Concepto y contenido de la Filosofa del Derecho

Prembulo
Tal como ya ha sido expresado por ms de algn estudioso de la historia del pensamiento jurdico, la filosofa
del Derecho surge en el pensamiento moderno como un sustituto de la denominada jurisdiccin naturalista
scientia (como saber filosfico y a la vez cientfico del derecho natural) y ello porque los conceptos de ciencia
y filosofa han dejado de ser sinnimos: la ciencia, toda ciencia, trabaja sobre un objeto determinado,
singular, que se conoce de antemano; la filosofa por su parte realiza un esfuerzo mostrativo de un objeto
del que no tiene posesin.
La ciencia tiende al caracterizarse por su seguridad, es decir, los conocimientos cientficos aunque
incompletos son seguros; por ello la filosofa expresa un saber que, aunque menos seguro en el detalle,
prolonga las conclusiones de las ciencias y puede resolver las diferencias o contradicciones que se pueden
manifestar en el conocimiento cientfico. Lo cual no significa, que el campo de investigacin de las ciencias
es distinto al de la reflexin filosfica; si la filosofa es toma de posicin ante la realidad y la ciencia toma
de posesin de esa realidad, quien pretenda tomar posicin frente a la realidad o ante un segmento de
esta, debe empotrarse previamente del conocimiento cientfico que sobre ella se haya producido, pues de
lo contrario su reflexin filosfica seria arbitraria, ineficaz no vinculante para los dems.
El estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el objeto de la filosofa del Derecho; pero
tambin puede ser estudiado en sus aspectos particulares: en este caso es el objeto de la ciencia jurdica o
Jurisprudencia en sentido estricto. La diferencia entre ciencia jurdica y filosofa del Derecho radica
cabalmente en el respectivo modo en que una y otra consideran al Derecho: la primera en particular, la
segunda en universal.
Claro est que la ciencia jurdica en sentido estricto, o cualquiera de las denominadas ciencias jurdicas
particulares, no pueden explicar que es el Derecho (o un apartado de este) en cierto determinado tiempo.
La definicin del Derecho in genere es una investiga que trasciende la competencia de todas y cada una de
las ciencias jurdicas particulares y constituye precisamente el primer tema de la filosofa del Derecho. Como
ya se ha dicho, las ciencias jurdicas no responden a la cuestin quid jus? (que es lo que debe entenderse in
genere por Derecho), sino nicamente a la pregunta quid juris? (que ha sido establecido como Derecho por
un cierto sistema jurdico).
De lo anterior se sigue, entonces, que es texto en muy poco se diferenciar de aquellos que tratan al Derecho
desde esa ptica filosfica tan complicada y enmaraada, persuadido a cualquiera a querra volver a la
seguridad y a la certidumbre de las leyes y los cdigos. Y contra esta actitud podemos argumentar mucho,
pero baste decir que es normal que de la filosofa del Derecho se ocupen tanto filsofos como juristas
prcticos con pretenciosos de dar explicacin cientficas acerca del fenmeno jurdico.

Los filsofos porque, al examinar el hacer humano, encuentran al Derecho como uno de los productos de
ese hacer que mayor significacin tiene y se ven obligados a preguntarse por su naturaleza justificacin.
Mientras que los juristas, al emprender sus estudios cientficos sobre la realidad jurdica, tienden al
preguntarse por cuales sean las caractersticas comunes a dicha realidad o sobre la naturaleza, contenido y
funcin del ordenamiento jurdico vigente o si ese Derecho que es, se corresponde los criterios que justifican
su existencia, etctera.
Dicho lo anterior, entonces, Por qu los estudiantes de la Licenciatura en Ciencia Jurdicas deben ocuparse
de este continente del saber? No es este un saber que debe ser abordado solo por quienes ya son
profesionales, sean estos filsofos o juristas? Una respuesta aproximada a las tan interesantes inquietudes,
pasa por decir algo cerca del sentido y funcin de la inclusin de esta disciplina filosfico-jurdica del sentido
y funcin de la inclusin de esta disciplina filosfico-jurdica en los planes de estudio de dicha carrera
universitaria.
Al examinar los programas del curso de filosofa de Derecho- al menos de, los ltimos 49 aos- se dar cuenta
uno que no se han estado enseando con ella leyes positivas sino en la medida que estas son objeto de
reflexin, o de crtica, para un mejor entendimiento de su contenido y de las consecuencias de su aplicacin
en una sociedad histricamente determinada. Mientras que en, los dems cursos los alumnos aprenden la
tcnica de aplicar unas normas jurdicas cuyos fundamentos se entienden estar por encima de toda crtica
(he ah el carcter dogmatico, no de la norma jurdica sino de la actitud hacia la misma), en las disciplinas
filosfico-jurdica se aprende a hacer una crtica del orden jurdico, de su contenido y legitimidad.
De lo ltimo ya ha dado espaol Prez Lugo al sostener que: los juristas se plantean filosficamente los
problemas del Derecho cuando advierten la insuficiencia de los criterios tecnico-juridicos para desentraar
el sentido de sus con petos bsicos (personalidad jurdica, deber jurdico, responsabilidad, culpabilidad);
as como cuando interrogan sobre la funcin ion social del Derecho, sobre la obediencia de las normas
jurdicas reposa en la voluntad ms o menos arbitraria del legislador, o en un orden normativo preexistente
a tal voluntad.
Lo anterior es aplicable a los alumnos de cualquier curso de filosofa del Derecho y a quien, por igual, tenga
el inters por hacer una reflexin crtica surgida de las propias exigencias de conocer, explicar y valorar la
experiencia jurdica.
B. Palabra y concepto
Tanto palabra como el concepto Filosofa del Derecho, se remota al siglo XVIII. Desde luego que con
anterioridad circulaban otros conceptos que se referan con bastante aproximacin al objeto de la filosofa
del Derecho, as el griego physei dikaion, llamado ms tarde le naturalis, luego el concepto de derecho
natural y, en el mbito anglosajn, el de moral philosophy (filosofa moral), que abarca cuestiones tanto de

orden tico-moral como problemas de naturaleza filosofico-juridicos que se relacionan con temas polticos,
literarios y de cultura general. Luego surge el trmino jurisprudencia (jurisprudencia), el cual normalmente
hace referencia a la prctica jurdica concreta y se expresa, en trminos generales, sobre casos particulares
y tiende a partir de all un puente entre teora del Derecho y filosofa del Derecho.
Ya en 1785, Inmamuel Kant (1724-1804) en su obra Metafsica de las costumbres, define como objeto de la
filosofa tpicos de la realidad jurdica. Aos ms tarde, Gustavo Hugo (1764-1844) en su obra Manual del
derecho natural como filosofa del derecho positivo (1798), desarrolla problemas del derecho natural al
tiempo que se ocupa de problemas filosficos en torno al derecho positivo. Adems partir de entonces
queda muy claro que el objeto de la filosofa del Derecho es el Derecho y no en primera instancia la filosofa.
Es en Europa donde tiende a desarrollarse aceleradamente la filosofa del Derecho y ms especialmente en
Alemania. As, en 1800, Wilhem Traugott Krug (1770-1842) pblica su ensayo filosfico jurdico Aforismos
de la filosofa del Derecho y luego , en 1821, George W. Friedrich Hegeliana (1770-1841) en su obra titulada
Esbozo del derecho natural y la ciencia del Estado, dedica un apartado especial a los fundamentos de la
filosofa del derecho, con lo que se muestra que esa fecha en Europa, la filosofa del Derecho se habra
institucionalizado tanto en la filosofa como en la ciencia del Derecho. Entre 1830 yb1837, Friedrich Julius
Stahl (1802-1861) pblica la obra Filosofa del Derecho, la cual tiene un gran significado poltico-cultural por
cuanto evidencia que la filosofa del Derecho ya est siendo aceptada, a ese momento, tanto en los
tribunales como en las universidades. El trmino equivalente en el idioma ingls Jurisprudence se usa con
este sentido en la obra de John Austin (1790-1859) de 1832, The Province of Jurisprudence, y entre 184q y
1845, Antonio Rossi ni (1797-1855) pblica su obra Filosofa del Diritto que se califica como el primer tratado
sistemtico sobre filosofa del Derecho.
C. Los supuestos de la reflexin jurdica
Al hacer del Derecho o del fenmeno jurdico un objeto de reflexin o de investigacin, y al margen de las
perspectivas o enfoque teorico-metodologicos con el que dichas actividades se hayan realizado en el pasado
inmediato o mediato, siempre se debe considerar que el Derecho no puede entenderse aislado de la realidad
social, que este a ms de estar situado en la historia el mismo es un producto histrico y que, siempre, casi
ineludiblemente te, el Derecho realiza e incorpora un sistema de legitimidad. Pasemos a explicar estos
supuestos:
1. El Derecho como parte del todo social
Las normas jurdicas se presentan orgnicamente relacionadas en un ordenamiento jurdico (denominado
unas veces sistema jurdico y en otras, estructura jurdica), el cual supone: una pluralidad de elementos
distintos o, en este caso, un conjunto de instituciones jurdicas y normas que refieren a situaciones y
realidades diversas pero propias de la estructura social; que tales elementos constituyen una totalidad que

condiciona a los dems; que en ella se toman en cuenta las relaciones de los elementos, en tanto estn
regulados por leyes internas o propias del sistema; que tal totalidad es dinmica y su identidad permanece
aun cuando sufra transformaciones internas; es decir que sus elementos estn sujetos al cambio pero
conservan entre s la misma relacin; y la estructura posee en si misma capacidad de autorregulacin.

En resumen , en el ordenamiento jurdico se establecen relaciones de coordinacin y de subordinacin de

dichos elementos con sus propias reglas de transformacin, por ejemplo normas que regulan la creacin de
nuevas normas, pero adems con capacidad de autorregulacin por ejemplo medios de control para la
conservacin y para la eficacia, y refiere a un orden jurdico autosuficiente, es decir que su validez no
depende de otros sistemas. Tal autosuficiencia no excluye que el derecho sea una subestructura social en
la que interacciona.
As tambin el derecho como cualquiera otro objeto de la realidad lleva en s no solo una estructura de
orden , sino que en su relacin reciproca con esos otros objetos , se encuentra a su vez dentro de otro
orden en el que se manifiestan objetos o fenmenos tanto naturales como culturales sean estos
econmicos , polticos, o sociales, y en tales relaciones como otros objetos relacionados entres si , tambin
est determinado por reglas y por leyes.

2. EL DERECHO EN LA HISTORIA Y COMO PRODUCTO HISTORICO

El derecho est sujeto a continuo cambio, su surgimiento y su configuracin dependen de precisas
condiciones histricas. Para el caso nace cuando la sociedad , la divisin social del trabajo ha conseguido
un determinado nivel de desarrollo , es decir, cuando se han alcanzado elevados niveles de especializacin
internas en las funciones asignadas al grupo y una organizacin adecuada para la instauracin y
mantenimiento de un cierto orden . asimismo las instituciones jurdicas actuales vienen condicionadas
por su trayectoria pasada y condicionan a las que han de surgir: el derecho actual es un producto evolutivo
y actualizado del anterior y a su vez, un presupuesto para el derecho futuro o como dice Lpez Calera, : el
derecho no es un

puro principio de justicia , sino una realidad incardinada dentro de la intrnseca

historicidad del hombre.

De ah que cualquier anlisis cientfico del fenmeno jurdico o reflexin-filosfica jurdica, debe tomar
como base el derecho considerado en un momento histrico determinado y el derecho vigente en la
actualidad.

3. REALIZACION DE UN SISTEMA DE LEGITIMIDAD

El derecho no puede ser reducido a una concepcin formalista que se agota en las normas jurdicas , el
derecho tambin implica que todo ordenamiento jurdico ha de legitimarse por y desde la realizacin de
determinados valores que trascienden el horizonte puramente normativo. Dado que todo estado funciona
con un sistema de legalidad , este sistema debe estar respaldado , en ltima instancia por un sistema de
legitimidad el que a su vez necesita realizarse a travs de dicho sistema de legalidad.
Y este sistema de legitimidad, encarna un conjunto de valores e intereses que dependen de los marcos
ideolgicos y los intereses de las clases dominantes en una sociedad histrica concreta. las normas
jurdicas e incluso las normas en general regulan los comportamientos humanos en funcin de tales
valores e intereses y ellas aparecen como la referencia ms inmediata del derecho , pueden ser producto
de las costumbres o regularidad de ciertos comportamientos (consuetudinarias) o impuestas por el poder
poltico para regular tales comportamientos (convencionales) . En ambos casos se consiguen conductas
regladas, ordenadas, dentro de un todo social.
De Castro Cid , explica esta relacin legalidad-legitimidad mediante la tesis de que un conjunto de normas
jurdicas vigentes, en cualquier espacio jurdico-poltico y en cualquier poca histrica , refleja y reproduce
, en alguna medida , algn cdigo o sistema que ha sido asumido racionalmente por el legislador de turno
en competencia con otros varios cdigos valorativos diferentes y consecuentemente tanto el cdigo tico
aceptado como los otros sistemas de valores rechazados , pueden ser utilizados como medida critica de
legitimacin , deslegitimacin de las normas jurdicas formuladas.
D. DEL ORIGEN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
El saber y la reflexin han pasado por las determinaciones que los hechos de diversa ndole le imponen.
As como cualquier actividad humana que se desarrolla en el tiempo, la reflexin filosfica ha dado cuenta
del surgimiento de nuevas disciplinas, se descubren y precisan nuevos objetos de estudio y reflexin y se
sistematizan categoras y conceptos que , a ms de mencionar un determinado objeto de la realidad, lo
distinguen de los otros. Dicho de otro modo , en el devenir de la historia se han producido distintas formas
de reflexin sobre el derecho , las cuales han dado lugar a que se formen diversos cauces tericos y
disciplinas de estudio.
La filosofa del derecho es una de tales disciplinas y sus surgimiento y desarrollo tienen una explicacin:
un conjunto de hechos histricos, directa e indirectamente imbricados , propiciaron , por ejemplo , que el
pensamiento jurdico se despojara del anclaje reduccionista que la ideologa del cristianismo le haba
impuesto y se abriera a las indagaciones sociolgicas , antropolgicas, lingsticas, lgicas e incluso

tecnolgicas o que, el continente de la realidad jurdica precisara sus contornos , tenidos por vagos y
confusos y se volviese plenamente susceptible de la reflexin filosfica y de la investigacin cientfica.
A continuacin alguna de los supuestos histricos conceptuales que no pueden soslayarse, si de explicar el
surgimiento de la filosofa del derecho se trata:
1. LAICIZACION DEL PENSAMIENTO JURIDICO

La reflexin jurdico-filosfica histricamente estuvo en estrecha relacin con la teologa : se deca que
tanto la jurisprudencia como la teologa compartan dos principios la ratio ( derecho natural en una
teologa natural en la otra) y la escritura ( leyes humanas en una y leyes naturales en la otra ) de donde se
llegaba a la conclusin que la teologa era un parte de la jurisprudencia , en cuanto est refera a la idea
general de la ley y comprenda tanto a las leyes divinas como a las que regan a los seres humanos.
Con Martin Lutero ( 1483-1546) y el protestantismo se inicia la desaparicin del concepto catlico de
justicia , que se entenda mediacin entre Dios y los seres humanos y en general, la inaplicabilidad de las
categoras jurdicas al orden divino . Con el protestantismo, entonces, la ciencia del derecho pasa a tener
un objeto puramente humano y existencial.

2. SEPARACION DE LOS CONCEPTOS DERECHO Y MORAL

La puesta del derecho en un plano puramente humano y terrenal , es decir, la humanizacin de la
jurisprudencia, se constituye en el supuesto para que se produzca un hecho decisivo en la historia del
pensamiento jurdico: la separacin conceptual entre moral y derecho. Tales conceptos no estaban
confundidos, sino que exista una relacin jerrquica entre ellos, de tal modo que la moral tenia supremaca
sobre el derecho.
Con el movimiento protestante se haba pasado a entender por ley , toda imposicin de obras exteriores
cuya ejecucin garantiza la autoridad por la fuerza o coaccin y por mbito propio de la moral se entiende
aquella vida espiritual que no se traduce en obrar externo sino que permanece en el interior del ser
humano , por lo que la moral y derecho poseen un contenido especfico y se manifiestan en mbitos
distintos de la actividad humana; el derecho se desarrolla en el campo de la coexistencia y la moral tiene
su sede en el mbito del pensamiento y la conciencia.
Pero la tal delimitacin no significa que le derecho y la moral sean compartimentos estancos, sino que
entre ellos existe una conexin: las normas jurdicas recogen valores y aspiraciones morales de la sociedad
en que rigen , o por lo menos de los grupos que tuvieron participacin en su expedicin ; las normas
jurdicas se adecuan a ciertos principios morales y de justicia que imperan , y las normas de un sistema

jurdico tienden a reconocer y hacer efectiva las pautas morales vigentes en la sociedad , cualquiera que
estas fueran, mientras que los jueces aplican en sus decisiones principalmente normas jurdicas, pero
subsidiariamente invocan, en ciertos casos, normas morales, las normas morales, son recurridos para
solucionar problemas jurdicos no resueltos especficamente por normas de derecho, y es posible que
en un caso determinado que le ha sido puesto en conocimiento , un juez no aplique una norma jurdica
por contradecir principios fundamentales de justicia.
3. ONTOLOGIZACION DEL DERECHO POSITIVO
El positivismo jurdico en tanto reflexin filosfica , es el intento de demostrar que solo desde el derecho
positivo es posible una ciencia porque solo l tiene entidad ontolgica jurdica . Ello no significa que la
ciencia del derecho haya iniciado con el positivismo ( ya en los glosadores hay un indicio de ciencia jurdica
con sus summaes o exposiciones sistemticas de materias particulares y sus cuestiones o discusiones del
pro o el contra de determinadas ideas).
Para el positivismo jurdico no hay ms derecho que el positivamente dado, o sea, aquel que la dogmtica
jurdica que trata de ordenar y comprender una materia jurdica autoritariamente dada. Convierte en
objeto de su actividad siendo el gran principio del positivismo en general el de limitar la esfera de lo
cognoscible a lo fenomnico y causal . son posturas positivistas las que sostienen que el conocimiento solo
es posible si se funda en la experiencia y declaran su oposicin a toda metafsica y a toda axiologa
(reduciendo la filosofa del derecho a una teora de las ciencias o epistemologa) con lo que se prohja el
surgimiento de las corrientes neokantianas ( escuela de marburgo y escuela de badn que buscan
recuperar la doctrina kantiana de la crtica del conocimiento) , de la fenomenologa (que da lugar a una
tica de los valores) y de los existencialismos ( se centran en el anlisis de la existencia humana , la libertad,
el significado de la vida, entre otros). Asimismo se abren paso las corrientes realistas (para los realistas el
espritu humano puede conocer al ser en s, y la verdad no es otra cosa, que la conformidad del juicio con
la realidad y desde luego las perspectivas marxistas del derecho de cuyas ideas-fuerza nos ocupamos ms
adelante.
E. DELIMITACION DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO
La diversidad

de manifestaciones de la realidad jurdica

y su devenir

histrico, as como

los

condicionamientos materiales y espirituales a los que se ven sometidos juristas y filsofos, hacen damas
difcil si lo que se pretende es contar con una definicin de la propia filosofa del derecho, precisar y
delimitar su objeto y o alcanzar consideraciones o conclusiones definitivas sobre la misma , o como, lo
han pretendido filsofos y juristas por igual , que se pueda contar con una nocin universal de derecho .
de ah entonces que para el propsito de determinar el contenido de la filosofa del derecho , deben

considerarse los factores antes enunciados y que, para una mejor inteligencia de los mismos , a
continuacin se explican:

El primero de ellos es la pruridimensionalidad de la realidad jurdica. la realidad en general entendida como

realidad objetiva incluye en si todos los objetos materiales, sus propiedades, el espacio, el tiempo, la vida,
el movimiento, las leyes, los distintos fenmenos sociales , etc. y sus manifestaciones de estas propiedades
como de sus interacciones de las relaciones sociales que han sido juridizadas . Discernir esta realidad, no
es menos difcil que el discernimiento de la realidad en general.
Un segundo factor es la diversidad de las posiciones iusfilosoficas. Se ha dicho que la filosofa surge de la
necesidad de estructurar una concepcin general del mundo y de investigar los principios y leyes generales
del mismo , pero tambin se ha dicho que ella surge de la necesidad de contar con un mtodo de
pensamiento acerca de la realidad de ah el problema fundamental por resolver la relacin entre el ser y
el pensar , lo que ha llevado al surgimiento de dos grandes sistemas filosficos opuestos: el idealismo y el
materialismo . Y es en cualesquiera de estas dos corrientes, con sus variopintos matices, que los filosficos
del derecho han fincado sus explicaciones sobre la realidad jurdica.

Variopintos matices, que los filsofos del Derecho han fincado sus explicaciones sobre la realidad jurdica.
La adscripcin a una determinada corriente de pensamiento y las preferencias filosficas de los propios
autores, conducen a diferencias en los asuntos que tratan, a la disparidad de sus enfoques y, en muchos
casos, a diferentes y encontradas conclusiones.
Un tercer factor es el mbito histrico y social en que filsofos y juristas existen. Tanto las preocupaciones
sociales y polticas como las necesidades jurdicas de la sociedad actual, estn presididas por un constante y
desbordante dinamismo. La cambiante realidad, condicin de la que no se sustraen la realidad social y la
jurdica, y la cada vez ms desarrollada capacidad humana de entender los motores de tales cambios, han
posibilitado la produccin de ingentes reflexiones y construcciones tericas y metodolgicas sobre la
realidad jurdica; pero tambin sobre la realidad social que le implica. Ello aplica por igual a los saberes. As,
el estudio cientfico de la realidad y la reflexin filosfica sobre la misma, va de menos a ms: de un saber
comn o vulgar se puede pasar a un saber prudencial, y de ste a un saber cientfico y a un saber filosfico.
Vale decir que este ir de un saber a otro no es mecnico ni inexorable.
Las direcciones iusfilosficas, problemas y contenidos
1. Las direcciones jurdico-filosficas.

Ms que una filosofa del Derecho, lo nico que parece existir son mltiples y diferentes filosofas del
Derecho. Son tantos y tan variados los sentidos y son tantas y tan dispares las funciones que se le asignan a
la filosofa del Derecho, que no ha de extraarnos su aparente dispersin temtica. Pero el empeo humano
por definir (delimitar la realidad), que se asienta en la imperiosa necesidad de saber, ha posibilitado
reagrupar las diversas posiciones iusfilosficas y de ah que todas las actitudes doctrinales acerca del perfil
temtico de la filosofa del Derecho se han podido subsumir en dos direcciones bsicas: una ontolgicometafsica y, otra cientfico-positivista.
Respecto de la primera, es decir, la direccin ontolgico-metafsica, puede decirse que en ella coinciden
diversas corrientes iusfilosficas, cuya pertenencia se justifica a partir de que ellas, al filosofar sobre el
Derecho tienen por objetivo fundamental la bsqueda de la realidad sustancial y permanente del propio
derecho y la indagacin de los principios absolutos e inmutables en que han de inspirarse y conformarse los
Derechos histricos para ser un Derecho justo y verdadero. Si bien para los autores de estas corrientes, las
cuestiones ticas o axiolgicas y las referidas a la fundamentacin trascendental o metafsica del Derecho
son importantes, el problema ontolgico es el fundamental o lo que es lo mismo. Lo que el Derecho es en
realidad.
Pueden incluirse en esta forma de entender la Filosofa del Derecho, por ejemplo, todas las manifestaciones
histricas del iusnaturalismo y la postura de algunos autores neokantianos. Tienen especial relevancia las
diversas manifestaciones del objetivismo jurdico, especialmente la llamada doctrina de la naturaleza de la
cosa, corriente de pensamiento iniciada por Gustavo Radbruch (1878-1949) y que es seguida por un nmero
importante de autores de la Alemania de la postguerra (Helmut Coing, Werner Maihofer y Hans Wezel, entre
otros).
En lo que atae a la direccin cientfico-positivista, a ella pueden adscribirse las corrientes del pensamiento
jurdico-filosfico que coinciden con la actividad filosfico-jurdica se produce al mbito de la investigacin
epistemolgica. Legitimndose nicamente en cuanto se constituye como una teora crtica de las ciencias
jurdicas. All donde s de una concepcin cientifista de la filosofa y se vea en sta slo una teora de la
ciencia, en la filosofa del Derecho dominarn los temas epistemolgicos, lgicos y lingsticos (de sintaxis
del lenguaje jurdico).
El espritu cientifista que domin durante el siglo XIX y del que se impregna gran parte de la filosofa moderna
ha hecho que la filosofa del Derecho, especialmente como reflexin sobre la ciencia jurdica, est
denominada, en ciertas direcciones, por los problemas del lenguaje y en ella ha adquirido una direccin
preponderante la lgica jurdica. El estructuralis, interpretacin existencialista y la filosofa cientficomaterialista son algunas de las corrientes que, junto a las antes citadas, han pretendido poner en duda la
legitimidad filosfica del saber jurdico.

2. Los problemas
La determinacin de la naturaleza del Derecho pasa por la resolucin de cuando menos tres grandes
problemas: el primero refiere a la contestacin de la pregunta: En qu clase de entidades consiste el
Derecho, y cmo stas se relacionan de tal modo que a su vez conforman la realidad que denominamos
derecho?, lo cual permitir diferenciar al mbito de lo jurdico respecto a otras esferas de la normatividad
humana. El segundo problema, es el relativo a su dimensin real o fctica, es decir a la `posibilidad que se
manifieste en la realidad y de que dicha manifestacin sea aprehensible; es decir, buscar el o los mtodos
ms adecuados para hacer el conocimiento jurdico fiable y riguroso. El tercero de los problemas, es el
concerniente a la funcin de correccin o legitimidad del Derecho; es decir el problema de la
fundamentacin y de valoracin de los actos jurdicos.
Lo anterior, le representa a la filosofa del Derecho el abordaje de tres reas problemticas a saber: la
totalizacin o enfoque plenario de la realidad jurdica, el anlisis epistemolgico del derecho y la crtica de
lo positivo.
2.1 la totalizacin del Derecho
Existe la necesidad de adoptar una comprensin totalizadora del Derecho en la realidad humana y social,
tratando de definir radicalmente lo que es la realidad jurdica dentro de la totalidad histrico social. A este
problema se le denomina la cuestin lgica u ontolgica del Derecho. (Resuelve el concepto o ser del
Derecho) y le correspondera una disciplina denominada ontologa Jurdica. La Ontologa Jurdica se apoya
en la ciencia jurdica (que tiene como objeto especifico la eficacia las normas) y la historia del Derecho (cuyo
objeto es lo que ha sido establecido histricamente como Derecho vlido), aunque trasciende estas
perspectivas cientficas.
Con la filosofa del Derecho se intenta obtener un saber radical y total sobre la realidad jurdica, con lo que
se supera la realidad jurdica, con lo que se supera la perspectiva parcial o de las ciencias jurdicas. Desde y
con la reflexin filosfica se trata de comprender qu es el Derecho como actividad y producto cultural y
conocer cul es su vinculacin con otras realidades.
2.2 el anlisis epistemolgico
La epistemologa jurdica es una rama de la filosofa del Derecho que tiene por propsito reflexionar sobre
la cientificidad del conocimiento jurdico y determinar los fundamentos y los elementos de su cientificidad.
En tanto teora de las ciencias jurdicas, es reflexin crtica de la ciencia del Derecho y de la actividad de los
juristas estudiando la metodologa y los procedimientos lgicos utilizados en la argumentacin jurdica y en
las prcticas de aplicacin del Derecho.

Por ello la dimensin filosfica de la epistemologa jurdica se manifiesta en cuanto es autor reflexin de la
propia ciencia jurdica: sobre la cientificidad del conocimiento jurdico y sobre la ubicacin de aqulla en el
conjunto de las ciencias sociales.
2.3 crtica de lo positivo
Si el positivismo, en sus variantes, rechaza la posibilidad de una explicacin totalizadora y radical de la
realidad, con ello tambin clausura toda reflexin filosfica sobre el Derecho, sobre la justicia, sobre los
valores sobre las condiciones que deben encarnar el Derecho para que se adjetive como justo.
El abordaje de este problema es hecho desde la disciplina denominada axiologa jurdica (o estimativa
jurdica), la cual es considerada un enjuiciamiento crtico del derecho positivo desde un determinado sistema
de valores o tambin, que ella sirve para buscar criterios de elaboracin del Derecho Positivo y revisar si la
norma en cuestin es susceptible de una mayor perfeccin o puede ofrecer una solucin ms acertada as
como para enjuiciar las situaciones para crear el Derecho Positivo por parte de los jueces en ausencia de ley.
Por lo que desde ella, se confrontan racionalmente y se hace anlisis crtico de los sistemas de legitimidad
del derecho, definiendo qu debe ser el Derecho. Algunos denominan tambin a este apartado de la filosofa
del Derecho tica jurdica o anlisis crtico de los valores jurdicos.
3. Los contenidos centrales
Los problemas descritos en el apartado anterior (el problema del ser, el problema del conocimiento y el
problema de los valores), se han de corresponder con tres grandes reas comunes a toda reflexin filosfica;
es decir, para el abordaje de tales problemas, la filosofa del Derecho ha hecho suyos los siguientes
contenidos centrales: la construccin de una teora fundamental o explicativa del ser del Derecho, la
resolucin sobre la posibilidad del saber jurdico-su acceso y desarrollo- y la reflexin a profundidad sobre la
justicia.

Teora fundamental del Derecho

La teora fundamental del Derecho, tambin denominada teora de la investigacin del ser del Derecho, es
la parte de la filosofa del derecho que tiene como objeto de discusin la pregunta Que es el derecho?
Desde esta teora, se realiza un anlisis racional orientado al descubrimiento del modo de ser de la
normatividad jurdica, de su funcin constitutiva de sus caracteres fundamentales y a la formacin de un
concepto esencial de Derecho y de sus conceptos jurdicos bsicos. Consiste, en suma, en averiguar y
establecer lo que el derecho es, para poder definirlo. Por tanto, para comprender lo que es el Derecho,

este debe quedar perfectamente delimitado de todas aquellas realidades que, como el mismo presenta una
estructura normativa y le son afines.
La ciencia jurdica es incapaz de responde adecuadamente al interrogante sobre que es el derecho porque
el anlisis que ella realiza se refiere nicamente a los derechos (subjetivos) concretos, histricamente dados.
Por tanto, aquella solo puede ofrecernos una visin parcial de la realidad jurdica. La teora fundamental del
Derecho, si quiere ser rigurosa y perfecta, debe abordar el problema de la norma jurdica, la validez, la
eficacia, la coercibilidad, el contenido de la norma jurdica o de la Ley, etctera.
El funcionamiento del propio sistema normativo u ordenamiento jurdico es tambin tarea de este captulo
de la filosofa del derecho, por cuanto dicho sistema posee un ncleo estructural y dinmico, objetivo y
estable. Pero el estudio de estas ltimas cuestiones no debe llevarnos a la confusin entre la teora
fundamental del derecho (reflexin de carcter filosfico) y la teora general del derecho, cuya actividad
pertenece al mbito de las ciencias jurdicas. De cualquier modo, debe tenerse presente la hiptesis de la
diferencia entre una teora general del derecho, de carcter estrictamente cientfico, y una teora
fundamental del derecho como gran captulo de la investigacin filosfico- jurdica.
Se han de considerar temas concretos de la teora fundamental del derecho: a) la composicin del derecho
(concepto de norma, tipologas, estructura y lgica de las normas, etc.); b) su formacin(fuentes legales,
sociales, doctrinarias, etctera); c) su unidad(norma fundamental y jerarqua normativa); d) la plenitud
(problema de las lagunas y modos para integrarlas) y la coherencia del derecho (antinomias y su integracin);
y e) las relaciones entre los distintos ordenamientos jurdicos.
3.2 Teora del conocimiento jurdico
Con este nombre, entre otros, se designa el estudio de un ncleo de problemas planteados por la existencia
y el desarrollo del propio saber jurdico. Para una buena parte de los filosficos contemporneos, la filosofa
no es sino una teora de la ciencia, que especula sobre la posibilidad y los lmites de ella, sobre sus mtodos
y contenidos con que ha de trabajar; as como, sobre la legitimidad y correccin de los procedimientos
utilizados en el desarrollo del propio quehacer cognoscitivo. Este planteamiento, aunque no ha llegado a
poner en duda la legitimidad racional de una teora del conocimiento jurdico, si ha contribuido a confundirla,
a veces con los problemas propiamente cientficos.
Por ello, la filosofa, con carcter previo a todo saber cientfico, debe resolver las interrogante bsicas sobre
la posibilidad del conocimiento: si podemos estar seguros de aprehender la realidad, toda la realidad, y
alcanzar la verdad. Y si esto es posible, como garantizar la certeza y la objetividad de nuestros conocimientos.
Al formularnos estas preguntas acerca del derecho, podramos afirmar que la teora del conocimiento
jurdico, es una reflexin crtica sobre la totalidad de los problemas que pueda plantear el propio saber

jurdico, de todo este saber. Tratar, por tanto, de encontrar una respuesta adecuada, pero rigurosa, a la
posibilidad del conocimiento jurdico.
La filosofa del derecho funcionaria como una teora fundamentadora de la ciencia jurdica. En una
formulacin amplia, a la par que sinttica, podramos decir que se trata de un conjunto de cuestiones
constitutivas de una teora general del conocimiento jurdico, de una epistemologa y de una lgica y
metodologas jurdicas. Como un apartado de esta teora se entiende a la hermenutica o teora de la
interpretacin del conocimiento jurdico y, ms ampliamente, quehacer jurdico. La hermenutica, podra
afirmarse que es ms propia de la teora del conocimiento jurdico. La teora del conocimiento jurdico, que
aqu se sostiene, es la filosofa entendida como una gnoseologa jurdica: es decir, como una reflexin integral
y universal sobre todos los profundos interrogantes que se plantea el jurista por la existencia y el desarrollo
del propio saber jurdico.
3.3 Teora del Derecho justo
La teora del Derecho justo o axiologa jurdica comprende el tercer gran ncleo de problemas de la filosofa
del derecho.
Bajo formulaciones tan diversas como Derecho natural, Derecho racional o teora del Derecho justo, se
plantea el problema de los valores jurdicos, especialmente el de la justicia y del Derecho justo. La teora de
la justicia es la teora de la valoracin y bsqueda de un criterio de legitimidad y validez del derecho vigente,
para justificar sus instituciones o criticarlas, fundamentar el deber de obedecerlas o el derecho a
desobedecerlas. La filosofa del Derecho tiene, por tanto, como tarea prioritaria, el llevar a cabo una reflexin
profunda sobre el problema de la justicia.
Pero la valoracin crtica del derecho positivo, la fundamentacin y legitimacin del mismo, no pueden
realizarse en total desvinculacin de lo que hasta ahora se ha denominado derecho natural. El derecho
natural ha sido el espejo donde el Derecho positivo ha contemplado el ideal de la justicia. Se trata pues, de
un viejo problema el del iusnaturalismo. El ser humano tiene que satisfacer una serie de necesidades
ineludible para conseguir su perfeccin integral necesidades humanas consideradas como justas. La
plasmacin terica y prctica de ese conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes la
encontramos en el concepto contemporneo de los derechos humanos. Y el ordenamiento jurdico- poltico
propiciatorio para el ejercicio de tales derechos, se configura como Estado constitucional y democrtico de
Derecho.
En resumen, la axiologa jurdica nace de la necesidad de preguntarse ante todo sistema jurdico, si este
adems de estar dotado de vigencia, est justificado y si adems de constituir un deber formal y de ser
expresin de un imperativo establecido o autorizado por el Estado, se adecua a un deber ser superior y
posee normatividad de orden material; cumplidas estas condiciones, la axiologa jurdica mostrara entones

que ese sistema jurdico es expresin de un valor jurdico en s mismo. Y siendo como es de perfectible la
justicia, volver a reflexionar en lo que se tiene de ella y en lo que se necesita.

IMPORTANCIA Y FUNCIONAMIENTO DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO

A. IMPORTANCIA PRCTICA.
Tal como lo dejamos establecido en la parte introductoria de este texto, la filosofa del Derecho y el que
hacer filosfico en general, provocan una natural desconfianza y hasta indisponibilidad por aquellos que se
constituyen en los principales sujetos de los procesos de formacin universitaria, en donde las reas del
conocimiento iusfilosofico son vistas como intiles puesto que no encuentran, sea por pereza intelectual
o por el utilitarismo profesional imperante, su vinculacin con el xito y la habilidad de un profesional del
Derecho.
Desde luego que tales posturas - y asumiendo el supuesto de seriedad que animan a sus postuladores y que
algn motivo fundado tendrn- pueden justificarse a raz de alguna realidades histricas e intelectuales que
han conspirado contra la enseanza, la prctica y la aplicacin de las disciplinas iusfilosoficas. Para el caso,
el jurista y profesor argentino Vigo menciona cuando menos tres causas especificas del desinters
iusfilosofico.
a) El dogmatismo de la ciencia jurdica moderna que se funda en una obsesin por construir una ciencia
sistemtica, rigurosa y completa segn el paradigma de las ciencias fisico-matematicas, y que impiden el
intento de construir un discurso fuera de los lmites del Derecho positivo y de hacer consideraciones crticosvalorativas de ese derecho.
b) El idealismo de la filosofa jurdica que, al quedar desplazada la reflexin filosfica estricta sobre el Derecho,
se desentiende casi completamente de la experiencia y la realidad concreta jurdicas; y
c) El utilitarismo profesional que se impone dada la previsibilidad del derecho legislado. Hacindolo que la
tarea jurdica y el saber que se ocupa de ella queden desplazados del campo tico y activo y pasen al campo
tectnico y factible, con lo que el esfuerzo por develar y realizar lo justo queda sustituido por la habilidad de
alcanzar un fin ltimo en el saber jurdico deja de estar comprometido el bien personal y el comn a travs
de la justicia, para resumirse en la astucia lucrativa que posibilite una sentencia judicial
Ante ello algunos juristas y filsofos del derecho han procurado evidenciar que la filosofa del Derecho y el
conocimiento iusfilosofico si tienen una importancia practica y una misin inexcusable e insustituible: la de
hacer del jurista un creador, interprete, difusor, orientador y sobre todo, un crtico del Derecho; y en funcin
de este cometido, la filosofa del Derecho y los saberes que la reflexin filosfica producen, realizan los
siguientes propsitos:

1. Develar la esencia del derecho: El cientisismo tiende a definir el concepto de Derecho aludiendo a un hecho,
que de paso califica como jurdico; pero las ciencias del derecho no estn habilitadas para decirnos cul es la
esencia del Derecho. Desde estas ciencias se pueden describir ciertos fenmenos jurdicos; pero hasta ahora
es imposible desde ellas, explicar la naturaleza jurdica o la juridicidad de los mismos. En tal sentido cabe
afirmar que el anlisis del Derecho, desde una perspectiva puramente dogmaticas, a la que llamamos
ciencias jurdicas no puede agotar el estudio ni el conocimiento terico de los juristas, pues la cuestin
misma de si el conocimiento (dogmatico) sobre el Derecho es posible, y de serlo, si es el nico licito y
verdadero para el estudiosos del Derecho, es ya una cuestin filosfica, a la que no sera posible dar una
respuesta vlida desde el punto de vista estrictamente cientfico.
2. Reconocer los diferentes niveles del saber jurdico. La ciencia tiende a ceir su actividad a aquella especfica
y autnoma relacionada con su especfico objeto de estudio. La filosofa del derecho proporciona a la ciencia
jurdica la oportunidad de abrirse a otros modos de conocimiento superiores con lo que pueden cumplir su
misin cognoscitiva. La ciencia jurdica, por su parte, le proporciona a la filosofa del Derecho, los
conocimientos cientficos sobre los cuales devela su esencia, y tal como se describe ms adelante, el saber
filosfico toma del saber cientfico datos y conclusiones que enriquecen la reflexin y pautan la cualificacin
de este saber, pero a su vez ayuda a la ciencia a delimitar y precisar su objeto.
3. Procura que el saber filosofico-juridico se convierta en un saber practico. El saber filosfico, aun siendo el
ms universal y el menos practico o saber para la accin, procura explicar lo esencial a esa praxis jurdica y
regularla y orientarla en lo fundamental. La filosofa del Derecho, en cuanto a prctica, ya no tendr por
objeto contemplar verdades si no alcanzar normas de conductas o verdades que se proyecten como
directivas para el obrar humano.
4. Posibilitar una actitud critico-valorativo del jurista. La filosofa del derecho intenta esclarecer los principios o
criterios de estimacin o valoracin de los datos de la experiencia jurdica. Sin la referencia a exigencias
metapositivas portadas por la reflexin filosfica, el derecho queda reducido a coercin o sancin (como lo
ha pretendido, por ejemplo Kelsen) y la realidad jurdica queda desprovista de sentido y su creacin,
interpretacin y aplicacin resultan de una decisin sin argumentos disponibles.
5. Clarificar el lenguaje jurdico. El jurista emplea trminos y conceptos bsicos, cuyo anlisis en profundidad y
clarificacin corresponden a la filosofa del derecho. Conocer la realidad, y la realidad jurdica no la excepcin,
pasa por conceptualizarla. La filosofa del derecho puede contribuir a la precisin y claridad de un lenguaje
jurdico, con trminos polismicos que a menudo generan confusiones y equvocos. Solo el caso de la
evolucin histrica del trmino derecho da cuenta de la variedad de significados suyos que hacen imprecisa
la realidad significada y solo el anlisis en profundidad clarificacin del filsofo del derecho ha hecho posible
la clarificacin en cada momento y contexto de su verdadero significado.
B. FUNCIONES PRCTICAS.

A la filosofa del derecho se le atribuyen cuando menos tres grandes funciones practicas.
1. Funcin poltica.
Muchas de las grandes transformaciones polticas han resultado de un examen de las instituciones jurdicas,
as como de las relaciones juridificadas (legitimadas por el derecho). La filosofa del derecho se ha constituido
en una idearium jurdico, en una referencia del modelo poltico o rgimen econmico-social al que aspiramos
y al que es posible acceder transformando la superestructura jurdica y/o legitimando una nueva estructura
social; y cuando menos, la reflexin crtica de los filsofos del derecho, han puesto de relieve las carencias
que los regmenes polticos presentan en materia de tutela y garanta de derechos y libertades
fundamentales o de cmo ellos son un obstculo real para el ejercicio de estos.
En reconocimiento a esta funcin es que el jurista de la escuela de Baden (Alemania) Gustav Radbruch,
expreso: Todas las grandes transformaciones polticas fueron preparadas o acompaadas por la filosofa
del Derecho. Al principio surge la filosofa del derecho, al final la `jkbtrerevolucion.
2. Funcin cientfica
La filosofa del derecho sea constituido en una medida del progreso jurdico (progreso no continuo, pues hay
estacionamiento y hasta retrocesos)
Felice Battaglia (1902-1995) sostiene que no existe conquista de la humanidad en el sentido de libertad y
progreso, que no se ligue al nombre de un filsofo del derecho. Veamos algunos ejemplos. El derecho
internacional moderno, en el que se encuadran la paz y la guerra junto a las relaciones de los Estados
contemporneos, naci de la obra de

Alberico Gentile (1552-1794) y de Hugo Grocio (1583-1645) la

humanizacin de las penas y la abolicin de la tortura se adoptaron en legislaciones positivas despus que
Cristian Tomasio (1655-1728) y Cesare Beccaria (1738-1794) denunciaron los abusos de los sistemas
procesales y mas contemporneamente, el papel de Kelsen en la construccin del estatuto jurdico
internacional de las Naciones Unidas o el papel del jurista egipcio Cherif Bassiouni en la redaccin del
Estatuto de la Corte Penal Internacional. Asimismo, al tratarse de avances cientficos o tecnolgicos, se
exigen reflexiones filosoficas-juridicas en torno asuntos problemticos con la investigacin gentica
(clonacin), la eutanasia activa, la transgresin de la intimidad por la informacin de la sociedad y del
Estado.
3. Funcin jurdica.
Desde la filosofa del derecho se ha puesto en evidencia los contenidos oprobiosos y abusivos de
determinados regmenes jurdicos se ha asumido la defensa de la dignidad humana y se han desvelado los
principios en que han de fundarse la igualdad y la libertad humanas. La reflexin crtica y trascendente sobre
la legitimacin normativa de la organizacin social, econmica y/o poltica, o sobre la praxis de los

aplicadores de la Ley de la Constitucin (en los modelos legalistas, por ejemplo), o sobre la involucin de una
determinada legislacin o institucin jurdica, entre otros han dado cuenta de la importancia y de las
aplicaciones practica de la actividad juridico-filosofico.
C. La filosofa del derecho y las ciencias jurdicas.
La tencin entre ciencia y filosofa es mas de ser un tema dominante en toda la filosofa contempornea, ha
afectado indudablemente la definicin de ciencia jurdica, en estos dos modos de saber se mueve,
prcticamente la mayora de las corrientes filosficas, como ya antes se ha dicho, la diferencia entre filosofa
y ciencia estriba en que la filosofa estudia el todo en cuanto tal, al universo como totalidad, mientras que la
ciencia estudia una parte de ese todo o de ese universo. Y su caracterstica es la especializacin, que le
reporta la ventaja de la profundidad y el conocimiento factico, pero tambin la desorientacin, la incompleta
y la prdida del todo integral. La ciencia se caracteriza por su seguridad y exactitud; la filosofa, en cambio,
es un saber que muestra mayor complejidad e incertidumbre: es un saber en constante bsqueda, incluso
auto bsqueda.
Tambin esta permanente tensin explicara por qu para una entidad importante de filsofos, la filosofa
contempornea no es sino una ciencia, que especula sobre las posibilidades y los limites de ella, sus mtodos,
contenidos, procedimientos y valores. En efecto, uno de los problemas ms importantes de la filosofa gira
en torno a la legislacin del conocimiento; pero de aqu no debemos deducir que toda la filosofa se reeduca
a pura gnoseologia o epistemologa. Todo sistema filosfico ha pretendido alcanzar la explicacin ms
totalizadora y omnicomprensiva de la vida de su ms amplio sentido. Al contrario de las ciencias particulares,
que han indagado y encontrado soluciones a los procesos concretos de que se ocupan, la filosofa ha aspirado
a englobar sus resultados y brindar una comprensin absoluta y general del universo, del ser humano y la
sociedad. De ah los constantes puntos de contacto y friccin que histricamente se producen entre el pensar
filosfico y el trabajo de las ciencias particulares. Esto aplica tambin a la filosofa del derecho y a las ciencias
jurdicas.
Si bien la filosofa del derecho se constituye en una esfera especulativa concreta, que trata de elucidar las
leyes y regularidades del fenmeno jurdico, entendido en su dimensin ms general y abstracta, ella debe
apoyarse en los datos y conclusiones de las ciencias jurdicas; las que , por su parte, no pueden encontrar su
verdadero campo cientfico de realizacin sin disponer de los rumbos que solo se puede brindar un correcto
examen filosfico acerca de la misma naturaleza, esencia, funciones y objetivos del derecho y con ello estas
ciencias pueden precisar o delimitar su objetivo.
1. Las ciencias jurdicas factico-sistemticas.
Las ciencias jurdicas factico-sistemticas estudian el derecho desde una perspectiva externa. Todas ellas se
enfrentan a un mismo objeto: los fenmenos jurdicos en sus manifestaciones fcticas, es decir, estudindolos

como hechos y no como normas. Se trata de la sociologa jurdica, la historia del derecho, la antropologa
jurdica y la psicologa jurdica. Metodolgicamente prima en ellas el elemento factico. El objeto de estas
ciencias son siempre fenmenos, datos, hechos sociolgicos, histricos, psicolgicos, antropolgicos.
El objeto de su estudio no son mandatos imperativos. Por ejemplo, el antroplogo jurdico que investiga las
reglas de conducta en los pueblos mayas, podrn ponerse en el lugar de uno de sus miembros, pero nunca ser
uno de ellos para verse obligado a cumplir sus normas; as tambin el historiador jurdico que analiza las
normas legales de la edad media, podr ponerse en lugar de los medievales, pero no ser obligado por las
normas estudiadas.
Estas ciencias se hallan respecto de la filosofa del derecho en una relacin de complementariedad y
superacin. De complementariedad, pues una filosofa del derecho que quiere convertirse en una reflexin
cerrada sobre s misma, debe tener en cuenta perspectivas como las representadas por las ciencias antes
citadas. Lo que importa de las ciencias, y en especial de las ciencias jurdicas, es su utilidad terica y esta viene
dada por su relacin de complementariedad con la filosofa del derecho. Por ejemplo, la sociologa jurdica
puede apuntalar reflexiones serias sobre el mbito de los jurdicos en su relacin con el marco, ms general,
de lo social. Pero tambin se manifiestan, entre estas ciencias fcticas y la filosofa del derecho, relaciones de
superacin en cuanto la reflexin sobre la realidad jurdica trasciende, con creces, la reflexin puramente
fctica. Esto es, la explicacin de hechos de cualquier tipo a la pretensin de conseguir una explicacin global
de los mismos solo es posible a travs de la filosofa del derecho.
En resumen las ciencias jurdicos factico-sistemticas, asumen perspectivas parciales, que sirven para edificar
el conocimiento filosofico-juridico que en ocasiones lo preparan pero no lo constituyen. Tales ciencias solo
comparten con la filosofa del derecho su superacin de la perspectiva dogmatica, siendo su propsito y
alcance muy distintos. Por eso los intentos de edificar concepciones filosficas del derecho exclusivamente
sobre tales puntos de vista parciales no han dado resultado buscado.
2. Las ciencias jurdicas dogmaticas-sistemticas
Dichas ciencias se refieren al sistema jurdico en circulacin como tal. Enfocando al derecho desde una
perspectiva interna. Su objeto son las normas jurdicas, el llamado derecho positivo (que nos afecta
directamente), que constituyen el primer e imprescindible escaln en el estudio cientfico del derecho.
Se distingue cuatro vertientes o dimensiones de la actual ciencia del derecho: Dogmatica jurdica; que se ocupa
del aspecto material o de los contenidos normativos de los sistemas jurdicos. La teora general del derecho:
que se ocupa de la estructura lgico-formal de los mismos. El derecho comparado: que es el sector de las
ciencias jurdicas que analiza comparativamente tanto las instituciones jurdicas vigentes como sectores
jurdicos en su conjunto o incluso los sistemas jurdicos considerados en su totalidad. Y la teora de la

legislacin: que trata del anlisis de los procesos y tcnicas legislativas y tiene un carcter prescriptivo, en
cuanto suministra criterios, principio y directivas para correcta elaboracin de las leyes.
El motivo de la denominacin dogmatica refiere a que un juez un fiscal o bogado pueden hallarse en absoluto
desacuerdo con el derecho que aplican, y por tanto estudiarlo crticamente, pero todos ellos deben sujetarse
a l cmo aun punto de referencia necesario porque no pueden ni deben ser obviado el orden jurdico al que
estn sometidos.
Es en el anterior sentido que se habla de dogmatica, las normas vigentes son para el operador jurdico un
dogma. En consecuencia, los operadores sujetos al punto de vista dogmatico tratan con materiales dados, sin
poder trascenderlos, as, en la medida en que acten como tales, no enfocan la norma desde el punto de vista
que deberan ser, sino de lo que son y jams fijaran su mirada en cuerpos normativos que fueron derecho
vigente y que hoy ya no poseen esta condicin.
La tarea de un cientfico dogmatico siempre se va a diferenciar de la de otro cientfico como el socilogo del
derecho: pues si bien tanto el uno como el otro fijan su mirada en el derecho vigente aqu y ahora, el socilogo
contemplara ante toda la realidad social subyacente a las normas, mientras que, por su parte, el jurista
dogmatico anclara su atencin en dichas normas, en su contenido, en su insercin en el sistema jurdico y en
su condicin de instrumento para resolver problemas. Asimismo, el punto de vista dogmatico es interno por
cuanto las normas son vistas como esenciales a un sistema jurdico al que el mismo operador se encuentra
sometido, y del cual, se entiende forma parte.
La filosofa del derecho utiliza en buena medida los conceptos producidos por la teora general del derecho,
con la nota peculiar que ella los trasciende crticamente. Por su parte la filosofa del derecho no es algo ajeno
al ordenamiento jurdico; si no algo que se predica de l, dado que todos los ordenamientos la contienen en
mayor o menor medida; mientras que es difcil decir algo serio sobre la justicia, como debe de hacerlo la
filosofa del derecho, sin conocer a profundidad los preceptos jurdicos-dogmaticos. Por eso, es vlida la
aplicacin del esquema de complementariedad-superacin entre estas ciencias y la filosofa del derecho.
De complementariedad puesto que, precisamente, por su inseparable y necesaria conexin con el
ordenamiento jurdico vigente a que y ahora, el punto de vista dogmatico especfico: tico es el que mayor de
cantidad materiales puede aportar al filsofo del derecho. Y si la filosofa del derecho no es una ciencia, ella
no se puede concebir sin la aportacin de las ciencias jurdicas dogmaticas. Siendo que es imprescindible
comprender el sistema jurdico para evitar una filosofa del derecho sin derecho, la relacin entre esta y las
ciencias es una relacin de superacin por que siempre est en la naturaleza de toda perspectiva filosfica ir
mas all de los puntos de vista cientficos.
3. Las ciencias jurdicas logicos-sistematicos

Desde siempre, los juristas han intentado depurar su lenguaje con el fin de hacerlo ms adecuado a los
razonamientos requeridos por la interpretacin de las normas. La lgica, utiliza un lenguaje formalizado, de
trminos con significado univoco y con el objeto de fijar las reglas del uso correcto del lenguaje. Asimismo, la
lgica posee mltiples aplicaciones a la tarea de los operadores jurdicos, volvindose una lgica especial que
se ocupa de las formas o estructuras del pensamiento jurdico y de las leyes y procedimientos por medio de
los cuales se alcanza la verdad en la especulacin y la prctica del derecho.
La lgica presenta decisivas importante en la doble tarea de interpretacin de las normas y de la integracin
del sistema jurdico. Esta doble va de aplicacin de la disciplina al rea jurdica configura dos campos de estudia
especfico: uno, de carcter metodolgico dado que se ocupa de la bsqueda del mtodo de interpretacin
ms adecuado y que se denomina lgica de los juristas por cuanto entronca directamente con la llamada
teora de la argumentacin jurdica, y, otra logico-sistematica. Ms especficamente jurdica, es decir la Lgica
aplicada al estudio de normas jurdicas.
Para Atienza, la Lgica jurdica ms que una ciencia sobre el derecho debera ser considerada como parte de
la ciencia del derecho, ya que la aplicacin de la lgica al derecho y a las decisiones jurdicas se podra enmarcar
dentro de la perspectiva interna del anlisis del derecho.
La filosofa del derecho requiere, para ser ms preciso y objetivo su conocimiento de la realidad jurdica, el que
sus elementos constitutivos sean identificados mediante conceptos adecuados, inequvocos, comprensivos y
propios; pero tambin, requiere el instrumentar un lenguaje que permita la universalizacin del conocimiento
de la realidad jurdica. Y la relacin entre la Lgica y filosofa del derecho es ms que necesario dado que la
primera puede proveerla a la segunda, herramientas para una mayor comprensin de cmo se estructura el
pensamiento jurdico, que leyes le rigen y cmo y con qu medios se nos hace asequible la verdad.

Principales lneas de pensamiento juridico-filosofico

En este apartado se abordaran las principales lneas del pensamiento iusfilosofio, en una doble perspectiva:
histrica y conceptual. As se examinan las versiones histricas del Derecho natural y las concepciones
historicistas en sus vertientes ms importantes: La escuela histrica del Derecho, el positivismo jurdico, el
realismo jurdico y las perspectivas marxistas del Derecho. En cada caso se intenta destacar la visin
totalizadora que cada una de ellas tiene respecto del fenmeno jurdico, sus anlisis de los presupuestos
conceptuales del Derecho y de sus modos de aproximacin a la realidad jurdica; pero tambin, si tales
corrientes de pensamiento consideran necesario o no una valoracin tico-critica del Derecho positivo.

Tal como cuenta la historia, el pensamiento iusnaturalista (en su vertiente racionalista) tuvo una duracin
de unos dos siglos. Y aun cuando su declinacin comienza en el siglo XIX y emergen con fuerza el historicismo
y el positivismo, su influencia perdura hasta estos das. La explicacin que se da es que, por una parte, el
modelo racional consensualista subyace en el fundamento poltico de la organizacin del Estado moderno y,
por la otra, porque el positivismo primero y luego las corrientes analticas, representan mas una
continuacin que una ruptura respecto de la concepcin iusnaturalista en tanto fundamentan el orden e una
matriz que tambin es de naturaleza formal y abstracta.
Por ello no es de extraar que no siempre puede establecerse, y este texto no es la excepcin, con precisin
la delimitacin temporal de las dichas corrientes examinadas ni siempre se puedan precisar los rasgos
diferenciadores, por ejemplo, de las vertientes iunaturalistas y de aquellas denominadas historicistas o
voluntaristas.
A. Iusnaturalistas. Concepto
Por iusnaturalismo suele entenderse una multiplicidad de corrientes doctrinales muy diversas, pero todas
ellas con un denominador comn: la creencia de un orden objetivo superior o suprapositivo de carcter
universal, permanente e inviolable en el que se contienen los principios ltimos del obrar humano que
pueden ser conocidos por seres humanos bien en forma directa- como recta razn escrita en los corazoneso a travs de un discurso racional.
Este orden objetivo del ser (physis en los sofistas; logos universal para los estoicos; lex aeterna en el
pensamiento cristiano; o naturaleza del hombre o de las cosas en los grandes sistemas del racionalismo
moderno) constituye al mismo tiempo el orden jurdico-natural en el que ha de fundarse, orientarse e
inspirarse el ordenamiento jurdico positivo, que de inmediato, ha de regular las relaciones de convivencia.
De ah que Prez Luo, reconduce las distintas concepciones expresadas a lo largo de la historia a tres
fundamentales: 1) la naturaleza como cosmos o leyes que rigen el mundo fsico a las que sujetan los seres
humanos a travs de sus instintos y necesidades; 2) la naturaleza como creacin divina y el Derecho natural
como expresin revelada de la voluntad de Dios; y 3) la naturaleza como razn o cualidad especifica del ser
humano que le permite establecer autnomamente sus normas bsicas de convivencia.

1. Introduccin al derecho natural

Las distintas versiones del Derecho natural tienen dos elementos en comn:
El primero, de corte ontolgico, que se refiere al Derecho en general, pues este aparece determinado en su
contenido desde la esfera del Derecho natural, el cual tiene como caractersticas el ser universal e inmutable.

En consecuencia, el Derecho positivo obtiene su validacin o justificacin en el derecho natural. Esta

adecuacin entre Derecho positivo y Derecho natural, produce un Derecho justo.
El segundo elemento es de corte epistemolgico y refiere al conocimiento de ese Derecho. A pesar de sus
variantes, en todo iusnaturalismo el Derecho se conoce a travs de la razn. Desde luego que no se trata del
mismo criterio de razn de los Estoicos que en Tomas de Aquino o en John Locke o Jean Jacques Rousseau,
pero en todos los casos, aun con las distancias, la razn se encuentra como un instrumento apto para intuir
intelectualmente las categoras propias del derecho natural. Bastara una demostracin concreta de la razn
para visualizar estos derechos.
2. Principales tendencias del iusnaturalismo

A pesar de la acusada variedad del significado de naturaleza en el trmino del Derecho natural, en esencia,
todo iusnaturalismo mantiene las dos tesis siguientes:
a) Una tesis de filosfica tica, que sostiene la existencia de principios morales y de justicia
universalmente validos y asequibles a la razn humana; y
b) Una tesis acerca de la definicin del concepto del Derecho, conforme a la cual un sistema normativo
o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de
justicia.
Sin embargo, no obstante que todos los iusnaturalistas coinciden en afirmar las dos tesis, no estn de
acuerdo en cuanto el origen o fundamento de los principios morales o de justicia confortantes del
llamado Derecho natural, y acerca de cuales sean los tales principios: tal como se ver a continuacin.
2.1.

Iusnaturalismo pantesta ( antiguo o greco-romano)

La primera concepcin de iunaturalismo gira alrededor de los Estoicos, para quienes el universo entero
implica un orden. Este orden, es expresin de una razn universal y eterna que rige todo el cosmos y
esta razn universal coincide con una ley eterna, que humaniza el universo. La ley eterna toca tres niveles
por igual: el cosmos, la polis (o el estado) y el ser humano, en ella se basa la ley natural, que resulta
comn a todos los hombres y es anterior a cualquier ley humana. El sometimiento a la ley natural es lo
que permite mantener en armona el universo. El ser humano es parte de ese universo y el encuentro
con las leyes que lo rigen se origina tambin en lo natural, en la fuente desde donde emana el todo. Es
necesario obrar de tal manera de no contrariar en absoluto a la naturaleza universal.
Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmona, ya sea en el orden csmico, en la Polis o en
el ser humano, y requiere una compensacin. Exige el restablecimiento del orden natural. En el cosmos,
una alteracin en el delicado equilibrio de los planetas podra producir caos; por ello se autorregula

mediante el equilibrio entre el alma y el cuerpo. El acto de un hombre que alterase tal equilibrio de las
relaciones entre los miembros de la Polis, debe tener una compensacin mediante un acto cumplido en
la persona del violador de ese orden, restablecindose el equilibrio alterado. A la violacin le
corresponde el castigo: este es el sentido original de la venganza.
La violacin de una ley produce una alteracin y esta alteracin se concibe como un mal, por lo que el
mal este vinculado a la alteracin de las leyes. Hay actos <<malos en si mismo>>, en tanto su produccin
violenta leyes naturales, mientras el bien esta en el cumplimiento de las leyes. La ley natural
representativa de la armona universal y, por ello, tambin del bien. La ley dispone una relacin justa
(armnica) y buena. Establece cuales deben ser las formas de comportarse para que el hombre este en
armona consigo mismo, con los dems y con el universo, y establece este sistema de compensacin o
restitucin de la armona, para quien violente, mediante la aplicacin de otro mal (castigo), sea mediante
venganza.
En sntesis, este Iusnaturalismo:
a) Trata de leyes que tienen validez universal, validez en todo tiempo y lugar, y son inmutables;
b) Estas leyes tiene carcter de verdadero imperativo tico impuesto a los seres humanos, pues
mediante sus cumplimiento se establecen relaciones justas entre ellos y se contribuye al impulso del
bien en el cosmos, de esta manera se instaura el fundamento tico de la ley;
c) El conocimiento de las leyes se efecta por medio de la razn humana en unin a la razn universal;
d) La perspectiva fundamental se orienta al cumplimiento las leyes. Su violacin trae aparejada el
castigo compensador, pero este ultimo es un efecto secundario, lo importante es el conocimiento de
la ley que establece la relacin armnica o justa;
e) La conducta del ser humano, y cualquier ley producida por el, debe ajustarse al patrn superior fijado
por las leyes eternas; y,
f) El castigo no tiene una razn humana, sino que se basa en el cumplimiento de la ley universal de la
compensacin. El ser humano que altera la armona fijada por las leyes naturales no puede escapar
del castigo.
2.2 iusnaturalismo cristiano o teolgico
El iusnaturalismo teolgico concibe el Derecho natural como la huella que la ley eterna (plan de Dios
para el mundo) ha dejado en la mente humana, por consiguiente ningn orden jurdico positivo tiene
fuerza obligatoria si no concuerda con los principios del Derecho natural. Las leyes positivas (humanas)
deben obtenerse por conclusin del Derecho natural o desempear la funcin de determinacin
aproximativa, concretando los postulados generales de este; las leyes positivas tambin deben tener la
eficacia necesaria para hacer efectivos, mediante la coaccin, los mandatos de dicho Derecho.

Cuatro aspectos que ayudan a distinguir esta perspectiva iusnaturalista de otra son los siguientes:
El primero, es la idea de creacin. Esta segunda lnea de pensamiento iusnaturalista se consolida
conforme el cristianismo afecta toda forma de pensar, especialmente en el mundo occidental. As el
cristianismo transforma el principio fundante del iusnaturalismo a travs de la idea de la creacin.
Mientras en el pensamiento greco-latino las leyes tenan su origen en el universo natural, en el
cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios nico trascedente a su propia obra.
Un segundo aspecto refiere al denominado plan de Dios. Como ya se ha expresado, para la tradicin
judeo-cristiana el universo resulta creado por un Dios nico que trasciendo a su propia creacin. Tomas
de Aquino (1225-1274), quien es el principal exponente del iusnaturalismo teolgico, retoma esa
tradicin ordenndola conforme al modelo aristotlico. Dios no solo crea el mundo sino que tambin lo
gobierna. Pero el gobierno, desde una perspectiva racional, no es arbitrario sino conforme a un plan.
Dentro del <<plan de Dios>>> para todo el universo, el ser humano es pensado en funcin de un fin
ltimo consistente en la felicidad o bienaventuranza. Pero como el ser humano individual integra una
comunidad, este fin se transfiere a esta, constituyendo el concepto de bien comn. La ley es, entonces,
un instrumento racional para el logro de esa sirve para guiar a los seres humanos como tambin para
juzgarlos.
Un tercer tpico diferenciador es el de las leyes: en la Suma Teolgica, Tomas de Aquino distingue las
siguientes leyes:
a) Ley eterna; es la denominacin para el plan de Dios, es la primera ley ordenadora de toda la creacin.
Su eternidad es consecuencia del mismo atributo divino;
b) Ley divina: es la gua al hombre a su fin ltimo sobrenatural. La que permite el paso del alma a la
eternidad bienaventurada;
c) Ley natural: es la ley eterna pero destinada al hombre como ser terrenal y social, y como ser libre y
racional. Los caracteres de esta ley son: Unidad: a travs de sus distintos preceptos se orienta hacia
un solo fin ordenado por la ley eterna que es el bien comn; Universalidad: tiene dos sentidos: es
universal en tanto su validez abarca todo tiempo y lugar, y lo es por cuanto le da validez (verdad) a
todo conocimiento derivado de ella; Inmutabilidad: es inmutable pues es una emanacin de la ley
eterna; e Indelebilidad: no es necesario que se traduzca a leyes escritas ya que esta puesta en el
corazn y en la mente de los hombres; y,
d) Ley humana: es la creada por el legislador humano como derivacin de la ley natural para la solucin
de problemas concretos. Es el nombre que Tomas de Aquino le otorga a la ley positiva. Tomas de
Aquino, describe las cuatro caractersticas definitorias de la ley positiva: Su pertenencia a la razn: la
razn es el principio regulador de conducta; su pertenencia al bien comn, su pertenencia a la

comunidad; y, la necesidad de su promulgacin, sinnimo esta de publicacin, lo cual es

indispensable para poner a la ley en conocimiento de todos los miembros de la comunidad.
Y por ultimo, un aspecto que diferenciara al iusnaturalismo cristiano de las corrientes iusnaturalistas es
su concepcin de justicia. El pensamiento iusnaturalista de Tomas de Aquino plantea una unin necesaria
entre los conceptos Derecho y justicia: El Derecho es el objeto de la justicia. Lo propio de la justicia es
ordenar las relativas al otro.
La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma. Es, tambin, una relacin de alteridad,
porque es una relacin entre seres humanos. Y es un deber, porque lo justo es <<lo debido a otro>>. Se
realiza la justicia cuando seda a otro lo que le es debido, lo que constituye su derecho.
2.3 iusnaturalismo racionalismo
El racionalismo fue un fenmeno de sustitucin del pensamiento autoritario medieval y, en general, de
gran parte de la cultura y tradicin medievales. Manifiesta una total confianza en la razn, que se erige
como el nico y supremo criterio de verdad y de certeza intelectual. Hace tabla rasa de toda la tradicin
y pensamiento medieval que haba considerado la razn como limitada e incapaz de explicar nada por si
misma (solo ayudaba a entender la verdad reveladas por Dios).
Los ideales racionalistas apuntan como una constante hacia la posibilidad de lograr una legislacin cierta
y segura para todos los hombres en todos los tiempos, totalmente contraria a la interpretacin jurdica
medieval. Por otra parte, el racionalismo se caracteriza por el individualismo como posicin ideolgica
central, que hace depender de las voluntades individuales el establecimiento del orden poltico y, en
consecuencia, bajo el imperio de la ley, el orden social.
Existen tres principales antecedentes histricos del racionalismo: el humanismo, los descubrimientos
geogrficos y la Reforma protestante.
El movimiento humanista es considerado, por los cambios que produce, como el momento inicial de la
histrica moderna de Europa. Se constituye en un movimiento de revisin cientfica y de critica que
aporta una nueva forma de ver el mundo al reivindicar al ser humano como centro del universo y por
aspirar al logro de la concordia y fraternidad universales. Como posicin histrica, trajo la critica que
contribuy a la secularizacin (saber laico) de la cultura y a la relativizacin de la autoridad. Represento
una sana critica a la forma de entender la poltica e inaugur una lnea de pensamiento poltico
fundamental para entender al Estado.
En lo que toca a los descubrimientos geogrficos, recurdese que la historia europea se haba
desarrollado ignorando la existencia de Amrica. Su descubrimiento puso en cuestin el conocimiento
geogrfico estructurado a lo largo de muchos siglos y lleno de preguntas al pensamiento en crisis del

siglo XVI, derrumbando en muy breve tiempo la gran mayora de ideas fundamentales sobre la que se
haba constituido el mundo conocido.
Por otra parte, siendo que la Iglesia (catlica, apostlica y romana), factor universal de unidad europea,
dejaba atrs su papel protagnico provocando que la mitad de los europeos ya no le fueran a obedecer y
puesto que el poder temporal de los nuevos Estados modernos igualaba al poder de la Iglesia, la intervencin
de esta en los asuntos estatales ya no seria, en el futuro, tolerada. La decadencia moral de los altos
dignatarios eclesisticos y el Papa, quien haban abandonado el control espiritual de sus fieles para
consagrarse al fortalecimiento econmico y poltico del pontificado, sumado a la predisposicin de la
sociedad europea, la accin personal de Martin.
Lutero y la ayuda de los principes alemanes, van a constituirse en las principales causas de la Reforma
protestante. Dando paso al surgimiento de formas de concebir la realidad que ya no estarn jams
detentadas por la iglesia ni impedidas por ella. Y una de las corrientes de pensamiento ms fructferas lo
vendra a ser, indudablemente, el denominado racionalismo.
El racionalismo comienza con Rene Descartes (1596-1650) y su mtodo que revoluciono todos los campos
del saber. Si antes la filosofa antigua y cristiana se basaba en el reconocimiento de un orden del saber,
ahora todo parte de la conciencia del yo, que es capaz de crear un nuevo mundo a partir de la razn, la cual
es compartida por todos los seres humanos y por tal motivo sus conclusiones pueden ser formuladas como
universales y vlidas para todos los tiempos. El postulado de una ciencia universal basada en la razn invadir
todos los sectores de la ciencia, la cultura y el conocimiento.
En materia jurdica el racionalismo sostuvo que las relaciones sociales se rigen por las leyes naturales que
forman el Derecho natural; postula un Iusnaturalismo basado en la existencia de normas generales,
abstractas y eternas que regulan la naturaleza del ser humano, sobre las cuales debe descansar todo sistema
de Derecho positivo para ser vlido y obligatorio.
Estas leyes naturales pueden ser formuladas y conceptuadas por el ser humano por su sola razn, por lo que
la regulacin de la vida humana en sociedad puede ser reducida a dichas leyes, cuya precisin y validez
universal se asemeja a las leyes de la naturaleza, con las que comparte el mtodo matemtico, uno capaz de
proporcionar la claridad y evidencia que exige la verdad racional.
Para los racionalistas el Derecho natural haba nacido tanto como exigencia de afirmar un Derecho distinto
o superior al Derecho positivo, como de construir un sistema cientfico del Derecho; eso s, partiendo de
ciertos supuestos indiscutibles y procediendo con rigurosidad. Por sus autores, partiendo todos de la
hiptesis del estado de naturaleza y cada uno de un principio (sociabilidad, felicidad, perfectibilidad,
utilitarismo, etc.) de interpretacin de la naturaleza humana, hicieron del derecho natural una construccin
racional. Por lo que, a pesar de la diversidad de contenidos dados al derecho natural, los autores de la escuela

racionalista del derecho, representan una unidad metdica, la cual est determinada por su comn afn de
construir cientficamente un sistema de derecho.
El racionalismo influyo, durante su vigencia, sobretodo la produccin filosfica; dando lugar as a un derecho
natural racionalista que es elaborado por diversos autores sobre quienes no pesa el inconveniente de
considerarlos como integrantes de una determinada escuela. Los puntos fundamentales de este
iusnaturalismo son:
a) Desvinculacin del derecho natural respecto a Dios: as como en la doctrina escolstica la ley natural
mantena una estrecha conexin con Dios en cuanto que no era si no la manifestacin referida del
hombre en plan impuesto al universo por el Ser supremo a travs de la ley eterna, ahora esa vinculacin
va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo derecho, si no que ambos ordenamientos
radican de modo primario en la naturaleza racional del hombre; es la razn humana donde hay que
buscar el fundamento de la norma jurdica, y esa razn natural es autnoma respecto de todo, incluso de
Dios.
b) Construccin del derecho natural por la razn: la fe en el poder de la razn (caracterstica del
racionalismo) llevo a quienes describen a esta corriente de pensamiento a la creencia de que sera posible
construir un amplsimo sistema de Derecho natural, con contenido mximo, mediante sucesivas y
reiteradas operaciones lgico- deductivas que, a partir de los preceptos naturales ya existentes o
conocidos, permitira obtener otros nuevos, amplindose el ordenamiento jurdico- natural de modo
potencialmente definido;
c) Status naturales y status civiles: uno de los caracteres destacados del derecho racionalista es la distincin
que sus actores esta blesen entre un estado o situacin del hombre individua, anterior a su convivencia
poltica (status naturalis) y otro posterior a su inclusin o entrada en las formas sociales (status civiles);
lo cual equivales a afirmar que el hombre naturalmente, es un ser social y si histricamente lo
encontramos constituyendo sociedades polticas, ello es un simple (estado adventicio), es decir una
situacin que adviene al hombre y que, por tanto no se desprende de su naturaleza.
d) Contractualismo: el transito del status naturalis al status civiles esta explicado en los diferentes autores
por la teora del pacto, segn lo cual lo que da origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o
convenio establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen distinguirse dos pactos
sucesivos; el pactum unionis, por el que se decide el grupo social, y el pactum subjetionis, por el que
dicho grupo ya constituido acuerda someterse a una autoridad, En consecuencia, el Estado es concebido
no como una institucin natural, si no como una institucin convencional y artificial, que en definitiva,
debe su origen y existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de este. Y tal como ocurre con el
estado, tambin ocurre con las dems instituciones de carcter social: la familia, las sociedades polticas
menores, las asociaciones corporativas y otras, que no son naturales, si no creacin voluntaria y libre de

los seres humanos. La misma iglesia no se concibe ms que como una libre fraternidad universal donde
las personas se han agrupado, Sin embargo, la tesis contractualita es una caracterstica muy acusada en
los autores de esta direccin, no todos ellos coinciden en la consideracin del pacto como hecho
histrico;
e) La naturaleza humana como punto de partida; en la doctrina tradicional de los preceptos del Derecho
natural se obtenan a partir de una serie de tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir
de Hugo Grocio (1583-1645), que considera como fundamento el derecho natural la naturaleza social
del hombre, este punto de vista va a cambiar. Cada autor a tiende a la naturaleza empirica del hombre
fijndose en esta o aquella condicin psicolgica determinada que considere como mas caracterstica o
propia de dicha naturaleza. As, partiendo de estas distintas tendencias, se construyen los distintos
sistemas iusnaturalistas: para Samuel Von Pufendorf (1632-1694), la tendencia fundamental es la
sociabilidad; para Cristian Tomasio (1632-1728), la apetencia de la felicidad; para Thomas Hobbes (16551679), el egosmo; para Jean Jacques Rousseau (1712-1778), la bondad; Para Cristiian Wolf (1670-1754),
la utilidad comn; y para John Loke (1632)1740 , el deseo de prosperidad.
f) Separacin entre moral y derecho: Como una consecuencia ms de la ruptura entre lo moral y lo
teleolgico, se produce en los autores del iusnaturalismo racionalista una separacin entre derecho y
moral que, en general, consiste en atribuir al Derecho la regulacin de los actos externos, que quedan
sustrados a las normas de la moral, mientras esta se ocupa de los actos internos de los sujetos, es decir
sobre los que no cabe una calificacin jurdica; Con lo que moral y derecho quedan drsticamente
separados, sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos ni, por tanto, la imposicin de uno
sobre el otro. Dentro de las notas distintivas del iusnaturalismo racionalistas destacan: a
1. La aplicacin de los mtodos matemticos los problemas jurdicos y polticos ello es un intento de
aplicar alas problemas ticos y jurdicos el rigor metodolgico de las ciencias naturales, en particular
de las matemticas.
2. La explicita internacionalidad poltica. Se busca construir una sociedad poltica que se vincule al
derecho. Se intenta crear un sistema jurdico que sea expresin del sistema poltico ( no hay
preocupacin por buscar soluciones justas a los casos concretos) con lo que se dara paso al
denominado Estado de Derecho;
3. La tica laica; la ley natural deja de ser la participacin del hombre en la Ley Eterna, para convertirse
en la razn apoyadas sobre s misma.
4. El estado de naturaleza y el pacto social; del estado de naturaleza, estado pre social donde los seres
humanos se encuentran libres y son iguales entres si, se llega al Estado de poltico, es decir, esta
fundacin de la sociedad civil ocurre mediante la celebracin de uno o ms contratos entre los
individuos, libres e iguales, que se encuentran en estado de naturaleza (Hobbes / Loke);

5. La legislacin expresa el derecho de la razn y es mediante ella que el puente debe expresar su
voluntad, cambiando las estructuras del estado. El Estado, por su parte, pasa a deber su existencia a
la garanta que otorga a sus ciudadanos respecto al uso y respeto de sus derechos. y
6. El sistema jurdico encuentra expresin en dos fenmenos: el constitucionalismo (en el mbito del
derecho pblico) y la codificacin (en el mbito del derecho privado), que se realiza bajo tres
principio: libertad, propiedad, seguridad. Con estos dos fenmenos surgen los principios
fundamentales del Estado liberal (moderno): la glorificacin del Estado laico, la eliminacin
interpretativa de los jueces, la divisin de poderes y nacionalismo.
CARACTERISTICAS COMUNES.
En resumen las teoras o corrientes iusnaturalistas se caracterizas por defender la existencia de un Derecho
Natural cuyos rasgos son los siguientes.
a) Se trata de un derecho distinto al Derecho positivo, a diferencia de este ltimo que ha sido puesto,
es una creacin artificial, mientras que el derecho natural es natural, es decir que tienes su origen
en la naturaleza o es algo imperial.
b) Su contenido, expresin de la verdadera justicia y el verdadero Derecho, est constituido por valores
principios y normas universales e inmutables, es decir validos en todo momento y en todo lugar.
c) El derecho natural es el autntico derecho. El Derecho natural no es solo un conjunto de valores,
principios y normas morales universales e inmutables y para ellos tiene superioridad, moral sobre el
derecho creado por los hombres. Tambin su superioridad lo es en el plano jurdico, porque se trata
del verdadero derecho que concede o no juridicidad al derecho positivo.
d) El cuarto rasgo es el del naturalismo; el Derecho natural es natural por que sus contenidos siguen
derivados de la naturaleza humana. Sus preceptos no solo estn de acuerdo con esta naturaleza si
no que sirven para encaminarla mejor; Ello significa que cuando el derecho positivo conculca los
mandatos del derecho natural, entonces est afectando negativamente a las propias tendencias de
la naturaleza humana. Cuando el derecho positivo no recoge las exigencias del derecho natural se
convierte en anti natural y por lo tanto tampoco podra ser verdadero derecho si no su apariencia.
IUSNATURALISMO DEONTOLOGICO.
A partir del final de la segunda guerra mundial, hasta nuestros das, han emergido otras posturas
iusnaturalismo ontolgico y tradicional ni por mantener las dos tesis antes enunciadas. A estas posturas
se les agrupa bajo el denominado iusnaturalismo deontolgico, el cual defiende una tesis monista en
torno al Derecho. El Derecho positivo es el nico Derecho, adems el absolutismo moral del
iusnaturalismo ontolgico, es sustituido por una postura mucho ms moderada. El objetivismo moral,
este objetivista moral tiene ms en cuenta la historia y los cambios sociales; aunque a partir de los

conceptos como valor y respeto de la dignidad humana intentan fomentar un cdigo de normas morales
que desean actuar como exigencia bsica dirigida al derecho.
Las teoras del iusnaturalismo deontolgico son incompatibles con un positivismo crtico y tampoco
estn alejados de los problemas de la teora contempornea de los derechos fundamentales. Alessandro
Pesserin d Entreves resume el alcance terico de esta modalidad del iusnaturalismo deontolgico al
expresar que La nocin del Derecho natural solo puede conservar algn significado si se abandona la
concepcin del mismo como una ontologa del derecho, entendindolo, en cambio, deontolgicamente,
esto es no como un hecho, si no como un valor. En este sentido, el derecho natural tendr a su cargo la
indicacin del valor o desvalor atribuido al derecho existente.
El natural deontolgico, por tato, define el deber ser del derecho, como deber ser del derecho positivo
para ser derecho positivo para ser derecho justo. Siendo, entonces, el derecho natural un criterio de
valoracin moral del derecho por una parte y, por otra, una traduccin en trminos jurdicos de los
valores morales.
Mas contemporneamente, se ha considerado una nueva divisin dentro de las teoras
conceptualizadas como iusnaturalistas: la que existe entre aquellas a las que se pueden dominar propia
y formalmente iusnaturalistas, en la medida que suponen alguna remisin al conocimiento de la
naturaleza de las cosas humanas como fuente de objetividad tica, y aquella otras que aceptan la
existencia de principios etico-juridicos objetivos, pero cuya fuente no radica en el conocimiento si no en
la, corrientes iusnaturalistas en sentido estricto y a las segundas iusconstructivistas.
EL POSITIVISMO JURIDICO. ORIGEN Y CONCEPTO.
1. Las perspectivas empiricas.
El empirismo en general es la doctrina segn la cual no ha principios innatos y todos nuestros
conocimientos derivan de la experiencia. El empirismo tiene un origen cientfico, desconfa de los
conocimientos racionales obtenidos por educacin y emplea, exclusiva o casi exclusivamente, el mtodo
inductivo, el cual fue consagrado en el S XVIII por Galileo Galilei (1564-1642) y Francisco Bacon (15611662) en las ciencias de la naturaleza y dos siglos ms tarde, Aguste Comte (1798-1857) con el
movimiento positivista, lo extiende a las ciencias sociales y al derecho. Este mtodo, que se fundamenta
en la observacin de los hechos y la experiencia, rechaza toda, elaboracin racional o metafsica, ya que
las construcciones de este tipo estn alejadas de la realidad, y por lo tanto deben ser abandonadas.
Segn Comte, la humanidad ha pasado por tres periodos: el teleolgico: en el cual el hombre personifica
a la naturaleza como un ser divino; el metafsico: en el cual el hombre crea ideas abstractas para darle
una explicacin a la naturaleza y a sus leyes; el cientfico o positivo: en el cual el ser humano est

dedicado a observar y experimentar la realidad, sin recurrir personificaciones ni abstracciones, sin negar
que existe una realidad superior, la cual es el lmite de nuestra conocimiento, que es donde termina la
experiencia. Asimismo, dice que las ciencias exactas y las de naturaleza han llegado al positivismo,
mientras que las ciencias sociales tienen que dedicarse a abandonar los periodos teolgicos y
metafsicos para llegar a ser positivos, y hacer que el futuro de la realidad se desarrolle en armona.
Ya en el Siglo XIX se consolidan las tendencias antirracionalistas y antimetafisicas que impugnan los
elementos morales y racionales del derecho por considerarlos como no cientficos en cuanto no pueden
ser comprobados ni verificados por la experiencia. Ellas dan origen y sustento al empirismo jurdico, al
hacer propias las siguientes afirmaciones:
1. No hay ms derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la experiencia (las fuerzas
histricas, sociolgicas o econmicas, para el empirismo jurdico; los actos del legislador para el
positivismo jurdico);
2. Al jurista solo le interesan los materiales concretos suministrados por la experiencia, y no las
especulaciones que tienen por origen los anhelos de justicia ya que estas especulaciones no son
comprobables; y,
3. El derecho as comprendido tendr su necesidad casi matemtica, porque su naturaleza depender
solo de hechos ya existentes y verificados por la experiencia y no de actos libres de los individuos.
El empirismo jurdico aplica al derecho en esta manera de pensar, es decir, trata de elaborar una
teora general del derecho prescindiendo de elementos axiolgicos y subjetivos, que abarquen los
conceptos y nociones fundamentales comunes a todos los ordenamientos jurdicos, empleando en
sus investigaciones mtodos exclusivamente empricos.
Existen varias escuelas, distintas entres si, que tiene como comn denominador al empirismo: la escuela
histrica del derecho, las perspectivas realistas, la concepcin Marxista del derecho y una de las vertientes
del positivismo jurdico: el positivismo metodolgico.
2. El positivismo jurdico.
Una de las posturas filosofas ms importantes para los pensamientos jurdicos modernos es el positivismo.
En la tradicin latina tarda, que va del siglo VI, se emplea el concepto de positividad para designar todo
aquello que no existe naturalmente, sino que es instituido por una convencin, por un artificio, de suerte
que el derecho no es una caracterstica natural del ser humano si no un elemento cultural. Este nfasis en el
carcter convencional del derecho seguir vigente hasta estos das, ligado a la positividad del derecho y al
positivismo jurdico. Ms tarde, en el siglo XII, aparece el concepto justicia positiva y es a partir de ese
momento que la ciencia del derecho positivo ser considerado una parte especial de la filosofa.

El concepto positivismo surge en Alemania y Francia prximamente en 1830 con miras a deslindar los
positivos de lo natural. Para Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Sint-Simon (1760-1825), el positivismo es
el mtodo cientfico verdadero debido a la exactitud de la constatacin y estudio de los hechos, y Auguste
Comte, tal como hemos observado antes, hizo el positivismo una filosofa y una visin cientfica del mundo.
Entre el segundo tercer decenio del siglo XX, con el denominado circulo de Viena (Moritz Schlik, Rudolf
Carnap, Otto Neurath, Hans Reichenbach, entre otros), surge el denominado positivismo lgico.
El ltimo periodo referido, con Hans Kelsen surge el denominado positivismo jurdico, quien postula que:
a) Debe separase el derecho de la moral.
b) La correccin del derecho difiere de su relevancia moral,
c) Las reglas conducen, mediante operadores lgicos, a juicios jurdicos,
d) La actividad poltica del juez no puede jugar, ni juega, papel alguno en sus juicios jurdicos.
e) Hay un compromiso moral absoluto en el sistema del derecho existente, por injusto que pudiera ser
en un momento determinado, y
f) Las expresiones jurdicas guardan una relacin representativa con los hechos de la vida.
Kelsen considera al positivismo jurdico en su nocin de que la plenitud del ordenamiento jurdico se
encuentra nicamente en las reglas jurdicas establecida en el derecho positivo; con lo que adscribe al
positivismo jurdico a una forma de empirismo, al aceptar sin discusin alguna de las normas del derecho
positivo son simples hechos que se imponen al jurista. Por otra parte, si atendemos a la consideracin de
algunos tratadistas de la denominada Escuela de la Exegesis, (Francois Geny, Anthoine Aubry y G. BaudryLacantanerie, entre otros) respecto a que solo se pueden obtener todas las consecuencias de las normas
apoyndose en el raciocinio y la habilidad dialctica, entonces el positivismo jurdico se entendera en un
sistema racionalista.
Debe decirse entonces que el positivismo jurdico fue marcado metodolgicamente por el iusnaturalismo
racionalista. El prestigio del mtodo deductivo racionalista utilizado por este, persisti incluso cuando el
objeto al cual dicho mtodo se aplicaba no era ya un derecho abstracto, racional, universal e inmutable
(derecho natural), sino un derecho concreto, histrico, contingente y mudable (derecho positivo). Y si nos
fijamos en la importancia que el positivismo jurdico da a la voluntad del legislador, la cual no es considerada
la principal fuente del derecho, si no tambin el criterio definitivo de la interpretacin legal, nos
encontraremos ente lo que se ha denominado voluntarismo jurdico.
De entre todos estos enfoques dados al positivismo jurdico el enfoque voluntarista es el predominante. Su
aportacin ms constructiva es el haber destacado la necesidad de que el Derecho sea obligatoriamente
impuesto por una autoridad debidamente reconocida por todos, idea que haba sido expuesta por Tomas
de Aquino La ley puede definirse como un ordenamiento promulgado por aquel que tiene a su cuidado la

comunidad, con la gran diferencia que hace mucho se ha abandonado el carcter religioso- trascendente
de cualquier Derecho.
En resumen, los rasgos que explican la aparicin del positivismo jurdico, as como del modelo historicista,
son los siguientes:
a) El paso de una concepcin universalista del Derecho, iusnaturalismo, a uno particularista que tiene
en cuenta las notas propias de cada sistema jurdico y que conduce a la conformacin de un
pensamiento jurdico que parte de la realidad concreta e histrica de los sistemas jurdicos;
b) El paso de una concepcin filosfico-jurdica a histrica e inmutable a una concepcin que entiende
al Derecho como una realidad histrica;
c) El paso de una concepcin que situaba la produccin normativa en una fuente supra huma ( Dios) o
en la naturaleza , a una concepcin que lo basa en la existencia de un poder soberano; y ,
d) El paso de una concepcin que fundada la validez del Derecho en su racionalidad, ya sea por su
conformidad con el orden establecido por Dios o con la naturaleza, a una concepcin que lo funda,
es ltima instancia, en el poder poltico.
Por lo general, la teora jurdica actual atribuye cinco rasgos al positivismo jurdico. El positivismo es:
1) Una teora referida a una forma particular del estudio del Derecho
2) Una marcada restriccin en la definicin del Derecho,
3) Una teora del proceso judicial
4) Una discusin constante sobre la diferencia entre el Derecho y la moral, y
5) Una teora implcita sobre el carcter vinculante del Derecho

3. Vertiente del positivismo jurdico

Todo positivismo jurdico concibe el Derecho como vinculado de una u otra manera con las rdenes
proferidas por una autoridad y como resultado del (re) ensamblaje y aplicacin de reglas; concibe las
reglas jurdicas como independientes de concepciones de justicia y equidad, enfatizando la obligacin
moral de apoyar el sistema jurdico existente. En este sentido, el Derecho moderno y su aplicacin no
son posibles sin un mnimo de positivismo. En la formacin histrica del positivismo jurdico, este puede
considerarse en tres planos diferentes, que no se implican necesariamente: como metodologa, como
teora y como ideologa, y que, en consecuencia, es necesario distinguir, para una mejor compresin de
su aplicacin.
3.1 El positivismo jurdico como una metodologa

Desde esta perspectiva, el positivismo jurdico representa el esfuerzo por convertir al derecho en una
autntica ciencia, caracterizada por su neutralidad valorativa. El estudio del Derecho debe ser realizado
concibindolo como un hecho y no como valor: el juicio de valor excedera el mbito de la ciencia jurdica.
Ahora bien, para ello el positivismo adopta una determinada concepcin del Derecho de ndole formal,
lo que hace que desde el principio pierda esa pretendida neutralidad (y se separe del mtodo del
positivismo cientfico). As, para el positivismo jurdico son normas jurdicas aquellas que se producen en
la forma establecida por el propio ordenamiento jurdico. En este sentido, el criterio en el que habr que
apoyarse en lo relativo a la validez jurdica es exclusivamente formal y no material: se toma en
consideracin como se produce el Derecho y no el contenido de lo que regula.
A este plano (dimensin o vertiente) del positivismo jurdico, Prez Luo denomina gnoseolgico o
metodolgico por cuanto se manifiesta como un modo debera ser, contribuyendo a una concepcin de
la ciencia jurdica que describa, complemente y sistematice el ordenamiento jurdico positivo.
La principal crtica a esta postura es su pretensin de neutralidad: La pretensin de ser ticamente
neutral es infundada. Hctor Samour nos dice que El positivismo cree que puede prescindir de los juicios
de valor, aunque no lo admita y crea ser objetivo. La misin del jurista no es solo describir y explicar
aquello que es Derecho en una determinada sociedad, sino tambin interpretar y criticar el Derecho
vigente a travs de su aplicacin en los tribunales.
3.2 El positivismo jurdico como una teora del Derecho
El positivismo jurdico supone una determinada teora del Derecho que, segn Norberto Bobbio, partira
de seis concepciones fundamentales:
1) La teora coactiva del Derecho, que supone que la coercibilidad o la coaccin es un elemento esencial
y tpico del Derecho;
2) La teora legislativa del Derecho, a travs de la cual se defiende la prioridad de la ley sobre las
restantes fuentes del Derecho;
3) La teora imperativa del Derecho, que sostiene que las normas jurdicas poseen una estructura del
mandato;
4) La teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, esto es, la defensa de la ausencia de
contradicciones entre las normas que componen el ordenamiento, o en su defecto , la existencia de
mecanismos que solucionan esas contradicciones;
5) La teora de la plenitud del ordenamiento jurdico , que no es otra cosa que negar la existencia de
lagunas en el Derecho, y
6) La teora de la interpretacin lgica o mecanicista del Derecho, que se plasma con el denominado
mtodo jurdico tradicional.

En resumen a este plano del positivismo jurdico se le denomina ontolgico o de la teora del Derecho,
en cuanto tiende a definir las normas en funcin de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su
cumplimiento a travs del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la supremaca de la ley
como fuente del Derecho y de la concepcin mecnica de su interpretacin y aplicacin.
A esta perspectiva del positivismo jurdico tambin se le observa que al vincular el fenmeno jurdico con
la formacin de ese poder soberano que es el Estado se tiende a la reduccin del Derecho a Derecho
estatal y, de este , a los productos del legislador, por lo que el positivismo jurdico tiende fcilmente a
identificarse con la teora estatal del Derecho , teora que ve en el Estado el monopolio del poder de la
produccin jurdica, desconociendo con ello otros ordenamientos jurdicos que no son emanaciones del
poder del Estado, tales como el orden jurdico internacional o el Derecho cannico; as como la
equiparacin de la ley a otras fuentes del Derecho , tales como la costumbre o la jurisprudencia, entre
otras. O lo ms grave es quizs su cuestionamiento e incluso su negacin a la posibilidad de contemplar
otras perspectivas, como la referencia a una realidad social o a un determinado sistema de valores, con
lo que elude en su abordaje del derecho o en su conformacin, los aspectos que hacen referencia tanto
a su eficacia social como a su justicia o legitimidad.
3.3 El positivismo jurdico como una ideologa

El positivismo jurdico, como una determinada ideologa de la justicia, confiere al Derecho positivo (el
Derecho que es por el solo hecho de existir, un valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca
de su correspondencia con un Derecho ideal. Esta atribucin de un valor positivo al Derecho existente se
realiza, a decir de Samour, a travs de dos tipos de argumentacin:
1) El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la emanacin de la voluntad
dominante, es justo. Desde esta perspectiva , el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes
coincide con el que se utiliza para juzgar su validez e invalidez; y,
2) El derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que ejerce el monopolio de la
fuerza, sirve por el hecho mismo de su existencia, independientemente del valor moral de sus reglas,
parta la obtencin de ciertos fines deseables- orden, paz, certeza, seguridad jurdica, justicia legal,
etc.

A este plano o vertiente del positivismo jurdico se le denomina tambin deontolgico o tico- poltico,
por cuanto supone en algunas de sus versiones, la defensa de la separacin entre moral y Derecho, as
como ideologa de la justicia en virtud de la cual debe prestarse obediencia a las normas jurdico-positivas

con independencia de su contenido. Bobbio, por su parte, distingue en este plano una versin fuerte y
una dbil. La versin fuerte se caracteriza por el postulado de la obediencia incondicional al Derecho:
simplemente por el hecho de ser Derecho estaremos en presencia de algo justo, por lo que este se
convierte en un valor supremo al que se debe obediencia. La versin dbil afirma que el Derecho ya de
por si posee un determinado valor, el del orden independientemente de su justicia. No es tanto un valor
final sino instrumental. Por tanto si se quiere obtener el bien se debe entonces obedecer al Derecho.
Se dice que esta vertiente del positivismo jurdico es quizs la ms cuestionada, ya que implica la
exaltacin del Estado, haciendo de este el supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya
voluntad debe someterse todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede justificar, y de
hecho ya ha justificado, ordenamientos jurdico- polticos atentatorios de la dignidad humana (como es
el caso de los regmenes totalitaristas como el fascismo o el nacional- socialismo).
4. Diferencias entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico
Antes de destacar algunas diferencias entre ambas concepciones ontolgicas del Derecho, y siguiendo a
Nino y a Russo, debe decirse que aun siendo teoras asimtricas y opuestas, el iusnaturalismo y el
iuspositivismo se necesitan recprocamente para su definicin, pese a sus pretensiones de verdad o
exclusividad. La idea de Derecho natural surgi, como hemos visto, para descalificar al decreto del
prncipe y las creencias populares. El iuspositivismo, por su parte, nace ideolgicamente como refutacin
de la concepcin teocrtica del poder, y el correlativamente necesario fundamento de la legitimidad
basado en la soberana popular.
Por lo que el iuspositivismo no puede negar al Derecho natural por dos importantes razones: una lgica
y otra pragmtica. La razn lgica estriba en que la afirmacin de la inexistencia de un objeto metafsico
(principal objecin para considerad al Derecho natural como Derecho) es tambin metafsica; la razn
pragmtica deriva de la posicin incmoda en que se colocara quien negase algn orden tico de
contrastacin con el Derecho positivo, es decir, colocarse en situacin de no poder formular un juicio
respecto de la justicia o injusticia de una norma. Veamos algunas de tales diferencias.
Una primera diferencia se manifiesta en la forma de entender los avalores superiores al Derecho: como
predominantemente permanentes e invariables en el iusnaturalismo y como resultados y conquistas
histricas en el positivismo jurdico: la sensibilidad para el cambio (de los valores) y la aceptacin del
mismo son mayores en el iusnaturalismo; la resistencia al cambio tico es mayor en el iuspositivismo.
Una segunda diferencia aludira a las diversas formas en que se comprenden y establecen las conexiones
entre Derecho y justicia, entre sistemas de legalidad y sistemas de legitimidad. Para el iusnaturalismo, el
derecho natural es Derecho, por lo que el Derecho positivo solo lo es en la medida que es justo. El
positivismo jurdico por su parte considera que solo el Derecho positivo es autntico Derecho y que el

Derecho natural es, ms bien, tica y que, adems, sin desconocer a esta ya los valores jurdicos que de
ella derivan, se afirma que el Derecho positivo no tiene necesidad de concordar con ellos para ser
Derecho, reivindicando as su autonoma cientfica.
Todas las teoras positivistas sostienen la tesis de la separacin, segn la cual el concepto de Derecho
debe ser definido de forma tal que no incluya ningn elemento moral, o dicho de otra manera, la tesis
de la separacin presupone que no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre Derecho y moral
o entre el Derecho que es y el Que debe ser. Por su parte, todas las corrientes iusnaturalistas
sostienen la tesis de la vinculacin; para esta tesis el concepto de Derecho debe ser definido de manera
tal que contenga elementos morales, desde luego sin renunciar a que se incluyan en dicho concepto los
contenidos de legalidad conforme al ordenamiento; as como aquellos que sean constitutivos de la
eficacia social.
C. otras corrientes jurdico filosficas
1. Escuela histrica del derecho
Con la denominada escuela histrica del derecho alemana, no solo se acaba el derecho natural como
construccin de un sistema cientfico del derecho: sino que no hay tal derecho natural. Si para el
iusnaturalismo racionalista, adems de lo construido, hay un dato de derecho natural, para la escuela
histrica no hay ni el dato ni lo construido, pues no hay ms dato jurdico que el histrico.
A decir de Villoro Toranzo (1920- 1990), los antecedentes prximos a la escuela histrica hay que buscarlos
en las obras de Juan Bautista Vico (1668-1744), Edmundo Burke (1729-1797) y en el pensamiento de filsofos
de la denominada escuela romntica alemana (Federico Guillermo schelling, fundador de esta escuela; Adam
Muller, Carlos Luis von haller y Federico schlegel, de entre los ms destacados). Vico concibe el derecho
como nacido de la conciencia popular, merced a una obra annima y colectiva, en la misma forma que nace
el idioma de un pueblo. Burke sostiene que la constitucin de un Estado solo puede ser producto de un lento
desarrollo y de una larga gestacin histrica; mientras que Schelling, sostiene que tras el ser esta el espritu
objetivo como autentico ser y fuente del devenir que est presente en todas las cosa; idea que es aplicada
por los dems filsofos de la escuela romntica a los fenmenos jurdicos.
Lo peculiar de la escuela histrica no consiste en la utilizacin de los estudios histricos para iluminar los
fenmenos jurdicos, sino que se constrien a la afirmacin de que el derecho, lo mismo que el Estado, es
un producto de la evolucin histrica del organismo social. Las concepciones bsicas de esta escuela estn
plasmadas en el texto de Federico Carlos de savigny (1779-1861): la vocacin de nuestra poca por la
legislacin y la ciencia del derecho de 1814. Dichas ideas ejercieron una enorme influencia en el desarrollo
del derecho europeo, especialmente en Alemania y en el movimiento de codificacin francs; de entre estas
destaca una concepcin orgnica de la vida y la cultura, la cual ocupa una posicin central en la doctrina de

la escuela histrica, segn la cual, existe una unidad fundamental de idioma, moral, costumbres y cultura;
siendo el derecho una parte constitutiva de esta ltima, a la que debe su existencia y su legitimidad pero
que a la vez la codirige.
En este movimiento historicista, el derecho no tiene una funcin orientada exclusivamente a los individuos,
son que pertenece en primera instancia a la vida de la cultura. Para savigny, es del espritu del pueblo
(volksgeist) que surge toda la cultura y el que crea el derecho, entendindose como una gran regla jurdica,
conductual: el derecho positivo sale de ese espritu general que anima a todos los miembros de una nacin
(Por lo que) el derecho crece y muere con su pueblo, deca savigny. Es el poder comunitario de un pueblo
o de una comunidad humana el que dirige los desarrollos, las concepciones y el ideario del derecho, y no la
voluntad de un legislador. La configuracin y el desarrollo del derecho no son una mera copia de un derecho
concreto creado por una mano ms o menos invisible, sino el resultado del conocimiento, de la proyeccin
y de la construccin humanas.
En resumen, para la escuela histrica el fundamento del derecho no est en la razn del ser humano, sino
en algo exterior a l, en el espritu del pueblo, de quien lo recibe todo; siendo esta idea la ms difcil de
sostener por cuanto en el estudio del derecho, no se puede desconocer, ni mucho menos excluir, la
importancia de la razn en la formacin del derecho y el papel de las personas de las minoras en la creacin
de la conciencia popular.
En el ser humano hay una razn y tambin valores espirituales que este ha instituido a travs de la historia,
es por ello que el derecho no puede ser el producto de fuerzas silenciosas del devenir y no puede tampoco
ser explicado como manifestacin del espritu del pueblo, especialmente en algunos estados plurinacionales
que poseen ordenamientos jurdicos progresivos, orientados hacia el futuro.
No se pone en duda que esta corriente de pensamiento jurdico filosfica, produjera efectos muy positivos
en el estudio del derecho, al reconocer el influjo de la historia y las condiciones reales de los pueblos en la
formacin de la conciencia jurdica. Las leyes o los sistemas jurdicos no serviran si estuviesen alejados del
conocimiento de la historia, de la situacin real y de los comportamientos de los pueblos, es por ello que el
hacer una legislacin adaptada a cada pas es una necesidad que la escuela histrica ha subrayado con xito.
Aun cuando la escuela histrica se constituye en un movimiento cientfico opuesto al racionalismo jurdico
europeo y una reaccin al proceso codificador que se gestaba en contra de las meras recopilaciones usuales
hasta el siglo XVIII, debe tenerse en cuenta que en ella coexistieron dos corrientes cientficas vinculadas
respectivamente al romanismo y al germanismo. Quienes adscriban a la corriente germanista, asumieron
ms genuinamente la atencin a cuanto significara el propio derecho del pueblo, el folklore y la arqueologa
jurdica, a fin de formular los signos distintivos del carcter nacional, lo que los haca aparecer dentro de

Alemania como la corriente nacionalista. Los que adscriban al romanismo, entendan que el derecho romano
representaba, por el contrario, la superacin universalista propia de la misma tradicin europea.
Ramn badenes Gasset y J. J. Bachofen, resumen los caracteres especficos de esta escuela:

a) Para esta escuela la sociedad como una realidad que es producida por el tiempo y por la historia, es un
organismo social en el cual el individuo no tiene dominio;
b) El derecho es el producto de la evolucin histrica de ese organismo social, es decir, el derecho viene
dado por el pasado del pueblo, por la esencia de la nacin y de su historia, adoptando el particular
comportamiento de cada pas, por lo que en resumen se puede decir que el derecho es un producto del
espritu del pueblo;
c) La escuela histrica rechaza el derecho natural racionalista, por ser incompatibles con la evolucin de la
sociedad;
d) Esta escuela tambin rechaza la codificacin, ya que estanca el desarrollo del derecho, por elaborar
sntesis sistemticas de leyes que adquieren gran estabilidad y fijeza;
e) Concibe que la fuente formal del derecho es la costumbre jurdica, producida por las fuentes interiores
del pueblo y modificada por la prctica jurdica y la jurisprudencia; y,
f) Finalmente es la tradicin, es decir, la herencia que se transmite a cada generacin a lo largo de la
histrica, la que vela por la conservacin del derecho.

2. El realismo jurdico
En el vocabulario filosfico la expresin realismo resulta totalmente equivoca. Desde que real se toma
casi como equivalente a verdadero, toda filosofa pasa a autodefinirse como realista aunque ponga el
acento de la realidad en entidades metafsicas e inobservables. Para Platn, lo real era el mundo de las
esencias o formas puras mientras que el mundo cotidiano reciba la calificacin de apariencia. Para los
idealistas, como Hegel todo lo racional es real y todo lo real es racional. Para los empiristas la realidad
solo se puede predicar de las cosas sensibles. De ah que tomas de Aquino (que representa al iusnaturalismo)
como kelsen (que representa al iuspositivismo) se reconoceran como realistas por ocuparse de lo que el
derecho realmente es (ley natural o norma ideal) y no de otra cosa.
El realismo jurdico es una corriente terico metodolgica que centra su objeto de estudio y reflexin en
el quehacer cotidiano de los jueces, abogados y las partes involucradas en los problemas jurdicos y sus
respectivas decisiones judiciales. As, los actores de la realidad jurdica juegan un papel importante en la
generacin e interpretacin del derecho vigente y de aquel que se aplica en la realidad histrica concreta.

Snchez Vsquez nos dice que los cultores del realismo jurdico estiman que la tarea fundamental del jurista
es dedicarse al estudio y anlisis crtico del lenguaje jurdico y su implicacin en la realidad pero tambin
del funcionamiento real de lo que acontece en los tribunales y de los mltiples factores, muchas veces
enteramente desconectados de lo jurdico, que influyen en sus decisiones, tales como el estado de nimo
de los jueces, sus instintos heredados, sus prejuicios, su estado de salud, el ambiente social en que viven, su
bagaje cultural, entre otros.
Por su parte novoa monreal, considera que los cultores de esta corriente iusfilosofica fijan su atencin
tambin en la aplicacin real del derecho por los rganos jurisdiccionales, con toda la incertidumbre que ello
significa, pues es necesario atenerse a lo nico real que son las determinaciones de los seres humanos
desinados para integrar al tribunal que emitir sentencia y los factores que de hecho influirn sobre ella.
Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de realismo jurdico se caracterizan por el intento de
traducir el mundo del derecho a realidades espacio temporales que puedan ser mostradas como este
rbol, esta casa o esta accin; pero tambin se autodefinen como antimetafisicas desde el punto de
vista filosfico; es decir, asumen que no hay mas realidad que la que se da en la experiencia y es en este
mbito donde hay que situar el derecho y no en especulaciones metafsicas.
Desde el punto de vista moral, todas las corrientes realistas se declaran no cognoscitivas; es decir, no existe
una realidad moral cognoscible. No es posible probar ningn tipo de enunciado moral, que bien puede ser
producto de creaciones religiosas o de sentimientos emotivos, pero sin que pueda ser demostrada su
objetividad. Por ello, todo realismo jurdico defiende una separacin entre derecho y moral. Como es
lgico, todas las corrientes amparadas en esta nominacin son anti- iusnaturalistas.
Cabe afirmar que el realismo jurdico es positivista en el sentido de que no acepta como derecho sino aquel
que funciona eficazmente en una sociedad determinada; no obstante, en la medida en que el realismo
jurdico seala como fenmeno jurdico algo distinto del derecho puesto por las distintas instancias del
poder pblico, puede decirse que se trae de una corriente no-positivista y as se autodenomina. Por lo que,
desde este punto de vista, puede considerarse al positivismo como una especie de secularizacin de la
doctrina del derecho natural: as como el iusnaturalismo, especialmente el teolgico, entendi que el
derecho era una expresin de la voluntad de Dios, el positivismo entiende que el derecho es una expresin
de la voluntad del estado (al menos, como ya ha sido visto, en su versin ms desarrollada).
Otra caracterstica de estas doctrinas salvo la anglosajona, es el cientismo, es decir, la creencia en que es
posible una ciencia jurdica emprica, anloga a las modernas ciencias empricas fsicas naturales,
psicolgicas, y comprensivas de proposiciones sobre fenmenos verificables y, por ltimo, otra caracterstica
general del realismo jurdico es su procedencia anglosajona y escandinava. Por ello, con el trmino
realismo jurdico se relaciona a un grupo de autores que buscaron la definicin de lo jurdico a partir de

ciertos hechos considerados como relevantes. Por lo que desde esta posicin, la ciencia del derecho sera un
estudio de los fenmenos sociales y la filosofa del derecho tendra la misin de explicar la vigencia del
derecho en trminos de efectividad social.

2.1. Realismo jurdico estadounidense o conductista

Esta corriente del pensamiento jurdico es desarrollada en estados unidos en la primera mitad del siglo XX,
emprendindose el estudio del Derecho con una visin pragmtica que proviene de las doctrinas
evolucionistas y utilitarista, y mediante la cual adopta una postura opuesta a las nociones formalistas del
derecho, pretende adaptar el derecho a una sociedad cambiante y situando en la figura del juez y en el
proceso de decisin, los problemas en su definicin.
Se ha reconocido que el padre intelectual de las corrientes realistas anglosajonas modernas es el jurista y
por muchos aos juez de la Suprema Corte estadounidense, Oliver Wendell Holmes (1841- 1935) y ello
porque fue el primero en descalificar el tradicionalismo jurdico de los tribunales, y en introducir una
interpretacin evolutiva del derecho, es decir, una interpretacin ms sensible a los cambios de la conciencia
social.
Por otro lado, el realismo jurdico norteamericano hereda el modelo de las ciencias experimentales en boga
por lo que su concepcin jurdica pasa por las relaciones con la sociologa estadounidense, la denominada
sociolgica jurisprudence, y enfoca al fenmeno jurdico desde la nocin positivista de carcter emprico.
Con dicha perspectiva es que es abordada la ciencia jurdica basada en la previsin de las decisiones judiciales
a travs del comportamiento de sus agentes, lo cual determinara las relaciones del derecho con la moral, el
papel de la poltica y de la equidad en las decisiones judiciales y proveer de elementos extrajurdicos al
pensamiento jurdico norteamericano. El realismo jurdico norteamericano puede dividirse a su vez en dos
vertientes; el escepticismo ante las normas y los escpticos ante los hechos. Exponente de la primera es Karl
Nickerson Llewellyn (1893- 1962) y, de la segunda, Jerome Frank (1889-1957).
Para los escpticos de las reglas las autnticas normas componen el derecho no estn en las gacetas
oficiales, sino que son descripciones empricas del quehacer los tribunales y, por tanto, deducciones o
predicciones de lo que harn los mismos. Los realistas de este sector centran su atencin en el estudio de
los factores que, aparte de la norma prescrita en la gaceta oficial o regla de papel, intervienen en la
decisin judicial que constituyen la genuina norma de derecho.
Para los escpticos de los hechos, el condicionante definitivo de la decisin judicial est en los hechos, es
decir, en el juicio factico. El escepticismo ante los hechos acepta el descrito escepticismo ante las normas,
pero aade que el anlisis debe ir ms all, a los hechos mismos, que son la base de la decisin final del juez,

y por ende, su eleccin de los hechos es arbitraria y limitada. En la gran mayora de pleitos se plantean los
problemas de hechos, no de normas aplicables; as, segn Frank, hay una inmensa cantidad de reglas que
los tribunales siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no ocurre as, sin embargo, con
los hechos.
Llewelyn, fijo los caracteres del movimiento realista norteamericano de los que destacan:

a) La concepcin del derecho como una realidad en movimiento;

b) Como un medio para el logro de determinados fines sociales y no como un fin en s mismo;
c) La necesidad de reexaminar la realidad jurdica para acomodarla a las realidades sociales (o estudio
de la influencia emanada de los cambios sociales, que siempre son ms rpidos que la evolucin
jurdica);
d) De la separacin metodolgica entre ser y deber ser a los efectos de la investigacin jurdica;
e) Estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de la discrepancia entre este
comportamiento y las normas recibidas, las cuales nunca son el verdadero fundamento de las
decisiones judiciales; y,
f) La creacin judicial del derecho.

2.2. Realismo jurdico escandinavo o sicologista

Esta vertiente del realismo jurdico est formada por pensadores escandinavos, de entre los que ms
destacan Axel Hagerstrom (1868- 1939), quien es el inspirador de esta posicin doctrinaria, anders
vilhelm lunndstedt (1882-1955), Karl olivecrona (1897-1980), todos de origen sueco y miembros de
la denominada Escuela de Uppsala, y el dans Alf Ross (1899-1979). Ellos tienen en comn su actitud
antimetafisica radical, de acuerdo con la cual la nica realidad con la que se corresponden los
fenmenos jurdicos es la psicolgica.
Esta vertiente del realismo jurdico, surgido en el entorno escandinavo a finales del siglo XIX, se
enfrenta en sus planteamientos a la fundamentacin iusnaturalista del derecho por un lado,
mientras que a su vez combate el positivismo jurdico en sus concepciones formales o voluntaristas
y en los elementos jurdico polticos que le dan apoyo, por el otro. De acuerdo con la definicin de
lo que para este realismo es lo real, es decir, lo que tiene existencia espacio- temporal, y que solo
esto merece ser considerado como objeto de una actividad cientfica, concluyen que es imposible
que se le d rango de ciencia a una doctrina que coloca en la base de los deberes del ser humano
cualquier especie de derecho natural.

Respecto del positivismo jurdico, de acuerdo con el cual el derecho sera expresin de la voluntad del Estado
o de una autoridad legalmente constituida, el realismo jurdico escandinavo lo objeta al sostener que la dicha
voluntad estatal es una abstraccin que no tiene comprobacin en la realidad, que detrs de ella lo que se
esconden son esfuerzos, enfrentamientos y cooperacin de muchas personas y que aunque las leyes se
presentan con la pretensin de vincular voluntades e imponer deberes, ello carece de cientificidad dado que
el deber ser no es una propiedad verificable, por lo que se hace evidente la imposibilidad de pasar de
conceptos metafsicos como voluntad, vinculacin o deber- al mundo de la realidad espacio-temporal.
La filosofa que inspira su contraste se aleja del estudio pragmtico de los usos judiciales que son propios del
realismo jurdico norteamericano y responde a una percepcin terica que plantea los problemas
fundamentales a otro nivel que la corriente homloga americana. Esta concepcin, el realismo escandinavo,
considera al derecho como un fenmeno psicolgico basado en la creencia de una comunidad en que existen
deberes, derechos y un conjunto de normas que estn en la base de modelos ideales de comportamiento.
Para precisar lo antes dicho, el derecho al que hacen referencia los realistas escandinavos no es al positivo
sino al derecho vigente, es decir, a lo que la teora alemana del siglo XIX haba llamado el geltendes Recht,
que puede traducirse como derecho valido o vigente que refiere al derecho que es aceptado para su
aplicacin tanto por los jueces como por los particulares. Y es que los realistas escandinavos no se preguntan
cmo nace formalmente el derecho, ni menos por medio de qu fuentes, sino que su pregunta central es
cundo y por qu determinadas normas sociales que son consideradas por los jueces y por los particulares
como si fueran derecho. As mismo, los realistas escandinavos no se interesan por indagar sobre la
obligacin moral de acatar determinadas normas como jurdicas, sino lo que buscan es una explicacin de
cmo se conforma una conciencia psicolgica de jueces y particulares la consideracin que determinadas
normas de carcter social sean entendidas como obligatorias y con ello alcancen la calidad de verdaderas
normas jurdicas. Ellos, lo que pretenden es construir una teora del derecho que lo explique a partir de
hechos y los hechos ms importantes que observan en relacin con el derecho son las reacciones
psicolgicas de los individuos ante las normas jurdicas y las sanciones.
Siendo que las normas jurdicas han dejado de ser mandatos de autoridad y valoraciones de justicia, ellas
pasan a ser, por lo menos en el pensamiento de Ross expresiones lingsticas a las que denomina directivas
que tienen una nica funcin: la de ejercer influencia, es decir, que pretenden provocar determinado
proceder es decir () esa normas son efectivamente obedecidas y que lo son porque ellas son vividas (es
decir, experimentadas y sentidas) como socialmente obligatorias. Mientras que Olivecrona les denomina
imperativos independientes por tener las normas el carcter imperativo y porque son una expresin
utilizan en forma sugerente para influir en la conducta de los individuos. Dado que las normas jurdicas
forman un amplio complejo de expresiones contiene pautas de conductas ms o menos obedecidas por un
grupo. Su eficacia dependen del conjunto de actitudes, relativamente estables adoptadas por el grupo.

Con lo que se entendera, nos dice Villoro Toranzo, que en el pensamiento escandinavo, las normas jurdicas
se han convertido en instrumentos de manipulacin por lo que unas personas tratan de acondicionar las
conductas de otros y para ello acompaan la norma con la fuerza; fuerza que es necesaria mientras se da el
proceso de interiorizacin de la obediencia, luego la dicha fuerza permanece en un segundo plano y solo
se utiliza para reforzar el proceso de interiorizacin en caso que ste se debilite.
Criticas al realismo jurdico.
En lo que toca a las limitaciones del realismo jurdico en cualquiera de sus vertientes, debe decirse que si
bien sus impulsores contribuyeron a la quiebra de las ideologas formalistas del Derecho y acertaron al
sealar las rupturas existentes entre las formulaciones oficiales de la ideologa jurdica y la verdadera praxis
del derecho, su enfoque no fue suficiente para descubrir detrs de la norma y la praxis jurdica los intereses
reales de clases sociales casi siempre ocultos en el proceso de aplicacin concreta del derecho; en
consecuencia, fueron incapaces de desentraar la dialctica de la base real del orden jurdico.
Por lo dems, el criterio de basar la ideologa jurdica en los casos juzgados plantea limitaciones evidente
entorno a la compleja realidad que suponen las relaciones jurdicas. El mundo de los litigios no es el mundo
de la realidad. No todos los problemas ni todas las violaciones comprobables de la ley llegan hasta los
tribunales y si no obsrvese en las sociedades actuales y la salvadorea no es la excepcin, la diferencia
inmensa entre el nmero de hechos delictivos y el nmero de stos que llegan a conocimiento de los
tribunales.
Concepcin marxista del Derecho
A pesar del peso en el pensamiento jurdico moderno han ejercido y ejercen las visiones tradicionales
(iusnaturalismo/iuspositivismo), ellas no reflexionan en torno al fin social del derecho ni a las funciones
Que el derecho cumple en la vida social, ni a qu intereses sirven, ni si8 el derecho es el instrumento de
conservacin o de transformacin de la sociedad de los valores de sta, de sus prcticas y/o de sus
mecanismos de poder.
Como ya se ha observado, el iusnaturalismo permaneci anclado en premisas de tipo metafsicas,
procurando una explicacin para lo jurdico fundada en la idea de Dios, de naturaleza o de razn; mientras
que el positivismo jurdico se fund en una explicacin de tipo estructural del derecho, es decir, en una
descripcin de la matriz lgica del ordenamiento jurdico y en la formulacin de preguntas acerca de su
sistematicidad. Y es a estas visiones que interpela y cuestiona el discurso marxista al considerar que ignoran,
o pretenden ignorar el lado negativo del derecho: ser un mecanismo de preservacin y reproduccin de las
hegemonas, las asimetras sociales, la dominacin y la explotacin.

Retomando a Umberto Cerroni debe decirse que est todava por elaborarse una teora marxista del
derecho, ya que Marx solo nos ha ofrecido, en lo que se refiere al derecho unas cuantas indicaciones sobre
los resultados de sus estudios, los cuales, por otra parte, se centraron muy pronto en la economa poltica;
de donde resultaba que una teora marxista del Estado y del derecho solo puedan ser hallada a travs de un
concreto y fatigoso trabajo de comprensin general de su metodologa cientfica encarnada en el capital
(1867) y a travs de una concreta y no menos difcil experimentacin histrica.
Retomar a Karl Marx (1818-1883) para orientar las investigaciones sobre el derecho en pleno siglo XXI, exige
considerar dos aspectos fundamentales. El primero, implica admitir que Marx a pesar de haber estudiado
jurisprudencia, no nos leg una versin acabada de su concepcin del Derecho o de los fenmenos jurdicos.
Se limit a sealar en muy diversos trabajos, algunas indicaciones generales para entender este fenmeno
y otras apreciaciones crticas sobre el rol social del derecho. Lo segundo, implica admitir, tambin, que no
existe hasta hoy una reconstruccin acabada del pensamiento de Marx; y, en lo que toca a los problemas de
derecho, la situacin es ms incierta todava.
Relacin entre el Marxismo y Derecho
La relacin entre marxismo y derecho; sin precisar los lmites temporales precisos entre una y otra; ha pasado
por cuando menos tres fases a la primera fase se le denomina ortodoxa o de oposicin radical porque en
esta la teora marxista repudio todo estudio acerca de lo jurdico e, incluso, del derecho como tal. Esta actitud
condujo a una simplificacin dogmtica de las relaciones sociales y polticas, al obviar al ordenamiento
jurdico, cuando este se ha manifestado como una de los instrumentos ms importantes de organizacin
institucional.
Una segunda fase coincidira con la definicin clasista del derecho, en la que se enfatiza la funcin
legitimadora de las relaciones econmicas desiguales del capitalismo que todo ordenamiento jurdico segn
esta corriente, lleva a cabo. Las teoras elaboradas y puestas en discusin, contenan una explicacin rigurosa
de las relaciones que se dan entre la forma jurdica y la estructura econmica, aunque adolecieron la
profundidad y ubicaron al derecho como una derivacin de la forma mercanca, imposibilitando un estudio
de aquellas instituciones jurdicas relativamente independientes de las relaciones de mercado.
Para el marxismo, existe una relacin directa entre las relaciones de produccin y las formas jurdicopolticas, ya que estas se presentan como la formalizacin (codificacin) del sistema y con ella de la
propiedad privada de las relaciones clasistas y del intercambio que garantizan coactivamente, al mismo
tiempo, la estabilidad del orden poltico, econmico y social.
Histricamente ha quedado demostrado que al Estado y el derecho, son indisociables y que corresponden
de manera inequvoca con las relaciones de produccin imperante.

Una tercera fase se entendera caracterizada por la pretensin de querer abrir el mtodo marxista a un
estudio ms estricto de lo jurdico, partiendo del anlisis de las relaciones entre la forma del derecho y sus
efectos sociales y polticos. Desde la denominada escuela de Frankfurt se ha sostenido que el marxismo,
en su perspectiva metodolgica, puede contribuir a deberla o a explicitar los intereses que subyacen a toda
forma jurdica. Por su parte, quienes adscriben a las perspectivas de la critical legal theory, movimiento que
surge en oposicin al realismo jurdico norteamericano, As como Critique Du droit, en Francia, o la teora
critica del derecho o derecho alternativo, en Amrica latina, indagan como las contradicciones del
capitalismo generan anlogas contradicciones en el Derecho Moderno.

Elementos del concepto Marxista de derecho

Jorge Arias Gmez (1923-2002) ha enunciado los que podran ser elementos indispensables en el concepto
marxista del Derecho.
a) el derecho est determinado por lo econmico; esto es que ste no puede ser entendido fuera de los
marcos de la vida material de la sociedad y que adems pertenece al nivel superestructural de la sociedad.
Desde luego que el derecho no es un reflejo automtico de la economa, que solo lo determina en ltima
instancia en cuanto que las relaciones sociales materiales o de produccin le otorgan el contenido a las
normas- y ello porque aquel posee una autonoma relativa que se manifiesta por poseer el derecho su lgica
interna y sus propias leyes de desarrollo.
b) el derecho es relativamente autnomo. A resultas de ser un fenmeno superestructural , el Derecho
posee autonoma relativa; es decir est sujeto a su propia lgica de desarrollo o lo que es lo mismo, se rige
por sus propias leyes. la intermediacin que ejercen varios eslabones como la filosofa, la moral, la sicologa
social, las tradiciones, entre el derecho y la estructura econmica (o base real, como le denominan los
marxistas), hacen posible aquella autonoma. Pero no puede desestimarse el papel importante de la
ideologa dominante para determinar el contenido del Derecho y de las formas que este reviste.
c) el papel de la voluntad consciente de la clase dominante. si bien no se legisla por medio de la voluntad
soberana, es decir, por el solo hecho de quererlo, debe tenerse presente siempre que la clase que ejerce el
poder material dominante en la sociedad es, al mismo tiempo, su poder espiritual dominante. Ello quiere
decir que las normas jurdicas no constituyen ocurrencias voluntarista, porque el derecho debe expresar,
siempre, ciertas relaciones de produccin mediante las cuales la clase dominante consolida y reproduce
dichas relaciones.
Para la doctrina marxista, las relaciones de produccin que los hombres contraen en el proceso productivo,
no son voluntarias, sino necesarias e independientes de su voluntad; que estas relaciones son las que dan

contenido al derecho y que la clase dominante, regida por la necesidad histrica de ejercer el poder, imprime
el sello de generalidad a su voluntad, erigindola en voluntad de Estado; y que mejor vehculo para ello que
el derecho.
d) el objetivo principal del derecho es el de reglamentar las relaciones sociales e influir en la conducta
humana. Una correcta concepcin del derecho no debe dejar a un lado el aspecto real de que el sistema
jurdico es un medio para darle cumplimiento a las funciones sociales y estatales. Dado que el papel
consciente de la voluntad de la clase dominante es el de influir en el proceso histrico en la direccin que se
propone, la funcin legisladora de esta clase puede acelerarlo, si se corresponde con las leyes objetivas del
desarrollo social o de lo contrario hacer dicho proceso ms lento.
Supuestos para una teora marxista del Derecho.
En resumen en la elaboracin de teora marxista del derecho las autores recomiendan considerar dentro de
una rigurosa unicidad de su enfoque, los siguientes aspectos:
a) supuestos materiales. El estudio de estos aspectos debe propender al descubrimiento de lo que determina
en ltima instancia al derecho, lo que requerir situarlo como un objeto perteneciente a la regin jurdicopoltica de la superestructura que se erige sobre la base real (estructura econmica: fuerzas productivas ms
relaciones sociales de produccin) de la sociedad: a) la ubicacin del fenmeno jurdico dentro de la totalidad
orgnica social; b) determinacin del fenmeno jurdico, en ltima instancia, por la estructura econmica o
base real; c) interrelaciones del derecho con el nivel institucional y el nivel ideolgico, principalmente con la
consciencia jurdica y la moral; y, d) interrelacin del derecho con la base real.
b) supuestos formales. De estos aspectos Gmez Arias destaca los siguientes: a) el derecho es un sistema
de normas obligatorias de conducta de los seres humanos, las cuales expresan la voluntad de la clase
dominante; b) el derecho emana en forma predominante de una fuente central estatal; el poder legislativo.
En tal sentido, el derecho es una expresin cientfica, porque toda ley, manifestacin concreta del fenmeno
jurdico, tiene que pasar por el filtro estatal (el proceso de formacin de ley) para qu forma parte de las
instituciones jurdicas vigentes. Asimismo, es en este proceso que la norma jurdica o la ley en su conjunto
se reviste de formalidad ; c) se entiende al derecho moderno como un derecho igual, es decir, un que supone
que todos los seres humanos son igualmente libres e independientes o no vinculados personalmente; por
consiguiente se contrapone al carcter de privilegio que ste por consiguiente, se contrapone al carcter de
privilegio que ste tena en la sociedades estamentarias feudales

en las que se aplica a una esfera

determinada y discriminada de la humanidad; d) el derecho acorde a su carcter de derecho igual, tiene es

aspecto de generalidad, o sea que es dictado erga omnes: dictado para toda una comunidad histricamente
determinada; y, e) la coercibilidad, o sea la posibilidad abierta de obligar compulsivamente a cumplir las

normas jurdicas, es parte esencial del Derecho y es la nota que distingue al derecho de otros sistemas
normativos.
c) supuestos axiolgicos. Los enfoques tanto sociolgico (el derecho como fenmeno superestructural que
se halla dentro de una totalidad orgnica social) como lgico (el derecho como un sistema con
Relativa autonoma, sujeto a leyes propias de desarrollo y con caractersticas especficas) del derecho,
permiten encontrar el eslabn dialectico del derecho como valor. En principio, porque los valores en general,
como entidades pertenecientes a la realidad ideal con existencia objetiva, son un producto social, integran
formas de consciencia social (consciencia jurdica, consciencia moral, consciencia poltica, etc.); y, luego,
porque al Derecho sea cual fuere el sistema poltico que le da sustentacin, y ya sea expresa o tcitamente,
le son consustanciales valores ticos, econmicos, polticos, etctera.
Perspectiva axiolgica del Derecho
Cmo ya se ha observado antes, la teora del Derecho justo o axiologa jurdica comprende el tercer gran
ncleo de problemas de la filosofa del Derecho; es decir, los problemas relativos a la bsqueda de un criterio
de legitimidad y validez del Derecho vigente, para justificar sus instituciones o criticarla o para fundamentar
el deber de obedecerlas.
Toda actividad voluntaria encierra un sentido teolgico, es decir, ineludiblemente se dirige hacia la
consecucin de ciertas finalidades y dado que los seres humanos solo convertimos en meta de nuestro obrar
lo que es o nos parece valioso, la actividad que se orienta a un fin presupone, en el sujeto e la misma, un
juicio positivo entre fines y valores, en donde estos adems de fundamentar y condicionar a los fines,
tambin fundan el deber de realizarlos.
Se ha sostenido que todo orden normativo concreto consiste en la subordinacin de la conducta a un sistema
de reglas cuyo cumplimiento permite la realizacin de valores y ello no es la excepcin en el caso del
Derecho, por cuanto este se ha instituido para el logro de valores colectivos tales como la justicia, el bien
comn y la seguridad, entre otros.
Pero el contenido de la axiologa jurdica es un subcontinente de la axiologa general, cuyo trmino
propiamente se utiliza en filosofa desde 1902, que es considerada la ciencia del valor por oposicin a la
eudemonologia o ciencia de la felicidad y cuya temtica capital, en sus inicios, se constitua por: a) la
naturaleza de los valores; b) las categoras o especies de estos; los criterios para juzgarlos o la forma de
conocerlos; y d) la relacin de los valores con la realidad. Por ello es que iniciamos esta parte con un esbozo
de la teora de los valores para luego examinar la de los valores jurdicos.
A. La teora de los valores y los valores jurdicos.
1. Los valores y las oriente axiolgicas

Los valores en general, nos dice Mantilla Pineda, serian ininteligibles sin dos supuestos: la persona y la
libertad. La persona humana esta revestida de ciertas calidades que la hace ms perfecta que el resto de los
entes del universo: su unidad es la ms acusada al conocimiento de la realidad, mediante el intelecto y la
razn; un deseo u ordenacin de todo bien daba su voluntad libre, implicando todo ello intimidad,
autodireccin y capacidad de amistad. Con lo que se eleva por sobre los dems entes y por lo que se permite
hablar de dignidad de la persona humana, es decir, dotada de una especial superioridad o preeminencia
sobre el resto de las entidades naturales.
En lo que atae a la libertad de la persona, la pregunta concreta es puede el ser humano, su arbitrio, realizar
o no lo valioso? En el pasado, la libertad tena una acepcin negativa: segn Jacques Maritain (1882-1973),
ella significaba ausencia e coaccin y ausencia de necesidad o determinacin propia de la naturaleza inferior.
Con el existencialismo, la libertad ha pasado a tener una significacin positiva: la libertad es creacin,
posibilidad de determinar en la medida ms extensa la naturaleza de las relaciones que nos ligan a los otros
y al mundo.
De ah entonces, que los valores se dan en alguien o adheridos a algo, y siempre valen para alguien, por lo
que las personas, las obras y los actos humanos son substratos o portadores de valores. As, en la moral, en
cuanto conjunto de creencias y normas de una persona o grupo social determinado que ofician de gua para
el obrar, la persona es la portadora originaria de los valores ticos y solo de forma secundaria o por
extensin, pueden serlo sus actos.
Por su parte, sin desentenderse que la persona humana es la mediadora entre valores y la realidad, en el
Derecho son los actos humanos, por extensin los hechos naturales que afectan las relaciones
intersubjetivas, los portadores originarios de tales valores y aquellos pueden ser justos o injustos y lcitos o
ilcitos, segn sean conformes con las normas jurdicas; por lo que explica que la determinacin de
responsabilidades jurdicas depende ante todo de los actos de la persona y no de ella en s misma.
Dicho lo anterior, se advierte que la construccin de una teora de los valores ha pasado por intentar
responder a cuando menos cuatro grandes cuestiones: la existencia del valor; la posibilidad del conocimiento
estimativo; la posibilidad de que se realice lo valioso; y, la libertad de la persona frente a los valores.
La primera cuestin que refiere a si tienen existencia por si los valores han recibido respuestas encontradas
o contradictorias. Por una parte, se ha asumido que los valores no son entes que tienen existencia en s y
por si, sino que son meras creaciones de la subjetividad humana por lo que constituyen una realidad
dependiente de esta. Y por otra, se ha respondido que los valores existen entre s y por si,
independientemente de todo acto de estimacin o de conocimiento. La primera respuesta, su justificacin
y desarrollo, ha sido la base de sustentacin de las posiciones extremas del denominado subjetivismo

axiolgico; quienes comparten la nocin sustancial de la segunda, adscriben al denominado objetivismo

axiolgico.
Con respecto a la problemtica del conocimiento de los valores absolutos ms de estar vinculado con el
problema de su existencia, se dice que no todo conocimiento supone una relacin entre sujeto conocen te
y objeto conocido, la aprehensin de los valores solo ser posible en cuanto estos tengan existencia en s y
por si, puesto que la relacin de conocimiento trasciende cualquier acto estimativo.
En lo que respecta a la cuestin relativa a la realizacin de los valores, una respuesta afirmativa solo puede
darse si se demuestra que pueden trascender a la idealizado a la esfera del comportamiento humano. Tal
como ya antes se ha manifestado, si los actos humanos son el sustrato de los valores, entonces es posible
que mediante tales actos se puedan realizar o no los mismo. Luis Recasens S ches (1903-1977), sostiene que
es de la esencia de los valores una pretensin de realizarlos, de ser cumplidos, precisamente en
determinadas realidades y en unos hechos especficos o que cada valor est destinado a ser un principio de
configuracin de su realidad correspondiente.
Dado que los valores se realizan en la vida humana, y est es esencialmente histrica, la realizacin de los
valores tiene que ser histrica tambin. Esta historicidad, que afecta la proyeccin practica y concreta de los
valores, significa una realidad social diversa y cambiante, una diversidad de obstculos, un conjunto de
leccin es resultantes de la experiencia prctica, una prioriza con de las necesidades sociales y, desde luego,
el emergimiento de valores que puedan resultar relevantes para el Derecho.
Lo anterior es respaldado por De Castro Cid, quien sostiene: si bien es cierto que todo sistema jurdico
positivo necesita fundarse y se funda en unos valores o instancias ticas de legitimacin, no lo es menos que
esos valores varan en funcin del tiempo y del espacio y, sobre todo, en funcin de los cambios y
transformacin es que se producen en el mbito de las convicciones y creencias del respectivo grupo social.
Las respuestas anteriores, que no definitivas ni nicas, estn afectadas por la perspectiva terica y
concepcin al que se adopte al teorizar sobre los valores. Todas las posiciones, con sus matices, pueden
agruparse en tres escuelas axiolgicas:
La primera denominada subjetivo-emotivista (llamada tambin ir racionalista o individualista), sostienen que
los valores los pone cada quien y van a ser los que se digan son para s; lo que excede a la razn y por ende
no se pueden dar razones de por qu se estima algo como valioso. La debilidad evidente de esta postura es
que impide el dilogo racional y es muy difcil sostenerla cotidianamente dado que a la crtica del otro sobre
la particular y propia valoracin, puede oponerse le un juicio estimativo que vale tanto como el de la crtica
hecha.

Una segunda corriente axiolgica es la denominada objetivista, la cual afirma la existencia de valores
objetivos que, ms all de sus concesiones histricas, cuentan con algn ncleo de universalidad.
El profesor y jurista australiano John Finnis, con sus siete bienes humanos bsicos (vida, juego, amistad,
saber practico, conocimiento, experiencia esttica, y religiosidad) pueden ser un ejemplo de este objetivismo
supuesto desde alguna posicin axiolgicas que asumamos, parece evidente que alguna debemos tener y
de hecho tenemos cuando operamos el Derecho.
La tercera, denominada intersubjetivista, argumenta que los valores son puestos junto a los valores de los
otros. En esta corriente axiolgicas hay variantes: desde un intersubjetivista dogmtico que se limita a
constatar el juicio de valor imperante en la sociedad, hasta la postura que tiene la pretensin de establecer
un procedimiento racional para la sociedad se pronuncie sobre valores, tambin denominado
intersubjetivismo procedimental; con lo que se intenta, de manera fallida, racionalizar la decisin
intersubjetiva de determinar los valores de una sociedad concreta.
El autor argentino Ms sino Correas, al hacer una conclusin de los desarrollos realizados acerca del
concepto realista del valor (del valor general y no de un valor jurdico o poltico en concreto, por ejemplo),
afirman lo siguiente:
a) El valor pertenece al orden de la bondad o perfeccin de las cosas y consiste, precisamente, en la
formalidad por la cual las cosas son perfectas; todo valor positivo significa la calidad intrnsecamente
buena de un acto o de una cosa. Hay aqu una cuestin de perspectiva; las dos nociones de valor y de
fin se refieren esencialmente a dos rdenes cuya distincin es clsica en filosofa: el orden de la
especificacin y el orden del ejercicio;
b) La realidad del valor hace referencia nota la perfeccin bsica de los entes, por la cual son tales entes
fuera de la nada, sino a las perfecciones accidentales que advierten al ente completando lo y, hacindolo
pleno y perfecto en su especie;
c) El valor no designa a la bondad o perfeccin en toda extendi analgica, sino slo con referencia a la
accin humana misma o a los productos culturales, artsticos o tcnicos, de la actividad humana; es por
esto que no se habla de valores al referirse a las realidades meramente naturales; y
d) Como resultado de lo anterior, es posible acercarse a la siguiente definicin de valor: aquella cualidad
formalidad accidental del acto humano o de sus productos culturales, que los constituye como perfectos,
excelentes o consumados, razn por la cual aparecen como estimables positivamente en vistas de la
perfeccin humana completa.
2. Existencia de los valores jurdicos

Hace ya algunos aos, Sagues, siguiendo la tradicin de cuestionarse acerca de los valores, solo que en su
caso haciendo referencia al los valores jurdicos, ampliaba el nmero de asust importantes que deba
indagar quien estuviere interesado en hacer estudios sobre aquellos:
a) La cuestin de la existencia misma o la negacin de los valores jurdicos;
b) El problema de la determinacin de tales valores y de su caracterizacin;
c) La naturaleza (objetiva o subjetiva) de los mismos;
d) La discusin en torno a la jerarqua o lugar que puedan ocupar los distintos valores y el debate sobre
la dependencia de unos valores respecto de otro (valores-medios y valores-fines, valores fundantes
y valores fundados);
e) El anlisis de la dependencia de los valores jurdicos en cuanto la existencia de otras tablas de valores
(valores polticos, econmicos, culturales, etc.); y,
f) El estudio de la unicidad-o multiplicidad- de tablas o listas de valores en una misma comunidad
nacional. Desde luego que estos temas se encuentran en estrecha interdependencia y las respuestas
o conclusiones antelacin cuestiones que en el abordaje de alguno de ellos se susciten, implican de
alguna manera, una posicin o respuesta a los otros.
Respecto a la existencia de los valores jurdicos, en la doctrina se encuentran dos actitudes antagnicas:
la que niega que los haya y la que los afirma. En lo que toca a la primera, se sostienen que el Derecho no
es un valor, en cuanto que este no constituye o aporta un objeto inmediato a la actividad humano y si,
puede ser un vehculo o instrumento puesto a disposicin de todos los valores y acoger a estos con
indiferencia. De donde se concluye que el Derecho es una manera de realizar valores por cuanto es una
tcnica de relacin social que est al servicio de los seres humanos para la realizacin de sus fines, de
entre los cuales, se entiende, puede haber valores. Pero an asumiendo lo anterior, se aclara que el
derecho como tcnica no puede estar de manera ilimitada al servicio de todos los valores, por cuanto
hay algunos que no caben en el campo jurdico.
En lo que toca a la afirmacin de la existencia de los valores jurdicos, se sostiene que estos valores como
cualquiera otros, se muestran; no se demuestran. Lo que hay de cierto en los valores en general lo hay
tambin en los valores jurdicos; de ah que la ley es un valor por s mismo. Se reconoce anda experiencia
jurdica como algo valioso en s mismo y que adems hay valores jurdicos fundamentales cuya presencia
o realizacin la justifican como una actividad humana y social especifica: la conducta jurdica es la
realizacin de valores jurdicos.
En relacin a su determinacin y sus caractersticas, los denominados valores jurdicos obtienen tal
denominacin por su consagracin normativa en un texto constitucional o legal, aunque ello no les

confiera el carcter de norma jurdica, tal como se acontece con los principios. En los siguientes
apartados se abordan estas diferencias y se intenta mostrar las notas distintivas de los valores jurdicos.
3. Rasgos diferenciadores entre valores y principios
La diferencia entre valores y principios no es pacfica; resultando difcil precisar los lmites entre una y otra
categora. Incluso, autores como Robert Alexy sostienen que principios y valores son lo mismo y su aparente
distincin solo resulta de la perspectiva u ptica con que se interpretan:..contemplado en un caso bajo un
aspecto deontolgico, y en otro caso bajo un aspecto axiolgico. Algunos rasgos diferenciadores son:
a) Su grado de abstraccin. Es mucho ms fcil definir en qu consisten el principio de ir retroactividad
de las leyes, que tratar de conceptual izar la idea de dignidad humana. Ambos son conceptos
abstractos, pero con seguridad, es ms accesible conocer un contenido ms definido de los principios
que de los valores jurdicos.
b) Los valores poseen un contenido tico. Los principios, por su misma naturaleza, son conceptos cuyo
contenido jurdico es ms consistente y pertenecen al mbito deontolgico, mientras que los valores
jurdicos se incluyen en el nivel axiolgico; lo que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor,
en el modelo de los principios es prima facie lo debido.
c) Los valores se sitan dentro de la constitucin al un nivel superior debido a que su carcter
fundamentado los superpone en los principios constitucionales.

d) los valores solo tienen eficacia interpretativa, la cual opera segn sea el intrprete el legislador o un juez.
Los principios jurdicos, por el contrario, adems de servir para interpretar normas tambin pueden alcanzar
proyeccin normativa tanto por obra del legislador como por el juez. Esto porque los valores son
exclusivamente fines y los principios, en cambio, son prescripciones jurdicas generalsimas.

e) los valores son enunciados que pueden situarse en el campo de la impredectibilidad, puesto que su
proteccin normativa se rige por criterios subjetivos que la oportunidad poltica suministra; los principios,
por su parte, son enunciados que pertenecen al campo de la indeterminacin dado que su proyeccin
normativa est regida por la objetividad que el propio derecho proporciona.

Soriano Rodrguez, ha sostenido que en esta zona de los principios, en nuestra norma constitucional, ellos
representan un desarrollo valorativo; es decir, los principios en el desarrollo de las normas configuran
extensin d los valores que, su vez, se concretaran en derechos constitucionales. Los principios asumen as
un cariz axiolgico, pero tambin encarnan un acercamiento a las concreciones facultativas, mediando entre

el mundo tico y la zona de los derechos. Revsese tambin del lado de los principios que estos se impregnan
de nuevas guas o directrices para plasmar los derechos constitucionales y son, en este asunto, un entramado
de tcnica y un engarzamiento de operatividad jurdica.
Los principios no son valores, sino la realidad donde los valores se concretan. Los principios no son derechos
sino las pautas de medicin para colocar a estos en la norma. Sin embargo, hay principios en la norma
constitucional que poseen doble cara. Al mismo tiempo que son principios son derechos y esta forma de
legislar no debe conducirnos al error de negar a ciertos derechos tambin su calidad de principios. Un
ejemplo evidente se encuentra en el principio de inocencia y de audiencia, los cuales se expresan en los
derechos a la presuncin de inocencia y de audiencia. De ah que al encontrarnos con la zona de los principios
constitucionales debe tenerse muy en cuenta la capacidad expresiva de los mismos y su virtud de esparcirse
en el sistema constitucional.

4. caractersticas de los valores jurdicos

Algunas de las notas distintivas de los valores jurdicos lo son esencialmente respecto de los valores en
general, as se reconoce que:
a) Los valores jurdicos son esencialmente humanos. Esto quiere decir que ellos solo pueden predicarse,
con propiedad, respecto de las acciones de los seres humanos o como se ha observado antes, son las
obras y los actos humanos los substratos o portadores de los valores; distinguiendo tambin que no
son cualesquiera actos, sino aquellos con significacin jurdica.
b) Los valores jurdicos implican una relacin dentica. Es decir, representan un ideal de
comportamiento al que las personas representan un ideal de comportamiento al que las personas
deben tender; pero sin que ello implique que todas las acciones humanas sean necesariamente
lo que el valor jurdico signifique.
c) Los valores jurdicos son esencialmente sociales. Por cuanto ello refieren a comportamientos o actos
de una persona que afectan a otra u otras personas. Asimismo, exigen la concurrencia de, al menos,
dos sujetos y la existencia de relaciones entre ellos. Esto es importante destacarlo, porque otros
valores pueden predicarse de acciones humanas que carecen de proyeccin intersubjetiva.
d) De la anterior distincin, se desprende que los valores jurdicos sean considerados bilaterales o que
se realizan siempre en la relacin de sujeto a sujeto y en consecuencia, vinculan voluntades.
e) Los valores jurdicos tambin son exigibles. Su cumplimiento o realizacin no est sujeta al arbitrio
individual, sino a una legalidad objetiva. El estado y ms concretamente el orden normativo,
reivindica para s estos valores y tiende a asegurarlos a las personas.

f) Tambin los valores jurdicos son funcionales por cuanto constituyen siempre medios para cumplir o
realizar valores de un rango distinto (normalmente de un rango mayor). Respecto de esta
caracterstica debe decirse que tal distincin atiende al hecho de que los valores encuentran soporte
en normas jurdicas de distinto nivel de comprensin o generalidad.
g) Los valores jurdicos son pragmticos; esto es, que se realizan porque la sociedad necesita de la
seguridad y de la certeza que las normas jurdicas le proveen para su desarrollo.
h) Por ser sociales y bilaterales, los valores jurdicos se dicen objetivos, dado que se muestran siempre
en la esfera de lo social o de lo extra individual.

5. funciones de los valores jurdicos

En textos constitucionales del siglo XX se adoptaron una serie de preceptos que aspiraban a introducir
determinados postulados morales en su normatividad, los cuales al constituirse en normas, en un inicio
adquirieron el carcter de principios y al final fueron juridificados como valores superiores o lo que es lo
mismo, algunos de los principios jurdicos se caracterizaron por contener valores superiores en el
ordenamiento jurdico.
Y se dicen superiores por cuanto, tal como se ha establecido antes, se manifiestan como opciones ticosociales bsicas que presiden el orden poltico, jurdico, econmico y cultural. Desde este punto de vista,
estos valores superiores se encuentran formalizaos a travs de los denominados derechos fundamentales,
habindose constituido el ordenamiento jurdico como un orden simblico en el que se expresan la
identidad y forma de vida de una comunidad jurdica particular.
La anterior construccin conceptual ha redundado en la positivizacin de esos valores dentro del texto
constitucional, como una categora ntidamente diferenciada. Estos valores considerados superiores han
ido adquiriendo y ostentando su carcter normativo desde el momento en que se incorporan al
ordenamiento jurdico vigente; pero ellos no se agotan en este su contenido normativo, sino tambin
cumplen una funcin crtica y de presin social. Su fundamento histrico porque proviene del consenso
social bsico que tiende a realizar los objetivos fundamentales del estado. Por lo que, incorporados a
determinados principios jurdicos, los valores jurdicos, superiores son en buena medida la expresin de una
autentica legitimidad del sistema poltico y jurdico en razn que de ellos se extraen las razones ticas para
que todas las personas, sin excepcin, permanezcan subordinadas al imperio de la ley.
Por lo anterior, se ha entendido que la funcin central de los valores es dar contenido a la norma
constitucional, por lo que se integran al derecho como ncleos esenciales de moralidad, conectando la

actividad institucional con la dimensin tica del ordenamiento jurdico.es as que el problema de la justicia
es el problema de la correspondencia o no de la norma jurdica a los valores que inspiran un determinado
orden jurdico: preguntarse si una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si ella es apta o no para
realizar determinados valores. Pero preguntarse si ella es apta o no para realizar determinados valores. Pero
tambin los valores jurdicos se entienden como criterios bsicos para enjuiciar las acciones, ordenar la
convivencia y establecer los fines de esta; as como, por ser estos postulados ticos que presiden el orden
social, se manifiestan como limites materiales del poder.
Prez Luo seala que los valores jurdicos constitucionales poseen una triple dimensin, de las cuales
derivan sus funciones fundamentales o esenciales por cuanto suponen: el contenido axiolgico
fundamentador o bsico para la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico, el postulado gua para
orientar la hermenutica teleolgica y evolutiva de la Constitucin, y el criterio para medir la legitimidad de
las diversas manifestaciones del sistema de legalidad. Las dimensiones y funciones resultantes de los valores
jurdicos constitucionales son:

a) Dimensin fundamentadora. Respecto de ella se dice que los valores jurdicos constitucionales
constituyen el soporte axiolgico, en el plano esttico, del conjunto de disposiciones e instituciones
constitucionales; por lo que se entienden soporte del ordenamiento jurdico en su conjunto.
b) Dimensin orientadora. El sentido dinmico de esta dimensin, dirige al orden jurdico- poltico hacia
unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegitima cualquier disposicin normativa por
consiguiente a cualquier institucin jurdica- que persiga fines distintos o que obstaculicen la
consecucin de aquellos que son reivindicados por el sistema constitucional.
c) Dimensin critica. Esta dimensin crtica de los valores jurdicos constitucionales reside en la
idoneidad de estos para fungir como criterios o parmetros de ponderacin de hechos o conductas.
Esta funcin se materializa, entre otros modos, a travs del control jurisdiccional de todas las
restantes normas del ordenamiento jurdico en lo que puedan entraar de valor o desvalor, por su
conformidad o infraccin a los valores jurdicos constitucionales.
Autores como Ros Alvares, le adicionan una dimensin a los valores jurdicos constitucionales: la dimensin
integradora del ordenamiento jurdico.
En resumen, y a la luz de lo expresado por De La Torre Martnez, se reconoce que una de las principales
aportaciones de la filosofa de los valores a la axiologa jurdica es que aquella ha podido demostrar
ampliamente que valores concretos como los de justicia, igualdad, libertad, seguridad dignidad de la persona
humana y bien comn, constituyen criterios materiales objetivos a los cuales el derecho positivo debe
orientarse. De manera que estos valores, adems de dotar de un fundamento material al orden jurdico,

operan como principios para juzgar la validez material de las normas jurdicas y como pautas que orientan
la creacin y la aplicacin del derecho positivo.

B. los valores jurdicos constitucionales

1. la constitucin y los valores jurdicos
Como ya antes se ha observado, las constituciones contienen en sus ordenamientos, la expresin de los
valores a los que una sociedad aspira realizar. En tal contexto, nos dice Gregorio Peces Barba, son llamados
valores superiores en el sentido de que supone un concepto del derecho como fenmeno cultural, como
obra de los hombres en la historia. Los valores superiores son los objetivos mximos. La constitucin, en
suma, no es sino la expresin condensada de toda una serie de valores de los que es presumible un elevado
consenso, y que habran de afectar las dinmicas y relaciones pblicas y privadas, en un doble sentido: en
primer lugar, habrn de ser preservados de cualquier vulneracin que pudiera tener su origen en cualquiera
de las dinmicas referidas.
La presencia de valores en la constitucin se infiere directamente de la juridicidad de esta, en tanto que la
conformacin de naturaleza axiolgica. Expresado en forma lgica, si el Derecho contiene intrnsecamente
a los valores, y la constitucin es derecho, hay, implcitamente o en forma expresa, valores jurdicos, los
cuales al ser receptados por la constitucin y tener esta un particular modo de ser: mayor generalidad
dispositiva, rango de ley suprema y naturaleza limitativa del poder poltico, aparecen con mayor fuerza y
claridad y con mayor alcance y operatividad.
Por ser la constitucin receptiva de valores, se le tiende a adjetivizar como material; pero a decir de Daz
Revorio, existe una diversidad de significados en torno al concepto de constitucin material y que para su
aclaracin deben distinguirse tres conceptos: el de constitucin real (o material), como conjunto de fuerzas
polticas, sociales y econmicas que condicionan el ordenamiento jurdico; el de constitucin formal o acto
escrito y solemne que contiene normas jurdicas jerrquicamente superiores; y, constitucin material
(normativo-material), o conjunto de normas que regulan la estructura del Estado y de la sociedad en sus
aspectos fundamentales, independientemente de las fuentes formales en se plasmen.
Con todo, en estos conceptos de constitucin est de manera explcita la presencia de contenidos
axiolgicos. As, por un lado, la constitucin material o real no puede dejar de reflejar los valores o fines
fundamentales de las fuerzas polticas dominantes como parte del hecho normativo que esta presupone,
y en el concepto ideal (o formal) de constitucin que trasluce la idea de que la constitucin no es
simplemente un conjunto de regulaciones de rganos y procedimientos de carcter formal, sino que por
ellos y que a travs de ellos, se aprecia un contenido plenamente axiolgico. Por otro lado, el concepto de

constitucin normativo-material, aun basado en que en ella se encuentran determinados contenidos sean
estos de carcter orgnico o dogmatico- de gran importancia constitucional, los mismos tienen una
especial significacin valorativa. Entendindose que los valores ayudan a perfilar de manera decisiva el
contenido de determinadas instituciones capitales de la constitucin, como lo son los derechos
fundamentales y las libertades pblicas.
Como antecedente terico de esta nocin se tiene a la denominada teora de la constitucin como
integracin (tambin denominada teora material de la constitucin), la cual entenda el sistema de derechos
fundamentales como un orden material de valores que en conjunto articula, integra e inspira el desarrollo
de todo el orden jurdico y poltico estatal; es decir, en donde los derechos fundamentales representan un
sistema de valores concreto o un sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal en la constitucin.
Esta teora parte de la base de la tradicional concepcin de los derechos como esferas de libertad del
ciudadano frente a la intervencin del poder pblico (dimensin de los derechos como derechos subjetivos),
y desarrolla subsecuentemente el carcter objetivo valorativo de tales, atribuyndoles el carcter de
decisin constitucional fundamental a favor de la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de esta
dentro de la comunidad social (dimensin de los derechos como valores objetivos), y del cual reciben
directrices e impulso la legislacin, la administracin y la jurisdiccin.
Marshall Barberan, sostiene que la comprensin del plano subjetivo considera los derechos fundamentales
desde la perspectiva del destinatario estatal, como normas de competencia negativas que delimitan esferas
de autonoma del individuo en las cuales el poder el poder estatal no puede intervenir. Tal comprensin es
meramente formal, pues considera a los derechos fundamentales como normas de procedimiento que
deben ser satisfechas para el ejercicio constitucional de las potestades pblicas. El paso a la comprensin
que tambin abarca el plano objetivo, dota a los derechos fundamentales de una dimensin material, que
puede ser caracterizada en la idea de que los derechos fundamentales contienen los principios normativos
superiores del ordenamiento estatal.

2. los valores jurdicos en la constitucin salvadorea

La constitucin salvadorea puede estructurarse en grandes zonas: la primera es la que contiene a los
valores, otra es la que refiere a los principios constitucionales, una tercera que representa a la normativa en
sentido estricto o sea la de los derechos constitucionales y por ultimo esta la gran zona que refiere a la
organizacin del estado. En la zona de los valores, nos encontramos con la dignidad humana como valor
principal y fundamentador de todo el ordenamiento jurdico. A pesar de encontrarse en el prembulo
constitucional, su justificacin adquiere sentido normativo por la inmersin en el decreto nmero 38 de la
Asamblea Constituyente. A la dignidad humana le siguen la justicia, seguridad y bien comn que en el Art. 1

de la constitucin adquieren una connotacin finalistica y axiolgica, y que en definitiva vienen siendo
valores que son una extensin o desarrollo de la dignidad humana. Y en un tercer nivel se encentran los
valores de la libertad y la igualdad que, dentro de la fundamentalidad axiolgica, adquieren una fuerza
instrumentalista estampada prescriptivamente en el inciso ultimo del articulo 1 cuando el legislador
constitucional menciona como termino jurdico comprensible la libertad, y con menos sencillez, igualdad en
sentido bastante material (y no en el sentido formal del art. 3 cn.). La salud, la cultura, el bienestar econmico
y la justicia social pueden ser inviables sin un valor que los agrupe como tales. Por eso la justificacin
inevitable radica en la igualdad.
Esta determinacin- identificacin de los valores jurdicos en nuestra constitucin no es una tarea pacifica ni
est resuelta en definitiva. Si Roberto enrique Rodrguez Melndez considera que ella est fundada en cinco
valores fundamentales, a saber: la dignidad humana, la justicia, la libertad, la igualdad y la seguridad jurdica;
Mario Solano, por su parte, solo reconoce por tales a la justicia, la seguridad; Mario solano, por su parte,
solo reconoce por tales a la justicia, la seguridad y el bien comn; mientras que lvaro magaa considera
como verdaderos valores representativos a la igualdad y a la libertad, y francisco Bertrand Galindo y albino
tinetti, reconocen que la dignidad humana se proyecta como valor fundamental en nuestra constitucin. Por
nuestra parte, dada la justificacin que de los valores constitucionales se hace y por la materialidad que
adquieren en el desarrollo mismo de la legislacin, seguiremos la postura que en torno a los valores jurdicos
constitucionales adopta Rodrguez Melndez.

Dignidad humana.
El valor, tambin denominado principio, de la dignidad humana tiene algunos prolegmenos en la filosofa
griega antigua en especial en los estoicos- al considerar esta que una razn divina rige al mundo y que as
como el animal es guiado por el instinto, el ser humano es dirigido por la razn que le da normas para actuar;
luego en la perspectiva humanista del cristianismo, se finca la dignidad humana en la libertad que este ser
humano tiene para forjar su vida en cuanto Dios le otorga libre albedrio. Idea que tiempo despus, Inmanuel
Kant reitera al reconocer la importancia que en aqul tiene el ejercicio de la libertad por cuanto ella es el
fundamento de su dignidad, la cual segn Kant, estara asociada al respeto moral, o lo que es lo mismo, la
dignidad consiste en obedecer la ley que el ser humano se da a s mismo.
De lo antes dicho, se entiende que si bien el concepto de dignidad humana tuvo su desarrollo en el
cristianismo, su configuracin, en estricto sentido se da en la modernidad o cuando mucho en el periodo de
transicin a sta, al adquirir un carcter histrico y al vinculrsele con otros conceptos como el de
autonoma, libertad e igualdad, que en suma inspiran la produccin y el contenido de normas bsicas
mediante las cuales se reconocen derechos esenciales de la persona.

Esta dimensin histrica se reitera en Jrgen Habermas al sostener que el concepto concreto de dignidad
o de honor social pertenece al mundo de las sociedades tradicionales organizadas jerrquicamente en las
que una persona poda derivar la dignidad y respeto debidos, por ejemplo, del cdigo de honor de la nobleza,
o del ethos de los gremios de los oficios o profesiones, o aun del espritu corporativo de las universidades.
Cuando estas dignidades, siempre plurales, dependientes del estatus, se fusionaron con la idea de la
dignidad universal de todos los seres humanos, esta nueva dignidad abstracta se despoj de las
caractersticas particulares de los ethos corporativos. Al mismo tiempo, sin embargo, la dignidad
universalizada que se predica que todas las personas por igual preserva la connotacin del respeto propio
(self-respect) que depende del reconocimiento social. Como forma de dignidad social, la dignidad humana
tambin requiere estar anclada a un estatus social; esto es, como pertenencia a una comunidad situada
espacial y temporalmente, slo que en este caso el estatus debe ser el mismo para todos. As, el concepto
de dignidad humana transfiere el contenido de una moral basada en el respeto igualitario al orden del
estatus de ciudadanos que derivan el respeto propio del hecho de ser reconocidos por todos los dems
ciudadanos como sujetos de derechos iguales y exigibles.
Pero este reconocimiento no impide la existencia de las desigualdades sociales, econmicas, culturales o de
cualquier otro tipo del ser humano situado en una sociedad histrica concreta; es por ello que el concepto
moderno de dignidad humana no niega la existencia de tales desigualdades entre los individuos. Lo que si
niega es que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificacin de un tratamiento desigual por
parte de las instituciones o un trato degradante entre los individuos. Con otras palabras, cada uno merece
un respeto debido por el mero hecho de ser humano. Tal afirmacin recuerda la base de la definicin
moderna de la dignidad que aparece en Kant; la humanidad misma es la dignidad; porque el hombre no
puede ser utilizado nicamente como medio por ningn hombre (ni por otros, ni siquiera por si mismo), sino
siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad) en virtud de la cual
se eleva sobre las cosas.
En una primera aproximacin al concepto de dignidad, se pueden diferenciar dos sentidos: una determinada
forma de comportamiento de a persona, presidida por su gravedad y decoro, y una calidad que se predica
de toda persona con independencia ya de cual sea su especifica forma de comportamiento, pues ni siquiera
una actuacin indigna priva a la persona de su dignidad. Y tal como ya se ha dicho, la dignidad es el rango o
categora que corresponde a la persona humana como ser dotado de inteligencia y libertad, distinto y
superior a todo lo creado, que comporta un tratamiento concorde en todo momento con la naturaleza
humana; por lo que la dignidad debe traducirse en la libre capacidad de toda persona de autodeterminarse,
es decir, de que se le conceda al individuo la libertad de decisin sobre las acciones que vaya a realizar o, en
su caso a omitir , incluyendo la posibilidad de obrar de hecho en forma consecuente con la decisin
adoptada.

Es por ello que Prez Luo manifiesta que en su sentido positivo, la dignidad humana significa el pleno
desarrollo de la personalidad y de la sociabilidad del ser humano. El desarrollo de su personalidad supone, a
su vez, de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias e impedimentos
externos, de las posibilidades de actuacin propias de cada hombre; del otro, la autodeterminacin que
surge de la libre proyeccin histrica de la razn humana, antes de que una predeterminacin dada por la
naturaleza. En donde el libre desarrollo de la personalidad, puede entenderse como el despliegue de las
diferentes potencialidades (psquicas, morales, culturales, econmicas y sociales) de cada ser humano, la
conquista de los valores que los satisfagan y de los ideales que le atraigan; el alcance, en suma, de su modelo
de ser humano y de miembro activo protagonista de una sociedad determinada; mientras que el desarrollo
de la sociabilidad implica la participacin consciente, critica y responsable, en la toma de decisiones de los
diferentes colectivos o comunidades de los que el sujeto forma parte naturalmente-familia, pueblo- o por
libre eleccin como el sindicato, el partido poltico, etc.
Por su parte, Ernst Bloch (1885-1977) sostiene que en su sentido negativo, la dignidad humana refiere a que
nadie, sin excepcin alguna, puede ser objeto de humillaciones o vejaciones; es decir que el fondo de lo
humanamente indigno es que otro no manipule como si furamos un objeto y haga de nosotros lo que
quiera: ejemplo de ello son los insultos, la tortura, los golpes, etc. En esta consideracin es que Peter Haberle
define a la dignidad como un principio constitucional portador de los valores sociales y de los derechos de
defensa de los hombres, que prohbe consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del
Estado o se le de un tratamiento peligroso a la cuestin principal de su cualidad subjetiva; que afirma las
relaciones y las obligaciones sociales de los hombres as como tambin su autonoma.
A decir Ruiz-Gimnez Corts, la doctrina ha distinguido cuatro niveles o dimensiones en la dignidad humana.
a) la dimensin religiosa o teolgica, para quienes creen en la religacin del ser humano con Dios, que
entraa un vnculo de filiacin y de apertura a l, como hecho a su imagen y semejanza;
b) la dimensin ontolgica, que entiende a la persona como ser dotado de inteligencia, de racionalidad,
de libertad y conciencia de s mismo;
c) la dimensin tica, en el sentido de autonoma moral, no absoluta, pero si como esencial funcin de
la consciencia valorativa ante cualquier norma y cualquier modelo de conducta, y de esfuerzo de
liberacin frente a interferencias o presiones alienantes o manipulaciones codificadoras y,
d) la dimensin social, como estima y forma que dimana de un comportamiento positivamente valioso,
privado o pblico, en la vida de relacin.
La dignidad humana est fuertemente vinculada a los derechos fundamentales, en tanto razn de ser, fin y
lmites de los mismos. Con lo que aquella incide directa e indirectamente en las funciones de los derechos
fundamentales establecidos por la constitucin, participa de las funciones que se le reconocen a la propia

constitucin (legitimadora, ordenadora, temporal, esencial, integradora, limitadora y libertaria), contribuye

al aseguramiento de la libertad, la autodeterminacin y la proteccin jurdica de la persona; as como al
establecimiento de la estructura organizativa bsica del Estado y del desarrollo de los contenidos materiales
bsicos del mismo.
En un valioso ensayo sobre la dignidad humana, Csar Landa plantea que en la defensa o resguardo y
desarrollo en la persona humana la dignidad cumple con las siguientes funciones:
a) funcin legitimadora. La dignidad humana tiene un sentido y una funcin constitucional material e
instrumental. Material en la medida que establece la base de todo orden fundamental de una
comunidad democrtica y libertaria, motivo por el cual ocupa una posicin vertebral del derecho
constitucional; siendo el punto gravitante que vinculas a todos y que otorga legitimad constitucional
al Estado. La funcin instrumental la desempea en la medida en que se constituye un instrumento
de cambio social o lo que es lo mismo, en la fuerza transformadora del desarrollo poltico, econmico,
social y cultural de sociedad.
b) funcin ordenadora. La dignidad humana cumple con la funcin de ordenar la actividad humana en
general, delimitando la actividad de los poderes pblicos y privados, y evitando infracciones directas
o indirectas contra la persona humana o la existencia de condiciones que impidan su desarrollo. El
cumplimiento de esta funcin es que las manifestaciones del poder y las mismas relaciones sociales
se validad en la medida que se apoyan en la dignidad,
c) funcin temporal. Puesto que la dignidad humana no es producto de una voluntad ocasiona, sino de
la expresin unitaria de la voluntad poltica del pueblo de dar forma y encausar los principios y valores
de la comunidad, ella contiene una fuerza de duracin que otorga estabilidad a la misma constitucin
y su adecuacin, cuando lo fuere necesario, de acuerdo con las necesidades y aspiraciones de la
persona humana. Y bien es cierto que la dignidad humana estar inserta siempre en una determinada
poca.
d) Funcin esencial. El contenido esencial de la dignidad se asienta en los principios y valores de libertad
y autonoma que dan sentido de unidad a un pueblo; de ah que se consagren en su constitucin
material un conjunto de valores que le imprimen al Estado y al orden Constitucional en el que se
asientan, su impronta humanista.
e) funcin integradora. La dignidad humana en el motor transformador de la propia realidad que
permite el conceso y por consiguiente la integracin social, por cuanto afirman los escenarios y
factores de paz y unidad que se producen a expensas de los procesos espirituales, ticos y culturales
de la comunidad.
f) funcin limitadora. La dignidad humana funge como lmite y control del poder en la medida que
representa la incorporacin de los valores constitucionales de la libertad, la democracia, la divisin y

descentralizacin del poder y de los derechos fundamentales ente otros. La funcin limitadora de la
dignidad humana debe adecuarse a una concepcin del poder limitado y, por tanto, controlado, ya
sea este pblico y privado; pero tambin debe aceptarse que la dignidad aparece con diferentes
grados de intensidad segn sea la entidad, grupo social o persona humana que debe limitarse y que
aquella opera gradualmente segn la regla de que quien tiene ms poder debe sujetarse a un mayor
control; sin desestimar que cualquier limitacin opera respetando el contenido esencial de la
dignidad humana.
g) funcin libertaria. Siendo que la dignidad constituye la base material de los derechos fundamentales,
esto opera en la medida que opera la libertad y la autodeterminacin de la persona humana. El
vnculo de la dignidad con los derechos fundamentales permite una postura tanto frente al poder
como tambin con o en el poder, mediante la participacin solidaria en l que hacer social.
As, la dignidad transforma al ciudadano en un sujeto poltico y no en un mero objeto, contribuyendo a la
organizacin de su vida social, en la esfera poltica como en la economa.
A las funciones antes dichas puede sumarse otra que se deriva del papel que Habermas le asigna a la dignidad
humana en la configuracin de los derechos humanos: la funcin mediadora. Al definir Habermas que la
dignidad humana configura el portal a travs del cual el sustrato igualitario y universalista de la moral se
traslada al mbito del derecho, ello no significa ms que entender a la dignidad humana como el eje
conceptual que conecta la moral del respeto igualitario de toda persona con el derecho positivo y el proceso
de legislacin democrtico, de tal forma que su interaccin puede dar origen a un orden poltico fundado en
los derechos humanos.
As mismo, Batista J; cuando examina la insercin de la dignidad en el ordenamiento jurdico espaol, se
pronuncia porque esta cumple tres grandes funciones: a) una funcin fundamentadora del orden poltico
dado que la dignidad humana opera como presupuesto y lmite para el ejercicio de la potestad de los poderes
pblicos de modo que, la validez y, como consecuencia de ello, la legitimidad vinculatoria de cualquier acto
emanando de la autoridad- ya sea administrativa, legislativa o judicial- depender de su adecuacin a os
valores a que responden los derechos fundamentales de todas las personas ubicadas en la rbita del
territorio espaol, sean ciudadanos o extranjeros; b) una funcin promocional que se refleja en la obligacin
que tienen los poderes pblicos del Estado de fomentar el orden poltico y la paz social, para la cual tienen
el deber constitucional de estimular (facilitar) el libre desarrollo de la personalidad, el respeto de la ley y en
los respectivos derechos subjetivos de los gobernados; y, por ltimo, c) una funcin hermenutica, por
cuanto sirve de parmetro interpretativo de los distintos derechos fundamentales consagrados en el texto
constitucional desempeando tres funciones esenciales: precisar el contenido de tales derechos, precisar el
alcance de su titularidad; y, servir como fuente de nuevos derechos.

Como ya antes de ha observado, el concepto filosfico de dignidad humana ya exista en la antigedad; pero
este solo alcanza a materializarse y a desempear un papel protagnico en el derecho internacional y en las
constituciones nacionales recientes hasta despus de la segunda Guerra Mundial. Y ello, porque los
documentos fundacionales de la organizacin de Las Naciones Unidas establecen una relacin explicita entre
los derechos humanos y la dignidad humana como una respuesta contundente a los graves crmenes
colectivos de guerra, pero fundamentalmente en contra de la humanidad, que se dieron en dicha
conflagracin mundial.
Por ello, tras el prembulo del estatuto de las Naciones Unidas de 1945 que reafirma la fe de los pueblos
entre la dignidad y en el valor de la personalidad humana, el prembulo de la declaracin universal de los
derechos del hombre de 1948 que declara el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos
iguales e inalienables de toda la familia humana consideradas como base de libertad, la justicia y la paz en
el mundo, y el primer artculo declara a todos los seres humanos libres e iguales en dignidad y derecho.
En este mismo sentido se expresa en su prembulo en la declaracin americana de los derechos y deberes
del hombre (1948) los pactos internacionales de 1966, pueden ser considerados como interpretaciones de
la declaracin universal, al reconocer que los derechos derivan de la dignidad inherente de la persona
humana, ofreciendo un asidero textual a aquellas teoras que interpretan las disposiciones relativas como
reconocimiento de un derecho a tener derechos equivalentes a la capacidad jurdica en derecho civil. El art.
10.1 del pacto de Derechos Civiles y polticos concreta adems que incluso en situaciones de privacin de la
libertad, la persona deber ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser
humano. El Art. 13 del Pacto sobre Derechos Econmicos Sociales y Culturales aaden con respecto a los
derechos culturales que la educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana
y del sentido de su dignidad.
As tambin en la Convencin Americana sobre derechos humanos de 1969, en el apartado referido a los
derechos civiles y polticos se postula en el art. 3 que toda persona privada de libertad ser tratada con el
respeto debido a la dignidad inherente del ser humano, y luego en el Art. 11 prescribe que tosa persona
tiene el derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Y ms tarde al emitirse el
protocolo adicional en materia de derechos econmicos sociales de esta convencin (1988), en su
prembulo se ha dicho que las diferentes categoras de derechos sean civiles, polticos, econmicos,
sociales o culturales- constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la
dignidad de la persona humana.
Ya en nuestro ordenamiento interno, en el prembulo de la Constitucin salvadorea de 1983, se dice:
animados del ferviente deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el
respeto a la dignidad de la persona humana, siendo esta referencia a la dignidad humana un signo de la
sustentacin que la misma le da a todo el ordenamiento jurdico, pero tambin un fin-meta del estado

salvadoreo que, a tenor de lo que se dispone en el Art. 1 Cn. (Constitucin de 1983), encuentra sentido solo
en la realizacin de la persona humana. El Estado est por y para la persona o lo que es lo mismo, el orden
social y poltico del Estado salvadoreo est fundado en la dignidad humana; el desconocimiento o irrespeto
de la dignidad es concordante con el resquebrajamiento de los fundamentos de la nacin salvadorea.
El constituyente se encarg de darle algunos significados ms precisos al valor de la dignidad humana al a
establecer mbitos especficos de aplicacin efectiva e inmediata en el cuerpo normativo de la Constitucin.
Por lo que adems de operar como una clausula interpretativa, la dignidad humana es protegible
constitucionalmente por s misma en cuanto ellas se manifiestan como un principio constitucional y como
un derecho fundamental justiciable. Veamos a continuacin, a guisa de ejemplo, las prescripciones de la
normativa constitucional en que se manifiesta la dignidad.
El primer caso lo encontramos en el art. 4 cn; en el que se consagra el principio general de libertad. Ah se
proclama que nadie que entre al territorio salvadoreo puede o debe ser considerado esclavo y siendo la
esclavitud una institucin jurdica y una actividad econmica considera hoy en da un crimen de lesa
humanidad, para mayor compresin de otras condiciones que, sin constituirse en esclavitud, tambin son
negatorias de la dignidad, prescribe en su segundo inciso: nadie puede ser sometido a servidumbre ni a
ninguna otra condicin que menoscabe su dignidad
Tambin relacionados con el mandato de proteccin a la dignidad, desde la Constitucin se cierra el paso a
que se legisle autorizando actos o legitimando convenios en los que se vea afectada aquella; as el articulo
10 cn; dice : La Ley no puede autorizar ningn acto o contrato que implique la prdida o el irreparable
sacrificio de la libertad o dignidad de la persona, con lo que la validez de los actos y las relaciones
contractuales , y aun el propio consentimiento de la personas para la realizacin de un acto, se entiende
tener relacin directa con la no afectacin de la dignidad humana. Siendo este uno de los ejemplos de
cumplimiento de la funcin legitimadora o fundamentadora de la dignidad.
En seguida , a travs del denominado habeas corpus correctivo, previsto y sancionado en el inciso segundo
del artculo 11 cn, que dice: tambin proceder el habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra
la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas, siendo ejemplos de
manifestaciones atentatorias de las dignidad y contra las cuales opera tal institucin jurdica la realizacin
de experimentos cientficos en personas detenidas, la realizacin de inspecciones corporales vejatorias, la
reiterada negacin de visitas familiares, etc. Tambin en defensa de la dignidad la norma constitucional, a
tenor del articulo 27 Cn; prohbe la prisin por deudas, las penas perpetuas, las infamantes, las proscriptivas
y toda especie de tormento.
Mas adelante, y en consideracin a que un componente importante de la dignidad es el desarrollo pleno de
la personalidad, la constitucin al comprometerse con la proteccin de la familia por cuanto ella es la base

fundamental de la sociedad ( artculo 32 Cn.) el articulo 34 Cn. al referirse a la niez declara que esta tiene
derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su desarrollo integral; y al considerar
que el trabajo es un medio de dignificacin humana lo que desde luego n dice que se deduce al considerar
que el trabajo no es una mercanca sostiene en el artculo 37 cn.: El Estado empleara todos los recursos
que estn a su alcance para proporcionar ocupacin al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a l
y a su familia las condiciones econmicas de una existencia digna.
Asimismo, al proclamar que la educacin y la cultura son inherentes a la persona humana (artculo 53 Cn);
seala que la educacin tiene como fin, entre otros: lograr el desarrollo integral de la personalidad en su
dimensin espiritual, moral y social. Y aun mas, al decir el articulo 101 Cn; que: El orden econmico de be
responder especialmente a principios de justicia social, que tiendan a asegurar a todos los habitantes del
pas una existencia digna del ser humano, se reitera el compromiso del Estado salvadoreo de fortalecer
las potencialidades del ser humano proveyndole de las condiciones materiales de existencia que aseguren
la dignidad de los habitantes del territorio, ponindose de manifiesto la funcin instrumental de la dignidad
o lo que es lo mismo, la fuerza motora y transformadora del desarrollo econmico y social que ella tiene.
Desde luego que no siempre el constituyente animado del ferviente deseo de establecer los fundamentos
de la convivencia nacional con base en el respeto a la dignidad fue conteste con tal propsito en toda la
Constitucin: As en el inciso ultimo del articulo 13 Cn; contra toda consideracin, se sostiene que Por
razones de defensa social, podrn ser sometidos a medidas de seguridad reeducativa o de readaptacin, los
sujetos que por su actividad antisocial, inmoral o daosa, revelen un estado peligroso, dando pie a la
emisin de leyes de defensa social que en toda su extensin han prohijado atentados graves contra de la
dignidad humana o como cuando instaura la partidocracia ( Art. 85 Cn.) en menoscabo de uno de los
componentes sustantivos de la dignidad: el desarrollo de la sociabilidad, expresando en este caso en la
posibilidad de asumir la representacin popular dentro del gobierno el ms importante colectivo del
rgimen poltico salvadoreo y que tiene la funcin sustantiva de ejercer el poder poltico sobre la sociedad.
2.2 Justicia
Siempre la definicin de lo que es justicia nos conduce a conceptualizaciones relativas. En su ensayo titulado
la idea de la justicia, Bernal Moreno, comienza diciendo que la esencia de la justicia es el criterio tico que
obliga a cada quien a dar al prjimo lo que se le debe conforme a las exigencias ontolgicas de su naturaleza,
en orden a su subsistencia y perfeccionamiento individual y social. Y ah, el autor, explica porque considera
a la justicia un criterio tico: () porque se trata de un principio destinado a dirigir obligatoriamente la
accin humana, y que nos manda a dar, atribuir o reconocer a todo ser humano, lo que se le debe de acuerdo
a su naturaleza; porque no es un criterio convencional sino objetivo, pues se funda en los datos constitutivos

de la dignidad personal que son esenciales al ser humano, y que por esto mismo, excluye racionalmente
toda discriminacin en el trato a nuestros semejantes, sin razn objetiva suficiente.
Y como se ver, lo dicho por Bernal Moreno no dista de atender a conceptualizaciones que han sido
elaboradas con anterioridad: la justicia es concebida por los presocrticos como una facultad superior del
hombre. Pitgoras de Sanos (aprox. 582-507 a. C.), fiel a su nocin matemtica del mundo, dice de la justicia
que esta es un numero porque solo los nmeros son equilibrados y armoniosos (y, desde luego, el ms
equilibrado y armonioso es el numero 8). Scrates (470-399 a. C.), en voz de Platn (427/428-347 a C.),
sostena que la justicia es una virtud que consiste en tener la sabidura para discernir entre el bien y el mal;
para el mismo Platn, la justicia, se reduce a la idea de armona que debe de existir entre los distintos
elementos del hombre y las distintas clases, castas, del Estado. Interesado por la armona y la estabilidad del
Estado en que consiste la justicia, Platn, ofrece una concepcin que implica tanto igualdad ante la Ley, justa
distribucin en todo, como, y sobre todo, relacin intersubjetiva de alteridad y, por ende, sociabilidad. Los
pitagricos, por su parte, la hacan consistir en la reciprocidad y en la proporcin: correspondencia o igualdad
proporcional entre trminos contrapuestos, por lo que la justicia puede expresarse en el numero cuadrado.
Ms adelante, Aristteles (384-322 a. C.) el mas prolijo en la idea de la justicia, la conceptualizo como el
equilibrio o punto medio entre el exceso, el defecto y la virtud, conceptualizacin que influencia la idea
moderna de justicia y por lo cual la abordamos adelante con algn detenimiento. Los romanos, a partir de
la definicin dada por Domicio Ulpiano (aprox. 170-228) en el corpus Iuris, decan que la justicia es la
constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo, ofreciendo como punto de partida en la
definicin de justicia, dos principios nucleares : dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)y tratar lo igual
de igual manera y lo distinto de distinta manera, con lo que la igualdad se entiende inherente a la justicia y,
ms exactamente que lo justo respecto a los dems es la equidad ( aequitas).
Modernamente, Domingo de Soto (1494-1570) ha dicho que la justicia hace igualdad entre el que debe, y
consiste en poner medio entre las cosas, por el cual haya igualdad entre los hombres. Hugo Grocio ( Hugo
Grotius o Hugo Van Groot, (1583-1645) define la justicia como la equivalencia o proporcionalidad en los
cambios y en la distribucin. Situacin parecida ocurre con Samuel Von Pufferndorf (1632-1694) y
Giambattista Vico (1668-1744), quienes distinguen entre justicia conmutativa y distributiva: la primera es
una igualdad aritmtica en trminos iguales, y la segunda, establece proporcionalidad geomtrica entre los
trminos desiguales para la atribucin de dignidades y funciones. Cristian Wolf (1679-1754), la considera
como principio de igualdad aritmtica y en Immanuel Kant (1724-1804), la idea de igualdad se proyecta
sobre la de libertad: libertad que puede coexistir con la libertad de cada cual segn la Ley general. Para
Giogio del Vecchio (1878-1970), la justicia exige que todo sujeto sea reconocido por los otros por aquello
que vale y a cada uno le sea atribuido , aquello que le corresponde, mientras que para Chain Perelman (1912-

1984), La justicia es el nombre prestigioso que se da al bien que se concibe .m Por su parte, Legaz y
Lacambra, dice de la justicia que es cierta calidad que se predica del ser humano y de ciertas obras de este.
Para Fernndez Santilln, el ncleo de la concepcin occidental y que anima a las definiciones modernas
sobre a justicia est ubicado en las ideas esbozadas en el libro V de la tica Nico maquea de Aristteles , en
las que se esgrime que lo bueno y positivo se encuentra en la mitad, entre dos polos. Lo justo esta ubicado
en la mitad; es decir, la justicia es la proporcionalidad de los actos, el principio de toda virtud; por lo que
para Aristteles, el hombre injusto es el trasgresir de la ley, el codicioso, el inicuo; en correspondencia, el
justo ser el observante de la ley y la equidad, con lo cual estamos en presencia de dos elementos que han
pasado a convertirse hasta nuestros das en criterios de justicia: la justicia como apego a las normas
jurdicas, o sea, lo justo legal; y la justicia como apego a la igualdad, es decir, equidad.
Aristteles, sostiene que esta nocin de justicia al aplicarse al Estado es decir, lo justo poltico expresa la
virtud suprema, la suma y compendio de todas las virtudes de un ciudadano. En tal sentido, entiende que
la justicia consiste en una proporcionalidad de la distribucin de los honores, funciones, bienes y cargas, y
en una equivalencia en el cambio entre la prestacin y la contraprestacin , y entre la transgresin y la pena.
Asimismo, refiere que en la justicia relativa a la comunidad hay dos categoras: una parte natural: natural
es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobacin o desaprobacin y
otra legal: legal es lo que en principio es indiferente que sea de un modo u otro, pero que una vez
consituidas las leyes deja de ser indiferente, con lo que recogen dos elementos que siguen presentes en
cualquier conceptualizacin de justicia: la justicia esta inscrita en el orden de las cosas, en la tradicin y en
la razn humana, y por ello no necesita estar escrita para ser descubierta , y aquella justicia cuyo grado de
validez depende de su asentamiento en cdigos especficos.
De lo anterior se entiende que la esencia del concepto aristotlico de justicia, consiste en un
comportamiento que se refiere a los dems sujetos, es decir que se trata de contemplar a los dems y no asi
mismo. Y es en esta inteligencia de la justicia que Preciado Hernandez divide a la justicia en justicia general
o legal y justicia particular, segn que ella considere a los actos humanos en relacin con lo que exige la
conservacin de la unidad social y el bien comn, porque regula los derechos de la sociedad, o en relacin
con lo que corresponde a los particulares entre si o frente a la comunidad porque regula los derechos de los
particulares. A la justicia general tambin se le denomina legal, porque es propio de las leyes humanas
determinar los actos debidos al bienc comn que la sociedad tiene el derecho de exigir, es decir, porque
mediante la justicia legal se cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las contribuciones de cada
miembro de la sociedad a la vida colectiva, siendo asi que Este tipo de justicia garantiza la conservacin de
la sociedad y la posibilidad de que esta pueda cumplir con sus fines.

Desde luego que, en el curso del tiempo, han sido considerados otros criterios para definir la justicia, y
siguiendo la investigacin hecha por Fernndez Santilln al respecto, se observa que algunos de estos
criterios se refieren a valores. As, para una vertiente del pensamiento, la justicia es orden dado y que el fin
ltimo por el cual se instituye el Estado es la paz social, es decir, lo fundamental es que el orden poltico
jurdico alcance tal grado de cohesin que permita la convivencia pacfica, por lo que la justicia enfatiza en
la necesidad de establecer un orden publico bsico. Una segunda lnea, concepta a la justicia como igualdad
por lo que el objeto de del derecho es el de contar con normas que establezcan una relacin equitativa entre
los seres humanos (justicia conmutativa) y entre estos y la comunidad (justicia distributiva), con lo que se
busca un orden social justo, equitativo.
Una ltima vertiente sostiene la idea de justicia como sinnimo de libertad. Se dice que los seres humanos
se renen e instituyen un Estado para establecer normas que garanticen la convivencia entre ellos y cada
cual pueda, respetando la libertad y los bienes de los dems, gozar de una esfera inviolable de accin; con
lo que el Derecho es entendido como un conjunto de lmites o de cumplimiento de una funcin negativa,
con el objeto de que se garantice y respete la libertad de los ciudadanos.
En la concepcin de Rawls, la justicia se manifiesta mediante dos principios en lo que esta se entiende como
un complejo de libertad e igualdad y recompensa por servicios que contribuyan al bien comn. Estos dos
principios hacen posible la realizacin de la justicia: primero, cada persona que participe en una prctica, o
que se ve afectada por ella, tiene igual derecho a la ms amplia libertad compatible con una similar libertad
para todos; y segundo, las desigualdades son arbitrarias a no ser que pueda razonablemente esperar que
redundaran en provecho de todos y siempre que las posiciones y cargos a los que estn adscritos, o desde
los que pueden conseguirse, sean accesibles a todos.
Desde luego que estos criterios de justicia pueden fcilmente vincularse a determinadas ideas y
concepciones sobre los regmenes polticos. As la idea de justicia fundada en el orden, es una idea
hobbesiana que parte de la existencia de un estado de naturaleza, o sea, de inseguridad, de violencia, de
ausencia de justicia, de competencia desenfrenada del poder, hasta constituir el poder pblico o civil, y que
surgir el poder comn surge la posibilidad de que las leyes naturales cobren efectividad y se traduzcan en
leyes positivas. Y ese poder absoluto solo puede garantizar la justicia, instaurar el orden, si se transfiere a
un solo hombre. De ah la relacin estrecha entre esta nocin de justicia con el rgimen monrquico.
Respecto de la idea de la igualdad como fundamento de la justicia, Rousseau es quien encuentra en esta
cierto principio fundamentador y justificador de la sociedad; as, dice, toda sociedad tiene como primera
ley alguna igualdad convencional, sea en los hombres sea en las cosas; por lo que a este principio se
subordinan todas las instituciones y leyes en forma de convivencia y, por supuesto, los criterios para la

aplicacin de la justicia. Este principio determina tambin la forma de gobierno, la cual solo puede ser la
democracia directa, en la que se reconoce y practica la igualdad poltica.
Y en lo que toca a la libertad como criterio de justicia, Kant interpreta a la libertad como no impedimento,
como ausencia de constriccin o como la facultad de actuar son ser obstaculizado; por lo que la justicia es la
garanta de que cada uno puede actuar sin ser impedido por la libertad de los dems. El problema es,
entonces, establecer las condiciones para que las libertades puedan coexistir como esferas de noimpedimento, por lo que la justicia ha de consistir en establecer garantas precisas para que todos de la
misma forman puedan gozar de la libertad. Ellos solo es posible en un Estado fundado en la ley, que le ponga
limite al poder de este, en el que cada quien pueda participar de sus derechos (naturales y convencionales
o civiles) y tenga la posibilidad de convivir pacficamente en sociedad.
Lo expuesto dejan en claro que cada uno de los modelos polticos que pudieren identificarse en la historia,
tienen una peculiar forma de relacin con la justicia y, desde luego, la corriente de pensamiento que intenta
racionalizar tales modelos tiende tambin a definirla de una manera particular. De las definiciones antes
dichas y , desde luego, de otras elaboradas por filsofos y juristas han dimanado otras ms precisas, as:
justicia atributiva, que es la que da a cada uno lo que se debe por obsequio, gratitud , humanidad u otra
razn semejante; justicia conmutativa, la que guarda una notoria igualdad en los contratos o actos,
observando la proporcin aritmtica; justicia distributiva, es la que arregla la proporcin con que deben
otorgarse las recompensas y los castigos; justicia expletiva, la que da a cada quien lo que ordena la ley, y
justicia esttica, que consiste en observar una regla cualquiera que esta sea.
Pero tambin se concibe un concepto operativo de justicia que es aquel que con arreglo a normas jurdicas
y a las condiciones que prevalecen en la sociedad actual, contempla en forma eficiente, el ejercicio del
mayor nmero posible de derechos y libertades de los individuos; as como dispone , ante las situaciones y
causales de desigualdad e inequidad, la implantacin de los instrumentos (jurdicos y operativos) que
modifiquen las relaciones existentes, para crear otras nuevas en las que la igualdad y la equidad estn
cualificadas.
Perez Luo, junto a otros autores, incluye a los tipos de justicia expuestos en dos grandes
dimensiones: en su dimensin gene-real, a la que se denomina justicia general o justicia legal, porque es por
su medio que se cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las contribuciones de cada miembro
de la sociedad a la vida colectiva, o sea, garantiza la conservacin de la sociedad y la posibilidad de que sta
pueda cumplir sus fines. Y junto a este significado general, la justicia reviste una dimensin particular o virtud
que tiende a dar a cada quien lo suyo. Si es de dar los suyo proviene de una autoridad nos encontramos
frente a las denominada justicia distributiva que es aquella que establece los criterios para repartir los bienes
y la cargas publicas entre los miembros de la comunidad. Mientras que si dar los suyo se produce en el
seno de las relaciones privadas, entonces estaremos ante la denominada justicia conmutativa que es la que

regula las relaciones ente personas iguales, y establece la proporcin entre los que se debe dar y recibir en
las relaciones entre privados. La regla bsica de este tipo de justicia es la de una estricta igualdad basada en
un

criterio

de

equivalencia.

Otro modo de clasificar a la justicia, sin distanciarse ni desconocer las dimensiones de la justicia antes
apuntadas, nos lo propone Lorca Navarrete, para quien () la justicia conmutativa es la justicia de las
relaciones de coordinacin; la distributiva, la justicia de las relaciones de subordinacin desde el punto de
vista del Estado, y la legal, la justicia de subordinacin desde el punto de vista del individuo, al paso que la
justicia social es la justicia de las relaciones de integracin; siendo esta ltima, la justicia social, una
consecuencia necesaria de la sociabilidad humana que expresa la exigencia de vnculos de integracin y
solidaridad sobre los que se construyen los dems tipos de justicia, sobre los que se fundamenta el bien
comn y sobre los que se edifica la paz social.
El valor justicia social califica como uno de los valores superiores de la Constitucin y cuya aparicin
es de reciente data (se entiende que junto a otros conceptos como justicia econmica, justicia poltica
e, incluso, como justicia legal son de raigambre utilitarista; pero que tambin ha sido acogida por el
pensamiento social cristiano). Joahness Messner (1891-1984), considera que la justicia social refiere a
bienestar econmico y social de la sociedad, vista esta como una comunidad de trabajo, y de orden
econmico y social del pueblo en un Estado; siendo el objeto de aquella, propiciar la distribucin justa de los
bienes comunitarios y, al mismo tiempo, obligar a que se realicen las prestaciones y contribuciones
necesarias

que

hagan

posible

el

progreso

social

econmico.

La nocin antes citada ha sido criticada por cuanto se entendera a la justicia social como una suma
de las dimensiones tradicionales de la justicia (justicia legal, distributiva y conmutativa) y no como una
exigencia previa y fundamentadora de las mismas; por lo que la justicia social, siendo en consecuencia
necesaria de la sociabilidad humana, expresa la exigencia de vnculos de integracin y solidaridad social
sobre los que se construyen los dems tipos de justicia, sobre los que se fundamenta el bien comn y sobre
los que se edifica la paz social.
Y en este ultimo sentido es que nuestra Constitucin (1983) adhiere el concepto de justicia: al
sostener el artculo 1 que es obligacin del Estado asegurar a los habitantes de la republica, el goce de la
libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social, lo que se hace es establecer que el
Estado salvadoreo ha superado su naturaleza de Estado liberal y ha pasado a convertirse en un Estado social
de

derecho

por

excelencia.

Es decir, que al haber reconocido la Asamblea Constituyente a la justicia social como uno de los
valores-guia del Estado salvadoreo, lo que hizo fue comprometer a los poderes pblicos a responsabilizarse
de garantizar el ejercicio y goce de los derechos y garantas fundamentales tanto individuales como sociales
de sus habitantes; pero tambin lo ha comprometido a proveerles de las necesarias prestaciones y servicios

pblicos, a redistribuir equitativamente rentas y recursos mediante un sistema tributario igualitario y

progresivo, a subordinar, mediante la funcin social de la propiedad, la riqueza personal al inters general,
a implementar polticas de pleno empleo y a velar porque trabajadores pblicos y privados reciban una
remuneracin suficiente para asegurar una vida digna y, por ltimo, a tutelar los intereses ciudadanos frente
a la actuacin de los intereses monoplicos y transnacionales, asi como a impedir que el mercado se imponga
en detrimento del bienestar general. Aunque tambin, para ser honestos, debe decirse que existiendo esos
compromisos constitucionales, el tal Estado salvadoreo no ha cumplido estas condiciones propias de aquel
tipo de Estado y, por ende, con la denominada justicia social, la cual continua siendo deuda o, en el mejor
de los casos, cumplida a medias.
De todo lo antes dicho puede fcilmente inferirse que la justicia es un valor esencialmente humano
y social. Humano por cuanto solo puede predicarse, con propiedad, respecto de las acciones de los seres
humanos, ella implica una relacin dentica, es decir, entraa un deber ser, un ideal de comportamiento
al que las personas deban tender, pero sin que ello implique que todas las acciones humanas sean
necesariamente justas. Pero adems, la justicia es social en tanto que sta se refiere a comportamientos o
actos de una persona que afectan a otras personas; es decir, aquella tiene una proyeccin intersubjetiva o,
lo que lo mismo, exige la concurrencia de, al menos, dos sujetos y la existencia de relaciones entre ellos.
2.3

Libertad
En su tica, Aristteles haba dicho de la libertad que ella se basa en la nocin de finalidad o tendencia

natural del hombre que conduce a la felicidad. Esto, hecho mediante la representacin de acciones libres y
voluntarias que no son producto de coaccin, ni de ignorancia y su conceptualizacin va ligado a la razn de
libertad. De una manera absoluta y simple, hay que decir que se hace libre y voluntariamente lo que
obramos cuando estamos ajenos a toda coaccin nos deca. Ms recientemente, Thiebaut defini a la
libertad como ideal y principio tico, poltico y jurdico que se refiere a la construccin de las acciones de los
individuos y a la capacidad que tienen como sujetos para desarrollar sus ideas, planes de vida o propuestas.
Mientras que para Jacques Maritain, la nocin de libertad est ntimamente ligada a la actividad
creadora de pensamiento y la accin cientfica; por tanto, el concepto de libertad es capacidad de conocer,
de pensar, de opinar, de discutir, de hacer con nuestros esfuerzos lo mas que podamos para desarrollar
nuestras potencialidades y capacidades personales y construir nuestros ideales. Esta concepcin de libertad,
no limita la de otros y es fundamental para el desarrollo del ser. Por eso este filsofo francs es que le
denomina libertad en la realizacin.
En trminos intuitivos, el concepto de liberta refiere a un estado personal contrario a la esclavitud y
a la servidumbre, en donde la primera es una condicionante mas intensa respecto a la falta de libertad. En
una segunda acepcin, la libertad es lo que se opone al poder, de sta forma ser libre quien no est sujeto

a ningn poder (jurdico o no), es decir, a cualquier tipo de influencia p determinacin de su conducta.
Lo anterior indica que, en tanto valor, la libertad tiene no uno sino varios significados descriptivos.
As, en un sentido genrico se entiende por libertad a la facultad del ser humano para pensar, expresar, obrar
y decidir entre dos o ms alternativas o, de no hacerlo, siempre que acte dentro del derecho y respetando
la libertad ajena; es mucho ms benevolente Bobbio, al sostener que hay dos formas principales de entender
el termino libertad, que significa o bien la facultad de realizar o no ciertas acciones, sin ser impedidos por
los dems, por la sociedad como un todo orgnico o, ms sencillamente, por el poder estatal; o bien, el poder
de no obedecer otras normas que no me he impuesto a m mismo. Al primer significado, Bobbio le atribuye
ser una constante en la teora liberal clsica, segn la cual ser libre significa gozar de una esfera de accin,
ms o menos amplia, no controlada por los rganos de poder estatal (tambin denominada teora
democrtica, para la cual ser libre no significa no tener leyes, sino darse las leyes a si mismo (con lo que
libertad

es

sinnimo

de

autonoma).

Bobbio, tambin explica que la libertad puede tener un tercer significado: se habla de libertad no
para aludir al sentido liberal negativo de la misma, sino cuando se sostiene que la garanta de la libertad
deber abarcar tambin el poder positivo, es decir, la capacidad jurdica y material de concretar las
posibilidades abstractas garantizadas por las constituciones liberales; este poder positivo o capacidad
jurdica y material se refiere explcitamente al poder efectivo que debe tener todo ser humano de traducir
a comportamientos concretos los componentes abstractos previstos por las normas constitucionales que
atribuyen

este

aquel

derecho.

Por otra parte, tambin desde la filosofa poltica se ha enfatizado que el trmino libertad tiene
una pluralidad de significados, por lo que se ha hecho indispensable, para precisar su uso, establecer
respecto de qu cosas se es libre, para qu actividades o respecto de quin se es libre. Puesto que a la luz de
la primera acepcin, la libertad implicara autonoma, facultad de indeterminacin o ausencia de vnculos,
presiones o coacciones externas. Por ello, a esta libertad se le denomina libertad negativa, en cuanto supone
la garanta de no injerencia de poderes o de fuerzas extraas al sujeto en el desarrollo de sus actividades. En
el segundo significado, es decir para qu se es libre, la libertad aparece como la posibilidad de realizar
determinadas actividades o conductas. De ah su denominacin de libertad positiva, dado que ella se
concreta en una diversidad de facultades, posibilidades o poderes de accin. Y en el tercer caso, respecto de
quin se es libre, el sentido de la libertad alude a un marco o contexto externo de su ejercicio o lo que es lo
mismo, a las relaciones interpersonales o de interaccin intersubjetiva en las que se resuelve la dimensin
social

comunitaria

de

la

libertad.

Para Carbonell, las dos ltimas acepciones de libertad solo son la connotacin individual y la
connotacin colectiva de la denominada libertad positiva. La primera puede asociarse con la autonoma;
mientras que la segunda, con la autodeterminacin que es ejercida por las colectividades como las naciones,
entidades federativas, minoras tnicas o sociales, etctera y, a decir por Brovero, a esta ultima acepcin

debera denominarse libertad democrtica, puesto que coincide con la atribucin de los derechos polticos
a todos los miembros de la colectividad y mediante los cuales cada uno participa en la produccin de normas
para el Estado y en cualquier proceso que culmine con la asuncin de las decisiones colectivas.
Tambin debemos decir que la libertad negativa se le divide en pre-jurdica y jurdica; estaremos
frente a una libertad negativa del primer tipo, nos dice Carbonell, cuando una determinada conducta no est
jurdicamente regulada, es decir, cuando el derecho positivo no la toma en consideracin y ella puede ser
libremente realizada o no por una persona: no existe una norma jurdica que prohba hacerlo o no existe
una norma que obligue a actuar de otro modo. Y la libertad negativa es jurdica cuando el ordenamiento,
como ya se ha dicho, le asegura a una persona la posibilidad de realizar una conducta sin interferencia ni
restricciones: existe una norma que permite explcitamente actuar de ese modo. Al respecto, Robert Alexy,
considera que ambos tipos de figuras conceptuales son jurdicas y que ms bien la primera refiere a un tipo
de conducta a la que se debe aplicar el principio general de derecho segn el cual lo que no est prohibido
est

permitido.
En las denominadas sociedades democrticas estas manifestaciones de la libertad entran en conflicto

o se producen entre ellas tensiones que puede parecer irreconciliables. As, pueden producirse
enfrentamientos entre la libertad del individuo y las exigencias de la libertad social o de la comunidad, o
entre la libertad respecto de las injerencias o coacciones externas (libertad que exige la abstencin de los
poderes pblicos) y la libertad para el disfrute de determinadas prestaciones (libertad que requiere la
intervencin del Estado), por ejemplo. Pero las dichas contradicciones o tensiones no suponen el reemplazo
de una libertad por otra, ni menos que la existencia de una presuponga la inexistencia de la otra; por el
contrario: la libertad para actuar tienen como presupuesto la emancipacin humana de los vnculos y
coacciones, y que esta libertad no puede ser plena si no es traducida en posibilidades y poderes reales de
actuacin.
En la sociedad salvadorea, como en muchas de nuestro tiempo, la denominada libertad negativa,
en tanto supone, cuando menos, la abstencin del Estado, se ha visto superada por las condiciones
materiales de existencia (condiciones econmicas y sociales), y de ah que su ejercicio como el de las
manifestaciones de la libertad positiva, requieren de medidas polticas y econmicas que aseguran su
garanta; de lo contrario el disfrute de las libertades solo lo tendran quienes posean los medios materiales
para servirse de ellas, por ms que le estn reconocidas formalmente a todos. Asimismo, la naturaleza social
del ser humano se impone al concepto de una absoluta libertad individual: siempre el ser humano estar
abocado

ejercer

sus

libertades

con

los

dems.

Por otra parte, aunque se acepte que la libertad negativa tiene un contenido universal en cuanto
comprende a todas las opciones humanas- ella fcilmente se puede escurrir a las previsiones del poder
poltico dado que el objeto de la libertad evoluciona, se recrea y se transforma en el curso del tiempo y por
muy visionario que se pretenda ser, no hay constituyente ni legislador que pueda prever los contenidos de

esta

libertad

mediante

prohibiciones,

permisos

mandatos.

Y es que todas las posibilidades que conforman esta libertad que no estn contenidas en libertades
constitucionales especficas, se entienden parte del derecho al libre desarrollo de la personalidad que, a su
vez, se erige como clausula general residual de libertad. La libertad negativa, entonces, abarca todo el
espectro de todas las conductas humanas posibles en el pasado, en el presente y en el futuro; y dentro del
Estado de derecho, ella cumple la funcin de clausula de cierre del ordenamiento jurdico. Por efecto de esta
clausula, todo lo que no est prohibido por la Constitucin o por las normas jurdicas de inferior jerarqua
est

permitido,

sea,

representa

una

posicin

jurdica

de

libertad.

En la Constitucin salvadorea vigente (1983), se manifiestan de forma interdependiente las

libertades negativas, positivas y sociales. A partir del concepto de dignidad signado en su prembulo con sus
respectivos contenidos (pleno desarrollo de la personalidad y de la sociabilidad humanad), ella especifica y
reconoce una serie de libertades que tienden a garantizar negativamente, mediante la supresin de los
vnculos o injerencias que impiden o limiten su ejercicio y por consiguiente su goce, las siguientes
manifestaciones de libertad: la libertad y seguridad personal (art. 2), la libertad de residencia y de transito
(art. 5), libertad de expresin y difusin del pensamiento (art. 6), manifestacin y asociacin (art. 7), libertad
religiosa (art. 25), libertad de creacin de centros educativos (art. 54) y libertad de enseanza (arts. 56 y 61);
as como se garantiza la libre disposicin de los bienes, incluida la libre testamitificacin (art. 22) y la libertad
econmica con la nica restriccin de que no se oponga al inters social- (art. 89).
En nuestro texto constitucional vigente (1983), de entre las libertades se expresan facultades,
pretensiones o poderes de las personas respecto del Estado (libertad positiva), se reconocen: el derecho a
la tutela judicial de los derechos mediante garantas procesales y de presuncin de inocencia (art. 12) y la
proclamacin del principio de legalidad (arts. 13 y 15). Asi tambin en nuestra Carta Magna, las libertades
de carcter social (llamadas tambin comunitarias), es decir, aquellas que refieren a la participacin libre de
las y los ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal, se asientan en el principio de soberana popular
(art. 83) y luego destacan: el derecho de participacin Politica a travs de los partidos (art 72), el derecho de
sufragio, de elegir y optar a cargos de eleccin popular, como de otros cargos pblicos, (art 72, 73, y 78). El
articulo 73 Cn. Comprende adems la participacin politica directa a travs de la consulta popular (para solo
caso: el pronunciarse por un proyecto de republica centroamericana, art.89) y mediante el ejercicio del
derecho de peticin.
2.4 igualdad.
Para el jurista argentino Guibourg, aun cuando es comn definir a la igualdad como el deber de tratar
igualmente a los iguales tal definicin se constituye en una forma vaca puesto que (para su aplicacin
prctica se hace necesario establecer cuando dos personas deban ser tenidas por iguales, y adems, decidir
en que haya que consistir el trato igual que hayamos de dispensarles. Luego nos sigue diciendo que la

igualdad, propugnada como ideal poltico como principio tico o jurdico, estara lejos de constituirse en una
gua inequvoca para las actitudes o aun un tema respecto del cual la controversia que suscite pueda ser de
alguna utilidad. Y es que en la vida real los ideales de igualdad se sienten y persiguen con mayor pureza
desde abajo que desde arriba, de modo que su triunfo poltico coincide demasiado a menudo con su fracaso
prctico.
Lo anterior podra explicar por qu el valor de la igualdad, si bien puede considerarse una exigencia de la
vida colectiva a lo largo de la historia ha variado la intensidad de su reivindicacin en lo que respecta a su
alcance y a su contenido, aludiendo a ideas, valores y sentimientos que, por diversas concepciones mediante
las cuales se ha pretendido explicar, tambin han sido a ms de dispares, contradictorios. As segn Seleme,
los desencuentros entre los autores se han dado en relacin a: a) cual es la conceptualizacin adecuada de
la igualdad (Peter Westen, Felix Oppenheim,); b) que relacin existe entre las exigencias fundadas en la
igualdad y los principios de justicia distributiva y la moralidad en general (Isaiah Berlin, Jhon Locke, Thomas
Hobbes, Jean- Jacques Rousseau, c) que es lo que debe ser distribuido de manera igualitaria para satisfacer
las exigencias con base en la igualdad (John Rawls, Amartya Sen, Ronald Dworkin, Richard Arneson); y d) cual
es la naturaleza de la igualdad vale decir, si es un valor en si misma o solo una manera de distribuir valores
(Derek Parfit, Larry Temkin, Robert Nozick, Harry Frankfurt.)
Siendo este ltimo cuestionamiento el ms relevante, por cuanto si se sostiene que la igualdad no es un
valor, los anteriores pierden importancia. Pero desde luego que si estos debates se daban ya en la antigua
Grecia y adquieren especial relevancia a partir de la revolucin francesa, ello es porque se le considera un
valor de fundamental jerarqua o porque aun la concepcin que le niega tal calidad puede que ella misma
este fundada en una idea de igualdad.
Aun con sus nociones diferentes, de entre los autores antes nominados es posible decir que tambin lo mas
conservadores de ellos adhieren, a la idea de igualdad en su plano ms abstracto: ella es que todos los seres
humanos estn investidos de la misma dignidad y son sujetos del mismo respeto por el poder poltico,
especialmente del poder del estado. Aunque se debe matiza. Quienes presentan las posturas ms
progresistas, en la doctrina se les llama igualitarios, requieren no solamente que las normas jurdicas sean
aplicadas de manera no discriminatoria, sino adems que los recursos econmicos estn distribuidos
evitando disparidades tales que impidan su disfrute.
Mientras quienes postulan una idea muy restringida de igualdad como la igualdad ante la ley, por ejemploponen una distancia bastante ponderable entre la igualdad moral y politica y la igualdad en el plano
economico, al punto de solo objetar las formas ms crudas de discriminacin como las ocasionadas por
motivos de raza, religin o gnero.

A decir de Alegre, la igualdad se manifiesta en al menos tres planos o niveles distintos. Primero la igualdad,
figura como un asunto de reconocimiento que consiste en la afirmacin de la igual vala moral de los
individuos, o de la igual importancia de sus vidas desde una perspectiva objetiva, o similares formulaciones
de la misma idea, los seres humanos son, moralmente, iguales. Segundo, se la entiende en tanto cuestin
de prescripcin abstracta, en donde el sentido de la igualdad puede ser formulado a travs de un principio
que requiere que los individuos deban ser tratados como portadores de igual valor moral o mostrando igual
inters o sensibilidad hacia ellos. De acuerdo a esta idea, las personas deben ser tratadas como si fueran
moralmente iguales o como iguales. Y tercero, se usa a la igualdad en trminos de prescripcin especfica,
esto es que la denominada prescripcin abstracta debe precisarse, es decir que no basta con que se aplique
uniformemente la ley, se distribuya de igual manera las oportunidades iniciales, o se equipare la felicidad o
se satisfagan por igual los deseos o preferencias de las personas, sino que tenga una igualdad de recursos,
de capacidades de ventajas o de oportunidades, de bienestar material y espiritual, entre otros.
Estos denominados de niveles de la igualdad pueden encontrase en las dos acepciones ms significativas,
e importantes de esta: la igualdad material y la igualdad formal. Desde el punto de vista lgico, la
denominada igualdad material, implica considerar determinadas circunstancias

de contenido en la

delimitacin de la igualdad: desde la filosofa jurdico-poltica, ella se identifica con la idea de la equiparacin
y el equilibrio de bienes y situaciones economicas y sociales: y en su perspectiva histrica se ha sustentado
en doctrinas y en prcticas mediante las cuales se exige la igualdad del mayor nmero de individuos en el
mayor nmero de bienes.
La igualdad material, entonces consistira en la pretensin, de obtener una cierta cantidad de prestaciones
en alimento, sanidad condiciones de vida, educacin, informacin y capacitacin para desenvolver la propia
autonoma en similares condiciones de partida; en fin, nos dice por su parte Hierro, la igualdad material
refiere a igualdad en las oportunidades o en la satisfaccin de necesidades bsicas o en las capacidades o,
en suma consiste en disponer de un conjunto equitativo, de condiciones para ejercer la libertad. En nuestra
constitucin vigente (1983), esta igualdad material o sustancial, se formula en el inciso ultimo del artculo 1,
cuando el estado salvadoreo se compromete a asegurar a los habitantes de la repblica, el goce de la
libertad, la salud la cultura , el bienestar economico y la justicia social.
En su dimensin formal, la igualdad comnmente refiere a la igualdad ante la ley, por cuanto se realiza,
predominantemente en el derecho, y de los derechos y deberes jurdicos y por consiguiente, ella supone el
reconocimiento, de la identidad del estatuto jurdico de las personas, lo que implica la parida de trato en el
ordenamiento jurdico y en la aplicacin de este. La igualdad formal tiende a manifestarse en cuando menos
en tres planos: como exigencia de generalidad, como exigencia de equiparacin y como exigencia de
diferenciacin.

En principio, la idea de igualdad ante la ley, aparece como exigencia de la generalidad de las normas
jurdicas, es decir como garanta de que todos estarn sometidos a las mismas normas y a los mismos
tribunales. Eso implica que la ley es idntica para todos y que no existe ningn tipo de estamento de
personas dispensadas de su cumplimiento, o sujetos o potestades, sean legislativas o jurisdiccionales
distintas de las del resto. Como una exigencia de generalidad, la igualdad, debe estar presente en todas
aquellas disposiciones normativas destinadas a asegurar la igualdad de trato jurdico para situaciones que
en lo sustancial serian iguales. As en nuestra constitucin (1983) tal Exigencia se encuentra presente en el
artculo 3 en el que se declara: Todas las personas son iguales ante la ley, para luego prescribir que en el
goce de los derechos no pueden establecerse restricciones motivadas en diferencias de nacionalidad, raza,
sexo o religin, con lo que da pauta para iterar el carcter general de la titularidad de, los derechos
constitucionales, con frmulas como toda persona ( por ejemplo los arts. 2, 4, 5, 6, 12, 18, 22, todos Cn.)
o nadie (arts,4, segundo inc. 5, segundo inc, 7, 8, 9, 15, todos Cn., entre otros) o ninguna persona ( art.
11 Cn.)
Si la exigencia de generalidad cd igualdad establece que debe darse un tratamiento igual en caso de
situaciones que se consideran iguales, en algunas veces la igualdad ante la ley aparecer como exigencia
de equiparacin, lo cual supone un trato igual en circunstancias o situaciones que a primera vista no son
idnticas, pero que, sin embargo, se valora que siendo aquellas irrelevantes, solo mediante un trato que
suponga a lo desigual en estado de igualdad lo que equipare se puede asegurar el ejercicio y goce de algunos
derechos o para la aplicacin de una misma disciplina normativa. Se conviene en que determinadas
desigualdades no pueden ser obstculo alguno para el disfrute igual de los derechos, ello en ocasin de la
dignidad o racionalidad humanas o de su pertenencia al gnero humano, por ejemplo. De aqu que se
equiparan al hijo nacido dentro del matrimonio, al nacido fuere de este y al adoptivo, (art. 36 Cn.).
Por otra parte hay ocasiones en que la igualdad se manifiesta como una exigencia de diferenciacin, es decir,
en el trato diferenciado de circunstancias y situaciones aparentemente semejantes, pero que para garantizar
el ejercicio de derechos y el disfrute de los mismos, se debe sujetar a quienes se encuentran en tales
circunstancias a una tutela jurdica distinta respecto de los dems; con la aplicacin de este criterio de
diferenciacin se evita adems que haya un uniformismo en la aplicacin de la ley con lo que el sentido
de la igualdad se vuelve dinmico y que, de no valorarse las condiciones objetivas de la realidad econmica
y social, por ejemplo, la dicha igualdad seria lo que ya el profesor Guibourg nos haba dicho: una formula
vaca, intil y hasta injusta.
Esta exigencia es la que explicara, por ejemplo, la necesidad de que la mujer obtenga proteccin jurdica en
razn de un parto (art. 42 Cn.) o la jornada especial de trabajo para las personas menores de 16 aos o la
prohibicin a que menores de 18 y mujeres realicen labores que se consideren peligrosas o insalubres ( art.
38, num.10, Cn.)

2.5 Seguridad jurdica.

Al imbuirle un contenido jurdico al concepto de seguridad, esta pasa a ser, en virtud de la dignidad de la
persona humana, expresin de una serie de exigencias y pretensiones tico-jurdicas y polticas con
significado multivoco, y de carcter polismico; as, se entiende la seguridad:
a) Como referencia a uno de los valores sociales bsicos, que tiene una relacin sistemtica y unitaria
con los dems valores sociales fundamentales: libertad, justicia, bien comn, paz, vida, solidaridad
e igualdad;
b) Como valor jurdico fundamental, que se traduce o refleja en los valores superiores de todo Estado
de Derecho, en cuanto que valores constitucionales; y
c) Como un derecho subjetivo pblico que hace al cumplimiento efectivo de los derechos humanos.
Este es el significado que a la seguridad se le ha dado en los textos de las primeras declaraciones de
derechos y en la doctrina de los autores que las inspiran. Es el significado que parece tener la
expresin seguridad en las secciones primera y tercera de la Declaracin de Derechos, del Buen
Pueblo de Virginia, de 1776, por ejemplo. Se trata, en esta declaracin del aseguramiento de los
derechos innatos que existentes ya en el Estado de naturaleza previo a la entrada en sociedad, son
garantizados a travs del contrato social.
El derecho a la seguridad implica ausencia de perturbaciones procedentes de medidas tales como la
detencin u otras similares que, adoptadas arbitraria o ilegalmente, restringen o amenazan la libertad
de toda persona de organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida
individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones. Existiendo entonces la posibilidad
que este derecho puede verse perturbado por toda medida que sea restrictiva de la libertad o que pueda
ponerla en peligro, pero tambin es imperativo reconocer que este derecho, ni marginalmente puede
verse afectado por la apreciacin que un tribunal haya hecho de la existencia de un delito del que se
entiende que la persona es responsable, imponindole en consecuencia la pena que legtimamente
corresponda.
Es en esta definicin que nuestra Constitucin (1983)

prescribe el derecho a la seguridad (art. 2 Cn.)

Que tal como lo ha expresado nuestra Sala de lo Constitucional, refiere al derecho a la seguridad y al
deber de su proteccin, conservacin y defensa, por cuanto l es un derecho fundamental, que tiene
toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene este hacia el gobernado; pero entendido
como un deber de naturaleza positiva, traducido, no en un mero respeto o abstencin sino en el
cumplimiento de ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas por el propio
ordenamiento jurdico, para que la afectacin de la esfera jurdica del gobernado sea vlida.

El derecho a la seguridad, al que refiere el art. 2 Cn., no debe confundirse para nada con la seguridad
jurdica, garantizada tambin por nuestra Constitucin (art. 1 Cn. ), que equivale certeza sobre el
ordenamiento jurdico y los intereses jurdicamente tutelados. Con lo que seguridad significa entonces,
no un derecho en s, sino el conjunto de garantas de los derechos fundamentales y el cumplimiento
efectivo de las mismas: el aseguramiento de los derechos. Es lo que se denomina impropiamente, en
ocasiones, derecho a la seguridad personal; es decir, el derecho a que se hagan efectivas las exigencias
y garantas de los derechos.
Y su versin restringida, el derecho a la seguridad personal parece vincularse al derecho al derecho a la
integridad fsica, en el sentido de tutelar al individuo contra daos a su cuerpo. Pero en una acepcin
ms amplia, comprende tambin la proteccin frente a otros ataques conexos, como privaciones o
perturbaciones a la libertad ambulatoria, atracos, invasiones a su domicilio, atentados sexuales, y en
general amenazas o intimidaciones que impidan a un ser humano disfrutar de su derecho a la
tranquilidad, sin tener lesiones a su persona o a sus bienes. Ese amparo tiende a llamarse seguridad
pblica, con lo que el concepto al relacionarlo con otros que lo adjetivan adquiere unas significaciones
especiales. Dicho lo anterior vayamos entonces a precisar el concepto y contenido de la seguridad
jurdica.
De acuerdo a Franz Scholz (1909-1998), no puede precisarse con rigor el origen del trmino, pero parece
haber nacido a mediados del siglo XIX, desenvolvindose junto a la nocin de Estado de Derecho. Aunque
a tenor de Prez Luo, desde la ley de las XII tablas hasta la idea del trnsito del Estado de naturaleza a
la sociedad civil en la tradicin contractualista pasando por la Carta Magna de 1215, un estado de
seguridad jurdica ha presupuesto la superacin de la incertidumbre en cuanto a cual es el derecho.
El diccionario de la Real Lengua Espaola nos dice que la seguridad jurdica es la cualidad del ordenamiento
jurdico, que implica la certeza de sus normas y, consiguientemente, la previsibilidad de su aplicacin. o
como la define Ponce de Len Armenta, que ella tambin se explica como el valor que tiene por objeto la
certidumbre y la confianza de los actos y omisiones humana realizadas de conformidad al orden jurdico
establecido son y sern protegidas por los poderes y funciones del Estado y de que los actos y omisiones
realizadas contra el orden establecido sern castigados. En esta misma lnea se pronuncia Comanducci, al
sostener que cuando hay certeza jurdica cada quien est en posibilidad de prever cuales sern las
consecuencias jurdicas de sus propias acciones y cules sern las decisiones de los rganos de aplicacin
en el caso que su comportamiento deba ser juzgado conforme a derecho.

Y es que tradicionalmente, se considero que la seguridad jurdica est integrada por dos dimensiones (o
aspectos estrechamente relacionados aunque distintos): una dimensin que consiste en la seguridad de
orientacin, o certeza del orden y la otra que insiste en la capacidad de realizacin, o confianza en el orden.
La seguridad de orientacin atae al que

de los preceptos legales, es decir que los destinatarios de las

normas de un sistema jurdico tienen un conocimiento adecuado o razonable de tales normas y por
consiguiente, estn en condicin de orientar su conducta de acuerdo con ellas. Dos medios que garantizan
esta dimensin de la seguridad jurdica se da, uno en la actividad legislativa, que consiste en la claridad, la
precisin y congruencia de las prescripciones legales y el otro en el de la actividad jurisdiccional que se
refiere a la correcta inteligencia de esas prescripciones por parte de los encargados de aplicarlas as como
en la formacin de una jurisprudencia libre de antinomias.
La seguridad de realizacin o confianza en el orden, refiere a la eficacia de las normas jurdicas o del sistema
jurdico en su conjunto. Una cosa es conocer los derechos y obligaciones respectivamente otorgados o
impuestas por las normas en vigor y otra confiar en los primeros sern ejercidos y los segundos habrn de
cumplirse. Esta dimensin de la seguridad jurdica exige no solo el cumplimiento de las normas por los
particulares, sino tambin la correcta aplicacin de aquellas por los rganos del poder pblico1.
El principio o valor de la seguridad jurdica implica que los ciudadanos sean capaces de determinar lo que
les est permitido o prohibido por derecho aplicable. Las normas deben ser claras e inteligibles y no estar
sometidas a frecuentes ni imprevisibles variaciones. La seguridad jurdica debe estar garantizada tanto por
la calidad de la ley, que debe ser inteligible, coherente y precisa, como porque las situaciones jurdicas se
mantengan estables y universales, que se aplique siempre la no retroactividad, que se mantenga la
proteccin de los derechos adquiridos y que se preserve la estabilidad de situaciones jurdicas.
Como se observa la seguridad jurdica tiene que ver por una parte con la previsibilidad de nuestras acciones
en cuanto a sus consecuencias jurdicas y por otra con el funcionamiento de los poderes pblicos. A lo
primero Prez Luo ha denominado correccin estructural y a lo segundo correccin funcional por cuanto
con la seguridad jurdica lo que se busca es que la estructura y el funcionamiento del ordenamiento
sea justo o correcto.
La correccin estructural se concreta mediante un conjunto de principios que normalmente se encuentran
en cualquier ordenamiento jurdico democrtico y los cuales para que en verdad le sirvan a la seguridad
jurdica es necesario que se presenten todos.

La eficacia se manifiesta mediante dos tipos de actos: de cumplimiento que designa la obedkiencia de las normas del sistema
ordenador por los particulares a quienes se dirigen y de aplicacin, que refiere a la conducta de los organos que a falta de
cumplimiento voluntario de aquellas normas, hacen valer relativamente a casos concretos sus prescripciones

11

Lege promulgata segn este principio para que una norma jurdica sea obligatoria tiene que haber sido
adecuadamente promulgada es decir tiene que haber sido dada a conocer a sus destinatarios mediante
las formalidades que se establecen en cada caso. En estados como el nuestro, la promulgacin presupone
el carcter escrito del derecho, lo que permite su inclusin en publicaciones oficiales y su recopilacin en
cdigos, leyes tratados, ordenanzas etc.
Lege manifiesta este principio exige que las leyes sean claras comprensible y alegada de formalismos oscuros
y complicados. Este principio es el que hace prohibido por ejemplo el establecimiento de tipos penales
abiertos o en blancos
Lege plena

segn este principio

todas las consecuencias jurdicas de una conducta

deben estar

consideradas en un texto normativo y todo aquello que no este jurdicamente previsto en la ley no puede
tener consecuencias jurdicas que nos afecten.
Lege estricta este principio da pie a que determinadas reas de la conducta sean reguladas solo por cierto
tipo de normas as por ejemplo cierto bienes jurdicos considerados importantes solo pueden ser afectados
mediante la ley y no mediante otras fuentes
Lege previa por este principio las leyes solo pueden regir hacia el futuro haciendo con ello que las
consecuencias de nuestra conducta sean previsibles.
Lege perpetua este principio afirma que los ordenamientos jurdicos deben ser lo ms estable posible, de
tal manera que los destinatarios puedan conocerlos y con ello, ajustar su conducta lo que en ellos se
establezca

Por lo que hace a la correccin funcional ella se manifestara a travs de los subprincipios a) en la presuncin
de conocimiento de derecho y en prohibicin de esgrimir la ignorancia del mismo y b) en el principio de
legalidad de los poderes pblicos, de acuerdo con el cual estos poderes solo podrn hacer aquello para lo
cual estn facultados por una norma jurdica. Con ello tal como lo sostiene Carbonell se busca evitar que las
personas puedan evadir el cumplimiento del derecho aduciendo el desconocimiento de las obligaciones
que las normas les imponen as como impedir la arbitrariedad de los poderes pblicos al sujetarlos a una
serie de reglas que se integran en un sistema de pesos y contrapesos tendientes a evitar cualquier
transgresin por parte de las autoridades al mbito de competencia que tienen jurdicamente sealado

La manifestacin de la seguridad jurdica de los ciudadanos tal como se ha descrito, ha sido puesto en
cuestin por la emergencia de distintos fenmenos por dems inquietantes. Uno de ellos es la complejidad
creciente del derecho, sea sustantivo o procesal, sea nacional o local producto a la vez del incesante
incremento de la complejidad social que amenaza pone en tela de juicio e mismo estado de derecho. Y
a lo cual debe sumarse la proliferacin de textos la inestabilidad de reglas de procedimiento o la
degradacin de normas elementales con lo que al decir de jurista Argentino Carcova pese aqul derecho
se declare as mismo conocido por todos

esto no es ms que un discurso intransparente

de

significacin criptica, inaccesible en gran medida, no solo para el lego sino tambin para los propios
operadores jurdicos, salvo en el acotado universo d sus especializaciones.
Pero tambin respecto de la seguridad jurdica en la doctrina sean dado cita diversas posiciones que
van desde aquellas que niegan su existencia la rechazan las que pasan por asimilarla a otros valores
la hacen depender de la existencia de ellos, hasta las que consideran a la seguridad jurdica como un valor
autnomo

Vigo destaca las posiciones de:

a) Inexistencia o rechazo la seguridad jurdica, en el plano poltico desde el marxismo se critica a la seguridad
en cuanto ella solo es resultado del egosmo de la burguesa y de la justificacin del uso de la fuerza
para preservar el orden establecido. En el plano jurdico destacan Jerome Frank uno de los
representantes del realismo jurdico norteamericano, quien ha sostenido que la seguridad es una
consecuencia necesaria de falta madurez y responsabilidad de las sociedades y Hans Kelsen para quien la
pretensin de que cada norma general solo admite una solucin, no es ms que una ficcin que se orienta
al ideal de la seguridad jurdica.

Otra exigencia que propicia a la seguridad jurdica refiere a que los conflictos que se suscitan en la vida social
sean atendidos por terceros imparciales e independientes instituidos para ejercer la funcin de dilucidar los
y atribuir a cada una de las partes lo que en derecho le corresponde e impedir que la resolucin de dichos
conflictos queden librados a la fuerza, la astucia o el azar. Exigencia de acceso a la justicia fcil y oportuna,
lo que requiere cuando menos el acceso fcil a los jueces que haya posibilidad de defender las pretensiones
ante los mismos y q estos resuelvan de manera oportuna los asuntos que le son puestos en conocimiento.
Por ello debe garantizarse que la jurisdiccin debe ser lo ms completa en el sentido que haya una
distribucin territorial o geogrfica de los jueces, y de las materias de que ellos diluciden los conflictos que

les haga accesible a los justiciables, pero que estos tambin tengan la oportunidad de exponer sus
pretensiones y acreditarlas mediante pruebas. As tambin es indispensable que existan plazos, para que los
jueces dicten de manera oportuna resoluciones y mecanismos para provocarlas en caso de retardacin en
la emisin de las mismas.

Exigencias de justificacin debida de las normas y de claridad sobre su vigencia esto es que todos aquellos
que tienen la responsabilidad de emitir normas jurdicas que obligan a otras (sea de manera general o
individual) las sustenten en razones objetivas o que ayuden a comprender su contenido y su valor para que
sean aceptadas. Adems de conocer quines, y bajo qu condiciones hacen las normas jurdicas, tambin es
indispensable saber sobre el tiempo de vigencia de esta t bajo qu condiciones y procedimientos ellas
pueden ser expulsadas del ordenamiento jurdico.
Exigencias de justificacin debida de las normas y de claridad sobre su vigencia esto es que todos aquellos
que tienen la responsabilidad de emitir normas jurdicas que obligan a otras (sea de manera general o
individual) las sustenten en razones objetivas o que ayuden a comprender su contenido y su valor para que
sean aceptadas. Adems de conocer quines, y bajo qu condiciones hacen las normas jurdicas, tambin es
indispensable saber sobre el tiempo de vigencia de esta t bajo qu condiciones y procedimientos ellas
pueden ser expulsadas del ordenamiento jurdico.
Por otra parte se exige que las normas jurdicas sean eficaces y que exista en el derecho un poder coercitivo
democrtico. Debe existir una congruencia entre las conductas queridas por las normas jurdicas y las
conductas de las personas particulares y autoridades que se llevan a cabo.
Y para finalizar debe asumirse que las seguridad jurdica est ligada a la exigencia de igualdad formal o ante
el derecho a menos que razones de justicia material justifiquen apartarse de tal exigencia por lo que se hace
necesario sean atendidas las distintas proyecciones de la igualdad: de generalidad, de equiparacin, de
diferenciacin y de procedimiento.
Y es que como lo ha reiterado la sala de lo constitucional de nuestra Corte Suprema de Justicia. En su
formulacin actual la seguridad entraa una tendencia a funcionar los instrumentos de proyeccin jurdica
hacia el logro de bienes o valores constitucionales que se estiman imprescindibles para la convivencia social.
Por eso ms de algn jurista sin que por ello deje de ser una posicin altamente critica, en aras de no
obstaculizar las exigencias para la manifestacin plena de la seguridad jurdica material, ha explicado que la
dicha seguridad jurdica material, ha explicado que la dicha seguridad jurdica o de inseguridad jurdica:
desde aquellos donde se verifica una equivocada seguridad, pasando por algunos donde la seguridad se
manifieste en grados o que ellos sean inequvocamente inseguros