La gestion dlgue du service public au Maroc

Mohammed Amine BENABDALLAH ()

Professeur lUniversit Mohammed V
Rabat-Souissi
Avec la fonction de police administrative, la fonction de service public se situe au cur
de toute activit administrative. De cette lapalissade, dont on excusera la navet de la
formulation, dcoulent des ralits dautant moins controverses quil peut paratre
fortement dplac de les reprendre ou les rediscuter. Mais si, dans la plupart des
socits, le service public en tant quinstitution, avec, certes dans une moindre mesure,
la police administrative, navait pas subi une profonde mutation quant son mode de
gestion et tout ce qui le caractrisait dans le pass, il ny aurait aucune raison den faire
un sujet de communication et encore moins un thme de colloque portant sur le
service public, aujourdhui . A lui seul, ce titre, tout le moins trs suggestif, est
rvlateur dune problmatique tellement charge dinterrogations quil apparat tout
fait justifi que chacun dentre nous expose une facette des changements si ce nest des
mtamorphoses qui ont marqu le service public (1) dans son environnement au point
que ses traits de jadis (2) se rapprochent davantage de ceux qui ont constamment
distingu le secteur priv.
Au sein du paysage juridique marocain, la physionomie du service public na pas
chapp la rigueur du temps. Fini lpoque o le service public dans la tourmente de
ses crises parvenait nanmoins simposer tant comme critre dapplication des rgles
de droit public que comme fonction par nature publique. Avec le dsengagement de
lEtat, il a subi une srie de mutations quant sa gestion qui ntait que le propre de la
puissance publique. En ce sens les annes quatre-vingts demeureront marques par une
redfinition du rle de lEtat avec ladoption du plan dajustement structurel, puis la
fin de la mme dcennie par lamorce dune politique de privatisation des
tablissements publics caractre industriels et commercial (3). Plus tard, est apparue la
pratique par laquelle ladministration passe le relais au secteur priv (4) pour la gestion
du service public.
Rgie dsormais par la loi promulgue le 14 fvrier 2006 (5) dont larticle premier
prcise quelle sapplique aux contrats conclus par les collectivits locales ou leurs
groupements et par les tablissements publics, ce qui exclut les contrats de lEtat, la
gestion dlgue est dfinie comme un contrat par lequel une personne morale de droit
public dlgue, pour une dure dtermine, la gestion dun service public dont elle a la

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I. Benjelloun, La gestion dlgue du service public entre les contraintes de la modernisation et le devoir
de sa protection par lEtat, REMALD n 86, 2009, en langue arabe p. 50.
2
M. Smires, La mort lente du service public, in Le service public face aux nouveaux dfis, REMALD
n 35, Thmes actuels , 2002, p. 41.
3
M. Assouali, Le processus de privatisation, REMALD n 7, Thmes actuels , 1996, p. 93.
4
A. Regala Ouazzani, Le secteur public, de la rforme la privatisation, in Le service public face aux
nouveaux dfis, REMALD n 35, Thmes actuels , 2002, p. 115.
5
Pour une tude critique de cette loi quant la forme et au contenu, voir A. Mecherfi, Lecture de la loi
relative la gestion dlgue des services publics, REMALD n 80, 2008, en langue arabe, p. 11.
1

responsabilit une personne morale de droit public ou priv, en lui reconnaissant les
droits de percevoir une rmunration sur les usagers et/ou de raliser des bnfices, la
gestion dlgue du service public a pour objet divers domaines, elle peut sappliquer
indiffremment selon que le service public est administratif ou industriel et commercial.
Pour lhistoire, on retiendra que la pratique a devanc la loi. En effet, au lendemain de
la politique de privatisation annonce la fin des annes quatre-vingts, le
dsengagement de lEtat sest accentu au profit du secteur priv, et dans la foule
plusieurs contrats de gestion dlgue ont t conclus alors quaucune loi nexistait
encore. Cest ainsi que dans le cadre des services publics locaux, plusieurs partenariats
ont eu lieu dans les domaines de distribution deau et dlectricit par les villes de
Casablanca en 1997 (6), Rabat en 1999, Tanger et Ttouan en 2001. Ce nest donc que
bien plus tard, en 2006, que la loi a vu le jour pour finalement accorder le sacre
juridique une pratique qui stait impose avec force.
Les raisons la base du recours la gestion dlgues sont fort nombreuses, mais on
peut les rsumer comme suit : Sans doute des raisons financires dans la mesure o il
sest avr que les modes classiques, tels la rgie directe ou la gestion par un
tablissement public local, nchappaient pas toujours des dficits budgtaires et
craient des problmes de trsorerie que la collectivit avait du mal surmonter. A cela,
galement, on ne manquera pas dajouter des problmes de savoir-faire en matire de
services publics ncessitant une certaine expertise technique comme le transport
collectif, la collecte et le traitement des ordures mnagres, lassainissement liquide.
Mais on ne doit pas aussi oublier les offres globales que peuvent faire les entreprises
prives comportant le financement, la construction, lexploitation et la maintenance des
quipements. Tout cela a d inspirer lide dinstituer un mode qui permet dassurer la
prestation de service public et, en mme temps, de rendre la gestion plus rationnelle et
moindre cot.
Cest dans cet esprit que vraisemblablement est intervenue la loi relative la gestion
dlgue des services publics, promulgue le 14 fvrier 2006. Pour essentiels que soient
les lments innovants de la loi, celle-ci, dans la pratique, nest pas sans recler des
limites non ngligeables !

-ILes lments essentiels de la loi

La loi marocaine sur la gestion dlgue se caractrise par une srie de facteurs dont les
plus importants ont trait la dfinition de la notion, lide de transparence quelle
institue et larbitrage quelle permet dans le traitement des litiges.

A. Bekkali, La pratique de la gestion dlgue au Maroc, Rflexions sur la porte de la convention

conclue entre la communaut urbaine de Casablanca et la Lyonnaise des eaux, REMALD n 25, 1998, p.
55.

Dabord une diffrence de dfinition avec la dlgation de service public retenue en

droit franais.
En droit franais (7), laccent est mis sur le fait que la rmunration du dlgataire
soit substantiellement lie aux rsultats dexploitation du service . Par cette mention,
lquilibre financier du contrat implique que la rmunration perue par le dlgataire
en tant que recette lie au service permet de considrer celui-ci comme
substantiellement rmunre par le rsultat de lexploitation . Cest sur ce critre
que se fonde la jurisprudence pour distinguer la dlgation de service public du march
de service public (8).
En droit marocain, la rfrence la rmunration substantielle est totalement absente
pour laisser place un article 24 prcisant que le dlgataire gre le service public
ses risques et prils et en bon pre de famille . De ce fait, la lgislation ne lui permet
que de percevoir une rmunration sur les usagers et/ou de raliser des bnfices et il
nest pas ncessaire quelle soit substantielle pour la qualification du contrat comme
concernant une dlgation de service public ou un march de service public.
La distinction nest pas sans intrt. Alors que dans le march de service public la
contrepartie rmunratrice est certaine et marge au budget de la collectivit, dans la
gestion de service public sa part essentielle pour loprateur provient des rsultats de
lexploitation du service public. Ainsi, peut-on relever que le lgislateur marocain a
fond la gestion dlgue du service public non point sur lapport substantiel du
prestataire, mais plutt sur lengagement du dlgataire grer le service dont
ladministration lui est dlgue. Il y a donc une volont manifeste de ne pas faire
dpendre le rsultat de la gestion du service public de lapport substantiel du prestataire.
Ensuite, une deuxime particularit qui concerne lappel la concurrence, procdure
contrebalance par la ngociation directe.
Sur ce point, autant le lgislateur a insist sur lobligation pour le dlgant de faire appel
la concurrence en vue dassurer lgalit des candidats et la transparence des
oprations, autant il a tout de suite prvu dans un article suivant la procdure de la
ngociation directe justifie soit par lurgence, soit par des raisons de dfense nationale
ou de scurit publique, ou encore par des activits dont lexploitation est
exclusivement rserve des porteurs de brevets dinvention ou pour les prestations
dont lexcution ne peut tre confie qu un dlgataire dtermin. Dautre part, il est
ajout que si le dlgant est une collectivit locale et lorsquaucune offre na t
prsente ou lorsque lappel la concurrence a t dclar infructueux, il peut recourir
la ngociation directe sous rserve de lapprobation de lautorit de tutelle.
Il est clair que le lgislateur a eu pour souci principal de permettre la conclusion du
contrat de gestion dlgue non seulement sur la base de la concurrence mais, surtout,
7

Alina ajout par la loi du 11 dcembre 2001 la loi Sapin du 29 janvier 1993.
C.E. 30 juin 1999, SMITOM Centre Ouest Seine-et-Marnais, Leb. p. 229, concl. C. Bergeal, AJDA
1999, p. 714. Dans cet arrt, le Conseil dEtat franais, propos dun contrat qualifi de rgie
intresse avait apport des prcisions sur le caractre substantiel de la rmunration par le rsultat de
lexploitation.
8

dans le but davoir comme cocontractant de la collectivit locale ou de ltablissement

public le partenaire le plus mme de prsenter efficacement et durablement la
prestation objet du service public. Cest dailleurs dans le mme esprit quil est
mentionn que le contrat est conclu raison des qualits personnelles du dlgataire et
quil ne peut tre cd sil est pass par une collectivit locale. Comme, du reste, sil est
pass par un tablissement public, il ne peut ltre avec laccord crit de celui-ci et dans
les conditions fixes dans le contrat de gestion dlgue.
On remarque donc que tout en insistant sur la notion dgalit des candidats, le
lgislateur a pris la prcaution de permettre la ngociation directe et ainsi il na fait que
consacrer la pratique qui avait prcd la loi avec les contrats conclus entre 1997 et
2001.
Enfin, troisime lment retenir, cest celui du recours, pour le rglement des litiges,
la voie de larbitrage (9).
Cest, pourrait-on dire, linnovation majeure de la loi ; dautant plus que,
postrieurement celle-ci, en 2007, le chapitre VIII traitant de larbitrage dans le code
de procdure civile a t enrichi de plusieurs articles le renforant en le dtaillant (10).
Ce nest pas trop dire dans la mesure o, pour tre une russite, un contrat de gestion
dlgue doit imprativement se distinguer par un quilibre dans la relation
contractuelle et une vritable dmarche de partenariat entre les parties, entendu que dans
la pratique lexprience a montr que les contentieux en ce domaine ntaient pas rares.
A ce titre, comme partout ailleurs, les litiges relatifs ce type de contrats ressortissent
la comptence des juridictions administratives, mais, soucieux de rassurer les
investisseurs, surtout trangers, le lgislateur a institu le recours larbitrage. A cet
gard, larticle relatif au rglement des litiges prcise que le contrat de gestion dlgue
peut prvoir cette possibilit soit selon la lgislation en vigueur, soit en vertu dune
convention internationale bilatrale ou multilatrale.
On prcisera, cependant, que le recours la procdure darbitrage tait dj prvu dans
certains contrats de concessions de service public avant mme la promulgation de la loi
sur la gestion dlgue, mais on conviendra que son insertion dans le texte nest pas
sans constituer un encouragement y recourir surtout que la procdure arbitrale est
tenue par des dlais cours de procdure qui diffrent normment de ceux des
juridictions.
Outre cela, il est mentionner que dans le mme esprit, larticle traitant du rglement
des litiges prcise que le contrat de gestion dlgue prvoit une procdure de
conciliation pralablement tout recours arbitrale ou judiciaire.
9

Sur larbitrage de manire gnrale, A. Regala Ouazzani, Larbitrabilit du droit public marocain,
REMALD n 54-55, 2004, p. 87, M. Rousset, Larbitrage et les personnes publiques au Maroc, Revue
Marocaine des Contentieux (REMARC) n 5-6, 2007, p. 23 ; A. Janati-Idrissi, Lintervention juge en
amont et en aval de la sentence arbitrale, REMARC, n5-6, 2007, p. 35 ; Th. Dal Farra, Larbitrage
international et les personnes publiques au Maroc, REMARC n 5-6, 2007, p. 59.
10
M. Rousset, La nouvelle loi 08-05 du 30 novembre 2007 sur larbitrage et les collectivits publiques,
REMARC n 10, 2010, p. 11.

Par cette obligation, il va sans dire que le lgislateur a cherch instituer un climat
fond sur lentente des partenaires et non point min par la perspective de se perdre
dans les arcanes de la justice avec la fatalit invitable davoir un vainqueur et un
vaincu.

A la lumire de ces innovations, il ne fait aucun doute que la loi sur la gestion dlgue
a encadr une pratique qui stait installe dans certaines villes du Royaume et qui avait
besoin dtre soumise un texte. Ceci sest avr dautant vident que par le recours
des oprateurs anims par la volont dinvestir et de raliser des bnfices, la
collectivit locale spargne le lourd investissement quimplique toute action de grande
envergure. Toutefois, il nen demeure pas moins vrai que compar au service public
classique pris en charge par ladministration, le service public confi un tiers se heurte
des limites que la pratique a rvles.

- II Les limites de la pratique de la gestion dlgue

Cest, naturellement, confronte la ralit que la gestion dlgue de service public
peut tre rellement value. La question est de savoir si le service public en tant que
mission incombant la puissance publique dont la vocation est de satisfaire des besoins
dintrt gnral sans se proccuper des bnfices demeure fidle lui-mme lorsque
dans sa gestion il est dlgu au priv. Cest, pensons-nous, au regard des principes
sacro-saints qui le caractrisent quil doit tre apprci. Ceci est dautant plus vident
que la loi rappelle des principes du service public en imposant au dlgataire des
obligations importantes, exorbitantes du droit commun. Elle dispose que le
dlgataire assume la responsabilit du service public en respectant les principes
dgalit des usagers, de continuit du service et de son adaptation aux volutions
technologiques et sociales et que le dlgataire assure ses prestations qu moindre
cot et dans les meilleures conditions de scurit, de qualit et de protection de
lenvironnement . Sans doute, le principe de continuit ne subit-il aucune bousculade,
mais prendre celui de la gratuit ou de lgalit, on a peine dire que la situation est
pareille.
A ce titre, sur le dur terrain de la pratique, force est de relever que divers obstacles ont
jonch son chemin au point que les rsultats obtenus nont pas t la hauteur des
attentes tant des dlgants que des destinataires du service public. Car, en toute
honntet, qui dit gestion de service public accepte videmment que le dlgataire ne
soit pas forcment pourvu des mmes buts que le dlgant. A celui-ci, la satisfaction de
lintrt gnral au moindre cot, celui-l lamortissement de son investissement et la
ralisation de bnfices ; et ce sont bien deux vises contradictoires.

A la lumire de la pratique dans un domaine vital, savoir leau et llectricit, on peut

dnombrer quelques problmes ne manquant pas dimportance et qui concernent laccs
premier au service public et la tarification de son utilisation (11).
En 1997, la ville de Casablanca avait conclu un contrat de gestion dlgu avec la
socit LYDEC. Parmi les engagements de cette socit figurait le projet
Branchements bleus ayant pour objectif de faciliter laccs leau potable et
lassainissement dans les quartiers populaires. Mais il y a loin de la coupe aux lvres.
Au cours de lanne 2007, une enqute mene par une quipe indpendante au sujet de
la distribution de leau et de llectricit et de lassainissement par la socit en question
a rvl divers dpassements et dfaillances quant aux engagements contractuels du
dlgataire. En fait, les oprations de branchements sociaux qui devaient faciliter
laccs de la population dmunie au rseau de distribution taient loin des rsultats
escompts. Devant raliser 50 000 oprations de branchements tous les cinq ans, soit
10 000 par an, la LYDEC nen a ralis que 10 000 en huit ans, soit quelque 1 250 par
an.
Nanmoins, il ne conviendrait pas de tout mettre sur le compte du cocontractant sans
considration pour la ralit de la situation. Le problme concerne moins la capacit du
dlgataire prsenter la prestation objet du contrat que celle de la population accder
au service qui lui est propos.
Slevant prs de 8 000 dirhams par branchement, le cot du raccordement sest avr
hors de porte dune population au revenu ne dpassant gure les 16 000 dirhams par
an. De plus, quand bien mme le branchement est effectu, le problme devient celui du
paiement des factures mensuelles.
Sur ce plan, compte tenu des rgles qui gouvernent tout commerce, les tarifs nont pas
t sans mettre en pril les bourses modestes dune population qui sest amasse devant
le sige du gestionnaire dlgu pour manifester sa colre contre la flambe des factures
deau et dlectricit. En fait, laugmentation de la facturation tait galement due
labaissement en 2006 de la tranche de consommation sociale de leau de 8 6 mtres
cube. Dailleurs au vu de cette ralit, le ministre de lIntrieur, interpell par les
parlementaires avait annonc que son dpartement veillerait lacclration dune
rvision globale du contrat de gestion dlgue conclu par la socit LYDEC (12).
Des problmes pareils rvlent les limites de la gestion dlgue face des ralits
sociales incontournables. Pour prendre en considration une telle situation, le cadre de
la gestion dlgue doit donc se caractriser par une tendance rduire les risques
quencourent les oprateurs. Le contrat doit pouvoir faire lobjet dajustements selon les
besoins qui simposent afin de faciliter la gestion des situations de crise suite un
imprvu qui rend difficile sinon impossible la poursuite de sa mise en uvre. Cest
dautant plus indiqu que les investissements effectus sont extrmement importants et
difficiles supporter par les budgets de la quasi totalit des collectivits locales.
11

N. Benslimane, La gestion dlgue des services publics : Cas de la LYDEC et de REDAL, Thse,
Rabat, 2009, p. 352 et suiv.
12
N. Benslimane, op. cit. p. 359.

*
*

Aprs une dizaine dannes dexprience, la gestion dlgue permet sans doute de tirer
quelques enseignements propres permettre son amlioration. Ainsi, sil est certain que
le recours au partenariat priv peut contribuer une plus grande efficience du service
public, il nen reste pas moins vrai que lon ne doit pas perdre de vue la vocation
premire de la fonction de service public o lusager doit en principe constituer
llment central. Tous les domaines qui jusqu maintenant ont fait lobjet dune
gestion dlgue ont rvl des insuffisances importantes quant la satisfaction de
ladministr. Sans doute, les projets entrepris sont-ils dun impact considrable sur le
plan des infrastructures que les collectivits locales ne peuvent facilement raliser (13),
nanmoins, il est des dfis (14) relever qui consistent assurer aux populations
ncessiteuses daccder aux prestations qui leur sont offertes. Quelle utilit de confier
en gestion dlgue des services publics vitaux tels le transport, lassainissement, la
distribution de leau et de llectricit, alors que la majeure partie de la population peut
avoir du mal y accder ? Cest, nous semble-t-il, la question cruciale de laccs au
service public. En somme, toute la problmatique de la gestion dlgue dans les pays
en dveloppement o la ncessit du partenariat entre le public et le priv doit
imprativement se conjuguer avec celle de la satisfaction relle du besoin dintrt
gnral.

13

M. Anwar, Limpact de la gestion dlgue sur le dveloppement local, REMALD n 89, 2009, p. 95.
M. El Yaagoubi, Le service public entre la crise et les dfis, in Le service public face aux nouveaux
dfis, REMALD n 35, Thmes actuels , 2002, p.11.

14