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Os autores agradecem ao prof. Noel Struchiner, que orienta a pesquisa que produziu
este artigo, pelas crticas e sugestes.
Doutorando em direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUCRio). Mestre em direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Visiting
Research Fellow na Brown University, 2014. Bolsista CAPES.
Master of Laws (LL.M.) na Harvard Law School, 2016. Mestre em Teoria do Estado e
Direito Constitucional na Pontifcia Universidade Catlica do Rio de Janeiro (PUCRio), 2015. Graduado magna cum laude pela Faculdade Nacional de Direito da
Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ), 2010. Visiting Research Fellow na
Brown University, 2014.
264
SUMRIO:
I.
II.
III.
IV.
INTRODUO .....................................................................................266
AS ENTREVISTAS COM OS MINISTROS..............................................267
O STF COMO GRUPO-AGENTE ..........................................................273
DELEGAO DOS FUNDAMENTOS COLETIVOS AO RELATOR:
2005 COMO MOMENTO DE INFLEXO ...............................................276
V. TRS HIPTESES................................................................................287
VI. COMPARANDO EVIDNCIAS ..............................................................291
VII. CONCLUSO ......................................................................................292
VIII. REFERNCIAS ....................................................................................295
TABLE OF CONTENTS:
I.
II.
III.
IV.
INTRODUCTION .................................................................................266
THE INTERVIEWS WITH JUSTICES ....................................................267
THE STF AS GROUP-AGENT ..............................................................273
DELEGATION OF COLLECTIVE REASONS TO RAPPORTEUR:
2005 AS INFLECTION MOMENT .........................................................276
V. THREE HIPOTHESIS ...........................................................................287
VI. COMPARING EVIDENCES ...................................................................291
VII. CONCLUSION .....................................................................................292
VIII. REFERENCES .....................................................................................295
265
I. INTRODUO
Em dois artigos recentes, o professor Virglio Afonso da Silva descreve
entrevistas que realizou com ministros e ex-ministros do Supremo
Tribunal Federal sobre o processo deliberativo na corte. Especificamente,
sobre o papel do ministro-relator e sobre votos divergentes.1
Ambos os artigos do uma enorme contribuio para o estudo do
Poder Judicirio brasileiro, com algumas informaes surpreendentes.
Inspirados nos comentrios dos ministros sobre o papel do relator nos
processos no STF, faremos aqui algumas reflexes sobre o tema. Este
artigo o primeiro dentre uma srie de trabalhos em que refletimos sobre
a natureza coletiva do STF e sua capacidade, enquanto ente distinto do
conjunto de seus membros, de ser o autor de decises. Nosso interesse
mais amplo a busca por critrios de delimitao das manifestaes
coletivas do STF, contra as manifestaes individuais de seus membros.
Aqui, a proposta dialogar com os trabalhos do professor da
Universidade de So Paulo (USP) em suas consideraes sobre o papel do
ministro-relator e indicar trs possveis modelos de interpretao de
precedentes judiciais que podem ser utilizados para compreender o
processo decisrio no STF.
Nossa posio diferente da de Silva, que parece entender que a
prtica deliberativa da corte esvazia a funo do relator nos casos mais
importantes, tornando-o quase indistinguvel dos demais membros. Em
contrrio, sustentamos ser possvel argumentar que o relator tem uma
importncia muito maior que normalmente se atribui a ele. Nessa leitura,
o relator d voz corte. o voto do relator do acrdo2 que torna a
deciso coletiva, que s vezes no passa de um agregado de posies
conflitantes, em algo coerente e racional.
Iniciaremos com uma breve descrio dos levantamentos feitos por
Silva nas suas entrevistas com os integrantes da corte e suas impresses
a partir de tais investigaes. Em seguida, pontuaremos algumas
questes conceituais, em particular o que queremos dizer quando nos
266
267
268
269
270
271
argumentos do relator.19
272
273
274
do grupo.
Para que o grupo tenha sucesso como agente, preciso que tenha
metas, e crenas e desejos sobre o mundo capazes de motivar suas aes.
E o que se espera dos membros que estejam motivados a agir como
membros, entendendo o plano de ao do grupo. Em grupos
hierarquizados, seus integrantes sequer precisam saber dos motivos do
grupo para terem razes para fazer a sua parte. Por exemplo, um pas, em
retaliao a uma ameaa externa, pode impor restries comerciais a
outro pas.32 Essa determinao ser uma razo para que seus cidados
parem de importar produtos do pas rival, ainda que no saibam o porqu
das restries. J em grupos democrticos, nos quais todos os membros
participam diretamente do planejamento de suas aes, os membros tm
a dupla funo de, primeiramente, oferecer e votar propostas para a ao
coletiva e, posteriormente, identificar e executar a sua parte nessa ao.
Ou seja, nesse tipo de grupo, um membro chamado a participar em dois
momentos: na formao da inteno do grupo, considerando seus
interesses e as circunstncias do seu ambiente; e na realizao da ao de
grupo intencionada, fazendo aquilo que o grupo coletivamente
determinou como sendo seu papel.
A ideia principal aqui que grupos agem atravs de seus membros,
mais especificamente, atravs da aceitao conjunta dos membros de
razes para a ao do grupo. Isso exige que os membros expressem essa
aceitao, subjetivamente, pensando e agindo como partes do grupo (em
oposio a pensar e agir em satisfao a seus interesses pessoais) e,
objetivamente, em concordncia com as regras, prticas e valores
constitutivos do grupo.33 Ou seja, no qualquer manifestao de um
membro de grupo que pode ser tomada como evidncia das intenes do
grupo. Mais do que isso, no qualquer manifestao de um membro que
pode ser tomada como expresso de uma proposta sua para a inteno
do grupo. Um membro pode agir ou expressar-se sem satisfazer aqueles
dois critrios. Nesse caso, ainda que esteja falando sobre o grupo, ou
mesmo pelo grupo, sua manifestao no necessariamente constitui parte
da manifestao do grupo.
Vamos adotar como premissa para esse artigo que as razes para que
um grupo aja fundam-se na aceitao conjunta dos membros. No
teremos oportunidade de desenvolver aqui critrios rigorosos para a
identificao dessa aceitao conjunta, mas faremos consideraes que
levaram em conta a existncia de tais critrios.
Primeiramente, o critrio subjetivo envolve uma disposio
32
33
TUOMELA, Raimo. Group Reasons. Philosophical Issues, Vol. 22, 1, 2012, p. 408.
TUOMELA, Raimo. Group Reasons. Philosophical Issues, Vol. 22, 1, 2012, p. 405.
275
276
Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Acesso em:
08 de junho de 2016.
38 Mesmo funciona como um operador que busca instncias em que as duas palavras
que ele separa encontram-se no mesmo pargrafo. Ou funciona como um operador
que busca por instncia que contenham qualquer uma das duas palavras separadas
por ele. Os parnteses servem para aplicar um operador a mais de uma palavra.
39 Nao funciona como um operador que exclui qualquer resultado que contenha o
termo imediatamente subsequente a ele.
40 Uma possibilidade que outros estilos estejam sendo usados para expressar a
mesma ideia da expressa pela frmula. Para testar essa hiptese, pesquisamos outras
expresses equivalentes (como conforme, de acordo e em consonncia).
Nenhum desses termos apresentou resultados substanciais, e as poucas ocorrncias
encontravam-se em contextos diferentes (por exemplo, conforme a legislao).
37
277
nao termos
83,68% (44686)
96,13% (44271)
5,62% (413)
Tabela 1: pesquisa pela frmula nos acrdos do plenrio (sem restrio de tempo e comparao
entre os perodos pr- e ps-2005), em valores percentuais.
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
Sem limite de tempo
At 2005
Aps 2005
nao termos
Figura 1: pesquisa pela frmula nos acrdos do plenrio (sem restrio de tempo e comparao
entre os perodos pr- e ps-2005), em valores percentuais.
278
01/01/1980 a 01/01/1985
01/01/1985 a 01/01/1990
01/01/1990 a 01/01/1995
01/01/1995 a 01/01/2000
01/01/2000 a 01/01/2005
01/01/2005 a 01/01/2010
01/01/2010 a 01/01/2015
nao termos
1461
1490
1881
1714
2229
210
179
Tabela 2: pesquisa pela frmula nos acrdos do plenrio (perodos de 5 anos, entre 1980 e
2015), em valores absolutos.
3500
3000
2500
2000
1500
1000
500
0
1980 a 1985 1985 a 1990 1990 a 1995 1995 a 2000 2000 a 2005 2005 a 2010 2010 a 2015
279
280
corte seja aquela apresentada pelo relator, mas apenas que o dispositivo
o resultado, a parte operativa da deciso seja aquele apontado pelo
ministro relator. Neste caso, seria necessrio indagar onde encontrar a
fundamentao da deciso coletiva.
Ainda necessrio questionar se relevante o contexto em que o uso
da frmula ocorre: seja quando todos os ministros costumam levar seus
votos prontos para a sesso de julgamento, o que costuma ocorrer em
casos difceis ou, ao menos, em casos mais polmicos, aqueles que
chamam mais a ateno tanto da comunidade jurdica quanto do grande
pblico e da imprensa , em contraste com os casos nos quais os demais
ministros no prepararam previamente seus votos e costumam seguir o
relator sem maiores consideraes, geralmente considerados casos
fceis, de menor complexidade ou interesse, que representam a maioria
dos processos na corte. preciso notar que o relevante no a natureza
ou a dificuldade do caso em si, mas o comportamento dos demais
ministros. Parece ser intuitivo considerar que quando os demais
ministros no apresentam justificativa prpria para seus votos, eles
pretendem que a fundamentao adotada pela corte seja aquela
apresentada pelo ministro relator (afinal, no h outra).43
Quanto aos casos em que os demais ministros apresentam
fundamentao prpria, Silva pretende mostrar, com respaldo na opinio
de alguns ministros entrevistados, que o relator s importante nos casos
irrelevantes; nos casos relevantes o papel do relator ironicamente perde
relevncia, pois cada ministro, quando expe o seu voto previamente
preparado, vai l para defender aquele ponto de vista a qualquer preo
Esse critrio semelhante ao aplicado por Klafke e Pretzel. Os autores sugerem que
h duas decises que os ministros precisam tomar em cada julgamento do STF: uma
quanto ao dispositivo e outra quanto ao fundamento da deciso. Quando o Ministro
decide no publicar voto e seguir a posio do relator, ou de qualquer outro membro,
ento ele est ratificando seus fundamentos tambm. Por outro lado, quando ele
decide redigir um voto, ainda que concorde com a posio majoritria, ele rejeita a
fundamentao dos demais. Cf. KLAFKE, Guilherme Forma; PRETZEL, Bruna
Romano. Processo Decisrio no Supremo Tribunal Federal: aprofundando o
diagnstico das onze ilhas. Revista de Estudos Empricos em Direito, Vol. 1, 1, 2014,
p. 93. Leite e Brando defendem algo parecido ao tratar do julgamento de ADI. Eles
entendem que o art. 173, RISTF (Efetuado o julgamento proclamar-se- a
inconstitucionalidade ou a constitucionalidade do preceito ou do ato impugnados, se
num ou noutro sentido se tiverem manifestado seis Ministros) implica em uma
limitao expressa do regimento interno produo de uma fundamentao coletiva.
Cf. LEITE, Fbio; BRANDO, Marcelo. Disperso de Fundamentos no Supremo
Tribunal Federal. 2016. Manuscrito.
43
281
282
01/01/1995 a 01/01/2000
01/01/2000 a 01/01/2005
01/01/2005 a 01/01/2010
01/01/2010 a 01/01/2015
maioria
66,35%
64,95%
29,83%
26,42%
unanimidade
33,65%
35,05%
70,17%
73,58%
100
90
80
70
60
50
40
30
20
10
0
1995 a 2000
2000 a 2005
2005 a 2010
maioria
unanimidade
2010 a 2015
283
01/01/1990 a 01/01/1995
01/01/1995 a 01/01/2000
01/01/2000 a 01/01/2005
01/01/2005 a 01/01/2010
01/01/2010 a 01/01/2015
STF,
plenrio e
turmas:
termos
mesmo
(relator ou
relatora ou
ministro ou
ministra)
25,5%
(1661)
21,8%
(1958)
8,6%
(1262)
84,5%
(18948)
93,8%
(27677)
STF,
plenrio e
turmas:
nao
termos
74,5%
(4849)
78,2%
(7035)
91,4%
(13385)
15,5%
(3481)
6,2%
(1821)
STJ48,
turmas:
termos
mesmo
(relator ou
relatora ou
ministro ou
ministra)
92,6%
(1541)
95,1%
(4333)
99,8%
(47521)
99,9%
(94612)
99,9%
(123339)
STJ, turmas:
nao
termos
7,4%
(123)
4,9%
(222)
0,2%
(77)
0,1%
(112)
0,1%
(99)
Tabela 4: pesquisa da frmula nos acrdos do STF (plenrio e turmas) e do STJ (turmas),
entre 1990 e 2015, em intervalos de cinco anos, em valores percentuais.
284
100
80
60
40
20
0
1990 a 1995
1995 a 2000
2000 a 2005
2005 a 2010
2010 a 2015
01/01/1990 a 01/01/1995
01/01/1995 a 01/01/2000
01/01/2000 a 01/01/2005
01/01/2005 a 01/01/2010
01/01/2010 a 01/01/2015
STJ, turmas
33 ministros
50,4
138
1442,4
2871,4
3040,5
Tabela 5: nmero de acrdos, por ministro, com ou sem o uso da frmula no STF (plenrio e
turmas) e no STJ (turmas), entre 1990 e 2015, em intervalos de cinco anos, em valores
percentuais.
285
3500
3000
2500
2000
1500
1000
500
0
1990 a 1995
1995 a 2000
2000 a 2005
2005 a 2010
2010 a 2015
Figura 5: nmero de acrdos, por ministro, com e sem o uso da frmula no STF (plenrio e
turmas) e no STJ (turmas), entre 1990 e 2015, em intervalos de cinco anos, em valores
absolutos.
Ainda no temos uma ideia clara das possveis causas, mas parece ser
o caso que se desenvolveu uma regra49 informal nas cortes indicando o
uso da expresso na ementa da deciso a ser publicada. A ementa a
parte mais relevante da deciso para a prtica jurdica, no s pelo
sistema de indexao e publicao das decises, mas tambm pelo (talvez
consequente) fato de que ementas so, em larga escala, os elementos
utilizados para fazer referncia deciso citada. Como se sabe, a
relevncia de se citar uma deciso prvia encontra-se no no dispositivo
da deciso mencionada, mas nos seus fundamentos determinantes, no
seu holding, que indica qual a razo mais geral que justifica a deciso,
Utilizamos regra aqui num sentido coloquial, como um hbito recorrente. Est
claro que o uso da frmula se tornou habitual, pois os ministros ativamente escrevem
nos termos do voto do relator na grande maioria das ementas que redigem. No atual
momento da pesquisa, no temos condio de afirmar que h um componente
normativo nessa prtica. Ainda no podemos dizer se a omisso da frmula
criticvel pelos demais.
49
286
V. TRS HIPTESES
Parece que enfrentamos um dilema ao refletirmos sobre qual papel o
STF entende ter o relator em suas decises tomadas. Por um lado, desde
2005, praticamente todas as decises continham a expresso nos termos
do voto do relator, indicando que a corte delega ao relator a tarefa de
fundamentar sua deciso. Mas, por outro, as entrevistas de Silva
287
288
2016, p. 116-119. O problema merece uma reflexo mais detida, o que no caberia no
escopo deste artigo.
55 COSTA, Thales Morais da. Contedo e alcance da deciso do STF sobre a lei de
imprensa na ADPF 130. Revista Direito GV, Vol. 10, 1, 2014, p. 124.
56 SCHAUER, Frederick F. Thinking Like a Lawyer: a new introduction to legal
reasoning. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2009, p. 53 (nota de rodap n
30).
57 Acerca da regra de consenso, Cf. SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae: heroes,
soldiers, minimalists, and mutes. New York, NY: Oxford University Press, 2015,
p.114-115.
58
SUNSTEIN, Cass. Constitutional Personae: heroes, soldiers, minimalists, and
mutes. New York, NY: Oxford University Press, 2015, p. 114-115.
59 Acerca do procedimento de agregao, Cf. KORNHAUSER, Lewis; SAGER,
Lawrence G. The One and the Many: adjudication in collegial courts. California Law
Review, vol. 81, 1, 1993, p. 11; e KLAFKE, Guilherme Forma; PRETZEL, Bruna
Romano. Processo Decisrio no Supremo Tribunal Federal: aprofundando o
diagnstico das onze ilhas. Revista de Estudos Empricos em Direito, Vol. 1, 1, 2014,
p. 92-93.
289
Uma dificuldade para essa posio definir se a falta de uma posio necessria,
dados os procedimentos de deciso do STF, ou se um resultado contingente do quo
raro os ministros formarem um consenso sobre as razes para decidir. Conrado
Mendes indica que isso resultado da precariedade da deliberao, que faz com que a
corte parea-se com um arquiplago de 11 ilhas que no se comunicam. MENDES,
Conrado Hbner. Onze Ilhas. Folha de So Paulo, Opinio, 01 de fevereiro de 2010. J
o ministro entrevistado por Virglio parece entender que, em princpio, no pode haver
fundamentao coletiva: o Supremo no vota como instituio. SILVA, Virglio
Afonso da. Um Voto Qualquer? O papel do ministro relator na deliberao no
Supremo Tribunal Federal. Revista Estudos Institucionais, Vol. 1, 1, 2015, p. 197.
61 Cf. MENDES, Conrado Hbner. Onze Ilhas. Folha de So Paulo, Opinio, 01 de
fevereiro de 2010.
60
290
291
VII. CONCLUSO
O STF um grupo democrtico, mas com uma peculiaridade. Seus
membros tm basicamente duas tarefas: formar seus planos de ao e
execut-los. Ao decidirem casos de competncia colegiada da corte, os
ministros apresentam, em sesso, propostas de posicionamento da corte
e escolhem atravs de votao aquela a ser adotada. Posteriormente, cabe
ao relator do acrdo dar os encaminhamentos necessrios. Ou seja, os
demais ministros afastam-se do caso enquanto o relator prepara o
acrdo para publicao, inclusive redigindo sua ementa. Se a expresso
nos termos do voto do relator significar que as razes para decidir so
as razes do relator, e se o uso dessa expresso for de fato uma prtica
constitutiva do STF, ento a execuo de seus planos de ao envolve
apontar como justificativa da deciso da corte os fundamentos do voto do
JENKINS, Adrianna C.; DODELL-FEDER, David; SAXE, Rebecca; KNOBE, Joshua;
SIEGEL, Allan. The Neural Bases of Directed and Spontaneous Mental State
Attributions to Group Agents. PLoS ONE, Vol. 9, 8, 2014.
66 Apenas trs ministros da atual composio Celso de Mello, Marco Aurlio e Gilmar
Mendes tomaram posse antes de 2005, quando o uso da frmula se tornou habitual.
65
292
relator.
A pretenso deste artigo comear a explorar um tpico de pesquisa
sobre a jurisdio constitucional brasileira ainda praticamente intocado.
Apresentamos aqui um problema relevante para a interpretao dos
precedentes do STF: a existncia (ou no) de uma fundamentao coletiva
para os acrdos. Indicamos tambm trs possveis sadas para o
problema. Alm disso, apresentamos evidncias em favor de uma dessas
sadas, a sada que denominamos delegacionismo. Ns no estamos
convencidos de que o problema est sequer prximo de ser resolvido.
No estamos sequer convencidos de que essa abordagem seja a mais
condizente com a autocompreenso da corte. O problema da demarcao
dos componentes coletivos do acrdo conceitual, mas s pode ser
resolvido a partir de uma compreenso empiricamente informada da
estrutura e das prticas do STF. E a quantidade de informao disponvel
sobre como efetivamente o processo decisrio do STF ainda incipiente.
Pretendemos com esse artigo avanar um pouco nesse sentido. Ainda h
um longo caminho pela frente.
Nosso propsito aqui foi eminentemente descritivo, mas podemos
fazer algumas consideraes sobre as consequncias normativas das
concluses aqui apresentadas. Um possvel argumento em favor da
delegao como regra que esse um mtodo especialmente econmico
de garantir a racionalidade das decises. Ela evita problemas de
envolvidos na formao da inteno coletiva por agregao, tal como o
chamado paradoxo doutrinrio.67 Pode-se argumentar que ela retira o
componente colegiado do processo decisrio, j que o voto do relator
individual e pr-deliberativo. Mas a regra faz isso simplificando a leitura
da deciso nos casos mais controversos, nos quais a disperso de
fundamentos pode corroer a clareza do acrdo.
Se a hiptese delegacionista for confirmada, ento o voto do relator no
pode ser considerado um voto qualquer. De certa forma, ele cumpre
exatamente o papel que Silva sustenta ser do relator em tribunais de
outros pases e que no poderia cumprir no STF.68 Ele serve como uma
espcie de rascunho da deciso final. Segundo essa abordagem, o STF
uma corte seriatim sui generis69, uma que no se furta a responder s
Cf. KORNHAUSER, Lewis; SAGER, Lawrence G. The One and the Many:
adjudication in collegial courts. California Law Review, vol. 81, 1, 1993.
68 SILVA, Virglio Afonso da. Um Voto Qualquer? O papel do ministro relator na
deliberao no Supremo Tribunal Federal. Revista Estudos Institucionais, Vol. 1, 1,
2015.
69 possvel argumentar que, para o delegacionista, haveria sim uma opinion of the
court e, por isso, seria mais adequado chamar as decises da corte de per curiam sui
67
293
294
VIII.REFERNCIAS
295
296
297