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I.
II.
III.
I. La definicin de DDII evoluciona de conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre los
Estados a conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la
comunidad internacional.
A partir del S XIX nacen nuevos sujetos del DDII, los organismos interestatales. La subjetividad es
la cualidad que posee un ente como receptor de derechos y obligaciones dentro de un orden jurdico
dado. Los sujetos pueden ser personas (todo ente susceptible de tener dd y obligaciones), tanto fsicas:
o de existencia real, todo ente que tiene suficientes caractersticas humanas; como jurdicas: o de
existencia ideal, requiere de la creacin por parte del legislador.
El Estado es sujeto originario y necesario del ordenamiento jurdico internacional, en cambio la
personalidad jurdica de los nuevos organismos no es originaria, puesto que su existencia deriva de la
voluntad de los Estados. Ciertas normas jurdicas internacionales le dieron al individuo la capacidad de
ser considerado como sujeto del derecho internacional (derechos humanos, reconocidos de manera
internacional por primera vez en la Carta de la ONU), y dado que su reconocimiento deriv de la voluntad
de los Estados se considera que su subjetividad tampoco es originaria.
Caractersticas que distinguen al DDII del interno; derecho imperfecto:
-
Inexistencia de un rgano legislador: los Estados, sujetos primarios, son al mismo tiempo
generadores de las normas y su voluntad es el origen inmediato de stas. Normas derivadas;
cuando un organismo internacional dicta normas obligatorias para los sujetos de ese
ordenamiento, es porque los Estados autorizaron al rgano a legislar para situaciones especficas.
Inexistencia de un rgano juzgador: el Estado posee la facultad de dotarse de rganos para
aplicar obligatoriamente, a todos los individuos, su ordenamiento jurdico. El DDII carece de un
rgano jurisdiccional de aplicacin obligatoria, los Estados pueden solucionar sus controversias
por negociacin directa, o bien, mediante su voluntad, someterse a una instancia jurisdiccional.
La jurisdiccin se fundamenta en su voluntad y carece del elemento de obligatoriedad.
Esta carencia no contradice la existencia de una norma general (art. 2.3, Carta ONU) del
ordenamiento internacional, por la que los Estados estn obligados a solucionar pacficamente sus
controversias; la instancia judicial es un mtodo de solucin pacfica pero no el nico.
Inexistencia de un vnculo de subordinacin de los sujetos: en el DD interno los individuos pueden
ser obligados a cumplir las normas. En DDII no existe un rgano superior a los sujetos que pueda
obligarlos compulsivamente a cumplir las normas; los sujetos mismos tienen la competencia de
tomar decisiones. Sin embargo, existe un rgano supraestatal dotado de poder de coaccin y de
sancin (Consejo de Seguridad de la ONU), aunque slo sea porque los Estados le hayan
transferido esa competencia.
Las normas de DDII pueden ser dispositivas, lo que significa que los Estados pueden obligarse y
desobligarse, con el fin de proteger su inters individual; o bien imperativas, norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de DDII general que tenga
el mismo carcter, Conv. Viena (69). Las normas imperativas son aquellas que manifiestan el orden
pblico internacional (igualdad soberana entre Estados, cumplimiento de buena fe, DDHH, etc.).
DDII pblico:
Su objeto es lograr que todos los Estados convivan en armona y paz, y lograr que todos tengan
sus dd fundamentales garantizados, para ello se establecen ciertos principios como el de la buena fe de
los Estados. En una primera instancia su objeto se limitaba a reglamentar las relaciones entre los
Estados, pero luego se ampli a nuevos mbitos materiales de regulacin y cooperacin internacional,
tales como: fondos marinos, contaminacin ambiental, uso de energa nuclear, integracin fsica y
econmica, etc.
Su mtodo es directo: se aplican las normas directas, como tratados, costumbre internacional,
Constitucin nacional.
En el DDII pblico el Estado se relaciona por medio de actos de soberana, propios de la poltica
internacional. En este tipo de relaciones se pone en juego la paridad de los Estados y su condicin
primaria de soberano. En cambio, en el DDII privado el Estado se relaciona por medio de actos de
gestin, asemejndose a las personas fsicas y perdiendo su inmunidad.
El DDII privado, es un conjunto de normas jurdicas que regulan las interrelaciones entre sujetos
del derecho privado, en las que existen uno o varios elementos extraos al dd interno de un Estado.
Su objeto, consta de dar solucin a las relaciones jurdicas con algn elemento forneo, a travs
de la bsqueda de ley aplicable y juez competente. Se estudia la norma indirecta (aquella que remite a
la aplicacin del dd extranjero) y sus consecuencias, los sistemas de aplicacin del dd extranjero y sus
lmites frente al dd local; cooperacin o auxilio internacional: cooperacin en materias especficas
(restitucin de menores, extradicin, etc.); derecho de integracin o comunitario: tratados llevados
adelante por bloques, que mediante la creacin de una autoridad generan dd comunitario derivado;
derecho constitucional transnacional: se le da jerarqua constitucional a ciertos tratados que superan las
leyes internas. Esto otorga: jerarqua, efectividad, adecuacin a las normas, responsabilidad del Estado y
cuestin federal (por accin u omisin el Estado puede ser sancionado).
Su mtodo es indirecto. Mtodo de Goldschmidt: se compone por tres mtodos y a su vez cada
uno constituye una etapa:
1. Analtico: analiza la relacin jurdica internacional.
2. Indirecto: estudio de normas indirectas o de remisin que propone el caso.
3. Sinttico-Judicial: resolucin del juzgador, eligiendo la norma jurdica apropiada
En la actualidad se da un avance en el mtodo directo por la creciente cooperacin jurdica
internacional y la firma de tratados.
Relacin entre el derecho interno y el derecho internacional; teora acerca del sistema jurdico.
Monismo: las normas de DDII y las de DD interno forman un solo sistema jurdico, as el DD de un Estado
est compuesto por los dos tipos de normas. Dentro de esta corriente de pensamiento hay quienes dan
preferencia a uno u otro.
Para que una norma de DDII forme parte del DD interno es necesaria una Ley de aprobacin de la
misma (cuestin con la que disienten los monitas con primaca en el DDII).
Dualismo: existen dos sistemas jurdicos completamente separados e independientes, los cuales rigen
distintos mbitos y sujetos (DDII: rr Estado-Estado; DD interno: rr Estado-individuo).
Para que una norma de DDII forme parte del DD interno debe ser transformada en norma de DD
interno, para ello se necesita una Ley de aprobacin y una Ley reglamentaria de implementacin.
II.
*Prctica internacional: luego de aprobar una norma internacional, un Estado debe adaptar su legislacin
interna para cumplir con las obligaciones a las que se someti, sino ser responsable
internacionalmente.
Convencin de Viena (69), art. 27: Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno
como justificacin del incumplimiento de un tratado.
*Insercin constitucional del derecho en Argentina: hasta 1992 la CSJ entendi que el art. 31 de la
Constitucin estableca que los tratados tenan el mismo rango que las leyes, pero es a partir de ese ao
que cambia abruptamente su criterio y establece (Ekmekdjian c/Sofovich): no se puede justificar el
incumplimiento de un tratado por no haber dictado una ley de reglamentacin interna cuya obligacin es
propia de cada Estado monismo con primaca en el DDII.
En 1994 con la reforma de la CN se establecen categoras de tratados de distintas jerarquas:
1 CN + Tratados de DDHH + los que se incorporen con 2/3 de la totalidad de los miembros de
ambas cmaras.
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Artculos de la CN:
- 31 la constitucin, las leyes y los tratados con potencias extranjeras son la ley suprema.
- 75 los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
III. Derecho de Integracin o Comunitario: se instrumenta a travs de tratados o acuerdos marco,
dos Estados soberanos se alan, con fines econmicos o en funcin de intereses comunes.
Los tratados, segn sus formas denotan el grado de integracin, pueden ser: zonas de libre
comercio o libre trnsito, libre trnsito de bienes y servicios y abolicin de barreras aduaneras; unin
aduanera, abolicin de todos los DD aduaneros, arancel externo comn, tiene como fin una poltica
comercial unificada; mercado comn, se aade libre circulacin de capital y mano de obra a los bienes y
servicios; unin econmica, armonizacin de economas locales entre s con relacin a otros Estados o
regiones (MERCOSUR); comunidad econmica, se suma la unidad monetaria, fiscal y de seguridad social,
con autoridades supranacionales con decisiones de carcter obligatorio (UEE); unificacin, fusiones de
Estados, conservando slo soberana local, pierden el monopolio sobre la ciudadana.
Mediante el tratado o carta magna del bloque (derecho comunitario originario) se da formacin a
una autoridad supranacional con capacidad de hacer y modificar normas comunitarias que regulen las
relaciones (derecho comunitario derivado).
-
Con la existencia del DD comunitario derivado, los Estados se asocian y derivan parte de su poder al
bloque, pero esto no significa la desaparicin del DDII pblico porque ningn bloque tiene la capacidad
de absorber todos los Estados y la totalidad de los posibles conflictos que entre ellos pueden existir.
Dentro del DD comunitario se pueden dar distintos tipos de relaciones: entre comunidades, entre la
comunidad y un Estado partcipe de otro bloque o no, entre autoridades e instituciones de la comunidad,
relaciones de personas fsicas y jurdicas.
Principios de integracin: progresividad, reciprocidad, igualdad, solidaridad.
Objeto: regular las relaciones comunitarias donde los sujetos parte actan como particulares dentro del
entorno comunitario. El vnculo absorbe la regulacin las materias transferidas por parte de los Estados
hacia la comunidad.
Derecho internacional del desarrollo: comnmente definido en base al fin que persigue; compuesto
por el conjunto de instituciones, principios y reglas, cuyo fin es la contribucin al desarrollo de los pases
que reciben el menor porcentaje del ingreso mundial. Forma parte del DDII pblico, aunque puede
tratrselo como una rama del DDII econmico.
Tambin llamado DD de asistencia internacional, se encuentra en permanente evolucin. Los
pases en vas de desarrollo reivindican mediante l, una asistencia tcnica y financiera a los pases
industrializados. Se expandir hasta convertirse en el DDII de la independencia econmica y de las
reivindicaciones sobre los recursos naturales.
BOLILLA 2.
I.
II.
I. Cuando se hace referencia a la fuente de un derecho, se alude a cmo esa norma es creada (proceso
de formacin) y en que forma se manifiesta (causa u origen) y verifica (se constata su existencia).
Las fuentes pueden ser clasificadas en materiales: son las causas que dan nacimiento a la
norma y de las cuales en DDII se nutre y desarrolla (convicciones, posturas polticas, interdependencia
econmico-social). Las fuentes materiales dan la fundamentacin extra-jurdica de por qu nace una
norma, son los factores que provocan su aparicin, pero nada agregan sobre el contenido o validez de la
norma. No son objeto de estudio de las ciencias jurdicas sino de las RRII;
o fuentes formales, son aquellas que tienen un contenido obligatorio y una naturaleza jurdica.
Pueden distinguirse entre fuentes formales creadoras o autnomas y fuentes formales de evidencia o
verificacin: a travs de las primeras el derecho se manifiesta y formula, y se verifica su existencia, son
fuentes formales en sentido amplio; las segundas son las aceptadas por el ordenamiento jurdico como
los modos o procesos vlidos a travs de los cuales el DDII es creado, son fuentes formales en sentido
restringido.
La distincin entre fuentes en sentido amplio y restringido sirve de base para comprender la
distincin entre fuentes principales y auxiliares.
consuetudinarias pueden ser particulares (por ejemplo, regionales) o generales (la mayora de los
Estados), dependiendo la cantidad de Estados que han participado en su formacin.
Existen diferencias en cuanto a la formacin de nuevos Estados y su aceptacin de las normas
consuetudinarias. La doctrina occidental establece que por ms que stos no formaron parte del proceso
de formacin de la costumbre, su intencin de ser reconocidos como sujetos del DDII hace a una
aceptacin implcita de la norma. Al contrario, la doctrina sovitica, defiende la idea de que la norma
consuetudinaria es vlida slo para aquellos Estados que la aceptan explcitamente, al igual que las
normas convencionales.
Sin embargo, a excepcin de las normas imperativas (no aceptan acuerdo en contrario), los
nuevos Estados podrn cuestionar la obligatoriedad de toda otra norma general a travs de actos
concluyentes opuestos a ella, o bien por medio de una protesta reiterada en oposicin.
c. Principios generales del derecho:
El art. 38 considera como fuente formal los principios generales del derecho reconocidos por
naciones civilizadas. Este adjetivo fue criticado por carecer de precisin jurdica. Y como fuente, sta ha
sido la ms controvertida, pues algunos autores no la consideran como tal porque no constituye una
manifestacin de la voluntad de los Estados, expresa ni tcita.
Autores hacen una diferenciacin entre los principios generales de DD interno y los principios
generales de DDII. Los primeros son principios que se aplican de manera interna en el ordenamiento
jurdico de un Estado, pero que a su vez tambin se aplica de manera interna en otros Estados; entonces
esto presume la intencin de los mismos de aplicar esos principios en sus relaciones mutuas.
En cuanto a los principios generales del DDII, la mayora de la doctrina acuerda que stos son:
independencia, igualdad, obligacin de reparar, soberana, buena fe, autodefensa, libertad de los mares,
pacta sunt servanda (los pactos estn hechos para cumplirlos), autodeterminacin de los pueblos, no
intervencin en asuntos internos, solucin pacfica de los litigios.
d. Decisiones judiciales y doctrina: stos son medios auxiliares, lo que significa que sirven para descubrir
la existencia de las fuentes, as como su alcance en la dimensin espacial, temporal y sustancial, a
diferencia de la fuentes principales que son, por s mismas, creadoras de derecho: tratados, costumbre y
principios.
Jurisprudencia: pueden tomarse como valiosos aquellos fallos de terceros Estados que no tienen
inters en el caso, as como tambin las decisiones en aquellos casos en los que la jurisprudencia
internacional es sumamente escasa. Dado que los Estados no estn dispuestos a someter sus
intereses vitales al arbitraje, por lo general es escasa la jurisprudencia acerca de las normas
trascendentes del DDII.
Doctrina: no existe unanimidad en cuanto a su alcance, sin embargo al DDII convencional le falta
orden y sistema para convertirse en un sistema jurdico homogneo, de all la necesidad de que
hbiles juristas superen las contradicciones y llenen las lagunas existentes.
e. Equidad: Se puede implementar slo si las partes lo convienen. Tiene una triple funcin, puede ser
correctiva, supletoria o derogativa. Puede corregir el derecho en casos en que su aplicacin resulte
demasiado rigurosa, puede llenar lagunas del derecho positivo, y su ltima funcin es muy discutida
pues no se reconoce ningn fallo que se halle en abierta contradiccin con el derecho.
II.
Tratado: acuerdo de voluntades entre dos o ms sujetos del DDII que tiende a crear, modificar o
extinguir derechos de ese ordenamiento.
En la actualidad, son la fuente creadora de norma jurdica internacional ms importante. Las
mltiples y variadas relaciones interestaduales, y el creciente nmero de Estados, hicieron ms frecuente
el uso de la tcnica convencional, ampliando y diversificando el campo que regulan los tratados.
El proceso de normativizacin convencional se intensifica tomando forma en un movimiento
institucional de convenciones multilaterales, el cual cobra auge en el siglo XX con el establecimiento de
organizaciones polticas con vocacin universal: Sociedad de las Naciones, ONU. A su vez stas dos
Segn lo establezca el tratado, puede ser: mediante la firma, mediante ratificacin (cuando los
Estados canjean los instrumentos de ratificacin), mediante el depsito del instrumento a quien guarda
el texto original (generalmente en tratados multilaterales).
Existe una obligacin especial que pesa sobre los Estados negociadores y contratantes de no
realizar actos que frustren el objeto y fin del tratado, cuando todava no se ha dado la ratificacin del
mismo.
Reservas:
Declaraciones unilaterales que hacen los Estados por escrito, en el momento de obligarse al
mismo, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones de ste en su
aplicacin al reservante. Generalmente obedecen a la oposicin de alguna clusula con el rgano interno
del Estado encargado de autorizar el consentimiento.
Los Estados pueden generar reservas salvo que stas estn expresamente prohibidas en el texto
o que sean incompatibles con el objeto.
Se considera aceptada la reserva siempre que no surja ninguna excepcin dentro de los 12 meses
siguientes a la fecha en que se hizo. El Estado reservante se considera parte del tratado cuando al
menos uno de los Estados contratantes acepte la reserva expresa o tcitamente. La reserva produce los
efectos jurdicos slo entre el Estado reservante y aqullos que la acepten. Si un Estado decide objetarla,
el tratado entrar en vigor entre los Estados sin aplicarse las disposiciones a que se refiere la reserva;
para que el tratado no entre en vigor es necesario que el Estado que formula la objecin se oponga a tal
hecho.
Una reserva u objecin pueden retirarse en cualquier momento, salvo que el tratado disponga
otra cosa.
Entrada en vigor:
Es el momento en que empieza a aplicarse el tratado, y se torna obligatorio para los Estados
parte. La manera fecha en que el tratado entra en vigor puede estar dispuesta en el tratado, y si no es
as, el mismo entra en vigor tan pronto como todos los Estados negociadores den el consentimiento de
obligarse por el mismo.
La entrada en vigor se diferencia de la aplicacin interna de un tratado. A partir de la entrada en
vigor un Estado adquiere responsabilidad internacional para las partes, pero esto es independiente de
que se hayan dado las condiciones internas (ley reglamentaria) para su aplicacin.
Una vez que el tratado entra en vigor es fuente de derechos y obligaciones para los Estados
parte. La razn inmediata reside en haberse obligado por propia voluntad al mismo, y la mediata en la
norma consuetudinaria pacta sunt Servando, de la que la buena fe de los Estados forma parte; todo
tratado en vigor obliga a las partes de buena fe.
El art. 27 consagra la primaca del DDII por sobre el interno, y establece que un Estado parte no
podr invocar las disposiciones de su DD interno como justificacin de incumplimiento de un tratado.
Enmienda y modificacin:
La enmienda tiene por objeto modificar ciertas disposiciones del tratado con relacin a todas las
parte intervinientes. Para que se lleve adelante todas las partes deben estar de acuerdo, pero puede
suceder que una vez hecha la enmienda alguna de las partes no la acepte. As el tratado enmendado
regir para aquellos que manifiesten su consentimiento a obligarse luego de la enmienda.
Todo Estado que adhiera al tratado luego de la enmienda, salvo que se manifieste en contrario,
ser considerado parte en el tratado enmendado.
La modificacin es un acuerdo entre dos o ms partes, en un tratado multilateral, que tiene por
objeto modificar el tratado slo en sus relaciones mutuas. La posibilidad de modificacin tiene que estar
prevista en el tratado, no debe afectar los derechos de las dems partes ni el cumplimiento de sus
obligaciones, y tampoco pueden oponerse a ninguna disposicin esencial para el cumplimiento del objeto
del tratado.
Depsito:
Al celebrar un tratado los Estados deben designar un depositario del mismo, quien podr ser uno
o ms Estados u organizacin internacional. ste deber custodiar el texto original del tratado, recibir y
custodiar los instrumentos relativos al mismo, examinar si stos estn en debida forma y registrar el
tratado en la Secretara de Naciones Unidas.
Nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados:
Una vez que entra en vigor el tratado, los Estados podrn terminar o suspender el mismo en
virtud de las disposiciones del mismo. Quien acredite una causal de nulidad, terminacin o suspensin,
deber acreditarla.
Puede alegarse la nulidad o terminacin de ciertas clusulas, y no del tratado total, si: se pueden
separar a su aplicacin, no han sido base esencial del consentimiento, y si la continuacin del
cumplimiento del tratado no es injusta. Nulidad absoluta o relativa.
Puede considerarse que un tratado ha sido vlidamente concluido si el consentimiento ha sido
expresado por quien tiene capacidad para hacerlo y se ha otorgado de manera conciente y libre. Y el
objeto del tratado debe ser lcito. Si algunos de estos requisitos no se cumple se declara la nulidad del
tratado, o del consentimiento dado por el Estado; causales:
1. incapacidad de quien expres el consentimiento, violando de manera manifiesta el DD interno, o
teniendo poder restringido;
2. falta de consentimiento en forma conciente y libre, Estado inducido por otro Estado, mediante la
corrupcin del consentimiento, mediante la coaccin sobre el Estado o representante;
3. u objeto ilcito, contrario a una norma imperativa de DDII. Cuando el objeto es ilcito la nulidad del
tratado es absoluta.
Terminacin:
Cuando un tratado termina deja de estar en vigor y por tanto deja de ser obligatorio. Un tratado
puede terminar por:
- voluntad de las partes: porque se cumpla con la fecha de caducidad establecida en el mismo, o
porque todos los Estados parte acuerdan con su finalizacin;
- aplicacin de ciertas normas de DDII: si en un tratado bilateral una de las partes viola
abiertamente el tratado la otra lo puede dar por terminado, cuando se produce un cambio
fundamental en las circunstancias, cuando el cumplimiento se torna imposible, si aparece una
nueva norma imperativa de DDII a la que se oponga.
Suspensin:
Es una cuestin de orden temporal. El tratado durante cierto tiempo deja de producir efectos,
pero permanece en vigor.
Interpretacin:
Textual: slo se tiene en cuenta aquello que est escrito en el texto; Subjetivo: se tiene en cuenta
la voluntad real de las partes.
Terceros Estados:
El trmino indica a aquellos Estados que no son parte en el tratado.
Los tratados slo crean derechos y obligaciones para las partes, pero puede darse que un tratado
cree derechos para terceros Estados. Para ello, en el tratado debe existir una disposicin que cree el
derecho y una aceptacin del mismo por parte del tercer Estado. Para crear obligaciones, el tratado debe
tener una disposicin que cree la obligacin y el tercer Estado la debe aceptar expresamente y por
escrito.
Los tratados en el mbito interno:
En el DD argentino para concluir un tratado de buena y debida forma hay 4 pasos:
1.
2.
3.
4.
Para que un tratado sea ratificado internacionalmente por el Poder Ejecutivo, con anterioridad el
Congreso debe dictar una ley nacional de aprobacin interna.
BOLILLA 3.
I.
II.
III.
IV.
I. Histricamente los sujetos del DIP han sido los Estados, pero en la actualidad se les reconoce
personera internacional tambin a determinados entes internacionales e incluso al hombre, como
persona privada, puede ser sujeto del DIP.
El Estado es agente generador de normas y sujeto de ellas, por ello la importancia de todos los
sujetos de la comunidad internacional como agentes determinantes de la obligatoriedad de las normas.
Su voluntad se expresa en crear la norma, y la obligatoriedad deriva del imperio del DDII.
Caracteres y elementos tipificantes:
Para que un Estado sea considerado sujeto del DIP debe tener: una poblacin (conjunto de
individuos asentados en un territorio de manera permanente y continua), un territorio (definido), y un
gobierno (personas, rganos e instituciones de la comunidad que la representen y dirijan); este ltimo
debe ser soberano e independiente. Para algunos juristas tambin es necesario que el Estado sea
reconocido como tal por parte de otros Estados.
II. Resolucin de Bruselas sobre el Reconocimiento Internacional de los Estados.
Segn el instituto de derecho internacional en bruselas 1936, el reconocimiento esun acto libre por el
cual uno o mas estados comprueban la existencia sobre un territorio determinado de una sociedad
humana polticamente organizada, independiente de cualquier otro estado existente, capaz de observar
las prescripciones de derecho internacional y manifiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo
como miembro de la comunidad internacional.
El reconocimiento es un acto emanado de los Estados por el cual expresa o tcitamente se admite el
ingreso en el orden jurdico internacional de un nuevo sujeto o gobierno. Se admite como legtimo un
estado de cosas, una pretensin, la atribucin de competencias; se considera al nuevo sujeto y se
establece la voluntad de construir una relacin jurdica con l.
El Estado da reconocimiento, por un lado, como sujeto y, por el otro, como rgano del DDII. Un
Estado que reconoce renuncia a una pretensin, a un derecho, a la facultad de negar la legitimidad de
una situacin.
Existe una tesis por la cual se establece el reconocimiento como elementos del Estado tesis
constitutiva-, sin embargo el Instituto del Derecho Internacional establece en su resolucin adoptada en
Bruselas, en 1936, que la existencia poltica del Estado es independiente de su reconocimiento por los
dems Estados tesis declarativa-. No obstante ello se puede sealar un valor constitutivo del
reconocimiento en la prctica ya que un Estado no reconocido ve restringida su capacidad de accin en
el plano internacional.
El reconocimiento puede darse de iure, de derecho, por medio de intercambio de credenciales
diplomticas, o de facto, de hecho, por medio de tratados.
El reconocimiento se puede distinguir en: reconocimiento de Estado, reconocimiento de
beligerancia (el mismo est limitado a si los sublevados vencen o no, y como consecuencia si son
reconocidos o desaparecen por perder su existencia efectiva), reconocimiento de gobierno (en calidad de
rgano competente del DDII, gobierno anticonstitucional por ejemplo), y reconocimiento como nacin.
En el seno de la Sociedad de las Naciones, la cuestin del reconocimiento se garantiza por el art.
10 el cual estableca que los Estados miembro se garantizaban mutuamente su integridad territorial e
independencia.
Se hace una distincin cuando el nuevo Estado surge del desmembramiento de uno anterior,
diferenciado el reconocimiento del nuevo Estados por terceros Estados, con el reconocimiento del Estado
que sufre el desmembramiento el cual por el acto de reconocerlo renuncia a parte de su territorio, sus
recursos, poblacin, etc, pero no implica renuncia semejante para los dems Estados.
III. Inmunidad de jurisdiccin del Estado.
Es la imposibilidad que tiene un Estado de juzgar a otro en sus propios tribunales, frente al
derecho de inmunidad de un Estado se encuentra la falta de poder juzgar o ejercer la jurisdiccin de otro.
Esto se da porque el principio de soberana deriva en el principio de igualdad jurdica y por ello ningn
Estado se encuentra en una posicin superior a otro y por lo tanto no se le puede imponer.
El Estado como soberano, slo est subordinado al ordenamiento jurdico internacional, que l
junto con los dems Estados, en un pie de igualdad ha creado.
Existe una doctrina de la inmunidad restringida que establece, a diferencia de la doctrina de
inmunidad absoluta, que los Estados pierden inmunidad cuando actan como sujeto de DD privado
(actos de gestin y no de soberana). Esta teora se basa en no dejar desprotegidos a aquellos sujetos del
derecho privado que se relacionan con los Estados de manera comercial.
Wikipedia: La inmunidad de jurisdiccin de los Estados en el derecho internacional pblico, es el deber de
los estados de no enjuiciar a ningn estado extranjero y el derecho de los estados a no ser sometido a
juicio por otros estados extranjeros, debido a esto, los tribunales de un estado no pueden asumir
jurisdiccin sobre un estado extranjero.
La inmunidad que confiere el derecho internacional tiene su origen en el principio de igualdad
soberana2 que confiere a los pases igualdad en el ejercicio de la soberana, absoluta y exclusiva sobre
todo su territorio y las personas que en l se encuentren
Antecedentes en Argentina:
Hasta 1995, Argentina haba adoptado de manera legislativa la tesis de inmunidad absoluta del
Estado: para someter a otro Estado a los tribunales argentinos, se deba dar con anterioridad la
conformidad de aqul de manera expresa. Ese ao se dicta la ley 24.488 de Inmunidad de los Estados
Extranjeros ante los Tribunales Argentinos, la misma ampara la tesis restringida de inmunidad de los
Estados.
En su art. 2 la ley establece aquellos casos en los cuales los Estados extranjeros no podrn
invocar inmunidad:
- cuando establezcan de manera explcita que los tribunales nacionales ejerzan jurisdiccin
sobre ellos.
- Si el Estado entabla una accin en los tribunales nacionales reconoce implcitamente la
competencia de los mismos.
- Cuando la demanda versa sobre una actividad comercial o industrial, y la jurisdiccin de los
tribunales nacionales surja del contrato o el DDII (tribunal competente establecido por el
domicilio del demandado, el cual en una relacin contractual es el lugar de cumplimiento del
contrato).
- Cuando las demandas son laborales, por argentinos o residentes, por contratos celebrados en
el pas o en el exterior y que causen efectos en el territorio nacional.
- Cuando son demandados por daos y perjuicios derivados de delitos cometidos en el pas.
- Cuando sean acciones sobre bienes inmuebles en territorio nacional, atribuye la competencia
la ubicacin del inmueble, lex situs.
- Cuando habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio pretenda invocar la
inmunidad de jurisdiccin respecto de la validez del convenio arbitral, del procedimiento
arbitral o la anulacin del laudo.
La interposicin de la defensa de inmunidad jurisdiccional suspender el trmino procesal hasta
tanto dicho planteamiento sea resuelto.
10
Evolucin de la jurisprudencia:
En una primera etapa la adhesin de ARG era total a la tesis de inmunidad absoluta, as todo
Estado poda oponerse a la convocatoria de un tribunal nacional. Siempre y cuando el Estado no
expresara su conformidad a hacerlo.
Para el ao 1963, el carcter absoluto se fue atenuando con la clusula Gronda, que sujetaba la
inmunidad a la reciprocidad. Gronda, italiano que demanda al Banco Nacin y a la Nacin Argentina; se
solicita la traba de embargo sobre bienes argentinos y el juez embarga un avin y un buque mercante
sitos en Gnova; para Italia el embargo de bienes de una nacin era posible porque distingua aquellas
relaciones en las cuales los Estados llevaban adelantes actos de soberana o gestin. ARG interpone la
inmunidad de jurisdiccin e Italia levanta el embargo alegando que la doctrina relativa sobre inmunidad
de jurisdiccin slo poda aplicarse con los Estados que hubiera reciprocidad al respecto.
El Estado puede declarar la falta de reciprocidad, retorsin, del otro Estado, y de esa manera el
Estado queda sometido a la jurisdiccin nacional.
En 1994, la Corte Suprema cambia radicalmente su postura con el caso Manauta c/Embajada de
la Federacin rusa. Demandaban el pago de aportes provisionales y dems, y la Corte har distincin
entre los actos que se realizan en ejercicio del poder pblico de aquellos que lo son de gestin.
Inmunidad de ejecucin: no hay ninguna disposicin que la regule. Sin embargo la Corte parece admitir
que en casos en los que medie el consentimiento del Estado extranjero o cuando se trate de bienes
relacionados con actividades comerciales la ejecucin es posible.
En el asunto Blasn c/Embajada Eslovaca la Corte estableci que las medidas ejecutorias contra
los bienes de un Estado extranjero que implican el empleo de la fuerza pblica, afectan gravemente la
soberana e independencia del Estado extranjero.
I.
II.
I. Una controversia es un conflicto, un desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho entre Estados
que genera pretensiones jurdicas contradictorias de gravedad. Cuando una parte reclama algo y la otra
se lo rechaza surge una controversia. Los Estados pueden resolver dichos conflictos a travs de medios
pacficos, los principios del DDII en materia de relaciones de amistad establecen:
- No usar la fuerza armada.
- Solucionar pacficamente las controversias internacionales.
- No intervencin de un Estado en los asuntos de otro.
- Cooperacin
- Igualdad soberana de los Estados.
- Buena fe en el cumplimiento de obligaciones internacionales.
Art. 33, Carta de la ONU, Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner en
peligro el mantenimiento de la paz y seguridad internacional tratarn de buscarle solucin, ante todo
mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el arbitraje, el arreglo judicial, el
recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacficos de su eleccin. El Consejo de
Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus controversias por dichos
medios.
II. Diplomticos: No son obligatorios y se llega a la solucin del conflicto a travs del acuerdo.
-
Negociacin: las partes en forma directa y sin terceros resuelvan sus propias diferencias,
y llegan a un acuerdo. Puede hacerse en forma escrita o verbal (notas o conversaciones);
una vez terminada los Estados deben dar a conocer el resultado, y si es positivo su
publicidad se har a travs de un tratado o acta.
Buenos Oficios: un tercer Estado cumple la funcin de acercar a las partes, ponindolas
en contacto para que inicien o reanuden las negociaciones, pero nunca interviene ni
propone soluciones al litigio; debe ser imparcial. Puede ser pedido por los Estado o bien
ofrecerse.
11
Mediacin: un tercero luego de escuchar a las partes propone una solucin al conflicto,
de tipo no vinculante (pueden aceptarla o no). Puede ser una mediacin pedida u
ofrecida, y pueden ser mediadores tanto Estados como organizaciones internacionales, o
particulares (Papa). Mediacin especial: cada Estado elige una potencia.
Judiciales: son obligatorios, la solucin del conflicto la da un tercero que dicta sentencia vinculante.
-
Arbitraje: con anterioridad los Estados nombran un rbitro, y ste va a decidir acerca del
conflicto de manera vinculante. La Corte Permanente de Arbitraje es una entidad
compuesta por una lista de juristas (4 por cada Estado signatario); cuando hay un
conflicto los Estados eligen los juristas.
Las partes pueden pactar el arbitraje antes o despus de surgida la controversia, siendo
arbitraje obligatorio o facultativo respectivamente.
El DD a aplicar es decidido por las partes. El procedimiento consta de una parte escrita
(informes, pruebas) y otra oral (los abogados discuten en audiencias). El rbitro dicta el
laudo arbitral, al cual se le pueden aplicar algunos recursos: interpretacin, revisin, y
nulidad del laudo (cuando hay grandes errores en el procedimiento).
En caso de no cumplirse el laudo hay responsabilidad internacional.
Arreglo judicial: las partes deciden someter la solucin del litigio a un rgano judicial
permanente, integrado por jueces ya designados. Estos emiten una sentencia obligatoria
en base al DDII o conforme a la equidad si las partes as lo piden.
Hoy da la CIJ es la instancia judicial ms importante de la ONU y el nico tribunal
universal de competencia general. Tiene una parte escrita y otra oral. Generalmente los
Estados cumplen la sentencia aunque hubo casos que no lo hicieron.
Los organismos internacionales, proponen que antes de que intervengan sus mximas
autoridades, los Estados deben acudir a sus acuerdos regionales (OEA, Unin Africana). Los organismos
pueden intervenir si son parte del conflicto o en los casos en que la paz y seguridad internacionales se
encuentren amenazadas.
En el caso de la ONU, el Consejo de Seguridad es el rgano sobre el que recae la
responsabilidad de mantener la paz y seguridad mundial, por lo que tiene amplias funciones en orden a
la solucin pacfica de las controversias: puede actuar por iniciativa propia, porque lo pide un miembro
de la ONU, o porque lo pide el Secretario. Puede pedir el cumplimiento de ciertas medidas, hacer
recomendaciones, tomar medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada, y si las anteriores
medidas son inadecuadas, puede ordenar el uso de la fuerza.
La Asamblea General, tambin est en condiciones de hacer recomendaciones para el
mantenimiento de la paz y seguridad, siempre que esa controversia no est siendo tratada por el
Consejo, salvo que el Consejo le pida se exprese sobre ella. Puede hacer recomendaciones a los Estados
miembro de la ONU, a los no miembros parte de la controversia y al Consejo cuando lo pida.
El Secretario General, puede llamar la atencin del Consejo para que intervenga en un asunto
que amenace la paz. Aplica la diplomacia preventiva, para que no nazcan controversias, establece al paz
cuando ya se inici una controversia, y busca mantener la paz en zonas de conflicto
12
BOLILLA 4
I.
II.
13
Mantener la paz y seguridad en todo el mundo, medios pacficos de conformidad con los
principios de justicia y DDII.
Fomentar las relaciones de amistad entre las naciones, basadas en el principio de igualdad y
libre determinacin.
Realizar la cooperacin internacional, para solucionar problemas internacionales.
Ser el centro que armonice los esfuerzos de las naciones, por alcanzar stos propsitos.
Principios: art. 2.
-
Igualdad soberana.
Obediencia a la Carta.
Que los Estados no miembros se conduzcan de acuerdo a los principios de la ONU.
Solucin de controversias por medios pacficos.
Evitar el uso de la fuerza o amenazas, contra la integridad territorial o la independencia
poltica de cualquier Estado.
Asistencia recproca.
No ingerencia, en asuntos internos de los Estados.
Miembros: los miembros originarios son 51. Cualquier pas puede ser admitido si se declara: amante de
la paz, acepta las obligaciones de la Carta y, est capacitado y dispuesto a cumplir dichas obligaciones.
Para ingresar el Estado debe ser recomendado por el Consejo y admitido por la Asamblea; lo
mismo sucede con los miembros para su expulsin.
La Carta de Naciones Unidas puede ser modificada con el voto de los 2/3 de la Asamblea
General y la ratificacin de los 2/3 de los miembros de Naciones Unidas.
Estructura:
rganos principales:
- Asamblea General.
- Consejo de Seguridad.
- Consejo Econmico y Social.
- Consejo de Tutela o Administracin fiduciaria.
- Corte Internacional de Justicia.
- Secretara General.
14
Conforme la Carta la organizacin puede establecer los rganos subsidiarios que considere necesarios.
Asamblea General:
rgano principal de carcter deliberativo, compuesta por los representantes de todos los Estados,
cada uno con un voto. No tendr voto aquel miembro que no haya pagado la cuota para los gastos de la
organizacin.
Puede tratar cualquier cuestin dentro de los lmites de la Carta, limitndose a hacer
recomendaciones a los miembros y al Consejo. stas si bien tienen peso poltico no son de acatamiento
obligatorio. Sobre cuestiones importantes la decisin se adopta por el voto de los 2/3, y sobre otras
cuestiones simple mayora. Si el Consejo est ocupndose de una situacin la Asamblea no puede hacer
recomendaciones al respecto.
Sus sesiones ordinarias son de septiembre a diciembre, y las extraordinarias son pedidas por el
Consejo o la mayora de los miembros.
Competencias: general, puede discutir cualquier asunto o cuestin relativa a los poderes y
funciones de los rganos de la ONU. Especficas: cooperacin en el mantenimiento de la paz y seguridad;
desarme; arreglo pacfico; promover la cooperacin internacional en el campo poltico; promover el
desarrollo progresivo del DDII y su codificacin; admitir, suspender y expulsar miembros; fijar las cuotas
de los miembros; examinar y aprobar el presupuesto; dictar su reglamento interno; establecer rganos
subsidiarios; hacer efectivos los DDHH y libertades fundamentales; elegir miembros no permanentes del
Consejo; etc.
Consejo de Seguridad:
Compuesto por 15 miembros, 5 de ellos permanentes (China, FRA, Rusia, UK y USA). Los 10
restantes son elegidos por la Asamblea poniendo atencin a su contribucin a la paz y seguridad, como a
una distribucin geogrfica equitativa, por un perodo de 2 aos no reelegibles subsiguientemente.
Sus funciones son:
- Mantener la paz y seguridad.
- Recomendar a la Asamblea nuevos miembros y Secretarios.
- Elegir (con la Asamblea) los jueces de la CIJ.
- Determinar actos de agresin, amenazas o situaciones de conflicto.
- Recomendar medidas para ponerles fin.
- Presentar informes anuales a la Asamblea.
- Elaborar planes para un sistema de regulacin de armamento.
Cada miembro del Consejo tiene un voto. Para decisiones de procedimiento se necesitan 9 votos
afirmativos, pero para las dems cuestiones se precisan 9 votos ms los votos afirmativos de todos los
miembros permanentes. Esto es lo que se llama el derecho de veto de las grandes potencias.
El Consejo funciona continuamente por lo que cada miembro tiene un representante permanente
en la ONU. Aunque no pertenezca al Consejo un Estado miembro puede participar de sus discusiones si
ste considera que sus intereses estn afectados.
Consejo Econmico y Social (ECOSOC):
rgano coordinador de la labor econmica y social de la organizacin y de los organismos
especializados (UNESCO, OMS).
Integrado por 54 miembros, cada uno con un voto, toma decisiones por mayora simple y se
envan como recomendaciones a la Asamblea. Para desempearse consulta con acadmicos y
empresarios as como tambin con ONGs, y lleva a cabo estudios sobre asuntos internacionales
econmicos, sociales, humanitarios, culturales, educativos.
Se ocupa de promover niveles de vida ms elevados, el pleno empleo, y el progreso econmico y
social; identifica soluciones para problemas de estos planos; facilita la cooperacin cultural y educativa;
fomenta el respecto universal por los DDHH y libertades fundamentales.
Sus funciones son: servir de foro central para el examen de problemas de sta ndole y elaborar
recomendaciones a los Estados; hacer estudios, informes y recomendaciones; formular proyectos de
convencin sobre cuestiones de su competencia; convocar conferencias internacionales.
15
El trabajo del ECOSOC se opera a travs de sus organismos subsidiarios: comisiones y comits, los
cuales presentan sus informes al Consejo. Existen comisiones orgnicas (Estadsticas, Desarrollo Social,
Poblacin, DDHH) y regionales (CEPAL, CEPfrica).
Consejo de Administracin Fiduciaria:
Supervisa la administracin de los territorios en fideicomiso (puestos bajo el rgimen de
administracin fiduciaria de la ONU), con el objetivo de promover el adelanto de los habitantes de los 11
territorios en fideicomiso, originales, y su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la
independencia. Compuesto por los 5 miembros permanentes del Consejo.
De los 11 territorios todos han alcanzado el gobierno o la independencia, por lo que su objetivo se
ha cumplido plenamente.
Corte Internacional de Justicia:
Al disolverse la Soc. de las Naciones, la CIJ reemplaz a la CPJI. Es el principal rgano judicial de la
ONU; su funcionamiento se rige por el Estatuto de la Corte, parte de la Carta.
Tiene sede en La Haya, y es el nico tribunal universal con competencia general. Resuelve
asuntos jurdicos entre naciones. Pueden recurrir a ella los Estados miembro de la ONU, y pueden ser
parte de su Estatuto Estados no miembro, en el caso que lo determine la Asamblea por recomendacin
del Consejo. No pueden recurrir a ella las personas individuales.
A dems de la funcin de juzgar, la Corte tiene funcin consultiva pudiendo dar su opinin no
vinculante cuando cualquier rgano de la ONU as lo solicite.
Su jurisdiccin se extiende a todos los litigios que le sean sometidas y a todos los asuntos revistos
en la Carta de la ONU, o en tratados y convenciones vigentes. Los Estados pueden por anticipado
obligarse a aceptar su jurisdiccin firmando un tratado en el que se estipule la remisin a ella o haciendo
una declaracin a tal efecto (se suele mediante reservas excluir cierto tipo de causas).
La sentencia de la Corte es definitiva y vinculante, y no es apelable; ella tiene potestad para
tomar medidas que impongan su decisin si las partes no la cumplieran.
La CIJ decide las controversias aplicando: tratados y convenciones internacionales, costumbre
internacional, principios generales de DD reconocidos por las naciones civilizadas, jurisprudencia y
doctrina, o en base a la equidad.
La CIJ est compuesta por 15 miembros, elegidos por mayora absoluta en 2 votaciones
independientes: una en el Consejo y otra en la Asamblea. Duran 9 aos y pueden ser reelegidos. Se los
elige por mrito y no por nacionalidad, intentando que los mismos representen los principales sistemas
jurdicos del mundo. No puede haber dos magistrados de un mismo Estado.
Secretara General:
Encargado de la labor cotidiana de la organizacin es el rgano que asegura su normal
funcionamiento, prestando servicios y administrando los programas y polticas de los dems rganos.
Posee un Secretario y vicesecretario.
Sus funciones son:
- Administrar las operaciones de mantenimiento de la paz.
- Mediar en controversias.
- Examinar las tendencias y problemas econmicos y sociales.
- Preparar estudios sobre DDHH y desarrollo sostenible.
- Informar acerca de la labor de Naciones Unidas.
- Interpretar y traducir documentos a los idiomas oficiales.
El Secretario General (Ban Ki-moon, coreano) es el ms alto funcionario administrativo de la ONU,
representando su imagen a nivel internacional. Recomendado por el Consejo, es nombrado por la
Asamblea por 5 aos, pudiendo ser reelecto.
Adems de representar mundialmente a la organizacin, sus funciones mayormente estn
encaminadas a mantener y consolidar la paz y seguridad internacional:
- Puede llamar la atencin del Consejo para que intervenga;
16
Organismos regionales:
Si bien la existencia de la ONU es compatible, con la de organizaciones o acuerdos de tipo
regional, sus normas prevalecen por sobre las de stos, puesto que lo universal prevalece sobre lo
regional.
Los Estados miembros de la ONU deben tratar de solucionar sus conflictos en un nivel regional
antes de acudir al Consejo de Seguridad (art. 52).
Las organizaciones regionales pueden ser de tipo poltico, militar o econmico.
Principios:
-
17
La agresin a un Estado americano constituye una agresin a todos los dems Estados
americanos.
Resolucin de controversias por medios pacficos.
Justicia y seguridad social como base para la paz.
Cooperacin econmica para el bienestar y prosperidad de los pueblos.
Proclamacin de los DD fundamentales de la persona, sin hacer distincin.
Respeto a la personalidad cultural de los pases americanos.
Educacin de los pueblos orientada a la justicia, la libertad y la paz.
Antes de ser elevadas al Consejo de Seguridad, las controversias entre Estados Americanos deben
someterse a procedimientos pacficos: negociacin directa, buenos oficios, mediacin, arbitraje.
Cualquier situacin que pueda poner en peligro la paz de Amrica, har a la aplicacin de las
medidas y procedimientos establecidos, desarrollando los principios de seguridad continental o de la
legtima defensa colectiva.
rganos:
1. Asamblea General:
Todos los Estados miembros estn representados en ella, con un voto cada uno. Se rene una vez
por ao en sesiones ordinarias, pero por circunstancias especiales puede ser convocado por el
Consejo Permanente. Las decisiones se toman por mayora absoluta, salvo los casos que requiera
2/3.
De ella dependen los tres Consejos, en los cuales todos los Estados son representados.
2. Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores:
Se celebran para considerar problemas urgentes y de inters comn; tambin es rgano de
consulta.
3. Consejo Permanente de la Organizacin:
Compuesto por un representante de cada Estado, nombrado por su gobierno con categora de
embajador. Acta como rgano de consulta provisorio cuando la urgencia lo requiere hasta tanto
se renan los Ministros. Vela por el mantenimiento de las buenas relaciones entre estados. Sus
decisiones se toman por los 2/3.
4. Consejo Interamericano Econmico y Social:
Promueve la cooperacin entre los Estados para lograr el desarrollo econmico y social. Los
representantes de los Estados son nombrados por cada gobierno.
5. Consejo para la Educacin, Ciencia y Cultura:
Promueve las relaciones de amistad y entendimiento mutuo por medio del intercambio educativo,
cientfico y cultural, para elevar el nivel de vida de los habitantes. Un representante, nombrado
por el gobierno.
6. Comit Jurdico:
rgano de consulta en asuntos jurdicos. Compuesto por 11 juristas de los Estados miembro,
elegidos por la Asamblea. No puede haber ms de un jurista de la misma nacionalidad.
Promueve la codificacin del DDII, estudia problemas de unificacin de legislacin y convoca a
Conferencias Especializadas.
7. Comisin Interamericana de DDHH:
Promueve la observancia y defensa de los DDHH, sirviendo como rgano consultivo de la OEA en
esa materia.
8. Secretara General:
El Secretario General es elegido por la Asamblea por un perodo de 5 aos, no puede ser reelegido
ms de dos perodos consecutivos. Participa con voz pero sin voto de las reuniones.
9. Conferencias Especializadas:
Reuniones intergubernamentales de asuntos tcnicos especficos o para desarrollar determinados
aspectos de la cooperacin interamericana.
18
19
Crimen de guerra: Infraccin grave de los Convenios de Ginebra del 49 (matar intencionalmente,
someter a tortura o experimentos biolgicos, destruir bienes o apropiarse en forma ilcita, ataques
intencionales a la poblacin civil, etc.).
Quien realice, ordene, proponga o induzca o contribuya a cometer un crimen de competencia de
la Corte, ser responsable individualmente y podr ser penado por ello. La CPI no juzga Estados, pero
puede establecer responsabilidad individual sobre Jefes de Estados.
Jurisdiccin: la CPI tendr competencia para enjuiciar si los crmenes se han cometido en un Estado que
ha ratificado el Estatuto; si el autor es ciudadanos de uno de esos Estados; si un Estado que no lo ha
ratificado declara la aceptacin de la competencia de la Corte sobre un determinado crimen; o si el caso
es remitido por el Consejo de Seguridad de la ONU.
Juzga aquellos crmenes cometidos posteriormente a su entrada en vigor (julio 2002), y lo hace de
acuerdo al principio de complementariedad: acta slo cuando los tribunales nacionales no tienen la
capacidad o voluntad de hacerlo.
Derecho aplicable:
Art. 21, La Corte aplicar:
- En primer lugar, el Estatuto de Roma, los elementos de los crmenes y sus Reglas de
Procedimiento y Prueba.
- En segundo lugar, tratados aplicables, principios y normas del DDII.
- En su defecto, los principios generales del DD que derive la Corte del DD interno de los
sistemas jurdicos del mundo, incluido el DD del Estado que ejercera jurisdiccin en el crimen,
siempre que stos no sean contrarios al Estatuto o DDII.
- Principios y normas de DD de los cuales hubiere hecho una interpretacin en decisiones
anteriores.
- La aplicacin e interpretacin del DD deber ser compatible con los DDHH, sin distincin
alguna.
20
BOLILLA 5.
I.
II.
III.
I. Guerra es la confrontacin armada entre dos o ms Estados, llevada a cabo por las fuerzas armadas
respectivas, y reglamentada por el DDII, en donde cesa el estado de paz.
En la Edad Media y hasta el siglo XIX la guerra era el recurso extremo que se usaba ante una justa
causa; era legtima si comenzaba con una declaracin previa a las hostilidades. Pero a partir de pactos
como el de la Sociedad de las Naciones o el Pacto Briand-Kellogg (Tratado general para la renuncia de la
Guerra, 1928) se la conden como instrumento de poltica, por considerarla un acto o recurso ilegal.
Instrumentos, como la Carta de la ONU, rechazan el uso de la fuerza, exceptuando el caso de
legtima defensa: los Estados miembros, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a
la amenaza o uso de la fuerza. La Carta establece que un Estado podr usar la fuerza armada contra
otro Estado, en dos oportunidades: cuando surja un caso de legtima defensa ante un ataque armado
contra un miembro de la ONU, y cuando se participe de las medidas tomadas por el Consejo de
Seguridad, para eliminar amenazas de la paz y reprimir actos de agresin u otras violaciones a la paz.
El DIH es el conjunto de normas, de origen convencional o consuetudinario, aplicable en conflictos
armados, internacionales o no, por lo que es denominado tambin dd de guerra. Las normas buscan
limitar el ejercicio de la guerra y suavizar sus consecuencias, logrando un trato humanitario y evitando
abusos. Bajo stas normas se permiten, en forma limitada, actos que en tiempos de paz son ilcitos (ej.:
matar a un combatiente enemigo).
El DIH tiene por objetivo el alivio del sufrimiento de las vctimas y la proteccin de stas y de los
bienes esenciales para su supervivencia, limitando para ello la libertad de los contendientes a la hora de
elegir sus mtodos y medios de guerra.
El DIH nace en el siglo XIX, cuando el suizo Dunant, conmovido por el gran nmero de vctimas en
las contiendas armadas, formula dos propuestas: que cada pas constituya una sociedad voluntaria de
socorro, y que los Estados ratificaran internacionalmente la proteccin a los hospitales militares y el
personal sanitario.
DD de Ginebra o Humanitario y DD de La Haya o de Guerra:
El DIH tiene origen en dos fuentes principales, el DD de Ginebra: normativa destinada a proteger a
las vctimas de la guerra; y el DD de La Haya: conjunto de disposiciones que regulan la conduccin de las
hostilidades.
El DD de Ginebra nace con la iniciativa del Comit Internacional de Socorro a los Militares
Heridos (futuro Comit Internacional de la Cruz Roja), el cual busc como objetivo prestar atencin a los
heridos y al personal sanitario de los ejrcitos en el campo de batalla. En 1864, logra la aprobacin del
primer Convenio de Ginebra para el mejoramiento de la suerte de los militares heridos en los ejrcitos de
campaa. Posteriormente la proteccin se va a extender a los prisioneros de guerra, a las vctimas civiles
en la guerra, etc.
El DD de La Haya, tiene como pilares fundacionales los Convenios de 1899 y 1907. stos
buscaban limitar y reglamentar la guerra, alentando el uso de los medios necesarios para evitar las
contiendas y limitando el uso de ciertos armamentos. Si bien su objetivo fundamental es, al igual que el
de Ginebra, la proteccin de las vctimas, los mtodos para esa proteccin son diferentes.
Los de Ginebra procuran proteger a la persona cuando se ha transformado en vctima, y los de La
Haya proponen proteger a los combatientes y a los no combatientes, restringiendo los mtodos y medios
del combate. El DD de La Haya se aplica antes que el de Ginebra, y hace hincapi en la prevencin.
Sin embargo stos dos derechos se unieron a travs de la aprobacin, en 1977, de los dos
Protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, que actualizaron las normas relativas a la
proteccin de las vctimas y a las que rigen la conduccin de las hostilidades.
21
Convenios de La Haya:
1899: no incrementacin de efectivos en las FFAA, prohibicin de armas ms poderosas que hasta las
desarrolladas en ese entonces, neutralizacin de embarques utilizados para el rescate, aceptacin de
buenos oficios, arbitraje y mediacin, etc.
1907: derechos y deberes de pases neutrales, bombardeo naval, neutralidad de buques mercantes,
minas submarinas, etc.
1954: proteccin de bienes culturales.
Convenios de Ginebra 1949: de carcter universal, por ser parte firmante la gran mayora de los Estados.
1.
2.
3.
4.
Las partes del conflicto harn todo el tiempo distincin entre poblacin civil y combatientes.
Ni la poblacin ni los bienes de carcter civil sern objetos de ataque.
Prohibicin de matar o herir a un adversario que haya depuesto armas, o est fuera de combate.
Prohibicin de empleo de armas o mtodos de guerra que puedan causar prdidas intiles o
sufrimientos excesivos.
Sern protegidos: el personal sanitario, instalaciones, medios de transporte y material sanitario.
El emblema de la cruz roja o de la medialuna roja es signo distintivo que indica que esas personas
u objetos han de ser respetados.
22
Combatientes capturados o civiles bajo autoridad de la parte adversaria tendrn derecho a que se
respete su vida, dignidad, derechos personales y convicciones. Sern protegidos contra actos de
violencia y represalias. Tendrn dd a intercambio de correspondencia con sus familiares y a recibir
socorro. Se beneficiarn de las garantas judiciales fundamentales.
Asamblea: compuesta por entre 15 a 25 personas, reclutadas por cooptacin entre los ciudadanos
suizos. Es la mxima autoridad del CICR y su Presidente lo es tambin del CICR.
Consejo de la Asamblea: con cinco miembros electos por la Asamblea. Acta entre las sesiones de la
Asamblea, es el enlace entre sta y la Directiva.
Directiva: rgano ejecutivo del CICR, encargado de ejecutar las decisiones de la Asamblea y la
administracin del CICR. Est integrada por el Director General y tres directores, todos nombrados por
la Asamblea.
Segn los estatutos del CICR todos los integrantes de los rganos directivos deben ser ciudadanos suizos.
El CICR aplica el DIH por medio de actividades, concordantes con sus principios, los cuales garantizan su
continuidad y labor humanitaria:
- Humanidad: prestar auxilio, sin discriminacin, a todos los heridos en los campos de batalla,
prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias. Tiende a proteger la
vida y la salud, as como a hacer respetar a la persona humana. Favorece la comprensin mutua,
la amistad, la cooperacin y una paz duradera entre todos los pueblos.
- Imparcialidad: no hace distincin de nacionalidad, raza, religin, condicin social ni credo
poltico. Se dedica nicamente a socorrer a los individuos en proporcin con los sufrimientos,
remediando sus necesidades y dando prioridad a las ms urgentes.
- Neutralidad: se abstiene de tomar parte en las hostilidades y, en todo tiempo, en las
controversias de orden poltico, racial, religioso e ideolgico.
- Independencia: el Movimiento es independiente. Debe conservar una autonoma que le permita
actuar siempre de acuerdo con sus principios.
- Voluntariado: Es un movimiento de socorro voluntario y de carcter desinteresado.
- Unidad: en cada pas slo puede existir una Sociedad de la Cruz Roja o de la Media Luna Roja,
accesible a todos, extendiendo su accin humanitaria a la totalidad del territorio.
- Universalidad: el Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, en cuyo
seno todas las Sociedades tienen los mismos derechos y el deber de ayudarse mutuamente, es
universal.
23
BOLILLA 6.
I.
II.
III.
IV.
I. Los tratados, segn sus formas denotan el grado de integracin, pueden ser:
- Zonas de libre comercio o libre trnsito, forma ms elemental de integracin. Libre trnsito
de bienes y servicios y abolicin de barreras aduaneras;
- Unin aduanera, abolicin de todos los DD aduaneros, arancel externo comn. Tiene como fin
una poltica comercial unificada;
- Mercado comn, se aade libre circulacin de capital y mano de obra a los bienes y servicios;
- Unin econmica, armonizacin de economas locales entre s con relacin a otros Estados o
regiones (MERCOSUR);
- Comunidad econmica, se suma la unidad monetaria, fiscal y de seguridad social. Posee
autoridades supranacionales compuestas por representantes de los Estados miembros, con
decisiones de carcter obligatorio (UE);
- Unificacin, fusiones de Estados, conservando slo soberana local, pierden el monopolio sobre
la ciudadana.
II. UNION EUROPEA.
Luego de la 2GM, con el mundo dividido en dos bloques y Europa desbastada, surge la fuerte idea
de la unidad europea. Numerosos movimientos se unirn para construir el Comit Internacional de
Coordinacin de movimientos para la unidad europea, y organizarn el Congreso de La Haya de 1948.
En l se adoptaron una serie de resoluciones para la creacin de una unin econmica y poltica con el
fin de garantizar la seguridad, la independencia econmica y el progreso social, la convocatoria de una
asamblea consultiva elegida por los parlamentos, la elaboracin de una carta europea de derechos
humanos y de un tribunal para aplicar sus decisiones... Sin embargo desde el inicio tambin surgieron los
primeros conflictos entre los partidarios de una federacin europea, como Francia, Blgica e Italia, y
los defensores de una cooperacin intergubernamental tradicional, como Reino Unido, Irlanda y los
Pases Escandinavos. Teniendo como base la disputa, la cesin o no de soberana.
En 1949, los cinco ministros de RREE de los pases del Tratado de Bruselas, crearon el Consejo
de Europa, compuesto de un comit ministerial que se reunira en privado y un cuerpo consultivo cuyas
reuniones seran pblicas, triunfando as segunda tesis.
En 1951, el Ministro de RREE de Francia, Schuman pronunciar un discurso Declaracin
Schuman- por el cual propone que el carbn y acero de Alemania y Francia (y dems pases que
adhirieran) se someteran a una administracin conjunta. El objetivo era someter las dos producciones
indispensables de la industria armamentstica a una nica autoridad, dificultando el inicio de una nueva
guerra. La Comunidad Europea del Carbn y el Acero, fue formada en 1951 por: Alemania, Blgica,
Francia, Italia, Luxemburgo y los Pases Bajos. Tesis federalista.
Va a existir un estancamiento en el proceso, hasta el ao 1957 en el cual Italia va a impulsar las
negociaciones para avanzar en el proceso. En los Tratados de Roma, los seis avanzan en la
cooperacin econmica, poltica y social: el primero estableci la Comunidad Econmica Europea y el
segundo la Comunidad Europea de la Energa Atmica. El objetivo es un mercado comn con las
cuatro libertades que debe tener: de bienes, servicios, capitales y mano de obra; sumada una poltica
comn agraria y pesquera, y la armonizacin de la poltica social, garantizando a todos los ciudadanos
los mismos derechos.
24
Con el correr de los aos se van sumando distintos pases (UK, ESP), pero a fines de los 80s se
produce un replanteo del proceso. El Acta de la Unin Europea avanza en la necesidad de integracin,
no limitndose slo a lo econmico; se amplan las competencias en la investigacin, desarrollo
tecnolgico, ambiente, y se crea en Consejo Europeo, que rene a los jefes de Estado y gobierno para
impulsar una poltica exterior nica.
En 1993, con el Tratado de Maastricht, la CEE se transforma en la Unin Europea. Con las
cuatro libertades culminadas se comienza con una nueva etapa en el proceso de unin. El tratado crea
la ciudadana europea y permite circular y residir libremente, as como el derecho a votar y ser elegido
para las elecciones europeas. Se crea el euro como moneda nica, bajo el control del Banco Central
Europeo. Se transforma de comunidad econmica a una unin poltica.
Tratado de msterdam de 1997, profundiz la integracin europea al consagrar formalmente
los principios de libertad, democracia y respeto de los DDHH, y aplicar los primeros elementos de una
poltica comn en materia de libertad, seguridad y justicia. Se inicia la reforma de las instituciones
europeas, otorgando mayor importancia al Parlamento Europeo.
En 2003, se firma el Tratado de Niza, que permite profundizar la reforma de las instituciones,
necesaria para la mayor ampliacin histrica de la Unin, hacia los pases de Europa del Este. Se adopta
una constitucin comn, pero por su complejidad no se llega a implementar.
El ltimo tratado importante va a ser el Tratado de Lisboa, firmado en 2007, el cual antes de
entrar en vigor debe ser ratificado por cada uno de los 27 Estados miembros; se esperaba para antes de
las elecciones parlamentarias de 2009 pero no se logr. Sus principales objetivos son aumentar la
democracia y la eficacia de la actuacin de la UE, como su capacidad de enfrentar los actuales desafos
globales en materia de cambio climtico, seguridad y desarrollo sostenible. Le otorga personera jurdica
internacional y avanza el nivel de integracin.
Estructura:
Instituciones polticas que tienen en poder ejecutivo y legislativo:
-
Parlamento Europeo: elegido cada 5 aos por los ciudadanos, en proporcin a la cantidad de
habitantes del pas. Junto al Consejo ostenta el poder legislativo de la Unin, pero por co-decisin;
la comisin propone y el Parlamento aprueba.
Consejo Europeo: formado por los jefes de Estado y gobierno, tiene un presidente propio y uno de
la Comisin. En l se representan los intereses propios de cada Estado, es de funcionamiento
intergubernamental, y sus funciones son de orientacin poltica, fijando grandes directrices y
objetivos de la Unin en los mbitos ms relevantes, como materia penal y poltica exterior.
Consejo de la Unin Europea: ejerce junto con el Parlamento el poder legislativo. Compuesto por
ministros, tiene a su cargo la poltica exterior y de seguridad comn.
Comisin Europea: vela por el cumplimiento del DD comunitario. Cada Estado tiene un
representante. Tiene poder de iniciativa normativa y representa el inters comunitario, no
estadual. Propone DD derivado.
Tribunal de justicia: rgano judicial, intrprete final sobre el derecho comunitario. Compuesto por
27 jueces. Adems de juzgar puede ser consultado por cualquier tribunal de un Estado miembro.
Banco Central Europeo: institucin responsable de la poltica monetaria europea. Controla la
emisin monetaria, y dispone la poltica cambiaria as como tipos de inters.
Tribunal de Cuentas: rgano fiscalizador, supervisa la correcta administracin de los fondos
europeos.
Adems existen organismos que se encargan de mbitos especializados: comit econmico y social,
comit de las regiones, banco europeo de inversiones, defensor del pueblo europeo, etc.
El derecho derivado nace de las instituciones. Son los reglamentos, directivas y decisiones
tomados por la Comisin, el Parlamento y el Consejo. Reglamento, ley comn a todos, de carcter
general con efecto directo pues no requiere la internalizacin de cada parlamento; Directiva, obligatoria
para el Estado que va dirigida, constituye una obligacin para hacer una accin con un plazo para
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llevarla a cabo. No tiene efecto directo pero si el Estado no cumple se genera responsabilidad; Decisin,
dirigida a personas individuales (fsicas o jurdicas) o Estados, obligan a todos sus elementos. Los
dictmenes no son obligatorios o vinculantes.
Competencias:
La organizacin tiene competencia en los aspectos en los que se les cede soberana
explcitamente. Con el paso del tiempo la Unin fue adquiriendo un nmero mayor de competencias:
funcionamiento del mercado, poltica agraria, pesquera, aranceles externos, poltica monetaria y
financiera.
En materias sin atribucin no puede intervenir pero hay un artculo que deja su intervencin en
caso de que el asunto forme parte de los objetivos de la comunidad.
Competencias subsidiarias o compartidas: son propias del Estado pero si necesita ayuda del
bloque este se la puede brindar. Ciudadana, libre circulacin, libre establecimiento.
III. MERCOSUR.
Organizacin regional de tipo econmico, con caractersticas de unin aduanera. Creado por el
Tratado de Asuncin de 1991, entre Paraguay, Uruguay, Brasil y Argentina. Fue modificado por los
protocolos de Brasilia, Buenos Aires, Ouro Pretto y Olivos.
Tiene personalidad jurdica de DDII. Puede practicar todos los actos necesarios para la realizacin
de sus objetivos. Sus decisiones son tomadas por consenso con la presencia de todos los Estados parte.
-
Antecedentes: 1985, Declaracin de Foz de Iguaz por la cual ARG y BRA crean una Comisin Mixta
de Alto Nivel para la integracin. En 1990, ambos pases suscriben un Acuerdo de Complementacin
Econmica por el cual profundizan los acuerdos bilaterales preexistentes en materia econmica. Ese
mismo ao, autoridades de URU y PARA expresan la disposicin a incorporarse en el proceso de
integracin, y se llega a la decisin de un necesario acuerdo para la creacin de un mercado comn.
Tratado de Asuncin, 1991:
Es un acuerdo regional, abierto a la adhesin de los dems Estados miembros de la ALADI.
Propone una progresiva integracin econmica, establecindose un programa de liberacin comercial:
libre circulacin de bienes, servicios y factores productivos; la coordinacin de polticas
macroeconmicas y un arancel externo comn, as como otros instrumentos de la regulacin del
comercio.
Estructura:
-
Consejo del Mercado Comn: rgano superior del Mercado Comn, al que le corresponde la
conduccin poltica del mismo, y la toma de decisiones para asegurar el cumplimiento de los
objetivos y plazos establecidos para la constitucin definitiva del Mercado Comn. Est
compuesto por los Ministros de RREE y Economa de los Estados parte. Dicta resoluciones las
cuales son obligatorias para los Estados parte. El mismo adopt su estructura y funciones por el
Protocolo de Ouro Pretto.
Sus normas se denominan decisiones, de aplicacin obligatoria, y tomadas con el consenso de
todos los Estados miembros. Puede convocar Reuniones de Ministros del MERCOSUR (RMM), para
tratar temas puntuales y producir recomendaciones que luego el Consejo puede aprobar como
decisiones.
Establece y modifica las alcuotas arancelarias del arancel externo comn, puede crear rganos
26
auxiliares.
Tiene un presidente que rota entre los Estados cada 6 meses siguiendo el orden alfabtico.
Funciones: velar por el cumplimiento del Tratado de Asuncin, Protocolos y acuerdos; formular
polticas y promover las acciones necesarias para la conformacin del Mercado; ejercer la
personalidad jurdica del MERCOSUR; negociar y firmar acuerdos con terceros pases, grupos de
pases u organismos internacionales; pronunciarse sobre las propuestas elevadas por el Grupo
Mercado Comn; crear reuniones de ministros; crear los rganos que estime pertinentes; aclarar
el contenido y alcance de sus decisiones; designar al Director de la Secretara Administrativa;
adoptar decisiones en materia financiera y presupuestaria; homologar el Reglamento Interno del
Grupo MC.
-
Grupo Mercado Comn: organismo ejecutivo que tiene por objeto velar por el cumplimiento del
Tratado; hacer cumplir las decisiones del Consejo; proponer medidas para la liberalizacin
comercial, la coordinacin de polticas macroeconmicas y la negociacin de acuerdos frente a
terceros; aprobar el presupuesto y la rendicin de cuentas de la Secretara Administrativa;
supervisar las actividades de la Secretara Administrativa.
Est integrado por 4 miembros titulares y 4 alternos, representantes del Ministerio de RREE y del
de Economa y el Banco Central. Se pronuncia mediante resoluciones las cuales son obligatorias
para los Estados parte.
Es el rgano ejecutivo, ejecuta las decisiones del Consejo. Dirige las reuniones semestrales del
Consejo, rgano del cual depende. En su mbito se desenvuelven subgrupos de trabajo los cuales
analizar y proponen decisiones respecto de las cuestiones relacionadas a la integracin, con
excepcin de temas aduaneros y arancelarios.
Comisin de Comercio del MERCOSUR: es el rgano encargado de asistir al GMC, velando por
la aplicacin de los instrumentos de poltica comercial comn acordados por los Estados parte;
efecta el seguimiento y revisa los temas y materias relacionados con las polticas comerciales
comunes, con el comercio intra-MERCOSUR y con terceros pases.
Tambin le corresponde considerar y pronunciarse sobre solicitudes presentadas por los Estados
parte respecto a la aplicacin o cumplimiento del Arancel Externo Comn y dems instrumentos
de poltica comercial comn; toma decisiones respecto a la administracin y aplicacin del AEC y
de los dems instrumentos; informa al GMC la evolucin de los instrumentos de poltica comercial
comn; propone al GMC nuevas normas o modificaciones en materia comercial y aduanera;
propone la revisin de alcuotas; establece comits tcnicos para el cumplimiento de sus
funciones, los supervisa y dirige.
Se pronuncia mediante directivas, obligatorias para los Estados parte.
Secretara Administrativa del MERCOSUR: rgano de apoyo operativo, que presta servicios a
los dems rganos del MERCOSUR. Su sede permanente est en Montevideo. A su cargo est un
Director que dura 2 aos en sus funciones y es electo por el GMC.
Lleva adelante el archivo oficial, edita el Boletn oficial, organiza reuniones de otros rganos,
realiza traducciones, informa a los Estados parte sobre las medidas implementadas por cada pas,
elabora el proyecto de presupuesto y una vez aprobado lo ejecuta.
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28
BOLILLA 7.
I.
II.
I. El DDII privado, es un rama del derecho privado, que tiene como principal objetivo dar solucin a las
relaciones jurdicas internacionales, mediante la bsqueda permanente de ley aplicable y juez
competente; est compuesta por dos personas forneas.
Es un conjunto de normas jurdicas que regulan las interrelaciones entre sujetos del derecho
privado, en las que existen uno o varios elementos extraos al dd interno de un Estado. El Estado es
protagonista en su faz de gestin.
Su objeto, consta de dar solucin a las relaciones jurdicas con algn elemento forneo, a travs
de la bsqueda de ley aplicable y juez competente. Se estudia la norma indirecta (aquella que remite a
la aplicacin del dd extranjero) y sus consecuencias, los sistemas de aplicacin del dd extranjero y sus
lmites frente al dd local; cooperacin o auxilio internacional: cooperacin en materias especficas
(restitucin de menores, extradicin, etc.); derecho de integracin o comunitario: tratados llevados
adelante por bloques, que mediante la creacin de una autoridad generan dd comunitario derivado;
derecho constitucional transnacional: se le da jerarqua constitucional a ciertos tratados que superan las
leyes internas. Esto otorga: jerarqua, efectividad, adecuacin a las normas, responsabilidad del Estado y
cuestin federal (por accin u omisin el Estado puede ser sancionado).
Su mtodo es indirecto. Mtodo de Goldschmidt: se compone por tres mtodos y a su vez cada
uno constituye una etapa:
4. Analtico: analiza la relacin jurdica internacional.
5. Indirecto: estudio de normas indirectas o de remisin que propone el caso.
6. Sinttico-Judicial: resolucin del juzgador, eligiendo la norma jurdica apropiada
En la actualidad se da un avance en el mtodo directo por la creciente cooperacin jurdica
internacional y la firma de tratados.
El pilar del DDII privado es la extraterritorialidad del derecho: es la posibilidad de llevar
consigo el derecho ms all de los lmites internacionales donde naci.
Fuentes:
-
Pactos y tratados.
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internacional. Son de remisin pues su estructura remite a la aplicacin de un derecho extranjero. Son
indirectas por no otorgar una solucin directa al caso.
Supuesto fctico
Consecuencia jurdica
Cuestin previa y principal: hay dos cuestiones concatenadas, y una se vuelve en condicin
necesaria para resolver la otra.
Primero se distinguen las cuestiones; criterios para jerarquizarlas:
1. Criterio real o procesal: cul motiv al inicio de la accin, es la principal.
2. Criterio ideal o lgico: la que es condicin necesaria para resolver el caso es la principal.
El criterio a adoptar es decidido por el juez. La cuestin previa se debe resolver en base a la
cuestin principal.
Criterio para distinguir la ley aplicable:
1. DDII privado de la cuestin principal: normas indirectas que remiten al DD extranjero.
2. DD privado de la cuestin principal: normas directas del DD interno.
Excepcin: art. 8 de la CIDIP, las cuestiones previas que puedan surgir de una principal no deben
resolverse necesariamente de acuerdo a la ley de esta ltima.
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Competencia ms prxima: los inmuebles se rigen por el derecho del pas donde estn ubicados.
Considera inadmisible la aplicacin de toda ley extranjera.
Falta de adecuacin: es un tema que no viola el derecho propio pero tampoco se puede encuadrar
en l. El Estado carece de los medios necesarios o procedimientos para la debida implementacin
del derecho extranjero.
2. Tratados de Montevideo, 1889 y 1940: son 20 tratados en materia procesal, civil y penal. En
primera instancia (1878) se adopta como sistema de ley aplicable la nacionalidad, pero no
encuentra eco entre los pases. Los tratados sern sometidos a revisin en 1940. Tratados de: DD
civil internacional, DD comercial internacional, DD procesal internacional, DD penal internacional,
sobre patentes de invencin, etc.
3. CIDIP; OEA: fue tenido como objetivo en la Carta de la OEA. Se armoniza el cdigo Bustamante y
el Tratado de Montevideo, adems de tratar temas especficos.
31
BOLILLA 9.
I.
La persona fsica y jurdica como sujeto del DDII privado. Rgimen Internacional de
Capacidad de las Personas Fsicas.
Soluciones dadas por el DDII privado a las relaciones personales emergentes del DD
de familia: Matrimonio, Filiacin, Legitimacin y Adopcin.
II.
BOLILLA 10.
I.
Rgimen Internacional de la Forma de los Actos Jurdicos. Lineamientos generales.
II.
Circulabilidad Internacional de los documentos. Procedimientos de legalizacin y
autenticacin. Intervencin consular.
III.
El poder de representacin notarial. Su eficacia internacional. Intervencin
consular.
IV.
Rgimen internacional testamentario. Facultades de los cuerpos diplomticos
extranjeros.
I. Persona: todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, ser personas de
existencia visible todo ente que presenta signos caractersticos de humanidad sin distincin de
cualidades accidentales. (CC)
Pueden ser personas fsicas de existencia real, o bien jurdicas, requiriendo de una creacin para
tener personalidad.
Pueden regir su estado y capacidad, distintos sistemas de ley:
- Sistema de ley personal: de nacionalidad o domicilio.
- Sistema de ley donde se celebr el acto.
- Sistema de Lex Rei Sitae: se fija la capacidad de acuerdo a la ley del lugar donde el bien est
sito.
Crtica a estas dos ltimas posturas, puesto que si la persona no celebra un acto o no tiene un
bien no tiene capacidad. El CC argentino y los Tratados de Montevideo son adherentes al sistema
personal domicilista.
Capacidad: aptitud de la persona para ser titular de relaciones jurdicas, adquirir derechos, contraer
deberes. Capacidad de hecho, ejercicio del derecho; de derecho, tener la aptitud de contraerlos.
Es la aptitud del sujeto destinada a pasar de la potencia al acto.
En ARG:
-
32
II. Soluciones del DDII privado a las relaciones personales emergentes del DD de familia.
Matrimonio:
Acto jurdico bilateral, constitutivo del estado de familia. Puede ser con procreacin o no. Se rige
por la ley del lugar a donde se celebra (art. 159 CC).
Condiciones extrnsecas; formas de matrimonios:
- Consensual: no se requiere una autoridad determinada, s testigos. Hay pocas constancias
documentales. En ARG no hay, pero un matrimonio consensual para ser vlido necesita
registrarse en el Registro de las Personas.
- Civil: con oficial del Registro Civil. Vlido en ARG.
- Religioso: ante una autoridad religiosa.
Condiciones intrnsecas; capacidad de adquirirlo:
- Unin de presentes, en persona.
- Consentimiento libre y vlido.
- Capacidad de los contrayentes, sin impedimentos.
Categoras de matrimonios:
- Vlidos: contractuales, con o sin acuerdo oficial (consensual y civil), o fcticos, al cabo de
determinada cantidad de aos se oficializa (convivencia, unin de hecho).
- Inexistencia de Matrimonio: concubinato.
- Matrimonios inexistentes: no se inscribe en el Registro.
- Matrimonio aparente: se celebra ocultando un vicio, con intencin de evadir un ordenamiento
para obtener un beneficio.
- Matrimonios fraudulentos: se crea un matrimonio en ARG, se divorcia en el exterior para
volver a contraer nupcias en ARG.
- Matrimonios a distancia: los esposos prestan conformidad ante distintas autoridades,
convalidado con el ltimo consentimiento. Se debe justificar la ausencia o se niega.
- Matrimonios diplomticos: ante la autoridad de una embajada; en ARG no se estatuye.
Impedimentos, Art. 66 CC:
- Consanguinidad.
- Entre adoptado y adoptante/cnyuge/descendiente del adoptante/hijos adoptivos de una
misma persona. Mientras la adopcin no sea anulada o revocada.
- Insana.
- Tener menos de 18 aos.
- Autor del homicidio del cnyuge.
- No puede expresar voluntad de manera alguna.
Efectos derivados del matrimonio:
33
Efectos personales (Art. 162): se rige por la ley de ltimo domicilio; excepto por los alimentos,
aplicndose la ley ms favorable el cual puede ser el ltimo domicilio o el domicilio del
demandado.
Efectos patrimoniales (Art. 163): se rigen por la ley del primer domicilio conyugal,
exceptuando los inmuebles que se rigen por el sistema territorial.
Divorcio: disolucin del vnculo y sus efectos jurdicos. Rige la ley del ltimo domicilio. Para la divisin
patrimonial, como el art. 163 establece, la ley del primer domicilio. El juez que ejecute el divorcio se
fijar por el ltimo domicilio o el domicilio del cnyuge demandado, queda a opcin del demandante.
Filiacin:
Instituto que se puede apreciar de dos formas, las cuales terminan unindose. Desde el punto de
vista biolgico, es el vnculo entre una persona y sus progenitores por el hecho de la procreacin natural
o asistida-. Desde el punto de vista jurdico, es la relacin entre padres e hijos que da como resultado
derechos y deberes. La Convencin Americana sobre DDHH reconoce la atribucin de iguales derechos a
hijos nacidos dentro como fuera del matrimonio.
La filiacin reconoce cuatro tipos: matrimonial, extramatrimonial, adoptiva o puramente jurdica y
biolgica.
Histricamente nuestro CC estableca una diferencia entre hijos matrimoniales, los cuales tenan
plenos derechos, e hijos extramatrimoniales los cuales no tenan plenos derechos sino recortados.
Posteriormente se da una reforma que equipara la situacin, poseyendo ambos la plenitud de derechos.
Filiacin y Legitimacin:
Montevideo de 1889 expone tres supuestos:
1. Filiacin legtima: se aplica la ley que rige la celebracin del matrimonio, el cual si es legtimo
tambin lo ser la filiacin.
2. Filiacin legtima no dependiente a la validez del matrimonio: se ponen en juego cuestiones como
probar la calidad de hijo, plazos de concepcin, etc. Se resuelven en base a la ley del domicilio
conyugal al tiempo del nacimiento o por la del esposo al mismo momento.
3. Filiacin ilegtima o extramatrimonial: los derechos y obligaciones concernientes a la filiacin
ilegtima se rigen por la ley del Estado en el cual se deban hacer efectivos. Los tratados ya no
diferencia entre la filiacin legtima y la ilegtima, hay equiparacin de derechos.
Adopcin Internacional:
Filiacin jurdica brindada en pos del beneficio superior del menor, y que se caracteriza por tener
los adoptantes domicilio o residencia en un Estado que difiere al del menor, quien est sujeto a otro
ordenamiento jurdico; las nacionalidades carecen de todo tipo de importancia.
ARG no acepta este instituto, y en la Convencin sobre los Derechos del Nio adhiere a la reserva
respecto a este tema por no estar claro si en este caso existe la venta y trfico de menores.
Se establece que se podr llevar adelante una adopcin internacional cuando se hayan agotado
las vas nacionales, respetando el derecho a la identidad del adoptado.
Adopcin extraterritorial:
El CC establece, art. 340, que la adopcin concedida en el extranjero
conforme a la ley del domicilio del adoptado, se va a poder transformar en adopcin plena en tanto
rena los requisitos establecidos en el CC, prestando conformidad el adoptado y adoptante y en caso de
que el primero sea menor, interviniendo el Ministerio Pblico Pupilar.
Convencin de La Haya sobre adopcin de menores:
Se debe agotar la va interna en primera instancia. Si el adoptado tiene familia biolgica debe
presentar consentimiento libre, pleno y por escrito; en caso de que sea un menor por nacer, el
consentimiento se dar una vez nacido
34
35
36
37
BOLILLA 9.
I.
II.
III.
I. La cooperacin jurdica internacional es un mecanismo de ayuda entre Estados, cuyo fin es afianzar
los principios de certeza y seguridad jurdica a travs del reconocimiento de las autoridades locales.
Existe una suma de medidas que escapan a la rbita jurisdiccional local, y por ello requiere de la
colaboracin de jueces extranjeros.
La cooperacin reconoce como mximas la consulta previa entre Estados, los acuerdos bilaterales
y multilaterales, la reciprocidad y la no discriminacin. En la actualidad es imposible que un Estado est
aislado del resto sin cooperacin de tipo civil, comercial o penal.
La cooperacin aparece en la Carta de la ONU, como medio de cumplimiento de los DDHH y las
libertades individuales, donde la ayuda de los Estados es un bastn del orden social justo.
Caractersticas:
- Los pactos no son ni exclusivos ni excluyentes, dejando la posibilidad de firmar con otros
Estados pactos sobre la materia.
- Justicia de acompaamiento: la fuente es complementaria, su aplicacin se puede dar de
manera simultnea con todos los convenios de la materia que el Estado forme parte, siempre
que no haya contradiccin de contenido.
- Posee jurisdiccin derivada, puesto que la autoridad es requerida para dar cumplimiento al
acto cooperativo conforme a la necesidad del requirente.
- Existen dos lex fori: la del Estado del juez requirente (que solicita la medida y regula el pedido)
y la del juez requerido (se ejecuta segn su ordenamiento jurdico).
La operatividad se basa en la reciprocidad, fundamentalmente convencional, aunque tambin puede ser
legislativa.
Ley aplicable: la ley del Estado de donde emana la requisitoria tiene el control respecto del acto
encomendado y sus resultados. La ley del requerido regular el modo en que dicho acto deber
cumplirse en su territorio.
Grados de cooperacin: tienen que ver con el sujeto u objeto que se protege, y determina la capacidad
de los jueces de proceder a un acto de instruccin en un asunto determinado.
1. De primer grado: cooperacin en trmites, prueba producida en el exterior, testigos, etc. Se rige
conforme al pas al que se solicita.
2. De segundo grado: comprende actos que conllevan ejecuciones forzadas o medidas preventivas
sobre bienes; embargos, secuestros de vehculos, etc.
3. De tercer grado: medidas vinculadas a las personas, como medidas de seguridad en relacin a la
proteccin de menores, restitucin, privacin de la libertad.
III. Restitucin Internacional de Menores:
Escapa a la rbita judicial local, requiriendo de la colaboracin de un juez extranjero. La ley del
Estado de donde emana la requisitoria retiene el control respecto del contenido del acto encomendado y
sus resultados. La restitucin de un menor se puede manejar tanto por la ley interna como por la fuente
convencional.
Sus pilares son: la defensa de los DDHH desde la niez, velar por los intereses supremos del
menor, revalorizar el concepto de arraigo por sobre nacionalidad o domicilio.
ARG no cuenta con legislacin interna sobre el tema por ello aplica: el Tratado de Montevideo de
1940, el Convenio Argentino-Uruguayo sobre proteccin de menores, CIDIP sobre restitucin de menores,
CIDIP sobre trfico internacional de menores, Convencin de La Haya sobre sustraccin de menores.
38
Se considera como residencia habitual, la que el menor tenga como centro de vida, y para ser
considerado menor cada Estado establece la edad; aunque mayormente se considera menor al nio de
menos de 16 aos.
Para la accin de sustitucin son competentes los jueces del Estado de su residencia habitual.
Se da traslado ilcito cuando se da en infraccin del derecho de custodia. Es objeto activo de
sustitucin toda persona, institucin u organismo que sostenga que el menor ha sido retenido
ilcitamente en otro Estado.
El Estado que solicita la restitucin presentar la solicitud al otro Estado, la cual contiene cierta
informacin detallada acerca del menor y las condiciones de la situacin. Si en el transcurso de 6
semanas el otro Estado no se pronuncia al respecto se podrn solicitar explicaciones a la demora. Sin
embargo existe el plazo de 1 ao de prescripcin, en el cual se considera que el menor ya se arraig en
el nuevo Estado.
La restitucin no se dar cuando el accionante no haya ejercido efectivamente el derecho de
custodia o hubiere consentido el traslado o cuando existan graves riesgos para el menor o este se
oponga.
Cobro de Alimentos en el extranjero:
Se da la existencia de un deudor alimentario en un Estado diferente a aquel en donde se debe
hacer efectivo el pago de la obligacin. Para solucionar este conflicto se necesitan de tratados o
convenciones especficas.
La Convencin sobre los DD del nio establece que los Estados parte tomarn las medidas
apropiadas para asegurar el pago de la pensin alimenticia.
La Convencin de Nueva York tiene por finalidad facilitar al demandante que se encuentra en un
Estado parte, la obtencin de alimentos que pretende recibir del demandado sujeto a jurisdiccin de otro
Estado contratante. Debe detalladamente presentar su solicitud ante el rgano que ejerza la funcin
autoridad, exponiendo los motivos que fundan su peticin as como su situacin econmica. Las
autoridades transferirn la peticin al otro Estado, las cuales se expresarn.
Se aplicar la ley del Estado en donde se encuentra el demandado, aunque para el caso ARG el
CC aplicar la ley ms favorable en materia de alimentos.
I.
El proceso penal es territorial pero se internacionaliza en virtud del delito que conlleva su
juzgamiento. La cooperacin penal internacional se da por la reciprocidad: un rgano nacional que tiene
potestad slo en su mbito territorial, recurre a la ayuda que le presta un par de un Estado extranjero.
Se diferencian tres estamentos de cooperacin penal, conforme al compromiso que significa para el
requerido el cumplimiento del acto cooperativo encomendado:
-
Cooperacin de Primer Grado: abarca medidas de asistencia leve o simple, tales como mero
trmites, e introductorias como la obtencin de pruebas, tamo de testimonios, averiguacin de
datos, intercambios de antecedentes penales, etc.
Cooperacin de Segundo Grado: acciones referentes a asegurar los fines del proceso penal. No
apuntan a personas sino a bienes: embargos, secuestros, depsitos; obtenindolos se pretende
esclarecer el hecho delictivo.
Cooperacin de Tercer Grado: medidas ms severas, de corte represivo. Extradicin, ejecucin y
cumplimiento de sentencias penales extranjeras.
39
La ley se declara interpretativa de tratados con lo cual reafirma el principio de supremaca o jerarqua
normativas. Su aplicacin deriva de una requisitoria internacional de cooperacin penal, y se aplica de la
siguiente manera:
-
Si existe un tratado, ser aplicable tanto para requerido como para requirente.
Si existe la necesidad de interpretar un tratado existente se har de acuerdo a la ley interna.
Si existe tratado la ley interna acta como complemento en todo aquello que el primero no
contemple de forma especial.
Si no existe tratado con el Estado requirente se aplicar la ley interna de ambos Estados.
Ante la ausencia de ley interna en el requirente podr ofrecerse la cooperacin por invocacin de
reciprocidad.
III.
La extradicin es el acto por el cual un Estado entrega por imperio de ley a un individuo, a otro
Estado que lo reclama con el objeto de someterlo a un proceso penal o al cumplimiento de una pena. Su
objetivo es procurar, en base a la reciprocidad y la doble incriminacin, entender los efectos de la ley
penal de un Estado (requirente) por la asistencia de otro Estado (requerido).
Es un procedimiento que tiende a verificar la identidad de la persona requerida sin significar ello
un prejuzgamiento al delito. No se discuten las cuestiones de fondo ni implica decisin de culpabilidad.
Tipos de extradicin:
1.
2.
3.
4.
40
Excepciones: por prescripcin de la pena o la accin, por ser menor de edad, por pedido de la persona
requerida a ser juzgado por tribunales de su nacin, por aplicacin del requirente de pena de muerte a
ese delito.
Requisitos:
1.
2.
3.
4.
5.
Asilo:
Proteccin que se otorga por un Estado a un delincuente poltico perseguido por otro Estado.
Protege la vida y libertades de una persona perseguida por razones polticas. El Estado que da asilo
trata de impedir la jurisdiccin ajena; el asilo tiene fines proteccionistas.
Asilo diplomtico: el perseguido busca amparo en una representacin diplomtica.
Asilo territorial: la persona por sus propios medios llega al territorio de un Estado extranjero. El asilo lo
otorga el Poder Ejecutivo.
El pas asilante debe impedir que el asilado acte contra el Estado perseguidor. El refugiado debe
comunicar las salidas del pas. Es el Estado que asila el que determina si el delito es poltico o no.
Delito poltico: implica peligro para el Estado y su estamento gubernamental pero no para la comunidad.
En ARG:
Dentro de las 72hs de su llegada al pas se debe presentar en migraciones y solicitar el beneficio
del asilo. Las autoridades le dan un documento provisorio que acredita el carcter precario de su
permanencia. El asilo le resuelve el Ministerio del Interior con intervencin del Ministerio de RREE.
Concedido el asilo se establece el lugar donde vivir el asilado y los lugares a donde no podr ir.
41