
como elemento de conexo a ser utilizado na fundamentao das novas decises, com importantssimo papel de atuar como ponto de referncia entre os diversos casos, permitindo a
formao de catlogo de precedentes. Teriam ainda as clusulas gerais, funo integradora,
possibilitando a livre navegao dentro e fora do Cdigo Civil, com a interligao e complementao de conceitos e valores, propiciando um permanente dilogo entre todo o sistema
normativo. Judith Martins Costa [1998:11] pondera que alm da mobilidade interna10,
permitem as clusulas gerais o permanente e dialtico fluir de princpios e conceitos entre o
Cdigo Civil, a Constituio e as leis especiais, evitando a utilizao estanque de cada sistema, em detrimento de sua globalidade e ainda da deciso do legislador do dia, propiciando
tambm o suprimento da inflao legislativa. Nesta perspectiva, se a crtica hoje operada
codificao reside na inadequao dos cdigos, por sua rigidez, para apreender as velocssimas
e surpreendentes mudanas da tipologia social, nada mais adequado que o Cdigo Civil, na
contemporaneidade, contemple este modo de legislar.
Que consiste nas palavras de Couto e Silva, na referncia de Judith Martins Costa na aplicao de outras
disposies legais para a soluo de certos casos, percorrendo s vezes a jurisprudncia um caminho que vai da
aplicao de um dispositivo legal para outro tendo em vista um mesmo fato.
10
223
Mesmo antes das clusulas gerais, portanto, sob a gide do Cdigo Civil de 1916,
nota-se que a jurisprudncia brasileira tem sido sensvel a criao de direitos pela incorporao
de valores sociais que clamavam por reconhecimento e que no contavam com a positivao
legislativa. Alguns exemplos podem ser citados: as indenizaes reconhecidas concubina,
por servios prestados no perodo em que durou o relacionamento, ou o direito participao
no patrimnio amealhado na constncia da sociedade de fato consolidada entre os concubinos;
a desconsiderao da personalidade jurdica em casos de desvio de finalidade, abuso de poder
e m-f por parte dos scios de pessoas jurdicas, dentre outros.
Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:187-188] diz que o professor Miguel Reale ao
traar o perfil da norma jurdica na perspectiva que denomina de teoria tridimensional dialtico-integrante do direito enuncia dentre as caractersticas que atribui norma a de elasticidade
capaz de atender, em maior ou menor grau, as variaes ftico-axiolgicas, diz que a
norma jurdica pode sofrer profundas alteraes semnticas, no obstante a inalterabilidade
formal de seu enunciado, ou a permanncia intocvel de sua roupagem verbal. Esclarece
ainda o autor [2003:188] que: sob este prisma de anlise, as clusulas gerais, estruturalmente em nada diferem das demais normas jurdicas. Comportam sim, uma elasticidade maior
proporcionada pela abrangncia de seu contedo e, principalmente, pela possibilidade de
expandir a interpretao ou mesmo de importar valores para dentro do enunciado normativo,
colocando, outrossim, o problema dos limites dessa atividade.
Alpio Silveira, no entendimento de Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:190], diz
que
Ao lado das normas legais super-rgidas, surgem outras menos rgidas. E
aparecem ainda as elsticas, flexveis ou maleveis. Desde Plato, Hipdamos e
Aristteles, j se questionava entre os dois sistemas de administrao da justia: o da
norma jurdica, preestabelecida e precisa, e o da livre discrio judicial, que Roscoe
Pound prefere denominar teoria da equidade. A maioria dos jurisconsultos pe em
destaque este duplo sistema, esta atitude. Observa aquele grande jurista-filsofo que
224
5. A INTERPRETAO/APLICAO DO DIREITO
Para melhor compreender e aplicar as clusulas gerais se faz necessrio uma breve
explanao sobre o que seja interpretar o direito, que deve ser entendido por atividade construtiva e no meramente declaratria. A necessidade de interpretar o direito originria da
falta de clareza dos textos normativos e ao fato de que a interpretao e aplicao do direito
so uma s operao. Interpretamos para aplicar. O juiz como intrprete autntico produz o
direito porque completa o trabalho do legislador. Sua criao uma conseqncia do prprio
processo de interpretao, afirmando Eros Roberto Grau [2005:61] que o intrprete autntico
(o juiz), produz o direito (isto a norma), porque a norma, no apenas o texto normativo,
mas o conbio entre o texto e os fatos (a realidade).
5.1 A concretizao do Direito.
A norma produzida no caso do processo de concretizao, no a partir exclusivamente dos elementos do texto, mas tambm dos dados da realidade qual ela deve ser aplicada.
Portanto a norma composta pela histria, pela cultura e pelas caractersticas da sociedade no
mbito da qual se aplica em um determinado momento. Eros Roberto Grau [2005:78] diz que
a interpretao jurdica uma interpretao prtica e o direito alogrfico, tal como a interR. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007
225
pretao musical e teatral, em que a obra somente se completa com o concurso do autor e do
intrprete. No se contenta com o texto, mas com o sentido por ele expressado. produzido
como nova forma de expresso pelo intrprete: O sentido expressado pelo texto, j algo novo,
distinto do texto, a norma. A norma a moldura e o contedo quem outorga o intrprete,
que desvencilha a norma de seu invlucro (o texto), produzindo-a, no no sentido de cri-la,
mas sim de reproduzi-la. A interpretao do direito opera a mediao entre o carter geral do
texto normativo, que nada mais de que um sinal lingstico e a sua aplicao particular, sua
insero na vida. Isso significa, como pondera Eros Roberto Grau [2005:93], que [...] a norma
produzida, pelo intrprete, no apenas a partir dos elementos colhidos do texto normativo
(mundo do dever-ser), mas tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada
isto , a partir de dados da realidade (mundo do ser). A linguagem jurdica, por ser ambgua e imprecisa, reclama interpretao para a aplicao do direito. Ao faz-lo, o juiz no se
limita a interpretar, portanto, compreender os textos normativos, mas tambm compreender
e interpretar os fatos. No processo de interpretao deve ser afastada a interpretao literal,
como exigida no passado, pois as palavras, como as notas musicais so smbolos convencionais, cujo significado encontra-se sujeito a mudanas e aberto a questes e incertezas. No
demais recordar, que no se interpreta somente os textos de direito, mas tambm os fatos,
em um determinado momento histrico. No que se refere interpretao dos fatos, h que se
concluir que o verdadeiro no existe, sendo intil buscar a sua verdade. O que interessa para
a construo da norma so aqueles fatos recebidos e percebidos pelo intrprete autntico, que,
munido da recepo e percepo dos fatos, produzir a norma.
Eros Roberto Grau [2005:95] ensina que
Alm de no descrevermos a realidade, porm o nosso modo de ver a
realidade, (2a) essa mesma realidade determina o nosso pensamento e (2b) ao descrevermos a realidade, nossa descrio da realidade ser determinada (i) pela nossa
pr-compreenso dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos ao descrever
a realidade (=nosso lugar no mundo e lugar desde o qual pensamos).
Por isso, diz com razo Nilo Bairros de Brum, na citao de Eros Roberto Grau
[2005:111] que o intrprete, como o julgador, condicionado por sua cultura jurdica, suas
crenas polticas, filosficas e religiosas, sua insero scio-econmica e todos os demais
fatores que forjaram e integram a sua personalidade. O intrprete efetua a pr-compreenso
do texto, o que caracteriza o seu preconceito ideolgico que deve ser confrontado com a
ideologia da norma. Eros Roberto Grau enfatiza [2005:113]
[...] que a deciso judicial implica necessariamente elementos emotivos e
volitivos, dado que o juiz decide sempre dentro de uma situao histrica determinada,
participando da conscincia social de seu tempo. A interpretao se d no contexto
histrico presente e no no contexto de redao do texto.
227
228
Diz ainda o autor [2003:67] que num comparativo entre princpios e clusulas gerais
constatamos que os princpios irradiam uma identidade prpria no sistema jurdico, o que j
no se passa com as clusulas gerais que necessitam trazer consigo, ou a remeter a princpios,
que acabam por se fundir com a sua prpria razo de ser [das clusulas gerais]. Eros Roberto
Grau [2002:209] esclarece que todo intrprete estar sempre vinculado pelos textos de direito,
em especial pelos que veiculam princpios que interprete. Afirma que
A abertura dos textos de direito, embora suficiente para permitir permanea
o direito a servio da realidade no absoluta. Qualquer intrprete estar, sempre,
permanentemente por eles atado, retido. Do rompimento dessa reteno pelo intrprete resultar a subverso do texto. Alm disso, outra razo me impele a repudiar
o entendimento de que o juiz atua no campo de uma certa discricionariedade. Essa
razo repousa sobre a circunstncia de ao intrprete autntico no estar atribuda a
formulao de juzos de oportunidade - porm, exclusivamente, de juzos de legalidade. Ainda que no seja o juiz, meramente, a boca que pronuncia as palavras da
lei, sua funo dever-poder est contida nos lindes da legalidade (e da constitucionalidade).
229
tando-se o processo de revogao formal da norma com a substituio por outra que
nada mais do que se faz num quadro usual de normativismo rgido.
Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:178] diz que o manejo com as clusulas gerais
insere a problemtica de como resolver as antinomias entre regras e princpios e os conflitos
entre princpios. Acrescenta, com Maria Helena Diniz, que a soluo para o conflito de normas
deve ser analisada juntamente com a concepo que se tenha do sistema jurdico, dizendo que:
O sistema jurdico a ferramenta metodolgica que ocupa um lugar central no exame desse
problema, permitindo solucion-lo satisfatoriamente. Diz ainda a professora, na leitura de
Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:179]:
Deveras, ante a dinamicidade do direito, ser possvel redimensionar novos
valores, pois a norma no um modelo abstrato oposto realidade concreta, mas um
modelo que expressa uma temporalidade prpria, que se caracteriza por um renovar-se
e refazer-se das solues normativas, tendo, portanto, um carter prospectivo, o que
obrigar o aplicador a ler a norma sob a luz dos valores, numa oscilao contnua
que vai da descoberta do discurso original experincia valorativa e ideolgica do
momento atual.
Em outro ponto, enfatiza a mesma autora, nas palavras de Alberto Gosson Jorge
Jnior [2003:179-180], referindo-se Recasens Siches e a Alpio Silveira:
Como a antinomia uma situao anormal, uma realidade que impe a
determinao da estrutura da incompatibilidade normativa e uma tomada de posio
conveniente soluo do conflito, dever-se- preferir a deciso razovel racional.
Sugere-se a razoabilidade em oposio racionalidade. ... A lgica do razovel ajusta-se soluo das antinomias, ante o disposto no art. 5 da nossa Lei de Introduo
ao Cdigo Civil, que prescreve que, na aplicao da lei, dever atender-se aos fins
sociais a que se dirige e s exigncias do bem comum.
<ponderar> e <sopesar> apenas uma imagem; no se trata de grandezas quantitativamente mensurveis, mas do resultado de valoraes que nisso reside a maior
dificuldade no s devem ser orientadas a uma pauta geral, mas tambm situao
concreta em cada caso.
231
trabalho da jurisprudncia, no pode ser motivo para a no aplicao das clusulas gerais, que
foram uma opo legislativa que o intrprete no est autorizado a dispensar. Em relao
desconfiana, insegurana e incerteza que se imputa a liberdade concedida ao juiz pela nova
sistemtica, tambm a preocupao deve ser afastada, porque a discricionariedade judicial
no existe, o juiz no produz normas livremente, e como intrprete autntico est atado, retido
pelo texto normativo e pelos fatos. No obstante a abertura dos textos contida nas clusulas
gerais, o juiz no atua livremente, pois est adstrito a todo o sistema jurdico, aos princpios
e notadamente Constituio Federal. O desafio do intrprete ser a compatibilizao entre
segurana e a flexibilizao introduzida no sistema. Alberto Gosson Jorge Jnior [2003:8993] destaca que:
[...] uma forma de controle da fundamentao das clusulas gerais poderia
ser encontrada em sua adequao aos princpios constitucionais. Situados no plano
hierarquicamente superior, os princpios constitucionais serviriam de parmetros,
de guias para o controle da aplicao das clusulas gerais. Desde as decises monocrticas de primeiro grau at os arestos emanados das mais altas Cortes do Pas, a
jurisprudncia revelar objetivamente os princpios e os valores que estaro sendo
aplicados, sinalizando com parmetros efetivos para a interpretao em tais casos,
mediando flexibilidade e rigidez, necessrias para o atendimento dos valores sociais
de certeza e segurana12.
Eros Roberto Grau [2005:207] afirma que a abertura dos textos de direito (tcnica
das clusulas gerais), embora seja suficiente para permitir que o direito permanea a servio
da realidade, no absoluta, pois o intrprete estar sempre por eles atado, retido, sob pena de
subverso do texto. E acrescenta:
Todo intrprete, embora jamais esteja submetido ao esprito da lei ou
vontade do legislador, estar sempre vinculado pelos textos normativos, em
especial mas no exclusivamente pelos que veiculam princpios (e fao aluso
aqui, tambm, ao texto do direito pressuposto). Ademais, os textos que veiculam
normas-objetivo reduzem a amplitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que
nela no cabem solues que no sejam absolutamente adequadas a essas normas
objetivo.
Negando por completo a discricionariedade judicial, Eros Roberto Grau [2005:20812 Para Trcio Sampaio Ferraz Jr., certeza e segurana so considerados no direito contemporneo, dois valores
imprescindveis. A certeza diz respeito coerente e delineada apreenso das situaes de fato, de modo a evitar
ao mximo as ambigidades e vaguidade de sentido. J a segurana tem a ver com os destinatrios das normas.
preciso encontrar critrios para uma decidibilidade uniforme para todos os sujeitos.
232
209] enftico ao argumentar que o juiz no formula juzos de oportunidade, porm, exclusivamente, juzos de legalidade. Pondera que:
Alm disso, outra razo impele-me a repudiar o entendimento de que o
intrprete autntico atua no campo de uma certa discricionariedade. Essa razo
repousa sobre a circunstncia de ao intrprete autntico no estar atribuda a formulao de juzos de oportunidade porm, exclusivamente, de juzos de legalidade.
Ainda que no seja o juiz meramente a boca que pronuncia as palavras da lei, sua
funo dever-poder est contida nos lindes da legalidade (e da constitucionalidade). Interpretar o direito formular juzos de legalidade. A discricionariedade
exercitada no campo onde se formulam juzos de oportunidade (= escolha entre
indiferentes jurdicos), exclusivamente, porm, quando uma norma jurdica tenha
atribudo autoridade pblica a sua formulao.
E acrescenta:
Ainda quando o intrprete autntico cogite dos princpios, ao atribuir peso
maior a um deles e no a outro ainda ento no exercita discricionariedade. O
momento dessa atribuio extremamente rico porque nele, quando se esteja a
perseguir a definio de uma da solues corretas, no elenco das possveis solues
corretas a que a interpretao do direito pode conduzir pondera-se o direito, todo
ele (e a Constituio inteira), como totalidade. Variveis mltiplas, de fato as circunstncias peculiares do caso e jurdicas lingsticas, sistmicas e funcionais-,
so descortinadas. E, paradoxalmente, precisamente o fato de o intrprete estar
vinculado, retido, pelos princpios que torna mais criativa a prudncia que pratica.
No se quer dizer com isso, que se deva abandonar por completo o ordenamento
jurdico, ou seja, o direito positivo, ao pretexto de alcanar o ideal da justia, pois isso somente
levaria a um mal maior, que a total insegurana dos cidados. A vida da comunidade humana
exige uma regulao ordenada e justa, o que constitui o motor e a finalidade do Direito. Plauto
Faraco de Azevedo [1996:122], ao oferecer crtica contra o que denomina de esvaziamento
do processo hermenutico, quando se impede a interpretao criativa do juiz ao argumento
da insegurana que pode causar, destaca:
Pretende-se, com este paradigma, favorecer a segurana jurdica. A consecuo deste objetivo , no entanto, duvidosa, na medida em que, preconizando deva
o juiz prescindir de questionar o significado da mensagem legal, tolhe o seu trabalho
de adequao da lei aos fatos, bem como a discriminao dos diferentes resultados
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.213-236, Novembro, 2007
233
possveis dele resultantes, de modo a poder optar por aquele que melhor concilie as
exigncias do ordenamento jurdico com a necessidade de realizao da justia do
caso concreto.
Mesmo antes do Cdigo Civil atual, Carlos Maximiliano [1994:12] defendia a necessidade da interpretao do Direito, asseverando: O intrprete o renovador inteligente e
cauto, o socilogo do Direito. O seu trabalho rejuvenesce e fecunda a frmula prematuramente
decrpita, e atua como elemento integrador e complementar da prpria lei escrita. Esta esttica, e a funo interpretativa, a dinmica do Direito. Assim, a crtica se desvanece, quando se
sabe que a existncia do ordenamento jurdico, por si s, no garante o fim do Direito, que a
justia. A interpretao ganha especial relevo com a adoo da tcnica de clusulas gerais, a
exigir um constante dilogo entre o intrprete e todo o sistema, posto que a realidade humana
no pode ser tratada como nmero ou frmulas, e no h possibilidade da previso de toda a
extenso dos fatos da vida e do comportamento humano. O que se espera do Juiz que esteja
preparado, jurdica e culturalmente para que possa realmente interpretar a regra jurdica e
aplic-la de acordo com os anseios da sociedade moderna. Para tanto, o magistrado dever
procurar solues nos quadros cultural, poltico, econmico, social e jurdico, afastando-se da
letra fria e conservadora da lei, procurando sempre alcanar solues mais prximas possveis
do que se chama justia. Sua interpretao dever ter como bssola e norte permanente a causa
do homem, que vive em sociedade e que aspira ao bem comum.
8. CONCLUSO
conformadores, de mandados de otimizao, como podem revestir a caracterstica de normas cogentes se assim expressos e direcionados no sistema jurdico. No fosse a obrigao
constitucional de fundamentao das decises13, o dever imposto ao juiz sobreleva com a
adoo das clusulas gerais. Na concreo das clusulas gerais, enfatiza Judith Martins Costa
[2002:120]:
[...] cresce extraordinariamente o dever de fundamentar a deciso, devendo
o juiz deixar claro no s a concreta razo de fato ensejadora da invocao ao princpio, mxima de conduta ou diretriz contidos na clusula geral, como da conexo
entre ambos, a razo de fato e a razo jurdico-valorativa. Por isso imenso, nessa
operao intelectiva, o peso dos precedentes judiciais, que expressam uma espcie de
razo comum de decidir para os casos anlogos ou similares.
Conclui-se ento, que a interpretao das clusulas gerais exigir abundante fundamentao, com ampla explicitao ftica e jurdica, com ateno redobrada aos valores
da comunidade, de forma a se conhecer as condutas normalmente adotadas naquele lugar e
naquelas circunstncias e que foram levadas em considerao para a deciso do caso concreto
examinado. S assim as clusulas gerais tero atendido o seu objetivo de arejar o sistema,
dando respostas adequadas e justas, para determinados problemas da vida, em determinado
momento histrico, reconhecendo novos valores da comunidade, sem necessidade de modificao da legislao. Conforme as palavras de Aguiar Jnior [2000:227],
[...] nesse trabalho criador, o juiz deve, mais do que em outras ocasies,
fundamentar suas decises, porque ele deve explicar s partes e comunidade jurdica
como e porque tais condutas foram consideradas as devidas na situao do processo,
pois foi nessa norma de dever (criada por ele para o caso) que alicerou a soluo
da causa.
Portanto, com o novo esprito do Cdigo Civil que este trabalho foi produzido,
com a pretenso de oferecer alguma contribuio para melhor compreender e aplicar as suas
clusulas gerais, reconhecendo as suas potencialidades, tudo em benefcio dos destinatrios
da norma, que so os cidados, que diante das intensas desigualdades sociais vivenciadas em
nosso tempo, esto vidos por justia.
Confira-se o art. 93, IX da Constituio de 1988, que dispe sobre a obrigatoriedade da fundamentao das
decises dos rgos do Poder Judicirio.
13
235
9. Abstract:
This work is a preliminary study of open textures rules in the new Brazilian Civil Code
and the discretionary power of the judge in its application. It emphasizes the importance
of the principles of the law on its interpretation, identifying them as the limits of the
judicial liberty, with enfhasis on the obligation of the legal justification by judge.
Key words: Open textures rules. Standards. Discretionary power. Safety law. Judicial
liberty. Principles.
10. REFERNCIAS
AGUIAR JNIOR, Ruy Rosado de. O Poder Judicirio e a Concretizao das Clusulas Gerais: Limites e Responsabilidade, Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,
No. 18, 2000.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social, So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1996.
COSTA, Judith Martins. Diretrizes tericas do novo Cdigo Civil brasileiro / Judith
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______ O Direito Privado como um sistema em construo: as clusulas gerais no
Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano
35, nmero 139, jul/set 1998. Disponvel em http://www.senado.gov.br, acesso em 25
maio 2005.
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro, So
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GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a Interpretao/Aplicao do Direito,
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HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. A viso contempornea, a transio
legislativa e as tendncias para o sculo XXI, Palestra de abertura do ciclo de palestras
sobre o novo cdigo civil, Centro de Estudos da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo, 03 outubro 2001. Disponvel em: http://www.juris.br. Acesso em 02 junho 2005.
JORGE JUNIOR, Alberto Gosson. Subsdios para uma interpretao das Clusulas
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de So Paulo PUC/SP, Biblioteca Nadir Gouva Kfouri, 2003.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito, Rio de Janeiro: Forense, 1994.
REALE, Miguel. Novo Cdigo Civil, Exposio de Motivos, disponvel em http://www.
senado.gov.br, acesso em 13 agosto 2005.
______ Viso Geral do Projeto de Cdigo Civil, So Paulo: RT, v. 752, jun. 1998.
______ Viso geral do novo Cdigo Civil. Jus Navigandi, Teresina, a. 6, n.54, fev. 2002.
Disponvel em: http://www1.jus.com.br, acesso em: 15 agosto 2004.
TARTUCE, Flvio. Tendncias do Novo Cdigo Civil: Uma codificao para o terceiro
milnio, 2004. Disponvel em: http://www.intelligenciajurdica.com.br, acesso em 15
junho 2005.
236
PREVENO E REPRESSO
AO DELITO DE lavagem
DE DINHEIRO
Resumo:
O presente artigo visa demonstrar a importncia de uma eficaz discusso sobre o delito
de lavagem de dinheiro, tendo em vista os tratados internacionais, acordos e legislaes nacionais e internacionais e a necessidade de mtua cooperao entre os vrios
pases e seus rgos governamentais, para uma eficaz preveno e represso ao crime
em comento.
Palavras-chave: Preveno. Represso. Garantias individuais. Sigilo bancrio. Lavagem de dinheiro.
Sumrio:
1. Introduo 2. Breve histrico normativo 3. Conceito de lavagem de dinheiro 3.1 Fases da
lavagem de dinheiro: colocao, ocultao e integrao 3.2 Crime antecedente Tipicidade 4.
Preveno e represso ao delito de lavagem de dinheiro 4.1 Medidas preventivas 4.2 Medidas
repressivas 4.2.1 Quebra de sigilo bancrio 5. Garantias individuais e limites para represso
ao delito 6. Tendncias atuais na preveno e represso ao delito de lavagem de dinheiro 7.
Consideraes finais 9. Abstract 10. Referncias.
1. INTRODUO
O presente trabalho versa sobre o delito de lavagem de dinheiro, sua relao com
as garantias individuais e com as formas de preveno e represso, esboando diretrizes
e evidenciando as tendncias mundiais no combate ao crime. Por sua vez, a conceituao
de lavagem de dinheiro no apresenta nuances que sejam objetos de grandes discusses
doutrinrias ou jurisprudenciais. Em realidade, uma conceituao simples que abarca suas
fases, modo de operacionalizao e possibilidade de punio em dado momento. Um dos
aspectos mais relevante so as formas de preveno e de represso ao delito em comento, que
esbarram, inarredavelmente, nos direitos e garantias fundamentais insertos na Constituio
da Repblica de 1988.
Tem-se por propsito a busca de uma viso crtica e atualizada acerca da interpretao das normas constitucionais em face do princpio da proporcionalidade e razoabilidade.
As garantias individuais limitam o arbtrio do Estado, impondo regras. Outrossim, elas no
podem ocultar atividades ilcitas que coloquem em risco o Estado Democrtico de Direito.
A coletividade merece tanta proteo quanto o indivduo delinqente. Alis, as garantias
fundamentais no so apenas para o indivduo, mas de igual forma para a sociedade.
2. BREVE HISTRICO NORMATIVO
237
238
de crime organizado. Em uma palestra proferida por Quaglia,realizada pelo Gabinete das
Naes Unidas contra a Droga e a Criminalidade (UNODC), tem-se uma dimenso e extenso
da Conveno de Palermo. Seno, vejamos:
Em dezembro de 1999, realizou-se em Palermo, Itlia, uma conveno de
alto nvel para a assinatura do texto da conveno preparada por esse comit, sob o
ttulo de Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional.
Esse documento, tambm conhecido como Conveno de Palermo, representa um
passo importante na luta contra o crime organizado transnacional, no qual as Naes
Unidas expressam a sua convico de que este um problema real e grave, que s pode
ser combatido por intermdio da cooperao internacional. A Conveno ficou aberta
em Palermo por trs dias, para assinaturas de adeso. Nesse perodo, representantes
de 124 pases das Naes Unidas assinaram o documento, o que representa a adeso
mais rpida j obtida por uma conveno das Naes Unidas.
Quaglia, Giovanni. Crime Organizado Internacional: a resposta das Naes Unidas. Palestra proferida no
Simpsio Internacional Combate ao Crime Organizado: Defesa da Ordem Democrtica, no dia 04/06/2003.
Disponvel em: http: //www.unodc.org/brazil/ articles_ speechs_simposio_crime_ organizado.html. Acesso em
05/03/2007 s 8 horas.
SENNA, Adrianne Giannetti Nelson de. Cartilha sobre Lavagem de Dinheiro Um Problema Mundial.
Disponvel em: https://www.fazenda.gov.br/coaf/portugues/ publicaes/cartilha.htm. Acesso em 29 out. 2006 s
08 h e 45 min.
DELMANTO, Roberto; DELMANTO JNIOR, Roberto; DELMANTO, Fbio Machado de Almeida
Delmanto. Leis Especiais Comentadas. Editora Renovar, 2006. p. 543.
239
Como foi possvel constatar, nesta fase possvel ligar o criminoso ao delito, ainda
que com grande dificuldade, por isso a importncia das medidas preventivas, que devem ter a
colaborao das agncias bancrias e setores administrativos da Administrao Pblica, sem
o que praticamente impossvel coibir o crime de lavagem de dinheiro.
Na segunda fase, tambm conhecida como estratificao, difuso, camuflagem ou
acomodao, existe a primeira tentativa de disfarar a fonte do dinheiro, originando transaes financeiras e protegendo o anonimato do sujeito ativo do crime. Nesta etapa, o dinheiro
camuflado por transferncias mltiplas nacionais ou internacionais e vrias transaes
bancrias. O objetivo dificultar o rastreamento contbil dos recursos ilcitos inseridos no
sistema econmico formal, tentando quebrar a cadeia de evidncias que ligam esses fundos
a sua real origem.12 O risco para o lavador nesta etapa menor, utilizando instrumentos
monetrios diversos como cheques compensados, certificados de depsito, travellers checks,
transferncias de crdito, cheques administrativos e sistemas eletrnicos de pagamento. Aqui,
quando a ocultao realizada em nvel transnacional (geralmente o processo de ocultao
em quantias vultosas pecunirias realizado em pases diversos de onde foi colocada a divisa, para melhor camuflagem e para afastar o delinqente da quantia ou objeto sujo), existem
participaes dos pases em que o sigilo bancrio rgido, utilizando tambm contas fantasmas em nome de terceira pessoa (laranja ou colaborador). Finalmente, na terceira fase
conhecida por integrao os ativos so incorporados economia, sendo o capital investido em
empreendimentos altamente lucrativos, como instituies financeiras (meio por onde transitam
os recursos); bolsas de valores (pela facilidade de compra e venda de aes e dinheiro por
intermdio de um corretor); mercado imobilirio (forma de transaes de compra e venda
de imveis e especulaes imobilirias setor que no tem um controle direto, facilitando
a ao dos criminosos); jogos e sorteios (bingos e loterias por meio de compra de bilhetes
premiados e a realizao de alto volume de apostas em um tipo de jogo), dentre outros. Nesta
fase, para no dizer impossvel, muito difcil ligar o criminoso ao dinheiro branqueado. O
montante lavado, depois de investido em determinado setor, acaba por financiar e manter
o crime organizado, alm de desestabilizar a economia local.
3.2 Crime Antecedente Tipicidade
Lavar dinheiro significa fazer com que o produto de um crime parea ter sido adquirido legalmente. Dessa forma, o crime de lavagem de dinheiro crime derivado, existe
se houver crime anterior, denominado crime antecedente. O artigo 1 da Lei n. 9.613/98
enumerou o rol de crimes antecedentes, quais sejam: trafico ilcito de entorpecentes ou drogas
afins; terrorismo e seu financiamento; contrabando ou trfico de armas, munies ou material
destinado sua produo; extorso mediante seqestro; crimes contra a Administrao Pblica;
NOVAES, Andr Reyes. Trfico de Drogas e Lavagem de Dinheiro: Um Estudo sobre a Atuao das
Redes Ilegais na Amaznia Brasileira. Rio de Janeiro. 2003. Disponvel em: http: //www.igeo.ufrj.br/gruporetis/
pesquisa/droga/p0 1mono03.htm. Acesso em: 01 out. 2006, s 9 h e 50 min.
12 ALVES FILHO, Manoel. Tese revela inoperncia de aparato que cobe lavagem de dinheiro no Pas Estudo
conclui que problemas estruturais interferem na fiscalizao e na apurao de casos suspeitos. Jornal da Unicamp.
Ed. 218, 30 jun. a 6 jul. 2003. Disponvel: http ://www.unicamp. br/unicamp/unicamp_hoje/ ju/julho2003 /
ju218pg03 .html. Acesso em 30 set. 2006 s 21 h e 15 min.
11
241
crimes contra o sistema financeiro nacional, crimes praticados por organizaes criminosas
e os crimes praticados por particulares contra a Administrao Pblica estrangeira. O rol
taxativo e no exemplificativo13. O que se levou em considerao na enumerao legal dos
crimes antecedentes foi a sua gravidade e sua relao direta com a lavagem de dinheiro em
face das grandes somas movimentadas transnacionalmente, e a macrolesividade aos interesses
sociais e econmicos ptrios.
Questo interessante esboada pelas 40 recomendaes do Grupo de Ao Financeira Internacional, que, em sua recomendao n 1, apregoa a necessidade de tipificar como
antecedente todos os crimes graves, alargando o rol dos delitos antecedentes. A prpria Conveno de Palermo determina, no artigo 3, que o mbito de abrangncia do acordo normativo
aplicado na preveno, investigao, instruo e julgamento das infraes graves, sempre
que tais infraes forem transnacionais e envolvam grupo criminoso organizado.
Traando um paralelo entre as duas orientaes, verifica-se uma tentativa mundial
de incluso de delitos considerados graves no ordenamento jurdico dos pases signatrios
de convenes e tratados para a preveno e repreenso ao crime organizado e lavagem de
dinheiro, como crime antecedente lavagem de dinheiro, desde que seus efeitos sejam de
mbito transnacional e envolvam crime organizado. Nesses pases, como o caso do Brasil,
onde se preferiu adotar uma tipicidade antecedente dentro de um rol taxativo, verifica-se
um grande problema ocasionado por tal fato, pois, caso ocorra a lavagem de dinheiro em
outro pas, e o delito antecedente no esteja no rol do artigo 1 da Lei n. 9.613/98 e o sujeito
ativo esteja em territrio nacional, ser impossvel, diante nossa legislao, a punio do
delinqente, ou mesmo sua extradio. Assim, o Legislador deveria ter criado um tipo penal
aberto, enquadrando todos os delitos de natureza grave, desde que apresentasse caractersticas
definidas em lei, como, por exemplo, a macrolesividade. Dessa forma, seria possvel coadunar
o princpio da reserva legal com a normatizao existente.
4. PREVENO E REPRESSO AO DELITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO
cleres.16 Nos ltimos anos, assiste-se horrorizada e passivamente corrupo nos diversos
nveis de poderes. Na tentativa de moralizao, as autoridades policiais vm agindo de forma
equivocada e espalhafatosa, culminando em prises de autoridades que, aps serem expostas
ao pblico sedento de justia, saem das prises pela porta da frente. E, pasmem-se, recebem
como castigo altas aposentadorias pelos crimes de corrupo que cometeram.
Por fim, a terceira forma de preveno visa a evitar a reincidncia. Essa medida,
segundo Gomes17, foca o autor de um fato delituoso. tardia, pois o delito j ocorreu. Contudo, se houvesse uma real preocupao com o homem enquanto indivduo, e no o mero
castigo per si, e fosse oferecida estrutura para os presdios, com apoio tcnico, material e
humano, muitos homens e mulheres voltariam ao seio da sociedade, plenamente capazes ao
convvio social.
De outro mote, na represso, o delito ocorreu. O caos est instalado, e no h outras
medidas imediatas de conteno ao crime, a no ser o enrijecimento das normas. Assim, o
legislador edita normas e medidas para punibilidade do criminoso. Evidentemente que no a
forma mais eficaz de combate ao crime, mas quando se fala em lavagem de dinheiro, trfico
de entorpecentes, crime organizado, existe realmente a necessidade de eficcia processual na
identificao e punio do delituoso, como tambm da recuperao do dinheiro lavado. As
formas de preveno devem ser efetivadas pelo Estado para que todo cidado tenha o mnimo
para a subsistncia de forma digna, como determina a Carta Magna, para que as autoridades
policiais possam desenvolver seu trabalho de forma plena e digna, e para que o condenado
tenha a oportunidade de escolha e insero na sociedade.
4.1 Medidas Preventivas
Ibid., p.46.
Ibid., p. 47.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.237-256, Novembro, 2007
243
244
20
21
22
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 12. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva. 2005. p. 287.
GOMES. et al., op. cit. p. 121.
Ibid., p. 35.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.237-256, Novembro, 2007
245
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Ed. Saraiva, v. IV, 2006, p. 585/598.
246
Observa-se pelos dados supra que existe uma rede interna especializada no trfico
de crianas e adolescentes, agindo no mercado internacional, mas que se concentra no prprio territrio. Essa rede movimenta crianas de um Estado para outro (muitas crianas so
seqestradas, outras vendidas pela prpria famlia que vive em situao de misria absoluta,
outras vo por vontade prpria, fogem de casa, onde geralmente existe um quadro de abuso
sexual ou agresso dentro do lar), comercializando-as para a explorao sexual infantil, alm
de utilizar meninas e meninos para a produo e divulgao de material ertico no pas e no
mundo.
O objetivo principal dessas organizaes criminosas o lucro. No se trata de pedofilia. Existe um mercado consumidor, evidentemente, com uma patologia psquico-social,
que alimentado por agenciadores. Esses geralmente participam direta ou indiretamente de
quadrilhas organizadas, que tm como atividades criminosas a explorao sexual infantil,
MORAIS, Neydja Maria Dias de. O crime de lavagem de dinheiro no Brasil e em diversos pases. Jus
Navigandi, Teresina, ano 9, n. 834, 15 out. 2005.
25 MILANI, Alosio: Explorao e Abuso Sexual de Menores Desafiam as Polticas Pblicas; Disponvel em:
http:// www.sescsp.org.br/sesc. Acesso em 24/09/2006 s 7h e 45min.
24
247
trfico internacional de pessoas, narcotrfico, etc. O lucro advindo dessas atividades tem como
finalidade financiar outras atividades e acaba sendo inserido na economia com uma aparncia
de lcito, motivo pelo qual so contratadas outras quadrilhas especializadas em lavagem
de dinheiro. Importante ressaltar que se faz necessria uma efetiva reforma processual para a
represso ao crime organizado. O momento de repensar qual atitude a seguir: agir conjuntamente e de forma severa, desestimulando a prtica do crime, ou abrir as fronteiras do pas
para que verdadeiras redes nacionais e internacionais utilizem do territrio, comercializando:
material blico; entorpecentes; crianas e mulheres como se fossem mercadorias, corroendo
o Sistema Financeiro Nacional, etc.
Qual o modelo a seguir no combate aos crimes como o do colarinho branco e lavagem de dinheiro: a incriminao dos criminosos, a punio e a represso de forma eficaz
e rpida, ou a efetivao do direito penal mnimo, deixando os criminosos como deuses num
pedestal intangvel em face dos direitos e garantias individuais, enquanto nossas crianas
so aviltadas, sem direitos, sem dignidade, prostitudas, espancadas e mortas?
4.2.1 Quebra de sigilo bancrio
Pela importncia do tema, a questo da quebra do sigilo bancrio merece ser debatida
em tpico prprio. No Brasil, o sigilo bancrio tema polmico e remonta a um sculo de
debate doutrinrio. Existem duas correntes que discutem acerca do tema. A primeira entende
que o sigilo bancrio uma garantia fundamental, inserida no artigo 5 da Constituio da
Repblica, inciso X, ou XII, no podendo ser aviltado por autoridades administrativas, salvo
em caso de determinao judicial, ainda assim, em observncia ao contraditrio, ampla defesa
e isonomia. Outra corrente defende a posio de que o sigilo bancrio pode ser autorizado
por autoridades administrativas, em casos definidos por Lei Ordinria ou Complementar,
pois a Carta Magna no disciplinou a matria diretamente. A ltima corrente apia sua tese
na origem histrica do sigilo bancrio. Associa o surgimento do sigilo bancrio s prticas
comerciais. Na Babilnia e na Grcia, na poca de Jesus Cristo, os sacerdotes realizavam
atividades tpicas de instituio financeira como emprstimo, recolhimento de impostos e
depsitos. Nessas civilizaes j existia o dever costumeiro de sigilo bancrio.26 Importante
ressaltar as teorias que surgiram para fundamentar a natureza jurdica do sigilo bancrio,
conforme explica Snick, dentre elas a teoria consuetudinria, teoria contratualista, teoria do
segredo profissional, teoria da responsabilidade civil, teoria da legalidade e teoria do direito
personalssimo.27
A teoria consuetudinria consiste em uma obrigao (segredo bancrio) derivada
do uso tradicional e universal (usos e costumes), integrando no s a prtica diria, mas
tambm os contratos comerciais. o fundamento das legislaes em que no existe a prtica
do direito costumeiro.28
Pela teoria contratualista, o fundamento do sigilo bancrio est no contrato celebrado
entre a instituio de crdito e o cliente. Contudo, esta teoria no consegue explicar o motivo
pelo qual, mesmo o negcio no se realizando, permanece o encargo do segredo pelo banco.
ROQUE, Maria Jos Oliveira Lima; Sigilo Bancrio: disponvel em <http: //www. Aldemario. adv.br/sigilo.
htmhttp >; acesso em 24/09/2006 s 9 h e 00 min.
27 SZNICK, Valdir: Crime Organizado Comentrio. 1. ed. So Paulo: Editora Universidade de Direito
Ltda., 1997. p. 267/267.
28 Ibid., p. 268.
26
248
Alm do mais, o banco no mantm o segredo sobre o cliente em face de norma contratual,
e, sim, porque a lei exige.29 Os que defendem a teoria do segredo profissional partem da idia
de que o segredo bancrio uma espcie de segredo mais amplo o profissional. Todavia,
os que propugnam tal idia no conseguem diferenciar esta teoria em face da legalista, uma
vez que a Lei determina o sigilo profissional.30
Pela teoria da legalidade, o sigilo bancrio parte da Lei, esta o fundamenta e o disciplina. Na verdade, essa teoria nega toda a origem histrica do instituto, alm de no explicar
a prtica do sigilo bancrio por orientao dos costumes, quando no adotada em legislao
local (SNICK, 1997, p. 272).31
A teoria da responsabilidade civil se baseia nas regras do Direito Privado, est ligada
teoria contratual: quem revelar o segredo bancrio comete ato ilcito, e assim dever ser
responsabilizado civilmente. A grande falha dessa teoria saber quando ocorre a responsabilizao, pois um dos elementos da responsabilidade civil o dano, e nem sempre este ocorre
na quebra do segredo bancrio.32
Por fim, a teoria do direito personalssimo fundamenta sua concepo sobre o sigilo
bancrio ao direito natural. Para os que defendem esta tese, o respeito personalidade,
intimidade e moral que impe o dever do silncio.33 No Brasil, a doutrina majoritria acata
essa teoria, argumentando que no h distino entre sigilo de ordem espiritual e material, na
verdade todas so abarcadas pela intimidade, protegida pela CR/88, em seu artigo 5, inciso
X. Essa teoria nega a origem histrica do instituto, para fundamentar sua tese na Constituio
da Repblica.
As teorias mais defendidas atualmente no Brasil so a teoria consuetudinria e a teoria
personalssima. A ltima argumento constante na doutrina majoritria nacional, defendendo
que somente poderia haver quebra do sigilo bancrio em face de autorizao judicial e observado o devido processo legal, sendo direito personalssimo do cidado, conforme o artigo 5,
X, da Constituio da Republica de 1988. A grande questo lanada pelos que defendem essa
teoria, e at o momento no explicada, a seguinte: se, por um lado, o Ministrio Pblico no
pode colher este meio de prova diretamente por requisio autoridade bancria competente,
porque viola o artigo 5, inciso X, da Carta Magna, e o Juiz no pode presidir sem o devido
processo legal, pois estaria inviabilizando o contraditrio e a ampla defesa, e instalando um
juiz inquisitivo no pas, e, por outro lado, dando vista ao acusado para o contraditrio na fase
investigativa em crimes como o da lavagem de dinheiro significaria a impunidade absoluta,
uma vez que o dinheiro branqueado poderia ser transferido em questo de segundos para
outros pases onde o segredo bancrio rgido. Como agir?
Lanou-se mo de uma teoria que, alm de incentivar a impunidade, traz como
garantia individual o direito de praticar delitos. Os nossos maravilhosos criminosos do colarinho branco nunca se sentiram to protegidos como esto pela interpretao normativa da
Constituio da Repblica, no concernente garantia do sigilo bancrio! A teoria que melhor
explica o sigilo bancrio a consuetudinria, pois est arraigada na gnese do instituto. No
um direito personalssimo para o cliente; em realidade protege os bancos, pois que garante
29
30
31
32
33
Ibid., p. 267.
Ibid., p. 270.
Ibid., p. 272.
Ibid., loc.cit.
Ibid., p. 273.
R. Jur. UNIJUS, Uberaba-MG, V.10, n. 13, p.237-256, Novembro, 2007
249
entre o fim de uma norma e os meios que esta designa para atingi-lo. O segundo, mais bem
explorado pela doutrina americana, exige uma relao de equivalncia entre a medida adotada
e o critrio que a dimensiona.37 Na verdade, qualquer norma existente, mesmo constitucional,
para sua completa validade deve considerar tais princpios, ou ser considerada obsoleta. Isso
ocorre com nossa Carta Magna de 1988. Quando de sua construo, o pas deixava um triste
quadro de ditadura, em que a populao se via amordaada e amedrontada, sem direitos, e a
liberdade era camuflada pelo Estado ditatorial. Da, a importncia de um amplo rol de direitos
e garantias fundamentais, transformando nosso diploma constitucional numa das mais belas
constituies do mundo!
Entretanto, com o passar dos anos, muitas distores ocorreram. Sob a guarida de
direitos individuais, os direitos coletivos foram relegados ao esquecimento, embora o Ttulo
II da Constituio da Repblica de 1988, Captulo I, trate dos direitos individuais e coletivos,
como direitos fundamentais. A partir de ento, uma onda individualista foi-se formando,
principalmente na esfera penal. Observa-se, notadamente, no caso do crime organizado, especificamente o delito de lavagem de dinheiro. A edio da Lei do Crime Organizado e outras
tipificaes que possibilitaram a punio dos criminosos de colarinho branco trouxeram a
possibilidade da quebra do sigilo bancrio, na forma supramencionada.
Todavia, forte corrente doutrinria brada pela impossibilidade da quebra do sigilo
bancrio sem autorizao judicial, nem contraditrio, de forma singular, alegando tratar-se
de direito intimidade, previsto no artigo 5, X, da Constituio da Republica.38 Ora, da o
individualismo liberal minou todas as possibilidades de preveno e represso prtica de tais
crimes, porque, em face dos avanos tecnolgicos, um procedimento em contraditrio apenas
para verificar indcios para futura ao penal significa impunidade, remessa de divisas para o
exterior, e destruio das provas existentes pelos criminosos, antes de qualquer averiguao
policial. Aqui, cabe observar e aplicar o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade,
ambos implcitos na Carta Magna. A coletividade merece tanta proteo quanto o indivduo.
O Direito Penal no pode ser visto como um fim em si mesmo, mas como fato humano social,
em constante mutao, significando regras sociais de suma importncia para a convivncia
social. necessrio que todos os direitos constantes na Constituio Federal sejam aplicados
tambm em favor da sociedade, da coletividade, evidentemente, observando tais princpios.
O Ministrio Pblico no s fiscal da lei, mas aliado e protetor da prpria sociedade, motivo pelo qual todos os meios, desde que razoveis e proporcionais, podero se lanadas pelo
Parquet para a persecuo penal, principalmente no que concerne aos crimes de grande jaez,
como o crime organizado.
Imperioso ressaltar que, quando as regras sociais so violadas, surge a perturbao
social. Evidente que essa perturbao ocasionada pelo modo de vida da sociedade moderna,
aliado ao afastamento do Estado e falta de poltica social. Contudo, simplismo alijar toda
a responsabilidade nas questes sociais. No o desemprego, to-somente, que ocasiona a
violao da regra penal, ao revs, a ausncia de tica na administrao pblica por parte de
alguns representantes que, com astcia e ausncia de vergonha, rouba os povos e depois
cria ftidos canis, para encarcerar os pobres. necessrio preservar os direitos individuais
e coletivos. Mas no como cone intangvel descrito num diploma normativo sem efetividade.
ARRUDA, lcio. O Princpio da Proporcionalidade no Processo Penal: Punibilidade Extinta com Base em
Certido de bito Falsa. Revista Jurdica UNIJUS, Uberaba, Vol. 8, n 9, nov/2005, p. 125/126.
38 GOMES; Luiz Flvio op. cit., p. 127.
37
251
Inicialmente, a nossa legislao processual penal no est preparada para as vicissitudes desse delito. O dinheiro ilcito pouco significado tem aos criminosos, necessitando ser
lavado para poder adentrar na economia com aparncia de lcito e, dessa forma, financiar
outros delitos como o crime organizado, terrorismo, trfico de entorpecentes, compra de
material blico, trfico de pessoas, etc. Os institutos da delao premiada ou ao controlada,
conforme repisado, no apresentam eficcia no combate ao crime, uma vez que a lavagem
de dinheiro movimenta fortunas, corrompendo pessoas e comprando, alm de tecnologia,
informaes. Em se tratando de lavagem de dinheiro, a leso transnacional. Diante disso, vrios acordos foram celebrados na tentativa de homogeneizao das legislaes para o
combate ao crime.
Uma das diretrizes traadas pelas 40 medidas do GAFI/FATF a maior abrangncia
de crimes antecedentes, pugnando pela tipificao de qualquer infrao grave, cujo efeito se d
internacionalmente. A Lei de lavagem de dinheiro apresenta grandes falhas, mas a principal
a limitao dos crimes antecedentes, em vista de um delito cuja faceta incomensurvel.
Vrios pases adotaram a recomendao e ampliaram este rol. Assim, delitos como o trfico
de pessoas, que, segundo Damsio de Jesus, ocupa o terceiro lugar entre os que mais obtm
lucros, seriam abarcados pela legislao anti-lavagem, evitando, dessa forma, a impunidade e o retorno do dinheiro lavado para o financiamento dessa atividade; assim tambm
a divulgao de material ertico envolvendo crianas pela Internet, que tambm representa
grande possibilidade de lucro por parte dos criminosos.39
Outra questo importante quanto aos bancos. A lucratividade bancria evidente,
e grande parte disso somente foi possvel com as legislaes protegendo o sigilo bancrio.
de suma importncia a quebra do sigilo bancrio na fase de inqurito, mesmo sem autorizao do juiz, uma vez que o silncio protege apenas aos criminosos e representa lucro para os
bancos. Por oportuno, as Organizaes Internacionais que combatem a lavagem de dinheiro
elaboram listas de pases que usam do sigilo bancrio como forma de lucro, acabando por
ser condescendentes com os criminosos. A Secretaria da Receita Federal editou a Instruo
Normativa n 188 de 2002, na qual relaciona os pases com tributao favorecida ou que oponham sigilo relativo composio societria da pessoa Jurdica. So os chamados parasos
fiscais. Esses pases esto inseridos na lista negra montada pelo GAFI/FATIF, pois no
colaboram com os acordos multilaterais para o combate ao crime organizado, representando
grande bice na represso do delito.
JESUS, Damsio E. de. Lavagem de dinheiro proveniente de trfico internacional de mulheres e crianas
no constitui crime. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 153, 6 dez. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/
doutrina/texto.asp? id=4495>. Acesso em: 27 set. 2006.
39
252
253
255
256
O TRABALHO SOCIAL
DESENVOLVIDO PELO NCLEO
DE PRTICA JURDICA DA
UNIVERSIDADE DE UBERABA
Vinicius Carneiro Gonalves
RESUMO
O presente artigo tem por objetivo demonstrar a importncia do ensino prtico para a formao
do profissional do direito, bem como destacar o relevante trabalho social desenvolvido pelo
Ncleo de Prtica Jurdica da Universidade de Uberaba junto comunidade carente local.
Palavras-chave: Ensino Prtico. Formao Profissional. Trabalho Social. Ncleo de Prtica
Jurdica. Universidade de Uberaba.
Sumrio:
1. A previso legal das atividades prticas nos cursos de direito no Brasil 2. O incio das atividades prticas no Curso de Direito da Universidade de Uberaba 3. As mudanas e a atual fase
do estgio profissionalizante 4. O trabalho social desenvolvido 5. Concluso 6. Abstract 7.
Referncias.
257
258
259
261
mas, sim, que aquele caso muito importante para a pessoa que o procurou e que essa pessoa
espera uma resposta rpida do Judicirio ao seu reclame. Os alunos do estgio tm que ter
em mente a seguinte lio:
Todos os operadores jurdicos so prioritariamente cidados. Observando-se
a histria, veremos que o exerccio da advocacia, por exemplo, foi originariamente
uma prtica de cidadania. No podemos admitir um operador jurdico fora das coisas
do mundo, isolado das relaes polticas e econmicas. Ele um cidado, um sujeito
histrico, um protagonista da conjuntura, do movimento e do sonho. Quem se isola
num falso tecnicismo, julgando que o mero trato da letra da lei vai solver as questes,
um alienado, agente de uma prtica que mais se aproxima de uma pantomima de
ratificao de poderes, de repetio de decises e de ritos, tempos e modos que no
tem qualquer significao substancial, a no ser a da continuidade do que no
adequado e a da perpetuao das assimetrias e dominaes. Quem opta pelo direito
escolhe a poltica, arte da composio, da imposio e dos sonhos curtos ou de longo
alcance, da no ser possvel pensarmos em juzes neutros, advogados apolticos ou
promotores conformados com as injustias. Se isso est acontecendo porque nossas
instituies formadoras se esqueceram do que o direito trata. Da uma das habilidades
fundamentais do operador jurdico a de participar da polis.
159.
262
NORMASPARAAPRESENTAOEENVIO
DETRABALHOS
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numrico (e, no, autor-data) para a indicao das citaes ocorridas
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(ABNT). Apresentam-se ao p da pgina com caracter e espao de entrelinhas menores do que os usados no texto. Cada nota deve iniciar em uma
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a) Notas de referncia: A primeira citao de uma obra, em nota de
rodap, deve ter sua referncia completa. [Ex: SOUZA E SILVA, Jos
Aparecido de (de acordo com o nome escolhido pelo autor e registrado em
sua obra). A Importncia do Ensino Jurdico. 3 ed. Uberaba: Difuso
Cultural, 2006, p. 346.]. As subseqentes citaes da mesma obra podem
ser referenciadas de forma abreviada [ex: SOUZA E SILVA. Obra citada,
p. 489.]. Se o autor no tiver nome registrado, nem for do conhecimento
pblico, deve-se transcrev-lo por inteiro.
b) Notas explicativas: Serviro para consideraes suplementares
importantes ou para remeter o leitor a outras partes da obra e, tambm,
para indicar informaes obtidas por meio de canais informais ou docu-