RESERVA DE JURISDIO E DIREITO DE LIBERDADE

Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho

Juiz de Direito
Doutor pela UERJ

1. A Parbola das Ambulncias

Uma das demonstraes mais explcitas do grau de civilizao humana
o sentimento de solidariedade da populao quando surge uma ambulncia
com serene ligada.
Em todos os povos, em todos os cantos do mundo, ambulncias tocam
profundamente o corao humano e evocam sentimentos nobres de
compaixo, solidariedade, piedade, dor, respeito, etc.
Em uma cidade fictcia, porm, comeou-se a desconfiar que alguns
motoristas de ambulncia acionavam as sirenes apenas para no ficarem
presos no trnsito, independentemente de a ambulncia estar em misso de
salvamento ou no.
Logo o rumor chegou nas redaes dos jornais que passaram a
investigar e a denunciar os motoristas que procediam desse modo.
Cartas dos leitores chegavam ao jornal em grande quantidade, pugnando
pela reprimenda exemplar a esses motoristas.
A situao passou a ficar cada vez mais tensa, at que os carros
particulares passaram a no mais ceder a vez para as ambulncias, mesmo
com as sirenes ligadas, julgando que, provavelmente, tratar-se-iam de mais
motoristas irresponsveis. E logo o fizeram tambm com os carros da polcia e
com os do corpo de bombeiros.
Nunca se provou o uso indevido das sirenes mas, mesmo assim,
ningum mais naquela cidade tinha qualquer sentimento de solidariedade
quando avistava um veculo com a sirene ligada.
Guardemos a parbola na memria, mas mudemos de assunto por um
instante.

Palestra proferida no IV Congresso Nacional de Direito Penal e Processual Penal, no dia 23/04/2004, no
Hotel Glria, Rio de Janeiro, promovida pelo Instituto de Direito.

2. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio

Em 1975, um professor alemo chamado Peter Haberle publicou uma
original e interessante tese2 em que sustentou que, em uma sociedade
democrtica, a interpretao constitucional no pode ficar restrita aos rgos
formais de interpretao, mas, antes, deve ser repartida por todos os
participantes dessa sociedade, especialmente a opinio pblica e o processo
poltico, alavancados pelo debate na mdia. Ou seja, todos os cidados so
intrpretes da Constituio.
Diz o professor:
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma
norma e que vive com este contexto , indireta ou, at
mesmo diretamente, um intrprete dessa norma. O
destinatrio da norma participante ativo, muito mais
ativo do que se pode supor tradicionalmente, do processo
hermenutico. 3
Desenvolvendo a teoria, o professor afirma que quando o povo delegou
aos seus representantes a responsabilidade formal para atuarem os rgos
estatais, no se despiu de sua parcela da realidade constitucional e o povo, na
verdade, um elemento pluralista para a interpretao que se faz presente de
forma legitimadora no processo constitucional4.
Destaca o autor a importncia da mdia no processo de interpretao
constitucional. Embora a imprensa no seja participante em sentido estrito do
processo de interpretao, sugere a grande importncia do jornalismo
profissional, a ele ligando a expectativa e as cartas dos leitores5.
Recorrendo a Baschof, adverte que, embora o juiz no se deve deixar
influenciar em um caso concreto pela opinio pblica6, ele deve estar em
permanente comunicao ou em um dilogo duradouro com todos os setores
da sociedade, especialmente com o povo e a opinio pblica.
Deve-se reconhecer, portanto, a importncia do jornalismo profissional
para auscultar a opinio pblica e para contribuir para o processo de
interpretao das leis.
2

Hermenutica Constitucional A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a

Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio, 1997, Srgio Antnio Fabris Editor, Porto Alegre.
3
Ibidem, p. 15.
4
Ibidem, p. 37.
5
Op. cit. p. 22.
6
Op. cit., p. 31, nota 47.

Mas h jornalismo profissional e jornalismo amador; h interpretao

constitucional e achismo constitucional. Por isso, preciso esclarecer a
imprensa de seus equvocos. Um deles e grave equvoco ocorreu no jornal
O Globo7, no artigo do jornalista Luiz Garcia, intitulado Juzes banguebangue. O artigo critica um juiz de Gois por deferir liberdade provisria a um
acusado pelo suposto crime de porte de armas. Diz o jornalista:
A sentena manda libertar dois homens presos por porte
ilegal de armas. Trata-se de crime inafianvel, segundo
o Estatuto do Desarmamento, aprovado pelo Congresso
Nacional, sancionado pelo presidente da Repblica e
aplaudido pela opinio pblica nacional (como mostram
ndices superiores a 80% em pesquisas de opinio).
Qualquer escrevente de tribunal sabe que existem meios
legais de contestar na Justia a constitucionalidade de
uma lei. Mas desprez-la durante sua vigncia certamente
agride as instituies jurdicas nacionais...
A cpula do Judicirio est devendo uma resposta
enrgica e urgente, como deve ser a defesa do prestgio e
da integridade do Poder a essa rebelio dos juzes
bangue-bangue. Antes que os amotinados comecem a
receber flores e bombons da indstria nacional de armas
e cartuchos.
Guardem o termo empregado no final: rebelio dos juzes.
Meses depois o jornal reincidiu no mesmo erro, desta feita em editorial
intitulado Inconfivel Fiana8:
Se a Constituio no inclui porte e disparo de armas de
fogo entre os crimes inafianveis, nada impede que o
Congresso faa uma simples emenda Constituio.
Ou que, na regulamentao do estatuto, se proponha
soluo legal para o problema.
Em meio ao tema de fundo, que se abordar em seguida, impe-se
desde logo destacar dois pontos do editorial por consistirem duas perigosas
proposta de romper, de vez, com todas as conquistas sobre reforma
constitucional e sobre o processo de criao das normas legais. A primeira
7
8

Globo de 20/02/2004, caderno Opinio, p. 7.

O Globo, 21/04/2004.

proposta - fazer uma simples emenda constitucional - desconhece que a

Constituio no um peridico que se deva modificar todo dia e,
principalmente, que se possa modificar ao sabor de quem detenha
momentaneamente o poder poltico. A segunda que o regulamento resolva o
problema - demonstra profundo desconhecimento sobre o processo legislativo
e sobre a regra basilar de que o regulamento, porque editado pelo Poder
Executivo, no pode inovar lei, no pode ultrapass-la, no pode romper os
seus limites, no pode contrari-la. Agora, vamos ao problema de fundo.

3. Reserva de Jurisdio
Em que pese o irrefutvel acerto da tese Haberle referida, bom que se
precise que, se toda a sociedade pode contribuir para a interpretao da
Constituio, tem o Judicirio um papel proeminente de, recebendo a
participao de todos os setores pelos mais diferentes meios e processos, fixar,
definitivamente, qual a interpretao verdadeiramente constitucional.
Sobretudo em se tratando da limitao de certos direitos fundamentais,
nenhum outro rgo ou poder pode se antecipar ao Judicirio na interpretao
de clusula constitucional.
A existncia de determinados direitos fundamentais de superlativa
importncia tem levado a doutrina constitucional a admitir que alguns deles s
podem ser limitados por deciso judicial. No se trata da mera possibilidade
de recorrer ao Judicirio quando de sua restrio por outra autoridade nojurisdicional, mas do reconhecimento de que, diante de certos direitos
fundamentais, o Judicirio tem sempre a primeira e a ltima palavra. Bem o
explica Canotilho:
A idia de reserva de jurisdio implica a reserva de
juiz relativamente a determinados assuntos. Em sentido
rigoroso, reserva de juiz significa que em determinadas
matrias cabe ao juiz no apenas a ltima palavra mas
tambm a primeira palavra. o que se passa, desde logo,
no domnio tradicional das penas restritivas da liberdade
e das penas de natureza criminal na sua globalidade. Os
tribunais so os guardies da liberdade e das penas de
natureza criminal e da a consagrao do princpio nulla
poena sine judicio... 9
9

Op. cit., p. 580.

Sobre o tema h excelente acrdo do Supremo Tribunal Federal,

relatado pelo ministro Celso de Mello, que, em linhas gerais, acolhe a lio
acima exposta, embora sem que se possa extrair do acrdo qual a orientao
do referido Tribunal sobre o assunto:
...Postulado constitucional da reserva de jurisdio: um
tema ainda pendente de definio pelo Supremo Tribunal
Federal. O postulado da reserva constitucional de
jurisdio importa em submeter esfera nica de deciso
dos magistrados a prtica de determinados atos cuja
realizao, por efeito de explcita determinao constante
do prprio texto da Carta Poltica, somente pode emanar
do juiz, e no de terceiros, inclusive daqueles a quem se
haja eventualmente atribudo o exerccio de poderes de
investigao prprios das autoridades judiciais. A
clusula constitucional da reserva de jurisdio que
incide sobre determinadas matrias, como a busca
domiciliar (CF, art. 5, XI), a interceptao telefnica
(CF, art. 5, XII) e a decretao da priso de qualquer
pessoa, ressalvada a hiptese de flagrncia (CF, art. 5,
LXI) traduz a noo de que, nesses temas especficos,
assiste ao Poder Judicirio, no apenas o direito de
proferir a ltima palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa
de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se,
desse modo, por fora e autoridade do que dispe a
prpria Constituio, a possibilidade do exerccio de
iguais atribuies, por parte de quaisquer outros rgos
ou autoridades do Estado.... 10

4. Direito Fundamental de Liberdade

Dentre esses direitos que so guardados pela clusula da reserva de
jurisdio, encontra-se o direito fundamental da liberdade.
10

STF, MS 23.452-RJ, Tribunal Pleno, DJ 12/05/2000, Min. Celso de Mello. Consta do final da ementa que,
apesar da tese da reserva de jurisdio ter sido prestigiada por cinco ministros, o tribunal no precisou
enfrentar a questo no caso submetido a julgamento, porque sete ministros acolheram uma questo prvia,
qual seja a falta de fundamentao de deciso de Comisso Parlamentar de Inqurito que determinara a queda
de sigilo bancrio do impetrante, concedendo, assim, a ordem.

A liberdade humana s pode ser limitada por deciso judicial, com

exceo da hiptese de priso em flagrante, por expressa autorizao
constitucional, mas mediante comunicao imediata ao Poder Judicirio.
Afora essa hiptese, nenhuma autoridade de qualquer dos outros poderes da
Repblica, pode determinar a priso cautelar ou definitiva de algum.
Tampouco o Judicirio pode decretar prises fora das hipteses
concebidas pela Constituio e pelas leis (artigos 311 a 313 do Cdigo de
Processo Penal, Lei n 7.960, Lei n 8.072) e, de maneira alguma, como
produto de uma ponderao judicial de bens em confronto.
Por isso que se deve receber com todas as reservas possveis
legislaes que determinem a priso obrigatria de suspeitos ou impeam a
liberdade provisria.
A recente Lei n 10.826, de 22/12/2003, incide em tal infrao
constitucional. Seu artigo 21 determina que os crimes previstos nos artigos 16,
17 e 18 da mesma lei so insuscetveis de liberdade provisria. Como se deve
interpretar essa regra? Ora, se a Constituio presumiu que todos so
inocentes at o trnsito em julgado da sentena condenatria, no pode regra
de categoria inferior presumir o contrrio, sob pena de inconstitucionalidade.
A questo poderia ser colocada, ainda, em outros termos: a absoluta
ausncia de uma margem de discricionariedade ao juiz, ficando este obrigado
a executar o encarceramento determinado por lei, viola algum princpio
constitucional? Nicolas Gonzles-Cuellar Serrano11 informa que, na
Alemanha, ficou assentado que as disposies limitativas de direitos
constitucionalmente assegurados s so admissveis como "disposies de
poder" e, no, como "disposies de dever". Conseqentemente, no se
reconhece como constitucional o dever de o juiz limitar, obrigatoriamente, os
direitos constitucionais.
No mesmo sentido, a jurisprudncia espanhola tem decidido pela
insconstitucionalidade de lei que determine ao juiz, obrigatoriamente, a
limitao, seja da liberdade ambulatorial, seja da intimidade, ou mesmo de
atividade constitucionalmente permitida. Traz colocao - ainda o Professor
citado - decises do Tribunal Constitucional que julgaram inconstitucionais lei
que determinava a priso provisria e lei que determinava o fechamento
automtico de rgos da imprensa em caso de crime praticado pelos meios de
comunicao, logo que ajuizada a ao penal (esta ltima medida era prevista
em revogada lei).
Qualquer disposio legal que impea o juiz de verificar da
razoabilidade e da convenincia de adoo de restries a direitos
11

Proporcionalidade y derechos fundamentales en el processo penal, p.278/279.

constitucionais inconstitucional. No caso, a inconstitucionalidade ocorre

tanto por fora do princpio do devido processo legal como da presuno de
inocncia. A violao do devido processo legal se d porque a tutela
provisria de restrio da liberdade realizada automaticamente, sem
possibilidade de um procedimento justo e isonmico que possibilite ao ru
obviar a constrio de sua liberdade. Quanto presuno de inocncia a sua
violao est patente na medida em que o princpio baniu do sistema legal
qualquer priso que no se justifique a ttulo de cautela, ou melhor, que no
preencha os pressupostos de fumus boni iuris e periculum in mora. Onde esto
demonstrados estes pressupostos, se a prpria lei os dispensa ao estabelecer
peremptoriamente a manuteno da priso? Estes pressupostos devem constar
dos autos e devem ser materializados por fatos apurveis, no por disposio
legal. A jurisdio consiste, justamente, em aplicar a lei ao caso concreto.
Por isso que o artigo 21 da Lei n 10.826/2003 inconstitucional pois
priva o nico poder competente para decretar a priso de algum de seu dever
constitucional de verificar se realmente necessria.

5. Rebelio e Controle da Constitucionalidade

A rebelio dos juzes, a que se refere o jornalista, tem um nome e

chama-se controle difuso e incidental da constitucionalidade das leis,
autorizado implicitamente pelo artigo 102, III, b, da Constituio e pelo
Cdigo de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao Cdigo de Processo
Penal. Trata-se de um instituto que est na tradio do direito brasileiro,
inspirado no sistema norte-americano de controle da constitucionalidade das
leis. A rebelio dos juzes est em cumprir sua funo, seu dever, sua misso.
Comea a preocupar quando a imprensa e muitas outras vezes o
governo confunde atividade jurisdicional legtima com rebelio. Nos
primrdios da ditadura brasileira, o regime militar cassou ministros do
Supremo Tribunal Federal por causa de iguais rebelies e isso ocorreu em
toda ditadura no mundo todo onde havia uma de planto. No Governo Collor,
uma lei foi editada para impedir a concesso de liminares que se rebelavam
contra os planos econmicos. No Governo Fernando Henrique o Judicirio foi
acusado de no pensar no Brasil quando determinava a reposio dos
expurgos dos planos econmicos nas penses do INSS e foi nesse tempo que
ganhou fora a idia do controle externo do Judicirio. O governo atual
ameaa juzes, promotores e delegados com a chamada lei da mordaa,
criao do governo anterior, bem como transfere para o Judicirio a
7

responsabilidade pelas mazelas da segurana pblica comemorando as

desastradas declaraes da representante da ONU, Asma Juhangir, que
confundiu atribuies do Executivo, do Legislativo e da Justia. Tudo isso sob
os holofotes potentes de alguns jornais que se esforaram sobremaneira para
demonstrar sociedade como a Justia funciona mal, ainda que seja no exato e
inexcedvel desempenho de seu dever constitucional, como no caso do artigo
referido.
O que pretendem certas vozes encasteladas nos governos e s vezes na
imprensa no contribuir para o processo democrtico de interpretao das
leis, nem contribuir para a formao da opinio pblica, mas substituir a
opinio pblica e impor uma determinada interpretao, ao argumento de que
so os porta-vozes da vontade da maioria, como se a maioria pudesse se
sobrepor Constituio.
Nesse ponto, cabe uma advertncia. Nem a opinio pblica, nem a
maioria, nem o juiz, nem o jornalista, nem o presidente, nem o parlamentar
podem se sobrepor Constituio. Do contrrio, em pouco tempo no haver
qualquer regramento poltico e social, bastando que as transitrias maiorias
decidam o que bem entenderem para contemplar seus interesses particulares.
A Constituio , portanto, um limite opinio pblica, ao jornalismo, aos
juzes, aos legisladores, ao presidentes, enfim, a toda a sociedade, para,
justamente, preserv-la de momentneos interesses.
A propsito, h uma notvel, magistral, lio de Ferrajoli, que convm
ser transcrita:
A primeira regra de todo pacto constitucional sobre a
convivncia civil no precisamente que sobre tudo se
deva decidir por maioria, mas que nem tudo se pode
decidir (ou no decidir), nem mesmo pela maioria.
Nenhuma maioria pode decidir a supresso (e no decidir
a proteo) de uma minoria ou de um s cidado...Nem
sequer por unanimidade pode um povo decidir (ou
consentir que se decida) que um homem morra ou seja
privado sem culpa de sua liberdade, que pense ou escreva
ou no pense ou no escreva de um dado modo, que no
se rena ou no se associe a outros, que se case ou no se
case com certa pessoa ou fique com ela indissoluvelmente
ligado, que tenha ou no tenha filhos, que faa ou no
faa tal trabalho, ou outras coisas similares. A garantia

desses direitos vitais a condio indispensvel da

convivncia pacfica.12
A maioria perigosa quando no se impe limites precisos. H cerca de
2.000 anos uma maioria pressionou Pncio Pilatos a crucificar Jesus Cristo e,
justamente ele que era incumbido por Csar de fazer cumprir as leis romanas,
cedeu quela maioria. H cerca de 60 anos uma outra maioria apoiou a criao
de campos de concentrao para exterminar minorias. E, agora, uma outra
maioria aprova a invaso do Iraque e a prtica de uma espcie de terrorismo
estatal.
Por tais razes preciso que, ao lado de reconhecer-se a importncia da
imprensa como instrumento de formao da opinio pblica e de sua
contribuio ao processo de interpretao - e, assim, de veicular o pensamento
das maiorias e das minorias - sublinhe-se que a prpria maioria no
soberana, mas subserviente Constituio de um povo, porque assim quis o
mesmo povo ao promulg-la.
Ressalve-se, contudo, o esforo bem intencionado da imprensa
responsvel, da imprensa profissional, para aperfeioar as instituies do Pas,
especialmente o Judicirio, que realmente precisa prestar contas sociedade,
precisa dar-se a conhecer.
Alguns equvocos da imprensa como os assinalados -, contudo,
produzem danos irreparveis sociedade. Ao informarem mal acerca do
funcionamento do Judicirio, ao no se inteirarem sobre as leis e a
Constituio do Pas, ao confundirem alhos com bugalhos para externar sua
prpria insatisfao com os juzes, esto contribuindo para deformar e
condicionar a opinio pblica.
Com isso, eles s esto contribuindo para deslegitimar a funo
jurisdicional aos olhos da sociedade, do mesmo modo que ocorreu com as
ambulncias da parbola na nossa cidade fictcia. At que, um dia, ser um
parente nosso ou ns mesmos que estaremos sendo transportados em uma
dessas ambulncias, que invariavelmente encontraro a indiferena daquela
sociedade, no mais solidria, no mais cumpridora das decises judiciais.

6. Concluso
No se sabe se o que os juzes esto fazendo mesmo uma rebelio.
No essa a tradio da magistratura brasileira. Os juzes brasileiros mostram12

Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal, p. 689/690.

se at conformados demais; pouco ousados em matria de controle difuso da

constitucionalidade; pouco rigorosos com o descumprimento de decises
judiciais por parte do Executivo.
Mas se isso for realmente uma rebelio, que seja muito bem vinda. A
garantia do juiz natural comeou com uma rebelio do Juiz Edward Coke ao
rei Jaime I, da Inglaterra, o mesmo ocorrendo com os juzes franceses tempos
depois.
O Brasil deve muito de sua liberdade a certos rebeldes. Um deles, em
especial, recebeu at uma homenagem justamente por ser rebelde, na msica
consagrada de Milton Nascimento e Fernando Brandt:
Quem esse viajante
quem esse menestrel
que espalha a esperana
e transforma sal em mel?
Quem esse saltimbanco
falando em rebelio
como quem fala de amores
para a moa no porto?
...
De quem essa ira santa
essa sade civil
que tocando na ferida
redescobre o Brasil?13
...
Se for para redescobrir a Constituio do Brasil e as garantias
constitucionais, se for para redescobrir o sentimento de justia, se for para
redescobrir o respeito s decises judiciais, que os juzes brasileiros tenham
muita coragem e toda a rebeldia do mundo.
Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 23 de julho de 2008.

13

Menestrel das Alagoas, em homenagem ao falecido senador Theotnio Villela.

10