Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois.

Linfluence de la Cour europenne des droits de lhomme (CEDH) sur la procdure
pnale luxembourgeoise parat bien inscrire le Grand-Duch dans le double
mouvement anticip par le rapporter savoir la limitation dune part (1) et la
libralisation dautre part (2) de certains modes de preuve. Le constat tant plus
significatif pour la premire tendance que pour la seconde, lon serait tent de
conclure un encadrement de la preuve par les droits fondamentaux1.
1-La preuve bannie par les droits fondamentaux
1-1 Les droits fondamentaux sontils pertinents et efficaces pour prohiber
absolument la preuve par la torture comme moyen de lutter contre des flaux
tels que le terrorisme ?
La manifestation de la vrit ne justifie nullement le recours tout moyen de preuve.
La prohibition absolue de la preuve par la torture est clairement affirme. Larrt de
la CEDH Gfgen c. Allemagne dmontre que la ralit est moins nette 2 . Tout en
raffirmant le caractre absolu de linterdiction de la torture et des traitements
inhumains et dgradants, la Cour considre que les preuves matrielles recueillies au
moyen dun traitement inhumain et de menaces de torture peuvent tre admises au
procs ds lors quelles nont pas eu dincidence dcisive sur lissue de la procdure3.
Linterdiction de la torture prvue larticle 3 de la Convention europenne des droits
de lhomme (Conv. EDH) ratifie par le Luxembourg le 3 septembre 1953 simpose
aux juridictions luxembourgeoises comme aux autres juridictions des Etats du Conseil
de lEurope 4 . Nanmoins, tous ces Etats sont confronts des menaces nouvelles
comme le terrorisme qui commandent la mise en place de modes de preuves
particuliers.
En adhrant diffrents instruments internationaux et par le truchement du droit de
lUnion europenne, le Luxembourg sest dote dun appareil pnal et procdural
permettant de lutter contre le terrorisme et la criminalit des affaires lie ou non aux
activits terroristes 5 . Si lobtention de preuve par la torture est prohibe, dautres
modes dobtention exorbitants sont en revanche prvus. Selon des formules variables
sur rquisitions du procureur dEtat et aux fins de recherche et de poursuite des
actes de terrorisme ou de participation un groupe terroriste ou en raison de la
nature des faites et des circonstances de lespce , diverses fouilles de vhicules6,

1

Les questions ont t rattaches au contexte luxembourgeois qui semble se distinguer sur quelques
points des proccupations du droit franais. Les rponses fournies sattachent davantage prsenter le
droit positif en la matire qu prononcer un jugement sur sa valeur. Lauteur tient remercier
Christian Deprez, collaborateur de recherche lUniversit du Luxembourg pour son aide dans les
recherches.
2
CEDH (Grande chambre), 1er juillet 2010, Gfgen c. Allemagne.
3
V. M-A. Beernaert, La Cour europenne des droits de l'homme en demi-teinte sur les limites de
l'interdiction des traitements inhumains et dgradants , Rev. Trim. D.H., 86/2011, p. 359 ; O. Michiels,
Les implications de la jurisprudence rcente de la Cour europenne des droits de l'homme sur les
preuves La jurisprudence Salduz et l'arrt Gfgen , J.T. n 6427, 9/2011, p. 153.
4
V. A. Spielmann, La Convention europenne des droits de lhomme et le droit luxembourgeois,
Bruxelles, Nemesis, 1991.
5
V. D. et A. Spielmann, Droit pnal gnral luxembourgeois, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 71 et s.
6
Articles 48-11 du Code dinstruction criminelle (CIC).

Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

mesures dinfiltration7, accs aux comptes bancaires8 et coutes en dehors du cadre de

droit commun9 sont autoriss. Ainsi des modes de preuve, utiliss par ailleurs, comme
les coutes et enregistrements bnficient dun traitement de faveur et sont
particulirement frquents, tandis que des mthodes proactives comme linfiltration
sont spcifiquement prvues.
1-2 Etait-il judicieux de soumettre les fouilles corporelles intgrales une
autorisation judiciaire ?
Les fouilles corporelles obissent au rgime des perquisitions domiciliaires 10 . La
jurisprudence est trs claire : la fouille corporelle, au contraire de la palpation
sommaire des personnes contrles, est assimile une perquisition ncessitant
mandat de justice ou tat de flagrance 11.
En revanche, la ncessit, lors dune enqute de flagrant-dlit, que sajoute, la
proximit dans le temps, une suspicion quant la personne interpele est discute12.
La Cour dappel semble toutefois exiger un lien entre la situation et la fouille13.
Comme toute mesure coercitive, la fouille doit rpondre aux conditions de ncessit et
de proportionnalit. La solution du droit luxembourgeois qui requiert soit une
autorisation, soit un tat de flagrance est conforme aux exigences poses par la
CEDH14.
1-3 Le droit de se taire devrait-il tre plus ou moins relatif ?
Dans limportant arrt Bykov c. Russie du 10 mars 2009, la grande chambre de la
CEDH rappelle que le droit au silence rside dans la protection de la libert du
suspect de choisir de sexprimer ou de garder le silence lors de ses interrogatoires. Le
droit de ne pas contribuer sa propre incrimination et le droit au silence sont au cur

Articles 48-17 et s. CIC, voir infra 1-5.

Articles 66-2 et 66-3 CIC.
9
Article 67-1 (3) CIC.
10
Pendant la garde vue, avec autorisation du procureur de lEtat, si la personne retenue est
suspecte de dissimuler des objets utiles la manifestation de la vrit ou des objets dangereux pour
elle-mme ou pour autrui, il peut tre procd sa fouille corporelle par une personne du mme sexe
(article 39 (5) CIC). Pendant linstruction, le juge dinstruction donne pralablement avis au procureur
dEtat de toute mesure de perquisition (article 65 (2) CIC). Lordonnance de perquisition na pas tre
motive. On se souviendra nanmoins de larrt Roemen c. Luxembourg du 25 fvrier 2003
loccasion duquel le Luxembourg a t condamn aux motifs que le mandat de perquisition rdig en
termes trop larges confrait des pouvoirs assez tendus aux enquteurs, trop selon la Cour (par. 70).
11
CSJ corr, 3 avril 2001, n128/01V, CSJ corr, 12 juin 2001, n206/01 V, in J-L. Putz, Recueil de
jurisprudence pnale, 2012, Larcier, p. 874.
12
Dans le sens de labsence de ncessit : Trib. Arr. Luxembourg, 7 mai 2003, n1143/2003 du rle
cit par G. Vogel, Op. cit., p. 147. Dans le mme sens, CSJ Corr. 20 janvier 2004, n 29/04 V, in
Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 873.
13
CSJ corr. 1er avril 2003, n108/03, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 873. En lespce le
simple fait que le conducteur interrog par les agents verbalisants sur la date dacquisition de son
vhicule immatricul en Belgique napporte pas de rponses prcises ne constituait nullement des
prsomptions dinfraction la lgislation sur les stupfiants. Ainsi ni la perquisition du vhicule, ni les
perquisitions corporelles effectues ntaient justifies. La nullit de ces perquisitions entrane la
nullit des actes de procdure subsquents.
14
CEDH 16 dcembre 1992, Rev. Trim. D.H., 1993, p. 467.
8

Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

du procs quitable15. La relativit na gure sa place.

Le Luxembourg ne se dmarque pas de cette conception. Le prvenu peut se taire ou
encore se limiter un rle purement passif et ne pas dmontrer son innocence. La
prise de position, il y a une dizaine dannes, du procureur dEtat adjoint de
Luxembourg en faveur du reversement de la charge de la preuve en matire de dlits
dinitis, de blanchiment dargent et de criminalit organise avait suscit un toll
gnral dans la communaut juridique luxembourgeoise16.
1-4 Les traquenards probatoires que les moyens technologiques permettent de
tendre aux individus jusque dans lintimit de leur vie prive sont-ils
suffisamment encadrs ?
Alors que la golocalisation retient lattention de la CEDH notamment dans sa
conformit avec larticle 817, ce sont principalement les coutes tlphoniques et les
vidosurveillances qui ont t lobjet dattention en droit luxembourgeois18. Pourtant,
les articles 88-1 88-4 CIC encadrent les mesures spciales de surveillance .
Lexpression gnrale utilise englobe a priori tous les moyens de surveillance plus
ou moins technologiques comme le contrle de la correspondance, des
tlcommunications, des vidosurveillances, Le reprage tlphonique fait lobjet
dun encadrement spcifique19.
En vertu de larticle 88-1, le juge d'instruction pourra, titre exceptionnel et par
dcision spcialement motive d'aprs les lments de l'espce et par rfrence aux
conditions indiques ci- aprs, ordonner l'utilisation de moyens techniques de
surveillance et de contrle de toutes les formes de communication . Lencadrement
des mesures de surveillance est renforc par la facult pour le procureur dEtat de
former opposition aux ordonnances du juge dinstruction ordonnant ces mesures.
Dans la continuit, le pouvoir tout fait spcial du Prsident du Gouvernement
d ordonner la surveillance et le contrle, l'aide de moyens techniques appropris,
de toutes les formes de communication aux fins de rechercher des infractions contre la
sret extrieure de l'Etat (article 88-3 CIC) est soumis lassentiment dune
commission compose du Prsident de la Cour suprieure de justice, du Prsident de
la Cour administrative et du Prsident du Tribunal darrondissement de Luxembourg.
Dans tous les cas les droits de la dfense doivent tre au mieux garantis et la personne
ayant fait lobjet dune mesure spciale de surveillance ou dun reprage tlphonique
est informe de la mesure au plus tard dans les douze mois qui courent partir de la
date de lordonnance dinstruction20.

15

L. Kennes, Le procs quitable sous l'angle du droit au silence et de l'admissibilit de la preuve

irrgulire au Cours du procs pnal , Rev. Trim. D.H., 82/2010, p. 383.
16
D. et A. Spielmann, Op. cit., p. 163.
17
H. Alcaraz, La surveillance par GPS devant la CEDH , Rev. Trim. D.H., 87/2011, p. 653.
18
Pour une dcision ancienne du 2 avril 1980 sur les coutes tlphoniques voir D. Pieters, Les
coutes tlphoniques , Feuille de liaison de la Confrence Saint-Yves, n51, Imprimerie Saint-Paul,
Luxembourg, pp. 38-44.
19
Article 67-1 CIC.
20
CSJ corr 6 dcembre 2011, n586/11 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 1004. Sur
l'application particulire de la protections donnes personnelles dans le cadre des communications
lectroniques, voir loi du 30 mai 2005 relative aux dispositions spcifiques de protection de la personne

Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

Ce sont principalement les reprages et coutes tlphoniques qui ont fait lobjet
dordonnance et de contestation21. Les enregistrements de vidosurveillance mrite
une attention particulire en raison de leur soumission la loi du 2 aot 2002 relative
la protection des donnes personnelles. Cette loi prvoit que le traitement des fins
de peut tre mis en uvre condition que ce traitement ait t pralablement autoris
par la Commission nationale22. Dans un premier temps, la Cour dappel a pu juger
cependant que cette autorisation ntait pas prescrite peine de nullit. Le fait que
linstallation de la camra de surveillance navait pas t autorise pralablement na
eu aucune rpercussion sur la fiabilit de la preuve ainsi obtenue et na pas non plus
port atteinte aux exigences du procs juste et quitable puisque la preuve ainsi
obtenue a t soumise un dbat contradictoire 23.
La position de la Cour dappel a volu loccasion dune affaire concernant un
individu, ayant profr des menaces tlphoniques destination du Palais grandducal, qui a t confondu par une vidosurveillance installe dans le btiment des
Postes. Linstallation des camras navait pas reu lautorisation de la Commission
nationale. Par jugement du tribunal correctionnel du 13 juillet 2006 les poursuites
furent dclares irrecevables. Appel fut interjet par le ministre public arguant que
linstallation de camra navait pas pour finalit lapprhension des dlinquants, mais
que son utilisation en lespce cette fin tait parfaitement rgulire. La thse nest
pas retenue par la Cour dappel. En revanche la Cour de cassation casse la dcision
estimant que le juge du fond ne peut carter une preuve obtenue illicitement que si le
respect de certaines conditions de forme est prescrit peine de nullit et si
lirrgularit commise entache la crdibilit de la preuve, ce qui ne paraissait pas tre
le cas. La Cour dappel statuant au rescisoire ne sincline pas. Et sa dcision du 28
fvrier 2008 carte la preuve comme contraire larticle 67-1 CIC et au droit un
procs juste et quitable24.
1-5 Les infiltrations policires sont-elles lgitimes ?
Les infiltrations policires sont rgies par les articles 48-17 et s. CIC introduits par la
loi du 3 dcembre 2009 portant rglementation de quelques mthodes particulires de
recherche. Le projet de loi expose les raisons de ces infiltrations et leur lgitimit25.
Le procureur dEtat ou le juge dinstruction peut recourir titre exceptionnel la
technique de linfiltration lorsque les ncessits de lenqute ou de linstruction le
justifient et si les autres moyens ordinaires dinvestigation savrent inoprants en
raison de la nature des faits et des circonstances spciales de lespce. La dcision du
procureur dEtat ou du juge dautoriser une infiltration policire doit tre dlivre par

l'gard du traitement des donnes caractre personnel dans le secteur des communications
lectroniques et portant modification des articles 88-2 et 88-4 du Code d'instruction criminelle.
21
CSJ corr 16 dcembre 2008, n533/08 V ; CSJ corr 24 mars 2009, n151/09 V, in Recueil de
jurisprudence pnale, prc., p. 1004.
22
Voir A. Grosjean, La surveillance des salaris sur le lieu de travail et les nouvelles technologies de
linformation au Grand-Duch du Luxembourg , JTL, n21, 3/2012, p. 69. sur la conformit de cette
pratique la Convention europenne des doits de lhomme, voir larrt Kpke c. Allemagne du 5
octobre 2010, N. Hervieu, Premiers regards de la CEDH sur la vidosurveillance au travail , Rev.
Trim. D.H., 87/2011, p. 671.
23
CSJ corr 11 octobre 2005, n434/05 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 1008.
24
CSJ corr 26 fvrier 2008, n106/08 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 1004, v.
galement G. Vogel, Lexique de procdure pnale, Bruxelles, Larcier, 3me d., 2009, p. 350.
25
Voir le projet de loi n5588 du 7 mai 2009.

Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

crit et spcialement motive. Elle doit galement mentionner le ou les faits qui
justifient le recours cette procdure et lidentit de lofficier de police judiciaire sous
la responsabilit duquel se droule lopration. La dcision fixe galement la dure de
linfiltration qui ne peut en principe excder quatre mois.
Linfiltration policire nest possible que pour une liste dinfractions graves parmi
lesquelles figurent les actes de terrorisme et de financement de terrorisme, la traite des
tres humains et le proxntisme, le trafic de stupfiants en relation avec une
association de malfaiteurs ou une organisation criminelle ou encore le blanchiment et
le recel. Pour les infractions limitativement numres, il parat lgitime dautoriser
un officier de police judiciaire recourir une identit demprunt et commettre, si
ncessaire, une srie dactes qui, dans dautres circonstances, seraient qualifis
dinfractions sans tre pnalement responsable de ces actes.
Lquilibre entre les moyens de renseignement mis en place et les droits de la dfense
est prserv dans la mesure o le tmoignage linfiltr ne saurait lui seul servir de
fondement lventuelle condamnation dune personne moins que il dpose sous sa
vritable identit.
La CEDH opre une distinction entre dune part les mthodes dinfiltration qui sont
autorises et la provocation policire dautre part condamne au motif quelle rend le
procs inquitable26. La distinction nest cependant pas toujours vidente et en cas
dimpossibilit dtablir lexistence dune provocation policire, il convient dvaluer
la possibilit pour laccus de contester la rgularit de lopration pour apprcier sa
conformit au droit un procs juste et quitable27.
Une dcisions les plus importantes en matire de provocation policire, bien
antrieure la loi de 2009, a t rendue par la Cour dappel le 25 mars 198828. Cette
affaire est connue sous le nom de laffaire des faux dollars loccasion de laquelle
la Sret publique avait mont une opration visant surprendre un individu et ses
complices lors dune tentative dmission de faux dollars. En lespce la Cour
considre que les faits reprochs aux prvenus sont le rsultat de stratagmes utiliss
par la Sret publique afin de les amener comettre des infracations. Selon la Cour, la
rsolution criminelle des prvenus a t renforce par une provocation policire et que
cest tort que les premiers juges ont rejet lexception de nullit des poursuites.
Cette provocation vicie les constatations de la police judiciaire et enlve toute force
probante aux procs-verbaux . Dans une dcision plus rcente du 5 dcembre 2006,
mais toujours antrieure la loi de 2009, la Cour dappel a jug quil ny avait pas de
provocation policire dans le cas de lappel dun prsum dealer par lun de ses

26

A. Philippart de Foy, La provocation policire devant la CEDH , Rev. Trim. D.H., 88/2011, p.
977.
27
J. Petry expose la distinction entre infiltration et provocation de la manire suivante : La
provocation est le fait pour un fonctionnaire de police agissant soit personnellement, soit par
lintermdiaire dun tiers, de faire natre la rsolution criminelle ou de renforcer celle-ci, chez celui qui
excutera matriellement linfraction. Elle se distingue de lintervention policire licite, qui suppose
que la rsolution criminelle soit ne sans aucune intervention dterminante de la police, celle-ci se
bornant crer loccastion de commettre librement linfraction dans des conditions telles quelle est
mme de la constater et den identifier les auteurs. Elle constitue une nullit de procdure , J. Petry,
Droit pnal- Procdure pnale. Jurisprudence rcente , Pas. 31, 2000, p. 110.
28
CSJ corr 25 mars 1988, R. Nothar, La charge de la preuve en droit pnal , Bull. Laurent, 1990-I,
35. Laffaire est cite par A. et D. Spielmann, Op. cit., p. 170 dont les propos reproduits ici sont tirs.

Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

clients en prsence dagents de police en vue de lachat de cocane qui sest fait une
dizaine de minutes aprs le coup de tlphone. En effet, lintervention des agents na
pas t dterminante et 24 grammes de cocane ont t saisis chez lui29.
1-6 Linterdiction de conserver des donnes personnelles biologiques ou
professionnelles est-elle adapte aux ralits de notre temps ?
La conservation des donnes personnelles est fortement encadre en droit
luxembourgeois en particulier par la loi du 2 aot 200230.
Ainsi le Code dinstruction criminelle contient un chapitre IX de laccs certains
traitements de donnes caractre personnel mis en uvre par des personnes
morales de droit public article unique. Larticle 48-24 prvoit que les membres
du personnel de ladministration judiciaire ont accs, par un systme informatique,
diffrents fichiers de donnes caractre personnel, notamment le registre gnral des
personnes physiques et morales organisant lidentification numrique des personnes
physiques et morales, le fichier relatif aux affiliations des salaris, des indpendants et
des employeurs gr par le Centre commun de la scurit sociale, ou encore le fichier
des trangers exploit pour le compte du service des trangers du ministre ayant
lImmigration dans ses attributions. La consultation de ces fichiers est encadre31. Le
paragraphe 5 prcise que seules les donnes caractre personnel strictement
ncessaires, dans le respect du principe de proportionnalit, peuvent tre consultes .
En ce qui concerne les donnes personnelles biologiques, comme nous le verrons (24), une loi du 25 aot 2006 introduite aux articles 48-3 et suivants CIC porte
spcifiquement sur les procdures didentification par empreintes gntiques. Cette
loi visait non seulement confrer une base lgale adquate ltablissement de

29

CSJ corr 5 dcembre 2006, n585/06 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 875. Dans le
mme sens, CSJ corr 12 juin 2007, n304/07 V.
30
A titre gnral voir la loi du 2 aot 2002 relative la protection des personnes lgard du traitement
des donnes caractre personnel, au Mmorial A n 91 du 13.08.2002. Cette loi dispose d'un champ
d'application large (Art. 3), puisqu'elle vise la fois le "traitement" dfinit comme ( Art. 2 r) "toute
opration ou ensemble doprations effectues ou non laide de procds automatiss, et appliques
des donnes, telles que la collecte, lenregistrement, lorganisation, la conservation, ladaptation ou
la modification, lextraction, la consultation, lutilisation, la communication par transmission, la
diffusion ou toute autre forme de mise disposition, le rapprochement ou linterconnexion, ainsi que le
verrouillage, leffacement ou la destruction" , le captage et de diffusion permettant d'identifier des
personnes physiques, et par ailleurs le traitement de donnes concernant la dfense, scurit publique
etc. et limite paralllement de manire prcise les conditions de licit et de lgitimit dans lequel un
traitement des donnes doit tre opr (articles 4 et 5).
31
Article 48-24 (2) Dans lexercice de leurs missions, les membres du personnel de ladministration
judiciaire, nommment dsigns par le Procureur Gnral dEtat ou le Procureur dEtat en fonction de
leurs attributions spcifiques, ont accs direct, par un systme informatique, aux fichiers viss aux
points numros 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, et 10 du paragraphe (1).
(3) Les donnes caractre personnel des fichiers accessibles en vertu du paragraphe (1) sont
dtermines par rglement grand-ducal.
(4) Le systme informatique par lequel laccs direct est opr doit tre amnag de sorte que:
(a) les magistrats et les membres du personnel de ladministration judiciaire ne puissent consulter les
fichiers auxquels ils ont accs quen indiquant leur identifiant numrique personnel, et
(b) que les informations relatives aux magistrats et aux membres du personnel de ladministration
judiciaire ayant procd la consultation ainsi que les informations consultes, la date et lheure de la
consultation sont enregistres et conserves pendant un dlai de 3 ans, afin que le motif de la
consultation puisse tre retrac. Les donnes caractre personnel consultes doivent avoir un lien
direct avec les faits ayant motiv la consultation.

Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

profils dADN, mais aussi encadrer les donnes les concernant. Elle prvoit deux
genres de traitements des donnes caractre personnel relatives aux empreintes
gntiques, savoir, dune part, le traitement ADN criminalistique qui concerne les
profils dADN tablis et traits dans le cadre des enqutes prliminaires et des
instructions prparatoires en cours, et, dautre part, le traitement ADN condamns qui
concerne les empreintes gntiques de personnes ayant t condamns. On entend par
traitement ADN linsertion dans un fichier de profils ADN, ainsi que leur
modification, consultation, comparaison et communication aux fins didentification32.
La loi luxembourgeoise sinscrit dans cette tendance contemporaine selon laquelle la
mthode danalyse par comparaison de profils dADN ne dveloppe son plein
potentiel que par la constitution de bases de donnes gntiques larges. Ainsi le
prlvement dADN (y compris sous contrainte) peut tre effectu sur des personnes
autres que le suspect direct cest--dire sur des personnes qui ne sont pas, ou pas
encore, considres comme suspects, mais qui sont nanmoins impliques dans la
gense des faits, comme par exemple la victime ou une personne qui se trouvait sur
les lieux du crime peu avant lacte commis33.
La loi du 2 aot 2002 prcite prvoit nanmoins son article 6 (3) que les donnes
gntiques ne peuvent faire lobjet dun traitement que pour vrifier lexistence dun
lien gntique dans le cadre de ladministration de la preuve en justice, pour
lidentification dune personne, la prvention ou la rpression dune infraction pnale
() . Lutilisation des fichiers dtenus par les services mdicaux est galement
possible dans le cadre de ladministration de la preuve en justice et plus largement en
cas dinfraction pnale34.
1-7 Le critre de la preuve au-del de tout doute raisonnable est-il
transposable en droit franais ?
Il est dlicat et pour ainsi dire impossible de se prononcer sur lopportunit de
limportation expresse de ladage au-del de tout doute raisonnable dans notre
systme de droit 35 . Force est en revanche de constater quil y a un vritable
consensus autour du critre de la preuve pnale. Comme le souligne Patrick
Kinsch, au-del des diffrences de formulation dans le droit positif des diffrents
pays, il nest admis nulle part quune personne soit condamne pnalement par un
tribunal qui prouverait un doute raisonnable sur la culpabilit de laccus 36. Ainsi

32

Voir Projet de loi relatif aux procdures didentification par empreintes gntiques en matire pnale
et portant modification du CIC n5356.
33
Il sort trs clairement des travaux prparatoires quun champ dapplication trop troit naurait pas
permis datteindre lobjectif de la loi. Par ailleurs, en ne limitant pas les analyses dADN aux seules
personnes prsentant dores et dj des indices graves de culpabilit, on vite que cette technique ne
soit rduite un instrument servant fournir des lments charge, en vue de corroborer les preuves
dj existantes. Voir Projet de loi relatif aux procdures didentification par empreintes gntiques en
matire pnale et portant modification du CIC n5356.
34
Larticle 7 concerne le Traitement de catgories particulires de donnes par les services de la
sant qui prvoit sans prjudice de larticle prcdent que le traitement de donnes relatives la
sant et la vie sexuelle ncessaire aux fins de la gestion de services de sant peut tre mis en uvre
par des instances mdicales .
35
A. Papaux, La logique indiciaire de la preuve scientifique en droit : de larticulation du juridique,
du vrai et du juste , in E. Truilh-Marengo (dir.), Preuve scientifique, preuve juridique, Larcier, 2012,
en particulier p. 246 et s.
36
P. Kinsch, Probabilit et certitude dans la preuve en justice , JTL, 2009, n2, p. 37, n8.

Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

le critre de la preuve au-del de tout doute raisonnable , mme sil nest pas
exprim en ces termes, se retrouve dans notre justice pnale.
La suppression de la Cour dassises en 1979 ny est pas trangre puisquelle a
entran une profonde modification du rgime de lintime conviction 37 . La Cour
dappel qui a toujours estim que la vraisemblance mme trs grande, surtout
lorsquelle ne rsulte que dune preuve circonstancielle ne saurait elle seule forme la
conviction du juge pnal 38 , na cess de dvelopper une doctrine du doute
raisonnable. En 2010, elle a prcis que des soupons bass sur une vraisemblance,
mme trs grande, ne sauraient eux seuls former la conviction du juge pnal 39
pour consacrer la formule trs gnrale selon laquelle le doute, mme le plus
lger (doit) profiter au prvenu 40.
1-8 Linstitution, en France, de la QPC, a-t-elle eu une incidence sur la limitation
des moyens de preuve admissibles ?
Le Luxembourg sest dote, partir de 1997, dune vritable Cour constitutionnelle
exerant un contrle a posteriori de constitutionnalit des lois 41 . Un tel contrle
emporte incontestablement des consquences sur la manire dont le juge dit le droit42.
En revanche, le contrle de constitutionnalit porte sur la loi et non sur des pratiques
qui seraient incompatibles avec une disposition constitutionnelle comme pourrait le
faire une cour suprme sur le modle nord-amricain. Par contraste, le juge saisi au
principal nhsite bien sr pas carter des moyens de preuves contraire aux droits
fondamentaux43.
Une partie a voulu soulever que larticle 49 CIC en vertu duquel la saisine du juge
dinstruction est facultative en matire de dlits viole le principe dgalit des
citoyens devant la loi, sa demande a t carte44.
Pour des raisons constitutionnelles (mais institutionnelles de rpartition des
comptence), larticle 12 de la loi du 12 mai 1955 relatif lexamen sommaire de
lhaleine effectu au moyen dun thylotest a t dclare inconstitutionnelle 45 .
Depuis lors, une certaine jurisprudence a cart comme illgal cet examen46.
Le contrle de constitutionnalit des lois na quune incidence limite sur la limitation
des moyens de preuve admissibles, la loi elle-mme ne prvoyant pas expressment
de moyens heurtant des droits fondamentaux. La conventionnalit parat primer la
constitutionnalit en matire dadmissibilit des moyens de preuve.

37

Idem.
CSJ corr, 4 novembre 1974, Pas. 23, p. 40.
39
CSJ corr, 12 janvier 2010, n5/10 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 965.
40
CSJ corr 11 janvier 2011, n15/11 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 965.
41
G. Ravarani, La Cour constitutionnelle luxembourgeoise et les Convention europenne de
sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales , JTL, n14, 2/2011, p. 1 ; E.
Rousseaux, N. Kuhn, La Cour constitutionnelle luxembourgeoise : dernire pierre l'difice des
cours constitutionnelles en Europe occidentale , Revue internationale de droit compar, 2001,
Volume 53, pp. 453-482.
42
Sur lincidence de la Constitution, V. D. et A. Spielmann, Op. cit., p. 76 et s.
43
Trib. Arr. Luxembourg, 25 fvrier 2002, n196/2002, cite par D. et A. Spielmann, Op. cit., p. 169.
44
CSJ corr 15 juin 2010, n264.10 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 865.
45
C. Const, 18 dcembre 1998, Mm. A, 1999 15. J. Petry, art. prc., p. 184.
46
Voir les arrts cits par D. et A. Spielmann, Op. cit., p. 170, spc., note 563.
38

Association Henri Capitant. La preuve.

Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

2- La preuve libre par les droits fondamentaux

2-1 Le droit de faire interroger les tmoins est-il suffisamment reconnu ?
La notion de procs quitable a eu une incidence sur les rgles relatives au
tmoignage notamment par le truchement des droits de la dfense et du principe de
lgalit des armes qui imposent, sauf cas trs particuliers, que les lments de preuve
soient produits en audience publique en vue dun dbat contradictoire ce qui limite la
prise en considration des tmoignages et renforce le droit dinterroger et faire
interroger les tmoins (article 6 par. 3 Conv. EDH)47. Le droit dinterroger et de faire
interroger un tmoin est largement en premire instance, mais strictement interprt
en appel.
Linculp ainsi que la partie civile ont le droit de rclamer laudition des tmoins
quils dsirent faire entendre. Ils doivent, sous peine dirrecevabilit de la demande,
articuler les faits destins faire lobjet du tmoignage. Ils peuvent galement
demander que linculp soit interrog en prsence du tmoin (article 69-3 CIC). En
principe cependant, les tmoins sont entendus sparment et hors la prsence de
linculp et de la partie civile48.
La Cour dappel a prcis que le droit dinterroger ou de faire interroger les tmoins
charge nest pas un droit caractre absolu. Cette disposition (i.e larticle 6 par. 3
Conv. EDH) ne prive pas le juge national du droit dapprcier souverainement, en
fait, si un tmoin tant charge qu dcharge doit encore tre entendu pour former sa
conviction. Le juge peut refuser de convoquer le tmoin dsign par la dfense,
lorsque laudition de ce tmoin nest pas de nature aider la manifestation de la
vrit, condition de motiver sa dcision 49.
En appel, le droit dinterroger les tmoins est le plus souvent limit50. La Cour de
cassation na pas hsit rappeler ce titre que laudition du tmoin devant la
juridiction de fond peut subir des restrictions. Il ny a selon la Cour violation du
droit un procs juste et quitable et aux droits de la dfense que si, une telle
impossibilit tant constate, la condamnation du prvenu est intervenue sur le
fondement dun tmoignage quil na, aucun moment, t en mesure de discuter,
aucune confrontation avec le tmoin ne lui ayant t permise 51.
2-2 Pour un droit une expertise quitable ?
Si le droit une expertise quitable est reconnu en matire civile, il est plus discut en
matire pnale qui seule retiendra notre attention. Il faut demble souligner que, en

47

O. Michiels, Le principe de la preuve unique ou dterminante , Rev. Trim. D.H., 91/2012, p. 693.
Lassistance aux auditions des tmoins en dehors des cas de confrontation avec linculp est exclue
pour ne pas introduire un lment de dsquilibre dans linstruction.
49
CSJ corr 11 mars 2008, n152/08 V, prc. Pour des affaires plus anciennes et une tentative de
systmatisation, voir J. Petry, art. prc., p. 194.
50
CSJ corr 6 dcembre 2011, n586/11 V ; CSJ cass 7 fvrier 2008, n2529 ; CSJ corr 1er dcembre
2008, n495/08 VI ; CSJ corr 10 Mars 2008, n145/08 VI ; CSJ corr 3 mai 2010, n184/10 VI, in
Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 979 et s.
51
CSJ cass, 14 janvier 2010, n2719, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 977.
48

Association Henri Capitant. La preuve.

10
Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

droit luxembourgeois, lexpertise en matire pnale est contradictoire, le prvenu

pouvant dsigner lui aussi un expert52.
Lorsquil y a lieu dordonner une expertise, le juge dinstruction rend une ordonnance
dans laquelle il prcise les renseignements quil dsire obtenir des experts, ainsi que
les questions sur lesquelles il appelle leur attention et dont il demande la solution. Ds
le prononc de lordonnance, larticle 87 CIC sefforce de garantir les droits de la
dfense. Ainsi, linculp connat parfaitement lobjet de lexpertise et peut sadjoindre
les services dun autre expert. Lexpertise est donc contradictoire.
Le droit linculp (ainsi que la partie civile) de demander une expertise sur les faits
quils indiquent (article 88) et la possibilit de dsigner un autre expert en cas de
dsignation dun expert judiciaire permet dentamer un dialogue contradictoire
(article 87-1). Linculp peut choisir un expert qui assiste toutes les oprations et y
participe en qualit dexpert. Si lexpert choisi par linculp refuse sa mission, reste
linculp la possibilit de choisir un expert qui examinera le travail de lexpert
commis a posteriori selon larticle 87 (5)53.
Le CIC nexige pas la prsence ou la convocation des parties aux oprations54. Selon
la jurisprudence, les droits de la dfense sont garantis si le prvenu, qui n'a pas assist
aux oprations d'expertise, a eu connaissance du rapport et a pu le discuter librement
l'audience55.
2-3 Lobligation positive de mener une enqute effective sur les causes de la mort
ou des blessures dune personne prive de libert est-elle disproportionne ?
En vertu de larticle 131 du Rglement grand-ducal du 24 mars 1989 concernant
ladministration et le rgime interne des tablissements pnitentiaires 56 , en cas de
dcs ou de blessures dune personne prive de libert, le procureur dEtat est
systmatiquement inform et lui seul peut le cas chant dlivrer le permis dinhumer.
Pour ce qui est de lobligation positive de mener une enqute il ny a pas de
disposition spcifique, mais larticle 44 CIC sapplique57.
2-4 Les droits fondamentaux admettent-ils trop libralement ou trop
restrictivement les moyens de faire clater la vrit biologique ?
La loi du 25 aot 2006 introduite aux articles 48-3 et suivants CIC porte
spcifiquement sur les procdures didentification par empreintes gntiques. Le
recours aux empreintes gntiques ne peut se faire que si cela savre ncessaire dans
le cadre bien prcis de lenqute pnale. Les profils dADN peuvent provenir de

52

Pour une prsentation gnrale, voir M. Olivier, Lexpertise judiciaire et les experts en droit
luxembourgeois , Gaz. Pal., 18 mai 2000, n 139, p. 16 ; R. Thiry, Prcis dinstruction criminelle en
droit luxembourgeois, Luxembourg, L. de Bourcy, 1984, p. 141 et s.
53
J. Petry, art. prc., p. 158 sur un arrt de la Cour dappel eu 14 dcembre 1995.
54
CSJ corr, 21 octobre 2003, n285/03 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 992.
55
Cass. 4 mars 2004, 32, 499, sous article 87 CIC et in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 992.
56
Mm. 1989, 193, mod. rgl. gd. 18 mars 1995, Mm. 1995, 898; rgl. gd. 20 septembre 2002,
Mm. 2002, 2836
57
Article 44 CIC : En cas de dcouverte d'un cadavre, qu'ils s'agisse ou non d'une mort violente, mais
si la cause en est inconnue ou suspecte, l'officier de police judiciaire qui en est avis informe
immdiatement le procureur d'Etat, se transporte sans dlai sur les lieux et procde aux premires
constatations .

Association Henri Capitant. La preuve.

11
Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

personnes qui ont consenti au prlvement ou de personnes pour lesquelles le

prlvement a t exerc sous la contrainte physique. Le prlvement de cellules
humaines sous la contrainte physique nest possible que si les faits emportent une
peine criminelle ou correctionnelle dont le maximum est gal ou suprieur deux ans
demprisonnement, mais il nest pas limit aux personnes inculpes. Les recherches
ADN sont galement frquentes en matire dtablissement de la filiation.
La question de savoir si les droits fondamentaux admettent trop libralement ou trop
restrictivement les moyens de faire clater la preuve biologique mrite dtre discute.
En effet ce sont moins les droits fondamentaux que dautres valeurs qui sous-tendent
ladmission des preuves biologiques telles que la recherche de la vrit (dans
ladmission librale) et la prminence dautres valeurs sociales comme la stabilit
sociale (lorsque ladmission est restreinte)58.
Quoi quil en soit, la comptence du tribunal darrondissement dordonner lexamen
des empreintes gntiques et lexhumation ncessaire avant de procder lexamen
est reconnue mme si certaines communes sy sont opposes en vertu de leurs
pouvoirs de police sur les cimetires. Saisi dune action en recherche de paternit, le
tribunal a comptence pour ordonner un examen des empreintes gntiques
susceptibles dtablir un lien de filiation avec une personne dcde59.
Mrite en revanche dtre discut larticle 340-1 du Code civil qui prvoit
lirrecevabilit de l'action en recherche de paternit s'il est tabli que, pendant la
priode lgale de la conception, la mre tait d'une inconduite notoire ou qu'elle a eu
des relations sexuelles avec un autre individu . En vertu de cette disposition, un
homme sest oppos un test ADN dans le cadre dune action en recherche de
paternit demandant ce que celle-ci soit dclare irrecevable. Le tribunal
darrondissement de Luxembourg a cart lapplication de cette disposition comme
contraire larticle 8 Conv. EDH. Larticle 340-1 du code civil limite, eu gard au
comportement de sa mre, la possibilit pour un enfant dobtenir des informations
ncessaires la dcouverte de cette filiation vritable relevant de sa vie prive qui est
un droit protg par la Convention europenne des droits de lhomme 60.
2-5 Requiem pour l exceptio veritatis ?
En droit franais, l'exceptio veritatis a t renforce par la CEDH et le Conseil
constitutionnel 61 . Dcoulant de lapplication combine des articles 443 et 444 du
Code pnal et de larticle 17 de la loi du 8 juin 2004 sur la libert dexpression dans
les mdias, elle na pas fait lobjet dune attention particulire en doit
luxembourgeois. Classiquement, le droit pnal distingue, dans le cadre des
affirmations de nature porter atteinte l'honneur, la calomnie et la diffamation. Il y a
calomnie, si, dans les cas o la loi admet la preuve lgale du fait, la preuve de
l'affirmation n'est pas rapporte et diffamation, si la loi n'admet pas cette preuve (ce

58

Sur les dangers dune admission trop librale, voir les propos de Patrick Kinsch sur la preuve
statistique, art. prc., JTL, 2009, n2, n25 s.
59
Trib. Arr. Luxembourg, 17 janvier 2007, n 98301 ; 15/2007.
60
Trib. Arr. Luxembourg, 15 mai 2008, 145/2008, n de rle 100043 ; 145/2008.
61
Dcision n2011-131 QPC du 20 mai 2011, Mme Trsa C. et autres. V. N. Droin, L'exception de
vrit des faits diffamatoires de plus de dix ans: chronique d'une disparition annonce en France , Rev.
Trim. D.H., 89/2012, p. 20. Plus largement sur le sujet voir L. Franois, La preuve de la diffamation
en droit franais et la Conv. EDH , Rev. Trim. D.H., 62/2005, p. 445.

Association Henri Capitant. La preuve.

12
Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

sera le cas par exemple dune preuve invoquant une condamnation pour laquelle il y a
eu rhabilitation62). La preuve de la ralit de lallgation doit tre directe et prcise,
il ne suffit pas pour un journaliste de prouver quil a contrl la vracit de ce quil
avance, il doit dmontrer la ralit des faits contests63.
Il parat, dans ces conditions, difficile dvoquer un requiem pour lexceptio veritatis.
Le credo absent du requiem- conviendrait davantage.
2-6 Est-il concevable que, au nom des droits fondamentaux, on en vienne
consacrer la preuve mdiatique par des moyens qui seraient contraires aux
droits fondamentaux sur le plan judiciaire ?
La question de la preuve mdiatique est, ma connaissance, peu dveloppe au
Grand-Duch du Luxembourg. Sur le terrain spculatif nanmoins, les droits
fondamentaux ne varient pas selon quil sagit dune preuve dans le cadre judiciaire
ou dune dmarche mdiatique vise populiste64. La libert dexpression ne saurait
porter atteinte aux autres droits fondamentaux 65 , il sagit ici dune question
darticulation (infra 2-8).
2-7 Les droits fondamentaux sont-ils condamns avoir toujours un temps de
retard sur les nouveaux moyens de preuve lectronique ?
La question du retard du droit par rapport la technologie se pose en matire de
preuve comme dans tous les domaines66. La rdaction de la loi luxembourgeoise en
termes gnraux neutres technologiquement- dans le cadre des mesures spciales de
surveillance (articles 88-1 et s. CIC) est une solution intressante pour que les
principes de procdure pnale et dadmission de la preuve ne soient pas dpasss
chaque innovation technologique. Certes, la loi (adopte en 1982) vise principalement
les tlcommunications et correspondances. Il nen demeure toutefois pas moins que
larticle 88-1 qui commande linterprtation des articles subsquents indique
clairement que le juge dinstruction peut ordonner lutilisation de moyens
techniques de surveillance et de contrle de toutes les formes de communication .
Ainsi il semblerait quen dpit du silence du droit luxembourgeois sur la surveillance
et la localisation par GPS, celles-ci se trouvent incluses dans les articles 88-1 et
suivants du Code dinstruction criminelle.
2-8 Comment rsoudre les conflits de droits fondamentaux relatifs la preuve ?
Lorsque lon pense aux conflits de droits fondamentaux relatifs la preuve, on pense
principalement au droit un procs juste et quitable, la protection de la vie prive

62

CSJ cass, 24 mai 2007, n2410, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 319.
CSJ corr, 27 avril 2004, n128/04 V, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 315. La solution
semble moins stricte pour lditeur, CSJ corr, 6 juillet 2011, n 362/11 X, in Recueil de jurisprudence
pnale, prc., p. 322.
64
Il est vrai cependant que lorsquil sagit de preuves rapportes pas des personnes prives, le principe
de la lgalit de la preuve nest gure reconnu en matire pnale, voir C. Engel, Les droits des parties
prives dans la recherche de la preuve pnale , Ann. Dr. Lux., 2001, spc. p. 131 et s (le propos
concerne le droit franais).
65
En ce sens, CSJ cass 22 mai 2008, n2510, in Recueil de jurisprudence pnale, prc., p. 313.
66
Voir pour la preuve en matire civile, C. Pierre-Beausse, Le point sur les principaux moyens de
preuve lectronique en droit luxembourgeois , Ann. Dr. Lux., 2002, p. 345.
63

Association Henri Capitant. La preuve.

13
Preuve et droits fondamentaux. Rapport luxembourgeois, Sverine Mentrey, Professeur associ, Universit du Luxembourg

et la libert dexpression et dinformation. Comme dans chaque systme, le juge

luxembourgeois doit arbitrer entre des valeurs fondamentales. Nous aimerions
prendre un exemple, la marge des droits fondamentaux au sens de la Convention
europenne des droits de lhomme, mais qui illustre un conflit de valeurs
fondamentales au Grand-Duch du Luxembourg. Il sagit des preuves recueillies la
suite dune violation du secret bancaire luxembourgeois qui constituent
incontestablement le produit dune infraction la lgislation. Ces preuves illgales
doivent tre cartes67. Il sagit bien dun quilibrage entre intrts divergents. La
CEDH ne fait pas autres choses quand elle doit articuler diverses dispositions de la
Convention entre elles. La protection des droits individuels est au cur du rgime de
la preuve lgale tandis que la recherche de la vrit est la valeur essentielle du rgime
de la preuve libre. Le droit canadien et singulirement qubcois- apporte un outil de
rsolution des conflits de droits fondamentaux relatifs la preuve ; il sagit de la
dconsidration de la justice 68. Dans quel cas la bonne administration de la justice
est-elle le plus dconsidre : dans le cas o le juge admet une preuve illgale ou
lorsquelle refuse de faire primer un lment de vrit ?

67

Voir P. Kinsch, Le fait du prince tranger, Paris, LGDJ, 1994, spc. p. 370.
Voir G. Couture, Ladmissibilit de la preuve obtenue en violation des droits et liberts
fondamentaux en matire civile, Montral, Wilson & Lafleur, 1996 et pour une prsentation
synthtique : O. Godebout, La preuve obtenue en violation des droits fondamentaux , La Revue
juridique des tudiants et tudiantes de lUniversit Laval, disponible en ligne
http://revuejuridique.com/index.php?option=com_content&view=article&id=62&Itemid=60&lang=fr
68