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CAUTELARES
EN EL
PROCESO PENAL
Alonso Pea Cabrera Freyre / Vctor Arbul Martnez / Alex Guerrero
Snchez / Enrique Dvalos Gil / Csar Rubio Azabache / Juan Hurtado Poma
/ Lyceth Snchez Ponce / Mariela Rodrguez Jimnez / Elky Villegas Paiva
Autores
Alonso R. Pea Cabrera Freyre
Vctor Jimmy Arbul Martnez
Alex Guerrero Snchez
Enrique Neptal Dvalos Gil
Csar Rubio Azabache
Juan Hurtado Poma
Lyceth Luisa Flor Snchez Ponce
Mariela Rodrguez Jimnez
Elky Alexander Villegas Paiva
E-mail: ventas@gacetajuridica.com.pe
Director
Manuel Alberto Torres Carrasco
Coordinador
Percy Enrique Revilla Llaza
Presentacin
La importancia que las medidas cautelares tienen en el proceso penal moderno se ha acrecentado considerablemente. De hecho, incluso en
el ms simple de los procesos, los efectos favorables de una medida de
coercin para la consecucin de los fines del proceso ya no se discuten.
Sin embargo, el terreno ganado por el neoconstitucionalismo y la defensa
de los derechos fundamentales ha atrado una pluralidad de problemas de
corte jurdico.
Puede verse la intervencin del neoconstitucionalismo desde un primer enfoque relacionado con la implementacin de las medidas cautelares
en un plano tcnico-legislativo (formal) y otro aplicado (material). En este
primer plano, los convenios y acuerdos internacionales que encaminan
nuestro ordenamiento constitucional han exigido al Estado la implementacin de medios eficientes que permitan asegurar los fines del proceso y, a
su vez, limitar la intervencin del Estado a situaciones gravosas y que pondran en peligro la consecucin de los fines del proceso penal. El segundo
plano, correspondiente a su aplicacin, versa sobre el acondicionamiento
de los medios e instrumentos que se utilizarn para ejecutar las medidas
cautelares.
Paralelamente, el segundo enfoque es el que llama la atencin de la
ciencia jurdico-penal: la proteccin de los derechos fundamentales en la
aplicacin de las medidas cautelares. Este se convertira en uno de los
principales retos para la discrecionalidad y la razonabilidad jurisdiccional y, desde luego, un terreno frtil para la doctrina. En nuestros das, el
desarrollo alcanzado y la notable conciliacin entre medidas cautelares
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PRESENTACIN
claro los horizontes que se tienen que descubrir para la correcta implementacin del cada vez menos nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004.
La tarea del abogado ser la misma que del garante constitucional, un
encargado de exigir razonabilidad de las medidas cautelares en bsqueda
de la prevalencia de los derechos fundamentales involucrados. Para ello,
la doctrina y la jurisprudencia brindarn las armas necesarias para afrontar todos los posibles escenarios, desde los conocidos hasta los nunca
imaginados.
PARTE I
ENSAYOS
I. CUESTIONES PRELIMINARES
Todo modelo procesal-penal aspira a alcanzar un mnimo de eficacia, esto quiere decir que la justicia penal pueda obtener un nmero considerable de condenas, siempre y cuando se logre acreditar en el juzgamiento, la materialidad del delito as como la responsabilidad penal del
imputado, sea como autor y/o partcipe; y esta metodologa procesal conlleva afirmar que la pena como privacin de libertad del imputado (condenado) solo puede ser fruto de una decisin jurisdiccional, donde se
(*) Profesor de la Maestra en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos
(UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera
Fiscala Suprema Penal. Magster en Ciencias Penales por la UNMSM y ttulo en postgrado en Derecho
Procesal Penal por la Universidad Castilla-La Mancha (Toledo-Espaa). Ex asesor del despacho de la
Fiscala de la Nacin.
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refrenda a las aseveraciones fcticas que construan la Teora de Incriminacin de la fiscala(1), por lo que ante dicho estadio procesal, a quien se
le presume inocente, no se le puede privar de su libertad, pues la imposicin del ius puniendi, solo puede tomar lugar ante los declarados judicialmente culpables.
Por otro lado, es sabido que se debe procurar que los fines esenciales
del procedimiento, pueden concretizarse sin problema alguno, y para ello
asumen un especial protagonismo las medidas cautelares de orden personal, en primera lnea la prisin preventiva, tal como se encuentra regulada en el nuevo CPP, de fiel reflejo en los articulados correspondientes del CPP de 1991. Tal protagonismo, no ha de cifrarse en su particular
naturaleza, sino en su constante aplicacin por parte de los Tribunales de
Justicia, pese a su reconocido carcter de ltima ratio del sistema de
coercin procesal personal(2); situacin que amerita una profunda reflexin, en la coyuntura actual del Per, donde el proceso de reforma procesal-penal, indicaba que la imposicin de la prisin preventiva, requera
de un mayor rigor, en el examen de sus presupuestos de configuracin.
Es decir, con el nuevo arquetipo procesal, es mayor el estndar de conviccin de criminalidad como el peligro de fuga, para determinar la necesidad de su adopcin, sin embargo, vemos que se sigue empleando la
prisin preventiva de forma indiscriminada, subvirtindose con ello, la
esencia de esta institucin jurdico-procesal.
Entonces, la prisin preventiva, como medida cautelar y/o provisoria, implica someter al imputado a un estado de mxima injerencia, al
ser privado de su libertad, a pesar de que se le presume inocente; y, es la
misma justificacin axiolgica el inters social en la persecucin del delito, la cual la legitima, entendiendo tambin que la libertad personal
como todo derecho fundamental, no es absoluto, pues puede ser relativizado, cuando intereses sociales preponderantes as lo aconsejen.
(1) A decir de Pastor, el proceso penal tiene como finalidad realizar la ley sustantiva por medio de un
sistema reglado de confirmacin o refutacin de los enunciados acerca de una hiptesis delictiva.
PASTOR, Daniel. Las funciones de la prisin preventiva. En: La injerencia en los derechos
fundamentales del imputado. II, Rubinal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 112.
(2) ltima ratio, acota Pastor, porque a ella solo puede recurrirse cuando ninguna otra medida de
aseguramiento de los fines del proceso pueda reemplazar eficazmente de un modo menos cruento y
conditio sine qua non porque sin ella el Derecho Procesal Penal no podra, en casos extremos, cumplir
sus objetivos. Ibdem, p. 129.
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(6) JAUCHEN, Eduardo. M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.
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(7) GIMENO SENDRA, V. et l. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 556.
(8) MAIER, J.B. Derecho Procesal Penal argentino. Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 520 y ss.
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secreto para los terceros y limitadamente contradictorio; Las funciones de la prisin preventiva. Ob. cit.,
p. 140.
(15) Cfr., PEA CABRERA FREYRE, Alonso R.; Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4a edicin, Idemsa,
Lima, 2013.
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ordene el ingreso a prisin de un procesado sobre el que exista la evidencia acerca de la concurrencia de una exencin o de extincin de la responsabilidad penal(16).
2. Prognosis de pena
Debe precisarse que la prognosis de pena, no puede anclarse en una
visin en abstracto, en el sentido de que baste que el delito venga conminado con una pena superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad, sino que hay que valorar que el imputado, en razn de sus circunstancias personales, la forma y medios de perpetracin del injusto penal
(atenuantes o agravantes) as como su relacin con la vctima, vaya a vaticinar una sancin punitiva de cierta intensidad penolgica. Como se expone en la Circular sobre Prisin Preventiva: El juez en esta fase del
anlisis jurdico procesal ha de realizar una prognosis o pronstico que
permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a
imponer ser superior a cuatro aos de privacin de libertad(17); lneas
ms adelante, se dice que: (...) Se debe diferenciar el lmite penolgico
como presupuesto material de la prisin preventiva (artculo 268, apartado 1, literal b), del Cdigo Procesal Penal) de la gravedad de la pena
como criterio legal del juicio de peligrosismo procesal (artculo 269,
apartado 2, del Cdigo Procesal Penal).
No solo se precisa la constancia de haberse cometido un delito, y que
este lleve aparejado una pena privativa de libertad, sino que adems la
pena ha de ser de cierta gravedad, pues en atencin tambin al principio de proporcionalidad, no podr decretarse una medida tan grave si el
hecho delictivo carece de reproche suficiente y la sancin esperada es
menor, aunque de prisin(18).
3. Peligro de fuga
El peligro de fuga viene a recoger criterios de la ms diversa especie, lo que en puridad genera una disparidad de pronunciamientos, que a
(16) GIMENO SENDRA, V. et l. Ob. cit., p. 557; MORENO CATENA, V. / CORTS DOMNGUEZ, V.
Derecho Procesal Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 289.
(17) Considerando Segundo.
(18) MORENO CATENA, V. CORTS DOMNGUEZ, V. Ob. cit., p. 288.
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(19) En el Considerando Tercero de la Circular sobre Prisin Preventiva, se dice al respecto que: Las
circunstancias que resulten tiles para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia riesgo que
por antonomasia persigue atajarse en la prisin preventiva estn en funcin a las mayores o menores
posibilidades de control sobre su paradero. Entre aquellas se tiene la salud del individuo, que influye
mucho en uno u otro sentido en la capacidad material de huida; as como la situacin familiar o social
del sujeto, para advertir la posibilidad que algn familiar o amigo supla o complemente la disposicin
material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebracin del juicio oral, especialmente en
los supuestos que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente se trata, como
abonar la experiencia, de un elemento ambivalente, dado que el avance del proceso puede contribuir
tanto a cimentar con mayor solidez la imputacin como a debilitar los indicios de culpabilidad del
acusado, por lo que el juez ha de concretar las circunstancias especficas que abonan o no en la fuga del
imputado. Otras circunstancias que permiten deducir con rigor una disposicin cualificada del sujeto
a poner en riesgo el proceso mediante su ausencia injustificada pueden ser: la existencia de conexiones
del individuo con otros lugares del pas o del extranjero, la pertenencia del acusado a una organizacin o
banda delictiva, la complejidad en la realizacin del hecho atribuido, las especialidades formativas que
quepa apreciar en el procesado, o incluso en su situacin laboral.
(20) As, cuando se expone en la Circular (Considerando Tercero), que dicha conexin puede expresarse por
la posicin laboral del sujeto, la complejidad en la realizacin del hecho atribuido, su situacin social o
familiar, o sus conexiones con otros pases o lugares del territorio nacional, s se advierte que en ellos
puede hallarse la concreta fuente de prueba.
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distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisin preventiva(21); por lo que lneas a posteriori, se afirma que
es perfectamente posible aplicar la prisin preventiva a una persona que
tiene familiar o domicilio conocido, cuando dicha situacin, evaluada en
trminos de ponderacin de intereses, no es suficiente para concluir fundadamente que el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentra
asegurado(22).
Mientras que el TC, en la sentencia contenida en el Exp. N 02982003-HC/TC, ha enfatizado que: La existencia o no del peligro procesal
debe determinarse a partir del anlisis de una serie de circunstancias que
pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que estn
ligadas, fundamentalmente, a las actitudes y valores morales del procesado, su ocupacin, sus bienes, sus vnculos familiares y cualquier otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad
del inculpado, previa a la determinacin de su eventual responsabilidad,
pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigacin y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en
torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la
justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la
detencin judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrario por no encontrarse razonablemente justificado.
A tal efecto, el juzgador deber ponderar dichos presupuestos, conforme las caractersticas del caso en particular, la disponibilidad del sindicado a someterse a la justicia; si de plano este se ausenta a las primeras
diligencias, ya se avizora una disposicin renuente a acatar las disposiciones judiciales y fiscales; puede, por otro lado, acontecer que ante una
manifiesta orden de detencin a todas luces arbitraria o dgase ilegal, el
imputado ingrese a la clandestinidad, lo cual debe ser rigurosamente valorado, a fin de no encontrar en dicha actitud, un manifiesto peligro de
fuga.
Sobre este punto, debe indicarse finalmente, que el peligro de fuga
no puede partir de una prognosis abstracta, pues todos los imputados, de
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han de dictar sus decisiones, conforme lo prescrito en el ordenamiento jurdico y, no conforme el afn de aplacar demandas ciudadanas, por ms
justas que estas sean. Como se expresa en la doctrina nacional (...) no se
debe perder de vista que esas acciones concretas en la bsqueda de una
mayor y mejor eficacia del sistema penal con miras a lograr que la inseguridad ciudadana descienda el mnimo posible, no implica que tales
acciones puedan afectar arbitrariamente los derechos fundamentales de
las personas que eventualmente puedan verse implicadas en un proceso
penal como si estuvisemos en un Estado de Polica, sino que ese activismo judicial debe tener como punto de partida o, en todo caso, de llegada las directrices diseadas por la Constitucin Poltica, conforme lo
predica un Estado Constitucional de Derecho(26).
Vemos de esta forma, que esta demandada eficacia en la persecucin
penal, puede terminar por subvertir esta institucin, entendida como ltima ratio(27) y no como la prima ratio, como se quiere percibir en los medios de comunicacin y en ciertas tribunas de la judicatura, mxime en
el nuevo modelo procesal penal, donde la libertad ha de ser regla y la
privacin de la libertad la excepcin. As, el TC sostiene en una de sus
decisiones que: La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima
facie, como una frmula de purgacin de pena por la comisin de ilcitos
penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicacin como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones
y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser
la ltima ratio por la que puede optar un juez para asegurar el xito del
proceso penal.
Pareciese ser que la percepcin subjetiva de inseguridad ciudadana, que alienta estas posiciones maximalistas, viene a reemplazar los
criterios reglados en la ley procesal, algo inaceptable en un orden democrtico de Derecho, que se expresa tambin en la emisin de circulares
(26) VILLEGAS PAIVA, E. A. La prisin preventiva en la agenda judicial para la Seguridad Ciudadana.
Entre el Garantismo y la eficacia en la persecucin penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal N 28,
octubre de 2011, Ob. cit., p. 39.
(27) As, el TC, cuando sostiene: (...) la prisin provisional constituye tambin una restriccin del derecho
humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional
de Derecho, pues en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos
fundamentales, y por donde su justifica, en buena medida, la propia organizacin constitucional. Por ello,
la detencin provisional no puede constituir la regla general a la cual recurra la judicatura, sino, por el
contrario, una medida excepcional de carcter subsidiario, razonable y proporcional.
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que pretenden direccionar las resoluciones de los jueces, afectando su imparcialidad y objetividad, tal como la Ley Fundamental lo reconoce, sin
que ello implique reconocer el acogimiento de certeros criterios de valoracin as como lo imperioso que resulta la unificacin de pronunciamientos segn los dictados de un Estado constitucional de Derecho.
Estamos retrocediendo peligrosamente a modelos jurdicos y jurisdiccionales, propios de sistemas inquisitivos, oficialistas, que reducen los
espacios de discrecionalidad judicial, por la imparticin de directrices basadas en los principios de jerarqua institucional.
Por ltimo, la Ley N 30076 ha significado regular, de manera ms
clara y coherente, los presupuestos materiales de la prisin preventiva as como los criterios que deben ser tomados en cuenta, al momento de determinar si existe o no peligro de fuga, de aplicacin en todo
el territorio patrio, sin embargo, como tambin se lee de las Disposiciones Complementarias de la mencionada ley, no solo entran en vigencia
los artculos 268 y 269, sino tambin el artculo 271; este ltimo refiere
a la Audiencia de Prisin Preventiva, es decir, es de aplicacin el rgimen de Audiencias en Lima y el resto de Distritos Judiciales, donde an
est en vigencia el C de PP de 1940 y el CPP de 1991, que es propio de
un sistema acusatorio (adversarial), un cuerpo extrao en un sistema procesal mixto, donde an rigen instituciones que no se corresponden con el
arquetipo normativo del nuevo CPP. De esta forma, se ha puesto en rigor,
una institucin propia de la oralidad y de un sistema inter-partes, donde
el fiscal ya no emite dictmenes, en una fase procesal, donde el juzgador
es el dueo de la direccin material del procedimiento, sin haberse puesto en vigencia aquellos dispositivos legales, que le confieren legitimidad
para obrar al persecutor pblico(28), para solicitar la imposicin de medidas de coercin procesal; mxime, cuando el rgimen impugnativo de
la prisin preventiva(29), la duracin de esta(30) as como la posibilidad de
adoptar la comparecencia(31), no han entrado en vigencia.
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Una acusada asistematicidad e incongruencia(32) en los modelos procesales a aplicar, que conduce a verdadero caos normativo y operativo a
los operadores jurdicos, sobre todo al Ministerio Pblico, debe ser corregida lo ms pronto posible por el Congreso de la Repblica, pues de por
medio est en riesgo la legitimidad y credibilidad de la reforma procesalpenal en el Per.
(32) La solicitud de la imposicin de la prisin preventiva, toma lugar conforme el rgimen normativo del
nuevo CPP, mientras que su impugnacin, a travs de la normativa del CPP de 1991.
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La detencin domiciliaria
Vctor Jimmy Arbul Martnez(*)
El autor desarrolla en este trabajo la denominada detencin domiciliaria como medida limitativa de derechos. Inicia sus comentarios
con un repaso de cmo ha sido legislada esta institucin en los cdigos
adjetivos de diversos pases para luego presentar un estudio sobre el
marco constitucional que legitima esta medida y relacionarlo con diversos escenarios de posible afectacin de derechos fundamentales. Esto le
permite desarrollar una crtica por su mala ubicacin en el Cdigo Procesal Penal de 2004, por lo que finalmente se presentan argumentos por
los que debe ser considerado como una detencin y no una modalidad
de la comparecencia.
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Egresado de Maestra en Ciencias Penales en la UNMSM y con posttulo en Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Catedrtico de Derecho Procesal Penal
en la Facultad de Derecho de la UNMSM.
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(1) Ver CARO CORIA, Dino Carlos. El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena.
En: Revista Derecho Penal. Disponible en: <http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_
20080521_62.pdf>.
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LA DETENCIN DOMICILIARIA
209. Sustitucin. Siempre que el peligro de fuga o de obstaculizacin para la averiguacin de la verdad pueda razonablemente evitarse por aplicacin de otra medida menos gravosa para el
imputado, el juez o tribunal competente de oficio, preferir imponerle a l, en lugar de la prisin, alguna de las alternativas
siguientes:
1) Arresto domiciliario, en su propio domicilio o en custodia de
otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal
disponga ().
(2) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2003, p. 213.
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Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin prevista en el inciso 1), tratndose
de imputados mayores de 65 aos que adolezcan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre que el peligro de
fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda evitarse
razonablemente.
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LA DETENCIN DOMICILIARIA
Sufren grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento.
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La medida sujeta a variabilidad puede levantarse y dictarse comparecencia restringida o tambin, previo informe pericial, por ejemplo de la
madre que estuvo embarazada y que ya dio a luz a un nio, el juez podr
ordenar la prisin preventiva de la procesada. Esta situacin tendr que
ponderarla el juez.
Como hemos afirmado, la detencin domiciliaria implica un gasto de
recursos del Estado pues debe disponerse que efectivos policiales deban
estar permanentemente custodiando el domicilio del imputado para evitar las fugas, cuando la opinin pblica exige ms en una poca de alta
inseguridad ciudadana que los efectivos policiales se encuentren en las
calles combatiendo el delito. Esta no es una complicacin solo detectada en nuestro pas, pues en Chile que ha avanzado mucho en la reforma procesal penal como observa Tavolari: (...) los jueces chilenos han
sido reticentes en decretar (...) el arresto domiciliario (...) por la dificultad de controlar su cumplimiento y las comprensibles protestas policiales
que objetan el enorme desgaste en recursos humanos que ellas demandan,
desde que la vigilancia efectiva de una medida cautelar de privacin de
libertad en el domicilio del imputado supone disponer de uno o dos funcionarios 24 horas al da en funcin de un solo imputado(3). Esta es pues
la problemtica mayor cuando se trata de darle aseguramiento al procesado para evitar el riesgo de fuga.
4. Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario
En la STC Exp. N 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005, caso
Wolfenson se aborda sistemticamente desde una perspectiva constitucional el arresto domiciliario. Tuvo su origen en la demanda presentada por
un grupo de congresistas contra el Congreso de la Repblica por haber
dictado la Ley N 28568. Sobre esta medida el TC seala que existen dos
grandes modelos de regulacin de esta accin cautelar que han sido objeto de recepcin en la legislacin comparada:
(3) TAVOLARI OLIVEROS, Ral. Instituciones del Nuevo Proceso Penal. Editorial Jurdica de Chile,
Santiago de Chile, 2005, p. 413.
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LA DETENCIN DOMICILIARIA
provisional; b) tiene carcter facultativo para el juez; c) el sujeto afecto a dicha medida puede ser cualquier persona, y d) la
medida puede ser flexibilizada por razones de trabajo, de salud,
religiosas, entre otras circunstancias justificativas. Este modelo
ha sido acogido, por ejemplo, por Bolivia, Chile y Costa Rica.
En estos supuestos, las legislaciones suelen acudir a la nomenclatura arresto domiciliario antes que a la de detencin domiciliaria, a efectos de evitar confusiones con la detencin
preventiva.
constitucional se encuentra sujeta a los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una
restriccin, de la libertad locomotora del afectado con ella.
En la STC Exp. N 0731-2004-HC, Caso Villanueva Chirinos, como
doctrina jurisprudencial se precisa que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas de diferente naturaleza jurdica, en
razn al distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo. La detencin domiciliaria supone una intromisin a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica, debido
a que no es lo mismo permanecer por disposicin judicial en el domicilio
que en prisin, siendo menos estigmatizante.
5. Gestante y detencin domiciliaria
Sobre este supuesto se trata en la STC Exp. N 4514-2012-HC y la
aplicacin del NCPP. El Tribunal Constitucional, en una posicin con la
que coincidimos, seala que la posibilidad de dictar detencin domiciliaria debe estar condicionada a que el peligro de fuga o la obstaculizacin
de fuentes de prueba puedan evitarse razonablemente con su imposicin.
El hbeas corpus presentado en este proceso constitucional, se sustent en una presunta violacin de la libertad personal con el argumento que a la imputada se le debi imponer detencin domiciliaria porque
estaba embarazada. Frente a esto nos preguntamos: Si una imputada
se encuentra gestando se le debe dictar necesariamente detencin domiciliaria o debe evaluarse esta posibilidad con otros elementos para
poder decidir esta privacin de libertad menos gravosa que la prisin
preventiva?
Por los antecedentes de la imputada, que formaba parte de una organizacin criminal y adems planeaba los delitos por comunicaciones telefnicas, estim el juez que deba dictar la prisin preventiva porque dada
la naturaleza de los delitos en los que estaba involucrada, una detencin
domiciliaria configuraba los supuestos de riesgo procesal. Podra pensarse que esta medida es cruel o inhumana para una gestante; sin embargo,
en clave de ponderacin se deben equilibrar los derechos en conflicto, y
en este caso, s fue observado por el juez penal, pues si bien dict la prisin preventiva de la imputada, al oficiar el internamiento solicit que las
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LA DETENCIN DOMICILIARIA
autoridades penitenciaras le dieran en forma constante la atencin facultativa que su estado requera.
Entonces, podemos concluir que en el supuesto de mujer gestante a
quien le corresponda prisin preventiva, debe valorarse para dictarle detencin domiciliaria que esta medida no le d facilidades para fugarse o
entorpecer la actividad probatoria.
6. Cmputo de los das de arresto domiciliario y pena privativa de
libertad
En la jurisprudencia de la Corte Suprema en el R. N. N 2642005-Lima del 21 de junio de 2005 se diferencia la naturaleza de esta
medida cautelar que incide en el cmputo de la pena privativa de libertad as:
En el R. N. N 1048-2006-Lima del 3 de julio de 2006 se profundiza la diferencia con la detencin preventiva ya desde los parmetros de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la siguiente
forma:
La detencin preventiva y la comparecencia con detencin domiciliaria, si bien implican una limitacin seria a la libertad de
locomocin medidas cautelares de naturaleza personal y se
encuentran sujetas a los principios de subsidiariedad, provisionalidad, razonabilidad, proporcionalidad y plazo razonable, sin
(4) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA. 2005. Tomo XCIV. Centro
de Investigaciones Judiciales - rea de Investigacin y Publicaciones, Lima, 2007, p, 91.
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(5) ANALES JUDICIALES DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA. 2006. Tomo XCV. Centro
de Investigaciones Judiciales rea de Investigacin y Publicaciones, Lima, 2007, p. 75.
(6) Diario de los Debates - SEGUNDA LEGISLATURA ORDINARIA DE 2004 - TOMO IV. 2442 Extrado
<www.congreso.gob.pe>.
36
LA DETENCIN DOMICILIARIA
La paradoja de este caso es que cuando el procesado Wolfenson solicit que se le compute el tiempo de arresto domiciliario a razn de uno
por un da de prisin efectiva, el Poder Judicial en ltima instancia, le rechaz esta peticin por lo que aos despus acudi al TC, en cual en el
Exp. N 6201-2007-PHC/TC, declar fundado el hbeas corpus con sentencia de fecha 10 de marzo de 2008 y dispuso su libertad.
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En primera instancia el juez consider que en la STC Exp. N 00192005-PI/TC se declar inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de la pena impuesta, a razn
de un da de pena privativa de la libertad por cada da de arresto domiciliario y que esta regla vinculante es de cumplimiento obligatorio por los
jueces, pero resultaba viable que se utilicen otras frmulas del cmputo
del arresto domiciliario y aplicando un test de proporcionalidad concluy que el tiempo de arresto domiciliario sea abonado para el cmputo de
la pena impuesta a razn de un da de pena privativa de la libertad por
cada cuatro das de arresto domiciliario. Esta sentencia fue declarada infundada por la Sala Superior con el argumento que no exista norma que
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LA DETENCIN DOMICILIARIA
Por tanto, si bien es verdad que no hay previsin legal que permita actuar en el presente caso y que el Tribunal Constitucional
no puede asumir atribuciones que son propias del Parlamento
para darle un valor numrico a los das de arresto domiciliario,
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tambin es verdad que este Colegiado no puede dejar de administrar justicia ms an si se encuentra ante una situacin irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a
consecuencia de la actuacin legalista del ente administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia Constitucin, en consecuencia, la que da respuesta a este problema dado su fuerza normativa y carcter fundante y fundamentador del ordenamiento
jurdico y la que respalda a este Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo contrario estaramos validando la arbitrariedad que supone no reconocer valor alguno a los das que el beneficiario sufri bajo arresto domiciliario.
Adems de declarar fundada la demanda y ordenar la libertad del
beneficiario, el TC formul una exhortacin para que el Congreso de la
Repblica () en el menor tiempo que suponga el proceso legislativo
previsto por la Constitucin, expida una ley que regule la frmula matemtica a aplicarse con ocasin de abonar la detencin domiciliaria al
cmputo de la pena y evite la violacin de los derechos fundamentales
de todas aquellas personas que podran verse inmersas en una situacin
como la planteada en este caso.
Han pasado varios aos y esa exhortacin ha cado en saco roto; entonces, si bien este es un tema como tantos otros que deben ser tomados
en cuenta y aceptando que hay una similitud entre el arresto domiciliario
y la detencin preventiva en cuanto a la restriccin de la libertad personal, tambin hay diferencias puesto que el arresto domiciliario es menos
gravoso que la prisin preventiva por lo que el abono podra ser a partir
de los das contemplados para los beneficios penitenciarios, esto es cinco
das de arresto por un da de prisin. Podramos establecer ms o menos
das pero hay que fijar ciertos parmetros razonables. Sin haber establecido clculos numricos el TC en su sentencia tcitamente admite dos y
medio de arresto por un da de prisin (Wolfenson alegaba haber estado 977 das de arresto y le quedaba por cumplir 379 das en prisin, la
proporcin es de 2.57 por 1). El magistrado Fernando Calle Hayen en su
voto singular en el Exp. N 6201-2007-PHC/TC propone un lmite respecto a la posibilidad de la equiparacin as:
LA DETENCIN DOMICILIARIA
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(...) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detencin y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC Exp. N 1565-2002-HC/TC, STC Exp.
N 0209-2002-HC, STC Exp. N 0376-2003-HC).
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LA DETENCIN DOMICILIARIA
El juez de ejecucin o juez competente podr disponer el cumplimiento de la pena impuesta en detencin domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privacin de la libertad en el
establecimiento carcelario le impida recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento
en un establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en periodo
terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privacin de la libertad en
el establecimiento carcelario es inadecuada por su condicin
implicndole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) aos;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un nio menor de cinco (5) aos o de una persona con discapacidad a su cargo.
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(8) CESANO, Jos Daniel. Garantas para lograr un trato humano en prisin del procesado. El Nuevo
Proceso Penal. Estudios Fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 488.
(9) Respetando el artculo 103 de la Constitucin que dice que pueden expedirse leyes especiales porque as
lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de la diferencia de personas.
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La comparecencia
y la detencin domiciliaria
Alex Guerrero Snchez(*)
El autor analiza las medidas cautelares de comparecencia y detencin domiciliaria mediante el repaso de su trasfondo legal y constitucional. Esta
revisin es realizada en tres partes: la primera, que abarca las principales
caractersticas de la comparecencia como medida cautelar menos severa
y a la que considera, tambin, garante de la presencia del imputado en el
proceso; la segunda, la detencin domiciliaria, que es estudiada desde su
naturaleza jurdica restrictiva de derechos a lo que se acompaa un anlisis comparado con los principales ordenamientos jurdicos extranjeros; y,
finalmente, en la tercera, se despliegan los casos ms relevantes de la jurisprudencia nacional sobre comparecencia y arresto domiciliario.
I. LA COMPARECENCIA
1. Aspectos generales
La comparecencia es la medida cautelar menos severa que afecta el
derecho a la libertad de la persona en distintos grados conforme a la decisin jurisdiccional, con la finalidad de asegurar la presencia del imputado
a la causa penal manteniendo o disponiendo su libertad, pero conminndolo a cumplir determinadas reglas de conducta(1).
San Martn Castro seala que la comparecencia es una medida provisional personal que presupone una mnima constriccin posible de la libertad personal(2).
(*) Magster en Ciencias Penales por la Universidad de San Martn de Porres. Candidato a Doctor en
Derecho por la misma casa de estudios. Ex abogado de la Procuradura Ad Hoc Anticorrupcin y de la
Procuradura Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios.
(1) SANCHZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 740.
(2) SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 1157.
45
(3) dem.
46
corresponda la medida de detencin (artculo 143 ab initio); lo que posibilita incurrir en el equvoco de considerar, en primer orden, a la detencin judicial y solo si no se satisfacen sus presupuestos, optar por la
medida de comparecencia, cuando en realidad, la autoridad judicial debe
aplicar el criterio opuesto(4).
3. Antecedentes legislativos nacionales
El arresto domiciliario es una medida cautelar de carcter personal
menos gravosa que la detencin judicial preventiva, a la que pretende
evitar en casos en los que, en tanto medida alternativa de menor intensidad, sea suficiente para asegurar los fines del proceso, asegurando la presencia del procesado cuando sea requerido por la autoridad judicial.
El arresto domiciliario es un mecanismo que tiene el juez penal (de
los juzgados y salas penales) para asegurar la presencia de la persona
imputada de un delito en las diversas diligencias o audiencias que se realicen en el proceso penal.
Esta medida no fue regulada por nuestro Cdigo de Procedimientos
Penales de 1940, lo que puede explicar su falta de atencin por nuestra
doctrina.
En ninguno de los proyectos elaborados para modificar o reemplazar
el Cdigo de Procedimientos en Materia Criminal de 1919 se consider a
la comparecencia restrictiva; ni mucho menos en la creacin del Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940, donde tampoco se regul esta institucin procesal, sealndose solamente en sus artculos 79 y 80 la aplicacin de las rdenes de detencin y comparecencia como las nicas medidas coercitivas personales(5).
(4)
(5)
47
(6) Debido a lo riguroso de la norma procesal penal, para algunos casos, y a fin de no dejar un vaco
normativo y aplicar medidas coercitivas personales preventivas proporcionales a los hechos ocurridos, se
aadi el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 (mandato de comparecencia), que en su primer
inciso se refiere a la comparecencia restringida.
48
49
3. La obligacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institucin determinada, la cual informar peridicamente
en los plazos designados.
4. La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de
no concurrir a determinados lugares o de presentarse a la autoridad los das que se le fijen.
5. La prohibicin de comunicarse con personas determinadas o con
la vctima, siempre que ello no afecte el derecho de defensa.
6. La prohibicin de aproximarse a la vctima o a aquellas personas
que determine el juez.
7. La prestacin de una caucin econmica si las posibilidades del
imputado lo permiten.
El juez podr imponer una de estas alternativas o combinar varias de
ellas, segn resulte adecuada al caso y ordenar las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento.
Si el hecho punible denunciado est penado con una sancin leve
o las pruebas aportadas no la justifiquen, podr prescindir de tales
alternativas.
Las alternativas antes sealadas tendrn carcter temporal y no podrn exceder de nueve meses en el procedimiento ordinario y de dieciocho meses en el procedimiento especial. Tratndose de procedimientos
por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de
naturaleza compleja seguidos contra ms de diez imputados, en agravio
de igual nmero de personas o del Estado, el plazo lmite de comparecencia restringida se duplicar.
A su vencimiento, sin haberse dictado la sentencia de primer grado,
deber decretarse la inmediata suspensin de la comparecencia restringida, siguindose el proceso al procesado con comparecencia simple.
50
En caso de impedimento de salida del pas, la medida deber ser motivada y no podr exceder en ningn caso de ms de cuatro meses, a cuyo
vencimiento caducar de pleno derecho salvo que se ordene, mediante
nueva resolucin motivada, la prolongacin de la medida que en ningn
caso superar los lmites establecidos en el prrafo anterior.
Como se advierte, la misma normativa seala que corresponde mandato de comparecencia cuando no concurran los requisitos necesarios
para imponer detencin preventiva. Estos se hayan previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991:
Artculo 135.- Mandato de detencin
El juez podr dictar mandato de detencin si, atendiendo a los primeros recaudos acompaados por el fiscal provincial, es posible determinar:
1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin
de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del
mismo.
()
2. Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de
pena privativa de libertad.
3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que
el imputado intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la
accin probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intencin de eludir a la justicia la pena prevista en la ley
para el delito que se le imputa.
().
El artculo 143 del Cdigo Procesal Penal de 1991 regula dos modalidades de comparecencia restrictiva: la obligatoria y facultativa. La
primera se dicta a los imputados por delitos valetudinarios. La segunda se impone a los imputados por delitos de mediana entidad y/o cuando
51
52
El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se
podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin.
53
54
(10) STC Exp. N 08323-2005-PHC, del 14 de noviembre de 2005 (asunto: Francisco Ibez Romero,
fundamento jurdico 8).
(11) NEYRA FLORES, Jos. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral. Idemsa, Lima, 2010,
p. 534.
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El artculo 287 del Cdigo Procesal Penal de 2004 establece la comparecencia restrictiva y bajo qu circunstancias el juez puede imponerla,
facultando al juez combinar varias restricciones.
La detencin domiciliaria se encuentra regulada por el artculo 290
del referido Cdigo, en el mismo Ttulo IV (La comparecencia), establecindose una serie de requisitos que deber tomar en cuenta el juez al
momento de su aplicacin. La diferencia que encontramos entre los institutos de la detencin domiciliaria del Cdigo Procesal Penal de 1991 y
del Cdigo Procesal Penal de 2004 es la autonoma normativa que el legislador le ha dado en este ltimo texto legal.
En este, la regula en un artculo independiente, a diferencia del Cdigo Procesal Penal de 1991, en el que la detencin domiciliaria se ubicaba
dentro del artculo 143, sobre comparecencia con restricciones, como una
modalidad de restriccin obligatoria.
Su naturaleza jurdica es la misma, pues en ambos textos procesales
constituyen una forma de restriccin de la libertad menor a la que implica
la prisin preventiva en una crcel. Sin embargo, no se puede equiparar la
detencin domiciliaria, con la detencin preventiva en un centro de reclusin, ya que esta genera repercusiones psicolgicas y en el entorno familiar, social, laboral, etc., ms gravosas en el encausado; tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N 01565-2002-HC/
TC (asunto: Hctor Chumpitaz Gonzales, del 5 de agosto de 2002). As,
cuando se detiene al imputado en su propio domicilio, por ejemplo, tiene
libertad de movimiento y puede acudir a su centro de trabajo en el horario adecuado.
La detencin domiciliaria del imputado puede ser en custodia de otra
persona, si el juez penal as lo ordena. Quien est a cargo de la custodia
deber ser alguien con prestigio y solvencia moral para que en su momento pueda responder por el imputado. Este mandato se fundamentar
con la observancia de determinadas normas de conducta.
Tambin el juez penal, al dictar contra el imputado mandato de comparecencia con restricciones, puede estar convencido de que no existe peligro de fuga o de que no perturbar la actividad probatoria. La alternativa en estos casos ser la detencin domiciliaria con custodia de
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la autoridad policial. Esto no significa que la Polica tenga que estar las
24 horas en la puerta del domicilio del imputado para vigilar que no lo
abandone. A nuestro entender, cuando la norma seala custodia policial,
se refiere a que el imputado deber ser vigilado, por ejemplo, a la hora
de entrada y salida de su domicilio, despus de realizar sus actividades
cotidianas.
Los jueces y Salas Penales deben fijar los criterios y alcances de esta
norma a fin de que exista uniformidad en la aplicacin de esta medida.
Un oficial de Polica no puede custodiar a un imputado todo el da, pues
de ese modo se desnaturaliza el mandato de comparecencia restringida.
El juez debe especificar en qu consistir la custodia.
No compartimos el criterio de los jueces que ordenan detencin domiciliaria con custodia policial para que al imputado se le restrinja su libertad ambulatoria fuera de su domicilio, no existiendo una regla clara
para que se imponga una restriccin tan drstica.
6. Definicin del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional
Segn el Tribunal Constitucional(12), el rgimen del Cdigo Procesal
Penal de 1991, especficamente en el inciso 1 de su artculo 143, define al
arresto domiciliario no como una forma de detencin, sino de comparecencia. Es decir, antes que ser una detencin en sentido tcnico es una alternativa frente a esta, pues el precepto aludido es claro al sealar que se
dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida de
detencin.
En ese sentido, corresponder dictar alguna de las medidas de comparecencia previstas en los distintos incisos del artculo 143 (entre las
cuales se encuentra el arresto domiciliario), cuando no se cumplan copulativamente los requisitos previstos en el artculo 135 para dictar
un mandato de detencin (prueba suficiente, pena probable y peligro
procesal).
(12) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurdico 15).
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(13) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurdico 16).
(14) STC Exp. N 01565-2002-HC/TC, del 5 de agosto de 2002 (asunto: Hctor Chumpitaz Gonzales,
fundamento jurdico 3).
58
59
(18) CARO CORIA, Dino Carlos. El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Problemas de interpretacin. En: Interpretacin y aplicacin de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005.
Hurtado Pozo, Jos (coordinador), Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima,
2006, pp. 353-354.
(19) Resolucin de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N 019-01, caso Vladimiro Montesinos Torres; asimismo,
vase la Resolucin N 262, de fecha 19 de agosto de 2004, Incidente N 033-01-Y3, en: CASTILLO
ALVA, Jos Luis. El cmputo del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena privativa de la
libertad. En: Actualidad Jurdica. Tomo 140, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 17-22.
(20) Resolucin de fecha 9 de agosto de 2004, Exp. N 019-01.
60
61
62
(23) dem.
(24) Ibdem, p. 535.
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2. Naturaleza jurdica
En cuanto a la naturaleza jurdica del arresto domiciliario, Rosas
Castaeda(25) afirma que, de acuerdo con el primer prrafo del artculo
143 del Cdigo Procesal Penal de 1991, puede operar como una forma
de comparecencia restringida obligatoria, constituyendo un sustituto de la prisin provisional, cuando el peligro de fuga se puede evitar
razonablemente.
En ese sentido, en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal
de Trujillo, del 11 de diciembre de 2004, precis lo siguiente: El arresto
domiciliario es solo una restriccin en comparecencia no equiparable a la
detencin preventiva.
Al tratar este instituto procesal, el legislador da un tratamiento distinto al enfoque que consideramos debe darse a la detencin domiciliaria.
Esta tiene caractersticas mixtas, que la sita entre la detencin preventiva y la comparecencia, pues es una restriccin a la libertad de la persona,
menos dramtica que el encierro en un penal, durante el tiempo que dure
el proceso. Basndonos en esta idea, creemos que la naturaleza de la detencin domiciliaria est entre estos dos institutos procesales: la detencin y la comparecencia.
La detencin domiciliaria como medida cautelar es asegurativa, pues
tiene por finalidad garantizar que el imputado asista al proceso, lo que
no debe ser entendido como una forma de ejecucin penal, como sucede
en la legislacin norteamericana, donde un sentenciado puede cumplir un
tiempo de su condena en su domicilio y un tiempo en la crcel.
Esta medida cautelar restrictiva de la libertad ambulatoria obliga al
encausado a permanecer en su domicilio o en custodia de otra persona(26),
importando su detencin en un lugar mucho ms cmodo y seguro, como
es un hogar o domicilio, que de todas formas le proporciona ms confort
que una prisin estatal.
(25) ROSAS CASTAEDA, Juan Antonio. La imposibilidad de acumular sucesivamente la detencin domiciliaria y la prisin preventiva. En: Actualidad Jurdica. Tomo 154, Gaceta Jurdica, Lima, 2006,
pp. 109-116.
(26) NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., pp. 536-542.
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(27) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005 (fundamento jurdico 14).
(28) El Cdigo Procesal francs regula esta medida bajo la frmula del control judicial (artculo 138.2).
(29) DALIA / FERRAJOLI. Manuale di Diritto Processuale Penale. 3 edicin, Cedam, Miln, 2000, p. 244.
(30) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 272.
65
(31) SAN MARTN CASTRO, Csar. Ob. cit., pp. 1125-1126. RETEGUI SNCHEZ, James.La problemtica de la detencin en la jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2008,
pp. 25-26.
(32) NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., pp. 536-542.
(33) RETEGUI SNCHEZ, James. Ob. cit., p. 130.
66
(34) GUERRERO SNCHEZ, Alex. El caso Wolfenson. En: Revista Jurdica Empresarial Law
& Management. Ao 1, 2008, p. 29.
67
no solo para las partes del proceso, sino tambin para los poderes y rganos constitucionales y consecuentemente para los casos futuros similares.
El efecto jurdico de las sentencias del Tribunal Constitucional por su
carcter vinculante tiene que ser acatado por todos los jueces y fiscales
de todas sus instancias, por ser el Mximo Intrprete de la Constitucin,
lo que en doctrina se conoce como el control concentrado, entendemos
que si no existiera una sentencia del TC en un caso concreto, entonces los
jueces y fiscales podrn aplicar el control difuso que la Constitucin seala en el artculo 138(35).
6. La detencin domiciliaria en el Cdigo Procesal Penal de 2004
El Cdigo Procesal Penal de 2004 trata este tipo de restriccin nicamente como una medida cautelar ms, alternativa a la prisin preventiva,
por casos humanitarios(36).
La detencin domiciliaria no puede ser entendida con carcter absoluto, pues la persona afectada puede ejercer vlidamente sus derechos
fundamentales(37). El artculo 290 del Cdigo Procesal de 2004 establece
los requisitos de la detencin domiciliaria.
Artculo 290: Detencin domiciliaria
1. Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese a corresponder
prisin preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 aos de edad;
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable;
c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
d) Es una madre gestante.
(35) dem.
(36) NEYRA FLORES, Jos. Ob. cit., pp. 536-542.
(37) dem.
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El control de la observancia de las obligaciones impuestas corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se
podr acumular a la detencin domiciliaria una caucin.
71
72
se refiri al Cdigo Procesal Penal de 2004 para sustentar dicha equiparacin, cometi un error.
En el Pleno Jurisdiccional llevado a cabo los das 10 y 11 de diciembre de 2004 en la ciudad de Trujillo, tras debatir sobre el tiempo del arresto
domiciliario y la pena privativa de la libertad, se acord que el tiempo del
arresto domiciliario no se debe computar para el cumplimiento de la pena
privativa de la libertad.
La jurisprudencia espaola ha tratado el tema en reiterados precedentes que resuelven a favor de considerar que la detencin domiciliaria y la
prisin provisional tienen la misma entidad. En tal sentido, el Tribunal
Constitucional espaol ha establecido que:
() El juez de instruccin incurri en un error manifiesto y notorio al considerar que el arresto domiciliario que sufra el demandante de amparo () no implicaba la privacin de su libertad (STC 31/1985)(42).
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Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, se computar a razn de dos das de dichas penas por cada
da de detencin.
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Modifcase el artculo 47 del Cdigo Penal, el mismo que quedar redactado de la siguiente manera:
Si la pena correspondiente al hecho punible es la de multa o limitativa de derechos, la detencin preliminar, preventiva y domiciliaria, se computar a razn de dos das de dichas penas por cada
da de detencin.
(44) La Ley N 28568 (del 3 de julio de 2005), que modific el artculo 47 del Cdigo Penal, fue derogada
por la Ley N 28577 (del 9 de julio de 2005).
(45) STC Exp. N 00019-2005-PI/TC, del 21 de julio de 2005.
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La corrupcin socava la legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, as
como contra el desarrollo integral de los pueblos;
(46) dem.
(47) dem.
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consecuencia de su comisin. La tendencia a la reiteracin de esta conducta es, pues, un peligro inminente para la sociedad(48).
De esta forma, el Tribunal Constitucional concluye afirmando que
aun cuando las medidas tendientes a la rehabilitacin y resocializacin
del penado que dispensan nuestros centros carcelarios no son ptimas, la
posibilidad de que dichos objetivos se cumplan ser menor, mientras se
reduzca el tiempo de ejecucin de la pena privativa de libertad(49).
Sobre la base de estas razones, declara inconstitucional la ley cuestionada en el extremo que permite que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de
pena privativa de libertad por cada da de arresto domiciliario, declarando
inconstitucional la frase y domiciliaria del primer prrafo del artculo
47 del Cdigo Penal modificado por el artculo nico de la Ley N 28568.
10. El arresto domiciliario en el Derecho comparado. Legislacin
comparada
10.1. Espaa
Las normas que regulan la prisin provisional se encuentran tipificadas en los artculos 503 y 504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) que sealan lo siguiente:
Artculo 503
Para decretar la prisin provisional sern necesarias las circunstancias siguientes:
1. Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito.
2. Que este tenga sealado pena superior a la de prisin menor, o
bien que, aun cuando tenga sealada pena de prisin menor
o inferior, considere el Juez necesaria la prisin provisional,
(48) Ibdem, (fundamento jurdico 48).
(49) Ibdem, (fundamento jurdico 49).
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El contenido de privacin de libertad, que la prisin provisional comporta, obliga a concebirla, tanto en su adopcin como en
su mantenimiento, como una medida estrictamente necesaria, de
aplicacin subsidiaria, provisional y proporcionada a los fines
que, constitucionalmente la justifican y delimitan. Se trata de una
medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso y ese fundamento justificativo traza la lnea de demarcacin
79
80
Respecto a este punto, el Tribunal Constitucional espaol precisa que la motivacin ser razonable cuando sea el resultado de
la ponderacin de los intereses en juego la libertad de una persona cuya inocencia se presume, por un lado; la realizacin de la
administracin de la justicia penal y la evitacin de hechos delictivos, por otro a partir de toda la informacin disponible en
el momento en el que ha de adoptarse la decisin y del entendimiento de la prisin provisional como una medida de aplicacin excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la
consecucin de los fines referidos en el prrafo anterior (STC
N 128/1995, fundamento 3)(52).
c) A lo mencionado anteriormente, el Tribunal Constitucional espaol agrega dos extremos que considera trascendentes, los que
afectan el funcionamiento de esta jurisdiccin en su alta tarea de
proteccin del derecho a la libertad. El primero consiste en que
la falta de una motivacin suficiente y razonable de la decisin
de prisin provisional no supondr solo un problema de falta de
tutela, propio del mbito del artculo 24.1 CE, sino prioritariamente un problema de lesin del derecho a la libertad, por su
privacin sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para
la misma (SSTC N 128/1995, fundamento 4 a); 37/1996, fundamento 5; 62/1996, fundamento 2 y 158/1996, de 15 de octubre, fundamento 3). El segundo se refiere a la competencia del
Tribunal Constitucional en esta materia y puede resumirse as:
(52) dem.
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Corresponde en exclusiva a la jurisdiccin ordinaria la constatacin y valoracin de los antecedentes fcticos justificativos
de la medida cautelar (STC N 40/1987, de 3 de abril, F. 2), ya
se refieran a las sospechas de responsabilidad criminal, ya a los
riesgos de fuga, a la obstruccin de la investigacin, a la reincidencia o a otros requisitos constitucionalmente legtimos que
pueda exigir la ley (...). No corresponde, pues, al Tribunal Constitucional determinar en cada caso si concurren o no las circunstancias que permiten la adopcin o el mantenimiento de la prisin provisional, sino nicamente el control externo de que esa
adopcin o mantenimiento se ha acordado de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institucin [STC
128/1995, fundamento 4 b)](53).
Plazo razonable
Respecto al plazo razonable que el procesado puede estar detenido sin sentencia, el Tribunal Constitucional espaol, citando la doctrina
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias del 27 de junio
de 1968 asunto Neumeister c. Austria, del 10 de noviembre de 1969
asunto Matznetter, del 27 de agosto de 1992 asunto Tomasi c. Francia y del 26 de enero de 1993 asunto W. c. Suiza) y la suya propia
(SSTC N 128/1995, fundamento 4 y 62/1996, fundamento 5), afirma que
si en un primer momento cabra admitir que para preservar los fines constitucionalmente legtimos de la prisin provisional su adopcin inicial se
lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la
pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en
la decisin de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo as como los del caso
concreto(54).
De esta forma contina con el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y la jurisprudencia de su Tribunal (artculo 10.2 CE), el plazo
razonable en una causa determinada puede ser sensiblemente menor al
plazo mximo legal, atendiendo a la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el rgano judicial, y el comportamiento del recurrente
(53) dem.
(54) Tribunal Constitucional espaol, sentencia 41/1996, del 12 de marzo.
82
(55) dem.
(56) dem.
83
10.4. Venezuela
Cdigo Orgnico Procesal Penal, 23 de enero de 1998. Ttulo VIII:
De las medidas de coercin personal; Captulo IV: De las medidas cautelares sustitutivas.
Modalidades
Artculo 256.- Siempre que los supuestos que motivan la privacin
judicial preventiva de libertad puedan ser satisfechos, razonablemente, con la aplicacin de otra medida menos gravosa para el imputado, el
tribunal competente, de oficio o a solicitud del interesado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin motivada, alguna de las medidas
siguientes:
1. La detencin domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de
otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene
(...).
10.5. Colombia
Cdigo de Procedimiento Penal (Ley N 600, del 24 de julio de
2000). Ttulo II: Instruccin, Captulo V: Detencin preventiva.
84
85
1. El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o tribunal disponga (...)
Cualquiera que fuere el delito, la prisin preventiva ser sustituida
por el arresto domiciliario en todos los casos en que el imputado o acusado sea una persona mayor de sesenta y cinco aos de edad o que se
trate de una mujer embarazada y hasta noventa das despus del parto. En
estos casos tambin procede la caducidad prevista en el artculo 169 de
este Cdigo.
10.7. Paraguay
Cdigo Procesal Penal (Ley N 1.286, del 8 de julio de 1998). Libro
Cuarto: Medidas cautelares, Ttulo II: Medidas cautelares de carcter
personal.
Artculo 245: Medidas alternativas o sustitutivas de la prisin
preventiva
Siempre que el peligro de fuga o de obstruccin pueda ser evitado
por la aplicacin de otra medida menos gravosa para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferir imponerle en lugar de la prisin preventiva, alguna de las alternativas siguientes:
1. El arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra
persona, bajo vigilancia o sin ella;
No se impondrn estas medidas contrariando su finalidad. Cuando el imputado no las pueda cumplir por una imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de litigar sin gastos, no se le
podr imponer caucin econmica.
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10.8. Chile
Nuevo Cdigo Procesal Penal de Chile (Ley N 19.696, del 12 de
octubre de 2000). Ttulo V: Medidas cautelares personales, Pargrafo 6:
Otras medidas cautelares personales.
Artculo 155.- Enumeracin y aplicacin de otras medidas cautelares personales
Para garantizar el xito de las diligencias de investigacin, proteger
al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones
del procedimiento o ejecucin de la sentencia, despus de formalizada la
investigacin el tribunal, a peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al imputado una o ms de las siguientes medidas:
La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado sealare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad asiento
del tribunal;
La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada,
las que informarn peridicamente al juez; (...).
El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...).
11. Ley N 29499 de vigilancia electrnica personal
El da 20 de enero de 2010 se public la Ley N 29499, que regula la
vigilancia electrnica personal. Este es un mecanismo de control cuya finalidad esmonitorear el trnsito tanto de procesados como de condenados, dentro de un radio de accin y desplazamiento, teniendo como punto
de referencia el domicilio o lugar que aquellos sealen.
El referido mecanismo constituye una alternativa a la restriccin del
mandato de comparecencia en caso de procesados; y acta como una
conversin de la pena para los condenados. Su aplicacin est sometida
al consentimiento expreso del procesado o condenado.
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88
itinerario, desplazamiento y trnsito; mientras que para el procesado se fijarn reglas de conducta previstas por ley.
Su cumplimiento ser a razn de un da de privacin de libertad por
un da de vigilancia electrnica personal, y se aplicar a los condenados
que no hayan sido anteriormente sujetos de sentencia condenatoria por
delito doloso, dndose prioridad a los mayores de 65 aos, a los que sufran de enfermedad grave, discapacidad fsica permanente, a las mujeres
gestantes, y a las madres o padres con hijos menores o cuyos cnyuges
sufran de discapacidad permanente.
Por otro lado, de acuerdo con la modificacin del Decreto Legislativo N 638, se ha establecido el uso de la vigilancia electrnica personal
como alternativa al mandato de comparecencia o ante la revocatoria del
mandato de detencin. Adems, el condenado que haya sido beneficiado
con la semilibertad o la liberacin condicional podr solicitar el uso de la
vigilancia electrnica personal como mecanismo de control de la pena,
prescindiendo de su comparecencia al juzgado; en ambos casos, de infringir el adecuado uso y custodia del mecanismo de vigilancia, se revocar el beneficio mencionado.
Esta ley establece la vigilancia electrnica personal con grilletes a fin
de monitorear a los procesados y condenados, dentro de un radio de accin y desplazamiento, y con la aceptacin expresa del condenado o procesado. Cosa distinta sucede en la legislacin colombiana, en la que no
se requiere el consentimiento del procesado o condenado. En EE.UU. es
una forma de control muy usada por su legislacin procesal penal para
las personas que estn sometidas a un proceso penal.
Sin embargo, la ley seala que su vigencia ser progresiva en los diferentes distritos judiciales segn un calendario oficial a aprobarse posteriormente y previa elaboracin de su reglamento, lo que hasta la actualidad no ha sucedido. Consideramos que el reglamento de la ley deber
contener las especificaciones y precisiones convenientes para que este
nuevo sistema de vigilancia ayude en la solucin de los problemas penitenciarios como el hacinamiento de los centros de reclusin, contribuyendo a la reinsercin social de las personas privadas de su libertad.
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90
domiciliaria, sin perjuicio de tomarse las medidas que aseguren su presencia al proceso (STC Exp. N 00066-2000-HC/TC).
1.2. Caso Blanca Nlida Coln
Blanca Nlida Coln Maguio, ex fiscal de la Nacin, present un
hbeas corpus contra la resolucin judicial que confirm la improcedencia de su solicitud de revocatoria del mandato de detencin por el de
comparecencia restringida.
En este caso, el Tribunal Constitucional seal que no existen elementos de conviccin que permitan aseverar que la cuestionada resolucin se haya dictado en forma subjetiva, arbitraria o inconstitucional.
Asimismo, indic que el juicio de razonabilidad que sustent la resolucin que declar improcedente la citada peticin, se adecu a las condiciones legales que establece el segundo prrafo del artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de 1991.
Para el Tribunal, los actos de investigacin realizados en el proceso
no aportan elementos probatorios de relevancia procesal que conduzcan
a la variacin de la medida coercitiva de detencin solicitada por la recurrente. Por estas razones, declar infundado el hbeas corpus (STC Exp.
N 01730-2002-HC/TC, del 10 de diciembre de 2002).
1.3. Caso Silvana Montesinos
Silvana Montesinos Becerra, hija del ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos, interpuso un hbeas corpus contra la resolucin que dispuso variar el mandato de comparecencia por el de detencin, alegando
que no existan razones para ello, ya que haba cumplido con las reglas
de conducta exigidas por la ley.
El Tribunal Constitucional declar improcedente la demanda porque
estaba pendiente de resolucin en el Poder Judicial un recurso de apelacin interpuesto contra la misma resolucin judicial, observndose, en
consecuencia, que la defensa de la actora estaba haciendo uso de los medios impugnatorios que la ley le franquea dentro del proceso penal.
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de Luis Bedoya de Vivanco, sin perjuicio de que se adopten las medidas procesales pertinentes para asegurar su presencia en el proceso penal
(STC Exp. N 00139-2002-HC/TC, del 5 de febrero de 2002).
1.8. Caso Laura Cecilia Bozzo Rotondo
En primer trmino, es pertinente sealar que, tal como ocurriera en
el caso Chumpitaz Gonzales (STC Exp. N 01565-2002-HC/TC), en el
presente proceso (STC Exp. N 00376-2003-HC/TC) no nos encontramos
ante un supuesto de prisin provisional, sino ante uno de comparecencia
restrictiva.
En efecto, tal como est regulada en nuestra legislacin procesal
penal, la detencin domiciliaria no aparece como una forma de detencin
judicial preventiva, sino, antes bien, como una alternativa frente a esta. Y
es que, tal como qued establecido en la sentencia antes aludida, si bien
ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el xito del proceso penal,
responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios,
dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo.
Empero, no es ajeno al Tribunal que, entre las alternativas frente a la
detencin judicial preventiva, la detencin domiciliaria es la que aparece como la ms seria y limitativa de la libertad personal, razn por la que
su validez constitucional tambin se encuentra sujeta a los principios de
subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad.
Por lo dems, la limitacin del derecho a la libertad locomotora no
responde a juicios de responsabilidad, sino a criterios de ndole preventivo o cautelar, orientados, fundamentalmente, a asegurar el xito del
proceso penal.
Tal como dejara sentado este Tribunal en el caso Silva Checa (STC
Exp. N 01091-2002-HC/TC): El principal elemento a considerarse con
el dictado de (una) medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que
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el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados en conexin
con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse de una
posible sentencia prolongada (fundamento 18).
1.9. Caso Moiss Wolfenson Woloch
En esta sentencia el Tribunal estim que el arresto domiciliario, de
acuerdo con lo establecido por el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal
de 1991, es una modalidad del mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el juez dicta cuando no corresponde la detencin preventiva.
Por lo tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como
un smil de la detencin preventiva, ms an si ambos difieren en cuanto a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal;
y ello porque en el primero el ius ambulandi se ejerce con mayores alcances, no existe la afliccin psicolgica que caracteriza a la reclusin,
no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical, en determinados
casos se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo, se sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel (STC Exp.
N 00019-2005-PI/TC).
Sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la
libertad individual; por el contrario, es la forma ms grave de comparecencia restringida que la norma procesal penal ha contemplado, porque la
intensidad de coercin personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva.
En la misma lnea, este Tribunal ha sealado que () la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda,
tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por
cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye,
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entre las diversas frmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la ms grave
(STC Exp. N 01565-2002-HC/TC).
Y si se quiere seguir argumentando a favor de entender el arresto domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la STC N 02663-2003-HC/TC, donde este Tribunal deline la tipologa de hbeas corpus y admiti su procedencia cuando se producen
ciertas situaciones que suponen una perturbacin en el libre ejercicio de
la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas, seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales reiteradas, vigilancia al domicilio (hbeas corpus restringido). Por lo tanto, si
este Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir
la libertad individual, cmo no puede producir dicho efecto el arresto
domiciliario?
Entonces, teniendo en cuenta: a) que la detencin domiciliaria es una
medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva; b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el artculo 47 del Cdigo Penal contempla la posibilidad
de abonar al cmputo del quantum condenatorio el tiempo de detencin
preventiva, as como la pena multa o limitativa de derechos, resulta razonable que los das, meses o aos de arresto en domicilio sean considerados por el juez a efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en
otros trminos, para abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena (aun cuando no exista previsin legal que contemple este supuesto).
1.10. Caso Alex Wolfenson Woloch
En la STC Exp. N 02712-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional
seal con acierto:
(...)
4. Que la detencin domiciliaria es distinta de la detencin judicial
preventiva; sin embargo, la orden de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio tambin es una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente
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justificarse al tratarse de una medida cautelar y no de una sancin. Cabe, entonces, analizar la resolucin impugnada en el presente caso, en relacin con el peligro procesal. All, el juzgador
se refiere a los elementos relacionados con el periculum in mora,
y no obstante que descarta la peticin de que se imponga al actor
el mandato de detencin solicitado por la procuradura, sustentndose en que al analizar la concurrencia del presupuesto relativo al riesgo de fuga, la conducta procesal observada hasta el
momento por el inculpado, disuade de su presencia (cuarto considerando); le impone la medida de arresto domiciliario considerando las delicadas circunstancias del caso, es decir, luego de
analizar los elementos que permiten establecer una vinculacin
del procesado con la comisin del delito, i.e., el fumus boni iuris.
5. Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva
Checa (STC Exp. N 01091-2002-HC/TC) y reiterado en los
casos Chumpitaz Gonzales (STC Exp. N 01565-2002-HC/TC) y
Bozzo Rotondo (STC Exp. N 00376-2003-HC/TC), el principal
elemento a considerarse en el dictado de [una] medida cautelar
debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza
plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como
reprochables jurdicamente. En particular, el peligro de que el
procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial
o evadir la accin de la justicia. Tales fines deben ser evaluados
en conexin con distintos elementos que, antes y durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa,
con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que
posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible sentencia
prolongada (fundamento 18).
1.11. Caso Grace Mary Riggs Brousseau
En el caso Grace Riggs Brousseau (STC Exp. N 00791-2002-HC/
TC), el Tribunal Constitucional se pronunci definiendo los alcances y
fundamentos de la detencin judicial preventiva dispuesta en el curso del
proceso, as como sobre los supuestos en que esta puede ser cuestionada.
97
En tanto que derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad fsica de las personas, esto es, la libertad
locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. Los alcances de la garanta dispensada a esta libertad comprende, frente a cualquier supuesto de privacin de la
libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona
que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restriccin
arbitraria de la libertad personal, segn seala el artculo 9 de la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el artculo 7.3 de
la Convencin Americana de Derechos Humanos.
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debe considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Ese, pues, es
el propsito del artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, segn el cual la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, y
tambin la interpretacin que de ella ha expresado la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Surez Rosero. Ecuador, prrafo 77, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, Mxico,
2001, p. 417).
8. En la medida en que la detencin judicial preventiva se dicta con
anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar. No se trata de una sancin punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen. Por
ello, no puede solo justificarse en la prognosis de la pena a la
que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicar a
la persona que hasta ese momento tiene la condicin de procesado, pues ello supondra invertir el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad.
9. Sobre el particular, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que tanto el argumento de seriedad de la infraccin como el de severidad de la pena pueden, en principio,
ser tomados en consideracin cuando se analiza el riesgo de evasin del detenido. La Comisin considera, sin embargo, que debido a que ambos argumentos se inspiran en criterios de retribucin penal, su utilizacin para justificar una prolongada prisin
previa a la condena produce el efecto de desvirtuar la finalidad de
la medida cautelar, convirtindola, prcticamente, en un sustituto de la pena privativa de libertad. La proporcionalidad que debe
existir entre el inters general de la sociedad en reprimir el delito y el inters del individuo en que se respeten sus derechos fundamentales se rompe en perjuicio de este ltimo, a quien se le
impone un mayor sacrificio (Informe N 12/96, Argentina, Caso
N 11.245, prrafo 86).
100
El Tribunal agreg:
(...)
14. Finalmente, el mantenimiento de la detencin judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad.
Ello significa que la detencin judicial preventiva se debe dictar
y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional
con los fines que constitucionalmente se persigue con su dictado.
De acuerdo con el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una
persona sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad
de asegurar la comparecencia del procesado al acto del juicio, o
en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su
caso, para la ejecucin del fallo.
15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse
con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad
locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para
reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales
fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos
que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse
y, en forma significativa, con los valores morales del procesado,
su ocupacin, bienes que posee, vnculos familiares y otros que,
razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sustraerse
a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado, terminan
convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente
justificada.
()
23. Finalmente, segn el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: En el ejercicio de sus derechos
101
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Lo mismo sucede con el requisito de la pena probable a imponerse, que, en caso se encuentre responsabilidad penal, deber ser superior
a los cuatro aos de pena privativa de libertad. Y, finalmente, con el peligro procesal o periculum in mora, el que se justifica, pues merituando la forma, modo y circunstancias de la presunta comisin de los ilcitos
incriminados, la condicin de ex magistrados del Poder Judicial (...) en
cuya gestin se cometieron estos, lo que constituye grave atentado pblico contra la respetabilidad de un poder del Estado (...), es evidente que no
solo peligra que se perturbe la actividad probatoria, sino que se eluda la
accin de la justicia.
1.14. Caso Alfonso Villanueva Chirinos
El Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sealado
que la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas
de diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto grado de incidencia
que generan sobre la libertad personal del individuo.
Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin provisional
y la detencin domiciliaria se asemejan por el objeto, es decir, en tanto
impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad a fin de
lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia.
En la legislacin vigente, la detencin domiciliaria se ha considerado dentro de las medidas de comparecencia siendo la ms gravosa de
todas y como tal, esta medida o aquellas de comparecencia menos gravosas, se aplican en defecto de la detencin preventiva cuando no se configuren algunos de los presupuestos de ley establecidos para decretarla.
La detencin domiciliaria, en tanto restricciones a la libertad individual anterior a la imposicin de la pena, nicamente procede como medida cautelar cuando asegure un eficiente desarrollo del proceso penal. A
este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido, en uniforme jurisprudencia, los presupuestos bsicos para la imposicin del arresto domiciliario. Estos son: a) fumus boni iuris (apariencia del derecho) y b) periculum in mora (peligro procesal).
El primero de ellos se refiere a la suficiencia de elementos probatorios que vinculen al imputado con el hecho delictivo, mientras que el
103
104
I. INTRODUCCIN
Ensea Moreno(1) que el proceso penal es el instrumento jurdico necesario para la aplicacin del Derecho Penal, de modo que si se ha de
perseguir una conducta delictiva, el proceso es el instrumento imprescindible para ello. Al propio tiempo, representa probablemente el principal
campo de tensin entre la exigencia ciudadana de seguridad y el derecho
a la libertad de quien se ve sometido al proceso.
El proceso penal sirve para garantizar la seguridad pblica, como un
valor digno de especial proteccin, pues funciona precisamente como el
105
facultades de Derecho o se ejerce la defensa en el foro, se emplea exclusivamente como fuente normativa el Cdigo Procesal Penal y la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico, descuidando la parte ms importante
del sistema jurdico penal: La Constitucin del Estado, que contiene no
menos de 25 normas que consagran derechos y garantas constitucionales
directamente relacionadas con el proceso penal. Asimismo, se olvidan los
tratados internacionales que amparan los derechos humanos, y que conforme los artculos 55 y 57 de la Constitucin, forman parte de la legislacin nacional. Dichos tratados contienen principios y declaraciones claramente relacionadas con el proceso penal et infra desarrollaremos algunos
de estos.
2. La Constitucin Poltica del Estado
La Constitucin es el instrumento poltico-jurdico que contiene un
conjunto de valores, principios, normas y prcticas bsicas destinadas
a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un tipo de sociedad
poltica(2).
La Constitucin no es solo una norma, sino en realidad, un ordenamiento, que est integrado por el Prembulo, sus disposiciones con
numeracin romana y arbica, as como por la Declaracin sobre la Antrtida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento
escrito denominado Constitucin Poltica de la Repblica del Per y,
desde luego, toda ella posee fuerza normativa, aunque el grado de aplicabilidad de cada uno de sus dispositivos difiera segn el modo como estn
estructurados(3).
3. Partes orgnica y dogmtica de la Constitucin
Dentro de la estructura morfolgica de la Constitucin, tenemos a la
parte orgnica y a la parte dogmtica.
(2) GARCA TOMA, Vctor. Estudio Introductorio a la Constitucin de 1993. En: La Constitucin
Poltica del Per. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 10.
(3) RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional.
2 edicin, Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2008, p. 19.
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Binder(8) ensea que este principio debe ser formulado en forma negativa a fin de que no existan malos entendidos, es decir, su invocacin
debe ser: nadie es culpable si una sentencia no lo declara as. Esto significa que: a) Solo la sentencia tiene esa virtud; b) que al momento de la
sentencia solo existen dos posibilidades: o culpable o inocente. Tertium
non datur; c) la culpabilidad debe ser jurdicamente construida; d) esa
construccin implica la adquisicin de un grado de certeza; e) el imputado no tiene que construir su inocencia; y, f) no pueden existir ficciones
de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad que no necesitan ser
probadas.
III. LAS MEDIDAS DE COERCIN
1. Definicin
Seala Burgos(9) que son restricciones que tiene el imputado, a fin
de ejercer derechos personales o patrimoniales durante el proceso penal
aperturado, con la finalidad de asegurar su presencia en todas las diligencias a las que es llamado.
2. Clasificacin
Siguiendo a Horvitz y Lpez(10), sealamos que las medidas de coercin se clasifican en atencin a los siguientes criterios:
2.1. Por su finalidad
Estas pueden ser penales y civiles; siendo penales aquellas medidas cautelares que tienden a garantizar la ejecucin del fallo
condenatorio en su contenido penal, esto es, la imposicin de la
pena. Por su parte, las medidas cautelares civiles son aquellas
que tienden a garantizar la ejecucin del fallo condenatorio en su
contenido civil, esto es, la reparacin patrimonial.
(8) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993, pp. 119-126.
(9) BURGOS ALFARO, Jos. El nuevo proceso penal. Su aplicacin en la prctica, con jurisprudencia y
comentarios crticos. Grijley, 2009, p. 105.
(10) HORVITZ LENNON, Mara Ins y LOPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. T. I,
Jurdica de Chile, Santiago, 2005, p. 343.
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Estas pueden ser personales y reales; siendo personales aquellas que imponen limitaciones del derecho a la libertad personal;
en cambio las reales son aquellas que imponen limitaciones a la
libre administracin o disposicin de los bienes del imputado.
3. Caractersticas
3.1. Instrumentalidad
3.2. Provisionalidad
Esta caracterstica implica que las medidas cautelares se mantendrn en tanto y en cuanto cumplan con su funcin de aseguramiento. De este modo, desaparecern cuando en el proceso
(11) GACETA JURDICA. Instruccin e investigacin preparatoria. Lo nuevo del Cdigo Procesal Penal de
2004 sobre la etapa de la investigacin del delito. Gaceta Jurdica, Lima, 2009, pp. 95-96.
110
principal se haya logrado una situacin tal que haga verdaderamente intil su mantenimiento.
Con relacin a la prisin preventiva como medida de coercin,
por la provisionalidad debe cesar esta o ser reformada si en el
transcurso del proceso se acredita la variacin o desvaluacin de
la base fctica sobre la cual se adopt. Constituye la aplicacin
de la regla rebus sic stantibus, que obliga a la revisin de los presupuestos que justifican la medida limitativa del derecho fundamental a la libertad personal, en cualquier estado de la causa(12).
3.3. Temporalidad
Esta caracterstica es la consecuencia normal del carcter instrumental de las medidas de coercin. Y es que si bien las medidas
de coercin surten efectos desde el momento en que se conceden,
su duracin es temporal y supeditada a la pendencia del proceso
principal.
3.4. Variabilidad
Partiendo del principio rebus sic stantibus las medidas de coercin pueden variarse, en tanto y en cuanto se produzca variacin de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a su
adopcin. De este modo pueden ser modificadas, sustituidas por
otras o alzadas, si varan los presupuestos que sirvieron para su
concesin.
(12) VILLEGAS PAIVA, Elky. Los lmites temporales de la detencin preventiva. A propsito de la STC
Exp. N 06091-2008-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Lima, 2011, p. 260.
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las investigaciones respectivas. Z no quiso firmar ningn documento y no quiso declarar, manifestando no saber nada.
114
Procederemos a emplear el mtodo indicado con relacin al artculo 268 literal a) del Cdigo Procesal Penal.
Efectuando la interpretacin literal del dispositivo legal, tenemos que de lege lata es exigible que el fiscal cuente no con
un elemento de conviccin (para pedir la prisin preventiva),
115
Cuando el legislador ha regulado el presupuesto en estudio sealando que deben existir elementos (de conviccin), la referencia
es plural y no singular. Abona a ello el hecho de que dichos elementos (de conviccin) deben ser graves y fundados; advirtindose pues, que la referencia sigue siendo plural y no singular.
Dura lex sed lex.
Ensea Guastini(15) que el tipo ms simple de interpretacin sistemtica es probablemente el que combina distintos fragmentos normativos, obteniendo a partir de ellos una norma completa. La norma completa as recabada se llama combinado de
disposiciones.
Para que no quepa dudas en el descarte de inclusin de elemento de conviccin grave y fundado (dentro de los alcances del artculo 268 literal a) de la ley procesal penal) para solicitar prisin
preventiva, debemos interpretar sistemticamente el artculo 268
literal a) eiusdem con el artculo VII.3 del Ttulo Preliminar del
mismo corpus iuris.
(15) GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Trad. Marina Gascn y Miguel Carbonel, Mxico D.F.,
1999, p. 43.
(16) STC Exp. N 0273-93-AA-TC de fecha 8/1/1998. Vase en: RUBIO CORREA. Ob. cit., p. 50.
116
No olvidemos que en el dispositivo legal antes citado se establece que la ley que coacte la libertad o el ejercicio de los derechos
procesales de las personas, as como la que limite un poder conferido a las partes o establezca sanciones procesales, ser interpretada restrictivamente; de modo que este mtodo nos permite
concluir que para requerir prisin preventiva y concederla (restringindose de ese modo, la libertad de un ciudadano), se debe
contar con mnimamente dos elementos de conviccin (graves y
fundados) y no con uno; siendo que el pretender un requerimiento de prisin preventiva y concesin (amparo) de la misma, existiendo solo un elemento de conviccin grave y fundado, constituira una ilegalidad, pues no puede comprenderse dentro de los
alcances del artculo 268 literal a) del Cdigo Procesal Penal al
trmino: elemento de conviccin grave y fundado. Debe interpretarse en forma restrictiva el dispositivo legal antes sealado.
No se debe pretender comprender (reiteramos) dentro de los alcances del artculo 268 literal a) del Cdigo Procesal Penal, a un
elemento de conviccin grave y fundado, pues en este caso se
hara lo que el profesor Juan Marcone Morello denomina una interpretacin deformante del dispositivo legal antes indicado.
Ensea Villegas(17) que la inclusin de la denominada responsabilidad civil ex delicto en la legislacin penal, ha generado
la discusin sobre cul es su naturaleza material. Discusin que formulada en interrogante sera: la reparacin
(17) VILLEGAS PAIVA, Elky. El agraviado y la reparacin civil en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta
Jurdica, Lima, 2013, p. 176.
118
No es este el lugar para profundizar en las doctrinas respecto a la naturaleza de la reparacin civil, empero diremos de
pronto que seguimos los postulados de la doctrina que establece que la naturaleza (de la reparacin civil) es privada. Y
es que debe entenderse que la responsabilidad civil que se
ventila en un proceso penal no es ex delicto, sino ex dao,
por cuanto no nace del delito sino del damnum generado por
actos ilcitos, los cuales pueden ser constitutivos de delito o
falta.
2.2.2. Definicin
Siguiendo la posicin doctrinaria consistente en que la naturaleza de la reparacin civil es privada o civil, definimos a
la reparacin civil como la indemnizacin exigible al imputado y en su caso (tambin) al tercero civilmente responsable, por el dao civil ocasionado o generado por la comisin
de un hecho calificado como delito o falta, y en y a favor de
la vctima.
Lujn(18) seala que es la sancin que el ordenamiento jurdico penal atribuye como consecuencia de la infraccin de los
deberes ciudadanos, el primero de los cuales es no daar a
otro (neminem laedare o alterum non laedere), el principio
de nemenem ledere es el principio de justicia que importa el
deber ciudadano base de la sociedad, de no daar a otro; por
ello, cuando ocurre surge la necesidad de restablecer el estado anterior a la lesin causada ilegtima e injustamente e indemnizar a quien la ha sufrido, aunque fuera irreparable la
restitucin.
(18) LUJN TUPEZ, Manuel. Diccionario Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurdica, febrero 2013, p. 490.
119
De la lectura de los artculos 92 y 93 del Cdigo Penal, podemos afirmar que la reparacin civil se determina conjuntamente
con la pena; lo cual implica que cuando el juez expide sentencia
condenatoria, en la misma ordena que se cumpla con la reparacin civil; y, ello es correcto porque al imponerse sancin penal,
es porque se ha destruido la presuncin iuris tantum de inocencia. De modo que, se debe cumplir con la reparacin civil cuando
se ha impuesto sancin penal. No puede cumplirse la reparacin
civil ex ante a la condena, sino una vez impuesta esta y ex post,
lo cual no constituye una prohibicin de que en forma voluntaria el imputado, antes de la sentencia, si lo estima conveniente,
segn los casos, vaya cumpliendo la reparacin civil, al estimar
que ser obligado mediante sentencia, a cumplir con una reparacin civil.
Est regulado en el artculo 51 de la Lex Legis, que prescribe que la Constitucin prevalece sobre toda norma
legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as
sucesivamente.
Significa que la superioridad de sus normas sobre las normas legales y administrativas, proviene de su carcter
no solamente fundante del Estado, sino que da las bases
y fundamentos para el ordenamiento jurdico, sealando
120
Gutirrez(19) ensea que este principio se refiere a que con relacin a las normas contenidas en otros cuerpos legales, las
contenidas en la Constitucin tienen superioridad, preeminencia, es decir, se las prefiere.
Emerge del principio de supremaca normativa y de su relacin con las dems normas. Ensea Ortecho Villena que su
importancia radica en que a partir de este principio resulta un
orden jurdico constitucional, el cual es garanta de seguridad
jurdica. Este principio tambin est regulado en el artculo
51 de nuestra Carta Constitucional.
(19) GUTIRREZ CAMACHO, Walter. La razonabilidad de las leyes y otros actos de poder. En: Dilogo
con la Jurisprudencia. N 1, Gaceta Jurdica, Lima, p. 46.
(20) Vase artculo de BURGOS MARIOS, Vctor. Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal
Peruano. En: CUBAS VILLANUEVA, Vctor; DOIG DIAZ, Yolanda y QUISPE FARFN, Fany
Soledad. El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 48; quien seala que
la Constitucin no solo resulta de obligatoria observancia al momento de crear las normas penales; sino
que, tambin, en el proceso de realizacin de las leyes sustantivas.
121
La naturaleza propia de la interpretacin constitucional obliga al intrprete a recurrir al auxilio de principios modernos
que le sirvan de orientacin en su desenvolvimiento, facilitndole, de este modo, una eficaz adecuacin de la norma a
la realidad, ya que los mtodos tradicionales para estos fines
resultan no solo insuficientes, sino obsoletos, pues de lo que
se trata no es de desentraar lo que aparece de forma clara
como contenido de la Constitucin sino, precisamente, de
descubrir en ella la frmula poltica que permita a los operadores una eficaz concretizacin.
Los principios fundamentales que orientan la labor del intrprete pueden ser abordados desde dos perspectivas: la interpretacin de la Constitucin y la interpretacin desde la
Constitucin.
B. La interpretacin constitucional
Principio de unidad de la Constitucin: La interpretacin debe estar orientada siempre a preservar la unidad de la
Constitucin como punto de partida de todo el ordenamiento
jurdico. Consecuentemente, el anlisis de una norma constitucional debe efectuarse tomando en consideracin las dems
normas contenidas en la Constitucin(22).
(21) Vase en extenso: PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. 7a edicin, Marcial Pons,
Madrid, 2000, p. 150.
(22) HENRQUEZ FRANCO, Humberto. Derecho Constitucional. FECAT, Trujillo, p. 250.
122
Entendida la Constitucin como la norma suprema del ordenamiento jurdico de un Estado, la elaboracin de normas infraconstitucionales debe tomar en cuenta sus disposiciones como barreras infranqueables e insuperables. Aunque
esta perspectiva no evita, desde luego, la posibilidad de generacin de normas que contravengan la Constitucin por el
fondo o por la forma, su observancia limita lo ms que se
pueda la declaracin de inconstitucionalidad, puesto que solo
sern consideradas como tales aquellas que por la va de la
interpretacin no puedan adecuarse al ordenamiento constitucional. Esto en virtud de la presuncin de constitucionalidad
123
de toda norma legal que ayuda en mucho a la apropiada aplicacin de este principio.
2.4.3. El control constitucional difuso
A. Cuestiones generales
La norma constitucional antes indicada, debe ser concordada con lo previsto en el artculo 138, segundo prrafo de la
misma Constitucin, y que prescribe: En todo proceso, de
existir incompatibilidad entre una norma constitucional y
una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
En nuestro ordenamiento jurdico es de resaltar la peculiaridad de que coexistan al interior del texto constitucional los
dos sistemas de control de la constitucionalidad de las leyes,
esto es, (i) el difuso (judicial review) o americano; y (ii) el
concentrado o europeo(24).
(24) QUIROGA LEN, Anbal y CHIABRA VALERA, Ma. Cristina. El Derecho Procesal Constitucional y
los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. APECC, Lima, 2009, p. 29.
(25) GUTIRREZ CAMACHO, Walter. Anlisis de constitucionalidad y control difuso. En: Dilogo con la
Jurisprudencia. N 4, Gaceta Jurdica, p. 79.
124
No obstante lo antes anotado, afirmamos siguiendo al profesor constitucionalista Ortecho(26) que, no solamente los jueces pueden realizar control difuso, sino tambin los fiscales,
cuando el caso as lo amerite y conforme se explica en las lneas siguientes con relacin al artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal.
B. El test de constitucionalidad
(26) ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Estado y ejercicio constitucional. Marsol editores, Trujillo, 1999,
p. 246.
(27) GUTIRREZ: La razonabilidad de las leyes, Ob. cit., pp. 41-53.
125
Un sector de fiscales y de jueces, efectuando una interpretacin literal del artculo referido, ante el incumplimiento antelado de la reparacin civil, califican esta situacin como peligro de fuga, para requerir y amparar (en su caso) el pedido
de prisin preventiva.
De otro lado, si la Constitucin es entendida como la suprema manifestacin normativa del consenso y acuerdo fundacional y poltico de los ciudadanos asociados, entonces deviene ineludible reconocer que todas las normas ordinarias
que regulan las actividades de aquellos, incluida el rea de
resolucin de conflictos jurdico-penales, deben exhibir compatibilidad constitucional, bajo pena de ser expulsadas del
ordenamiento jurdico a travs del control concentrado del
Tribunal Constitucional o difuso judicial.
En el caso del artculo antes referido, desde antes de su modificatoria inclusive, se han presentado cuestionamientos a
la misma. As pues, algunos jueces han inaplicado dicho artculo aunque sin efectuar primero interpretacin conforme a
la Constitucin y luego un control difuso, por considerar que
la exigencia de cumplimiento antelado de la reparacin civil
colisiona con el principio de presuncin de inocencia.
En el artculo VI, primer prrafo del Cdigo Procesal Constitucional se establece: Cuando exista incompatibilidad entre
una norma constitucional y otra de inferior jerarqua, el juez
debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para
resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretacin conforme a la Constitucin. Advirtase pues, que,
en el anlisis de un dispositivo legal de rango infraconstitucional con indicios de inconstitucionalidad, el primer paso es
efectuar una interpretacin conforme a la Constitucin, y de
no adecuarse la norma infraconstitucional a la Lex Legum, a
pesar de la interpretacin efectuada, recin (segundo paso)
deber efectuarse un test de constitucionalidad de la norma
en conflicto con la Carta Magna peruana.
El artculo 2.24 literal e) de la Constitucin regula como derecho-principio al de presuncin de inocencia, en cuyo mrito una persona est obligada a cumplir con la reparacin
civil, solo cuando exista sentencia condenatoria firme(28)
(28) Esta es la regla, empero no olvidemos que con la regulacin del Cdigo Procesal Penal, el imputado
puede ser obligado a cumplir con una reparacin civil, aun cuando se expida ad exemplum auto de
sobreseimiento; esta es una excepcin a la regla.
128
La norma contenida en el artculo 269.3 del Cdigo Procesal Penal, sometida al test de razonabilidad formal, es
constitucional. Y es que fue expedida por ente competente:
el Poder Ejecutivo, por delegacin del Poder Legislativo; y a
la fecha modificada por Ley N 30076, expedida por el Congreso; habindose observado el procedimiento constitucional
para su entrada en vigencia (iniciativa, aprobacin, promulgacin, publicacin para su entrada en vigencia para de ese
modo tener efectos erga omnes); y, asimismo, consta en instrumento jurdico legtimo, como es un decreto legislativo y
a la fecha modificado por ley expedida por el Congreso de la
Repblica.
El problema se suscita cuando efectuamos el test de constitucionalidad sustancial. Y es que como quiera que la reparacin civil deba cumplirse solo cuando se impone sancin penal (mediante sentencia condenatoria) y en aras de
observancia del principio (y derecho) de presuncin de inocencia, la exigencia del cumplimiento de la reparacin civil,
en forma antelada (sin existencia de sentencia condenatoria
129
El artculo 269.3 referido, al regular el incumplimiento antelado de la reparacin civil como calificativo de peligro
procesal, colisiona con el artculo 2.24 literal e) de la Carta
Constitucional que regula el derecho-principio de presuncin
de inocencia, pues si con base en este principio y derecho
constitucional solo debe cumplirse con la reparacin civil
una vez que exista sentencia condenatoria firme, resulta inconstitucional que se exija anteladamente el cumplimiento de
la reparacin civil cuando nos encontramos en la situacin de
pedido de prisin preventiva donde el imputado no ha cumplido anteladamente con la reparacin civil.
130
131
De la revisin y anlisis del Cdigo Procesal Penal, no se evidencia que los representantes del Ministerio Pblico tengan legitimidad o se encuentren habilitados para formular pedidos de cese de
prisin preventiva, pero tampoco existe prohibicin expresa para
ello, resultando aplicable lo previsto en el artculo 2.24, literal a)
de la Carta Magna que establece que lo no prohibido, est permitido. Lo que s sugerimos es que este pedido debe ser formulado
pero muy excepcionalmente, cuando el fiscal en atencin a los
elementos de conviccin con que cuente concluya que alguno, algunos o todos los presupuestos que dieron lugar al dictado-amparo de la prisin preventiva, se han desvanecido y corresponde
que el procesado goce de su estado natural de libertad, mientras
se realice la investigacin preparatoria y en tanto dure el proceso
penal in toto.
Pero no basta con que se afirme que nadie est impedido de hacer
lo que la ley no prohbe para sin ms formular un pedido de cese
por parte de un representante del Ministerio Pblico, sino que
debe existir un fundamento jurdico slido que permita previamente a la exposicin del pedido en s, no dejar duda al juez, de
que el fiscal en efecto tambin est habilitado para formular el
cese de prisin preventiva. Consideramos que el fundamento jurdico fuerte que permitir al fiscal pedir el cese y es la llave de
puerta para afirmar que un representante del Ministerio Pblico
puede, sin ningn inconveniente o imposibilidad jurdica, pedir el
cese de la prisin preventiva favor rei, es el principio de objetividad, el cual desarrollamos infra.
Planteamos un caso antes del desarrollo del principio de objetividad. Si el fiscal est investigando a una determinada persona
por presunto delito de homicidio doloso en grado de tentativa, y
esta persona se encuentra sujeta a la medida de prisin preventiva, empero durante el iter de la investigacin se remite al fiscal el
132
resultado de la pericia de absorcin atmica, en la cual se concluye respecto al imputado, negativo para plomo y antimonio y
positivo para bario. Qu debe hacer el fiscal en esta situacin?
Lo primero ser poner en conocimiento de los sujetos de la relacin procesal, el resultado del informe pericial de espectrofotometra forense y ex post puede pedir el cese de la prisin preventiva de inmediato? o debe esperar a que sea el imputado o su
abogado quienes pidan el cese? y si el abogado es una persona
que desconoce instituciones jurdico-penales y procesales penales
bsicas y desconoce hasta de algunos aspectos esenciales de criminalstica? En estas circunstancias, debe el fiscal permanecer
pasivo ante el estado de privacin de la libertad del imputado?
1.3. El principio de objetividad
La transformacin del procedimiento que instal el sistema inquisitivo reformado consolid un Ministerio Pblico definido en
vez de parte en el procedimiento, como rgano de persecucin
objetivo e imparcial, a semejanza de los jueces, con una tarea
presidida por la misma meta, colaborar en la averiguacin de la
verdad y actuar el derecho penal material, con la obligacin de
proceder tanto en contra como a favor del imputado, caracterstica que le vali al oficio el mote descriptivo de custodio de la
ley y, ms modernamente, de rgano de la administracin de
justicia(29).
Claus Roxin(30) seala que el Ministerio Pblico no fue concebido para cumplir una funcin unilateral de persecucin, como
(29) BOVINO, Alberto: El Ministerio Pblico en el proceso de reforma de la justicia penal de Amrica
Latina. En: Academia de la Magistratura. Gestin Fiscal, Lima, 2000, p. 40.
(30) Citado por OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. Editorial Alternativas, Lima,
1996, p. 35.
133
El principio de objetividad que para algunos constituye un principio institucional del Ministerio Pblico, resulta fundamental en
(31) Vase tambin la sentencia recada en el Exp. N 33-07-HC/TC de fecha 7 de junio de 2007, donde el
Tribunal Constitucional seala que: El Ministerio Pblico obligatoriamente debe estar revestido de los
principios de independencia funcional, imparcialidad, objetividad y respeto a los derechos fundamentales
de las personas, pues aun cuando en esta etapa se encuentren pruebas contra el imputado, este goza
del derecho a que se le presuma inocente. Advirtase que el Tribunal Constitucional considera como
diferentes los principios de imparcialidad y de objetividad, y nos aunamos a este criterio. Se adhiere al
criterio del Tribunal Constitucional: ANGULO ARANA, Pedro. La funcin fiscal. Estudio comparado
y aplicacin al caso peruano. El fiscal en el nuevo proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2007, pp. 203
a 204. Cfr. CCERES JULCA, Roberto. Comentarios al Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2009, p. 221; quien al comentar el principio de objetividad seala que la actividad del
Ministerio Pblico debe realizarse con imparcialidad, desprovista de cualquier nimo persecutorio.
(32) Vase QUIROGA y CHIABRA. Ob. cit., p. 37.
134
la actuacin de este(33). Angulo(34) seala que lo objetivo se refiere a la cualidad que permite apreciar un objeto (una cosa) con independencia de la propia manera de pensar o sentir; debe el fiscal
actuar pues, bajo dato objetivo cierto o verificable(35).
1.4. Reflexin final
Con base en el principio de objetividad desarrollado supra y teniendo en cuenta que el fiscal es defensor de la legalidad (y por
tanto defensor de la ley de leyes y de leyes infraconstitucionales), puede vlidamente un fiscal actuar favor rei y formular pedido de cese de prisin preventiva cuando ello corresponda. Si
el fiscal pretende que tenga vigencia el derecho a la libertad del
imputado, deber invocar el artculo 38 de la Ley Fundamental
en aras de proteccin o defensa de este derecho constitucional del
imputado.
(33) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 29.
(34) ANGULO. Ob. cit., p. 203.
(35) SNCHEZ VELARDE. Ob. cit., p. 29.
135
Sin embargo, si el abogado, por los motivos que fuere, no impugna y el fiscal es un convencido de que los presupuestos del dictado de la prisin preventiva se han desvirtuado y justamente por
ello convino en el cese, est plenamente legitimado y autorizado
por ley a impugnar favor rei, planteando el recurso de apelacin
correspondiente. No solamente puede apelarse en invocacin del
principio de objetividad que ya se ha desarrollado precedentemente, sino adems porque el artculo 405.1 literal a) del cdigo procesal penal as lo autoriza y se ha regulado esta facultad
a favor del fiscal. Si existen facultades reguladas a favor de los
fiscales por qu no ejercerlas? Ello no constituye inconducta
funcional del fiscal, sino un actuar conforme al principio de objetividad, lo cual ser beneficioso para la comunidad jurdica.
136
2.2. Reflexin
Las facultades se han establecido a fin de que sean ejercidas conforme a Derecho.
Si se ha regulado en y a favor de los fiscales, la facultad de formular apelacin a favor del imputado, entonces cuando se verifique una situacin que sea estimada por el fiscal, como pertinente
para formular apelacin a favor del imputado, este (fiscal) debe
impugnar, y ello no constituir inconducta funcional. Debe descartarse este temor cuando se acta conforme a Derecho.
VII. CONCLUSIONES
1. Para la configuracin del fumus delicti comissi deben concurrir
mnimamente dos elementos de conviccin, los cuales deben ser
fundados y graves.
2. No puede afirmarse la configuracin del fumus delicti comissi
cuando se verifica la existencia de un solo elemento de conviccin, por ms grave y fundado que este sea.
3. La reparacin civil debe cumplirse cuando exista sentencia condenatoria firme, y no antes de ella.
4. El incumplimiento antelado de la reparacin civil no debe ser calificativo de peligro procesal.
5. La exigencia de cumplimiento antelado de reparacin civil previsto en el artculo 269.3 del Cdigo procesal Penal resulta
inconstitucional, por cuanto resulta vulnerador del derecho-principio de presuncin de inocencia, previsto en el artculo 2.24, literal e) de la Constitucin Poltica del Estado.
137
6. El fiscal tiene legitimidad para solicitar el cese de la prisin preventiva cuando se ha desvanecido alguno de los presupuestos que
dieron lugar a su dictado - amparo, o cuando se han desvanecido
algunos o todos ellos.
7. El fiscal puede allanarse a un pedido de cese de prisin preventiva cuando se ha desvanecido alguno de los presupuestos que dio
lugar a su dictado - amparo, o cuando se han desvanecido algunos o todos ellos.
8. El fiscal puede apelar favor rei el auto denegatorio del cese de
prisin preventiva, si este ha formulado el pedido de cese o si ha
convenido en el mismo ante el pedido del abogado y este no impugn, por el motivo que fuere.
138
La incautacin en el proceso
penal peruano: naturaleza
dual o medida cautelar?
Csar Rubio Azabache(*) (**)
En el presente trabajo se analiza la figura procesal de la incautacin en el proceso penal. As, se comenta su verdadera funcin en tanto medida cautelar y se critica el Acuerdo Plenario
N 5-2010/CJ-116 que, como seala el autor, sigue la confusa redaccin
del Cdigo Procesal Penal y asume una posicin dual de la naturaleza y
funcionalidad de la incautacin como medida instrumental y como medida cautelar. Por ltimo, se expone tanto los presupuestos materiales de
la incautacin conforme a la reciente ley contra el crimen organizado, y
temas formales como su procedencia, de acuerdo a la legislacin sobre
prdida de dominio.
I. INTRODUCCIN
La preocupacin poltico-criminal de perseguir y castigar la criminalidad organizada con mecanismos ms eficaces ha obligado al legislador
nacional a revisar y modificar la legislacin penal y procesal penal, puesto que dados sus recursos fcilmente ingresa al mercado nacional e internacional, empleando mecanismos aparentemente legales para revestir
de la misma naturaleza a sus actividades econmicas. Como lgica consecuencia, pueden eludir y ocultar de la accin de la justicia sus bienes,
instrumentos, efectos y ganancias.
(*) Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Socio y responsable del rea penal del Estudio
Caldern & Vereau. Profesor de Derecho Penal en la Universidad Csar Vallejo. Coordinador acadmico
del Taller de Ciencias Penales de la misma universidad.
(**) A Betsy, Samantha y Luciana, por todo el tiempo que les debo.
139
Los compromisos asumidos por los Estados en materia de crimen organizado a travs de diversos instrumentos internacionales, son de tres
niveles: 1) incorporar a la legislacin nacional tipos penales que permitan
castigar las conductas de participacin en un grupo delictivo organizado, blanqueo o lavado del producto del delito, corrupcin de funcionarios
pblicos, entre otros; 2) la implementacin de mecanismos que faciliten
la persecucin penal de tales crmenes de manera eficiente; y, 3) facilitacin de la cooperacin internacional. El cumplimiento del segundo de los
compromisos en el Per ha derivado en la publicacin de diversas normas en materia penal y procesal, como por ejemplo, el Decreto Legislativo N 1104, Decreto legislativo que modifica la legislacin sobre prdida de dominio, y la reciente publicacin de la Ley N 30077, Ley contra
el Crimen Organizado, que prev la incautacin como mecanismo para
asegurar el decomiso de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias
del delito.
Pero tambin esta regulacin pone en duda la sostenibilidad de la naturaleza jurdica (medida instrumental/medida cautelar) de la incautacin
asumida por el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 y hasta ahora asumida por gran parte de la doctrina nacional a partir de un confuso tratamiento de los artculos 218 al 223 y 316 al 320 del CPP de 2004, lo que obliga
a realizar una revisin del estado de la cuestin.
II. ASPECTOS DE POLTICA CRIMINAL Y CRIMINALIDAD
ORGANIZADA
La globalizacin no supone solo superacin de fronteras por parte de
la actividad econmica y, en consecuencia, por parte de la actividad econmica delictiva. Adems, ha abierto cauces para que formas tradicionales de delincuencia alcancen una dimensin hasta ahora desconocida;
multiplicando exponencialmente no solo la rentabilidad del delito, sino
tambin las posibilidades de actuacin organizada supranacional, con la
consiguiente capacidad para eludir la accin de la justicia(1).
(1) TERRADILLOS BASOCO, Juan Mara. Concepto y mtodo del Derecho Penal Econmico. En:
Derecho penal de la empresa. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 101.
140
141
dentro del Estado Social y Democrtico de Derecho(5). Para Arroyo Zapatero en Amrica Latina, desde 1979, se comienza a someter a los Estados al control de la Comisin y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, lo que llega a alcanzar efectos polticos jurdicos muy relevantes, especialmente a partir de la sentencia de 14 de marzo de 2001 en
el caso llamado Barrios Altos, consagrando la nulidad de las autoamnistas y, en definitiva, el fin de la impunidad de los crmenes cometidos
por el Estado y desde el Estado, que quedar proclamado para siempre en
el eje de opiniones jurdicas y decisiones judiciales de Madrid-LondresSantiago de Chile sobre el caso Pinochet. A su vez, es este caso el que
ha dado definitivo vigor al principio de justicia universal, a partir precisamente de un delito tan nacional como el de la tortura. El escenario posterior a la cada del muro se caracteriza por la radical reduccin de controles formales eficaces sobre mares, espacios areos y fronteras terrestres,
as como sobre los barcos, aviones y dems medios de transporte que los
surcan. El trfico de armas y el de drogas encuentran en la disponibilidad
de tales medios el campo abonado para su desenvolvimiento. Las nuevas tecnologas de la comunicacin e informacin, especialmente la telefona mvil e Internet, proporcionan al crimen organizado oportunidades
del todo inditas. El terrorismo internacional de cuo regional o planetario irrumpe hasta los extremos del 11 de setiembre de 2001 y los sucesivos atentados en los lugares seguros, como Nueva York, Pars, Madrid,
y Londres, o en los de riesgo secular como el Oriente Medio, donde la
guerra ilegtima ha convertido a Irak en el espacio con ms vctimas del
terrorismo y en la plataforma de buena parte de la logstica del mismo.
An ms, ha emergido como regla lo que siempre ha sido una excepcin,
ya que el terrorista est dispuesto a morir en el intento, frente a lo cual
nada est bien preparado en la teora de la seguridad y de la prevencin
del crimen(6).
El gnero criminalidad organizada comprende las formas de criminalidad antes mencionadas as como la trata de personas, la corrupcin
y los delitos contra el medio ambiente. En palabras de Silvina Bacigalupo: tradicionalmente el crimen organizado es considerado como un problema de orden pblico interno de los Estados. Si bien las organizaciones
(5) ARROYO ZAPATERO, Luis; LASCANO, Carlos; NIETO MARTN, Adn. Derecho Penal de la
empresa. Ediar, Buenos Aires, 2012, p. 7
(6) Ibdem, p. 18.
142
(7) BACIGALUPO, Silvina. Ganancias ilcitas y Derecho Penal. Ceura, Madrid, 2002, p. 1.
(8) Ya antes Naciones Unidas se ocup por primera vez del crimen organizado en el V Congreso de
Prevencin contra la Criminalidad en 1975, con el tema Transformaciones en las caractersticas
y dimensiones de la criminalidad nacional y transnacional, el Congreso puso nfasis en el crimen
como negocio, tanto a nivel nacional como transnacional, sealando: la criminalidad organizada, la
criminalidad de empresa y la corrupcin.
143
(9) SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 186.
144
en cuya virtud la tutela de los derechos del reo no puede hacer caso
omiso de la proteccin de los intereses generales democrticamente acogidos en la ley (concepcin de Habermas), de suerte que mida si la limitacin del espacio jurdico individual estaba justificada, era adecuada al
fin perseguido, si la medida adoptada era asumible por el sujeto pasivo; y,
e) observar exquisitamente el debido proceso, un proceso justo y equitativo (igualdad de armas, juez legal, defensa, contradiccin acusatorio), y
sobre todo del derecho al plazo razonable.
Es este el marco de los compromisos asumidos por el Per y que
fundamentan una reflexin acerca de las medidas e instrumentos legales
previstos para perseguir el delito y desmantelar a las organizaciones criminales de los bienes y dinero del que se valen para su manutencin y
crecimiento econmico.
III. LA NATURALEZA Y FUNCIN DE LA INCAUTACIN
Existe cierta imprecisin respecto a la naturaleza y funcin de la incautacin en la legislacin peruana, situacin que ha coadyuvado incluso el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 del 16 de noviembre de 2010,
pues como veremos si bien ha significado el intento por uniformizar las
concepciones sobre este tema, sin embargo la legislacin posterior a
dicho plenario pone en duda su sostenibilidad.
1. La incautacin como medida dual: bsqueda de pruebas y medida
cautelar
Posicin asumida por el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116, que estableci que la incautacin en cuanto medida procesal presenta una doble
configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos (arts. 218 al 223 del CPP de 2004), y como medida de coercin con una tpica funcin cautelar (arts. 316 al 320 del CPP de 2004).
En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa de
aseguramiento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha
de realizarse en el juicio oral. Recae contra: (i) los bienes que constituyen
cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o
145
(10) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. La incautacin de bienes en el proceso penal. Medida de bsqueda
de pruebas y restriccin de derechos y medida cautelar. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. T .18,
diciembre de 2010, p. 21.
(11) Gmez Colomer, refirindose al fundamento de la prueba prohibida conforme a la Constitucin espaola,
seala que: El fundamento de la existencia de la prueba prohibida resulta as, en una democracia que
goza de un proceso penal propio de un Estado de Derecho, muy claro, puesto que es el propio estado
democrtico el que, al consagrar un catlogo de derechos fundamentales en su Constitucin, a los que
otorga valor de inviolables y carcter preferente sobre todos los dems (art. 10.1 CE), est exigiendo
que cualquier acto que vulnere alguno o algunos de sus derechos fundamentales carezca de eficacia
probatoria en el proceso. Por eso valorar judicialmente en el proceso judicialmente en el proceso una
prueba prohibida, significa llanamente que se est atacando directamente el derecho al proceso con todas
las garantas del art. 24.2 CE, o principio del proceso debido o justo (...). En: GMEZ COLOMER,
Juan Luis. La evolucin de las teoras de la prueba prohibida aplicadas en el proceso penal espaol:
del expansionismo sin lmites al ms puro reduccionismo. Una meditacin sobre su desarrollo futuro
inmediato. En: Prueba y proceso penal. Anlisis especial de la prueba prohibida en el sistema espaol
y en el derecho comparado. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 111.
(12) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Ob. cit., p. 23.
(13) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Bosch,
Barcelona, 1997, p. 96.
146
provenientes de la infraccin penal o producto scaeleris (ejemplo: el documento o la moneda falsa, as como las ventajas patrimoniales derivadas
del hecho punible, el precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, la
contraprestacin recibida por el transporte de droga, etc.); en los instrumentos con los que se ejecut o instrumenta scaeleris (el vehculo para el
transporte de la mercanca, los tiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etc.); y, en los objetos del delito permitidos por
la ley, pero sobre los que recay la accin tpica (las cosas hurtadas o robadas, bienes de contrabando, etc.(14)). No obstante ello, el Acuerdo Plenario enfatiza que su funcin principal es asegurar la consecuencia accesoria de decomiso(15).
En la doctrina nacional, hay autores que no obstante reconocen la posicin dual de la funcionalidad y naturaleza de la incautacin, sin embargo sostienen que la funcin principal es la bsqueda y restriccin de
pruebas. As, Chinchay Castillo sostiene que: los artculos 218 (y siguientes) y 316 tienen justamente esos dos enfoques de una misma accin. Desde esta perspectiva, y salvo el caso de los elementos vinculados con el delito (para los cuales solo vale la incautacin como medio de
prueba), toda incautacin se puede hacer desde ambos puntos de vista. Y
no es solo una potestad, sino que adems es un deber (...)(16).
Burgos Marios afirma que la diferencia entre la incautacin del artculo 218 y la incautacin del artculo 316 est en la oportunidad en que
se practica, y en quin practica la incautacin (...). En algunos casos,
el bien incautado con fines de investigacin puede ser utilizado tambin
como un bien que garantice la futura reparacin civil; siempre que se
trate de un bien susceptible de devolucin a su propietario y no sea objeto
de decomiso. Pero su naturaleza es principalmente el ser una medida restrictiva con fines de bsqueda y obtencin de pruebas(17).
(14) Resulta incoherente que el citado Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116 dentro del grupo de objetos del
delito permitido por ley incluya la droga en los delitos de trfico ilcito de drogas, cuando en realidad
dicha sustancia no constituye un bien permitido por la ley, sino ms bien se trata de un efecto del
delito.
(15) Fundamento jurdico 7.
(16) CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La incautacin en el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ-116. En:
Gaceta Penal y Procesal Penal, T. 18, Dic, 2010, p. 14.
(17) BURGOS MARIOS, Vctor. La incautacin en el nuevo Cdigo Procesal Penal. En: Gaceta Penal y
Procesal Penal. T. 18, Dic, 2010, p. 19.1
147
(18) GLVEZ VILLEGAS, Toms. Decomiso, incautacin y secuestro. Perspectivas de lege lata y lege
ferenda. Ideas, Lima, 2013, p. 217.
(19) Ibdem, p. 218.
148
por la Ley N 30076, que establece que el decomiso procede y por tanto
la incautacin contra los instrumentos (con que se hubiere ejecutado el
delito, aun cuando pertenezcan a terceros salvo que no hayan prestado
su consentimiento para su utilizacin), objetos (cuando atendiendo a su
naturaleza no corresponda su entrega o devolucin), efectos o ganancias
(cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar), bienes intrnsecamente delictivos, efectos o ganancias del delito mezclado con bienes de procedencia lcita.
En tal sentido, es necesaria una modificacin del Cdigo Procesal
penal de 2004 en su artculo 218 y ss. Se debe especificar que no se trata
de incautacin sino de una medida de secuestro para asegurar la conservacin de la fuente de prueba para el posterior enjuiciamiento.
IV. DEFINICIN DE INCAUTACIN
Es la medida cautelar dictada sobre bienes o activos, que se presume, constituyen objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito,
para asegurar la concrecin de su decomiso. Asimismo, tambin puede
recaer sobre los bienes de las organizaciones delictivas o sobre los bienes
de propiedad del agente por un valor equivalente al de los objetos, instrumentos, efectos o ganancias del delito, que hubiese transferido a terceros
de modo definitivo o los mantuviese ocultos, con la finalidad de asegurar
su decomiso, llegado el momento(20).
La incautacin es una medida eminentemente procesal, y no una
consecuencia accesoria del delito; por esta, el titular del bien o derecho
queda impedido de transferirlo, convertirlo, trasladarlo o cederlo, precisamente porque la titularidad del bien o derecho materia de la incautacin,
queda sometido al resultado de la resolucin final del proceso, donde
puede disponerse el decomiso, la destruccin del bien o la devolucin a
su titular(21).
(20) GLVEZ VILLEGAS, Toms. Decomiso, incautacin y secuestro. Ob. cit., p. 221
(21) GLVEZ VILLEGAS, Toms y DELGADO TOVAR, Walther. La accin de prdida de dominio y otras
pretensiones en el proceso penal. Anlisis crtico de la Ley N 29212. Jurista, Lima, 2009, p. 181.
150
Se diferencia del secuestro en que este afecta cualquier bien que resulte til para la investigacin o el esclarecimiento de los hechos, mientras que la incautacin es la medida cautelar o de aseguramiento del
decomiso. Otra de las diferencias estriba en que con la incautacin la titularidad de los bienes afectados queda en discusin, por lo que, no se
podr disponer de ellos o gravarlos; en cambio, en el caso del secuestro no existe discusin alguna sobre la titularidad, y por tanto, el titular puede disponer de ellos o gravarlos aun cuando permanezcan
secuestrados.
V. PRESUPUESTOS MATERIALES
Para Gimeno Sendra: Las medidas cautelares estn dirigidas a garantizar el cumplimiento efectivo de la sentencia. Si el juicio oral pudiera realizarse el mismo da de la incoacin del procedimiento penal (tal y
como acontece con los procedimientos simplificados de citacin directa o
por flagrante delito del Derecho Comparado) no sera necesario disponer a lo largo del procedimiento medida cautelar alguna. Pero desgraciadamente esta solucin, por regla general, es utpica; el juicio oral requiere su preparacin a travs de la fase instructora, en la cual se invierte, en
muchas ocasiones, un excesivamente dilatado periodo de tiempo, durante
el cual el imputado podra ocultarse a la actividad de la justicia, haciendo frustrar el ulterior cumplimiento de la sentencia. Para garantizar estos
efectos o la futura y probable ejecucin de la parte dispositiva de la sentencia surge la conveniencia de adoptar, hasta que adquiera firmeza, las
medidas cautelares(22).
Toda medida cautelar responde a dos presupuestos materiales el
fumus boni iuris y el periculum in mora.
i) El fumus bonis iuris o apariencia y justificacin del derecho subjetivo, consiste en la razonada atribucin del hecho punible a
una persona determinada. Presupuesto de todo proceso penal es
la imputacin; por ello sin imputado no existe posibilidad de
adopcin de medidas cautelares, sea personales o reales.
(22) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Vctor; CORTS DOMNGUEZ, Valentn.
Lecciones de Derecho Procesal Penal. 2a edicin, Colex, Madrid, 2003, p. 263.
151
Un proceso penal solo debe realizarse frente a alguien si hay suficiente fundamento para ello. Esto ltimo debe determinarse previamente y hay que reunir los datos necesarios para hacerlo. La
obligatoriedad, por tanto, se conecta con un inters en evitar
salvo suficiente justificacin las consecuencias sociales desfavorables del proceso penal en s. El fundamento de la demanda o
acusacin tienen tal fundamento, que muy probablemente debern ser acogidas, lo que hace legtimo acceder a la anticipacin
de la ejecucin(23).
Como consecuencia inmediata y prctica de la garanta del imputado a ser tenido y tratado como inocente durante el transcurso del proceso desde los primeros actos de imputacin (detencin, denuncia, querella, etc.), hasta el pronunciamiento de la
sentencia definitiva, que es la nica que lo puede despojar de ese
estado. En consecuencia, la aplicacin de medidas restrictivas en
contra de su libertad o sus bienes durante la tramitacin del proceso, debern ser aplicadas solo de manera muy excepcional y
nunca como regla general. Asimismo, al menos los agentes estatales que lleven adelante la persecucin penal, deben tambin actuar pensando que quien tienen enfrente durante toda la sustanciacin del procedimiento es un ciudadano inocente, tal cual se
desprende de diversos preceptos(26).
(23) CAROCCA PREZ, Alex. Manual del nuevo sistema procesal penal. Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2005, p. 155.
(24) GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 263.
(25) CAROCCA PREZ, Alex. Ob. cit., p. 156.
(26) Ibdem, p. 96.
152
VI. LA INCAUTACIN COMO MEDIDA CAUTELAR E INSTRUMENTO DE LA LEGISLACIN SOBRE PRDIDA DE DOMINIO Y CONTRA LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
1. En la accin de prdida de dominio
153
154
El hecho de que la incautacin dispuesta por el fiscal o por la polica no sea confirmada oportunamente por el juez no acarrea la
nulidad de la medida, ms all de la respectiva responsabilidad
disciplinaria. As lo establece el Acuerdo Plenario N 5-2010/CJ116: (...) la tardanza u omisin de la solicitud de confirmacin
judicial al no importar la infraccin de un precepto que determine la procedencia legtima de la incautacin no determina irremediablemente la nulidad radical de la propia medida ni su insubsanabilidad. El plazo para requerir la respectiva resolucin
jurisdiccional, en este caso, no es un requisito de validez o eficacia de la incautacin sin perjuicio de la responsabilidad administrativa que acarrea al fiscal omiso. Su incumplimiento no
est asociada, como consecuencia legalmente prevista a especficas y severas sanciones procesales: nulidad absoluta o anulabilidad requisito indispensable para anudar los efectos jurdicos
correspondientes (...).
Fuera de los supuestos de flagrancia delictiva o de peligro de perpetracin, el fiscal deber requerir al juez la expedicin de la medida de incautacin. Se requiere, en primer lugar, peligro de que
la libre disponibilidad de los bienes relacionados con el delito
pueda agravar o prolongar sus consecuencias (efectos) o facilitar la comisin de otros delitos (instrumentos/ganancias); en segundo lugar, el requerimiento debe sustentarse en indicios de criminalidad mnimos debidamente sustentados con elementos de
conviccin que lleven a la presuncin de que los bienes cuya incautacin se solicitan constituyen objetos, instrumentos, efectos
o ganancias del delito o se tratan de bienes sujetos a decomiso
156
(28) Artculo 102 del Cdigo Penal.- El juez, siempre que no procesa el proceso autnomo de prdida de
dominio previsto en el Decreto Legislativo N 1104, resuelve el decomiso de los instrumentos con que
se hubiese ejecutado el delito, aun cuando pertenezcan a terceros, salvo cuando estos no hayan prestado
su consentimiento para su utilizacin. Los objetos del delito son decomisados cuando, atendiendo a su
naturaleza, no corresponda su entrega o devolucin. Asimismo dispone el decomiso de los efectos o
ganancias del delito, cualesquiera sean las transformaciones que estos hubieren podido experimentar. El
decomiso determina el traslado de dichos bienes a la esfera de titularidad del Estado.
El juez tambin dispone el decomiso de los bienes intrnsecamente delictivos, los que sern destruidos.
Cuando los efectos o ganancias del delito se hayan mezclado con bienes de procedencia lcita, procede el
decomiso hasta el valor estimado de los bienes ilcitos mezclados, salvo que los primeros hubiesen sido
utilizados como medios o instrumentos para ocultar o convertir los bienes de ilcita procedencia, en cuyo
caso proceder el decomiso de ambos tipos de bienes.
Si no fuera posible el decomiso de los efectos o ganancias del delito porque han sido ocultados,
destruidos, consumidos, transferidos a tercero de buena fe y a ttulo oneroso o por cualquier otra razn
atribuible al autor o partcipe, el juez dispone el decomiso de los bienes o activos de titularidad del
responsable o eventual tercero por un monto equivalente al valor de dichos efectos y ganancias.
157
I. INTRODUCCIN
Se nos ha encargado desarrollar el tema sobre medidas cautelares
reales en el Nuevo Cdigo Procesal Penal (NCPP), por lo tanto, no pensamos elaborar un tema acabado con el presente, sino dar a conocer las
instituciones principales de las medidas en comento, sus bondades y tal
vez sus defectos, tambin bajo nuestra ptica de venir aplicndolo desde
su vigencia hasta la actualidad desde nuestro distrito fiscal de Huaura;
por ello queremos aportar en algo con el presente artculo, que no es meramente descriptivo, sino voy a realizar algunas apreciaciones crticas
que el lector podr o no compartir, pero es lo que puede suceder razonablemente en un devenir procesal o en el dictado de un mandato, por ello
tiene propuestas que se pueden hacer valer en el proceso, sean por los
abogados, fiscales o jueces.
(*) Magster en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal adjunto superior penal
ante la Sala Penal Superior de Huaura y docente universitario.
159
II. MEDIDASCAUTELARESREALES.PRECEPTOSGENERALES
En principio, el Ttulo VIII no se puede leer en forma aislada, sino
tiene que interpretarse bajo un sistema de sedes materiae. Es decir, una
lectura de la medida real de embargo solo se puede hacer teniendo en
cuenta los principios generales contenidos en el Ttulo I, que contiene los
preceptos generales como por ejemplo:
Que los derechos fundamentales como la propiedad o el derecho
reconocidos por la Constitucin y tratados, solo pueden ser restringidos en el marco del proceso penal si la ley lo permite y con
las garantas previstas en ella (artculo 253, 1);
Que la restriccin de un derecho fundamental a la propiedad o
derecho requiere expresa autorizacin legal y se impondr con
respeto al principio de proporcionalidad (observndose los subprincipios del principio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad estricta) y siempre que existan suficientes elementos
de conviccin (artculo 253, 2);
Que la restriccin del derecho solo tendr lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir los riesgos de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida (artculo 253, 3);
Que el auto que dicte la medida cautelar real debe ser especialmente motivada con motivacin cualificada como dice el Tribunal Constitucional (artculo 254); y
Que solo puede ser impuesta a pedido de parte legitimada (fiscal
o actor civil) quien debe exponer las razones y los elementos de
conviccin, debindose dictar solo por el juzgador, su reforma,
revocatoria o sustitucin solo puede ser dictada a pedido de parte
de la fiscala o actor civil (artculo 255).
Una primera omisin en este Ttulo VIII, es no haber precisado cundo debe dictarse una medida cautelar real o cules son los presupuestos
procesales. Nos dice qu principios no se pueden afectar, que debe existir suficientes elementos de conviccin, que debe observarse el principio
160
(1) GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales
en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 192.
161
dialcticamente vaya perfeccionndose para llegar a la certeza; el razonamiento es improbable cuando solo hay sospecha que solo autoriza una
investigacin preliminar (artculo 329), pero cuando se formaliza la investigacin ya el delito es probable (artculo 336, 1) y cuando se sentencia condenando o absolviendo ya existe certeza (artculos 394, 3 y 4
del Cdigo Procesal Penal). Entonces, dnde est el razonamiento judicial en el grado de verosmil?
Segn el Cdigo Procesal Civil, cuando ella es necesaria para el dictado de una medida cautelar, ella se encuentra entre lo probable y la certeza; la verosimilitud no tiene nada que ver con los elementos de conviccin, pero obviamente, es una alegacin ms consistente, coherente
y creble que un estadio de probabilidad, pero inferior a la certeza. Por
eso Taruffo, siguiendo a Calamandrei, dice: (...) la verosimilitud afecta
a la alegacin del hecho y no a la prueba del mismo. Con ello, se elimina cualquier alusin a la verosimilitud como prueba dbil del hecho: el
juicio de verosimilitud como prescinde completamente de tomar en consideracin los (eventuales) elementos de prueba si, ya sean fuertes o
dbiles, y pretende nicamente establecer si el hecho, tal como es afirmado, se corresponde o no con algn criterio de normalidad(2). Si pretendemos construir una teora de la prueba nica en el sistema normativo peruano, debemos ser uniformes, para que pueda dictarse una medida
cautelar debe haber verosimilitud (conforme al Diccionario de la Real
Academia Espaola, verosmil significa que tiene apariencia de verdadero o que es creble por no ofrecer carcter alguno de falsedad);
utilizar categoras como probabilidad o motivo razonable, significa
no reconocer adecuadamente la terminologa en los procesos cautelares
y son equvocos conforme a la doctrina y propio lenguaje ordinario. En
conclusin, considero humildemente que el trmino que grafica mejor a
una medida cautelar (personal o real) es verosimilitud, categora mayor a
probabilidad, pero menor a certeza
Los jueces formados en la Academia de la Magistratura, tendrn que
exigir en una medida cautelar real (o personal), la presencia de una verosimilitud de la comisin de un delito, terminologa no reconocida por el
Cdigo. No lo dice pero corresponde a su naturaleza; y si lo menciona,
162
(3) Cuando leemos el artculo 2 ordinal 3 dice que se debe ir a una diligencia de acuerdo para dictarse el
monto de la reparacin civil; por tanto, el embargo tiene por finalidad tambin asegurar el pago de la
reparacin civil que se pueden fijar en un acuerdo reparatorio o en un principio de oportunidad; y que en
ambos casos se puede ejecutar judicialmente de no ser pagado, tal como lo prev el artculo 493 del CPP.
163
segn corresponda, por tanto, los costos deberan ser solicitados para que
ingrese a ser un monto que sea cubierto por un eventual embargo.
El artculo 302 del CPP, refiere que en el curso de las diligencias preliminares se podr indagar de oficio o a solicitud de parte los bienes que
seran embargables del imputado o tercero civil, la norma dice indagar,
obviamente para preparar el embargo, pero no parece autorizar el pedido
de embargo, ni el mandato de embargo, pero se puede hacer ambos.
En uno de los primeros casos que tuvimos en el 2007, se trat de un
accidente de trnsito cometido por un chofer de un vehculo Tico quien
caus lesiones graves a un vendedor ambulante. Como el vehculo fue incautado como diligencia urgente para verificar si los daos eran compatibles con las lesiones que sufri la vctima, es decir, la incautacin fue
usada con fines de investigacin, seguidamente programamos las diligencias preliminares que la habamos fijado en 40 das y sin formalizar requerimos el embargo. La respuesta de la magistrada de Huaura fue que
previamente tena que formalizarse en la forma y modo de ley la investigacin, caso contrario la juzgadora no podra ingresar a dictar resolucin alguna porque no se haba judicializado la causa; de inmediato existiendo fundados y graves elementos de conviccin del dao
causado convocamos a la aplicacin de un acuerdo reparatorio. All, el
inculpado debidamente asesorado concurri con su defensor de eleccin
y se trat de negociar sobre la reparacin civil as lo menciona el artculo 2, ordinal del CPP, pero hubo resistencia del abogado, no llegndose a acuerdo alguno.
Como se haba incautado el bien, el abogado solicit su entrega al
ser una herramienta de trabajo, peticin que la denegamos y forzadamente tambin tuvimos que formalizar la investigacin preparatoria(4) y a la
vez se requiri el embargo del bien. Entonces, admitido nuestro embargo,
(4) El Tribunal Constitucional ha sealado que lo realizado en el mbito de la investigacin preliminar es
una etapa prejurisdiccional, la dogmtica penal ms actualizada conforme al nuevo modelo acusatorio,
adversarial y garantista sostenido por Alberto Binder desde Argentina, sostiene que el proceso comienza
desde la notitia criminal y ello no significa que el rgano jurisdiccional est exceptuado de ingresar,
pues deber hacerlo tan pronto se requiera su presencia, por ejemplo, para restringir un derecho
fundamental personal como lo es para una medida de detencin preliminar, de una tutela de derecho
cuando se ha infraccionado en la etapa de la investigacin preliminar o cuando se solicita una prueba
anticipada o cuando se restringe el derecho de propiedad de un ciudadano a travs de un embargo;
por tanto, el juez puede ingresar a una etapa de investigacin preliminar, sin formalizar y dictar las
164
165
trnsito o en otra incautacin del vehculo motocar que sirvi para la comisin del delito de hurto agravado y en el cual responde el tercero civil
responsable; o la incautacin de inmuebles que luego sern rematadas en
los casos de estafa.
El caso ms conocido que tuvimos fue contra la organizacin Bao
Romero y Campos en agravio de la ONP, donde se remat y adjudic varios bienes inmuebles; lo mismo puede suceder para el caso de lavado de
activos o trfico de drogas, es decir, los casos son tan ricos que la enumeracin es bastante larga; la incautacin es un procedimiento que corresponde a una medida de investigacin y asegurativa ha dicho la Corte
Suprema en el Acuerdo Plenario N 05-2010-CJ/116 y ha dicho en el
fundamento 7:
La incautacin, en cuanto medida procesal, presenta una configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y
restriccin de derechos propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos (artculos 218 al 223 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal en adelante, NCPP), y como medida de coercin con una tpica funcin cautelar (artculos 316 al 320 del
NCPP). En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de
uno u otro modo, con el hecho punible.
166
Si, por ejemplo, tengo elementos de conviccin que me han servido para formalizar la investigacin preparatoria, debo tener un plus de
(mayores y mejores) elementos de conviccin para solicitar una medida
cautelar real, pues se trata de una resolucin que tiene un mayor estatus que la propia disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, pero menor estatus que una sentencia, solo si se cumplen estas
exigencias estamos en posibilidades de solicitar y hacernos merecedor de
una medida cautelar; de modo tal que la sola presencia de disposicin de
formalizacin de una investigacin preparatoria no es suficiente para sustentar un embargo.
Finalmente, es verdad que la disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria es tan contundente en cuanto a la presencia de fundados y graves elementos de conviccin penal y civil que garantizan no
solo una medida cautelar personal como lo es una prisin preventiva,
sino tambin una medida cautelar real como un embargo; no obstante, en
escasas ocasiones hemos apreciado que se hagan requerimientos en paralelo, es decir, solicitar medidas cautelares personales (prisin) y real
(embargo) a la vez; lo cual obviamente sera una buena prctica fiscal.
4. En la etapa intermedia
El Cdigo permite que una medida cautelar sea solicitada en dicha
etapa. Desde el punto de vista de la solidez de la pretensin, es mejor,
pues se supone que si el fiscal ha llegado a la certeza en su razonamiento y por ello acusa, entonces tiene toda la autoridad procesal para
solicitar la medida de embargo; acusar y no solicitar la medida cautelar pese a que se conoce los bienes embargables del imputado es
una grave omisin del Ministerio Pblico o del actor civil si se encuentra constituido, pues el artculo 349 ordinal 4 in fine as lo autorizan, el
hecho que no se use es otro asunto.
5. En la culminacin del juzgamiento
Tambin es posible hacerlo al culminar el juicio oral, pues la sentencia condenatoria, le da suficiente autoridad en cuanto a la medida cautelar
real solicitada. Ac no solo existe certeza respecto a la acusacin formulada por el Ministerio Pblico, sino tambin existe certeza respecto
al rgano jurisdiccional que acoge la medida; por consiguiente, la ansiada
167
V. EL EMBARGO DE DERECHOS
El problema que ha introducido el cdigo, es que se desliga de un
criterio restrictivo de embargo que consigna el Cdigo de Procedimientos Penales, que indica que se puede embargar los bienes del imputado,
y ha adoptado un criterio ms amplio que tambin se consigna en el Cdigo Procesal Civil en el artculo 642 que el embargo no solo procede
contra un bien, sino tambin procede contra un derecho, tal como lo
prescribe el artculo 303 ordinal 1 del CPP. Sin embargo, esta es una categora indeterminada, pues de la misma ley no podemos extraer una definicin, el Cdigo Procesal Penal no ha definido sus alcances o lo que se
debe entender por derecho.
En tal sentido, Dez-Picazo reconoce dentro de los derechos patrimoniales a los derechos reales y derechos de crditos; los derechos reales se
caracterizan por consistir un poder inmediato del titular sobre una cosa,
por ejemplo, el propietario respecto de una casa o un vehculo por decir,
lo ms corriente; y los derechos de crditos o personales, son aquellos
que atribuyen a su titular un poder que le permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una accin o una omisin, estamos hablando de un
acreedor frente a un deudor; ejecutar un embargo sobre un derecho puede
traer complicaciones.
Desde el Derecho Romano se conocen los bienes ius ad rem. Histricamente fue un derecho que, sin llegar a atribuir un poder inmediato
sobre la cosa, tampoco dejaban reducidos a meros efectos obligacionales
los actos realizados. En la actualidad se entiende que es aquella titularidad que se atribuye a un sujeto en virtud de una ley, un contrato, un testamento o una resolucin judicial para obtener la posesin o utilidad econmica de una cosa determinada que an no tiene.
Como ejemplo de estos, bajo la ptica sealada, propongo: podramos embargar de conocer claro est, pues eso es el deber de indagacin un derecho sucesorio establecido en un testamento a un heredero
forzoso o un legado a un legatario o una herencia dentro de la porcin
disponible a un heredero voluntario. En estos casos los bienes no han ingresado al dominio del imputado para el caso penal, todava no es dueo,
pues no se ha producido la apertura de la sucesin, pero s existe un
169
derecho ya fundado y no expectaticio del que ser dueo, hay un derecho que se puede afectar.
Otro ejemplo, pueden ser las ganancias que probablemente pueden
generar un negocio lcito dentro del mercado donde opera una empresa
que viene siendo procesado por delito de lavado de activos, ac los imputados todava no son dueos del dinero, inclusive aleatoriamente no se
sabe si ganarn o no, pero es un derecho fundado cierto que les corresponder. En tal sentido, tal derecho puede ser embargado.
Si seguimos la tesis dominante que la sentencia declaratoria dentro de un proceso de prescripcin adquisitiva solo es declarativa, entonces, el posesionario que ha iniciado un proceso de prescripcin puede ver
afectado su derecho dentro de un proceso, el cual ni siquiera ha culminado, pues su derecho ya existe, lo que pasa es que la sentencia todava no
lo declara, por lo tanto, creemos que s se puede afectar su posicin de
demandante.
Se conoce tambin desde el Derecho Romano los derechos realesin
faciendoque es el vnculo jurdico entre dos personas; son aquellos que
confieren a su titular el derecho a obtener del sujeto pasivo una determinada conducta o prestacin, se entienden aquellos en que los terceros se
encuentran obligados no solo a tolerar, sino a un hacer a favor del titular
del derecho; los ejemplos ms conocidos son las servidumbres positivas,
las hipotecas del bien inmueble separado del de superficie, el usufructo,
el uso, la habitacin y el derecho de retencin.
Los ejemplos que propongo: una servidumbre, a pesar de ser inseparable de un bien, podra ser embargado al formar parte del predio dominante, no se podra excluir, por consiguiente el legislador da la posibilidad del embargo de tal derecho. Un usufructo como derecho
puede ser embargado y as lo prescribe expresamente lo previsto el artculo 1002 del CC con las limitaciones sealadas en la norma. Contrario al derecho de uso y habitacin, este derecho no podr ser embargado debido a su condicin personalsima establecida en el artculo
1029 del CC.
El derecho de retencin, al no ser un derecho personalsimo, puede
ser embargado y por consiguiente en todos estos casos el embargante
170
impugnado la sentencia, no siendo necesario la justificacin de la medida bajo la exigencia de probabilidad delictiva, pues ya existe certeza de la
responsabilidad penal y civil del imputado, incluso su estatus ya no es de
acusado, sino de sentenciado, as lo prescribe el artculo 303, ordinal 7o
del cdigo ya citado.
VII. DECISIN DE LA MEDIDA CAUTELAR POR EL JUEZ
La norma contenida en el artculo 303, ordinal 3 del CPP, considero que consagra dos tipos de exigencias: formales y sustantivas. Las formales son las que optimistamente dicen al juez que se pronuncie, sin ms
trmite, teniendo en cuenta los fundamentos de hecho, de derecho, los
elementos de conviccin que respalden la medida; pero son fundamentos
sustantivos, en especial el elemento subjetivo: el razonamiento del juez,
es que no solo exista una probabilidad que el imputado es autor o partcipe de un delito tal como dice la norma en comento, sino que exista una
alta probabilidad o una verosimilitud en el derecho de resarcir que se reclama. Si solo existe una mera posibilidad la peticin cautelar no sera
atendible. El razonamiento del juez tiene que ser menor al estadio de una
certeza (que se logra en sentencia), pero mayor a una probabilidad (que
se logra tan pronto se formaliza la investigacin preparatoria).
Desconocer los grados del razonamiento humano en el proceso puede
llevar a excesos, por ejemplo, cuando se dicta una disposicin de formalizacin de la investigacin preparatoria, es porque contamos con indicios
reveladores de la comisin de un delito y porque se ha individualizado al imputado como autor o partcipe, al estilo del artculo 336, ordinal
1o del CPP, pero, de ello no se puede llevar a pensar y creer, que en todos
los casos en que se ha formalizado investigacin preparatoria, tiene que
dictarse una medida cautelar obviamente a pedido de parte, lo cual es
errado.
Considero desde un punto de vista restrictivo, que no basta la formalizacin de la investigacin donde ya existe probabilidad de la comisin de un delito, se requiere verosimilitud o alta probabilidad de que el
imputado es autor o partcipe, y finalmente, la medida debe estar en concordancia con el principio de proporcionalidad, que la medida debe ser
idnea, necesaria y estrictamente proporcional conforme a lo previsto
173
por el artculo 253, ordinal 2 del CPP; norma que justifica tambin actuar
cuando exista riesgo fundado de insolvencia del imputado (sobrevenida o
creada, por ejemplo, la venta de una casa que sirvi para elaborar drogas)
o de ocultamiento o desaparicin del bien (de un vehculo automotor causante de un homicidio culposo), entre otros.
VIII. VARIABILIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR
El ordinal 6o del artculo 303 del Cdigo Procesal Penal, consagra el
principio de variabilidad de las medidas cautelares; solicitada una medida cautelar varias salidas se pueden dar por el juez, la primera denegar,
en cuyo caso el actor civil, conforme a la norma en comento puede reiterar la misma, pero el supuesto de hecho es que cambien las circunstancias
existentes en el momento de la peticin. He sostenido que la formalizacin de la investigacin preparatoria no garantiza ab initio que el embargo se puede dar, pues los elementos de conviccin pueden ser suficientes
para iniciar la investigacin ya judicializada, pero no necesariamente para
un embargo, es por ello que el juez est autorizado a denegar el pedido.
Si esto sucede puede ser que en el decurso del proceso de investigacin se acopien ms elementos de conviccin que confirman la comisin no solo del delito, sino en especial de la autora o participacin del
imputado. Entonces, el actor civil tendr el inters jurdico suficiente para
reiterar su pedido de embargo. Esta opcin legislativa es coherente con el
principio de variabilidad de las medidas cautelares.
Lo mismo tambin puede suceder y la norma no lo dice, que si se
dict el embargo, y se acopian ms elementos de conviccin que el imputado es un cmplice primario o un inductor o un testigo de excepcin,
su responsabilidad civil disminuye o desaparece, bajo el mismo principio enunciado, puede solicitarse que la medida cautelar disminuya en su
gravosidad o se extinga dependiendo del supuesto en que se encuentra el
implicado as lo autorizan el artculo 305, ordinal 1 del Cdigo Procesal
Penal; finalmente, es posible la aplicacin del principio de sustitucin de
medida cautelar; en efecto si se ha afectado un bien inmueble o mueble,
del cual se requiere su uso o usufructo, puede sustituirse por otra medida como el emboce de dinero al Banco de la Nacin, en cuyo caso habr
174
una prenda de dinero conforme al artculo 47 in fine de la Ley de Garanta Mobiliaria, Ley N 28677.
IX. CANCELACIN Y EJECUCIN DEL EMBARGO
El legislador, en el artculo 306, ordinal 1 del Cdigo Procesal Penal,
ha sealado que la presencia de una sentencia absolutoria, de un auto de
sobreseimiento o resolucin equivalente, debe alzarse de oficio o a peticin de parte el embargo adoptado, y se proceder de ser el caso a la determinacin de los daos y perjuicios que hubiera podido producir dicha
medida si la solicit el actor civil, norma que es pertinente por el cauce
natural de un proceso que ha fenecido en forma favorable al imputado.
Esta norma es de mucho cuidado, pues a pesar de que exista una sentencia absolutoria o un sobreseimiento (por cualquier causa, como la enumerada prrafos arriba, del gerente anciano en el que se declar prescrita la accin penal) el juez, el fiscal o el abogado que aparentemente se
perjudic con la sentencia absolutoria o sobreseimiento, deben tener en
cuenta el artculo 12, ordinal 3 del Cdigo Procesal Civil, pues de producirse las resoluciones inhibitorias o a favor del imputado, no pueden liberar de las posibles consecuencias pecuniarias o acciones civiles derivadas del hecho punible vlidamente ejercitadas, cuando proceda.
Pongamos un ejemplo: Si una persona ha cometido un homicidio intencional, pero en legtima defensa perfecta, es posible que tenga que
pagar por los daos causados, aunque con clara disminucin del quntum
dado a la provocacin de la vctima; en el caso de un estado de necesidad
exculpante o justificante. Si bien el agente puede ser exonerado de responsabilidad penal en aplicacin de lo previsto por el artculo 20 del Cdigo Penal, pero tendra que responder civilmente por los daos causados
o se tendra como causa liberatoria estando a lo previsto por el artculo
1971, ordinal 3 del Cdigo Civil. En otros casos los jueces de Huaura, en varias oportunidades se han comportado como si fueran justicieros y han impuesto reparaciones civiles donde consideramos que no pueden fijar. Por ejemplo, se han pronunciado en el sentido de que si bien no
hay delito de usurpacin, ni hay daos, se han pronunciado por la responsabilidad civil; en otras ocasiones han determinado que no hubo incremento del riesgo y, por tanto, la culpa no es atribuible al imputado y, sin
175
embargo, lo han condenado civilmente. El tema es, si no hay delito simplemente no hay responsabilidad civil, ni penal.
Considero que el artculo 12 ordinal 3 del CPP, autoriza a fijar el
pago o consecuencias reparatorias, cuando dice: (...) pronunciarse sobre
la accin civil derivada del hecho punible vlidamente ejercida, cuando proceda, la pregunta es, cuando la accin civil es derivada del hecho
punible y que habiendo sido absuelto o sobresedo el imputado, todava
tengo derecho a reclamar una indemnizacin la misma que se considera
vlidamente ejercida, y la norma reitera, cuando proceda.
Dicha norma tiene un desarrollo muy contradictorio en la jurisprudencia nacional y la doctrina que deber zanjar la Corte Suprema, aunque
esta ha dicho en un Acuerdo Plenario muy brevemente que la institucin
es una de las ms complejas y ms avanzadas que trae nuestro Cdigo
Procesal Penal, tenemos nuestra posicin fundada en Derecho, en jurisprudencia, en Derecho comparado, pero excederan largamente nuestro
comentario, por lo que solo lo enunciamos para problematizar, ms que
para consolidar.
Puede, en cambio, suceder que exista una sentencia condenatoria
firme, en cuyo caso debe requerirse de inmediato al afectado el cumplimiento de las responsabilidades civiles, bajo apercibimiento de iniciar la
ejecucin forzada respecto del bien afectado, su debido proceso es el indicado en el artculo 493 del cdigo adjetivo penal y con las disposiciones correspondiente a ejecucin de resoluciones judiciales del artculo
715 del Cdigo Procesal Civil en cuanto corresponda.
X. AUTORIZACIN PARA VENDER EL BIEN EMBARGADO
El artculo 307, ordinal 1 del Cdigo Procesal Penal establece que si
el procesado o el condenado decidieren vender el bien o derecho embargado, pedir autorizacin al juez, y la venta tiene que realizarse en subasta pblica. Con dicha medida el legislador garantiza que la venta del bien
o derecho podr generar un mayor precio que solo redundar en beneficio
del propio procesado y del actor civil en especial.
176
Considero que bajo una interpretacin finalista de la norma, ella pretende asegurar debidamente el pago de la reparacin civil. Sin embargo,
creo que tal medida es un exceso de celo y me atrevo a decir inconstitucional, pues si se trata de un embargo en forma de inscripcin, no tenemos que obligarlo a vender en subasta, si el mismo imputado puede encontrar mejor precio sin necesidad de subastar su bien. En todo caso, si el
imputado decide vender su bien inmueble sin pedir autorizacin al juzgador, los conflictos normativos se pueden dar del siguiente modo: el inculpado vende el bien embargado en forma de inscripcin a un tercero, este
como adquirente asume la carga hasta por el monto inscrito, es la solucin que consigna el artculo 656 del Cdigo Procesal Civil que resulta
ms adecuada y no hay afectacin al agraviado; y de otro lado, si se obliga al imputado a vender su predio en subasta estaramos afectando el derecho a contratar consagrado en el artculo 2, inciso 14 de la Constitucin del Estado, dicha limitacin alcanzara a afectar al propio derecho
a la propiedad consagrado tambin en el artculo 70 de la Constitucin
del Estado. En esas condiciones qu pasara, por ejemplo, si un inculpado vende su bien embargado, que se haya registrado, sin solicitar autorizacin al juzgador?, considero que no pasara nada, pues la garanta
sigue existiendo, el monto del embargo se mantiene, ser el nuevo propietario quien tenga que afrontar en ejecucin de sentencia el remate de
su propiedad en el caso no satisfaga con los requerimientos de pago del
juzgado, no podra oponerse, no podra alegar ignorancia, pues los Registros Pblicos desmentirn sus alegatos, saba de la carga y tendr que
asumirla.
Por tanto, aquella autorizacin, considero, no tendr los efectos del
caso en la vida prctica. Distinto es el razonamiento si se trata de un bien
cualquiera que no se encuentre registrado, pues la publicidad es casi nula,
y por tanto all, si se tendr que exigir la autorizacin al seor juez y,
por tanto, la norma tiene plena vigencia. Finalmente, considero que no
recabar autorizacin judicial para enajenar un bien embargado podra llamar la atencin de las normas contenidas en los artculos 196, ordinal 4
sobre defraudacin, 368 sobre desobediencia a la autoridad y el propio
peculado impropio o peculado por extensin al que alude el artculo 392
del Cdigo Penal, obviamente distinguindose caso por caso, aunque un
fiscal o acusador prudente, sostendrn al final que no existe responsabilidad penal o civil, pues la sola desobediencia, sin causar dao alguno no
puede constituir delito sancionable.
177
178
Pero la norma contenida en el 310 refiere no a una forma de embargo, sino una restriccin al derecho de disposicin del bien o derecho de
propiedad del inculpado, pero que este se encuentra registrado; es decir,
la orden de inhibicin no limita al mismo bien en s mismo, sino afecta al
derecho de disposicin, restringe temporalmente la posibilidad de disponer el bien (vender o grabarlo). Por tanto, de una interpretacin sistemtica de normas contenidas en los artculos 303, 307 y 310 del Cdigo Procesal Penal, se pueden dar tentativamente las siguientes combinaciones:
-
una medida de desalojo preventivo, solo requiere fuera de todos los requisitos ya mencionados, que exista verosimilitud en mi reclamacin, es
decir, apariencia de derecho o que mis alegatos sean solo un motivo razonable, sino que lo narrado es creble por no ofrece carcter alguno de
falsedad y, por ende, se corresponde con lo acontecido y por ello se tiene
que atender a mi pedido cautelar.
El desalojo preventivo est diseado para los delitos de usurpacin,
dice que el juez, a solicitud del fiscal o del agraviado, ordenar el desalojo preventivo del inmueble ocupado en el trmino de 24 horas, ministrando provisionalmente posesin al agraviado; debe tener como presupuesto el motivo razonable que hemos aludido en el prrafo anterior y
que exista acreditacin suficiente; y el desalojo se debe realizar dentro de
las 72 horas de concedida.
Para la solicitud, tal como lo hemos venido sosteniendo, no se requiere la formalizacin de la investigacin preparatoria, pues desde las
diligencias preliminares practicadas en la investigacin preliminar se
puede solicitar. La Ley N 30076 del 19 de agosto del ao 2013, ha sealado que el desalojo debe ejecutarse dentro del trmino de setenta y dos
horas de concedida plazo que no exista en el texto originario del cdigo y que el juez tan pronto reciba la solicitud debe resolver en el plazo
de veinticuatro horas ha acortado el plazo, pues era de cuarenta y ocho
horas. Contra el mandato de desalojo, puede haber apelacin, la misma
que tiene efecto suspensivo, es decir, no se puede ejecutar el desalojo,
sino es hasta que reciba la conformidad de la superioridad.
Nosotros, como parte de nuestra experiencia, podemos sostener que
el desalojo es vital en un sistema cautelar, pero la incautacin de un bien
inmueble puede ser ms efectivo que el desalojo, veamos otro ejemplo:
se produce una usurpacin, la denuncia se pone en conocimiento de la
fiscala y la PNP, dada la inmediatez con la que se debe actuar por parte
de los fiscales, se concurre a la escena del crimen y en efecto se constata in situ, que hay delito flagrante y existe peligro en la demora (artculo
218, 2 y 316; 1 in fine del CPP), previa autorizacin del fiscal puede disponer, la incautacin de un bien inmueble que implica la ocupacin por
la propia polica (el texto normativo autoriza adicionalmente a su ocupacin conforme se aprecia en el artculo 220, 3) y una vez tomado el
inmueble, sino peligran fines de aseguramiento el fiscal puede entregar
181
el bien inmueble a quien es agraviado o perjudicado (artculo 318, 3, incisos a y b) por eso con acierto ha dicho la excelentsima Corte Suprema
que la incautacin tiene fines asegurativos y de cautelares(5); y tan pronto
se haya cumplido con conceder tutela al agraviado, debe de inmediato solicitar la confirmacin de la medida de incautacin (artculo 316, 2).
El tema no es que el fiscal se est irrogando facultades del juez, sino
que dado la urgencia e inmediatez, tiene que haber una actuacin fulminante, no es posible que hayan usurpaciones tan evidentes que tengan que
recurrirse a sede judicial y aun cuando se han fijado plazos bastante
exiguos, tenga que darse la posibilidad al imputado de apelar, y luchar
para que el delito siga produciendo sus efectos negativos a vista y paciencia del rgano persecutor; todo este razonamiento no es factible si no hay
peligro en la demora, hecho que debe ser evaluado objetivamente por el
fiscal y posteriormente por el juez; en cuyo caso la incautacin ser dispuesta por el juez y ejecutada por la polica y fiscal. En conclusin, el
tema es discernir si hay o no peligro en la demora, y por tanto, de ello depender que el fiscal incaute un bien inmueble y entregue al agraviado,
solicitando la confirmatoria de inmediato.
XIV. DE LAS MEDIDAS ANTICIPADAS
El legislador tambin en el artculo 312 del CPP, ha sealado que es
posible solicitar medidas anticipadas genricas, aunque ellas son excepcionales menciona que a pedido de parte legitimada, el juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o
la prolongacin de sus efectos lesivos, as como la ejecucin anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito. En principio, las medidas solicitadas deben cumplir las exigencias y presupuestos mnimos, como apariencia de derecho o verosimilitud, suficiencia
probatoria y peligro en la demora, as como no afectarse el principio de
proporcionalidad.
Este tipo de medidas, pone especial nfasis en dos presupuestos:
del peligro en la demora, por ello menciona los supuestos de hecho de:
182
permanencia del delito, prolongacin de los efectos lesivos, y en la apariencia de derecho pues este presupuesto sustenta y justifica la ejecucin
anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito o
pago de la reparacin civil. Existirn medidas anticipadas genricas y excepcionales muy acordes al delito que el interesado o fiscal podrn solicitar y el juez evaluar su procedencia o no.
El secuestro, que consiste en la aprehensin de la cosa por parte de
la autoridad fiscal o judicial, esta medida ser adecuada por ejemplo para
el caso de delitos continuados, o de estado o de efectos permanentes. Por
ejemplo, tratndose de un delito de apropiacin ilcita que es un delito
permanente, puede procederse al secuestro del bien retenido indebidamente por el inculpado. Por ejemplo, para el caso de un delito de falsificacin, tuvimos la oportunidad de incautar el libro de sesiones de un
concejo que podra haberse adulterado, luego se solicit su confirmacin;
pero evitamos que la fuente probatoria pudiera ser alterada o adulterada.
Un tema discutible es cuando la falsificacin afecta un protocolo notarial, en cuyo caso la Ley del Notariado sostiene que no es posible su incautacin, sino solo la obtencin de copias para la realizacin de las pericias correspondientes, pero atendiendo al principio de proporcionalidad
es posible su incautacin, dependiendo de la magnitud de la falsificacin,
pues de extraviarse todo el protocolo no sera posible acreditar el delito
de falsificacin por ello pensamos que es posible el secuestro.
Otro tema tambin discutible es el allanamiento y el secuestro (o incautacin) de bienes que permiten el hurto de energas o fuerzas de la
naturaleza o el espectro electromagntico; por ejemplo, infraestructura,
cables o dispositivos que permiten sustraer agua, energa elctrica, o seales decodificadas o aparatos de captacin de satlite para los delitos de
receptacin para evitar la prolongacin del delito o sus efectos en agravio
del Estado.
La ocupacin de cosas, que importa que los rganos fiscales o judiciales durante el curso de un procedimiento, pueden tomar posesin de
un bien inmueble cualquiera sealado en el Cdigo Civil con la finalidad esta de preservar efectos que puedan ser objetos a confiscacin para
luego entregrselo al agraviado, por ejemplo, en los delitos de usurpacin
que son delitos de estado con efectos permanentes no se debe permitir la
183
184
delito contra la libertad de expresin previsto en el artculo 169 del Cdigo Penal.
Puede dictarse tambin una medida de embargo en forma de intervencin para evitar la prolongacin de los efectos perjudiciales del delito en los casos de fraude en la administracin de personas jurdicas
conforme al artculo 198 del Cdigo Penal; entre otras medidas que seran adecuadas y conforme al criterio mejor expuesto y sustentado por
el seor juez. Por ejemplo, tuvimos el caso de dos vecinos, un inculpado
que aprovechando las horas de la madrugada ingres a la vivienda de su
vecina, una agraciada dama que se encontraba sola pernoctando apaciblemente, sueo que fue interrumpido por ver abruptamente que el sujeto estaba encima suyo, pretendiendo violarla, por lo que ante los pedidos
de auxilio fue rescatada de su ofensor y este tomado preso por la tentativa
y cuando se solicit la prisin preventiva, en efecto, se dict dicha medida y fue confirmada por ante el superior, estbamos preparndonos para
el supuesto que la Sala Superior decidiera revocar la prisin por comparecencia restrictiva pedir una medida ms la de la expulsin del mal vecino del inmueble que tambin ocupaba al frente de su vecina agraviada, no era posible solicitar que el imputado no se acerque si precisamente
viva al frente suyo, entonces considero que era posible dictar una restriccin drstica como la expulsin del vecindario con las consecuencias de
la resolucin de su contrato de arriendo con la propietaria que constituye
otro problema o en todo caso encaminar una medida cautelar anticipada
de evitarse que dicha pareja criminal se encuentren juntas, para qu esperar el dictado de la sentencia y vivir en constante asedio del ofensor.
XV. DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LAS PERSONAS JURDICAS
Las mencionadas en el artculo 313 nos parecen fundamentales,
como es el caso de la clausura temporal, de la suspensin temporal, del
nombramiento de un administrador judicial, el sometimiento a vigilancia
judicial, de la anotacin o inscripcin registral del procesamiento penal
(es como la anotacin de una demanda civil y la pretensin correspondiente) capaz de avisar a los terceros mediante la publicidad registral que
es posible de consecuencias que pueden perjudicar las relaciones jurdicas con terceros; nuevamente el legislador vuelve a sealar que para el
185
dictado de las medidas mencionadas tiene que tenerse los suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito y de la vinculacin de la
persona jurdica con los supuestos previstos en el artculo 105 del Cdigo
Penal.
En conclusin, se exige que existan los presupuestos procesales de
toda medida cautelar: apariencia de derecho o verosimilitud, suficiencia
probatoria y peligro en la demora, as como no afectarse el principio de
proporcionalidad; pero pone especial nfasis en otro presupuesto para el
dictado de una medida cautelar, que es la obstaculizacin en la averiguacin de la verdad o se cometer delitos de la misma clase de aquel por el
que se procesa, conforme lo sostiene el artculo 313, ordinal 2, inciso b).
Si la obstaculizacin en la averiguacin de la verdad es un presupuesto
para restringir la libertad de una persona natural, tambin lo es para restringir los derechos de una persona jurdica. De otro lado, si la reiteracin
en el delito tambin justifica la imposicin de una medida cautelar persona, tambin lo es para imponer una restriccin a una persona jurdica. Es
interesante que el lector tenga en cuenta las decisiones de la excelentsima Corte Suprema, en especial, para este caso el Acuerdo Plenario N 7
2009/CJ-116 al cual nos remitimos tambin.
El ordenamiento jurdico seala que todas estas medidas no pueden
durar ms de la mitad del tiempo previsto para las medidas temporales
establecidas en el artculo 105 del Cdigo Penal y que en los delitos ecolgicos la suspensin o clausura durarn hasta que se subsanen las afectaciones al ambiente, dado a que los empresarios en ocasiones son reacios a
cumplir con la normativa.
Una omisin grave es no haber regulado medidas preventivas contra las personas jurdicas cuando se trata de la privacin de beneficios obtenidos por infraccin penal a personas jurdicas. En efecto, el Cdigo
Penal de 1991 s regula esta medida cautelar, y hubiera sido conveniente que el legislador del Cdigo Procesal Penal nuevo lo acoja en el artculo 313, al no haberlo hecho, no existe impedimento de no aplicar el
artculo 104 con sus bondades y defectos que pueda tener, habida cuenta
de que no ha sido derogado; pues es una medida muy importante, en especial contra actos delictivos que se producen en el seno de una organizacin societaria o civil. En efecto la norma en comento refiere que: El
juez decretar la privacin de los beneficios obtenidos por las personas
186
jurdicas como consecuencia de la infraccin penal cometida en el ejercicio de su actividad por sus funcionarios o dependientes, en cuanto sea
necesaria para cubrir la responsabilidad pecuniaria de naturaleza civil de
aquellos, si sus bienes fueran insuficientes.
La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto(6) pero lo ha hecho
en forma mnima, sostiene: en el artculo se regula una especie de responsabilidad civil subsidiaria que deber afrontar la persona jurdica
ante las limitaciones econmicas de sus funcionarios o dependientes
vinculados en la comisin de una infraccin penal. No es tan feliz el
comentario, pues refiere que se trata de una especie de responsabilidad
civil subsidiaria que compromete el patrimonio ante las limitaciones
econmicas de sus funcionarios o dependientes vinculados en la comisin de una infraccin penal, es cierto en parte; empero lo fundamental, es que si la persona jurdica se encuentra vinculada o beneficiada con la comisin o encubrimiento responde tambin con su acervo
patrimonial.
Empero, hay casos en que la persona jurdica tiene que responder en
forma directa, por el acto cometido por sus dependientes y que incrementa su patrimonio, como es el caso de responsabilidad aquiliana(7), criterio
que se encuentra positivizado inclusive en sede civil como es el caso del
artculo 1981 del Cdigo Civil decretando una responsabilidad solidaria
para el dependiente y de la persona jurdica. Pero considero que la responsabilidad se desplaza en forma directa a la persona jurdica y no en
forma subsidiaria como dice la Corte Suprema.
Voy a presentar un caso, a guisa de ejemplo: se dio el siguiente conflicto, una sociedad annima, contrat con un ciudadano el arriendo de
un bien inmueble, se pact la renta y finalmente como no se pag este,
(6) Acuerdo Plenario N 7 - 2009/CJ-116, Fundamento 9.
(7) Diz Picazo, sostiene que: La aproximacin de la accin aquiliana a las acciones que nacen de las obligaciones contractuales, abandonando su carcter penal, produjo importantes consecuencias en el derecho
comn. En relacin a los daos causados por la muerte de una persona, dado el carcter penal o punitivo
de la accin derivada de la Ley Aquilia en el Derecho Romano, no era transmisible por va hereditaria, pero al hacerse la separacin del carcter penal, los herederos adquieren derecho al resarcimiento de
daos en contra del culpable; esta norma de raigambre del Derecho Romano ha sobrevivido entre nosotros y lo encontramos como uno de los supuestos dentro del ttulo de Responsabilidad Civil Extracontractual de nuestro Cdigo Civil. DEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, Luis. Derecho de daos. Madrid,
Civitas, 1999, p. 139.
187
Procesal Penal, pero qu duda cabe que hay ciertos malabares jurdicos
que se tiene que hacer y que hubiera sido conveniente que el cdigo adjetivo penal lo hubiera regulado mejor o en todo caso, debe ser asumido
jurisprudencialmente.
XVI. DE LAVARIACIN Y CESE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
El artculo 315, ordinales 1 y 2 sealan una caracterstica fundamental de las medidas cautelares que son su variabilidad, que pueden
sustituirse, cesar o solicitarse cuando se ha denegado el pedido, todo
ello atendiendo al principio de proporcionalidad y resulte indispensable hacerlo; pero se seala que todos aquellos pedidos deben imponerse previo traslado por tres das y de lo resuelto procede el recurso de
apelacin y con el trmite que se debe dispensar en segunda instancia siendo aplicable lo previsto por el artculo 278 del cdigo adjetivo
penal.
Estas normas como puede apreciarse por una interpretacin sistemtica por su ubicacin son especiales referidas al embargo y medidas
reales, pero se pueden aplicar sin tener en cuenta las normas o preceptos generales que aparecen en los artculos 253 al 258 del Cdigo
Procesal Penal? Siendo normas especiales, pueden dejar de aplicarse
sin tener en cuenta las normas generales? Considero que por normas
de hermenutica el Cdigo Procesal Penal ha dejado sentado un criterio interpretativo que todas las normas que se encuentran en un Ttulo
Preliminar prevalecen sobre cualquier otra disposicin que se encuentre
en el cdigo; a pari, podemos uniformemente seguir sosteniendo, que
es lo mismo, que tener normas generales que presiden a todo un captulo del cdigo, y que estas son normas que prevalecen sobre cualquier otra disposicin del ttulo y debe ser utilizado como fundamento
de interpretacin.
Hecha la disquisicin normativa, no es posible interpretar aisladamente el artculo 319 sin tener una lectura conjunta con el artculo 255
del Cdigo Procesal Penal y en especial observar el principio de proporcionalidad con sus componentes de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta. Realizadas las precisiones normativas, se ha visto en ocasiones que se ha dictado medidas restrictivas de derechos contra imputados,
189
juez recin resolver lo que corresponda, as lo exige el artculo 315, ordinal 2 del Cdigo Procesal Penal.
Debe entenderse que es posible la variacin de las medidas cautelares, sean personales o reales, a pedido de parte o de oficio, pero la cuestin previa es que hayan variado los supuestos que motivaron la imposicin o el rechazo de la medida cautelar, si no hay variacin no se puede
modificar, por ms que haya un buen accionar o escrupuloso respeto por
el principio de proporcionalidad.
La conclusin de estos breves y apretados comentarios, es que conforme al nuevo Cdigo Procesal Penal se abre una serie de posibilidades
que son posibles dictar, estando a criterios de Justicia restaurativa que no
pretende sancionar al ofensor, sino restablecer el equilibrio de las relaciones jurdicas quebradas a consecuencia del delito, y que para ello debemos ser creativos en el dictado de medidas cautelares, obviamente sin
afectar el debido proceso cautelar, ni el principio de proporcionalidad.
191
I. INTRODUCCIN
El presente trabajo analiza las modificaciones de la Ley N 30076 del
19 de agosto de 2013, Ley que modifica el Cdigo Penal, Procesal Penal,
de Ejecucin Penal y el Cdigo de los Nios y Adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, respecto a la regulacin de la prisin preventiva; a fin de determinar
si estas son coherentes con la funcin de instrumental y cautelar de la
193
(1) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar. Su configuracin como derecho fundamental. ARA,
Lima, 2006, p. 23.
194
(2) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Introduccin al Derecho Procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177.
(3) MONROY GLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan Jos. Del mito del proceso ordinario a la tutela
diferenciada. Apuntes iniciales. En: Revista peruana de Derecho Procesal. N 4, Lima, 2001, p. 158.
(4) CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las medidas cautelares. El Foro, Buenos
Aires, 1996, p. 43.
(5) dem.
(6) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 983.
195
Las nociones hasta ahora esgrimidas deben adecuarse a la estructura del proceso penal, cuya configuracin es totalmente distinta al
proceso civil, para el que se construyeron los presentes conceptos.
(7) El inters para obrar es el instituto procesal que permite establecer si la providencia jurisdiccional que se
est solicitando es til. Esto es, si lo que solicito es algo de lo que como sujeto de derechos carezco.
(8) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formacin de una teora cautelar. Comunidad, Lima, 2002,
p. 170.
(9) CALAMANDREI, Pedro. Ob. cit., p. 77.
196
Sin embargo, la naturaleza de la pretensin punitiva (imposicin de una pena privativa de la libertad), hace que su cautela, se
(10) Nuevo Cdigo Procesal Penal o Cdigo Procesal Penal del 2004.
197
manifieste sobre el derecho fundamental de la libertad, hacindola mucho ms gravosa que en cualquier otro tipo de proceso(11).
2.2. Presupuestos
Los presupuestos para su adopcin se circunscriben a la naturaleza del proceso penal, as:
a)
(11) Es de precisar que las medidas cautelares no son la nica forma de restriccin de derechos fundamentales
en el proceso penal; ya que, estos tambin pueden restringirse con fines instrumentales, a fin de recabar
fuentes de prueba.
(12) Para un mayor anlisis vide Tomas Aladino Glvez Villegas y Walther Javier Delgado Tovar. Las
pretensiones que pueden ejercitarse en el proceso penal. Jurista, Lima, 2013.
198
2.3. Principios
De otro lado, existen principios que tutelan la ejecucin de las medidas cautelares los cuales procederemos a detallar:
a) Excepcionalidad.- Como se indic las medidas cautelares solo
proceden cuando existe un peligro inminente de que el paso del
tiempo torne ineficaz el proceso; aunado a ello, toda restriccin
del derecho fundamental en el proceso penal, es excepcional.
Todos los motivos habilitantes para la privacin de la libertad son
interpretados restrictivamente(13).
b) Instrumentalidad.- Las medidas cautelares tienen por finalidad
asegurar la eficacia de un proceso, esto es, es el instrumento del
instrumento(14). Por ello, no debe imponrsele fines preventivos
o punitivos, ello implicara aplicar la pena anticipadamente.
c) Provisionalidad o temporalidad.- La instrumentalidad de las
medidas cautelares, hace que estas no sean perpetuas, sino que
sean asignadas el tiempo necesario para alcanzar su finalidad.
d) Mutables.- Las medidas cautelares son adoptadas conforme el
estado del proceso, el cual puede variar, cambiando tambin la
necesidad de mantener las medidas cautelares. Por ejemplo, si
(13) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, 177.
(14) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo CPP peruano de 2004. En: Revista
Iustel RGDPR, N 12 (2007): 5.
199
Detencin policial
Detencin preliminar judicial
Arresto ciudadano
Impedimento de salida
Adoptadas dentro del proceso
Internacin preventiva
Prisin preventiva
Comparecencia:
Simple
Restricciones
Arresto domiciliario
Medidas reales
Embargo
Inhibicin
Desalojo preventivo
Medidas anticipadas
Incautacin
Medidas aplicables a las personas jurdicas
Pensin anticipada de alimentos
(15) Ello se encuentra previsto en el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal (Decreto
Legislativo N 957).
200
(16) GOLDSCHMIDT, James. Principios generales del proceso. Jurdica Universitaria, Buenos Aires, 1961,
p. 110.
201
(17) Al respecto es oportuno citar la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional en el Exp.
N 010-2002-AI/TC-Lima. Caso: Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos, en donde se seala:
(...) el mandato de detencin o, lo que es lo mismo, la detencin judicial preventiva, no constituye una
sancin punitiva, pues se trata, en esencia, de una medida cautelar, de carcter excepcional, cuyo dictado
solo puede decretarse bajo el escrupuloso respeto de las condiciones legales que autorizan su dictado,
que, como se sabe, se haya regulado bsicamente por el artculo 135 del CPP de 1991. (...) y es que
la detencin preventiva, constituyendo una restriccin de la libertad individual pese a que durante el
proceso se presume que el encausado es inocente, solo puede ser dispuesta si, en un asunto determinado,
esta es juzgada indispensable; lo que presupone, consiguientemente, que no se pueda establecer
legislativamente el carcter obligatorio de su dictado. Este ltimo criterio se deriva directamente de
lo sealado en el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y polticos, segn el cual
la prisin preventiva de las personas no debe ser la regla general, pues, como ha afirmado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ello sera lo mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual
est en contra de principios generales del Derecho universalmente reconocidos, Sin embargo, ms all
de lo que hasta aqu ha expresado este Tribunal Constitucional, al igual que lo ha sostenido respecto a la
202
En el marco del proceso penal, es el Estado quien debe probar la responsabilidad de los imputados, es l quien fija el plazo que durar la investigacin; esto es, el plazo es generado por l; mas quien sufre las consecuencias perjudiciales es el imputado cuando genera un riesgo de fuga
u obstaculizacin, esta dualidad que busca eficacia, no tiene asidero jurdico, cuando la motivacin de la privacin de la libertad est circunscrita a la reiteracin delictiva, pues no se reprocha el hecho que lo somete a
proceso, sino un hecho hipottico e irreal, que no alterar la eficacia del
proceso.
De otro lado, es importante precisar que la prisin preventiva no vulnera la presuncin de inocencia pues no se le impone una pena al imputado, sino una medida cautelar, que es totalmente mutable, atendiendo
al desarrollo del proceso. Si bien son estrictamente homogneas en sus
efectos la pena y la prisin preventiva, pues se concretizan con el internamiento del sujeto pasivo, la prisin es temporal, mutable y excepcional.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.2) seala
que: Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones polticas de
los Estados parte o por las leyes dictadas conforme a ellas. De la misma
forma el artculo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas
por ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta.
Esto es, la prisin preventiva no afecta la presuncin de inocencia, pues es una restriccin de derechos amparada por la Constitucin.
alegacin de violacin del principio de autonoma judicial, dicha disposicin puede tambin entenderse
en un contexto sistemtico, esto es, que la atribucin de dictar mandato de detencin, regulada por el
Decreto Ley N 25475, necesariamente debe entenderse bajo los alcances del artculo 135 del CPP.
Desde este punto de vista, la apertura de instruccin penal contra el encausado, eventualmente, podra
terminar con el dictado de una medida cautelar, como la detencin judicial preventiva, si es que se
cumplen los presupuestos legales all regulados y no porque el juez penal est obligado a hacerlo. Y es
de conformidad con el artculo 7, numeral 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos,
la validez de la detencin judicial preventiva no solo est condicionada a la observancia del principio
de legalidad, esto es que las causales de su dictado sean previstas en el derecho interno, sino, adems
a que dichas razones de justificacin se encuentren conformes con la constitucin, ya que nadie puede
ser privado de su libertad fsica salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
constituciones polticas de los estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas (...).
203
Afirmar lo contrario es desconocer el contenido de la institucin inherente a todo modelo procesal penal(18).
El problema de la prisin preventiva no radica en su constitucionalidad, sino en su regulacin por el ordenamiento jurdico. Esto es, la prisin preventiva y los presupuestos para su realizacin sern necesarios en
la medida en que existan figuras delictivas peligrosas que la reclamen.
Y esto se debe a una razn de naturaleza histrica: el hombre al vivir en
compaa de otros hombres, debi ceder parte de su libertad en aras de la
organizacin que posibilite su vida en sociedad. As, se puede observar
que el poder y la libertad son dos fenmenos sociales contradictorios, que
tienden a anularse recprocamente(19).
Su excepcionalidad, exige que la medida se deba adoptar cuando no
queda otra opcin para cumplir los fines del proceso, sin embargo, ello
no se traduce en el rechazo total de la misma, en un modelo procesal democrtico, pues es necesaria para la eficacia del proceso.
Esto es, la prisin preventiva, como medida cautelar, es un instrumento de eficacia del proceso y de la vigencia de los preceptos constitucionales de un Estado democrtico.
3. Presupuestos materiales
La Ley N 30076, Ley que modifica el cdigo penal, procesal penal,
de ejecucin penal y el cdigo de los nios y adolescentes y crea Registros y Protocolos con la finalidad de combatir la Inseguridad Ciudadana,
modific el artculo 268 del Decreto Legislativo N 957 - Cdigo Procesal Penal, el cual ahora tiene el siguiente tenor:
(18) En la doctrina nacional, muchos son los que afirman que la prisin preventiva lesiona la presuncin de
inocencia, vide VSQUEZ RODRGUEZ, Miguel ngel. La legalidad de las medidas limitativas de
derechos (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal). En: Principios fundamentales
del nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 400. Dicho autor seala: Si bien queda claro
que con esta medida se vulnera el principio de presuncin de inocencia, esto se encuentra justificado por
la necesidad de revestir el proceso de eficacia.
(19) RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Jurista Editores, Lima, 2006 p. 112.
204
El juez, a solicitud del Ministerio Pblico, podr dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes
presupuestos:
a) Que existen fundados y graves elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule
al imputado como autor o partcipe del mismo.
b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de
pena privativa de libertad; y
c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratar de eludir la accin de la justicia (peligro de
fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (peligro de
obstaculizacin).
205
Sin embargo, de la redaccin del texto legal que consigna el trmino fundados y graves elementos de conviccin, pareciere inferirse que se hace referencia a motivos bastantes para creer que
el imputado es responsable del hecho delictivo.
Esto es, resulta necesario contar con material que haga probable la imputacin del imputado. Sin embargo, es de indicar que
conforme lo seala la Circular en su considerando tercero, el
factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restriccin de la libertad personal, adquiere singular relevancia. As, en
la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de
la prisin preventiva y los escasos datos de que en esos primeros
momentos podra disponerse pueden justificar que dicha medida
coercitiva se acuerde apreciando nicamente el tipo de delito y la
gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede
colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero,
con el transcurso del tiempo las exigencias son ms intensas; han
de valorarse de forma ms individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso.
Es decir, la mutabilidad o variabilidad de la prisin preventiva, hace que en el estado inicial recin formalizada la investigacin preparatoria, los elementos de conviccin exigidos
sean menores, con relacin a si nos encontrramos a mitad de la
investigacin.
206
La prisin preventiva, como medida excepcionalsima, no procede respecto de todos los hechos sometidos a proceso, sino solo
para las causas graves y complejas, que justifiquen y hagan racional la restriccin del derecho fundamental.
As, la norma exige que el delito objeto de proceso, el cual se impute al sujeto pasivo de la medida, tenga como sancin una pena
mayor a cuatro aos de pena privativa de la libertad.
Viene determinado por los lazos concretos que el sujeto pasivo tiene con la comunidad, los cuales permitan inferir al juzgador que no eludir la accin de la justicia.
El primer elemento del arraigo, y el ms dbil, es el domicilio; ciertamente, todo ciudadano tiene una residencia donde
habitualmente pernocta y vive. Sin embargo, ello no es suficiente para enervar el riesgo concreto de peligro de fuga, por
lo que es necesario analizar el contexto real del imputado.
b) Gravedad de la pena
Naturalmente este peligro de evasin del imputado se acrecienta en la medida en que el hecho imputado sea de mayor
gravedad y, por tanto, la futura pena a imponer sea ms
grave. De aqu que el periculum in mora en nuestro procedimiento penal ofrezca un marcado carcter cuantitativo. Si el
hecho punible no lleva aparejada pena privativa de libertad
alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la
suspensin de la pena, habr que presumir la inexistencia de
peligro de fuga, por lo que decaer la necesidad de la medida
cautelar.
Mucho influir en el imputado, la gravedad de la pena a imponer conjugado con los bastantes elementos de conviccin.
209
c) La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo
En el artculo anterior (previo a la modificatoria), se sealaba: importancia del dao resarcible y la actitud que el
imputado adopta voluntariamente frente a l. Ahora, se
ha reemplazado el trmino importancia, por magnitud, en
una alusin estricta al juicio de reprochabilidad del hecho.
Esto es, aparentemente cuanto ms grave y reprochable es el
hecho, procede la prisin preventiva.
No obstante, la sola gravedad del hecho delictivo no es un indicador ni factor suficiente, sino que se exige la ausencia de
una actitud voluntaria del imputado para repararlo.
Sin embargo, considero que el presente indicador no influir en el peligro de fuga, ya que, la magnitud del dao causado, se encuentra ya circunscrito en la gravedad de la pena la
cual atender a las circunstancias concretas del hecho imputado. Asimismo, el dao es objeto de la reparacin civil, la
cual puede verse cautelada a travs de una medida de coercin real, no estando vinculada con el peligro de fuga lo que
no pasa con la gravedad de la pena.
(21) En ese sentido, Del Ro Labarthe seala que: No se puede obligar a un imputado a tomar una actitud
voluntaria de reparar un dao respecto del cual no ha sido declarado responsable, ni puede inferirse el
peligro de fuga de una situacin estrechamente ligada a la condena, pero que no forma parte del objeto
penal del proceso. Ello importa una afectacin, aunque indirecta, de la presuncin de inocencia. DEL
RO, Gonzalo. Ob. cit., p. 28.
210
Debe tenerse cuidado con solo analizar la conducta procesal del imputado, mas no, si el imputado coadyuv o no con
el esclarecimiento de los hechos, pues ello, en modo alguno puede valorarse como indicador de peligro de fuga, pues
como ya lo sealamos, la presuncin de inocencia y el derecho a la no incriminacin le otorgan al imputado un rol
pasivo.
Tambin es de tener en cuenta la naturaleza del hecho imputado en relacin con el proceso anterior; ya que no es lo
mismo ser investigado por estafa que por lavado de activos.
211
Este indicador, en la regulacin anterior, estuvo previsto como elemento de los presupuestos materiales. Consider acertada su insercin como indicador del peligro de fuga,
pues precisamente es la organizacin criminal, la que genera
el riesgo de proporcionarle al imputado los mecanismos para
sustraerse de la accin de la justicia, por su propio inters y
por el de los dems integrantes de la organizacin criminal.
As, puede que el imputado, como individuo no tenga relaciones o nexos en el extranjero o en el interior del pas que
coadyuven en su huida, mas si la organizacin criminal cuenta con dichos vnculos siendo la que facilitar su salida del
pas o la que le provea los medios para ocultarse.
Tambin se prev como figura, el que anteriormente el imputado haya sido miembro de una organizacin criminal y
aunque no se encontrar activo, se habra reinsertado en la
misma.
Esto es, la norma tiene una pretensin amplia tendente a garantizar la adecuada celebracin del proceso y su culminacin conforme a los medios de prueba que sean necesarios para la conformacin de la conviccin judicial, evitando actos del imputado que
tiendan a su manipulacin, ocultacin, alteracin o destruccin.
Las fuentes de prueba pueden ser tanto personales, como materiales debiendo distinguirse en cada caso, la aptitud del imputado
(22) GUTIRREZ CABIEDES, P. La prisin provisional. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 74.
(23) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal. Nota 13, p. 193.
(24) MORENO CATENA, Vctor et l. Lecciones de Derecho Procesal. Colex, Barcelona, 2003, p. 291.
213
para influir en su veracidad. De este modo, si se trata de fuentes personales (testigos, peritos o coimputados) deber valorarse
la capacidad real del imputado para influir, de modo decisivo, no
mediante amenazas vagas, por s o mediante terceros, en la declaracin o actividad de la prueba personal (v. gr. habr de valorarse
que el imputado labora en la empresa o entidad donde se encuentran los testigos, encontrndose los mismos en relacin de subordinacin con el imputado).
De otro lado, si se quieren garantizar fuentes de prueba materiales (objetos, documentos, productos, etc.) habr que valorar la
real disponibilidad del imputado por s o por medio de terceros
para realizar la manipulacin. Si el imputado no puede acceder
a los objetos o cosas por estar estos en posesin ya del juzgado o
de un tercero o no tiene conocimientos ni medios para manipularlos carecer de sentido la prisin preventiva.
Conforme la regulacin del Cdigo Procesal Penal, para adoptar la prisin preventiva, el Ministerio Pblico debe requerirla
por escrito, acompaando en su requerimiento copia de las piezas procesales que motivan la procedencia del mismo(25). Se debe
motivar en dicho documento las causales de procedencia de la
prisin preventiva.
Con el requerimiento del Ministerio Pblico el Juez de la Investigacin Preparatoria programar dentro de las 48 horas, la audiencia de prisin preventiva.
En la audiencia, es necesaria la concurrencia del fiscal, del imputado y su defensor sino no tiene o no asiste ser reemplazado por
uno de oficio.
(25) Debe acompaarse una copia del presente requerimiento para cada uno de los sujetos procesales
intervinientes.
215
Resulta pertinente ante la alegacin o cuestionamiento de la validez de los actos procesales que se programe la audiencia pertinente, en el ms breve trmino, y atendiendo al resultado de la
misma, se podr solicitar de ser el caso la cesacin de la medida adoptada.
IV. CONCLUSIONES
La dacin de las ltimas leyes contra la inseguridad ciudadana y contra el crimen organizado, buscan erigir un sistema ms eficaz de justicia penal, quizs motivados por la reciente ola de impunidad e ineficacia
que grita la ciudadana, frente a ello, opino que la prisin preventiva no
es un instrumento que pueda resolver nuestra coyuntura nacional actual;
sin embargo, s considero que es un medio necesario de eficacia del proceso penal, del ejercicio del ius puniendi.
Ello responde a que la prisin es una medida cautelar que solo
cumple fines de aseguramiento y eficacia del resultado del proceso.
(26) La ltima modificacin de la Ley N 30076, se incorpor en el artculo 274 el supuesto del peligro de
obstaculizacin, en la redaccin anterior solo se prev, el peligro de fuga.
217
218
Lineamientos de aplicacin
de la prisin preventiva en el
nuevo sistema procesal penal
Mariela Rodrguez Jimnez(*)
En el presente trabajo, la autora analiza el marco jurdico que rodea a
la institucin de la prisin preventiva como parte del nuevo modelo procesal penal. Para ello, estudia los principios que fundamentan su naturaleza jurdica como medida distinta a la pena privativa de libertad.
Asimismo, incluye en sus comentarios un anlisis de los presupuestos
para la aplicacin de esta medida conforme a modificaciones efectuadas por la Ley N 30076 para luego, desde una ptica protectora de
los derechos fundamentales, estudiar la presuncin de inocencia como
criterio que debe regular la imposicin de la prisin preventiva.
I. INTRODUCCIN
Actualmente, se le reconoce al Estado el poder-deber de administrar justicia, dando solucin a los conflictos intersubjetivos surgidos en
la convivencia social. Con ello, se ha dejado de lado la justicia de propia
mano, depositando tal misin en un ente que con independencia e imparcialidad decida sobre el caso concreto.
Sin embargo, a efectos de evitar la excesiva concentracin de poder
y el abuso de l, se fueron construyendo toda una serie de parmetros
que normarn la actuacin estatal y el adecuado cumplimiento de las
(*) Egresada de la maestra con mencin en Ciencias Penales de la Unidad de Postgrado de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos.
219
(1) Esta perspectiva es resaltada por el propio rgano jurisdiccional en la Resolucin Administrativa N 3252011-P-PJ (Circular sobre Prisin Preventiva) del 14 de setiembre de 2011 (Duodcimo considerando),
al sealar: () El Cdigo Procesal Penal representa un modelo procesal acusatorio que asume,
en su esencia, el programa procesal penal de la Constitucin. Ello supone el respeto de los principios
esenciales de un proceso penal propios de un Estado Constitucional contradiccin, igualdad, acusatorio,
oralidad, inmediacin, publicidad, etctera y el desarrollo equilibrado de las garantas genricas del
debido proceso, tutela jurisdiccional, defensa procesal y presuncin de inocencia, as como de las dems
garantas especficas del individuo. Pero tambin exige proteger los derechos e intereses legtimos de la
vctima, y asegurar el desarrollo y resultado de un proceso que pretende resoluciones rpidas y justas
para todos, afirmando de este modo la seguridad ciudadana como uno de los deberes primordiales del
Estado (artculo 44 de la Constitucin Poltica).
221
222
(2) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 727.
(3) Ibdem, p. 733.
223
e) Principio de razonabilidad
La imposicin de las medidas cautelares exige de la autoridad judicial una exposicin razonada de los fundamentos que la sustentan.
f) Principio de provisionalidad o temporalidad
Las medidas cautelares deben aplicarse solo durante el tiempo estrictamente necesario.
Atendiendo a su naturaleza, estas restricciones no pueden ser definitivas.
En consecuencia, las medidas cautelares pese a producir efectos desde el
momento en que son concedidas, tienen una duracin temporal supeditada a la pendencia del proceso(4). De este modo puede afirmarse que las
medidas cautelares nacen para extinguirse, consecuencia clara de su carcter instrumental y provisional, dado que, en cuanto desaparecen los
presupuestos o motivos que llevaron a su adopcin, se proceder al alzamiento o extincin de las mismas. Atendiendo a lo anterior, resulta necesario que se seale el tiempo de duracin que tendr la medida.
g) Principio de reformabilidad o variabilidad
Las medidas cautelares pueden ser modificadas si en el curso del proceso penal se requiere una diferente de mayor o menor gravedad que la
impuesta. As, atendiendo adems al principio rebus sic stantibus, las
medidas cautelares van a poder variarse, en tanto y en cuanto se produzca variacin de los presupuestos o motivos que hayan dado soporte a la
adopcin de estas.
La decisin de imponer una medida cautelar o rechazarla es revocable o modificable en cualquier estado del proceso, incluso el juez puede
proceder de oficio, cuando favorezca la libertad del imputado.
h) Principio de excepcionalidad o subsidiariedad
Significa que las medidas cautelares (como por ejemplo la prisin
preventiva) solo se aplican cuando fuese absolutamente indispensable
(4) Cfr. SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Teora general de las medidas cautelares. En: Las medidas cautelares del proceso civil. Bosch, Barcelona, 1974, p. 17.
224
para los fines del proceso. Esta excepcionalidad obliga a la autoridad judicial a pensar, en principio, en no ordenar medida alguna que restrinja el derecho a la libertad de la persona u otro derecho constitucional del
imputado, salvo que las otras medidas cautelares menos restrictivas o de
gravedad menor, no puedan cumplir con su finalidad.
A diferencia de la institucin analizada, la pena privativa de libertad,
pese a sus similitudes en cuanto a sus efectos materiales (la privacin de libertad del individuo), al tener fundamento distinto al que gua a las medidas cautelares (encuentra su sustento en el merecimiento de una sancin por
parte del condenado, al haber vulnerado un bien jurdico tutelado, mientras
que las medidas cautelares se fundan en la necesidad de evitar la materializacin del peligro procesal), difiere tambin en los principios de su aplicacin,
no siendo requisitos los establecidos para las medidas cautelares.
La prisin preventiva debe guardar la lnea de aplicacin que le corresponde en razn a su naturaleza y finalidad, pues lo contrario la asemejara a
la pena privativa de libertad, es decir, la convertira en una pena anticipada, lo
que no se condice con un Estado Constitucional de Derecho.
III. PRESUPUESTOS PARA LA IMPOSICIN DE LA MEDIDA
DE PRISIN PREVENTIVA
El artculo 268 del Cdigo Procesal Penal de 2004, recientemente
modificado por el artculo 3 de la Ley N 30076 (Ley que modifica el Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin Penal y el Cdigo de los Nios y Adolescentes y crea registros y protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana), publicada el 19 de agosto del
2013, seala los presupuestos que deben concurrir para que pueda dictarse la medida de prisin preventiva.
Entre estos presupuestos tenemos:
1. Existencia de elementos que hagan suponer la comisin de un delito y la vinculacin del imputado con el mismo
Es el llamado fumus comissi delicti, en similitud con el fumus boni
iuris, exigido para el dictado de una medida cautelar en un proceso civil.
225
Supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo (que sern las dirigidas por el fiscal durante su investigacin
preliminar), arrojen fundados y graves elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. A diferencia de este enunciado, el Cdigo Procesal Penal de 1991, requera solo la existencia
de suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que
vincule al imputado como autor o partcipe del mismo. La diferencia
entre ambos enunciados, estriba en que el cuerpo normativo de 2004,
exige mayor rigurosidad en lo concerniente a los elementos probatorios,
ya que parece ir ms all del aspecto cuantitativo (nico aspecto al que
alude el trmino suficientes, que puede utilizarse como sinnimo de
bastantes), y referirse ms al cualitativo, requiriendo que sean razonables y objetivos.
Los elementos de conviccin deben serlo, tanto en lo concerniente a que el hecho cometido reviste un carcter delictuoso, como en
que existe vinculacin entre este y el imputado(5), en calidad de autor
o partcipe.
Sobre este presupuesto, la mencionada Resolucin Administrativa
N 325-2011-P-PJ (Circular sobre Prisin Preventiva) refiere en su segundo considerando que: () Es necesario contar con datos y/o graves
y suficientes indicios procedimentales lcitos del material instructorio
en su conjunto, de que el imputado est involucrado en los hechos.
No puede exigirse, desde luego, una calificacin absolutamente correcta,
sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de
estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad).
2. Prognosis de pena privativa de libertad superior a cuatro aos
En la verificacin de este presupuesto, no debe tenerse en cuenta la
pena prevista para el tipo penal en abstracto; sino, la pena que, dada las
circunstancias especiales que concurren en el caso, pueda aplicarse en
concreto. Es decir, para determinar si se cumple con este presupuesto,
(5) Cfr. RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Juristas editores, Lima, 2006,
p. 180.
226
En un primer grupo encontramos a los que opinan a favor de dejarse absoluta discrecionalidad a los jueces para dar por probado,
en cada caso, el peligro de fuga o de obstruccin en la bsqueda
de la verdad.
En una direccin distinta, un segundo grupo cree pertinente construir un sistema legalista, esto es, que sea en la ley donde el juzgador encuentre las lneas directrices para decidir si se verifica o
no este ltimo presupuesto. Al mismo tiempo, dentro de los que
227
228
Sin embargo, debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede
incorporar en su anlisis otros criterios que justifiquen o no
aconsejen la aplicacin de la prisin preventiva (el estado de
salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la
Constitucin, as como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisin () (las negritas son nuestras).
El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restriccin de la libertad personal, adquiere singular relevancia. As,
en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines
de la prisin preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podra disponerse pueden justificar que dicha
medida coercitiva se acuerde apreciando nicamente el tipo de
delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias
son ms intensas; han de valorarse de forma ms individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso (las negritas son
nuestras).
Sobre el criterio reseado, cabe sealar que, si bien resulta lgico que conforme avanza el proceso penal las razones de justificacin de
la imposicin de la medida se vean intensificados (de ocurrir lo contrario, esto es, su debilitamiento, procedera la cesacin de la prisin preventiva, acorde al artculo 283 del Cdigo Procesal Penal de 2004), siendo adems una realidad innegable que al inicio de este no se cuente con
datos slidos respecto al comportamiento que el imputado adoptar frente
al mismo (de evasin, obstaculizacin o ninguna de ellas); lo anterior no
puede implicar que se vace de todo contenido al presupuesto bajo anlisis, cuya concurrencia legitima la existencia de la institucin cautelar
229
(se cautela el normal desarrollo del proceso ante el peligro de su frustracin, por ello, de no presentarse dicho peligro, tampoco podra imponerse
la medida). Es as que, debe tenerse cuidado al interpretar lo planteado en
la resolucin administrativa en cuestin, la cual al propugnar que la gravedad de la pena a imponer pueda tomarse como nico criterio para que
(en la primera fase del proceso) se d por cumplido el presupuesto de peligro procesal, no pretende reconducir el mismo al mero cumplimiento
del segundo requisito (prognosis de pena privativa de libertad superior a
cuatro aos). De esta manera, refiere tambin que:
() La gravedad de la pena a imponer constituye un criterio vlido para evaluar la futura conducta procesal del imputado. Sin
embargo, ello no debe conducir a la aplicacin de la prisin
preventiva en todos los supuestos en los que la pena a imponer sea superior a cuatro aos. Se debe diferenciar el lmite penolgico como presupuesto material de la prisin preventiva (artculo 268, apartado 1, literal b), del Cdigo Procesal
Penal) de la gravedad de la pena como criterio legal del juicio
de peligrosismo procesal (artculo 269, apartado 2, del Cdigo
Procesal Penal).
Ya entrando al examen de los artculos 269 y 270 del Cdigo Procesal Penal, que positiviza algunos criterios que servirn de gua al juez
para concluir que en un caso concreto s se verifica el peligro procesal, se
tiene que en el caso del peligro de fuga se tendr en cuenta: a) El arraigo
en el pas del imputado; b) La gravedad de la pena esperada; c) La magnitud del dao causado, as como la ausencia de una actitud voluntaria
del imputado para repararlo; d) El comportamiento del imputado durante
230
(...) No existe ninguna razn jurdica ni legal la norma no expresa en ningn caso tal situacin para entender que la presencia del algn tipo de arraigo descarta, a priori, la utilizacin de la
prisin preventiva. De hecho, el arraigo no es un concepto o requisito fijo que pueda evaluarse en trminos absolutos. Es decir,
la expresin existencia o inexistencia de arraigo es, en realidad, un enunciado que requiere de serios controles en el plano lgico y experimental. Toda persona, aun cuando se est frente a un
indigente, tiene algn tipo de arraigo. El punto nodal estriba en
establecer cundo el arraigo medido en trminos cualitativos
descarta la aplicacin de la prisin preventiva. Esto es algo muy
distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo
descarta la prisin preventiva.
232
() La prisin preventiva protege el proceso, su normal desarrollo y resultado; y existe una mxima de la experiencia que
tambin es contundente: las organizaciones delictivas, con frecuencia, suelen perturbar la actividad procesal propiciando la
fuga y la obstaculizacin probatoria. Desde luego, es necesario
examinar caso por caso, pero es imperativo, asimismo, reconocer
que existen casos evidentes en los que la existencia de un domicilio (por citar un ejemplo) no enerva en ningn caso la potencialidad manifiesta del riesgo procesal que representa la pertenencia
a una organizacin delictiva o a una banda.
235
Es justo en este punto, donde debemos brindar nuestra mayor atencin para erigir criterios claros que expliquen el contrasentido creado y
que en la medida de lo posible lo hagan menos latente.
Como ya lo dijimos, la prisin preventiva difiere de la pena privativa
de libertad, en razn de su justificacin y fundamento. As, si a un imputado se le impone una medida de prisin preventiva, no se trata con esto
de adelantarle una sancin, atentando contra su estatus de inocente; sino
que ello obedece a motivos de necesidad procesal, para cautelar el adecuado desarrollo del proceso penal.
Acorde con lo anterior, debemos guardarnos de aceptar otros elementos que justifiquen y dirijan la imposicin de esta medida. Entre estos, es
necesario cuidarnos especialmente de los criterios de proteccin social o
de evitar la comisin de otro delito.
El que la prisin preventiva se imponga para proteger a la sociedad de la comisin de otro ilcito por parte del imputado, vulnera abiertamente la presuncin de inocencia, ya que se le toma como
peligroso en virtud del proceso penal que se le sigue, admitindose con
esto su culpabilidad.
En este punto, es preciso referirnos a la exposicin de motivos del
Cdigo Procesal Penal, que establece que su meta es hallar un balance
entre las garantas del procesado y la seguridad ciudadana. Al respecto, muchos autores han mostrado su disconformidad, expresando que
dicha meta de seguridad ciudadana no corresponde a un Cdigo Procesal
Penal(9).
Efectivamente, hay instituciones y mecanismos establecidos
con el fin determinado de coadyuvar a la preservacin de la seguridad ciudadana (Polica Nacional, servicio de Serenazgo brindado por las
(9) As tenemos lo alegado por ASCENCIO MELLADO, Jos Mara, que en su artculo La regulacin de
la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per, aduce que el proceso penal es un mtodo de
determinacin de los hechos y no un instrumento de poltica criminal. Asimismo, BURGOS MARIOS,
Vctor, en su artculo Principios rectores del nuevo Cdigo Procesal Penal, discrepa frontalmente
de la opcin proseguridad ciudadana. Ambos trabajos los encontramos en: CUBAS VILLANUEVA,
Vctor; DOIG DAZ, Yolanda; y QUISPE FARFN, Fanny Soledad. El nuevo proceso penal: Estudios
fundamentales. Palestra, Lima, 2005.
236
(10) Artculo 166.- La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer
el orden interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia ().
Artculo 197.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participacin vecinal en el
desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la cooperacin de la Polica
Nacional del Per, conforme a ley.
(11) ALCIDES CHINCHAY, Castillo. Los necesarios complementos para que el Cdigo Procesal Penal
tenga xito. En: Actualidad Jurdica. N 181, Gaceta Jurdica, Lima, diciembre de 2008. p. 170.
237
238
3. No obstante, pese a los beneficios encontrados en la nueva legislacin, los que al ser ms rigurosos estrechan los mrgenes
en que se pueda mover la arbitrariedad, an existen retos que alcanzar en el da a da sobre todo en la prctica judicial. Por eso,
creemos que la mejor propuesta que podemos brindar, para asegurar la aplicacin adecuada de la medida de prisin preventiva
es tomar como gua imprescindible, nica e irremplazable la finalidad para la cual ha sido erigida, esto es, posibilitar el adecuado desarrollo del proceso penal en supuestos en que existan circunstancias que pueden afectarlo; lo cual no solo debe regir al
momento de tomar la decisin sobre la imposicin de la medida,
sino en todo el trayecto de su duracin, debiendo ser revocada en
cuanto ya no subsista tal peligro.
BIBLIOGRAFA
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para que el Cdigo Procesal Penal tenga xito. En: Actualidad Jurdica.
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SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Teora general de las medidas cautelares. En: Las medidas cautelares del proceso civil. Bosch, Barcelona,
1974.
240
I. GENERALIDADES
El Cdigo Procesal Penal de 2004 (en adelante CPP de 2004) se dise con la finalidad de contar con un proceso penal eficiente en la persecucin del delito, pero que a la vez garantice los derechos de las partes
que intervienen en l, propsito de muy difcil consecucin con el Cdigo
de Procedimientos Penales de 1940 (en lo sucesivo C de PP de 1940)(1), a
(*)
(1)
Adjunto de docencia de Derecho Penal, Derecho Procesal Penal y Criminologa en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Miembro del Directorio Nacional de Investigadores del Consejo Nacional de
Ciencia, Tecnologa e Innovacin Tecnolgica (Concytec) de Per.
Las cargas ms pesadas con las que arrastra el sistema de justicia penal basado en el C de PP de 1940
es su lentitud para resolver los conflictos que llegan a l. La imagen recurrente del proceso penal est
vinculada a la morosidad de los trmites, a la repeticin innecesaria de diligencias, a la abultada carga
procesal, a las actitudes burocrticas de los operadores e, incluso, a la conducta muchas veces dilatoria de las partes. Y claro est las afectaciones arbitrarias a los derechos de los imputados, y tambin no
podemos dejar de mencionarlo a los derechos de las vctimas.
241
pesar de sus sucesivas modificaciones, que en algunos casos lo acompasaron a la posterior normativa constitucional y en otros lo alejaron de ella.
El CPP de 2004, siguiendo a la corriente de reforma de los sistemas
procesales penales de los pases de Amrica Latina, se adhiere a una tendencia de carcter acusatorio de rasgos adversariales, y garantista, buscando compatibilizarse con el programa penal de nuestra Constitucin
Poltica(2), para lo cual instaura una serie de garantas que rigen para
todas las partes del proceso.
Las reformas que se vienen incorporando en los diversos ordenamientos jurdicos tienen muchas caractersticas en comn, como la introduccin de juicios orales y pblicos, el fortalecimiento del Ministerio Pblico, o la decisin de poner al fiscal, en lugar del juez, a cargo de la
investigacin del delito. Igualmente se reconocen mayores derechos a los
imputados frente a la Polica y desde las primeras diligencias de investigacin, se permiten mecanismos de negociacin y resolucin alternativa
de conflictos, y se expande el rol y la proteccin de la vctima en el proceso penal(3), entre otros cambios.
De la misma forma, este proceso de reforma no solo apunta al mejoramiento de las instituciones estatales para enfrentar con mayor eficiencia el conflicto penal, sino tambin a la implantacin de una mayor
(2)
(3)
Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la
Constitucin. En: Revista Jurdica de Castilla-La Mancha. N 1, Junta de Comunidades de Castilla-La
Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Mximo. Un Derecho Penal fundado en la carta constitucional: razones
y lmites. En: Revista Penal. N 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Vase tambin, sobre la relacin
entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago. Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pssim. TERRADILLOS BASOCO, Juan. Constitucin Penal. Los
derechos de la libertad. En: Sistema penal y Estado de Derecho. Ensayos de Derecho Penal. Ara Editores,
Lima, 2010, p. 21 y ss. TIEDEMANN, Klaus. Constitucin y Derecho Penal. En: Revista Espaola de
Derecho Constitucional. Ao 11, N 33, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1991,
p. 145 y ss. En la doctrina nacional, entre otros, REYNA ALFARO, Luis. Proceso penal y Constitucin.
Reflexiones en torno a la trascendencia del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal.
En: CUAREZMA TERN, Sergio y LUCIANO PICHARDO, Rafael (Directores). Nuevas tendencias del
Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica, Santo Domingo-Repblica Dominicana, 2011, p. 472 y ss.; SOTA SNCHEZ, Andr. El programa
penal de la Constitucin Poltica de 1993 y el Derecho Penal Constitucional peruano. En: Gaceta Penal
& Procesal Penal. Tomo 41, Gaceta Jurdica, Lima, noviembre de 2012, p. 336 y ss.
Similar: LANGER, Mximo. Revolucin en el proceso penal latinoamericano: difusin de ideas
legales desde la periferia. En: MAIER, Julio y BOVINO, Alberto (editores). Procedimiento abreviado.
Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 4.
242
racionalidad en la intervencin penal, al tomar en cuenta el respeto irrestricto a los derechos fundamentales de los sujetos procesales, con lo
que hace palmaria la relacin existente entre la Constitucin y el sistema penal(4). Ello en tanto el respeto de los derechos fundamentales fijados
por la Constitucin Poltica en el mbito del proceso penal sirve como
baremo para establecer el carcter liberal o autoritario de un Estado(5).
En ese orden de ideas, y frente al uso y abuso que se haca en el sistema inquisitivo o mixto de la prisin preventiva, la reforma procesal penal
que viene imponindose, busca reconocerle su verdadera naturaleza (medida cautelar no punitiva), a la par que pretende tornar eficaces los principios que legitiman su imposicin, tales como los de excepcionalidad,
provisionalidad, legalidad, instrumentalidad, entre otros, con respeto al
derecho a la presuncin de inocencia y los presupuestos que condicionan
su imposicin, especialmente el denominado peligro procesal.
Es sobre tales aspectos es que enfocaremos nuestros esfuerzos en el
presente trabajo, sobre los principios y presupuestos que legitiman y justifican la utilizacin de la prisin preventiva en casos extremos.
(4)
(5)
En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepcin del Derecho que informa
todas las normas que componen el sistema jurdico, entre ellas, el Derecho Penal, aunque debe quedar
claro que la Constitucin no contiene en su seno una poltica criminal concreta ni, por tanto, establece
unos criterios fijos, pero s se marca unas lneas programticas generales y contiene un sistema de valores. En este sentido: CARBONELL MATEU, Juan. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, pp. 78-79. Sobre la relacin entre el sistema penal y el Derecho
Constitucional vase ARROYO ZAPATERO, Luis. Fundamento y funcin del sistema penal: el programa penal de la Constitucin. En: Revista Jurdica de Castilla-La Mancha. N 1, Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, 1987, p. 103; DONINI, Mximo. Un Derecho Penal fundado en la carta
constitucional: razones y lmites. En: Revista Penal. N 8, La Ley, Madrid, 2001, pp. 24-26. Vase
tambin, sobre la relacin entre el Derecho Constitucional y el sistema penal: MIR PUIG, Santiago.
Bases constitucionales del Derecho Penal. Iustel, Madrid, 2011, pssim. En la doctrina nacional, entre
otros, REYNA ALFARO, Luis. Proceso penal y Constitucin. Reflexiones en torno a la trascendencia
del principio de Estado de Derecho en el Derecho Procesal Penal. En: CUAREZMA TERN, Sergio y
LUCIANO PICHARDO, Rafael (directores). Nuevas tendencias del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional. Instituto de Estudio e Investigacin Jurdica, Santo Domingo, 2011, p. 472
y ss.
BACIGALUPO, Enrique. Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid, 2002, p. 133.
En este sentido se ha dicho que la estructura del proceso penal de una nacin no es sino el termmetro
de los elementos corporativos o autoritarios de una constitucin (GOLDSCHMIDT citado por ARMENTA DEU, Teresa. Principios y sistemas del proceso penal espaol. En: QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo y MORALES PRATS, Fermn (coordinadores). El nuevo Derecho Penal espaol. Estudios penales en memoria del profesor Jos Manuel Valle Muiz. Aranzadi, Pamplona, 2001, p. 57. En la misma
lnea Roxin ha sealado grficamente que el Derecho Procesal Penal es el el sismgrafo de la Constitucin del Estado. (ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel
Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10).
243
(6)
(7)
(8)
Cfr. BAUMANN, Jrgen. Derecho Procesal Penal. Conceptos fundamentales y principios procesales.
Introduccin sobre la base de casos. Traduccin de Conrado Finzi. Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2;
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel Pastor. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. Tomo
I, 2 edicin, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I,
2 edicin, 2 reimpresin, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, p. 84 y ss.; LPEZ BARJA DE
QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311;
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal Penal de
2004. 2 edicin, Grijley, Lima, 2011, p. 21; OR GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal
Penal. Tomo I, Reforma, Lima, 2011, p. 24; SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal.
2 edicin, 1 reimpresin, Grijley, Lima, 2006, p. 9.
En esa lnea la doctrina ha sealado que en un Estado de Derecho el juzgamiento de una persona, por
medio del cual puede perder su libertad, a veces por el resto de su vida, est regulada por un conjunto
de principios conformados histricamente y que tienen la finalidad de proteger a los ciudadanos de las
arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia por ese poder de encarcelar a los conciudadanos que
se le reconoce al Estado, por ello la razn de las formas procesales (garantas) no es sino la de facilitar
la vigencia de los principios constitucionales que rigen en el proceso penal (BINDER, Alberto M. El
incumplimiento de las formas procesales. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000, pp. 56 y 94-95).
Con tal aseveracin, no pretendemos desconocer otras funciones que tiene el proceso penal, tales
como la proteccin del derecho a la libertad, la tutela de los derechos de la vctima y la reinsercin del
propio imputado, sino solo resaltar que no es posible imponer una sancin penal si de por medio no ha
existido un juicio o proceso penal previo. Como ha sealado la Corte Suprema de nuestro pas: As
el proceso penal no es sino el conjunto de actos realizados con el fin de comprobar la existencia de los
presupuestos que condicionan la imposicin de una sancin de esta naturaleza [sancin penal] (R.N.
N 1041-2012-Callao, considerando tercero, magistrado ponente Ins Villa Bonilla). Sobre las diversas
funciones del proceso penal vase GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. CivitasThomson Reuters, Madrid, 2012, p. 59 y ss.
244
(9)
Cfr. SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 314.
(10) PEA CABRERA FREYRE, Alonso. El nuevo proceso penal peruano. Gaceta Jurdica, Lima, 2009,
p. 91.
245
fines probatorios a las que se les debe denominar como medidas limitativas de derechos. El CPP de 2004, por su parte, las designa como medidas de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos(11), en tanto estos
actos como ya hemos mencionado estn destinados a buscar fuentes
de prueba que luego se introducirn en el proceso penal a travs de medios de prueba a actuarse en el juicio oral, generalmente como prueba
documental.
Y se reserva el nombre de medidas cautelares o coercitivas para
aquellas que se imponen al imputado con la finalidad de asegurar su presencia en el proceso penal y/o evitar que obstruya la investigacin que se
lleva a cabo para la bsqueda de la verdad. Como dice Rosas Yataco que:
Las medidas coercitivas son todas aquellas restricciones al ejercicio de
los derechos (personales o patrimoniales) del inculpado o de terceras personas, que son impuestas o adoptadas en el inicio y durante el curso del
proceso penal tendiente a garantizar el logro de sus fines, que viene a ser
la actuacin de la ley sustantiva en un caso concreto, as como la bsqueda de la verdad sin tropiezos(12).
Clari Olmedo, al respecto, anota que: En su conjunto, la actividad
coercitiva se integra por una variedad de actos independientes regulados
por la ley procesal, que tienden a asegurar la efectiva satisfaccin del resultado del proceso en cada una de sus fases fundamentales, evitando el
dao jurdico que podra sobrevenir sino se alcanza los fines perseguidos,
() sea para adquirir y hacer eficaz la prueba a rendirse, para impedir la
detencin del proceso, o para que se cumpla la pena tanto privativa de la
libertad como econmica y otras condenas (civil, costas, etc.), ya impuestas o que podran imponerse(13).
(11) Las medidas restrictivas de derechos de acuerdo a lo establecido en el CPP de 2004 son:
a) Control de identidad procesal; b) Controles policiales pblicos en delitos graves; c) Video vigilancia;
d) Inspecciones o pesquisas en lugares abiertos de cosas y personas; e) Retencin de personas (por
un mximo de cuatro horas, pudiendo extenderse por mandato judicial); f) Registro de personas;
g) Intervencin corporal de personas; h) Allanamiento; i) Exhibicin forzosa de bienes; j) Incautacin
de bienes; k) Exhibicin e incautacin de actuaciones y documentos no privados; l) Interceptacin e
incautacin postal; m) Intervencin de comunicaciones y telecomunicaciones; n) Aseguramiento e
incautacin de documentos privados; o) Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria;
p) Clausura o vigilancia de locales; q) Inmovilizacin.
(12) ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicacin al nuevo proceso penal.
Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466.
(13) CLARI OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V-actividad procesal. Ediar,
Buenos Aires, 2008, p. 200.
246
De las definiciones anotadas, se puede colegir que tales medidas tienen como objetivo un doble aseguramiento: de una parte la correcta celebracin del propio juicio, con la presencia del acusado, integridad de los
medios probatorios, etc., y, de otra, la garanta de la correcta ejecucin
del futuro pronunciamiento, cumplimiento de la pena impuesta, abono de
las indemnizaciones fijadas en concepto de responsabilidad civil, etc.(14).
En el proceso penal las medidas cautelares se dividen en reales y personales. Por medio de las primeras se busca garantizar las responsabilidades pecuniarias que pudieran establecerse al trmino del proceso. Como
dice Miranda Estrampes: Las [medidas cautelares] reales vienen a conservar los bienes sobre los cuales se ejecutara una eventual multa o indemnizacin o a establecer una garanta accesoria de que el imputado
no se sustraer al juicio. Estas ltimas presentan un carcter patrimonial,
pues implican una intromisin en el patrimonio del imputado con la finalidad de asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias derivadas
del delito(15).
Mientras que las medidas cautelares personales tienen como finalidad
asegurar la presencia del imputado en el proceso y/o evitar que obstaculice la investigacin procesal o atente contra la presunta vctima (proteccin cautelar de la vctima).
Estas ltimas medidas cautelares se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar los peligros que puede implicar la
libertad de la persona, que posibilite que se impida el descubrimiento de
la verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra(16).
Las medidas coercitivas personales que prev el CPP de 2004 son las
siguientes:
(14) MAZA MARTN, Jos Manuel. La prisin preventiva. En: La constitucionalizacin del proceso
penal. Escuela Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2002, p. 299. Cfr. VARONA VILAR,
Silvia. El proceso cautelar. En: MONTERO AROCA, Juan; GMEZ COLOMER, Juan Luis;
MONTN REDONDO, Alberto y VARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Tomo III: proceso
penal. 10 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 443.
(15) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Medidas de coercin. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006, p. 185.
(16) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511.
247
a) La detencin: que a su vez se divide en: i) La detencin preliminar judicial; y ii) La detencin policial en flagrancia;
b) El arresto ciudadano;
c) La prisin preventiva;
d) La comparecencia: la que a su vez se divide en: i) La comparecencia simple; y ii) La comparecencia con restricciones; y
e) La internacin preventiva.
A continuacin, y tal como anotramos al comienzo de este trabajo,
vamos a referirnos en particular a una de las mdicas coercitivas personales mencionadas: la prisin preventiva, abarcando como aspecto esencial los presupuestos y requisitos que legitiman y justifican su regulacin
e imposicin segn el CPP de 2004.
III. LA PRISIN PREVENTIVA
1. Consideraciones preliminares
La prisin preventiva es, sin duda alguna, la medida de coercin personal ms aflictiva y polmica de las que existen en el ordenamiento jurdico procesal penal, y lo es no tanto por su aceptacin expresa en las
leyes nacionales y supranacionales; sino ms bien en la frmula de su regulacin positiva, pues esta debe realizarse de la manera ms acorde con
los derechos fundamentales a la libertad personal y a la presuncin de
inocencia(17), sin embargo muchas veces sucede todo lo contrario, y sobre
todo el problema halla su punto lgido en la forma en como ha venido
siendo aplicada en la praxis judicial(18).
(17) En este sentido ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. J.M Bosch, Barcelona, 1987.
(18) Al respecto podemos traer a colacin lo dicho por BROCCA, Marcelo. Algunos aspectos
del encarcelamiento preventivo y la especial significacin del principio de proporcionalidad.
En: Alerta Informativa. Estudio Loza valos, Lima, 2009, p. 1. Disponible en: <www.lozavalos.com.
pe/alertainformativa>: Sorprende en general, la liviandad con que se dictan prisiones preventivas, las
que desde discursos interesados, es presentada como un remedio mgico que nos permite olvidar la
existencia del peligroso que ha sido detenido, puesto fuera de circulacin. Esto es consecuencia en
parte a la presin que ejerce la opinin pblica ante el alarmismo social de la inseguridad ciudadana,
248
249
(22) La inexcarcelabilidad y situaciones ab initio eran discrecionales, pero si era decretada la prisin
preventiva esta no se poda modificar hasta la sentencia. Por ejemplo, en el caso de Bolivia, el
procedimiento penal sancionado en 1973 estableca la inexcarcelabilidad, en forma indeterminada
para los reincidentes, habituales y profesionales. Asimismo, era procedente la libertad provisional en
aquellos delitos cuya pena exceda de dos aos, pero no de cuatro. Para delitos con pena superior la
prisin preventiva era la nica opcin. Otro ejemplo de esto es el caso de El Salvador, segn el CPP de
1973, era procedente la libertad provisional en aquellos delitos cuya pena mxima no fuese superior a
3 aos. En el caso de Honduras solo era permitida la excarcelabilidad en aquellos delitos que merezcan
penas privativas de libertad mayores de tres aos cuando el reo estuviese gravemente enfermo o que
no pudiese ser atendido en la prisin. Tomo la informacin de DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio
y RIEGO, Cristin. La reforma procesal penal en Amrica Latina y su impacto en el uso de la prisin
preventiva. En RIEGO, Cristin y DUCE, Mauricio (Directores de la investigacin y editores). Prisin
preventiva y reforma procesal penal en Amrica Latina. Evaluacin y perspectivas. Centro de Estudios
de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago de Chile, 2009, p. 17, nota a pie n 8.
(23) FUENTES MAUREIRA, Claudio. Rgimen de la prisin preventiva en Amrica Latina: la pena
anticipada, la lgica cautelar y la contrarreforma. En: Sistemas Judiciales. Ao 7, N 14, Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago de Chile, 2010, p. 34.
250
impuesta respondiese a la mayor conviccin que el tribunal tena respecto de la responsabilidad del imputado durante la etapa investigativa y el
plenario o etapa de debate solo operaba como un mecanismo que, por
regla general, ratificaba aquello que el investigador y el tribunal ya saban. Es as que la prisin preventiva operaba como una pena anticipada,
quedando su eventual revocacin a la mera posibilidad de que el juicio,
al permitir una mayor participacin del imputado, cambiase la conviccin del tribunal, que no solo se haba mantenido durante la detencin
y posterior procesamiento, sino que tambin se haba traducido en la
acusacin(24).
La situacin descrita, aunque a grandes rasgos, aunados a otros problemas propios del sistema inquisitivo, generaban constantes abusos a
los derechos fundamentales y poca eficacia en la persecucin penal. Ante
ello muchos pases de la regin se han visto obligados a iniciar una reforma en sus sistemas de justicia criminal, orientados a reemplazar los diversos tipos de sistemas inquisitivos por modelos procesales de carcter
acusatorio, adversariales, contradictorios y pblicos(25).
Modificar la situacin de la prisin preventiva fue uno de los grandes
objetivos del movimiento de reformas procesales penales en el continente. La preocupacin esencial fue regular de manera diferente la prisin
preventiva a aquella descrita previamente: se legisl desde un paradigma
cautelar la aplicacin de la misma en respeto al principio a la presuncin
de inocencia, se regularon los principios de excepcionalidad y proporcionalidad como lneas rectoras, se fijaron lmites a la duracin temporal
de la medida, se fijaron medidas sustitutivas a ser utilizadas en aquellos
casos en los que el peligro procesal no ameritara el uso de la prisin preventiva. Se puso especial atencin en su regulacin normativa, de forma
(24) DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristin. La reforma procesal penal en Amrica
Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 17.
(25) Pueden verse los antecedentes y resultados generales de cmo viene ocurriendo la reforma procesal
penal en los diferentes pases de Amrica Latina en los estudios realizados por el Centro de Estudios
de Justicia de las Amricas (CEJA) denominados Proyecto de Seguimiento de las Reformas Penales
en Amrica Latina, especialmente: VARGAS, Juan (Editor) y RIEGO, Cristin (autor de informes
comparativos). Reformas procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de
Seguimiento. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago, 2005. AA.VV. Reformas
procesales penales en Amrica Latina: Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), Santiago de Chile, 2009.
251
tal que se iniciara un proceso de superacin del panorama que se presentaba como punto de partida(26).
Nuestro pas, en la medida que adoleca de los problemas anteriormente mencionados(27), tambin se vio en la necesidad de reformar su sistema procesal penal, implementacin iniciada el 1 de julio de 2006, fecha
en que entr en vigencia el CPP de 2004 en el Distrito Judicial de Huaura(28). Sobre dicho cdigo se ha dicho que tiene como uno de sus principales objetivos: la libertad del imputado como regla general del proceso; a
contrario sensu, la excepcionalidad de la prisin preventiva, la que debe
sujetarse a requisitos especficos contemplados taxativamente en el Cdigo Procesal Penal(29).
(26) Para tener un panorama sobre cmo se est aplicando la prisin preventiva en los pases donde se
viene dando la reforma procesal penal vase el estudio y los informes contenidos en RIEGO, Cristin
y DUCE, Mauricio (Directores de la investigacin y editores). Prisin preventiva y reforma procesal
penal en Amrica Latina. Evaluacin y perspectivas. Centro de Estudios de Justicia de las Amricas
(CEJA), Santiago de Chile, 2009.
(27) Para un vistazo general de cmo ha venido siendo empleada la prisin preventiva en el Per antes de
la reforma procesal penal vase la primera parte del estudio realizado por el CENTRO DE ESTUDIOS
DE JUSTICIA DE LAS AMRICAS. La prisin preventiva en Per. Estudio de 112 audiencias en 7
distritos judiciales con el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ob. cit., pp. 10-23.
(28) A la fecha de culminacin del presente trabajo, el CPP de 2004 se encuentra vigente en los siguientes
distritos judiciales: Huaura (desde el 1 de julio de 2006), La Libertad (desde el 1 de abril de 2007),
Moquegua (desde el 1 de abril de 2008), Tacna (desde el 1 de abril de 2008), Arequipa (desde
el 1 de octubre de 2008), Tumbes (desde el 1 de abril de 2009), Piura (desde el 1 de abril de 2009),
Lambayeque (desde el 1 de abril de 2009), Cusco (desde el 1 de octubre de 2009), Madre de Dios
(desde el 1 de octubre de 2009), Puno (desde el 1 de octubre de 2009), Ica (desde el 1 de diciembre de
2009), Caete (desde el 1 de diciembre de 2009), Amazonas (desde el 1 de abril de 2010), Cajamarca
(desde el 1 de abril de 2010), San Martn (desde el 1 de abril de 2010), Sullana (desde el 1 de julio
de 2011), Santa (desde el 1 de junio de 2012), ncash (desde el 1 de junio de 2012), Pasco (desde
el 1 de junio de 2012), Hunuco (desde el 1 de junio de 2012), Loreto (desde el 1 de octubre de
2012), Ucayali (desde el 1 de octubre de 2012), falta su implementacin en los Distritos Judiciales de
Apurmac (prevista para el 1 de abril de 2014), Huancavelica (prevista para el 1 de abril de 2014), Junn
(prevista para el 1 de junio de 2014), Ayacucho (prevista para el 1 de junio de 2014), y en Lima Norte,
Callao, Lima y Lima Sur prevista para el 1 de diciembre de 2014. Se debe sealar, sin embargo, que los
artculos del 268 al 271 del CPP de 2004 que regulan a la prisin preventiva se encuentran vigentes en
todo el territorio nacional, tal como lo ha dispuesto la Ley N 30076, publicada el lunes 19 de agosto de
2013 en el diario oficial El Peruano.
(29) PONCE CHAUCA, Nataly. La reforma procesal penal en el Per. Avances y desafos a partir de las
experiencias en Huaura y La Libertad. En: AA.VV. Reformas procesales penales en Amrica Latina:
Resultados del proyecto de seguimiento, V etapa. Ob. cit., p. 28. Dicha autora menciona adems como
otros objetivos principales del nuevo Cdigo Procesal Penal los siguientes: La clara separacin de las
funciones de investigacin (fiscales y policas) y de juzgamiento (jueces). La concrecin, en la realidad,
de los principios de contradiccin e igualdad de armas entre los agentes responsables de la persecucin
penal (Ministerio Pblico) y los defensores (pblicos y privados). La garanta de oralidad como la
esencia del proceso penal en su conjunto (el Ttulo Preliminar del CPP la establece expresamente para
el juzgamiento, pero el proceso de implementacin debe buscar extenderlo para todo el nuevo proceso
penal). Ibdem, pp. 27-28.
252
(30) La mayora de pases que reformaron sus sistemas procesales penales, partieron de la idea de la lgica
cautelar, aunque en la actualidad, se viene dando lo que se ha denominado, desde una perspectiva
crtica, como un proceso de contrarreforma, en tanto parece que las modificaciones legislativas
producidas parecen ir en un sentido similar a lo que en un inicio se pretendi evitar. Al respecto vase
DUCE, Mauricio; FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristin. La reforma procesal penal en Amrica
Latina y su impacto en el uso de la prisin preventiva. Ob. cit., pp. 54-67. FUENTES MAUREIRA,
Claudio. Rgimen de la prisin preventiva en Amrica Latina: la pena anticipada, la lgica cautelar y
la contrarreforma. Ob. cit., pssim.
(31) SNCHEZ VELARDE, Pablo. Introduccin al nuevo proceso penal. 1 edicin, 1 reimpresin,
Idemsa, Lima, 2006, p. 201.
(32) HASSEMER, Winfried. Crtica al Derecho Penal de hoy. Traduccin de Patricia S. Ziffer, Ad-Hoc,
Buenos Aires, 2003, p. 109.
(33) BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. El debido proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2007,
pp. 62-63.
(34) JAUCHEN, Eduardo. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 276.
253
(35) Debe quedar claro menciona Maier que una de las caractersticas principales de la coercin es que,
en s, no es un fin en s misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso
son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carcter de sancin, ya que no son penas, sino
medidas instrumentales, que se conciben como formas de restriccin imprescindibles para neutralizar
los peligros que puede tener la libertad de la persona que lleven a que se impida el descubrimiento de la
verdad, por una parte, y la actuacin de la ley sustantiva, por la otra (MAIER, Julio. Derecho Procesal
Penal. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2001, pp. 510-511).
(36) En trminos generales los Estados son constitucionales cuando en su sistema jurdico existe una
autentica Constitucin democrtica en la cima de la supremaca jerrquica, y con el carcter de
normativo, que establece autnticos lmites jurdicos al poder para la garanta de las libertades y
derechos de los individuos. Cfr. AN, Mara Jos. Derechos fundamentales y Estado constitucional.
En: Cuadernos Constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol. N 40, Valencia, 2002,
p. 25. GARCA PELAYO, Manuel. Estado legal y Estado constitucional de derecho. El Tribunal
Constitucional espaol. En: Ilanud. Aos 9-10, N 23-24, p. 7 y ss. Sobre el carcter normativo de
la Constitucin, en la doctrina nacional vase, entre otros: CASTILLO CRDOVA, Luis. El
carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana. En: Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano 2006. Tomo II, Fundacin Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 879 y ss.;
LANDA ARROYO, Csar. La fuerza normativa constitucional de los derechos fundamentales.
En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Fuerza normativa de la Constitucin. Fundacin
Konrad-Adenauer, Montevideo, 2011, p. 17 y ss.
(37) En este sentido OR GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal
peruano. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Ao II, N 3, Palestra
Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 138.
(38) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La prisin provisional. Civitas, Madrid, 1987, pp. 87 y 125.
(39) JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., p. 46.
(40) La STC espaol N 47/2000, del 17 de febrero, f. j. 5, con cita de la STC espaol N 98/1997, del
20 de mayo, declara que lo cierto es que la genrica alarma social presuntamente ocasionada por
un delito constituye el contenido de un fin exclusivo de la pena la prevencin general y (so pena
254
sional no puede ser utilizada para satisfacer las demandas sociales de seguridad o de indignacin generadas por la comisin de un determinado
hecho delictivo.
Entonces, en la perspectiva de la lgica cautelar de la prisin preventiva, se puede afirmar que esta ltima es un instrumento del
instrumento(41), es decir, es un instrumento utilizado para servir al proceso penal (asegurando su normal desarrollo), para que este cumpla con sus
objetivos, que es el ser a su vez un instrumento que posibilita la realizacin del Derecho Penal material(42). Entonces, el proceso penal es el instrumento para aplicar el Derecho Penal sustantivo y la prisin preventiva
es el medio para asegurar la eficacia de dicho proceso(43).
La Corte IDH, se ha pronunciado en el mismo sentido. Menciona al
respecto:
EL Tribunal Constitucional peruano tambin ha adoptado este criterio, cuando seala que:
(41)
(42)
(43)
(44)
de que su aseguramiento corra el riesgo de ser precisamente alarmante por la quiebra de principios y
garantas jurdicas fundamentales), presupone un juicio previo de antijuridicidad y de culpabilidad del
correspondiente rgano judicial tras un procedimiento rodeado de plenas garantas de imparcialidad y
defensa.
CALAMANDREI, Piero. Introduccin al estudio sistemtico de las providencias cautelares. ARA
Editores, Lima, 2005, p. 44.
Cfr. SNCHEZ ROMERO, Cecilia. La prisin preventiva en un Estado de Derecho. En: Ciencias
Penales. Ao 12, N 14, Asociacin de Ciencias Penales de Costa Rica, San Jos, 1997, p. 81.
DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 100.
Corte IDH. Caso Surez Rosero vs. Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997, prr. 77; en igual
sentido: Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador sentencia del 7 de setiembre de 2004, prr. 180; Corte IDH
Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Sentencia del 24 de junio de 2005, prr. 75.
255
La detencin provisional (prisin preventiva) tiene como ltima finalidad asegurar el xito del proceso. No se trata de
una medida punitiva (). Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficacia plena de la labor
jurisdiccional(45).
256
Como seala Retegui Snchez: La prisin preventiva no puede desaparecer porque es muy importante que la ley penal pueda aplicarse y la
prisin preventiva lo que procura es lograrlo. Si no aplicamos la prisin
preventiva cuando se necesite aplicar, el poder punitivo estatal, expresado en la vigencia y respeto de la ley penal como en la averiguacin de la
verdad, resultara una mera y simple utopa. Concebiramos una sociedad
en la que reinara el caos y la ausencia de orden jurdico(48).
Si el Estado, al asumir la funcin de administrar justicia, prohbe a
los gobernados la venganza privada, as tambin no puede desatenderse
de las consecuencias que producira la falta de seguridad jurdica, por lo
cual debe proveer las medidas necesarias para prevenirlas, como lo es el
caso de la prisin preventiva(49).
Podemos mencionar en lo referente a este punto que diversos instrumentos internacionales aceptan como medida necesaria en casos graves
a la prisin preventiva, pero solo con fines estrictamente cautelares, por
ejemplo la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en su artculo 7.5 seala: () Su libertad (de la persona) podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio; as como
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que en su artculo
9.3 prescribe: () su libertad podr estar subordinada a garantas que
aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la
ejecucin del fallo.
En tal sentido la prisin preventiva, aunque es la injerencia ms
grave en la esfera de la libertad individual con vistas a asegurar el proceso, como medida cautelar personal, resulta en algunos casos in extremis indispensable para lograr una persecucin penal eficiente(50). Cuan-
de 2004. En: Actualidad Jurdica. Tomo 163, Gaceta Jurdica, Lima, 2007; ANGULO ARANA, Pedro
Miguel. La prisin preventiva y sus presupuestos materiales. En: Gaceta Penal & Procesal Penal.
Tomo 25, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, p. 15.
(48) RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 84.
(49) DAZ DE LEN, Marco Antonio. La crcel preventiva. En: GARCA RAMREZ, Sergio
(coordinador). Estudios jurdicos en homenaje a Olga Islas de Gonzales Mariscal. Tomo I, UNAM,
Mxico D.F., 2007, p. 460.
(50) En este sentido ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traduccin de Gabriela Crdoba y Daniel
Pastor, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 257. PASTOR, Daniel. El plazo razonable en el
257
258
(52) Constitucin Poltica del Per. Artculo 24.e).- Toda persona es considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad.
(53) Cdigo Procesal Penal de 2004. Artculo II.1.- Toda persona imputada de la comisin de un hecho
punible es considerada inocente, y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se
haya declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada. Para estos efectos,
se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y actuada con las debidas garantas
procesales.
(54) Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Artculo 11.1.- Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y
en juicio pblico en el que se le hayan asegurado todas las garantas necesarias para su defensa.
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica). Artculo 8.2.Toda persona inculpada de un delito tiene derecho a que de presuma su inocencia mientras no se
establezca legalmente su culpabilidad.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Artculo 14.2.- Toda persona acusada de un delito
tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a ley.
Conjunto de Principios para la Proteccin de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de
Detencin o Prisin. Principio 36.- [s]e presumir la inocencia de toda persona sospechosa o acusada de
un delito y se la tratar como tal mientras no haya sido probada su culpabilidad conforme al derecho en
un juicio pblico en el que haya gozado de todas las garantas necesarias para su defensa.
(55) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, prr.
119; Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de agosto de
2004, prr. 153; y Caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 26 de noviembre de 2010, prr. 183.
(56) Cfr. Corte IDH. Caso Surez Rosero vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de noviembre de 1997,
prrafo 77; y Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de
agosto de 2004, prr. 153.
259
Igualmente, la Corte ha calificado la presuncin de inocencia como fundamento mismo de las garantas judiciales(57).
A continuacin veamos brevemente en qu consiste dicho principio(58) y su labor como lmite al uso de las medidas cautelares, en particular de la prisin preventiva:
2.2.1. Presuncin de inocencia y sus formas de manifestacin
Cuando se habla de presuncin de inocencia, estado de inocencia, principio de inocencia nos estamos refiriendo a un autntico derecho fundamental(59), o lo que es lo mismo para nuestro ordenamiento
jurdico: un derecho constitucional(60), por el cual se considera a priori,
como regla general, que todas las personas actan conforme con la recta
razn, comportndose de acuerdo con los valores, principios y reglas del
ordenamiento jurdico; mientras un tribunal no adquiera la conviccin, a
travs de los medios de prueba legal, de su participacin y responsabilidad en el hecho punible, determinadas por una sentencia firme y fundada,
(57) Cfr. Corte IDH. Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 7 de setiembre de 2004, prr. 180; Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, prr. 111; y Caso Chaparro lvarez y Lapo
iguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de
noviembre de 2007, prr. 81.
(58) Para un estudio ms amplio sobre este principio vase nuestro trabajo: La presuncin de inocencia y su
plasmacin como garanta constitucional del proceso penal. En: REVILLA LLAZA, Percy (coordinador).
Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 139 y ss.
(59) Cfr. JAN VALLEJO, Manuel. Tendencias actuales de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
(Las garantas del proceso penal). Dykinson, Madrid, 2002, p. 109; FERNNDEZ MONTALVO,
Rafael. Garantas constitucionales del proceso penal. En: Revista del Centro de Estudios
Constitucionales. N 6, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 102;
CARBALLO ARMAS, Pedro. La presuncin de inocencia en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, p. 19; MESTRE DELGADO, Esteban.
Desarrollo jurisprudencial del derecho constitucional a la presuncin de inocencia. En: Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XXXVIII, fascculo III, Ministerio de Justicia, Madrid,
setiembre-diciembre de 1985, p. 723; MAYAUDN, Julio. El principio de excepcionalidad de la
detencin preventiva. En: VSQUEZ GONZLEZ, Magaly (Coordinadora). X Jornadas de Derecho
Procesal Penal: Debido proceso y medidas de coercin personal. Universidad Catlica Andrs
Bello, Caracas, 2007, p. 340; AGUILAR LPEZ, Miguel ngel. Presuncin de inocencia: Principio
fundamental en el sistema acusatorio. Instituto de la Judicatura Federal, Mxico D.F., 2009, p. 185 y
ss.; SALAS BETETA, Christian. El proceso penal comn. Gaceta Jurdica, Lima, 2011, p. 47.
(60) Sobre la equivalencia entre las expresiones derechos fundamentales y derechos constitucionales en
nuestro ordenamiento jurdico, vase: CASTILLO CRDOVA, Luis. Los Derechos constitucionales.
Elementos para una teora general. 2 edicin, Palestra Editores, Lima, 2005, p. 39 y ss.
260
obtenida respetando todas y cada una de las reglas del debido y justo
proceso(61).
En cuanto a las formas en las cuales se manifiesta este principio, se
dan el marco de dos dimensiones: una extraprocesal y otra intraprocesal o
procesal, de la siguiente manera:
a) Dimensin extraprocesal
Esta dimensin ha sido reconocida primigeniamente por la jurisprudencia, tal es el caso del Tribunal Constitucional espaol, el que ha sostenido que la presuncin de inocencia:
() opera en situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogos a estos y determina
por ende el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los
efectos jurdicos anudados a hechos de tal naturaleza a las relaciones jurdicas de todo tipo(62).
261
medios de comunicacin tienen prohibido atribuir a una persona la comisin o participacin en un delito (o infraccin no penal) hasta que no
haya sentencia condenatoria al respecto(64).
Por lo tanto, este derecho se ve afectado cuando la persona es condenada informalmente a travs de su presentacin pblica como responsable (culpable) de un ilcito penal sin que exista de por medio
sentencia judicial condenatoria(65). Sin embargo, la garanta en alusin no
se ve violada, cuando las autoridades informan al pblico sobre la realizacin de investigaciones criminales y al hacerlo nombran al sospechoso,
o cuando comunican la detencin o confesin de un sospechoso, siempre
que no declaren que la persona es culpable(66).
En tal perspectiva la Corte IDH en el Caso Cantoral Benavides vs.
Per, afirm que se produjo la violacin del principio de presuncin de
inocencia por cuanto el seor Luis Cantoral fue exhibido ante los medios
(64) Cfr. FERRER BELTRN, Jordi. Una concepcin minimalista y garantista de la presuncin de
inocencia. En: MORESO, Juan y MART, Luis (editores). Contribuciones a la filosofa del Derecho.
Imperia en Barcelona 2010. Marcial Pons, Madrid, 2012, p. 138. Este autor, sin embargo seala,
haciendo referencia al caso espaol, que: Ahora bien, no parece sorprendente, en mi opinin, que la
aplicacin de la presuncin de inocencia en estos mbitos por parte de la jurisprudencia quede ms
bien en un mero reconocimiento retrico, puesto que la propia Constitucin ofrece protecciones ms
operativas a travs de la aplicacin de otros derechos, en especial, del derecho al honor y a la propia
imagen, de manera que el aadido de la presuncin de inocencia no supone una mayor proteccin y
cae, pues, en la irrelevancia. As lo ha reconocido el propio TC espaol, quien en su sentencia 166/1995
(f. j. 2) declara expresamente que, a pesar del reconocimiento en la STC 109/1986 de la dimensin
extraprocesal de la presuncin de inocencia, esta no constituye por s misma un derecho fundamental
distinto o autnomo del que emana de los artculos 10 y 187 de la Constitucin, de tal modo que ha
de ser la vulneracin de estos preceptos, y sealadamente la del artculo 18, lo que sirva de base a su
proteccin a travs del recurso de amparo (Ibdem, p. 139).
(65) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Cdigo Procesal
Penal de 2004. 2 edicin, Grijley, Lima, 2011, p. 247; CARO CORIA, Dino. Las garantas
constitucionales del proceso penal. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano-2006.
Tomo II, Fundacin Konrad-Adenauer, Montevideo, 2006, p. 1037, este autor seala con razn que:
Se sabe que el proceso penal por s mismo independientemente de su finalizacin con una sentencia
condenatoria o absolutoria comporta un grave perjuicio para el honor del imputado, por sus efectos
estigmatizadores. Pues bien, uno de los factores determinantes para acrecentar este fenmeno lo
constituyen los medios de comunicacin, en su costumbre por difundir fotografas, filmaciones, audios
y no pocas veces adelantarse a las sentencias con calificaciones de hampones, criminales, ladrones,
violadores, etctera, informaciones que se difunden, muchas veces, sin que en el caso se haya
expedido sentencia. Es necesaria, entonces, la actuacin de esta garanta en el contexto del ejercicio
del derecho constitucional a la informacin, para impedir que en los medios de comunicacin se diga
de la culpabilidad de los procesados ms de aquello que se puede justificar segn lo actuado en cada
momento procesal de que se trate.
(66) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del caso Krause vs. Switzerland, del 3 de octubre
de 1978, y del caso Worm vs. Austria del 29 de agosto de 1997.
262
(67) Cfr. Corte IDH. Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, prr. 119.
(68) Cfr. Corte IDH. Caso Lori Berenson Meja vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de
noviembre de 2004, prrs. 158 a 161.
(69) El propio Tribunal Constitucional espaol ha percibido y declarado expresamente que se trata de reglas
y derechos distintos, que estaran constitucionalizados mediante el nombre comn de presuncin de
inocencia. Vase STC espaol 66/1984, del 6 de junio, f. j. 1.
263
264
Cuando en la doctrina o en las resoluciones judiciales se alude a expresiones tales como mnima actividad probatoria actividad probatoria o simplemente prueba se pretende indicar que deben presentarse
verdaderos actos de prueba para destruir la presuncin de inocencia; por
ello quiz sea lo ms correcto hablar de una concurrencia o presencia de
pruebas, en el sentido de que deben excluirse o descartarse todos aquellos elementos que no tengan la condicin de verdadera prueba (aquella
que es actuada en el juicio oral, salvo las excepciones previstas en la ley:
prueba anticipada y prueba preconstituida) para enervar la presuncin de
inocencia.
Entonces, en primer lugar deben darse actuaciones procesales destinadas a obtener el convencimiento judicial sobre la verdad o la falsedad de los supuestos de hechos afirmados en el proceso, y, en segundo
lugar, dicho convencimiento solo puede ser obtenido de verdaderos actos
de prueba.
265
Aqu como seala Miranda Estrampes cobra relevancia la distincin conceptual entre actos de investigacin y actos de prueba.
Los primeros, como regla general, no pueden ser utilizados como
fundamento de la hiptesis fctica de la sentencia. La presuncin
de inocencia solo puede ser destruida sobre la base de verdaderos actos de prueba practicados en el acto de juicio oral, salvo
aquellos supuestos excepcionales de eficacia probatoria de las denominadas diligencias sumariales (actos de investigacin), siempre y cuando en su prctica se haya respetado la garanta de la
contradiccin(72).
(72) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo Procesal
Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 15, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
(73) Ibdem, p. 17.
266
En un Estado Social de Derecho corresponde siempre a la organizacin estatal la carga de probar que una persona es responsable de un delito, produjo el dao o particip en la comisin del
mismo, lo que se conoce como onus probando incumbit actori.
La actividad probatoria que despliegue el organismo investigador debe entonces encaminarse a destruir la presuncin de inocencia de que goza el acusado, a producir una prueba que respete
las exigencias legales para su produccin, de manera suficiente y
267
racional, en el sentido de acomodarse a la experiencia y sana crtica. As pues, no le incumbe al acusado desplegar ninguna actividad a fin de demostrar su inocencia, lo que conducira a exigirle la demostracin de un hecho negativo, pues por el contrario es
el acusador el que debe demostrar su culpabilidad. () De suerte
que, todo proceso penal debe iniciarse con una prueba a cargo del
Estado que comience a desvirtuar la presuncin de inocencia(76).
268
su posible existencia. () Una vez asumida esta carga procesal e introducida por la defensa esta prueba suficiente para que la cuestin sea debatida, correspondera de nuevo a la acusacin probar su inexistencia, pues
solo de este modo se probara el delito que afirma(78).
Pero incluso para quienes sostienen que corresponde a la defensa la
carga de la prueba del hecho extintivo, la intensidad de tal carga sera distinta a la exigible a la acusacin. En aquellos pases que, como EE.UU.,
utilizan los llamados estndares de prueba, mientras que para la acusacin el estndar exigible para acreditar la existencia del delito sera su
prueba ms all de toda duda razonable, para tener por acreditada la circunstancia eximente introducida por la defensa, bastara un estndar inferior, la llamada prueba preponderante. En los pases de tradicin jurdica romano-germnica, donde no se utilizan los estndares de prueba,
sino la libre conviccin del juzgador, puede afirmarse por el contrario que
si, introducido por la defensa y apoyado en un principio de prueba suficiente, es objeto del debate procesal un hecho de esta naturaleza, capaz
de excluir la infraccin penal, una duda, seria y fundada en la prueba
practicada, sobre su posible concurrencia sera suficiente para impedir la
condena(79).
Si se le tiene al acusado como inocente, desde el inicio del proceso y durante todo su desarrollo hasta que no exista una sentencia que determine lo contrario, y siendo que la carga de la prueba de esa culpabilidad recae sobre el rgano acusador, ha de llegarse como consecuencia
a su derecho al silencio y a la no autoincriminacin. El derecho a no ser
obligado a declarar contra s mismo, ni a confesarse culpable, as como
el correlativo derecho a guardar silencio se fundamentan en la presuncin de inocencia, por lo que mal hara en considerarse que la conducta
pasiva del imputado de abstenerse a declarar constituira un indicio de su
culpabilidad.
Un ltimo aspecto a tratar en este punto es que esa actividad probatoria de cargo debe ser suficiente para acabar con todo rezago de duda.
269
As, y en contraposicin a la simple sospecha para la obtencin del convencimiento judicial ms all de toda duda razonable. Como ha sostenido
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, una persona no puede ser
condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal.
Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente
condenarla, sino absolverla(80).
En este sentido, la Corte Suprema ha sostenido lo siguiente:
(80) Corte IDH. Caso Ulloa vs. Costa Rica, sentencia del 2 de julio de 2004, Serie C N 107, prr. 153, caso
Cantoral Benavides vs. Per, sentencia del 18 de agosto de 2000, Serie C N 69, prr. 120.
(81) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casacin N 03-2007-Huaura, f. j. 7,
magistrado ponente San Martn Castro.
270
(82) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. La valoracin de la prueba a la luz del nuevo Cdigo Procesal
Penal peruano de 2004. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, p. 18, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
(83) Para un estudio ms amplio sobre la prueba ilcita y su tratamiento en el proceso penal, vase:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La regla de exclusin de la prueba ilcita: fundamento, efectos
y excepciones. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2011,
p. 173 y ss.
271
(84) FERNNDEZ LPEZ, Mercedes. Prueba y presuncin de inocencia. Ob. cit., pp. 157 y 158. Vase
tambin, NEYRA FLORES, Jos Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigacin oral.
Ob. cit., p. 176.
(85) TOMS Y VALIENTE, Francisco. In dubio pro reo, libre apreciacin de la prueba y presuncin
de inocencia. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 7, N 20, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1987, p. 25.
272
(86) Sobre el estndar de la prueba ms all de toda duda razonable, Cfr., entre otros: ACCATINO, Daniela.
Certezas, dudas y propuestas en torno al estndar de la prueba penal. En: Revista de Derecho. Vol.
XXXVII, Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, Valparaso, segundo semestre de 2011, p. 483
y ss.; CARNEVALI RODRGUEZ, Ral y CASTILLO VAL, Ignacio. El estndar de conviccin de la
duda razonable en el proceso penal chileno, en particular la relevancia del voto disidente. En: Ius et
Praxis. Ao 17, N 2, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca, Talca, 2011,
p. 77 y ss.
(87) Cfr. GASCN ABELLN, Marina. Sobre la posibilidad de formular estndares de prueba objetivos.
En: DOXA. Cuadernos de Filosofa del Derecho. N 28, Universidad de Alicante, Alicante, 2005, p. 129.
273
estrictamente necesarios, es decir reducir al mnimo las medidas restrictivas de derechos en el tratamiento del imputado durante el proceso(88).
En tal sentido, el principio de presuncin de inocencia es considerado como el mayor lmite al uso de las medidas cautelares personales,
en especial de la prisin preventiva, como regla general. Decimos que se
constituye en lmite, en tanto dicho principio histricamente no ha tenido como fin impedir el uso de la coercin estatal de manera absoluta(89).
En ese sentido, la presuncin de inocencia no es incompatible con el uso
de medidas cautelares(90), por lo que no impide la adopcin(91) de la prisin preventiva o cualquier otra medida de esta misma naturaleza; pero s
restringe su campo de aplicacin(92), de modo que cualquiera de ellas no
excedan de lo estrictamente necesario para la finalidad de aseguramiento
del proceso penal, que las justifican.
Entonces, el estado de inocencia del que goza un procesado no
prohbe en forma absoluta la existencia de la privacin de libertad antes
de la sentencia definitiva, pero s condiciona el sentido y alcance que
puede y debe tener esa privacin de libertad. De ah que el factor fundamental para que la prisin preventiva respete el derecho a la presuncin
de inocencia radica en los fines o funciones que se le atribuyen. La prisin preventiva solo puede ser utilizada con objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecucin
(88) VEGAS TORRES, Jaime. La presuncin de inocencia del artculo 24.2 de la Constitucin en el proceso
penal espaol. Editorial de la Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992, p. 39.
(89) Tomamos en consideracin lo dicho por MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editores del
Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 511: Histricamente, la llamada presuncin de inocencia no ha tenido
como fin impedir el uso de la coercin estatal de manera absoluta.
(90) Del mismo parecer es DOMNGUEZ BRITO, Francisco y SUREZ GONZLEZ, Carlos. La
presuncin de inocencia. En: Constitucin y garantas procesales. Escuela Nacional de la Judicatura,
Repblica Dominicana, 2003, p. 393.
(91) En este sentido, NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Consideraciones sobre el derecho fundamental a
la presuncin de inocencia. Ob. cit., al sealar que: La presuncin de inocencia no es incompatible
con la aplicacin de medidas cautelares adoptadas por el rgano competente y fundadas en derecho,
basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias del caso
concurrentes, como asimismo aplicando los principios la adecuacin y proporcionalidad de ellas.
(92) La Corte IDH en reiteradas ocasiones ha sealado que el uso de la prisin preventiva se encuentra
limitada por la presuncin de inocencia. Vase caso Acosta Caldern vs. Ecuador, sentencia del 24 de
junio de 2005, prr. 74, caso Tibi vs. Ecuador, sentencia del 7 de setiembre de 2004, prr. 106; caso
Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, sentencia del 2 de setiembre de 2004, prr. 228; caso
Garca Asto y Garca Rojas vs. Per, setiembre del 25 de noviembre de 2005, prr. 106; caso Lpez
lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, prr. 67.
274
de la pena. Objetivos que solo pueden ser alcanzados evitando los riesgos
de fuga y de obstaculizacin de la verdad(93).
En consecuencia como sostiene el Tribunal Constitucional por imperio del derecho a la presuncin de inocencia, el encarcelamiento preventivo no se ordenar sino cuando sea estrictamente necesario para
asegurar que el proceso se pueda desarrollar sin obstculos hasta su
finalizacin(94).
Ahora bien, en la medida que solo se puede autorizar la privacin de
libertad de un imputado si se pretende garantizar con ella la realizacin
de los fines del proceso (y solo ellos), resulta completamente ilegtimo
detener preventivamente a una persona con fines retributivos o preventivos propios de la pena, o considerar como pautas para su imposicin la
peligrosidad del imputado, la repercusin social del hecho o la necesidad
de impedir que el imputado cometa nuevos delitos (reincidencia y habitualidad). Tales criterios no estn dirigidos a realizar la finalidad procesal
del encarcelamiento preventivo y, por ello, su consideracin resulta ilegtima para decidir acerca de la necesidad de la utilizacin de la prisin
preventiva.
Queda claro que el principio de presuncin de inocencia, en tanto lmite al sentido y alcance que se le debe dar a la prisin preventiva, obliga a que esta siga el paradigma de la lgica cautelar y, por lo tanto, deba
cumplir con las condiciones que contempla la ley para que tenga cabida
en un Estado Constitucional de Derecho, como son excepcionalidad, proporcionalidad, provisionalidad, debida motivacin, jurisdiccionalidad, suficiencia probatoria y peligro procesal.
2.3. La prisin preventiva y su finalidad de evitar la reiteracin delictiva: una afectacin a la presuncin de inocencia
Es menester sealar que el CPP de 2004 lamentablemente y en
contraste con los avances que recoge en otros aspectos de la figura en
275
276
Cuando las autoridades judiciales evalan el peligro de reincidencia o comisin de nuevos delitos por parte del detenido,
deben tener en cuenta la gravedad del crimen. Sin embargo, para
justificar la prisin preventiva, el peligro de reiteracin debe ser
real y tener en cuenta la historia personal y la evaluacin profesional de la personalidad y el carcter del acusado. Para tal efecto, resulta especialmente importante constatar, entre otros elementos, si el procesado ha sido anteriormente condenado por
ofensas similares, tanto en naturaleza como en gravedad(99).
Sin embargo posteriormente ha variado su parecer, negando la posibilidad de que se ordene la prisin preventiva para evitar que el imputado
cometa nuevos hechos delictivos, as en el Informe N 35-2007 afirm
que:
Como se ha dicho, esta limitacin al derecho a la libertad personal, como toda restriccin, debe ser interpretada siempre en favor
de la vigencia del derecho; en virtud del principio pro homine.
Por ello, se deben desechar todos los dems esfuerzos por fundamentar la prisin durante el proceso basados, por ejemplo, en
fines preventivos como la peligrosidad del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusin social del
hecho, no solo por el principio enunciado sino, tambin, porque
se apoyan en criterios de Derecho Penal material, no procesal,
propios de la respuesta punitiva. Esos son criterios basados en la
evaluacin del hecho pasado, que no responden a la finalidad de
(98) FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Trotta, Madrid, 1998, p. 553.
(99) Comisin IDH. Informe 2/97, prr. 32.
277
toda medida cautelar por medio de la cual se intenta prever o evitar o evitar hechos que hacen, exclusivamente, a cuestiones procesales del objeto de la investigacin y se viola as el principio
de inocencia. Este principio impide aplicar una consecuencia de
carcter sancionador a personas que an no han sido declaradas
culpables en el marco de una investigacin penal(100).
Como se aprecia con el ltimo criterio trascrito de la Comisin IDH
se desautoriz el peligro de reiteracin delictiva como causal de prisin
preventiva, lo que el dictado de la prisin preventiva a los delincuentes
habituales o a los reincidentes, causales asociadas a la prevencin especial negativa.
Ya las referencias explcitas al rechazo del peligro de reiteracin, de
la alarma social, se poda deducir de diversas resoluciones de la Corte
IDH; por ejemplo, en el caso Lpez lvarez, se dijo que las caractersticas del supuesto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son,
por s mismos, justificacin suficiente de la prisin preventiva(101). Adems se indic que en ningn caso la aplicacin de la prisin preventiva
estar determinada por el tipo de delito que se atribuye.
Respecto al mismo tema, en el doctrina nacional, Burgos Marios diferenciando entre dos modelos de valoracin del peligro de reiteracin
delictiva, uno de peligro genrico y otro concreto, afirma que el primero de ellos sera de plano inconstitucional, al darse cuando el juez presume dicho peligro, a partir de valorar la conducta peligrosa del presunto autor. En tanto el peligro de reiteracin delictiva no est considerado
como requisito material, no resulta posible la imposicin de una prisin
preventiva, basndose en una peligrosidad genrica y abstracta. Sin embargo, s sera procedente considerar una justificacin de peligrosidad
(100) Comisin IDH. Informe 35/07, caso 12.553, caso de Jorge, Jos, Dante Periano Basso contra la
Repblica Oriental de Uruguay, prr. 84.
(101) Corte IDH. Caso Lpez lvarez vs. Honduras, sentencia del 1 de febrero de 2006, prr. 69: Del
artculo 7.3 de la Convencin se desprende la obligacin estatal de no restringir la libertad del detenido
ms all de los lmites estrictamente necesarios para asegurar que aquel no impedir el desarrollo
eficiente de las investigaciones ni eludir la accin de la justicia. Las caractersticas personales del
presunto autor y la gravedad del delito que se le imputa no son, por s mismos, justificacin suficiente
de la prisin preventiva. Igualmente en el caso Bayarri vs. Argentina, sentencia del 30 de octubre de
2008, prr. 74: () las caractersticas personales del supuesto autor, y la gravedad del delito que se le
imputa, no son, por s mismos, justificacin suficiente de la prisin preventiva.
278
concreta de reiteracin delictiva, que se valora relacionando el comportamiento delictivo actual, y la conducta delictiva anterior, como fundamento para imponer la prisin preventiva, siempre que a ello, se sumen
hechos concretos que den cuenta tambin, como pasa en el caso peruano, de un peligro procesal concreto del imputado, sea a travs de evidencia de peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actuacin
probatoria(102).
Por ejemplo, la lectura del inciso cuarto del artculo 269 del CPP de
2004, debe ser valorado como un antecedente procesal del comportamiento del imputado en otro procedimiento anterior, y que debe ser interpretado como antecedente de peligrosidad procesal, es decir, se cuenta
con evidencia que en anteriores procesos obstruy la investigacin, intimid testigos, o se fug y estuvo como contumaz, etc.
Se abre paso la valoracin de la peligrosidad de reiteracin delictiva
concretas, basados en hechos anteriores del imputado, lo que sin duda se
presenta en nuestra realidad, cuando el imputado se encuentra vinculado
a organizaciones delictivas o cuentan con organizaciones familiares, que
generan peligro para las vctimas y testigos, justamente, el inciso 2 del
artculo 268 del Cdigo Procesal Penal, considera como presupuesto material de la prisin preventiva la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su reintegracin a la misma (), lo que en opinin
del autor citado es un caso de peligrosidad criminal(103).
IV. PRINCIPIOS QUE RIGEN A LA PRISIN PREVENTIVA
Al ser la prisin preventiva una medida cautelar de naturaleza personal, su imposicin debe estar sometida a los mismos principios y presupuestos de las dems medidas cautelares, dichos principios deben
desplegar su mayor exigencia en los casos de imposicin de la prisin
preventiva, por cuanto es la ms aflictiva de todas las medidas cautelares
personales existentes.
(102) Cfr. BURGOS MARIOS, Vctor. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004.
En: Retos y perspectivas del nuevo Cdigo Procesal Penal. Evaluacin a cinco aos de su entrada en
vigencia. Poder Judicial-Cedpe, Lima, 2011, p. 69.
(103) Ibdem, p. 72.
279
1. Legalidad
Este principio tiene una proyeccin general que abarca a todos los
actos atribuibles del Estado en general, y diversas proyecciones particulares, dentro de las cuales encontramos al subprincipio de legalidad penal,
que se proyecta en la conminacin penal delito y consecuencia, el enjuiciamiento, las medidas cautelares (sobre este aspecto nos referiremos
ms adelante), y la ejecucin(104). Esta legalidad penal trae su origen en la
doble necesidad de garantizar, tanto la seguridad jurdica de los ciudadanos como su libertad frente a los abusos derivados de un ejercicio arbitrario del ius puniendi estatal(105).
Ahora bien, para entender cabalmente el fundamento, naturaleza,
contenido y alcance de este principio en materia punitiva en el contexto actual, se debe realizar una interpretacin sistemtica y teleolgica de
todas las normas que regulan el principio de legalidad en los diferentes
cuerpos normativos, tomando como faro la Constitucin(106).
En ese norte, este principio est regulado en nuestra Carta Magna,
en el artculo 2, numeral 24, literal b(107), por el cual no est permitida forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los
casos previstos en la ley. Esta norma constitucional debe interpretarse
de acuerdo a los parmetros que fija la propia Constitucin, especialmen(104) Recordemos que el clsico principio de legalidad penal no se aplica solo al delito. Desde su formulacin
original se refiri adems a las consecuencias de este: la pena; y luego alcanz al proceso rganos
persecutorio y judicial, debido proceso y a la ejecucin de la sentencia. Cfr. GARCA RAMREZ,
Sergio. La Corte Penal Internacional. 2 edicin, Instituto Nacional de Ciencias Penales (Inacipe),
Mxico D.F., 2004, p. 266.
(105) HUERTA TOCILDO, Susana. El derecho fundamental a la legalidad penal. En: Revista Espaola
de Derecho Constitucional. Ao 13, N 39, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid,
1993, p. 83. De forma similar, y con anterioridad, Arroyo Zapatero ha anotado que: el principio de
legalidad penal tiene una doble fundamentacin, por una parte, de carcter poltico, expresin de la
idea de libertad y del Estado de Derecho, de la que deriva la exigencia de ley formal y la de seguridad
jurdica y, por otra, una fundamentacin especficamente penal, expresin de la esencia o funcin social
de la norma y la sancin penal (ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva de ley
en materia penal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 3, N 8, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1983, p. 12).
(106) URQUIZO OLAECHEA, Jos. El principio de legalidad. En: Cdigo Penal comentado. Tomo I,
Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 63.
(107) En el mbito supranacional el principio de legalidad se halla regulado en la Declaracin Universal de
los Derechos Humanos (artculo 7); Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(artculos V y XV), Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (artculos 6, 9 y 14), Convenio
Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (artculos 5, 6
y 7), Convencin Americana sobre Derechos Humanos (artculo 9).
280
(108) Esta norma constitucional ha dicho el Tribunal Constitucional debe ser interpretada de manera
teleolgica, vale decir, como prescripciones garantistas con la finalidad de tutelar el derecho a la libertad
individual; desde tal perspectiva, resulta inconstitucional la habilitacin de cualquier supuesto no
contemplado bajo las dos circunstancias antes mencionadas (STC Exp. N 1318-2000-HC/TC, f. j. 2).
(109) Resaltado aadido.
(110) dem.
281
(111) En el mismo sentido: CABEZUDO BAJO, Mara Jos. La restriccin de los derechos fundamentales.
En: Revista de Derecho Poltico. N 62, UNED, Madrid, 2005, p. 195.
(112) LAMARCA PREZ, Carmen. Legalidad penal y reserva de ley en la Constitucin espaola.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 7, N 20, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, Madrid, 1987, p. 102.
(113) En relacin con el principio de legalidad en el proceso penal, ms que hablar del principio nullum
crimen, nulla poena sine lege, ha de hablarse del principio nulla coactio sine lege. La ley procesal debe
tipificar tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes
pblicos en el mbito de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sobre ello vase: GONZLEZCULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal.
Colex, Madrid, 1990, p. 77.
282
mativa prevista legalmente(114), por lo tanto en el marco de dicho proceso solo sern aplicables las medidas restrictivas y limitativas de derechos
establecidas expresamente en la ley, en la forma y por el tiempo sealado
en ella. Claro est que dicha ley debe estar en armona con lo establecido
en la Constitucin.
Esta reserva de la ley desempea una doble funcin: de una parte,
asegura que los derechos que la Constitucin atribuye a los ciudadanos
no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada; y de
otra, dado que los jueces se hallan sometidos al imperio de la ley(115),
constituye el nico modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurdica en el mbito de los derechos fundamentales y libertad
pblicas(116).
Entonces, en primer lugar, cualquier medida de restriccin de derechos fundamentales debe estar prevista legalmente en la propia Constitucin o derivarse de ella en garanta de los dems derechos, intereses o
bienes constitucionalmente protegidos; y, en segundo lugar, que la ley ordinaria desarrolle los supuestos de habilitacin de la medida, autoridad
que la impone, mecanismos de su ejecucin y recursos contra ella(117).
De forma que nicamente las disposiciones legales y constitucionales
facultan al juez a intervenir en el derecho fundamental a la libertad personal, en los casos y condiciones estrictamente sealadas en estas normas
(114) SUREZ LPEZ DE CASTILLA, Camilo. De qu hablamos cuando hablamos de legalidad procesal
penal? Un concepto nuevo en el proceso constitucional. En: Justicia Constitucional. Revista de
Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio de 2006, p. 186.
(115) Esta reserva de la materia penal para el Poder Legislativo (reserva de ley), hunde sus races en el
fundamento poltico democrtico-representativo del principio de legalidad, por el cual dicho principio
responde desde su formulacin originaria por los ilustrados al principio poltico de la divisin
de poderes, principio garantizador del consenso sobre el contrato social: solamente el legislador,
representacin directa de la sociedad, y no el juez particular puede decidir sobre la limitacin de la
libertad individual; solo al legislador corresponde la potestad de prohibir conductas (definir delitos)
e imponer privaciones de derechos (imponer penas) y, en el marco del proceso penal, establecer
restricciones o limitaciones a los derechos fundamentales. Ambos principios, divisin de poderes y
supremaca del legislador, son piezas fundamentales de nuestro ordenamiento constitucional. Cfr.
ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva de ley en materia penal. Ob. cit., p. 12.
(116) Vase en este sentido la STC espaol 169/2001, del 16 de julio, f. j. 6.
(117) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 315.
283
(118) Bajo este perspectiva se puede decir que el principio de legalidad tiene un fundamento tutelar del
ciudadano, es decir aparece y se desarrolla como una garanta del ciudadano y de sus derechos
fundamentales, frente a la privacin o restriccin de sus derechos por el Estado. Es decir, se trata de
una garanta frente a la imposicin estatal de condiciones desfavorables y no frente a condiciones
favorables. Cfr. ARROYO ZAPATERO, Luis. Principio de legalidad y reserva de ley en materia
penal. Ob. cit., p. 18.
(119) LPEZ VIALS, Pablo y FLEMING, Abel. Garantas del imputado. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires,
2007, p. 41.
(120) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. Derecho Procesal Penal. 3 edicin, Tirant lo Blanch, Valencia,
2004, p. 141.
(121) AMORETTI PACHAS, Mario. La prisin preventiva. Magna Ediciones, Lima, 2008, p. 155.
284
En este sentido, el principio de legalidad en el mbito procesal desarrolla una doble funcin: i) como ente regulador de la actuacin de las
agencias de persecucin, las que estn vinculadas a su mandato, a efectos de proceder funcionalmente cuando se toma conocimiento de la noticia criminal; y ii) como un efecto regulador de las medidas e instrumentos que puedan limitar o restringir derechos y libertades fundamentales,
esto es, solo pueden afectar la esfera de libertad del imputado aquellas
medidas que se encuentren previstas en la ley procesal. Esta debe tipificar
tanto las condiciones de aplicacin, como el contenido de las intromisiones de los poderes pblicos en el mbito de los derechos fundamentales
de los ciudadanos(122).
En este ltimo sentido el principio de legalidad impone un cierto
grado de precisin de la ley procesal penal, el cual da lugar al llamado
mandato de determinacin, que exige que la ley determine de forma suficientemente diferenciada y clara las medidas coercitivas pasibles de ser
impuestas, as como la forma de dicha imposicin, estableciendo en qu
casos y bajo qu presupuestos ser impuesta.
Por lo tanto, al juez le est vedado inventar medidas restrictivas de
derechos fundamentales, sino que, por el contrario, debe elegir, segn el
caso concreto, dentro del elenco que la ley estipula, la restriccin ms
conveniente, eficaz y, en cuanto sea posible, la menos aflictiva para los
derechos del investigado por un delito, siendo de este modo la prisin
preventiva la ltima de las alternativas a aplicar en un caso en concreto.
2. Jurisdiccionalidad
Para que la limitacin de derechos fundamentales sea constitucionalmente legtima resulta necesaria que en su adopcin intervenga decisivamente una autoridad judicial, intervencin que ha de ser necesariamente
previa a la limitacin de ciertos derechos o producirse de modo inmediato tras la restriccin de otros. De este modo solo el juez o el rgano
jurisdiccional competente est facultado para decretar tanto la detencin
preliminar judicial o la prisin preventiva, a excepcin de la detencin
policial por flagrancia.
(122) PEA CABRERA FREYRE, Alonso. La libertad por exceso de detencin. El derecho de ser juzgado
en un plazo razonable. En: Actualidad Jurdica. Tomo 135, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, p. 22.
285
En ese sentido, y por este principio, es el juez quien ordena la medida el CPP de 2004 estipula que el competente para dictarla, en principio, es el Juez de la Investigacin Preparatoria (artculo 268), y que lo
haga con arreglo al principio de rogacin: el Ministerio Pblico debe requerir su imposicin(123), salvo los supuestos de urgencia o peligro por la
demora, reconocidos por la Constitucin y la ley (artculo 203.3 del CPP
de 2004), en cuyo caso, ejecutada la medida por la Polica o el Ministerio
Pblico, debe solicitarse la inmediata confirmacin judicial. A estos efectos, se requiere que la ley configure un procedimiento jurisdiccional que
lo habilite, pero no necesariamente impone que exista imputacin formalizada, esto es, con arreglo al artculo 336.1 del CPP de 2004 que se haya
emitido la Disposicin Fiscal de Formalizacin y que esta haya sido comunicada al Juez de la Investigacin Preparatoria (artculo 3 del CPP de
2004)(124).
Adems, la imposicin de las medidas de coercin est presidida por
el principio de justicia rogada (principio de rogacin). El juez no puede
imponer de oficio una medida de coercin, sino que necesita previamente de la peticin del Ministerio Pblico o del querellante. La peticin no
vincula al rgano jurisdiccional que podr desestimarla, pero para el caso
de estimacin no podr imponer otras medidas ms graves que las solicitadas. En este mbito no puede actuarse con criterios automticos. El juez
debe tener la libertad suficiente para valorar las circunstancias concurrentes y sobre la base de las mismas tomar una decisin sobre la estimacin
o desestimacin de la pretensin de las partes acusadoras. La prohibicin
de la actuacin de oficio pretende garantizar la imparcialidad objetiva del
rgano jurisdiccional. Si durante la tramitacin de la causa la nica parte
acusadora o todas las partes acusadoras solicitasen la modificacin de la
(123) El Ministerio Pblico no tiene facultad de decidir sobre un caso concreto, sino que sus facultades son
las de requerir, dictaminar y postular. En este sentido el Tribunal Constitucional ha sealado que se
entiende que el fiscal no decide, sino que ms bien pide que el rgano jurisdiccional juzgue o, en su
caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su funcin persiguiendo
el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide, por lo que, si bien la actividad del
Ministerio Pblico en la investigacin preliminar del delito, al formalizar la denuncia o al emitir
acusacin fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al debido
proceso, dicho rgano autnomo no tiene facultades coercitivas para restringir o limitar la libertad
individual, pues sus actuaciones son postulatorias y no decisorias sobre lo que la judicatura resuelva
(STC Exp. N 00569-2011-PHC/TC, f. j. 5).
(124) SAN MARTN CASTRO, Csar. Bsqueda de pruebas y restriccin de derechos: registros e
intervenciones corporales. En: SAN MARTN CASTRO, Csar. Estudios de Derecho Procesal Penal.
Grijley, Lima, 2012, p. 314.
286
medida de prisin preventiva o que se dejase sin efecto, la autoridad judicial estara obligada a acordarlo(125).
3. Prueba suficiente
Cuando el juzgador imponga cualquier medida restrictiva de derechos, dicha imposicin debe encontrarse respaldada en determinada base
probatoria en relacin con la vinculacin del imputado con el hecho delictivo y la necesidad de imponer una medida.
El Cdigo Procesal Penal de 2004, prescribe en su artculo VI del Ttulo Preliminar que: () la orden judicial debe sustentarse en suficientes elementos de conviccin, en atencin a la naturaleza y finalidad de la
medida y al derecho fundamental objeto de la limitacin ().
El citado cuerpo normativo en su artculo 203 prescribe que las medidas que disponga la autoridad con respecto a la restriccin de derechos,
deben realizarse con arreglo al principio de proporcionalidad y en la medida que existan suficientes elementos de conviccin.
El artculo 253, inciso 2 de este mismo Cdigo expresa que: La
restriccin de un derecho fundamental requiere expresa autorizacin
legal, y se impondr con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de conviccin.
Como sealbamos cuando nos referamos a la detencin preliminar
judicial, se trata de una prueba bastante que indique como muy probable
la realizacin del hecho y la intervencin del imputado en l, pero no se
trata que dicha prueba en sentido estricto genere conviccin de la culpabilidad del agente, pues ello solo es posible al emitir sentencia despus del
juicio oral, en donde se ha debatido todo el material probatorio admitido
en el proceso.
(125) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Medidas de coercin. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006, p. 189.
287
4. Proporcionalidad
En su sentido ms amplio, el principio de proporcionalidad(126) se
consagra como principio general del ordenamiento jurdico en su conjunto con la finalidad bsicamente de limitar, en cualquier mbito y especialmente en los que se vinculan con el ejercicio de los derechos fundamentales, la discrecionalidad en el ejercicio estatal de la actividad de
control de toda clase de facultades de actuacin(127).
Su radio de accin abarca todas las ramas de Derecho, pues como
ha afirmado el Tribunal Constitucional el principio de proporcionalidad
es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del Derecho. En efecto,
en nuestro ordenamiento jurdico, este se halla constitucionalizado en el
ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin. En su condicin de
principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe solo al anlisis
del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues
como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no. Tal proyeccin
del principio de proporcionalidad como principio general se fundamenta tambin en la consideracin de que se trata de un principio que ()
se deriva de la clusula del Estado de Derecho que, a decir del Tribunal,
exige concretas exigencias de justicia material que se proyectan a la actuacin no solo del legislador, sino de todos los poderes pblicos(128).
Ahora si como bien hemos dicho es un principio que especialmente acta en aquellos mbitos vinculados al ejercicio de los derechos fundamentales, delimitando la discrecionalidad del ejercicio
(126) Tiene su origen en el Derecho prusiano de polica, en donde la proporcionalidad cumpla una funcin
orientativa respecto de las intervenciones de la libertad individual. La jurisprudencia del Tribunal
Supremo de Prusia sostuvo que este principio era vinculante para el poder ejecutivo, para lo cual acu
el trmino de prohibicin de exceso, como un criterio de control sobre los poderes discrecionales de
la administracin y como lmite al ejercicio de poder de polica. Cfr. ARNOLD, Rainer; MARTNEZ
ESTAY, Jos Ignacio y ZIGA URBINA, Francisco. El principio de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En: Estudios Constitucionales. Ao 10, N 1, Centro de
Estudios Constitucionales de Chile-Universidad de Talca, Talca, 2012, p. 67.
(127) DE LA MATA BARRANCO, Norberto. Aspectos nucleares del concepto de proporcionalidad de la
intervencin penal. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Volumen LX, Ministerio de
Justicia, Madrid, 2007, p. 165.
(128) Vase la STC Exp. N 0010-2002-AI/TC, ff. jj. 195, 197-199.
288
(129) Resulta interesante recordar que en el tratado por el que se propona una Constitucin para Europa,
firmado en Roma el 29 de octubre de 2004, y que fuera frustrada al no haber sido ratificado por
todos los Estados miembros de la Unin Europea, apareci como novedad la siguiente formulacin
en su artculo: Artculo II- 112.- Alcance e interpretacin de los derechos y principios. 1. Cualquier
limitacin del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la presente Carta deber ser
establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades. Dentro del
respeto del principio de proporcionalidad, solo podrn introducirse limitaciones cuando sean
necesarias y respondan efectivamente a objetivos de inters general reconocidos por la Unin o a
la necesidad de proteccin de los derechos y libertades de los dems (el resaltado es aadido).
(130) Cfr. AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal. Edersa,
Madrid, 1999, p. 83.
289
290
el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin de la verdad (que analizaremos ms adelante), sin embargo, an puede no hallarse justificada si su utilizacin es desproporcional por existir otras medidas coercitivas menos aflictivas pero que contrarresten dichos peligros con la misma
eficacia.
En efecto, puede suceder que la prisin preventiva persiga un fin legtimo, como evitar el peligro de fuga, pero su aplicacin resultar desproporcionada porque, en el caso particular, la funcin que persigue puede
lograrse con otra medida menos grave, por ejemplo, con la comparecencia restringida.
Como tiene dicho Del Ro Labarthe: Si existe consenso en que la libertad personal puede restringirse con el propsito de asegurar el desarrollo y resultado del proceso penal y que en este caso no afecta la presuncin de inocencia, entonces es necesario un segundo nivel de anlisis
para establecer cul es la medida necesaria, en el caso concreto, para neutralizar el peligro procesal que se presenta. Aqu opera el principio de
proporcionalidad y la necesaria aplicacin excepcional y subsidiaria de la
privacin cautelar de libertad(135).
Por el principio de proporcionalidad se busca una equivalencia entre
la intensidad de la medida de coercin y la magnitud del peligro procesal(136), de ello tambin se deriva que la violencia ejercida con la prisin
preventiva nunca puede ser mayor que la violencia que se podr eventualmente ejercer mediante la aplicacin de la pena, en caso de probarse
el delito en cuestin(137).
de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos
razonables y proporcionales para su dictado.
(135) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, ob. cit., p. 104.
(136) OR GUARDIA, Arsenio. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit.,
p. 146.
(137) BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999,
p. 201. Similar BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos
humanos. En: Problemas del Derecho Procesal Penal contemporneo. Editores del Puerto, Buenos
Aires, 1998, pp. 152 y 156: las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad pretenden, de
modo manifiesto, impedir o restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar
que el imputado que goza del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la
propia sancin penal sustantiva.
291
De lo que se trata es de impedir que la situacin en la que se halla inmerso el imputado, que an merece el trato de inocente, sea peor que la
de la persona ya condenada, es decir, de prohibir que la coercin meramente procesal resulte ms gravosa que la propia pena. En consecuencia,
no se autoriza la prisin preventiva cuando se trate de delitos en los que
no est prevista una pena de privacin de la libertad, o cuando en el caso
concreto, no se espera la imposicin de una pena privativa de libertad de
cumplimiento efectivo, asimismo su duracin tampoco puede ser mayor
que la sancin penal sustantiva, que eventualmente pueda ser impuesta.
En un caso concreto, el juzgador debe considerar si es probable que
se aplique pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena
ser de cumplimiento efectivo. Si es as, debe realizar una comparacin
entre la medida de coercin y la pena eventualmente aplicable al caso,
pero la comparacin no debe tener en cuenta la pena conminada en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la
pena eventualmente aplicable segn las circunstancias particulares del
caso.
Por otro lado, el principio de proporcionalidad, en su versin europea, que es la que ha sido acogida por nuestra jurisprudencia(138), ha
sido entendido como una herramienta para dilucidar el contenido esencial de los derechos fundamentales frente a una norma que los reglamenta o restrinja, y constituye, a su vez, un criterio para la fundamentacin de las decisiones judiciales que versan sobre los mismos. De este
modo, opera como un verdadero test mediante el cual se realiza un control sobre los actos normativos a fin de dilucidar si son o no conformes
(138) Como explica AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal
peruano. En: CARBONELL, Miguel y GRANDEZ CASTRO, Pedro (Coordinadores.). Palestra del
Tribunal Constitucional. Cuadernos de anlisis y crticas a la jurisprudencia constitucional. N 8-El
principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2010, p. 271, el
Tribunal Constitucional peruano ha utilizado, como en su da hicieran otros, el conocido como test de
proporcionalidad alemn, es decir, la distincin y el anlisis sucesivo de los requisitos de idoneidad,
necesidad y proporcionalidad. En el mbito del Derecho Penal, esta forma de proceder ha quedado
plasmada en las Sentencias del 9 y 15 de diciembre de 2006 y del 19 de enero de 2007, recadas en
los Expedientes Ns 003-2005-PI/TC (ff. jj 69 y ss.), 0012-2006-PI/TC (ff. jj. 32 y ss.) y 0014-2006PI/TC (ff. jj. 42 y ss.), respectivamente. De estas resoluciones, se puede deducir que el principio de
proporcionalidad en sentido amplio, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso, est
integrado por tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
292
293
(142) BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho
Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 16.
(143) Toda injerencia estatal en el mbito de los derechos fundamentales, para ser constitucionalmente
admisible, tiene que responder a una finalidad legtima. Su fin ha de ser el de tutelar bienes
constitucionalmente protegibles y socialmente relevantes. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols.
El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal espaol. En: Cuadernos de Derecho Pblico.
N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 195.
(144) El campo propio de aplicacin del principio de proporcionalidad es el del enjuiciamiento de la
constitucionalidad de los medios, pero previamente es preciso determinar cul es el fin perseguido
por la injerencia, pues si dicho fin es ilegtimo o irrelevante la medida habr de reputarse de antemano
inadmisible por ser absolutamente arbitraria. Y ello sin necesidad de examinar la idoneidad de los
medios, sus posibles alternativas, ni efectuar ponderacin alguna de intereses. GONZLEZ-CULLAR
SERRANO, Nicols. El principio de proporcionalidad en el Derecho Procesal espaol. Ob. cit., p. 196.
(145) AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en el Derecho Penal peruano. Ob. cit.,
p. 272.
(146) STC Exp. N 0012-2006-PI/TC, f. j. 32: La idoneidad consiste en la relacin de causalidad, de medio a
fin, entre el medio adoptado, a travs de la previsin legislativa, y el fin propuesto por el legislador. Se
trata de una relacin medio-fin.
(147) SSTC Exp. N 0003-2005-PI/TC, f. j. 69; Exp. N 0014-2006- PI/TC, f. j. 42.
294
(148) BARNES, Javier. El principio de proporcionalidad. Estudio preliminar. En: Cuadernos de Derecho
Pblico. N 5, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, setiembre-diciembre de 1998, p. 17.
(149) Cfr. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. El principio de proporcionalidad en el Derecho
Procesal espaol. Ob. cit., p. 200; CIANCIARDDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del
debido proceso al moderno juicio de proporcionalidad. baco, Buenos Aires, 2004, p. 119 y ss.
FUENTES CUBILLOS, Hernn. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Algunas
consideraciones de su concretizacin el mbito de individualizacin de la pena. En: Ius Et Praxis.
Ao 14, N 2, Universidad de Talca, Talca, 2008, p. 26. VALOS RODRGUEZ, Carlos. El principio
de proporcionalidad en el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria. En: Actualidad
Jurdica. Tomo 110, Gaceta Jurdica, Lima, 2003, pp. 9-25.
(150) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. En: Justicia
Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Ao II, N 3, Palestra Editores, Lima, enero-junio
de 2006, p. 234.
295
296
(153) RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 124.
(154) CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de interpretacin para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detencin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 137, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
297
evadir la accin de la justicia. Entonces, aunque la realidad nos demuestra que la prisin preventiva no siempre asegurar la no interferencia u
obstaculizacin de la justicia, se entiende que s lo asegura en buena medida, de modo que en uno y otro caso puede considerarse que la medida
restrictiva de libertad que es la prisin preventiva, es una medida idnea
para la consecucin del fin.
b) Juicio de necesidad
Denominado de subsidiariedad, de la alternativa menos gravosa
o de mnima intervencin o tambin como mandato de necesidad, importa la obligacin de imponer de entre la totalidad de las medidas restrictivas que resulten idneas la que signifique el menor grado de limitacin a los derechos de la persona, se deber imponer la medida menos
lesiva o aflictiva de entre todas las igualmente idneas.
Se trata, entonces, de una comparacin de la medida adoptada con
los medios alternativos disponibles, comparacin en la cual se analiza:
i). La idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y ii). El
menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental(155). Esto
no implica que se deba adoptar siempre la medida penal ptima, sino solo
la prohibicin de restringir vanamente la libertad, es decir, la prohibicin
de utilizar una medida restrictiva intensa en caso de que exista un medio
alternativo, por lo menos, igualmente, idneo para lograr la finalidad perseguida y que a la vez sea ms benigno con el derecho restringido.
Como, en su oportunidad, ha dejado dicho el Tribunal Constitucional, con respecto al juicio de necesidad: impone que la intervencin
del legislador en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin
penal, sea necesaria; esto es, que estn ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho
afectado(156).
(155) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. Ob. cit., p. 234.
(156) SSTC Exp. N 003-2005-PI/TC, f. j. 71; Exp. N 0014-2006, f. j. 45.
298
(157) STC espaol 55/1996, del 28 de marzo, f. j. 8; STC espaol 161/1997, del 2 de octubre, f. j. 11; STC
espaol 136/1999, del 20 de julio, f. j. 28.
(158) STC Exp. N 045-2004-AI/TC, f. j. 8.
(159) CAFFERATA NORES, Jos. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires,
2000, p. 189.
299
Si bien el juez est facultado para imponer al procesado ciertas medidas restrictivas, su decisin no puede ser arbitraria, sino
que debe responder fundamentalmente al principio de necesidad,
esto es, cuando resulte necesariamente indispensable para asegurar que no exista peligro procesal(160).
Bajo tales consideraciones la prisin preventiva debe ser doblemente excepcional o, como ha dicho Del Ro Labarthe, tener una excepcionalidad reforzada(161), en tanto es esta medida la que restringe en mayor
magnitud el derecho fundamental a la libertad personal de un procesado,
lo que implica que la prisin preventiva sea impuesta de forma mucho
ms restringida(162) que cualquier otra medida coercitiva, es decir debe ser
la ltima ratio de las medidas coercitivas establecidas en la ley que se
pretendan imponer.
Ello implica tener en cuenta que la prisin preventiva es un instrumento que coexiste con otras medidas cautelares(163) destinadas,
300
tambin, a proteger el desarrollo y resultado del proceso penal (comparecencia simple y restringida, detencin domiciliaria, impedimento de salida, suspensin preventiva de derechos), por lo que solo se podr recurrir
a la prisin preventiva en forma subsidiaria a estas; es decir, cuando las
otras medidas coercitivas no resulten idneas, en un caso concreto, para
neutralizar el peligro procesal existente, recin se deber emplear a la prisin preventiva.
Como sostiene el Tribunal Constitucional:
301
() por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se
presuma su inocencia; cualquier restriccin de ella siempre debe
considerarse la ltima ratio a la que el juzgador debe apelar, esto
es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general(168), agregando
ms adelante que:
302
lo menos, equivalente o proporcional al grado de afectacin del derecho fundamental, comparndose dos intensidades o grados: el de la realizacin del fin de la medida examinada y el de la afectacin del derecho
fundamental(170), al representar una valoracin ponderativa de intereses
contrapuestos, permitiendo la observacin de todas las circunstancias relevantes para el caso(171).
En tal sentido, un medio idneo y necesario para el fomento de un
fin no debe ser implementado, sin embargo, si los perjuicios para los derechos fundamentales de los afectados que se derivan del medio son mayores que la importancia del fomento del fin, en modo tal que el medio
escogido aparece como desproporcionado(172).
En el examen de proporcionalidad, en sentido estricto de la respectiva medida habr que ponderar los intereses en conflicto, que no son otros
que los intereses del individuo frente a los intereses del Estado(173). En el
mbito del proceso penal, lo que se tiene que ponderar es el inters de
la persona en que se respeten sus derechos fundamentales que habrn de
ser objeto de restriccin, y el inters estatal en el xito de la persecucin
penal, ambos de sustento constitucional.
(170) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad de la legislacin penal. Ob. cit.,
p. 235.
(171) STC Exp. N 0030-2004-AI/TC, f. j. 3.
(172) CLRICO, Laura. El examen de proporcionalidad: entre el exceso por accin y la insuficiencia por
omisin o defecto. En: CARBONELL, Miguel. (Coordinador). El principio de proporcionalidad y la
proteccin de los derechos fundamentales. Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico D.F.,
2008, p. 143.
(173) Debemos afirmar como ensea Aguado Correa que el proceso penal se considera generalmente un
instrumento necesario para la proteccin de los valores del Derecho Penal, cuya funcin principal
consistira en dotar al Estado de un cauce preestablecido para el ejercicio del ius puniendi. Es decir, la
finalidad de estas medidas restrictivas de derechos se orientara a permitir a los rganos del Estado, la
satisfaccin de los fines propios del derecho material, dando respuesta al inters de persecucin penal
que existe en este mbito y que se contrapone al ius libertatis de todo individuo. Por lo tanto, el inters
de persecucin penal forma parte de los intereses del Estado, pero junto con l, que es el que mayor
importancia adquiere, a travs del proceso penal se satisfacen otros intereses: inters en la proteccin
de los derechos fundamentales del individuo, inters en la tutela de otros bienes constitucionalmente
protegibles, inters en el correcto desarrollo del proceso y en el adecuado funcionamiento de las
instituciones procesales. Si bien la determinacin del contenido de estos intereses que acabamos de
numerar no plantea demasiados problemas, no ocurre lo mismo con el inters de persecucin penal, por
lo que nos tendremos que preguntar qu criterios son los que han de tenerse en cuenta para la medicin
de dicho inters, los que son: consecuencia jurdica, importancia de la causa, grado de imputacin y
xito previsible de la medida. Vase: AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en
el Derecho Penal. Ob. cit., p. 123.
303
304
(176) PEREIRA CHUMBE, Roberto. La prisin preventiva y sus lmites temporales segn el Tribunal
Constitucional. En: Actualidad Jurdica. Tomo 136, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 145-155.
(177) SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Ob. cit., p. 1080.
(178) CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano. Ob. cit., p. 372.
305
(179) BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit.,
p. 160.
(180) STC Exp. N 6209-2006-PHC/TC, f. j. 2; igual la STC Exp. N 06613-2006-PHC/TC, f. j. 4; el mismo
criterio ya haba sido recogido en la STC Expediente N 1091-2002-HC/TC, f. j. 13. () la detencin
judicial preventiva debe ser tambin una medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir
entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez
removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presuncin de
inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendra
que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos
antes enunciados.
306
(181) Sentencia Corte IDH Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de
noviembre de 2011, prr. 117.
(182) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional. Ob. cit., p. 100.
(183) STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 12.
307
absolutamente indispensable. Indispensabilidad que vendr determinada por la permanencia de los presupuestos que fundamentaron la adopcin inicial de la medida(184). Desaparecidos tales presupuestos, aunque
no haya transcurrido el plazo mximo legal, deber dejarse sin efecto la
medida de coercin adoptada, tal como veremos ms adelante (cuando
hablemos sobre los plazos de la prisin preventiva).
7. Debida motivacin
Toda resolucin judicial que limite o restrinja el ejercicio de un derecho fundamental ha de estar debidamente motivada, de forma que las
razones fcticas y jurdicas de tal limitacin puedan ser conocidas por el
afectado, ya que solo a travs de la expresin de las mismas se preserva
el derecho de defensa y puede hacerse, siquiera sea a posteriori, el necesario juicio de proporcionalidad entre el sacrificio del derecho fundamental y la causa a la que obedece(185).
En tal sentido, los rganos jurisdiccionales deben hacer explcitos los
elementos de conviccin que sustentan la declaracin de hechos probados, a fin de acreditar la concurrencia de prueba de cargo capaz de enervar la presuncin constitucional de inocencia y asimismo ofrecer un
razonamiento jurdico lgico y sustentado en valores jurdicamente aceptables de la fundamentacin que sostiene la subsuncin en la norma penal
aplicable(186).
Esta exigencia constitucional de mandato judicial debidamente motivado en casos de detencin, resulta de aplicacin concreta cuando se trata
de una detencin preliminar judicial o cuando se pretenda imponer la prisin preventiva. Es ms el grado de motivacin del requerimiento o del
auto de imposicin de prisin preventiva debe ser an mayor que el que
(184) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Medidas de coercin. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006, p. 187.
(185) BERNARDO SAN JOS, Alicia. La restriccin de los derechos fundamentales en las diligencias de
investigacin del proceso penal y las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. En: IUS.
Revista del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla A.C. N 24, Instituto de Ciencias Jurdicas de
Puebla A. C., Puebla, 2009, p. 10.
(186) Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia. Casacin N 05-2007-Huaura, considerando
sexto, magistrado ponente San Martn Castro. En igual sentido: Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia. Casacin N 49-2009-Tacna, considerando quinto, magistrado ponente Caldern
Castillo.
308
309
proceso sea considerado como debido(189). En conclusin, en toda decisin que afecte derechos fundamentales es imprescindible la motivacin
de estas decisiones o requerimientos.
Ahora bien, en su acepcin ms obvia la motivacin como indica Andrs Ibez(190) es dar cuenta del porqu de lo resuelto. Un porqu cuyo
destino es ser intersubjetivamente valorado, para lo que ha de exteriorizarse y contar con presupuestos explcitos.
As, la motivacin de las resoluciones judiciales se refiere a la justificacin razonada que hace jurdicamente aceptable una decisin judicial,
es sinnimo de justificacin y por ello la esencia de este concepto se encuentra en que su decisin es conforme a Derecho y ha sido adoptada con
sujecin a la ley. No basta que se explique cul ha sido el proceso psicolgico, sociolgico para llegar a la decisin, sino que se requiere, adems, demostrar o poner de manifiesto que las razones por las que se tom
una decisin son aceptables desde la ptica del ordenamiento(191).
La motivacin es la exteriorizacin racional(192) de una determinada conclusin jurdica, por lo que en principio puede identificrsele con la exposicin del razonamiento (discurso justificativo(193))
(189) La Corte IDH ha establecido que el deber de motivacin es una de las debidas garantas incluidas
en el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos para salvaguardar el derecho
a un debido proceso. Cfr. Corte IDH. Caso Apitz Barbera y otros (Corte Primera de lo ContenciosoAdministrativo) vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 5
de agosto de 2008, prr. 78.
(190) ANDRS IBEZ, Perfecto. Sobre prueba y motivacin. En: TARUFFO, Michele; ANDRS
IBAEZ, Perfecto y CANDAU PREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial. Fundacin
Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 83.
(191) COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. La motivacin de las sentencias. Sus exigencias constitucionales
y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 38-39.
(192) A la pregunta Qu significa motivar? se distinguir dos grandes respuestas, que corresponden, grosso
modo, a las concepciones psicologista y racionalista de la motivacin. La primera de ellas identifica
a la motivacin con la expresin lingstica de los motivos que han llevado a una decisin. La segunda,
en cambio, entiende la motivacin como justificacin: una decisin motivada es, pues, una decisin
que cuenta con razones que la justifican. En el presente trabajo se acoge esta segunda respuesta para
conceptualizar a la motivacin. Sobre ambas posturas vase FERRER BELTRN, Jordi. Apuntes
sobre el concepto de motivacin de las decisiones judiciales. En: Isonoma. Revista de Teora y
Filosofa del Derecho. N 34, Instituto Tecnolgico y Autnomo de Mxico, Mxico D.F., abril de
2011, p. 89 y ss.
(193) Cfr. TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre prueba y motivacin. En: TARUFFO, Michele;
ANDRS IBEZ, Perfecto y CANDAU PREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba
judicial. Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 37: Bsicamente, el juez tiene que
racionalizar el fundamento de su decisin estructurando los argumentos (las buenas razones) en
310
de dicha conclusin. De modo que se reputara como falta de motivacin el no haber expresado en la resolucin el porqu de determinado proceder judicial, aun cuando el razonamiento no exteriorizado suponiendo que hubiera forma de elucidarlo hubiera sido impecable.
Como bien dice Daz Cantn(194), la falta de motivacin se refiere tanto
a la ausencia de expresin de la motivacin aunque esta hubiese realmente existido en la mente del juez (o del fiscal agregaramos nosotros) cuanto a la falta de justificacin racional que ha sido efectivamente
explicitada.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional sostiene que:
funcin de los cuales la misma pueda resultar justificada: la motivacin es, por lo tanto, un discurso
justificativo constituido por argumentos racionales. Naturalmente, esto no excluye que en dicho discurso
existan aspectos de carcter retrico-persuasivo, pero sern en todo caso secundarios y no necesarios.
En realidad, el juez no debe persuadir a las partes o a los dems sujetos, de la eficacia de su decisin: lo
que hace falta es que la motivacin justifique la decisin sobre bases racionales. TARUFFO, Michele.
La motivacin de la sentencia civil. Traduccin de Lorenzo Crdova Vianello. Tribunal Electoral del
Poder Judicial de la Federacin, Mxico D.F., 2006, p. 17. Ms adelante el citado autor seala que:
() uno de los modos de lectura necesarios del significado de la motivacin es el que pone nfasis en
el hecho de que la motivacin tiende a proporcionar una justificacin de la decisin. En sustancia, dicha
incidencia se manifiesta en la medida en que la motivacin tiene que ser leda, de manera prevalente,
como un discurso encaminado a justificar (validar, racionalizar, volver aceptable) la decisin, frente a
otras lecturas que estn orientadas en una direccin distinta, y con una implcita determinacin de los
cnones interpretativos adecuados a la estructura justificativa del discurso (Ibdem, p. 103). Tambin
FERRER BELTRN, Jordi. Apuntes sobre el concepto de motivacin de las decisiones judiciales.
Ob. cit., pp. 101-102, cuando seala que la motivacin es un discurso justificativo consistente en
explicitar las premisas, fcticas y jurdicas, en las que se funda la norma individual que constituye el
fallo de la decisin. Adems el citado autor anota como premisas que: a) la motivacin es un discurso
lingstico, oral o escrito, justificatorio de la decisin, b) por ello, est compuesta por las razones que
fundamentan esta decisin (y no por los factores causales que dan lugar a ella) y c) la conclusin del
razonamiento estar justificada si lo est interna y externamente.
(194) DAZ CANTN, Fernando. El control judicial de la motivacin de la sentencia penal. En: MAIER,
Julio (coordinador). Los recursos en el procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999,
p. 59.
(195) STC Exp. N 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.
311
(196) Cfr. TICONA POSTIGO, Vctor. La motivacin como sustento de la sentencia objetiva y
materialmente justa. En: Cuadernos de Investigacin y Jurisprudencia. Ao 3, N 9, Poder Judicial,
Lima, 2004, p. 2. COLOMER HERNNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 157. DE LA RA, Fernando.
Teora general del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 146. ZAVALETA RORGUEZ, Roger.
Motivacin de las resoluciones judiciales. En: CASTILLO ALVA, Jos Luis; LUJN TPEZ,
Manuel y ZAVALETA RORGUEZ, Roger. Razonamiento judicial. Interpretacin, argumentacin y
motivacin de las resoluciones judiciales. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 335.
(197) CALAMANDREI, Piero. Proceso y democracia. Traduccin de Hctor Fix Zamudio. Ejea, Buenos
Aires, 1960, p. 115.
312
(198) Corte IDH. Caso Lpez Mendoza vs. Venezuela, sentencia del 1 de setiembre de 2011, prr. 144.
(199) TARUFFO, Michele. Consideraciones sobre prueba y motivacin. En: TARUFFO, Michele;
ANDRS IBEZ, Perfecto y CANDAU PREZ, Alfonso. Consideraciones sobre la prueba judicial.
Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009, p. 41.
313
La motivacin, por cierto, puede ser escueta, concisa e incluso en determinados mbitos por remisin. La suficiencia de
esta, analizada desde el caso concreto, no apriorsticamente, requerir que el razonamiento que contenga, constituya lgica y
jurdicamente, suficiente explicacin que permita conocer, aun
de manera implcita, los criterios fcticos y jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin. Basta, entonces, que el rgano jurisdiccional exteriorice su proceso valorativo en trminos que permitan conocer las lneas generales que fundamentan
su decisin. La extensin de la motivacin, en todo caso est
(200) PIC I JUNOY, Joan. Las garantas constitucionales del proceso. 1 edicin, 3 reimpresin. J.M.
Bosch, Barcelona, 2002, p. 61.
(201) Vase, entre otras, la STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 11. La Corte IDH es tambin partidaria de
este criterio, as tiene dicho que dicha garanta no exige una respuesta detallada a todo argumento de las
partes, sino que puede variar segn la naturaleza de la decisin, y que corresponde analizar en cada caso
si dicha garanta ha sido satisfecha (vase Corte IDH. Caso Tristn Donoso vs. Panam. Excepcin
Preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 27 de enero de 2009, prr. 154).
(202) Cfr. STC Exp. N 02004-2010-PHC/TC, f. j. 5.
314
315
(205) Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. La motivacin suficiente en materia penal. En: REVILLA
LLAZA, Percy (coordinador). Principios fundamentales del nuevo proceso penal. Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, p. 90 y ss.
(206) Cfr. GONZLEZ-CULLAR SERRANO, Nicols. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el
proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 144.
316
(207) Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de noviembre de 2007, prr. 107.
(208) AMORETTI PACHAS, Mario. Ob. cit., p. 162.
317
Como bien dice Gimeno Sendra, la obligacin formal del juez consiste en efectuar una especial motivacin de la resolucin limitativa del
derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el juicio de
ponderacin, entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin
de justificar, en el auto, la necesidad de la medida y ello, no solo para que
el imputado pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra
aquella resolucin en los que el tribunal ad quem podr comprobar la
justificacin o no del acto(211).
V. PRESUPUESTOS DE LA PRISIN PREVENTIVA
El CPP de 2004, de forma similar a los reformados sistemas procesales penales de la regin, contiene los dos requisitos bsicos y comunes
(209) CASTILLO CRDOVA, Luis. Criterios de interpretacin para evaluar la constitucionalidad del
mandato de detencin. En: Actualidad Jurdica. Tomo. 137, Gaceta Jurdica, Lima, 2005.
(210) STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 19; STC Exp. N 03784-2008-HC/TC, f. j. 8.
(211) GIMENO SENDRA, Vicente. La necesaria reforma de la prisin provisional. Ob. cit., p. 178.
318
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320
(213) Ortells Ramos, citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal en
el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos. En: Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano-2004. Tomo II, Fundacin Konrad-Adenauer, Montevideo, 2004,
p. 627.
321
encarcelamiento preventivo sino, tambin el desarrollo del mismo procedimiento penal en contra del imputado(214).
Ahora bien, el citado literal a) del artculo 268 del CPP de 2004 hace
alusin a fundados y graves elementos de conviccin, expresin que
no es la ms feliz, pues un medio de prueba puede ser ms o menos til
para valorar la posible existencia de un hecho delictivo, pero no ms o
menos grave, por lo tanto con la aludida expresin graves debe entenderse desde la perspectiva de importantes o relevantes, as como razonables(215) elementos que permitan acreditar la comisin del delito como la
intervencin del investigado en l.
Igualmente no es correcto hablar de conviccin en este estadio procesal, pues la conviccin entendido como certeza, solo se adquirir al
momento final de todo el proceso, cuando se emita la sentencia definitiva
con la calidad de firme.
Entonces, lo que se debe entender de la redaccin de la norma en comento, es que esta exige la presencia de indicios, objetiva y racionalmente fundados, que permitan imputar los hechos presuntamente delictivos al
sujeto pasivo de la medida. Es algo ms que la existencia de simples conjeturas o probabilidades, pues supone la concurrencia de datos objetivos
(indicios) que permitan sostener, a ttulo de imputacin provisional, que
el imputado es responsable del hecho delictivo(216).
Aqu entra a tallar el principio de prueba suficiente, por el cual se supone que las diligencias que hasta ese momento se hayan llevado a cabo
(que sern las dirigidas por el fiscal durante la investigacin preliminar),
arrojen suficientes y fundados elementos que permitan demostrar razonablemente la existencia de un delito y que el imputado muy probablemente
ha intervenido en l, ya sea como autor o partcipe.
(214) BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit.,
p. 158 (cursivas del original).
(215) En este sentido DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. Ara Editores, Lima, 2008, p. 42.
(216) Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. Medidas de coercin. En: Derecho Procesal Penal. Escuela
Nacional de la Judicatura, Repblica Dominicana, 2006, p. 192.
322
(217) Aunque debemos tener en cuenta que el artculo 271, inciso 1 del Cdigo Procesal Penal dispone que:
El juez de la investigacin preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento
del Ministerio Pblico realizar la audiencia para determinar la procedencia de la prisin preventiva.
La audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor.
El defensor del imputado que no asista ser reemplazado por el defensor de oficio. Con lo cual se
puede sostener que la informacin recolectada hasta ese momento adquiere una connotacin de
actos probatorios, ya que permite el debate contradictorio entre las partes procesales para determinar
la procedencia de la prisin preventiva. De este parecer es RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de
la prisin preventiva. Ob. cit., p. 177.
(218) Comparten este criterio, sobre la verificacin de un alto grado de probabilidad o un alto ndice de
certidumbre y verosimilitud: BARREIRO, Alberto Jorge. La reforma de la prisin provisional (leyes
orgnicas 13 y 15 de 2003) y la doctrina del Tribunal Constitucional (I). Ob. cit., pp. 40, 42; DEL
RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Presupuestos,
procedimiento y duracin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 160, Gaceta Jurdica, Lima, 2007; DEL
RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Ob. cit., p. 107; RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 178;
ORTELLS RAMOS, citado por SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal
en el proceso penal y el derecho internacional de los derechos humanos. Ob. cit., p. 627. HORVITZ
LENNON, Mara y LPEZ MASLE, Julin. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, 1 edicin,
1 reimpresin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 407.
(219) Como seala RAGUS I VALLS, Ramn. Derecho Penal sustantivo y Derecho Procesal Penal: hacia
una visin integradora. En: Anuario de Derecho Penal-2004: La reforma del proceso penal peruano.
Fondo Editorial de la PUCP - Universidad de Friburgo, Lima, 2004, p. 159. () para su aplicacin no
baste con la mera constatacin de la concurrencia de meras sospechas o indicios de criminalidad, sino
la necesidad de que consten en lo instruido elementos indiciarios que, por su nmero e importancia,
permitan afirmar con un escaso margen de error que, en el caso de hacerse valer en el acto del
juicio por la acusacin, permitirn considerar probada la culpabilidad del imputado.
323
Al respecto es necesario contar con datos y/o graves y suficientes indicios procedimentales lcitos del material instructorio
en su conjunto, de que el imputado est involucrado en los hechos. No puede exigirse, desde luego, una calificacin absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos
de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de
culpabilidad).
Debe tenerse en cuenta que una cosa es la base probatoria para privar de la libertad cautelarmente y otra es la base probatoria para condenar; entre una y otra hay una distancia cuantitativa y cualitativa muy ntida(220). En la prueba suficiente para condenar se debe haber alcanzado
la verdad material con grado de certeza o seguridad, agotando todos los
actos probatorios incorporados al proceso. En cambio, en la prueba suficiente para detener o para imponer la prisin preventiva, solo se necesitar un elevado y racional grado de probabilidad de atribucin del
delito imputado, en la cual habr un mayor grado de duda, de incertidumbre objetiva al no estar todo el acopio del material probatorio a valorar
libremente.
No se trata de una apreciacin final de la actividad probatoria ni
mucho menos puede exigirse solidez de esta, pues dichos elementos probatorios pueden desvanecerse en el curso del proceso y, adems, no se
(220) En este sentido RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 178.
324
juzga sobre el fondo sino se realiza una valoracin probatoria para decidir una medida cautelar provisional.
Pues como ensea San Martn Castro: La intervencin indiciaria,
traducida para la prisin preventiva en el fumus delicti comissi, no equivale a una declaracin de culpabilidad; es claro que en tanto no haya una
sentencia firme condenatoria existe una presuncin de inocencia la cual
no admite limitaciones ni graduaciones: se es inocente mientras no se demuestre lo contrario en el juicio oral y se haya proferido sentencia firme
condenatoria contra el acusado(221).
En sentido parecido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al exigir la concurrencia de sospechas fundadas y
razonables, para lo cual deben existir hechos o informaciones que persuadan a un observador objetivo de que el individuo en cuestin puede haber
cometido el delito. As el citado tribunal en el caso Labita contra Italia(222)
analiza la cuestin de si las declaraciones de los arrepentidos pueden
servir de fundamento al arresto de una persona, declarando que aunque
las declaraciones de los arrepentidos pueden de forma vlida apoyar,
en un principio, la detencin del interesado, perdern necesariamente su
pertinencia con el transcurso del tiempo, particularmente si el progreso
de las investigaciones no permite revelar ningn otro elemento de prueba
posterior. Se exige, pues, que las declaraciones de los arrepentidos sean
corroboradas por otros elementos de prueba.
Se aprecia de este modo, que a medida que avanza el proceso, para
la imposicin de alguna medida que afecte la libertad personal del encausado, se ir elevando la exigencia de demostracin del fumus delicti
comissi, as para la aplicacin de la detencin preliminar judicial bastar elementos con un determinado grado de probabilidad que generen una
sospecha razonada de la comisin del delito y de la vinculacin de este
con el imputado, mientras que para imponer una prisin preventiva, ya
no basta una sospecha razonada, sino un muy alto grado de probabilidad,
cuyo margen de error sobre la existencia del delito y de la intervencin
(221) SAN MARTN CASTRO, Csar. La privacin de la libertad personal en el proceso penal y el derecho
internacional de los derechos humanos. Ob. cit., p. 628.
(222) Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Labita contra Italia. Sentencia del 6 abril de 2000, prr. 159.
325
(223) Sobre la imputacin necesaria, en la doctrina nacional, vase entre otros: RETEGUI SNCHEZ,
James. Hbeas corpus y sistema penal. 3 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pssim; CASTILLO
ALVA, Jos Luis. El derecho a ser informado de la imputacin. En: Anuario de Derecho Penal
2008. Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP
- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, p. 189 y ss.; VALOS RODRGUEZ, Constante Carlos. La
decisin fiscal en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 279 y ss.
(224) Imputacin suficiente es la expresin utilizada en el Acuerdo Plenario N 03-2012-PJ/CJ-116.
(225) Similar: ALCCER POVIS, Eduardo. El principio de imputacin necesaria. Aproximacin al tema
desde una perspectiva penal. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 49, Gaceta Jurdica, Lima,
julio de 2013, p. 228.
(226) Debemos recordar que el requisito fctico del principio de imputacin necesaria es entendido como la
exigencia de un relato circunstanciado y preciso de los hechos con relevancia penal que se atribuyen a
una persona. Cfr. CASTILLO ALVA, Jos Luis. El principio de imputacin necesaria. Una primera
aproximacin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 161, Gaceta Jurdica, Lima, abril de 2007, p. 138.
326
Debe tenerse en cuenta que en tanto se requiere la existencia de elementos que revelen la probable responsabilidad penal del imputado, la
prisin preventiva debe quedar descartada cuando se acredite razonablemente la concurrencia de algunas causas de exencin o de extincin de
responsabilidad, reguladas en el artculo 20 del Cdigo Penal peruano. Si
se observa alguno de estos elementos, debe desecharse la utilizacin de la
medida coercitiva, se trata de tomar en consideracin la probable (no es
necesario un juicio de certeza) existencia de elementos reveladores de las
circunstancias reguladas en el artculo 20 del Cdigo Penal, que puedan
ser demostrados en el proceso.
Por otro lado es menester sealar que la prisin preventiva no puede
ser utilizada en los casos de procesos por faltas, en tanto es la medida
coercitiva de mayor gravedad reservada solo a los delitos. As, el Cdigo Procesal Penal (artculo 268.a), exige en el examen del fumus delicti
comissi la imputacin de un delito, (que existen fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un
delito), en tal sentido resulta contradictorio que el mismo Cdigo en el
artculo 485.2, permita la aplicacin de la prisin preventiva hasta que se
realice y culmine la audiencia del proceso por faltas, cuando el imputado
no se presente voluntariamente a esta.
Sobre este asunto Del Ro Labarthe cuyo criterio compartimos
apunta: Si se interpreta el artculo 485.2 como una remisin expresa a
la regulacin del artculo 268, entonces la medida es inaplicable, toda vez
que se trata de una institucin expresamente reservada para los imputados que han cometido un delito. Por el contrario, si lo que pretende su redaccin es regular una medida cautelar personal especfica, un supuesto excepcional, tambin deviene en inaplicable, si se tiene en cuenta tal
como seala el TEDH que el principio de legalidad exige que las medidas limitativas estn contenidas en una ley redactada con la suficiente precisin y claridad para aportar al individuo una proteccin adecuada
contra la arbitrariedad en la que puedan incurrir los poderes pblicos. Y
esto, definitivamente, no ocurre con el artculo 485(227).
(227) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 44.
327
El artculo 268, en su literal b), establece como requisito de la prisin preventiva, que sea posible determinar que la sancin a imponer en
el proceso sea superior a 4 aos de pena privativa de libertad, criterio
que es analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga(229). El legislador
328
(230) dem.
329
reincidencia y la habitualidad no pueden valorarse para determinar el peligro de fuga del procesado, pues ello respondera a criterios del Derecho
Penal material, que como sabemos no se condicen con la lgica cautelar
de aseguramiento del proceso.
3.
Periculum in mora
El tercer presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisin preventiva es el periculum in mora o peligro procesal, cuya existencia se
constituye en el elemento ms importante(231) a considerar para la imposicin de alguna medida cautelar de naturaleza personal(232). Es sabido que
la duracin temporal de un proceso penal, puede constituir una ocasin
propicia para que la parte pasiva del proceso penal realice actuaciones
que puedan derivar en la inefectividad de este y de la sentencia que le
pone fin. Es para evitar ese riesgo que se adoptan las medidas cautelares.
Y es precisamente por esta razn, que es en la configuracin de periculum in mora donde se advierte con mayor claridad cules son los objetivos que un ordenamiento procesal persigue mediante la utilizacin de la
prisin preventiva(233).
(231) Tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocen al peligro procesal como el ms importante de
todos los presupuestos que se exigen para una imposicin legtima de la prisin preventiva. En el
campo doctrinario vase RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit.,
pp. 185, 189 y ss.; RETEGUI SNCHEZ, James. La problemtica de la detencin en la
jurisprudencia procesal penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2008, p. 20; OR GUARDIA, Arsenio.
Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Ob. cit., p. 163; PANTA CUEVA,
David. Criterios referentes al peligro procesal. A propsito de su tratamiento legal, doctrinario y
jurisprudencial. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminologa. 2007, p. 1, disponible
en: <www.iuspenalismo.com.ar>; CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El nuevo proceso penal peruano.
Ob. cit., p. 383; a nivel jurisprudencial STC Exp. N 2268-2002-HC/TC, f. j. 5. () el elemento ms
importante para evaluar la validez de la medida cautelar es el peligro procesal, de manera que, a mayor
o menor peligro procesal, la medida cautelar podr ser ms o menos gravosa, respectivamente; STC
Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 15: El principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida
cautelar debe ser el peligro procesal (); igual STC Exp. N 3390-2005-PHC/TC, f. j. 18.
(232) Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC Exp. N 1567-2002-HC/TC, f. j. 5): (), la nica
manera de determinar si la detencin judicial preventiva (prisin preventiva) de un individuo no
responde a una decisin arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos
objetivos que permitan concluir que, ms all de que existan indicios o medios probatorios que
vinculan razonablemente al inculpado con la comisin del hecho delictivo y ms all del quntum de la
eventual pena a imponerse, exista el peligro de fuga o de entorpecimiento de la actividad probatoria. La
existencia de estos dos ltimos riesgos es lo que en doctrina se denomina peligro procesal.
(233) DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal.
Presupuestos, procedimiento y duracin. En: Actualidad Jurdica. Tomo 160, Gaceta Jurdica, Lima,
2007.
330
Sin embargo, tambin resulta necesario considerar que, no todo perjuicio derivado de la demora de la definicin del proceso penal puede
consagrar un presupuesto de periculum in mora. Para que as suceda es
preciso que en el momento de emitir la medida cautelar el mismo aparezca a los ojos del juzgador como un dao inminente y de una entidad tal
que ponga en peligro la efectividad prctica de la posterior sentencia.
De acuerdo al artculo 268 del CPP de 2004 la imposicin de la prisin preventiva pretende evitar los riesgos de peligro de fuga y peligro de
obstaculizacin, consideramos que su reconocimiento positivo es correcto(234), pues como afirma con razn Alberto Bovino, el reconocimiento
de estos dos supuestos deriva de los fines asignados al proceso penal: la
averiguacin de la verdad y la aplicacin o realizacin del Derecho Penal
sustantivo. Si la coercin procesal se orienta a alcanzar los fines del procedimiento, solo dos tipos de situaciones justifican la privacin de libertad anticipada: a) todo comportamiento del imputado que afecte indebida
y negativamente el proceso de averiguacin de la verdad, es decir, que represente una obstaculizacin ilegtima de la investigacin por ejemplo,
amenazar testigos, destruir ilegalmente elementos de prueba, etctera, y
b) toda circunstancia que ponga en peligro la eventual aplicacin efectiva
de la sancin punitiva prevista en el Derecho Penal sustantivo por ejemplo, la posibilidad de una fuga(235).
(234) De otro parecer BINDER, Alberto. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., pp. 199200, cuando sostiene que: En realidad, dentro de nuestro sistema constitucional, solamente el
primero (peligro de fuga) puede constituir un fundamento para el encarcelamiento preventivo. El
entorpecimiento de la investigacin no puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una
persona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual accin del imputado.
Adems, es difcil de creer que el imputado puede producir por s mismo ms dao a la investigacin
que el que puede evitar el Estado con todo su aparato de investigacin: la polica, los fiscales, la
propia justicia. Concederles a los rganos de investigacin del Estado un poder tan grande, supondra
desequilibrar las reglas de igualdad en el proceso. Adems, si el Estado es ineficaz para proteger su
propia investigacin, esta ineficacia no se puede cargar en la cuenta del imputado, mucho menos a
costa de la privacin de su libertad. Distinta es la consideracin respecto del peligro de fuga. Ya hemos
visto que el Estado se encuentra con un lmite absoluto que es la imposibilidad de realizar los juicios
en ausencia. No se pueden realizar los juicios penales en rebelda del imputado. En consecuencia, aqu
el imputado tiene efectivamente un poder real para obstaculizar el desarrollo del proceso e impedir la
aplicacin de una pena. En consecuencia, la prisin preventiva solo es admisible cuando se trata de un
mecanismo excepcional y restringido que tiende a evitar la fuga del imputado. En la misma direccin,
en la doctrina nacional, RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit.,
p. 210: El nico motivo que dentro del sistema constitucional puede servir para fundamentar un
encarcelamiento preventivo, es el denominado peligro de fuga del imputado.
(235) BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit.,
p. 140.
331
Ahora, entre el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento, generalmente se le atribuye mayor relevancia al primero de ellos(236), en
tanto el Estado se halla imposibilitado de realizar juicios en ausencia (artculo 139, numeral 12 de nuestra Constitucin Poltica). Se necesita que
el imputado pueda estar fsicamente en el juicio oral defendindose de la
acusacin que realiza el Ministerio Pblico, cumpliendo con el principio
de contradiccin, en el caso de presentare una fuga, es decir, el no presentarse al juicio, cuando se le ha requerido es un grave problema, toda
vez que el procedimiento no se puede realizar normalmente.
Pero lo acabado de sealar no debe conducir a olvidar la importancia
que tambin tiene el evitar el peligro de averiguacin de verdad, pues la
sola presencia del imputado no basta para el correcto funcionamiento del
proceso, sino que hace falta evitar otro peligro: que no se entorpezca la
produccin de la prueba, pues una conducta obstaculizadora de la misma
por parte del imputado (v. gr. haciendo desaparecer o atemorizando a los
testigos o cmplices con una clara finalidad de eludir su responsabilidad)
dar como resultado el hallazgo de una verdad distorsionada incompatible con los fines del proceso. Por tal motivo, resulta relevante constatar
previamente una conducta adecuada a los estndares procesales sin peligros de obstculos, ya que de esta, muchas veces depende tambin la
propia presencia del imputado en el proceso penal. En suma, la fuga o el
peligro de fuga del imputado constituyen un verdadero obstculo en la
bsqueda de la verdad.
Sobre este punto, Hassemer manifiesta que: la ejecucin de un procedimiento en presencia y el aseguramiento de la consecuencia penal
pueden fundamentar necesariamente una detencin por fuga o peligro de
fuga. Menos necesario, pero evidente en un procedimiento obligado a la
bsqueda de la verdad es el inters de asegurar esa bsqueda de la verdad frente a estrategias de obstruccin de la averiguacin de la verdad.
(236) Vase, en este sentido: ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 260: En la prctica,
el peligro de fuga representa el motivo de detencin ms importante, en cuyo caso, para fundar una
frmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada; SAN MARTN CASTRO,
Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2003, p. 1238: La detencin o encarcelamiento
preventivo se legitima, como hemos sostenido enfticamente, sobre la base del peligrosismo procesal
y, en esencia, sobre la regla del peligro de fuga y, muy menor medida, por el peligro de oscurecimiento
o entorpecimiento de la actividad probatoria. La naturaleza, el carcter o la gravedad de la infraccin
penal imputada no justifican por s misma la limitacin de la libertad personal.
332
En tanto deban permanecer firmes estos presupuestos de nuestro procedimiento penal, la prisin preventiva por fuga, peligro de fuga, y menos
necesariamente por peligro de obstruccin de la averiguacin de la verdad debe ser jurdicamente posible, pues de otro modo estos presupuestos
no seran realizables(237).
Por otro lado, en nuestra legislacin, la sustentacin del peligro de
fuga o del peligro de obstaculizacin es alternativa, no se requiere la concurrencia de ambos, ello no quiere decir no se puedan presentar al mismo
tiempo, si no que no se necesita fundamentar ambos.
Asimismo, el peligro procesal a diferencia del fumus delicti comissi para ser tomado en cuenta para la imposicin de la prisin preventiva, o en general para la aplicacin de cualquier medida coercitiva, requiere de un juicio de certeza sobre su presencia en el proceso, tal es as que
la Comisin IDH ha dicho que: si los magistrados que entienden en una
causa no tienen la posibilidad de demostrar que existe suficiente evidencia de una eventual intencin de fuga u ocultamiento la prisin se vuelve
injustificada(238).
Si ello es as, es decir si la falta de evidencia suficiente del peligro
procesal torna arbitraria la prisin preventiva, podemos concluir que no
es la gravedad de la conducta delictuosa ni la dimensin de la sancin punitiva que est atribuida a esa conducta la que justifica la privacin cautelar de la libertad, por lo que un delito menos grave que otro puede justificar la prisin preventiva siempre y cuando sea proporcional durante
el proceso, si hay riesgo de que la finalidad del proceso sea burlada y esquivada por la persona a la que se le imputa ese delito, y a su vez que
un imputado de un delito ms grave pueda estar solo con una medida de
comparecencia restringida o simple de acuerdo a las circunstancias concretas si el peligro procesal es mnimo o inexistente.
(237) HASSEMER, Winfried. Los presupuestos de la prisin preventiva. En: Crtica al Derecho Penal de
hoy. Traduccin de Patricia Ziffer. 2 edicin, 1 reimpresin, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 115-116.
(238) Comisin IDH Informe N 2/97. En el mismo sentido STC Exp. N 1260-2002-HC/TC, f. j. 6: ()
la inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la
evasin de la justicia por parte del procesado, termina convirtiendo el dictado o el mantenimiento de
la detencin judicial preventiva (prisin preventiva) en arbitraria por no encontrarse razonablemente
justificada.
333
Por lo tanto, la fundamentacin del peligro procesal no debe estar basado en conjeturas, hiptesis o verosimilitudes, puesto que el juez en su
resolucin debe citar datos ciertos, objetivos, fehacientes, que aparezcan
frente a sus sentidos, que le generen la conviccin que el procesado se
sustraer a la persecucin penal u obstruir la investigacin, en caso se le
deje en libertad o se revoque el mandato de prisin preventiva. En consecuencia el peligro procesal debe ser valorado objetivamente con datos
certeros, pues si le permite a un juez que valore esta figura como mejor le
parezca, damos tribuna a que se convierta en lugar de un magistrado garantista, en un ser peligroso, con razonamientos tan subjetivos como caprichosos, donde de por medio se violenta la libertad ambulatoria de un
ser humano(239).
Se debe verificar la presencia de un peligro concreto, su existencia no
se presume. no basta, entonces, con alegar, sin consideracin de las caractersticas particulares del caso concreto, o sin fundamento alguno que,
dada determinada circunstancia v. gr., la pena prevista legalmente el
imputado evadir la accin de justicia. El tribunal debe atender a las circunstancias objetivas y ciertas que, en el caso concreto, permitan formular un juicio sobre la existencia probable del peligro que genera la necesidad de la medida de coercin(240).
Sobre el particular el Supremo Intrprete de nuestra Constitucin ha
manifestado que:
(239) Similar PANTA CUEVA, David. Criterios referentes al peligro procesal. A propsito de su tratamiento
legal, doctrinario y jurisprudencial. Ob. cit., p. 3.
(240) BOVINO, Alberto. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. Ob. cit.,
pp. 144-145.
334
335
Sexto.- () Un dato fundamental que es de tener en cuenta en la valoracin de los criterios establecidos por los artculos
269 y 270 del mencionado Cdigo, es que se est ante lo que se
puede denominar tipologas referenciales, destinadas a guiar el
(245) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal
Penal del Per. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Instituto de Ciencias Procesal
Penal, Lima, 2005, disponible en: <www.incipp.org.pe>.
336
(246) VLEZ FERNNDEZ, Giovanna. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal: Medida
cautelar o pena anticipada?. En: Investigacin preparatoria y etapa intermedia. Problemas de
aplicacin del Cdigo Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurdica, Lima, 2010, pp. 194-195.
337
Conforme a lo expuesto en este considerando de la circular, la comprobacin de que el imputado tiene por ejemplo domicilio conocido, o un
trabajo estable no implica la denegacin automtica al requerimiento de
prisin preventiva, pues puede darse la situacin que efectivamente tenga
algn tipo de arraigo, pero por ejemplo no asista a las citaciones o notificaciones que le hagan llegar, tenga solvencia econmica o contactos en
el extranjero para poder huir del pas, o haya amenazado a las vctimas
o testigos del delito, con lo cual a pesar de contar con arraigo, se estara
frustrando el xito del proceso penal.
338
(247) Cfr. RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit., p. 223.
339
una mera probabilidad estadstica de base sociolgica, siendo perfectamente posible que las particulares circunstancias del imputado excluyan
la huida pese a la gravedad del hecho que se le imputa, en sntesis el juez
deber valorar la prognosis de pena en funcin al impacto que la pena ha
de influir en el sujeto(248).
Como explica Del Ro Labarthe: Al vincular la gravedad de la pena
a las circunstancias personales de cada imputado, se puede arribar a una
conclusin totalmente distinta en una y otra persona, aun cuando la pena
a imponer en ambos casos sea exactamente la misma. No es lo mismo
un imputado reincidente, y alguien que nunca ingres en prisin, o alguien que nunca se someti en calidad de imputado a un proceso penal.
Ni existe una misma influencia de la amenaza de pena en un personaje
pblico, que en un ciudadano comn, alguien que tiene arraigo familiar
y alguien que no lo tiene, alguien quien tiene medios econmicos y quien
carece de ellos(249).
En esa lnea, el autor citado agrega que es necesario evaluar la gravedad de la pena desde una doble perspectiva. El artculo 268.b regula un
presupuesto de la prisin preventiva, y el artculo 269.2 incorpora un criterio de fuga. En el primer caso se instaura un lmite penolgico (4 aos);
en el segundo se introduce un criterio para determinar cmo la pena
puede influir en el sujeto, para eludir la administracin de justicia a travs
de su fuga. Ambos inciden en el periculum in mora, pero desde perspectivas distintas. Prueba de ello es que de conformidad con el CPP de 2004
es necesario que la pena a imponer al imputado sea superior a 4 aos de
pena privativa de libertad, incluso, cuando luego no se demuestre a partir
de la pena probable, la existencia de un peligro de fuga. Por ejemplo,
en los casos donde existe un peligro de obstaculizacin y, sin embargo,
no existe peligro de fuga, la gravedad de la pena est presente como presupuesto y no como criterio(250) (de peligro de fuga).
En la circular emitida por la Presidencia del Poder Judicial, dicho rgano de administracin de justicia ha hecho eco de la posicin sealada
(248) Cfr. DEL RO LABARTHE, Gonzalo. La prisin preventiva en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Ara
Editores, Lima, 2008, p. 55.
(249) dem.
(250) dem.
340
341
342
A nuestro parecer, cuando se indica que en la fase inicial del proceso se puede requerir y dictar mandato de prisin preventiva, basndose nicamente en el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve
como nico fundamento para acreditar el peligro procesal, hara que en
casi todos los casos en que el fiscal requiera prisin preventiva, esta sea
aceptada, pues ya no ser necesario verificar en concreto la existencia del
peligro procesal (al menos en ese primer estadio procesal), sino que este
se presumira simplemente por el hecho de que el imputado viene siendo
investigado por un delito grave que conllevara probablemente una pena
superior a los cuatro aos(255).
Con este criterio la prisin preventiva podra dejar de ser una medida
excepcional para tornarse en general, pues es sabido que la prisin preventiva mayormente es solicitada al inicio del proceso, y en tal sentido el
debate en la audiencia de prisin preventiva se reducira a la prognosis de
pena para determinar el peligro procesal, lo que facilitara su imposicin,
restringiendo el derecho de defensa y afectando el estatus de inocencia
(254) El resaltado es nuestro.
(255) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La prisin preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecucin penal. En: Gaceta Penal & Procesal
Penal. Tomo 28, Gaceta Jurdica, Lima, octubre de 2011, p. 46.
343
que le asiste a toda persona que se halla dentro de un proceso, privilegiando una presuncin de culpabilidad.
En esa perspectiva se echa de menos que la prisin preventiva es la
ltima ratio entre las medidas coercitivas, es ms se olvida precisamente
que existen otras medidas que pueden ser impuestas para cautelar el normal desarrollo del proceso penal (comparecencia restringida por ejemplo). Si se piensa que el delito cometido como la gravedad de la pena generan ya de por si el peligro procesal (sin la necesidad de datos objetivos
contrastables en el caso en particular), se podra hacer uso de las otras
medidas coercitivas establecidas en nuestro ordenamiento procesal penal.
Recordemos que demostrar el peligrosismo procesal es una exigencia
para la imposicin de cualquier medida coercitiva, y solo cuando dicho
peligro sea de tal magnitud que no pueda ser neutralizado con cualquier
otra medida, recin se podr hacer uso de la prisin preventiva.
Adems debemos enfatizar que cuando se trata del peligro procesal,
no nos estamos refiriendo a una presuncin(256) sino a la constatacin de
una determinada situacin, debe comprobarse un peligro real y no virtual,
cuyo basamento tiene como punto de partida, acontecimientos concretos
emanados de conductas del imputado orientadas a perturbar los actos de
investigacin o sustraerse de la actividad procesal(257), por ello no parece
adecuado aun cuando se trate del inicio del proceso penal el partir de
la gravedad de pena como nico criterio para sostener que existe peligro
procesal y por ende dictar la prisin preventiva(258).
Sobre este aspecto el Tribunal Constitucional ha sealado que:
(256) Sobre ello explican BOBINO, Alberto y BIGLIANI, Paola. Encarcelamiento preventivo y estndares
del sistema interamericano. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2008, p. 144: La existencia del peligro
procesal es importante destacarlo no se presume. Si se permitiera una presuncin tal, la exigencia
quedara vaca de contenido, pues se ordenara la detencin aun cuando no existiera peligro alguno. No
basta entonces con alegar, sin consideracin con las caractersticas particulares del caso concreto, o sin
fundamento alguno.
(257) Cfr. RIZZARDI, Jess. Medidas cautelares en el proceso penal. Prisin: Condena o medida cautelar?. En: Revista de Derecho Penal. Tomo 9, Juris, Rosario de Santa Fe, 2003, p. 40.
(258) VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. La prisin preventiva en la agenda judicial para la seguridad
ciudadana. Entre el garantismo y la eficacia en la persecucin penal. Ob. cit., p. 47.
344
(259) STC Exp. N 1091-2002-HC/TC, f. j. 8 (el resaltado es nuestro); igualmente el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso Neumeister vs. Austria del 27 de junio de 1968, ha sostenido que: El
riesgo de fuga no se puede apreciar nicamente sobre la base de la gravedad de la pena; se debe analizar
en funcin de un conjunto de factores suplementarios que puede confirmar la existencia de un peligro
de desaparicin o bien a inducir a pensar que este peligro es remoto y por tanto, no puede justificarse la
prisin preventiva.
(260) Sobre la posicin de la vctima en el proceso penal y la proteccin de sus derechos, vase nuestro libro:
VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparacin civil en el nuevo proceso penal.
Gaceta Jurdica, Lima, 2013, pssim.
345
346
Sin duda la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o su integracin a la misma no es en estricto sentido un presupuesto material propio. No es una conditio sine qua non para la
aplicacin de la prisin preventiva que es lo que ocurre en los
dems presupuestos materiales. La pertenencia a una organizacin delictiva, a la que por su propio contenido comn debe comprenderse el concepto de banda, es en realidad un criterio, de especial caracterstica y taxativa relevancia jurdica procesal, para
valorar el peligro de fuga e, incluso el peligro de obstaculizacin.
(261) En el mismo sentido RETEGUI SNCHEZ, James. En busca de la prisin preventiva. Ob. cit.,
p. 254.
(262) ASENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal
Penal del Per. En: Portal del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 2005, disponible en: <www.incipp.
org.pe>.
347
entorpecimiento. En estos casos se entiende que est minimizado el arraigo social del imputado.
Ante las crticas expuestas, el legislador procesal penal decidi modificar (mediante la Ley N 30076, publicada el 19 de agosto de 2013) los
artculos 268 y 269 del CPP de 2004, trasladando correctamente el literal b) del artculo 268 al numeral 5 del artculo 269, de modo que la pertinencia o la reintegracin a una organizacin criminal, ya no es un presupuesto material de la prisin preventiva, sino antes bien un criterio para
determinar uno de dichos presupuestos, esto es el peligro de fuga.
Tal modificacin resulta correcta por cuanto dicho criterio permite
valorar el peligro procesal en casos en concreto determinado por las posibilidades materiales de riesgo de fuga que le otorga el pertenecer o reintegrarse a una organizacin criminal.
Por otro lado, en el considerando dcimo de la circular sobre prisin
preventiva se manifiesta lo siguiente:
Lo que significa que si bien no es una regla general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a una
organizacin delictiva o banda es suficiente para la aplicacin
de la prisin preventiva, por la sencilla razn de que la experiencia demuestra que son recurrentes los casos en los que estos
imputados se sustraen a la accin de la justicia durante aos, apoyados en la organizacin que los arropa(263).
Nos parece que aqu otra vez se presume el peligro procesal, basndose en la gravedad de la pena y la pertenencia a una organizacin delictiva, lo cual como ya hemos explicado no nos parece correcto, pues no
es legtimo presumir el peligro procesal, sino que debe basarse en datos
ciertos del caso en concreto. Sin duda es cierto, segn la experiencia,
que en varios casos los imputados se sustraen del proceso penal ayudados por dicha organizacin, sin embargo creemos que en todos los casos,
sin excepcin, debe valorarse un mnimo de datos objetivos que permitan
348
colegir el peligro procesal en el caso en concreto derivados de la pertenencia del imputado a una organizacin delictiva o banda. Adems puede
presentarse el caso de que, atendiendo a las primeras investigaciones, el
imputado pertenezca a una organizacin delictiva pero de esas mismas
investigaciones se deduce que no puede existir peligro procesal, entonces
no se puede imponer la prisin preventiva.
3.2. El peligro de obstaculizacin de la actividad probatoria
Se debe sustentar que el imputado, con su comportamiento, obstaculizar la verdad que se pretende descubrir en el proceso.
En el artculo 270 del CPP de 2004, el legislador ha incorporado
una serie de criterios enunciativos que no taxativos sobre los cuales se
puede colegir la existencia de la obstruccin de la actividad probatoria:
1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos
de prueba.
2. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
A propsito de ello, el Tribunal Constitucional sostiene que a efectos
de calificar la existencia de entorpecimiento de la actividad probatoria se
debe precisar, de manera objetiva y concreta, qu hechos o actos en particular resultan verosmiles o crean conviccin respecto de una supuesta
conducta procesal obstruccionista verificable en la actuacin personal del
imputado, y que estara destinada a destruir, modificar, ocultar, suprimir
o falsificar elementos de prueba, as como a influir para que coimputados
testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal
o reticente(264).
En tal sentido, resulta necesario haber llegado a la conclusin, despus de una adecuada valoracin, que existe una capacidad real y
349
() el solo propsito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con xito la investigacin judicial
que se sigue contra el actor, excepta la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la
libertad fsica del recurrente. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restriccin de la libertad fsica del procesado,
dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume
que este es inocente, solo es lcita cuando no se ha pretendido
perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la accin de
la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia
condenatoria. ()(265).
350
351
PARTE II
CASUSTICA
DETENCIN POLICIAL
01
Consulta:
Dos efectivos policiales vigilaban el
domicilio de Alejandro Bruce por
sospechar que all se venda droga.
Vieron acercarse a dos jvenes conocidos como consumidores de
esta sustancia y llamar al timbre de
dicha vivienda. La puerta se abri
un poco, lo suficiente para que saliera el brazo de una persona, quien
cogi el dinero que le entregaron
aquellos jvenes. Los agentes intervinieron en el momento en que esa
mano iba a entregar dos ketes de
pasta bsica de cocana. Sujetaron
el brazo del delincuente, pero este
logr soltarse y se fue, pasillo adelante, hasta la cocina donde fue detenido y donde, encima de la mesa,
se encontraron 43 ketes ms. Al
respecto se nos consulta si en este
caso se configuran los requisitos de
la detencin policial por flagrancia
o si, por el contrario, lo que existi
fue una vulneracin al derecho a la
inviolabilidad de domicilio.
1. El derecho fundamental a la
inviolabilidad de domicilio
La inviolabilidad de domicilio consiste en la imposibilidad de entrada,
MESA RAMREZ, Carlos. Inviolabilidad de domicilio (comentario al artculo 2, inciso 9 de la Constitucin). En: GUTIRREZ CAMACHO, Walter (director). La Constitucin comentada. Tomo I, 2 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 202.
355
Texto del artculo segn modificatoria efectuada por el artculo 1 de la Ley N 29569 del 25/08/2010.
356
Tribunal Constitucional las ha proclamado como requisitos insustituibles para la configuracin de dicho
instituto3.
La existencia de inmediatez temporal, significa que el delito se debe
estar cometiendo o se deber haber cometido apenas momentos antes.
Y la inmediatez personal, significa
que el presunto autor se encuentra en
el lugar de los hechos, en el momento
de la comisin del ilcito y se vincula
al objeto o a los instrumentos del delito, de modo que ello ofrecera una
evidente demostracin de su participacin en el evento delictivo.
Un presupuesto adicional, no para la
configuracin de la flagrancia, sino
para que proceda la detencin policial por flagrancia es la necesidad urgente de ello (necesidad urgente de
la intervencin policial). Esto es que
la Polica, por las circunstancias concurrentes en el hecho concreto, se vea
impelida a intervenir inmediatamente
con el doble fin de poner trmino a la
situacin existente impidiendo en todo
lo posible la propagacin del mal que
la infraccin penal acarrea y de conseguir la detencin del autor de los hechos, necesidad que no existir cuando la naturaleza de los hechos permita
acudir a la autoridad judicial para obtener el mandamiento correspondiente.
Consideramos que los criterios anotados se presentaron en el presente
caso, pues los miembros de la polica
Vase STC Exps. N 1923-2006-HC/TC, ff. jj. 2, 4, 5 y 6; N 1957-2008-PHC/TC, f. j. 6; N 02194-2009PHC/TC, f. j. 5; N 01871-2009-PHC/TC, f. j. 4; N 03691-2009-PHC, f. j. 16; N 05696-2009-PHC, f. j. 4.
357
02
Consulta:
La Polica detuvo a una persona
en flagrante delito y comunic de
ello a la Fiscala. Sin embargo, el
sujeto sigue detenido tras 24 horas,
sin que el fiscal quien alega sobrecarga procesal haya formalizado denuncia ni solicitado su detencin al juez. Al respecto, se nos
consulta qu tipo de hbeas corpus
interponer y cul sera la consecuencia de su fundabilidad.
1. Detencin arbitraria y detencin
ilegal
En principio, debemos diferenciar la
mora en la detencin (detencin arbitraria) de la ilegalidad en la detencin
(detencin ilegtima o ilegal).
En el primer caso, la lesin de la libertad personal se origina en la demora administrativa de la autoridad competente y no en el ttulo habilitante
La Corte IDH ha recogido esta diferenciacin, cuando seala que el artculo 7 de la Convencin tiene
dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre s: una general y otra especfica. La general se encuentra en el primer numeral: toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Mientras
que la especfica est compuesta por una serie de garantas que protegen el derecho a no ser privado
de la libertad ilegalmente (artculo 7.2) o arbitrariamente (artculo 7.3), a conocer las razones de la
detencin y los cargos formulados en contra del detenido (artculo 7.4), al control judicial de la privacin
de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisin preventiva (artculo 7.5), a impugnar la legalidad
de la detencin (artculo 7.6) y a no ser detenido por deudas (artculo 7.7) (vase Corte IDH: Caso Chaparro lvarez y Lapo iguez vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 21 de noviembre de 2007. Serie C N 170, prr. 51, y Caso Yvon Neptune vs. Hait. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 6 de mayo de 2008. Serie C N 180, prr. 89).
Cfr. Caso Gangaram Panday vs. Suriname. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 21 de enero de
1994, prr. 47. Igualmente, en Caso Cesti Hurtado vs. Per. Fondo. Sentencia del 29 de setiembre de 1999,
358
prr. 140; Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 19 de noviembre de 1999, prr. 131; Caso Durand y Ugarte vs. Per. Fondo. Sentencia del 16 de agosto de 2000,
prr. 85; Caso Cantoral Benavides vs. Per. Fondo. Sentencia del 18 de agosto de 2000, prr. 69; Caso
Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Fondo. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, prr. 139; Caso Juan
Humberto Snchez vs. Honduras. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 7
de junio de 2003, prr. 78; Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 27 de noviembre de 2003, prr. 65; Caso Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 8 de julio de 2004, prr. 83; Caso Instituto de Reeducacin del Menor
vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 2 de setiembre
de 2004, prr. 224; Caso Tibi vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 7 de setiembre de 2004, prr. 98; Caso Acosta Caldern vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 24 de junio de 2005, prr. 57.
359
fiscal decida de inmediato si el detenido en flagrancia es puesto en libertad, si solicita su detencin judicial
preliminar o si formaliza la investigacin preliminar solicitando mandato de prisin preventiva. Como se observa de la consulta planteada es este
el tipo de hbeas corpus que se debe
interponer.
El hbeas corpus traslativo procede
cuando se mantenga indebidamente la privacin de la libertad de una
persona o se retrase la decisin, por
parte de los rganos estatales, que resuelva su situacin jurdica. En tal
sentido, podr activarse cuando exista demora (afectacin al plazo razonable) en la actuacin administrativa, policial, fiscal o judicial, lo que
abarca tanto una detencin fuera del
plazo legalmente establecido (plazo
mximo de la detencin) o del estrictamente necesario (lmite mximo de
la detencin).
Conclusin
Mientras que el hbeas corpus clsico
o reparador tiene lugar en todos aquellos supuestos de detencin ilegal
donde exista ausencia o insuficiencia
del presupuesto material habilitante
(mandato judicial motivado o flagrancia delictiva), y tiene como finalidad
la inmediata libertad del beneficiario,
el hbeas corpus traslativo deber interponerse en todos aquellos casos en
que la detencin, habiendo tenido inicialmente el fundamento habilitante, es seguida de una mora judicial o
administrativa que de manera injustificada mantiene privada de la libertad
a una persona (detencin arbitraria), y
tiene por finalidad poner al detenido
ante la autoridad competente para que
este decida la situacin de aquel. Es
este ltimo, el tipo de hbeas corpus
que se debe plantear en el caso materia de consulta.
360
ARRESTO CIUDADANO
03
Consulta:
Siendo que el literal f) del inciso
24 del artculo 2 de la Constitucin
reconoce solo dos modalidades
de detencin (la preliminar judicial y la policial), se nos consulta
si el instituto del arresto ciudadano regulado en el Cdigo Procesal
Penal de 2004 carece de legitimidad al contravenir lo dispuesto en
precitado texto constitucional.
1. La constitucionalidad del arresto
ciudadano
La presente consulta resulta importante en tanto nos permitir hacer referencia a la legitimidad del arresto
ciudadano en nuestro ordenamiento
jurdico, con la finalidad de aclarar el
panorama un tanto confuso sobre este
aspecto y que ha producido cierta controversia en torno a su compatibilidad
con la Constitucin. Veamos:
Hasta antes de la entrada en vigencia
del Cdigo Procesal Penal de 2004
(en adelante, CPP de 2004) exista
plena coincidencia en considerar que
quien deba percibir o sorprender al
autor cometiendo su delito era la autoridad policial en el ejercicio de sus
funciones. Sin embargo, la regulacin de la figura del arresto ciudadano
en el citado cuerpo normativo cambi
361
6
7
8
9
10
11
362
12 El Supremo Interprete de la Constitucin ha indicado que: el inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin implcitamente diferencia lo que es un supuesto propio de una restriccin de la libertad personal, de
aquel que constituye una privacin de libertad (STC Exp. N 7039-2005-PHC/TC, f. j. 17).
13 OR GUARDIA, Arsenio y LOZA VALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso penal peruano. Reforma, Lima, 2011, p. 58.
14 CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El arresto ciudadano. Una renuncia del Estado al monopolio de la
violencia?. En: Actualidad Jurdica. Tomo 189, Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2009, p. 153; OR
GUARDIA, Arsenio y LOZA VALOS, Giulliana. Las medidas cautelares personales en el proceso
penal peruano. Ob. cit., p. 59.
15 Cfr. GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (detencin, privacin y restriccin
de la libertad). Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 142.
363
Conclusin
El arresto ciudadano tiene legitimidad y sustento constitucional, en tanto
esta figura, pese al lugar donde el legislador decidi ubicarlo en el CPP de
2004, no es propiamente una detencin sino una forma ms leve de restriccin de la libertad personal. De
esta forma el arresto ciudadano no
constituye una detencin en los trminos que propone la Constitucin en el
literal f) del inciso 24 de su artculo 2
ni configura una limitacin absoluta e
intensa de la libertad personal, como
sera la detencin, sino que se trata de
una restriccin de este derecho conforme al literal b) del inciso 24 del
artculo 2 de nuestra Ley Fundamental, el cual autoriza la restriccin de
la libertad personal en los casos establecidos en la ley. Y dicha ley, que
en virtud de la cual se est disponiendo la restriccin de la libertad personal, es el Decreto Legislativo N 957,
que aprob el CPP de 2004, que en su
04
Consulta:
Se nos consulta si cualquier ciudadano que presencie la comisin
de un acto delictivo tiene la obligacin de proceder a intentar capturar al autor de dicho ilcito, y si de
no hacerlo incurre en algn tipo
de responsabilidad penal.
1. Naturaleza y justificacin del
arresto ciudadano
El arresto ciudadano es una medida cautelar de naturaleza personal; razn por la cual est sometida a los mismos principios generales
que guan la adopcin de cualquier
medida de coercin, salvo el principio de jurisdiccionalidad, puesto que
16 Otro supuesto de restriccin de la libertad personal amparado por el artculo 2.24.b) de la Constitucin
cuando la polica puede conducir a una persona a la dependencia policial ms cercana con fines de identificacin, as en el 205.4 del CPP de 2004 se seala que: En caso no sea posible la exhibicin del
documento de identidad, segn la gravedad del hecho investigado o del mbito de la operacin policial
practicada, se conducir al intervenido a la dependencia policial ms cercana para exclusivos fines de
identificacin. Se podr tomar las huellas digitales del intervenido y constatar si registra alguna requisitoria. Este procedimiento contado desde el momento de la intervencin policial, no puede exceder de
cuatro horas, luego de las cuales se le permitir retirarse. Otra medida restrictiva de la libertad personal
es el caso de las retenciones policiales (artculo 209 del CPP de 2004) por el cual la Polica dando cuenta al fiscal o por orden de aquel cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podr disponer
que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier
otra. La retencin solo podr durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden
judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos.
364
supuestos ltimos ubicados en un espacio temporal: 24 horas de haberse realizado el evento de suma apariencia delictiva. Pareciera que en todos estos casos
se da una evidencia del delito y ello permite que la medida sea ejecutada por los
particulares y, por supuesto, por la Polica, quien no solo tiene al respecto la facultad de hacer sino el deber.
2. El arresto ciudadano es una facultad que puede ser ejercida
por los particulares
Como se observa, el inciso 1 del artculo 260 prescribe que toda persona
podr proceder al arresto. Pero no seala que deber o que est obligado a
ello, sino solo que podr, esto es que
est facultado (no obligado) a ejercer
tal instituto.
Esto ltimo permite diferenciar la detencin policial con el arresto ciudadano, ambos en situacin de flagrancia. En el primer caso, se trata de un
deber cuyo incumplimiento ubica al
agente ante la comisin de un ilcito
penal. En el segundo, se trata de una
autorizacin, de una facultad17, que se
otorga al ciudadano no revestido de
autoridad, con lo que sus omisiones
no podrn ser catalogadas de punibles,
pues no omite ningn deber funcional,
en la medida en que el ciudadano no
ejerce el arresto asumiendo una funcin policial sino el ejercicio de una
potestad legal, que recae sobre su condicin de ciudadano.
17 Cfr. ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Marcial Pons-Ediciones Jurdicas y
Sociales, Madrid-Barcelona, 2003, p. 198. LPEZ MASLE, Julin y HORVITZ LENNON, Mara Ins.
Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 372;
GIMENO SENDRA, Vicente. Manual de Derecho Procesal Penal. 2 edicin, Colex, Madrid, 2010, p. 340.
365
18 En ese sentido Pea Cabrera Freyre indica que: El arresto ciudadano, ha de ser entendido como un
mecanismo complementario o dgase subsidiario, de la justicia penal, donde la persecucin penal
est conformada por el Ministerio Pblico y la PNP; esto quiere decir, que esta institucin ha de operar,
cuando por ciertos motivos, no puede tomar lugar los medios de control social formales con los que
cuenta el Estado para hacer frente a la delincuencia (PEA CABRERA FREYRE, Alonso. Lmites al
arresto ciudadano. En: Actualidad Jurdica. Tomo 172, Gaceta Jurdica, Lima, marzo de 2008, p. 14).
19 BENAVENTE CHORRES, Hesbert. El arresto ciudadano en el Cdigo Procesal Penal de 2004. En:
URQUIZO VIDELA, Gustavo (coordinador). Manual de actualizacin penal y procesal penal. Gaceta
Jurdica, Lima, 2010, p. 163.
366
367
PRISIN PREVENTIVA
05
Consulta:
El abogado de un imputado por el
delito de robo agravado nos consulta si resulta legtimo imponer
prisin preventiva tomando solo
en cuenta la gravedad del delito y
la prognosis de pena tal como ha
hecho el juez con su patrocinado, o
si tal imposicin resulta ilegal y, por
lo tanto, resultara posible interponer una demanda de hbeas corpus.
El reformado artculo 268 del Cdigo Procesal Penal de 200420 (en adelante, CPP de 2004) recoge los requisitos imprescindibles para la
imposicin de la prisin preventiva.
Estos son: a) que exista fundados y
graves elementos de conviccin para
estimar razonablemente la comisin
de un delito que vincule al imputado
como autor o partcipe del mismo;
b) que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa
20 El citado artculo se modific por la Ley N 30076, publicada el lunes 19 de agosto de 2013 en el diario
oficial El Peruano.
21 Como precisa Cceres Julca al sealarse la y, como conjuncin copulativa que tiene por finalidad unir
palabras o ideas, se entiende que para disponer una detencin preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artculo 268 del CPP. CCERES JULCA,
Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009,
pp. 194-195.
22 Publicada en el diario oficial El Peruano el 14 de setiembre de 2011.
368
369
corpus reparador por existir una vulneracin ilegal a su derecho a la libertad personal, solicitando que inmediatamente se le vuelva a dejar en pleno
goce de su libertad ambulatoria.
Inasistencia injustificada a
las diligencias realizadas por
el Ministerio Pblico constituye un criterio para determinar el peligro procesal
Conclusin
El artculo 268 del CPP de 2004 prev
una serie de presupuestos independientes pero concurrentes para la imposicin de la prisin preventiva, de
modo que si faltase alguno de ellos la
medida adoptada se tornara arbitraria.
Por lo tanto, la imposicin de esta medida cautelar cuando concurran solo
dos requisitos (la gravedad del delito y la probable pena a imponer) es
ilegal, en tanto justifica su adopcin
solo presumiendo el peligro procesal
sin datos reales. Esto supone invertir
el principio de presuncin de inocencia por el de criminalidad; siendo as
resulta posible interponer la demanda
de hbeas corpus por vulneracin ilegal de su libertad personal.
06
Consulta:
370
24 ROSAS YATACO, Jorge. Manual de Derecho Procesal Penal. Con aplicacin al nuevo proceso penal.
Jurista Editores, Lima, 2009, p. 466.
25 Texto del artculo segn la modificatoria efectuada por la Ley N 30076 (publicada el 19 de agosto de
2013 en el diario oficial El Peruano).
371
26 Como precisa Cceres Julca al sealarse la y, como conjuncin copulativa que tiene por finalidad unir
palabras o ideas, se entiende que para disponer un detencin preventiva deben necesariamente concurrir los requisitos establecidos en los literales a), b) y c) del artculo 268 del CPP. CCERES JULCA,
Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Cdigo Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009,
pp. 194-195.
27 El artculo 269 del CPP de 2004, de acuerdo a la modificatoria efectuada por la Ley N 300076, establece
lo siguiente:
Artculo 269. Para calificar el peligro de fuga, el juez tendr en cuenta:
1. El arraigo en el pas del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la
familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La magnitud del dao causado y la ausencia de una actitud voluntaria del imputado para repararlo;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la
medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal; y
5. La pertenencia del imputado a una organizacin criminal o su reintegracin a las mismas.
28 Artculo 270. Para calificar el peligro de obstaculizacin se tendr en cuenta el riesgo razonable de que el
imputado:
1. Destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba.
2. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.
372
07
Consulta:
373
374
08
Consulta:
El abogado de quien ha sido vctima de un delito de robo agravado
nos consulta sobre la posibilidad de
que su patrocinado intervenga en
la audiencia de prisin preventiva
que se ha requerido contra el presunto autor de dicho ilcito penal
con la finalidad de dar a conocer
las amenazas que viene sufriendo por parte del imputado, y con
ello acreditar el peligro procesal de
forma que aquel no quede libre y
no pueda ejecutar sus amenazas.
Conclusin
El CPP de 2004 ha establecido unos
plazos mximos de duracin de la prisin preventiva. Al ser mximos se entiende que de ningn modo se pueden
superar. Bajo esa regla para determinar
la duracin de dicha medida cautelar,
se debe computar de forma acumulativa todos los periodos de prisin preventiva decretados en la misma causa,
no siendo posible rebasarse el plazo
mximo. De lo contrario, sera fcil
sobrepasar el plazo legal, para lo cual
bastara acordar la libertad provisional antes de su vencimiento y, en seguida, ordenar otra vez la prisin, reiniciando un nuevo plazo, situacin que
29 CHINCHAY CASTILLO, Alcides. La vctima y su reparacin en el proceso penal peruano. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 25, Gaceta Jurdica, Lima, julio de 2011, p. 278.
375
30 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. Hacia la revalorizacin de la vctima en el nuevo proceso penal.
En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23, Gaceta Jurdica, Lima, mayo de 2011, p. 250.
31 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. El agraviado y la reparacin civil en el nuevo Cdigo Procesal
Penal. Gaceta Jurdica, Lima, 2013, p. 61.
376
377
09
Consulta:
378
todo el territorio nacional de las normas de prisin preventiva que regula el CPP de 2004, ello solo abarca en
materia de los presupuestos de la prisin preventiva y los criterios para
identificarlo, as como en la audiencia
y resolucin de la prisin preventiva32,
mas no en lo referente a su duracin o
prolongacin por ejemplo, que es precisamente el tema sobre el que versa
la presente consulta. Por lo que la
comprensin de su tratamiento tanto
en el CPP de 1991, como en el CPP de
2004 no ha perdido actualidad, tampoco importancia.
Ahora bien, el artculo 137 del CPP
de 1991 regula el plazo de la detencin (9 meses en el procedimiento sumario y 18 meses en el procedimiento
ordinario), as como los supuestos de
dplica y prolongacin del plazo de
prisin preventiva (plazo que, en conjunto, poda llegar hasta 72 meses).
La jurisprudencia sobre la materia interpret dichas disposiciones en el siguiente sentido:
En los casos de procesos por delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza
compleja seguidos contra ms de diez
imputados, en agravio de igual nmero de personas o del Estado, el plazo
de la detencin se duplica automticamente, sin que sea necesario un
pedido fiscal ni la realizacin de una
audiencia contradictoria previa.
379
380
10
Consulta:
Conclusin
El artculo 274 del CPP de 2004 prev
la posibilidad de prolongar la prisin preventiva cuando concurran
381
En la etapa de juzgamiento en el
proceso que se le sigue a Percy Camarena por el delito de robo agravado, el fiscal ha requerido al juez
de juzgamiento que prolongue el
plazo de prisin preventiva a que
est sometido el procesado. Al respecto, el abogado de este nos consulta si efectivamente el juez de
juzgamiento es competente para
resolver el requerimiento de la prolongacin de prisin preventiva, o
debe seguir sindolo el juez de la
investigacin preparatoria, en aras
de preservar la imparcialidad del
juicio.
Sobre el tema objeto de consulta existe una postura que sostiene que el encargado de resolver el requerimiento
de prolongacin de prisin preventiva es el juez de juzgamiento. As, el
CPP de 2004 establece en sus artculos 362.1 y 364.5, que el juez de juzgamiento sea unipersonal o colegiado tiene la facultad de resolver todas
las incidencias que se deriven del juicio oral, de modo que sera l el encargado de resolver la incidencia de la
prolongacin de la prisin preventiva.
Adems de ello, se argumenta que,
con base en el principio de preclusin,
el juez de la investigacin preparatoria pierde toda competencia sobre la
causa penal con la emisin del auto de
enjuiciamiento, no teniendo la posibilidad de resolver cuestiones que surjan en el juicio oral.
Por nuestra parte, consideramos
que quien debe encargarse de resolver cuestiones relacionadas a la medida de prisin preventiva en la
etapa de juzgamiento, especficamente la prolongacin de la prisin
preventiva, es el juez de la investigacin preparatoria.
Estimamos que no es acorde con
un proceso penal garantista que sea
el juez de juzgamiento el encargado de resolver cuestiones relacionadas con la prisin preventiva, debido a que esta tiene como uno de sus
presupuestos el fumus delicti comissi,
es decir, la necesidad de verificar elementos que vinculen razonablemente
al encausado con los hechos que se le
imputan.
382
383
IMPEDIMENTO DE SALIDA
11
Semejanzas y diferencias
entre la regulacin de la medida de impedimento de salida del pas en los CPP de
1991 y 2004
Consulta:
Se nos consulta sobre las semejanzas y diferencias entre la regulacin de la medida de impedimento de salida del pas que efecta el
CPP de 1991 y el CPP de 2004.
1. Concepto de la medida cautelar
de impedimento de salida
El impedimento de salida del pas se
puede definir como una medida cautelar personal, consistente en la limitacin del mbito territorial en el
que puede transitar el imputado. Ese
mbito quedar limitado a la localidad
donde reside el imputado (distrito,
ciudad, provincia o departamento) o a
todo el territorio nacional (impidiendo
viajar al extranjero), segn lo determine el juez que imponga la medida.
Como las dems medidas cautelares,
est destinada a proteger el desarrollo y el resultado del proceso penal, teniendo por efecto garantizar la sujecin
del imputado al proceso y evitar que se
sustraiga de la accin de la justicia.
2. Semejanzas y diferencias entre la
regulacin de la medida de impedimento de salida del pas en los
CPP de 1991 y 2004
No obstante en los pargrafos precedentes, el artculo 143 del CPP de
1991 regula a la figura del impedimento de salida como una de las limitaciones que puede imponer el juez al
decretar la medida cautelar de comparecencia restrictiva, sealando al
imputado la obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside, de
no concurrir a determinados lugares,
o de presentarse a la autoridad en los
das que se le fijen. Esta disposicin
viene siendo utilizada para imponer
la medida de impedimento de salida
del pas, debido a lo cual se le considera solo como una de las restricciones de la comparecencia restrictiva,
mas no como medida cautelar personal autnoma.
El CPP de 2004 vara esta situacin.
As, le otorga una regulacin y mbito de aplicacin propios al impedimento de salida, es decir, la instaura
como una medida de coercin autnoma, diferente a la comparecencia, codificando separadamente sus requisitos de procedencia y su procedimiento
de imposicin [en este Cdigo destacan dos particularidades: i) solo se
puede imponer en delitos sancionados
con pena privativa de libertad mayor
de tres aos, y ii) puede decretarse no
solo contra el imputado, sino tambin
respecto de la persona que es considerada un testigo importante].
La habilitacin legal de esta medida, sin embargo, no implica su imposicin amplia e desmedida. As,
por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha precisado los parmetros dentro de los cuales debe imponerse la
medida de impedimento de salida,
a fin de que no se cometan excesos
que terminen derivando en una arbitrariedad judicial (vase la STC Exp.
384
N 03016-2007-PHC/TC, fundamento
jurdico 11).
De esta manera, los requisitos que
deben cumplirse para que la medida
sea legtima, que no resultan distintos
a los exigidos para la imposicin de
las otras medidas cautelares de naturaleza personal son:
i) Judicialidad: debe ser ordenada,
dirigida y controlada por autoridad judicial,
ii) Motivacin: debe estar debidamente justificada y fundamentada
de modo suficiente.
iii) Temporalidad: la resolucin debe
sealar claramente su duracin.
Segn el artculo 143 in fine del
CPP de 1991, no puede exceder
de cuatro meses, a cuyo vencimiento caducar de pleno derecho, salvo que se ordene la prolongacin de la medida por un
plazo igual. El mismo plazo de
cuatro meses se seala en el artculo 296.2 del CPP de 2004
(que, en el caso de los testigos,
indica que el impedimento no
puede superar los 30 das).
iv) Excepcionalidad: su dictado debe
realizarse solo cuando fuere absolutamente necesario, y no exista
alguna otra menos restrictiva que
logre en el caso concreto los mismos fines que buscan con aquella.
v) Finalidad: debe atender nicamente a asegurar el correcto desarrollo del proceso penal, es decir,
su imposicin obedece a cautelar
el correcto desarrollo del proceso.
385
decretarse no solo contra el imputado, sino tambin respecto de la persona que es considerada un testigo
importante.
386
INCAUTACIN Y EMBARGO
Los bienes incautados no
Consulta:
En el proceso penal que se le ha
abierto a Franco Crdenas, se ha
procedido a incautar diversos bienes por considerar que estos eran
productos de las ganancias de su
accionar ilcito. Sobre ello se nos
consulta si los bienes incautados
pueden ser utilizados para asegurar el pago de la eventual reparacin civil de la que pueda ser declarado responsable.
Casi siempre la comisin de un ilcito penal produce efectos o ganancias,
generando un patrimonio criminal,
cuando ello ocurre el ordenamiento
jurdico responde privando de dicho
patrimonio a los agentes del mismo
(o tambin a eventuales terceros), disponiendo que la titularidad de los bienes o derechos que integran el mismo
pasen al Estado sin contraprestacin o
costo alguno, en tanto no se reconoce
derechos reales a los detentadores de
bienes y derechos cuyo origen o adquisicin es delictiva.
Para cumplir con dicho propsito se ha
incorporado la figura del decomiso en
el mbito del proceso penal, a travs
de la cual se concreta la privacin de
bienes, efectos o ganancias del delito
387
388
13
Actor civil que solicite embargo para asegurar el eventual pago de la reparacin
civil ex delicto est obligado a
ofrecer contracautela
Consulta:
Alfonso Donaires, quien se ha
constituido en actor civil en el proceso que se le sigue a Marcelo
Rivas, por el delito de estafa, ha solicitado al juez el embargo preventivo de los bienes del procesado con
la finalidad de asegurar el eventual pago de la reparacin civil;
sin embargo, el juez le ha solicitado para trabar el embargo que Alfonso haga efectiva una contracautela. Al respecto se nos consulta si
la exigencia de contracautela resulta legtima en el marco del nuevo
proceso penal, pues se tiene conocimiento que bajo las reglas de la anterior normativa procesal penal ello
no era necesario.
Como se sabe, en los procesos civiles resulta necesario la contracautela, siendo esta un presupuesto sin el
cual no opera (no puede ser ejecutado)
el embargo, tal como lo dispone el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil,
pudiendo trabarse la medida sin contracautela solo en los casos autorizados por la ley36.
La razn de ello estriba en que si se
declara infundada la demanda cuya
pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, quien lo solicit (titular
de la medida) pagar las costas y costos del proceso cautelar; es decir del
costo que implic poner la medida;
asimismo deber pagar una multa y,
de ser el caso, la correspondiente indemnizacin por daos y perjuicios.
Para asegurar estas responsabilidades pecuniarias del titular de la medida, resulta pertinente exigir como
presupuesto de la medida, la llamada
contracautela.
De este modo, como seala Ledesma Narvez, la contracautela opera
como una garanta por la realizacin
de la medida cautelar. Se funda en el
principio de igualdad, pues no solo
se debe pretender asegurar al actor
un derecho no actuado, en atencin a
la verosimilitud y el peligro en la demora, sino que tambin debe preverse
la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento
36 La contracautela no es un elemento de la medida cautelar sino un presupuesto para la resolucin cautelar y, por ende, para la ejecucin de ella. En ese sentido, el artculo en comentario precisa que la contracautela forme parte de la resolucin cautelar mas no de la medida cautelar en s. El solo otorgamiento
de la contracautela no autoriza el amparo de la medida cautelar, ello se justifica en atencin a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora encierra (LEDESMA NARVEZ, Marianella.
Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II. 4 edicin, Gaceta Jurdica, Lima, 2012, p. 422).
389
37 LEDESMA NARVEZ, Marianella. Comentarios al Cdigo Procesal Civil. Tomo II. 4 edicin, Gaceta
Jurdica, Lima, 2012, p. 427.
38 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 196.
390
14
Consulta:
Se nos consulta sobre las semejanzas
y diferencias entre las medidas de
embargo e incautacin previstas en
el Cdigo Procesal Penal de 2004.
39 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 197.
391
40 GLVEZ VILLEGAS, Toms Aladino y GUERRERO LPEZ, Susana Ivonne. Consecuencias accesorias del delito y medidas cautelares reales en el proceso penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 238 y ss.
41 dem.
42 dem.
392
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
JURISPRUDENCIAS
01
EXP. N 1091-2002-HC/TC-LIMA
VICENTE IGNACIO SILVA CHECA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los doce das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, con el voto singular del
Magistrado Manuel Aguirre Roca y los fundamentos de voto de los Magistrados Guillermo Rey Terry, Delia Revoredo Marsano y Javier Alva Orlandini, que se adjuntan,
pronuncia la siguiente sentencia en mayora.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Vicente Ignacio Silva Checa, contra
la resolucin de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos Ordinarios con Reos
Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento uno, su fecha diecinueve de marzo de dos mil dos, que declar improcedente la accin de hbeas corpus
interpuesta.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de hbeas corpus contra los miembros de la Sala
Penal Especializada en Delitos de Corrupcin de la Corte Superior de Justicia de Lima,
por violacin de los principios de que ninguna persona puede ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos por la ley y a la presuncin de inocencia, as como los derechos a la libertad personal y a la defensa y, en consecuencia, solicita que se disponga su libertad.
Seala que, con fecha primero de febrero de dos mil uno, se le abri instruccin
por la supuesta complicidad en la comisin del delito de peculado, dictndose en su
contra orden de comparecencia restringida detencin domiciliaria. Refiere que dicha
resolucin fue apelada por el Ministerio Pblico, la Procuradura Pblica ad hoc, as
como por el recurrente. Expresa que, mientras los dos primeros solicitaban se dicte
395
396
JURISPRUDENCIAS
En efecto, el actor ha sostenido que el acto que le causa agravio es la resolucin expedida por la emplazada, con fecha once de abril de dos mil uno, en
virtud de la cual se revoc la resolucin expedida con fecha primero de febrero de dos mil uno, en el extremo que decret contra el actor el mandato de
comparecencia con restriccin y, reformndola, dict mandato de detencin;
por ello, con fecha veinticuatro de agosto de dos mil uno, solicit su libertad
provisional, cual fue declarada improcedente por el Juez del Cuarto Juzgado
Penal Especial de Lima, con fecha cinco de setiembre de dos mil uno, y confirmada, a su vez, mediante auto de fecha diez de diciembre de dos mil uno,
por la emplazada.
2. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que el objeto del proceso no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decretar la detencin judicial preventiva del actor, sino, fundamentalmente, las razones que sirvieron para mantener vigente aquella, lo cual es sustancialmente
distinto.
3. Finalmente, si bien las instancias judiciales precedentes, con diversos argumentos, denegaron, in limine, la pretensin de tutela solicitada por el actor,
aludiendo, la ltima de ellas, a un eventual avocamiento indebido de una
causa pendiente de resolver en sede judicial; que en el caso no procede el
hbeas corpus pues se trata de cuestionar una resolucin judicial emanada de
un procedimiento regular; que no procede la liberacin cuando el recurrente
est sometido a un proceso penal; que la detencin fue ordenada por un juez
competente; o, porque en el caso no se presentan ni siquiera indicios de violacin o amenaza de los derechos que le asisten al accionante, el Tribunal
Constitucional ingresar a evaluar las razones de fondo del recurso extraordinario, en atencin a lo siguiente:
a) En primer lugar, el Tribunal Constitucional debe expresar que no existe
infraccin del inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin (avocamiento
397
En ese sentido, si el inciso a) del artculo 16 de la Ley N 25398 establece que no procede el hbeas corpus cuando el recurrente tenga instruccin abierta o se halle sometido a juicio por los hechos que originan la
accin de garanta, pero, por otro lado, el artculo 7.6 de la Convencin
398
JURISPRUDENCIAS
Tal proceder, en materia de hbeas corpus, se deriva del artculo 9.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, segn el cual: Toda persona
que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a
recurrir ante un tribunal, a fin de que este decida a la brevedad posible sobre
la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal.
399
A juicio del Tribunal Constitucional, las exigencias de legalidad y no arbitrariedad de la detencin judicial no se satisfacen nicamente porque esta haya
sido expedida por un juez competente, pues si bien el elemento de la competencia judicial constituye uno de los elementos que ha de analizarse a efectos
de evaluar la arbitrariedad o no de la privacin de la libertad, tambin existen otros elementos que se tienen que tomar en consideracin, los que varan
segn se trate de una sentencia condenatoria o, por el contrario, de una detencin judicial preventiva.
En ese sentido, una visin de conjunto, que ligue la realidad concreta con las
disposiciones y principios constitucionales, no debe perder de vista que los
derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos que se reconocen a las personas, sino que tambin cumplen una funcin objetiva, por
cuanto representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento
constitucional.
400
JURISPRUDENCIAS
401
11. Por otro lado, en atencin a la incidencia que tiene en la libertad fsica de una
persona a la que se presume inocente, solo cabe apelar a ella, ya para adoptarla,
ya para mantenerla. Ello significa que su aplicacin no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que solo puede dictarse en casos particularmente graves
y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el
proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de
quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad fsica, mientras que su privacin solo debe decretarse en aquellos casos en los que
se ponga en riesgo el xito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicacin de la
pena.
12. Del mismo modo, aparte de tratarse de una medida excepcional, el principio
favor libertatis impone que la detencin judicial preventiva tenga que considerarse como una medida subsidiaria, provisional y proporcional, esto es,
cuyo dictado obedezca a la necesidad de proteger fines constitucionalmente
legtimos que la puedan justificar. El carcter de medida subsidiaria impone que, antes de que se dicte, el juez deba considerar si idntico propsito al
que se persigue con el dictado de la detencin judicial preventiva, se puede
conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional declara
que la existencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin
402
JURISPRUDENCIAS
En el presente caso, el solo propsito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias que ayuden a culminar con xito la investigacin judicial que se sigue
contra el actor, excepta la necesidad de que el juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad fsica del recurrente. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional declara que la exigencia de que el juez busque una alternativa distinta a la restriccin de la libertad fsica del procesado,
dado que mientras no exista sentencia condenatoria, se presume que este es
inocente, solo es lcita cuando no se ha pretendido perturbar la actividad probatoria del proceso, eludir la accin de la justicia o evadirse del cumplimiento de una posible sentencia condenatoria. Por ello, el Tribunal Constitucional
considera que la detencin practicada contra el actor del hbeas corpus no es
indebida.
13. Como se ha sostenido, la detencin judicial preventiva debe ser tambin una
medida provisional, cuyo mantenimiento solo debe persistir entre tanto no
desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presuncin de inocencia exige que se ponga fin a la
medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendra que considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y
con los derechos antes enunciados.
En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que no se ha afectado el carcter provisional de la detencin judicial preventiva, habida cuenta de
que, entre la confirmacin de la resolucin que declar improcedente la solicitud de libertad provisional del actor, de fecha diez de diciembre de dos mil
uno, y la fecha de interposicin del hbeas corpus, el seis de marzo de dos mil
dos, no ha transcurrido un plazo razonable que permita considerar que hayan
variado las circunstancias que sirvieron para mantener la vigencia del mandato de detencin.
14. Finalmente, el mantenimiento de la detencin judicial preventiva debe encontrarse acorde con el principio de proporcionalidad. Ello significa que la detencin judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue
con su dictado. De acuerdo con el artculo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, la restriccin de la libertad fsica de una persona
sometida a un proceso, solo puede deberse a la necesidad de asegurar la comparecencia del procesado al acto del juicio, o en cualquier otro momento de
las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.
15. Desde este punto de vista, el principal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el
procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como
403
reprochables jurdicamente. En particular, de que el procesado no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia.
Tales fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes
y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee,
vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir
del pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un
indicio razonable en torno a la perturbacin de la investigacin judicial o a la
evasin de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitraria, por no
encontrarse razonablemente justificada.
16. En el presente caso, el Tribunal Constitucional considera que tampoco se ha
afectado el principio de proporcionalidad al mantenerse vigente el mandato
de detencin contra el actor, denegndose su libertad provisional, pues, como
antes se ha expresado, aparte de la suficiencia de elementos probatorios existentes sobre la responsabilidad penal del actor, se deneg la solicitud de libertad provisional tras entenderse que el actor viene perturbando la actividad probatoria en el proceso.
404
JURISPRUDENCIAS
Tal criterio se deriva del hecho de que el actor no expres, pese a tener conocimiento pleno, que el dinero utilizado para la compra de acciones del Canal
10 provena del Tesoro Pblico; que el actor concurra todos los das a las instalaciones del Servicio de Inteligencia Nacional a fin de prestar asesoramiento
en materia de comunicaciones y que, por ello, se le abonaba la suma de ocho
mil dlares americanos; que, asimismo, por concepto de mantenimiento de su
oficina, tal suma se incrementaba aproximadamente entre veinte a veinticinco
mil dlares americanos; que habra recibido adicionalmente cien mil dlares
para mejorar la situacin del Canal 10, hechos que han sido corroborados por
la declaracin de su coinculpado Vladimiro Montesinos Torres y de la testigo
Mara Anglica Arce Guerrero.
23. Finalmente, segn el artculo 29.2 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos: En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estar solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la
ley con el nico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos
405
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que: El concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantas, es tambin inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En una sociedad democrtica, los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantas y
el Estado de Derecho constituyen una trada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en funcin de los otros (Opinin
Consultiva 08/87, prrafo 26, en GARCA RAMREZ, Sergio. Jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. UNAM, Mxico 2001,
pg. 1014).
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente la accin de hbeas corpus; reformndola, la declara INFUNDADA.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
406
JURISPRUDENCIAS
EXP. N 1091-02-HC/TC
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
Con el debido respeto por la opinin de mis honorables colegas, no compartiendo
el pronunciamiento del auto superior recurrido (AR), ni tampoco, por semejantes y adicionales razones, la sentencia (S), emitida, por mayora, por este Tribunal Constitucional (TC), formul este voto singular discrepante, cuyos fundamentos principales se exponen en seguida:
1. Concuerdo con parte de la tesis sustentada en el FUNDAMENTO 3. de la S,
especialmente en el corriente en el ltimo prrafo del acpite 3.b) y en el primero del 3.d), pues, en efecto, opino, de un lado, que la demanda de autos no
debi rechazarse in limine ; y, de otro, que el indebido rechazo in limine de
una demanda de habeas corpus, no es impedimento invencible para que el TC
entre a conocer del fondo de la controversia, a condicin de que existan suficientes elementos de juicio para emitir el respectivo fallo. Ya existe, al respecto, jurisprudencia concordante del TC. Pero estimo que, en el caso, no existen dichos elementos de juicio, y ello como consecuencia, precisamente, del
rechazo in limine, esto es, de la festinacin del trmite legal omitido. Por tal
razn, considero que corresponde declarar nulo todo lo actuado en este proceso y reponer la causa al estado de su admisin, a fin de que se le dispense el
trmite legal que seala el artculo 18 de la Ley N 23506, esto es, a fin de que
sean citados e interrogados los vocales demandados. Ellos, segn el mencionado artculo 18, debern ser requeridos para que expliquen la razn en
que sustentan las resoluciones impugnadas que motivan estos autos.
2. Conviene recordar, a este respecto, que por razones anlogas a las reseadas
lneas arriba, este TC emiti, recientemente, dos resoluciones semejantes a la
que considero que debe expedir en estos autos. En efecto, en esos dos casos
(Exp. N 307-2002-HC/TC Manuel Jess Aivar Marca; y Exp. N290-2002HC Calmell del Solar), habindose rechazado las respectivas demandas in limine, el TC, considerando que la omisin del correspondiente trmite lo privaba de la informacin indispensable para formar criterio, declar nulo todo
lo actuado y repuso las causas al estado de su admisin y correcta tramitacin,
con arreglo al artculo 18 de la Ley N 23506. No veo motivo para variar tal
criterio, a mayor abundamiento cuando uno de esos dos casos (Exp. N 2902002-HC/TC) es prcticamente idntico al presente, pues el respectivo hbeas
corpus haba sido interpuesto en beneficio no solo de quien estuvo presente en
el mismo vdeo en que aparece el beneficiario (demandante) del actual hbeas
corpus, sino que, adems, ese vdeo y la informacin complementaria respectiva, ponen de manifiesto que su rol fue semejante al que cumpli aquel, esto
es, uno de intermediario o transmisor de una suma que tena otro destinatario final. La semejanza de los casos es tanto mayor cuanto que, de un lado,
la informacin corriente en ambos autos de hbeas corpus es diminuta, y, de
otro, el delito imputado es el mismo (peculado), y por iguales motivos, y sin
que en ninguno de ellos se haya demostrado que tal especie puede predicarse
407
408
JURISPRUDENCIAS
409
EXP. N 1091-02-HC
VICENTE IGNACIO SILVA CHECA
FUNDAMENTO SINGULAR DE LA DRA. DELIA REVOREDO MARSANO
A pesar de que coincido con algunos de los argumentos esgrimidos en los Fundamentos de la mayora, la discrepancia que tengo respecto a otros me obliga a explicarla de modo singular. Asimismo, me permito complementar algunos de los fundamentos
con los que coincido.
1. Mis colegas consideran, en el fundamento N 2 de la sentencia, que el objeto
de esta accin de hbeas corpus no es tanto cuestionar las razones que sirvieron inicialmente para decretar la detencin del actor, sino las razones que sirvieron para mantener vigente esa detencin.
410
JURISPRUDENCIAS
2. Tampoco coincido con la afirmacin de la mayora (fundamento 3b de la sentencia) de que el Tribunal no debe analizar la alegada violacin del derecho
de defensa, pues, en todo caso, esta habra devenido en irreparable. Opino
que el TC s debe analizar si se vulner o no el importante derecho de defensa
amparado por la Constitucin, aun cuando sea ya irreparable, pues debe sancionarse a los eventualmente responsables de la manera prescrita en el artculo
11 de la Ley N 23506. Que la violacin haya cesado o haya devenido en irreparable no exime de responsabilidad a los infractores, de ah la necesidad de
analizar ese extremo del petitorio.
3. Se afirma en la sentencia que el TC y los jueces constitucionales carecen de
competencia para resolver cuestiones de orden penal, pero que s la tienen
para evaluar si se ha lesionado o no el derecho a la libertad.
4. La aseveracin de la mayora de los magistrados del TC para justificar el conocimiento y la solucin del fondo del asunto, y para no declarar la nulidad de
todo lo actuado como correspondera hacerlo, segn lo afirman ellos mismos
en los numerales 4b y 4c, se sustenta en dos argumentos:
a) Que en autos se encuentran suficientes elementos probatorios para expedir una sentencia de mrito, y
b) que el artculo 9.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que toda persona que sea privada de su libertad en virtud
de una detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin
de que este decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin
y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal.
En virtud de este artculo, y especficamente de la frase a la brevedad posible y en acatamiento del principio de celeridad y economa procesales, mis
colegas no optan por declarar nulo el proceso para que el Poder Judicial investigue mejor la situacin del actor, como ordena la ley, sino ms bien, optan
por sentenciar ellos mismos de inmediato y lo hacen a favor de mantener
preso al recurrente.
411
Creo que la correcta interpretacin del artculo 9.4 del Pacto Internacional citado es distinta: la finalidad del dispositivo es proteger la libertad del individuo, no su detencin, y la urgencia de investigar y resolver, surge ante la posibilidad de que est preso un inocente que no merece la prisin preventiva.
Pero no cabe esa urgencia de decidir el fondo del hbeas corpus de inmediato, con prescindencia de la investigacin judicial que impone la ley, cuando
el TC estima que el recurrente debe permanecer detenido (...) La necesaria celeridad funciona a favor y no en contra de la libertad personal. Sin embargo,
parecera, al plantear de ese modo la interpretacin del artculo 9.4 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que mis colegas opinan que hay
tal urgencia de mantener al recurrente en prisin, y que no debe investigarse el
caso en las instancias judiciales.
En principio, la carga de la prueba de la violacin del derecho constitucional (la detencin) recae sobre quien la alega, en este caso, el demandante. Si,
prima facie, tal violacin queda probada, la carga de demostrar que ella tiene
justificacin constitucional recae sobre el eventual infractor, en este caso,
sobre los miembros de la Sala Penal Especial que ordenaron la detencin.
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JURISPRUDENCIAS
juzgador busque una alternativa menos gravosa sobre el derecho a la libertad fsica del recurrente.
No basta, para detener a un individuo y encarcelarlo, el solo peligro procesal. El artculo 135 del CPP establece 3 condiciones que deben darse
CONCURRENTEMENTE.
No cabe, en mi concepto, aceptar como precedente a este caso, el del Expediente N 139-02-HC (argumento que exhibe el recurrente), ya que en ste la
autoridad judicial dudaba de la procedencia pblica o privada de los fondos, lo
que no ha ocurrido en la resolucin judicial ahora impugnada.
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Mis colegas sostienen que la detencin solo debe persistir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para su dictado,
pues una vez removidas esas razones, el contenido garantizado de los derechos a la libertad personal y a la presuncin de inocencia exige que se ponga
fin a la medida cautelar, pues de lo contrario, su mantenimiento tendra que
considerarse como una sancin punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados.
Pero, a rengln seguido, consideran que no han variado esas razones objetivas
y razonables que justificaron la detencin, habida cuenta de que solo transcurrieron 86 das entre la fecha de la detencin y la fecha de interposicin del
hbeas corpus.
414
JURISPRUDENCIAS
que no haba admitido ni confesado; que guard silencio respecto a sus numerosas visitas al SIN en compaa de Daniel Borobio, y al hecho de que asesoraba al rgimen en materia de comunicaciones por una contraprestacin de
US$ 8,000 dlares americanos; que tampoco colabor con la investigacin judicial al omitir declarar que reciba entre 20,000 y 25,000 dlares americanos
mensuales de Vladimiro Montesinos; que tambin guard silencio respecto a
los US$ 100,000 que recibi para mejorar la situacin del canal y que fueron
aportados por l mismo en calidad de prstamo; adems de las circunstancias ponderadas en las resoluciones impugnadas a las que hemos hecho referencia en los numerales precedentes, todo lo cual hizo pensar a la autoridad
judicial que existe un propsito de obstaculizar la investigacin.
En conclusin: a diferencia del otro expediente anterior el N 139-02-HC, citado
por el recurrente, en este caso, las autoridades judiciales s han motivado su conviccin
de la existencia de peligro procesal. Han explicado tambin por qu piensan que se configura el delito de peculado, y por qu merecera una pena mayor de 4 aos. Hay, pues,
motivacin suficiente y congruente en la autoridad judicial, y, en consecuencia, no se
ha producido la vulneracin del derecho constitucional invocado por el recurrente, que
hara indebido al proceso.
Por lo anteriormente expuesto, mi fallo coincide con el de la mayora.
DRA. DELIA REVOREDO MARSANO
FUNDAMENTACIN DE VOTO
Adems de las slidas razones que contiene la sentencia, no puede dejarse de considerar que el artculo 25 del Cdigo Penal establece que son punibles todos los que participan en la comisin del delito; y el artculo 317 del mismo Cdigo sanciona la asociacin ilcita para delinquir.
ALVA ORLANDINI
415
02
Expediente
Especialista
Imputados
Delitos
Agraviado
: N 00047-2013-59-1401-JR-PE-04
: Rosa De La Cruz Quispe
: Jess Wilfredo Siguas Garca y otro
: Hurto Agravado
: Julia Uribe Arcos De Garca
RESOLUCION N 07
Ica, veintinueve de enero del dos mil trece.AUTOS, VISTOS Y OIDOS: En audiencia pblica. Interviene como Juez Superior ponente el seor COAGUILA CHVEZ.
PRIMERO: OBJETO DE LA ALZADA
Viene en grado de apelacin la resolucin nmero dos, emitida en la audiencia de
fecha ocho de enero del dos mil trece, que declara fundado el requerimiento de prisin
preventiva contra Jess Wilfredo Siguas Garca y Jos Luis Vergaray Pino, por el delito contra el Patrimonio Hurto Agravado en agravio de Julia Uribe Arcos de Garca, al
haber sido recurrida por los dos ltimos nombrados y fundamentado mediante recurso
de fojas ciento seis y ciento nueve, respectivamente.
SEGUNDO: ARGUMENTOS DE LA RESOLUCIN IMPUGNADA
El seor Juez de Investigacin Preparatoria funda su decisin en lo siguiente:
2.1. Dice que los elementos ofrecidos por la representante del Ministerio Pblico,
conllevan a la judicatura a determinar que dichos medios o elementos de conviccin s renen las caractersticas suficientes y fundados para vincular a los
investigados como los presuntos autores materiales del evento, esto es la sustraccin del autoradio del vehculo de propiedad de la agraviada, conclusin a
416
JURISPRUDENCIAS
la que el Juzgado arriba en atencin a los criterios de valoracin que ha establecido el Acuerdo Plenario N 02-2005-CJ/116, respecto a la sindicacin de
los testigos que pueden enervar la presuncin de inocencia.
2.2. Con respecto al segundo presupuesto, indica que la calificacin del delito
materia de imputacin, se configura en el delito contra el Patrimonio Hurto
Agravado el mismo que se encuentra previsto en el artculo 186, primer y
segundo prrafo del Cdigo Penal, que prev que la pena ser no menor de
cuatro ni mayor de ocho aos; y, en el caso concreto no se advierte alguna
circunstancia atenuante, especfica, es decir que se traten de sujetos de responsabilidad restringida que podran motivar que la pena vaya a ser inferior
al mnimo u otras circunstancias atenuantes de carcter genrico, por lo que,
el juzgado a quo concluye que la pena a imponrsele sera superior a los cuatro aos de pena privativa de libertad, siendo as, dice concurre el segundo
presupuesto.
2.3. En cuanto al tercer presupuesto, dice que respecto al peligro procesal de fuga,
no existira la calidad de arraigo domiciliario, laboral o asiento de negocios
del investigado Vergaray Pino, que permitan establecer su sometimiento al
proceso; dice que la defensa del citado investigado se ha limitado a indicar
que la Polica ha verificado que su patrocinado vive conjuntamente con sus
padres, y que tendra trabajo conocido como reciclador, para cuyo efecto ha
acompaado una constancia de trabajo, en la que ha aadido que al momento
de indagrsele sobre sus generales de ley, el investigado, quien refiere trabajar
hace cinco aos en dicha labor, no ha respondido de manera libre y espontnea respecto a su empleador, sino que ha sido ayudado por su abogado defensor al alcanzarle la copia de la constancia que hizo llegar, y que el Ministerio Pblico observ, por lo que dicha circunstancia no le permite al a quo un
grado de objetividad que el imputado se dedique a dicha labor, mxime que su
presencia se encuentre garantizada en el proceso.
Agrega que el imputado ha sealado que no tiene antecedentes de ninguna clase;
sin embargo, el Ministerio Pblico ha alcanzado documentos, aun cuando correspondan a Caedo Huarcaya y Siguas, pero entre ellas un reporte de Casos del Sistema de
CGF en la que se advierte que el investigado se encuentra comprendido en las investigaciones de la misma ndole, delito de hurto agravado, de lo que se infiere su nimo de
sorprender al rgano Jurisdiccional, al sealar de manera enftica que no tiene antecedente alguno, y sin embargo objetivamente s se ha establecido que registra y tiene la
calidad de investigado, por tanto dicha circunstancia permiten al a quo establecer que
no es suficiente el domicilio que refiere tener y la labor que dice desarrollar en trminos
de ponderacin de calidad y subsiste un alto grado de posibilidad de que vaya a rehuir
la accin de la justicia, conforme ha sealado la representante del Ministerio Pblico en
audiencia.
Finalmente con relacin al investigado Siguas Garca, dice que el Juzgado al inquirirle por algn tipo de antecedentes, ha sealado que no los registra; sin embargo, el Ministerio Pblico como elemento de conviccin ha presentado un reporte de CGF y aparece que el citado investigado estara siendo investigado por igual delito en agravio de la
417
Parroquia Virgen de las Nieves, es decir que es evidente que pretenda sorprender a la
autoridad judicial con afirmaciones que no corresponden a la realidad; sta circunstancia valorada con el arraigo que dice tener, y que el juzgado ha sealado, permite determinar verosimilitud que no se vaya a someter a juicio, ms an si se seala que tendra
diez aos en la actividad de mototaxista, sin embargo mnimamente no ha cumplido con
acreditar el permiso correspondiente para que desarrolle esta labor de servicio pblico
de mototaxi; al contrario ha sealado que se dedicara a trabajar en una mototaxi de su
propiedad, para cuyo efecto ha alcanzado en la etapa preliminar un documento consistente en su inscripcin con sede en la ciudad de Lima; por tales consideraciones el Juzgado considera que en el imputado Siguas tambin se configurara la falta de arraigo laboral, de asiento familiar, que aunado a la gravedad de la pena permiten establecer una
probabilidad que no se vaya a someter a la justicia y con ello de manera copulativa se
han configurado los tres presupuestos materiales.
TERCERO: FUNDAMENTO DE LA APELACIN, Y OPININ DEL
MINISTERIO PBLICO
3.1. La defensa del imputado Jos Siguas Garca, sustenta que su patrocinado ha
sido la persona quien ha conducido el vehculo, pero se desprende que solo ha
sido un movilizador, porque ha conducido a una determinada persona, como
sucede diariamente, con la nica finalidad de trasladar a las personas; agrega
que su patrocinado no tiene antecedentes de ningn tipo, y viendo el aspecto humano, este tiene hijos, domicilio conocido y trabajo; que es fuente para
ayudar a su familia, por ello solicita que se le dicte comparecencia simple.
3.2. En cuanto la defensa del imputado Jos Luis Vergaray Pino, dice que se le
vincula en razn que cuando fue intervenido en la Plazuela Grau, l se encontraba en la mototaxi, siendo intervenido por la agente de serenazgo y por el
yerno de la agraviada; dice que su patrocinado se encontraba en el Estadio Picasso Perata, espectando un partido de ftbol, y al terminar el espectculo se
dirige a San Joaqun Viejo; luego de buscar a una persona retorna con direccin al valo, y contina por la avenida Matas Manzanilla, y es donde se encuentra con el coimputado Juan Ricardo Caedo Huarcaya, y optan por tomar
una mototaxi, ya que su patrocinado vive en Acomayo, doblando por la avenida Tpac Amaru, hasta llegar a la plaza Grau, donde son intervenidos por
agentes de serenazgo, para luego conducirlos a la comisara.
418
JURISPRUDENCIAS
3.3. Por su parte la representante del Ministerio Pblico ha sealado que la resolucin venida en grado debe confirmarse, toda vez que los presupuestos sealados en el artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal concurren copulativamente.
Respecto a la prognosis de pena, el seor fiscal no se pronunci sobre este extremo
porque no fue cuestionado.
Finalmente respecto al peligro procesal, seala que Siguas Garca no tiene arraigo laboral o asiento familiar; el domicilio que l da no coincide con su ficha de Reniec,
donde seala que su domicilio sera en Nueve de Diciembre S/N, y cuando hacen el registro domiciliario, no se pudo llevar a cabo porque la llave la tena su conviviente, observando por una abertura que el inmueble es de material rstico, mientras que en ficha
de Reniec figura otra direccin, ubicada por Calle Paita, y en cuanto a su ocupacin seala que es chofer; dice que hay un vehculo, el que estara registrado a su nombre, por
lo que el Ministerio Pblico considera que se le confirme la resolucin impugnada.
Igualmente ocurre con relacin al imputado Vergaray, no solo se le interviene por
encontrarse en la moto sino junto a los otros imputados, incluso existen contradicciones
entre ellos, en cuanto al tercer presupuesto, seala que el imputado ni siquiera saba el
nombre de su empleadora siendo ayudado por su defensa, por lo que debe confirmarse
la resolucin.
FUNDAMENTOS:
PRIMERO: ADMISIBILIDAD DE LA IMPUGNACIN
1.1. La resolucin impugnada se notific en audiencia a los impugnantes, el da
ocho de enero del dos mil trece, reservndose el derecho.
1.2. La resolucin se impugn por los investigados el da once de enero del presente ao, fundamentndose la misma en la misma fecha, conforme a los argumentos que all se expresa.
1.3. Los recursos impugnativos se hallan interpuestos a tiempo y en forma, de
modo que cabe analizar sus postulados.
SEGUNDO: SUSTENTO NORMATIVO
2.1. El artculo 268 del nuevo Cdigo Procesal Penal establece los requisitos legales para la decisin de privacin de libertad del investigado.
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2.2. Los artculos 269 y 270 del nuevo Cdigo Procesal Penal, se refieren a los
parmetros especficos del peligro de fuga y de entorpecimiento de la
investigacin.
2.3. El artculo 278 del nuevo Cdigo Procesal Penal, ha establecido el modo de
proceder ante la impugnacin de las decisiones de esta materia.
2.4. El artculo 405 del nuevo Cdigo Procesal Penal, establece los requisitos del
escrito de apelacin.
TERCERO: ANLISIS JURISDICCIONAL
3.1. La prisin preventiva constituye una medida cautelar de carcter personal,
cuya finalidad, acorde con su naturaleza, es la de garantizar el proceso en sus
fines caractersticos, y el cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. No puede asignarse a esta medida una naturaleza tal que la haga
devenir en una medida de seguridad o, incluso, en una pena anticipada.
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JURISPRUDENCIAS
3.4. Respecto al elemento prognosis de pena, solo fue cuestionado por la defensa tcnica de Jos Luis Vergaray Pino; sobre el particular conforme fue evaluado por el a quo, el Colegiado seala, que la prognosis resulta primero de la
evaluacin de las normas del derecho penal positivo en que se subsumen los
hechos imputados; as, en el presente caso criminal referido al delito de hurto
agravado, la pena conminada es una no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos de pena privativa de la libertad. Luego, a efectos de establecer el pronstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la
pena a imponer podra ser inferior a cuatro aos de privacin de libertad, el
Colegiado estima que conforme obra de la investigacin, a los investigados
no le asistira circunstancia atenuante alguna, por lo que la prognosis les es
desfavorable.
3.5. En cuanto al peligro procesal, la defensa tcnica de Siguas Garca ha sealado que no concurre, toda vez que no se ha valorado que tiene arraigo familiar,
personal, econmico y moral, por lo que present documentos de fojas ochenta y cinco, ciento veintiuno a ciento treinta y uno; al respecto el Colegiado
evala que este habra acreditado vlidamente el arraigo familiar, mas no as
el arraigo domiciliario y laboral, toda vez que los documentos que presenta no
se encuentran expedidos por persona autorizada. Por su parte la defensa tcnica de Vergaray Pino, ha referido que su patrocinado cuenta con arraigo domiciliario y laboral; al respecto obra documento de fojas ochenta y siete, documento simple que no acredita vlidamente el desarrollo de actividad alguna;
apareciendo que el certificado domiciliario aparecera medianamente acreditado con la constatacin policial.
Sobre el particular el Colegiado, tiene presente, que si bien los impugnantes habran acreditado algn tipo de arraigo con los documentos alcanzados,
tales circunstancias resultan ser insuficientes para concluir fundadamente que
el desarrollo y resultado del proceso penal se encuentre asegurado (Cfr. la
421
3.6. Expuesto de este modo el caso, este Colegiado Superior considera que se han
cumplido con los presupuestos legales para la imposicin de la medida cautelar personal de la prisin preventiva, circunstancias que han sido apreciadas
por el seor juez en la resolucin materia de revisin, por lo que corresponde
confirmarla.
DECISIN:
Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de
Apelaciones de Ica;
RESUELVEN:
1. DECLARAR infundado el recurso de apelacin interpuesto por los investigados Jess Wilfredo Siguas Garca y Jos Luis Vergaray Pino.
2. CONFIRMAR la resolucin nmero dos, emitida en la audiencia de fecha
ocho de enero del dos mil trece, que declara fundado el requerimiento de prisin preventiva contra Jess Wilfredo Siguas Garca y Jos Luis Vergaray
Pino, por el delito contra el Patrimonio Hurto Agravado en agravio de Julia
Uribe Arcos de Garca, con lo dems que contiene.
3. ORDENARON la devolucin de los actuados al juzgado de origen, previa la
notificacin correspondiente.
S.S.
COAGUILA CHVEZ
GUTIRREZ MARTNEZ
HUAMAN CHVEZ
422
JURISPRUDENCIAS
03
Peligro procesal comprende el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin del proceso por parte del encausado
El peligro de fuga se determina a partir del anlisis de una serie de
circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo
del proceso penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con
el arraigo domiciliario, familiar y laboral del actor en la localidad del
rgano judicial que lo procesa, aspectos que crean juicio de conviccin
al juzgador en cuanto a la sujecin del actor al proceso. El peligro de
obstaculizacin se encuentra vinculado a la injerencia del procesado
en libertad respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse con la influencia directa del actor en la alteracin, ocultamiento
o desaparicin de los medios probatorios, en la conducta de las partes
o peritos del caso, que incida en el juzgador a efectos de un equvoco
resultado del proceso.
EXP. N 01555-2012-PHC/TC-NCASH
MIKHAIL VLADIMIR MORALES VARGAS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de marzo de 2013, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Beaumont Callirgos, Mesa Ramrez y Eto
Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Mikhail Vladimir Morales
Vargas contra la sentencia expedida por Sala Penal Liquidadora de la Corte Superior de
Justicia de ncash, de fojas 107, su fecha 20 de enero de 2012, que declar infundada la
demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 27 de octubre de 2011, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales integrantes de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de ncash, seores Tinoco Huayaney, Arias Blas y Velezmoro Arbaiza, y la Juez
del Juzgado Mixto de la Provincia de Caraz, doa Yamile Torres Quispe, solicitando
que se declare la nulidad de las resoluciones a travs de las cuales se dict y confirm el
mandato de detencin en su contra y se disponga su excarcelacin, en el proceso que se
le sigue por el delito de robo agravado. Alega la afectacin de los derechos a la motivacin de las resoluciones judiciales y a la libertad personal, entre otros.
Al respecto afirma que las resoluciones cuestionadas no expresan claramente una
debida motivacin respecto a la existencia del peligro procesal, tanto ms si en su caso
no existe ningn indicio de la concurrencia del mencionado requisito de la detencin.
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Precisa que el peligro procesal ha sido sustentado en las circunstancias en las que se
perpetr el ilcito, pues se indica que el actor denota evidente peligrosidad por haber
amenazado al agraviado con un arma blanca. Seala que el peligro del entorpecimiento
de la accin de la justicia se sustenta en que el procesado habra presentado una versin
incoherente respecto de los hechos y de los indicios probatorios que obran en su contra,
argumentacin que constituye una motivacin aparente. Agrega que es falso que haya
amenazado con un arma blanca al agraviado, porque de los autos penales no existe manifestacin ni medio probatorio en ese sentido; asimismo indica que la aseveracin de la
supuesta versin incoherente del inculpado en cuanto a los indicios probatorios que habra presentado es una mentira, ya que jams se present indicio probatorio alguno en su
contra.
Realizada la investigacin sumaria, el recurrente se ratifica en los trminos de la
demanda. De otro lado, el juez penal emplazado expresa que el mandato de detencin se
encuentra debidamente motivado, puesto que se ha efectuado la calificacin con base en
los medios probatorios aportados por el representante del Ministerio Pblico. Por otra
parte, los vocales superiores demandados, indistintamente, sealan que la resolucin
materia del incidente no vulnera derecho alguno, se encuentra conforme a la ley y se encuentra debidamente motivada, al presentarse copulativamente los presupuestos previstos en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de la Provincia de Huaraz, con fecha
29 de noviembre de 2011, declar infundada la demanda, por considerar que las decisiones contenidas en las resoluciones cuestionadas son suficientes y razonadas, ya que los
emplazados han valorado las pruebas y observado la concurrencia de los requisitos establecidos en la norma penal de la detencin judicial.
La Sala Superior revisora confirm la resolucin apelada por considerar que la demanda se sustenta en cuestionamientos de responsabilidad penal y de carcter probatorio, ya que el actor refiere que no se ha valorado medios probatorios que deslindaran su
responsabilidad penal y que se invocaron hechos falsos.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la Resolucin de fecha
19 de setiembre de 2011, y de su confirmatoria por Resolucin de fecha 11 octubre de 2011, en el extremo que decretan y confirman el mandato de detencin provisional en contra del recurrente (Expediente N 00362-2011-0-0207JM-PE-01 - Incidente N 00737-2011-58-0201).
Cuestin previa
2. Del anlisis de los hechos de la demanda se aprecia que la pretendida nulidad
de las resoluciones judiciales cuestionadas se sustenta en que no contendran
una debida motivacin respecto a la concurrencia del peligro procesal, lo que
424
JURISPRUDENCIAS
Estando a lo anteriormente sealado, este Colegiado debe precisar que los alegatos referidos a la veracidad de la presentacin de indicios probatorios y
a la amenaza con arma blanca que se atribuye al inculpado son cuestiones
de mera legalidad relacionadas con la apreciacin de los hechos penales y la
valoracin del acervo penal probatorio que no compete determinar a la justicia
constitucional, por ser competencia propia de la justicia ordinaria. En tal sentido, sin que constituyan los referidos alegatos de mera legalidad un extremo de
la demanda, sino argumentos destinados a refutar la supuesta concurrencia del
peligro procesal, corresponde su rechazo al no estar relacionados con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal; no obstante, en lo que concierne a la denuncia de la presunta vulneracin del derecho
a la motivacin de las resoluciones judiciales con ocasin de la fundamentacin de los emplazados en cuanto al peligro procesal, merece un anlisis del
fondo, lo que a continuacin se expone.
Respecto a la motivacin de las resoluciones, se debe indicar que este Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que [l]a Constitucin
no garantiza una determinada extensin de la motivacin, por lo que su contenido esencial se respeta siempre que exista fundamentacin jurdica, congruencia entre lo pedido y lo resuelto y, por s misma, exprese una suficiente justificacin de la decisin adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el
supuesto de motivacin por remisin. Tampoco garantiza que, de manera pormenorizada, todas las alegaciones que las partes puedan formular dentro del
proceso sean objeto de un pronunciamiento expreso y detallado (...) [vase,
entre otras, la sentencia recada en el Expediente N 1230-2002-HC/TC,
425
fundamento 11]. Esto es as porque hay grados de motivacin, pues la motivacin ausente resulta inconstitucional; sin embargo la fundamentacin jurdica que presente una suficiente justificacin que sustente lo resuelto no resulta
inconstitucional, lo que debe ser apreciado en el caso en particular [Cfr. STC
Exp. N 02004-2010-PHC/TC, fundamento 5].
4. En cuanto al derecho a la libertad personal, se debe precisar que este no es absoluto, pues conforme a lo sealado en el artculo 2, inciso 24, ordinales a
y b de la Constitucin est sujeto a regulacin, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Al respecto, este Tribunal ha sostenido en
reiterada jurisprudencia que la detencin judicial es una medida provisional
que limita la libertad fsica pero no por ello es per se inconstitucional, en tanto
no comporta una medida punitiva ni afecta la presuncin de inocencia que
asiste a todo procesado, ms an si legalmente se justifica siempre y cuando
existan motivos razonables y proporcionales para su dictado, lo que debe ser
apreciado en cada caso.
5. En cuanto al caso de autos se tiene que el artculo 135 del Cdigo Procesal
Penal (D.L. N 638) establece que para el dictado de la medida cautelar de detencin es necesaria la concurrencia simultnea de tres presupuestos: a) que
existan suficientes elementos probatorios de la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o partcipe del mismo; b) que la sancin a imponerse o la suma de ellas sea superior a un ao de pena privativa de libertad; y
c) que existan suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado
intenta eludir la accin de la justicia o perturbar la actividad probatoria. Al
respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado en la sentencia recada en el
Expediente N 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa, que la
justicia constitucional no es la competente para determinar la configuracin de
cada presupuesto legal que legitima la adopcin de la detencin judicial preventiva, lo cual es tarea que le compete a la justicia penal ordinaria; sin embargo, s es su atribucin verificar si estos presupuestos concurren de manera
simultnea y que su imposicin sea acorde a los fines y el carcter subsidiario
y proporcional de dicha institucin, lo que debe estar motivado en la resolucin judicial que lo decreta.
6. El peligro procesal est representado por el peligro de fuga y el peligro de
obstaculizacin del proceso por parte del procesado. El primer supuesto del
peligro procesal (el de fuga) se determina a partir del anlisis de una serie de
circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso
penal y que se encuentran relacionadas, entre otros, con el arraigo domiciliario,
familiar y laboral del actor en la localidad del rgano judicial que lo procesa,
aspectos que crean juicio de conviccin al juzgador en cuanto a la sujecin del
actor al proceso. El segundo supuesto del peligro procesal (el de la obstaculizacin del proceso) se encuentra vinculado a la injerencia del procesado en libertad ambulatoria respecto del resultado del proceso, pudiendo ello manifestarse
con la influencia directa del actor en la alteracin, ocultamiento o desaparicin
de los medios probatorios, en la conducta de las partes o peritos del caso que
426
JURISPRUDENCIAS
A su turno, la Sala Superior emplazada confirma la medida restrictiva de la libertad personal argumentando, en cuanto a la concurrencia del peligro procesal, que:
() los procesados recurrentes han acreditado arraigo con sus Certificados Domiciliarios, de Estudio y de ocupacin conocida en su jurisdiccin
(), sin embargo en cuanto al Peligro de obstaculizacin o perturbacin
de la actividad probatoria () se infiere pues han presentado una versin
incoherente de los hechos e indicios probatorios que obran en contra de
ellos, lo que no guarda coherencia con lo actuado hasta el momento, elementos de conviccin que por ahora los sindican; circunstancias que entorpecen la reconstruccin de la verdad histrica de los hechos ().
427
428
JURISPRUDENCIAS
04
EXP. N 2915-2004-HC/TC-LIMA
FEDERICO TIBERIO BERROCAL PRUDENCIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 das del mes de noviembre del ao 2004, el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados
Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Vicepresidente, Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Federico Tiberio Berrocal Prudencio
contra la sentencia de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas
74, su fecha 15 de setiembre de 2004, que declar improcedente la accin de hbeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 27 de agosto de 2004, interpone accin de hbeas corpus
contra el Juez de Tercer Juzgado Penal de Huaura, Dr. Miguel Alzamora Zevallos, por
considerar vulnerado su derecho a la libertad personal. Refiere que se encuentra internado en el Penal de Carquin desde el 13 de febrero de 2003, por la presunta comisin de
los delitos de robo agravado, tenencia ilegal de armas y trfico ilcito de drogas (TID);
y sostiene que a la fecha lleva ms de 18 meses detenido, motivo por el cual, en aplicacin del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal corresponde ordenar su inmediata
excarcelacin.
El emplazado manifiesta que el proceso es seguido contra 5 personas en agravio
de 4. Sostiene que con fecha 17 de febrero de 2004, se elevaron a la Sala los informes
finales; que, sin embargo, con fecha 22 de abril de 2004, el expediente fue devuelto al
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JURISPRUDENCIAS
2. El derecho al plazo razonable de la detencin preventiva como manifestacin implcita del derecho a la libertad personal en el orden constitucional
y explcita en el orden internacional
5. El derecho a que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable, no
se encuentra expresamente contemplado en la Constitucin. Sin embargo, se
trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicacin de la prisin provisional para ser
reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestacin
implcita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artculo 2-24 de la Constitucin) y, en tal medida, se funda en el respeto a
la dignidad de la persona humana.
6. Por lo dems, la interpretacin que permite a este Tribunal reconocer la existencia implcita del referido derecho en la Constitucin, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta Disposicin Final y Transitoria, que exige que
las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitucin reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Per.
Al respecto, debe sealarse que existen diversos tratados en materia de derechos humanos ratificados por el Estado que s reconocen expresamente este
derecho. Tal es el caso del artculo 9-3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que establece que [t]oda persona detenida (...) tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.
Por su parte, el artculo 7-5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, reconoce el derecho de [t]oda persona detenida o retenida (...) a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio
de que contine el proceso.
As, tal como ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: Un atraso que constituya violacin de la disposicin del artculo
7.5 puede estar justificado segn el artculo 8.1 (Informe N 12/96, Caso
N 11,245, prrafo 110), por el sencillo motivo de que mientras en el primero de los casos de lo que se trata es de garantizar un tiempo limitado de detencin, en el segundo se busca garantizar el lmite temporal entre el inicio y el
fin del proceso.
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Esta sentencia se ocupa solo del primero de los referidos derechos, es decir, del derecho de toda persona a no sufrir detencin preventiva ms all de un plazo razonable.
3. La detencin preventiva como medida excepcional y subsidiaria
8. La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una
frmula de purgacin de pena por la comisin de ilcitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicacin como medida cautelar en aras de
asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad
de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la ltima ratio por la que
puede optar un juez para asegurar el xito del proceso penal.
9. Tal como establece el artculo 9-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, (...) la prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de
las denominadas Reglas Mnimas de las Naciones Unidas sobre las medidas
privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa que: solo se recurrir a la prisin preventiva como ltimo recurso. Asimismo, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado: (...) la detencin preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que
haya una sospecha razonable de que el acusado podr evadir la justicia, obstaculizar la investigacin preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detencin
preventiva en lo que se refiere al derecho a la presuncin de inocencia y las
garantas de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa (Informe
N 12/96, prrafo 84).
10. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y a la luz de
las particulares circunstancias de cada caso, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en
esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detencin exceda de un plazo razonable.
4. Plazo razonable de la detencin preventiva, presuncin de inocencia y
persecucin del delito
11. El contenido del derecho a que la detencin preventiva no exceda de un plazo
razonable se expresa en el adecuado equilibrio entre los dos valores que se
encuentran en contrapeso al momento de aplicar la medida: por una parte, el
deber del Estado de garantizar sentencias penales justas, prontas y plenamente
ejecutables; y, por otra, el derecho de toda persona a la libertad personal (artculo 2-24) y a que se presuma su inocencia, mientras no se declare judicialmente su culpabilidad (artculo 2 24.e).
12. La presuncin de inocencia se mantiene viva en el proceso penal siempre
que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantas inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla. Mientras ello no ocurra dicho principio debe informar a todos y cada
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JURISPRUDENCIAS
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Tal como lo ha establecido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos: [l]a situacin jurdica de la persona que se encuentra en prisin preventiva es muy imprecisa: existe una sospecha en su contra, pero an no ha
logrado demostrarse la culpabilidad. Los detenidos en tales circunstancias sufren usualmente grandes tensiones personales como resultado de la prdida de
ingresos, y de la separacin forzada de su familia y comunidad. Debe enfatizarse igualmente el impacto psicolgico y emocional al que son sometidos
mientras dura esta circunstancia (Informe N 2/97. Caso N 11205 y otros,
prrafo 7).
20. En consecuencia, a efectos de determinar la razonabilidad del plazo de detencin, es preciso analizar si el juez penal ha procedido con la diligencia especial debida en la tramitacin del proceso (Caso Kenmache. Sentencia del
TEDH, prrafo 45)
21. Para determinar si en la causa se ha obrado con la debida diligencia, no solo
se deber analizar, propiamente: a) la conducta de la autoridades judiciales,
sino tambin, b) la complejidad del asunto, y c) la actividad procesal del interesado (Caso Toth. Sentencia del TEDH del 12 de diciembre de 1991, prrafo 77/ Caso Genie Lacayo. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 27 de enero de 1995. Serie C, nm. 21, prrafo 77; aunque en
este ltimo caso los criterios fueron utilizados para evaluar la razonabilidad de
la duracin de la totalidad del proceso).
22. En lo que respecta a la actuacin de los rganos judiciales, ser preciso evaluar el grado de celeridad con el que se ha tramitado el proceso, sin perder de
vista en ningn momento el especial celo que es exigible a todo juez encargado de dilucidar una causa en la que se encuentra un individuo privado de
su libertad. En tal sentido, seran especialmente censurables, por ejemplo, la
demora en la tramitacin y resolucin de los recursos contra las decisiones
que imponen o mantienen la detencin preventiva; las indebidas e injustificadas acumulaciones o desacumulaciones de procesos; o, como estableciera el
TEDH, los repetidos cambios de juez instructor, la tardanza en la presentacin
de un peritaje o en la realizacin de una diligencia en general (Caso Clooth,
prrafo 45).
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JURISPRUDENCIAS
23. La falta de diligencia de los rganos judiciales tendra lugar, incluso, en aquellos supuestos en los que su actuacin se viera formalmente respaldada por
el ordenamiento legal, puesto que, tal como ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos: (...) nadie puede ser sometido a detencin o
encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto de los derechos fundamentales del individuo, por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o
faltos de proporcionalidad (Caso Gangaram Panda. Sentencia del 4 de diciembre de 1991. Serie C, nm. 12, prrafo 47).
As, por ejemplo, tal como ocurriera en el Caso Toth vs. Austria, ventilado en
el seno del TEDH, sera atribuible a la falta de diligencia de los rganos judiciales la aplicacin de leyes de procedimiento que tengan un injustificado
efecto suspensivo sobre las investigaciones en diversas oportunidades (Sentencia del 12 de diciembre de 1991, prrafo 77).
24. El anlisis de la debida o indebida actuacin por parte de las autoridades judiciales, debe abarcar el tiempo transcurrido desde que la persona se encuentra
efectivamente detenida, hasta el dictado de la sentencia (Caso Wemhoff. Sentencia del TEDH del 27 de junio de 1968, prrafo 16).
b) Complejidad del asunto
25. Para valorar la complejidad del asunto es menester tomar en consideracin
factores tales como la naturaleza y gravedad del delito (Caso Tomasi. Sentencia del TEDH del 27 de agosto de 1992), los hechos investigados, los alcances
de la actividad probatoria para el esclarecimiento de los eventos, la pluralidad
de agraviados o inculpados, o algn otro elemento que permita concluir, con
un alto grado de objetividad, que la dilucidacin de una determinada causa resulta particularmente complicada y difcil.
c) Actividad procesal del detenido
26. En lo que respecta a la valoracin de la actividad procesal del detenido a efectos de determinar la razonabilidad del plazo, es preciso distinguir el uso regular de los medios procesales que la ley prev y la falta de cooperacin mediante la pasividad absoluta del imputado (muestras ambas del ejercicio legtimo
de los derechos que el Estado Constitucional permite), de la denominada defensa obstruccionista (signo inequvoco de la mala fe del procesado y, consecuentemente, recurso repudiado por el orden constitucional).
27. En consecuencia, (...) la demora solo puede ser imputable al acusado si este
ha abusado de su derecho a utilizar los resortes procesales disponibles, con la
intencin de atrasar el procedimiento (Informe N 64/99, Caso N 11.778,
Ruth Del Rosario Garcs Valladares. Ecuador, 13 de abril de 1999. Asimismo,
Caso Wemhoff, TEDH, prrafo 2; y Caso Neumeister, TEDH, prrafo 2).
28. Entre las conductas que podran ser merituadas como intencionalmente dirigidas a obstaculizar la celeridad del proceso, se encuentran la interposicin de recursos que desde su origen y de
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As lo ha reconocido la Comisin Interamericana de Derechos Humanos cuando afirma que: La Comisin ha mantenido siempre que para determinar si
una detencin es razonable, se debe hacer, inevitablemente, un anlisis de
cada caso. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que se establezca
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JURISPRUDENCIAS
una norma que determine un plazo general ms all del cual la detencin sea
considerada ilegtima prima facie, independientemente de la naturaleza del delito que se impute al acusado o de la complejidad del caso. Esta accin sera
congruente con el principio de presuncin de inocencia y con todos los otros
derechos asociados al debido proceso legal (Informe N 12/96, prrafo 70).
33. En lneas generales, a nivel del sistema interamericano de proteccin de los
derechos humanos, dicha regulacin es vista como una muestra inequvoca
de buena voluntad por parte de los Estados, al autovincularse a parmetros
previamente establecidos (Informe N 2/97, prrafo 56).
34. En el caso del ordenamiento jurdico nacional, el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal regula el plazo mximo de la prisin preventiva. Dicho artculo
en lo que ahora interesa mencionar establece lo siguiente:
La prolongacin de la detencin se acordar mediante auto debidamente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con conocimiento del
inculpado. Contra este auto procede el recurso de apelacin, que resolver
la Sala, previo dictamen del fiscal superior dentro del plazo de setenta y dos
horas (...).
35. El primer prrafo del citado artculo establece la existencia de dos tipos de
plazo mximo de detencin, distinguibles en razn del delito imputado y de la
complejidad de la causa:
a) De un lado se encuentra el plazo mximo aplicable a los procesos que versan
sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor complejidad, el cual, a su vez, se divide en razn del tipo procedimiento en que debe ser merituada la causa, de manera tal que si se trata del
procedimiento ordinario (denominado sumario por el Cdigo de Procedimientos Penales), el plazo mximo es de 9 meses, y si se trata del procedimiento
especial (denominado ordinario por el Cdigo de Procedimientos Penales), 18
meses.
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b) De otra parte, tenemos el plazo mximo aplicable a los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos
contra ms de diez imputados, en agravio de igual nmero de personas, o del
Estado, en cuyo caso el plazo mximo es de 36 meses. Se trata de una presuncin legal de complejidad, prima facie que, desde luego, podra quedar desvirtuada a la luz del caso concreto.
36. El Tribunal Constitucional encuentra razonable esta diferenciacin de los plazos, en la medida en que se tome en cuenta el siguiente factor, que resulta medular al momento de garantizar el contenido del derecho a que la prisin preventiva no exceda de un plazo razonable: los plazos mximos. Por ello, es
plenamente factible que, luego de un anlisis de razonabilidad llevado a cabo
bajo los criterios que han sido reseados en los FF.JJ. 18 a 31, supra, o como
consecuencia de la desaparicin de las causales que en su momento sirvieron
de base para el dictado de la detencin, esta resulte ilegtima aun antes del
cumplimiento de los plazos previstos en el artculo 137.
37. En efecto, tal como lo estableciera la Comisin Interamericana, al evaluar la
legislacin argentina que se ocupa de la materia: No se puede juzgar que un
plazo de detencin preventiva sea razonable per se, solamente basndose en
lo que prescribe la ley. La detencin sin condena puede no ser razonable aunque no exceda del plazo previsto legalmente (Informe N 12/96, prrafos 67 y
72). [L]a razonabilidad debe estar fundada en la prudente apreciacin judicial. (...). En principio, la autoridad judicial tiene la obligacin de asegurarse
de que la prisin preventiva de un acusado no exceda un plazo razonable. Para
tal efecto, debe analizar todos los elementos relevantes a fin de determinar si
existe una necesidad genuina de mantener la prisin preventiva, y manifestarlo claramente en sus decisiones referentes a la excarcelacin del procesado.
La efectividad de las garantas judiciales debe ser mayor a medida que transcurre el tiempo de duracin de la prisin preventiva (Informe N 2/97, prrafos 18 y 19).
38. As, por ejemplo, dado que en el caso de los delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo, espionaje, seguidos contra ms de diez imputados, en agravio
de igual nmero de personas, o del Estado, la ley ha presumido una complejidad prima facie que, desde un punto de vista abstracto, no resulta inconstitucional, nada obsta para que tal complejidad sea descartada a la luz del caso
concreto, siendo deber del juez penal advertirlo a efectos de no mantener vigente el mandato de detencin dictado.
El segundo y tercer prrafos del artculo 137 del CPP: la prolongacin del
plazo de detencin
39. De otra parte, a tenor del segundo y tercer prrafo del artculo 137, mediante
auto debidamente motivado, de oficio por el juez o a solicitud del fiscal y con
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JURISPRUDENCIAS
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iii) Finalmente, porque la posibilidad de aceptar la propia conducta maliciosa del procesado como la ltima ratio en base a la cual pueda
prevalecer la razonabilidad de un plazo de detencin dilatado, se desprende de una interpretacin sistemtica del mismo artculo 137,
cuando en su sexto prrafo establece que: (...) no se tendr en cuenta
para el cmputo de los plazos establecidos en este artculo, el tiempo
en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado
o su defensa.
En consecuencia, el Tribunal Constitucional advierte que toda resolucin judicial que pretenda prolongar el plazo de detencin provisional
por un periodo superior a 36 meses, debe encontrarse necesariamente
motivada en causas suficientes y objetivamente atribuibles al procesado, pues en caso contrario se vulnerara el derecho fundamental de
toda persona a no ser sometida a detencin provisional ms all de un
plazo razonable.
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Debe advertirse claramente al Poder Judicial que si bien el artculo 4 del Decreto Legislativo N 922-2003 prescribe que el plazo de lmite de detencin
de los procesados por delito de terrorismo se inicia a partir del auto de apertura de instruccin del nuevo proceso; debe procurarse una accin diligente y
eficaz a efectos de no colocar al Estado peruano en una situacin litigiosa ante
los organismos internacionales de justicia vinculados con la defensa de los derechos humanos.
La libertad procesal supone, en este caso, la previa existencia de una negligencia jurisdiccional, al haberse negado o no haberse podido juzgar al encausado dentro del plazo legal establecido en el artculo 137 del Cdigo Procesal
Penal.
La variacin de la medida cautelar se sustenta en la acreditacin objetiva, atribuible a la exclusiva responsabilidad del juzgador, de la vulneracin del plazo
razonable para sentenciar.
La modificacin de la situacin del justiciable no debe menguar en modo alguno la continuacin del proceso, ni tampoco impedir la adopcin de medidas
de prevencin para asegurar su xito.
En ese orden de ideas, los presupuestos materiales que configuraran la libertad procesal seran los siguientes:
a) Vencimiento del plazo de duracin de la detencin preventiva.
b) Inexistencia de una sentencia en primera instancia.
c) Conducta procesal regular del encausado en la tramitacin de la causa;
vale decir, no incurrir en una defensa obstrucionista atentatoria de la celeridad y xito judicial.
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JURISPRUDENCIAS
Poner la presente sentencia en conocimiento del Poder Judicial y exhortarlo a compatibilizar, a travs de una actuacin diligente y eficaz, su elemental deber objetivo de
aseguramiento del xito del proceso con el derecho subjetivo a la libertad personal del
procesado sin culpabilidad judicialmente declarada.
Publquese y notifquese.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA
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05
EXP. N 106-2008
RESOLUCIN N 07
AUTO QUE RESUELVE APELACIN DE DETENCIN EN FLAGRANCIA
Procesado
Agraviada
Asunto
Fecha
REFERENCIAS LEGALES:
CDIGO PROCESAL PENAL:ARTS. 259, 267, 404, 405.
SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA
Huacho, diecisiete de marzo del dos mil ocho
AUTOS Y VISTOS:El presente cuaderno mediante el cual la defensa del imputado Rudy Castillo Surez, apela en audiencia de la resolucin que declara infundada su
solicitud de tutela, en la investigacin contra el antes indicado imputado, por el delito de
Hurto Agravado, en agravio de Elizabeth Alarcn Aparicio y,ATENDIENDO:
1. Mediante escrito presentado al juzgado de la Investigacin preparatoria de
Huaral, con fecha 26 de febrero de 2008, la defensa pblica de Rudy Castillo
solicita la tutela de los derechos del citado imputado, por cuanto informa que
este ha sido detenido arbitrariamente el indicado da a horas 00:15.
2. Ante esta peticin, el Juez de la Investigacin Preparatoria de Huaura, se
constituye a verificar en el lugar de los hechos la detencin arbitraria del investigado, como se advierte del acta de constatacin donde seala que ha sido
detenido en mrito a la denuncia de Elizabeth Alarcn, por el delito de hurto
agravado, la que se ha producido en aplicacin del artculo 259 del Cdigo
Procesal Penal, porque un testigo ha identificado, inmediatamente despus de
la perpetracin del hecho punible al indicado investigado, como se advierte
del reconocimiento fotogrfico obrante a fojas siete, por lo que al haberse producido su detencin en flagrancia, el juez declara infundada su solicitud.
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JURISPRUDENCIAS
3. El artculo 1.4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Penal, establece que
las resoluciones son recurribles en el modo previsto por ley, lo que debe concordarse con lo dispuesto en el artculo 404 y 405.A del citado Cdigo, siendo que la norma penal solamente autoriza a interponer recurso de apelacin
al auto que decreta la detencin preliminar judicial y convalidacin de la detencin conforme a lo dispuesto al artculo 267, inciso 7.1, mas no as, a impugnar la detencin policial producida en flagrancia, la que en todo caso tiene
una duracin de veinticuatro horas a cuyo trmino debe ponerse en libertad el
imputado, o el fiscal puede requerirle su prisin preventiva al juez de la investigacin preparatoria. Por lo que estando al tiempo transcurrido desde la fecha,
en que segn ladefensa del investigado, habra sido detenido arbitrariamente,
se ha producido la sustraccin de la materia.
4. Por los fundamentos antes expuestos, estando al estado del proceso, de conformidad con el artculo 420.2 del Cdigo Procesal Penal, se debe declarar
la inadmisibilidad del recurso rechazndolo de plano, por estos fundamentos la Sala Penal de Apelaciones de Huaura DECLARA NULO el concesorioe INADMISIBLEla solicitud de defensa del imputado, DEVOLVINDOSE los autos al Juzgado de la Investigacin Preparatoria de origen, para los
fines pertinentes.
NOTIFICNDOSE
SS. REYES ALVARADO; CABALLERO GARCA
VOTO DISCORDANTE DEL DOCTOR LUIS ALBERTO VSQUEZ SILVA
PRIMERO.-Que el presente cuaderno es sobre apelacin de la resolucin nmero dos de fecha veintisis de febrero del ao en curso, que declara infundada la solicitud
del abogado defensor del imputado, Dr. Alfredo Cornejo Muchaipia, en la investigacin seguida contra Rudy Castillo Surez, en la investigacin preliminar seguida en su
contra por el delito Contra el Patrimonio-Hurto Agravado en agravio de Elizabeth Alarcn Aparicio.
SEGUNDO.-Que considero que corresponde en el presente caso, en la medida en
que ha vencido el plazo para absolver el traslado, sealar da y hora para la audiencia de
apelacin respectiva, toda vez que, estimo que resulta admisible el recurso de apelacin,
contra la resolucin materia de grado.
TERCERO.- Sin embargo, no obstante lo anteriormente indicado, debo sealar
que comoquiera que la representante del Ministerio Pblico, Dra. Vilma Jelen Obregn
Vergara, en el oficio de fojas diecinueve, indica haber dispuesto la inmediata libertad recurrente e incluso adjunta el acta fiscal respectiva, ha operado la sustraccin de la materia.
Por las consideraciones anotadas mi voto es por que CARECE DE OBJETO
PRONUNCIARSE POR SUSTRACCIN DE LA MATERIA, sobre la solicitud del
abogado defensor del imputado Rudy Castillo,DEVOLVINDOSE, los autos al Juzgado de Investigacin Preparatoria de origen para los fines pertinentes.
S. VSQUEZ SILVA
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Expediente
Demandante
Materia
Demandada
Fecha
:N 02699-2007-PHC/TC
:Jos Ccopa Quispe
:Hbeas corpus
:Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima
: 17 de marzo de 2009
REFERENCIAS LEGALES:
Constitucin Poltica del Estado:art. 139, inciso 22.
Cdigo Penal:art. 47.
EXP. N 02699-2007-HC/TC
JOS CCOPA QUISPE
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de marzo de 2009, el Tribunal Constitucional, en
sesin de Pleno Jurisdiccional con la asistencia de los magistrados Vergara Gotelli,
Mesa Ramrez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado
Lada Arroyo, que se acompaa, y el singular del magistrado lvarez Miranda, que tambin se agrega.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Clorinda Alejandrina
Landa Or contra la resolucin de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 103, su fecha 10
de abril de 2007, que declara infundada la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 8 de noviembre de 2006 la recurrente interpone demanda de hbeas corpus a favor de don Jos Ccopa Quispe contra la Primera Sala Penal para Procesos con
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JURISPRUDENCIAS
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2. Apreciada as la importancia que tiene el pleno ejercicio de la libertad individual para el desarrollo integral de un ser humano, el ejercicio de esta libertad,
as como de los dems derechos fundamentales, no puede limitarse discrecionalmente en su ejercicio, sino nicamente a travs de un mandato legal expresamente establecido o de una orden judicial debidamente motivada.
Anlisis del caso concreto
3. Del anlisis del expediente se advierte que existe un tema controvertido como
es el de determinar la naturaleza jurdica tanto de lapena, como sancin por la
comisin de un delito, como de laprisin preventiva,como medida coercitiva
dictada dentro de un proceso. As, la pena en s misma comporta un fin de naturaleza preventivo-general entendida esta como el modo de reducir la delincuencia a lmites que hagan posible la convivencia social; mientras que la prisin preventiva tiene como finalidad asegurar la comparecencia del imputado
al proceso. Asimismo, mientras la pena tiene connotacin estrictamente sustantiva, la prisin preventiva es estrictamente adjetiva.
4. As las cosas se puede determinar de autos, en primer trmino, que los hechos
por los cuales se le juzga al favorecido tanto en el fuero militar como en el
fuero civil son esencialmente los mismos, es decir el delito contra el patrimonio en la modalidad de robo agravado en agravio de Cooperativa Atenas, Restaurante Linterna de San Borja y Distribuidora Dinmica. Por ello deviene en
vacuo el argumento esbozado tanto por el a quo como por el ad quem que han
tenido en sus manos la resolucin del presente caso y que en su oportunidad
lo han declarado infundado; y ello porque los tipos penales no deben ser analizados de manera abstracta, ni por elnomen iurisque estos llevan o por los
que se les conoce, sino por las conductas que quieren prevenir, es decir, por su
contenido, lo que la doctrina ha denominado comonormas primarias; afirmacin que va de la mano con la funcin que el Derecho Penal de nuestro pas ha
acogido a partir del mandato constitucional de considerar al Estado peruano
como un Estado Social y Democrtico de Derecho.
5. Teniendo en consideracin lo expresado ut supra as como la constancia de
reclusin obrante a fojas 8 del expediente, se puede concluir que el favorecido estuvo internado desde el 18 de mayo de 1999 hasta el da 13 de julio de
2005, fecha en que fue liberado por exceso de carcelera, por los hechos ocurridos en el mes de octubre de 1998, que son los que justamente sirvieron en
su momento tanto a la justicia castrense o privativa como a la justicia comn o
civil para juzgar y condenar al favorecido con el presente proceso constitucional, siendo adems el sustento fctico que gener la privacin de la libertad el
mismo, por lo que cualquier cmputo deber realizarse a partir de la fecha en
la que fue privado materialmente de su libertad.
6. La consecuencia lgica de la determinacin de la culpabilidad de un sujeto luego de la tramitacin de un proceso penal es la imposicin de una pena,
por lo que deviene en inexorable que para el cmputo de esta se aplique lo
establecido en el artculo 47 del Cdigo Penal, esto es que: El tiempo de
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LANDA
ARROYO;
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6.
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del juez, quien estimar si los fines del rgimen penitenciario (inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin] se han cumplido, de manera que corresponda reincorporar al penado a la sociedad aun antes de que no se haya cumplido con la
totalidad de la condena impuesta, si es que este ya demuestra estar reeducado y
rehabilitado. En ese sentido, de ser el caso, cualquier solicitud de acceso a beneficios penitenciarios por parte del demandante deber ser evaluado, en su momento, de acuerdo a lo sealado por este Tribunal a travs de las sentencias aludidas en los considerandos 5 y 6 del presente fundamento de voto.
SS. LANDA ARROYO
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO ERNESTO LVAREZ MIRANDA
Emito el siguiente voto, por los fundamentos que se detallan a continuacin:
1. A travs de la demanda de autos se cuestiona la detencin de que fue objeto el
beneficiario, con fecha 18 de mayo de 1999, por la presunta comisin del delito de terrorismo agravado, en agravio del Estado peruano y en el que aquel
fue sentenciado a 30 aos de pena privativa de libertad en el fuero privativo
militar, sentencia que posteriormente fue anulada al declararse la inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos que regulaban el delito de terrorismo
agravado y su procedimiento; en ese sentido, el beneficiado, luego fue juzgado ante el fuero comn en el que se le impuso la pena privativa de libertad de
14 aos, disponindose que el cmputo de la misma deba realizarse desde la
fecha en que se le inici el nuevo proceso penal, esto es, desde el 8 de enero
de 2004, extremo que es el cuestionado en autos.
2. El suscrito considera, como adems ya ha quedado expuesto en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que la Constitucin vigente establece
expresamente en su artculo 200.1 que, a travs del proceso de hbeas corpus,
se protege tanto la libertad individual como los derechos conexos a ella. Tambin que no cualquier reclamo en el que se alegue la presunta afectacin del
derecho a la libertad individual o derechos conexos, puede dar lugar a la interposicin de una demanda de hbeas corpus, pues para ello debe analizarse
previamente si los actos reclamados afectan el contenido constitucionalmente
protegido de los derechos presuntamente afectados, conforme lo establece el
artculo 5.1 del Cdigo Procesal Constitucional.
3. En ese sentido, determinar desde qu fecha se debe computar el inicio del
cmputo de la pena, es un asunto de mera legalidad, cuya competencia le corresponde al juez penal, para lo cual este ltimo tiene fijadas reglas tanto en
el Cdigo Penal como en el Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que no
cabe que los jueces constitucionales se avoquen al conocimiento del asunto
planteado.
Conforme a lo expuesto, mi voto es por que se declare improcedente la demanda
de autos.
S. LVAREZ MIRANDA
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07
Inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la caucin debe hipotecarse a nombre del rgano jurisdiccional
El bien inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la
caucin fijada debe hipotecarse, cumpliendo con todas las exigencias
legales, a nombre del rgano jurisdiccional. Este es el nico mecanismo
procesalmente exigible para tener por cumplida la garanta patrimonial exigida. La simple entrega o puesta a disposicin judicial de un
inmueble no cumple dicha exigencia legal.
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JURISPRUDENCIAS
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b) Que no existe pericia o elementos de juicio suficientes que desvirten la valorizacin del inmueble ofrecido como garanta de pago de la caucin econmica aparente inidoneidad de la caucin ofrecida.
c) Que la supuesta inseguridad que ofreca el inmueble en el que su defendido
cumpla el arresto domiciliario, as como las declaraciones desafiantes o sarcsticas a los medios de comunicacin no son argumentos vlidos para revocar la detencin domiciliaria.
Quinto.- Que una de las caractersticas esenciales de las medidas de coercin es
su variabilidad o provisionalidad, es decir, su sometimiento a la clusularebus sic stantibus, de modo que su permanencia o modificacin, en tanto perdura el proceso penal
declarativo, estar siempre en funcin de la estabilidad o el cambio que hicieron posible su adopcin. Tal caracterstica, que est en la propia naturaleza de tales medidas
y del proceso que las expresa, explica que la Ley Procesal prevea diversos mecanismos para transformar, esto es, modificar, sustituir, alzar o corregir una medida de coercin, en tanto en cuanto varen los presupuestos materiales segn su entidad, alcance
o modo de expresin y circunstancias que determinaron su imposicin:fumus commisi delictirazonada atribucin del hecho punible a una persona determinada opericulum in mora(tratndose de medidas personales:periculum libertatis) indicios posibles
de conductas disvaliosas del imputado, siempre, para con el proceso (peligrosismo procesal), concretadas en los peligros de fuga o de entorpecimiento probatorio, evaluables
segn el caso concreto. As las cosas, lo dispuesto en el artculo 135in finey 144, segundo prrafo, del CPP 1991, es llanamente la expresin de esa nota esencial de las medidas de coercin procesal.
De otro lado, tratndose de medidas de coercin nunca debe perderse de vista que
desde un punto de vista funcional persiguen, como no puede ser de otra manera, asegurar la comparecencia del imputado en el proceso, el normal desarrollo del mismo y el
cumplimiento de la pena que eventualmente se imponga, as como impedir la ocultacin
o destruccin de los elementos probatorios.
Sexto.- Que no est en discusin las razones y la fundabilidad de la resolucin que
vari la medida de detencin por la de comparecencia con las restricciones reconocidas
en los literales 1), 4) y 5), del artculo 143 del CPP 1991. Ese auto adquiri firmeza.
Pero, ms all de sus fundamentos que no es del caso examinar, lo especialmente relevante para la absolucin del grado es su parte decisoria en dos mbitos concretos:(i)el pago de una caucin de doscientos mil nuevos soles en el plazo mximo de
quince das; y(ii)el apercibimiento de revocacin del arresto domiciliario si se incumplan las restricciones impuestas.
Es claro, por lo dems, que el CPP 1991 tiene expresamente reconocida que la alternativa de detencin domiciliaria del imputado es una restriccin impuesta al mandato de comparecencia, es decir, una obligacin incorporada por la propia comparecencia, vista como un modelo de reaccin procesal intermedio entre la detencin o prisin
preventiva y la comparecencia simple la libertad, justificada por el subprincipio de
necesidad, en tanto en cuanto se estima viable para evitar el peligro de fuga o el de
obstaculizacin.
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La detencin domiciliaria, fctica y jurdicamente, se sita en una escala inmediatamente inferior a la detencin judicial preventiva es una medida de coercin intermedia de nivel superior porque importa la privacin de la libertad personal, que incluso
puede relativizarse an ms, en condiciones menos gravosas que la detencin o prisin
preventiva.
Esta primera y las dems alternativas, como es sabido, apuntan a reducir los casos
de detencin o prisin preventiva y disminuir la duracin de la misma en la medida de
lo posible.
Stimo.-Que el Tribunal Superior una vez que venci el plazo de quince das que
concedi para que preste la caucin econmica de doscientos mil nuevos soles, entendi
que tal restriccin no se haba cumplido y, por ello, comoquiera que haba establecido
un apercibimiento de revocacin del arresto domiciliario, e invocando el artculo 144,
segundo prrafo, del CPP 1991, dict mandato de detencin.
La norma procesal invocada dice: Si el imputado no cumple con las restricciones
impuestas en el artculo 143 [las fijadas en la resolucin judicial del treinta de junio de
dos mil nueve estn incursas en ese listado], previo requerimiento realizado por el fiscal
o por el juzgador en su caso, se revocar la medida y se dictar mandato de detencin.
Cabe precisar que el a quo invoc, como motivos adicionales, la falta de seguridad del inmueble de cumplimiento de la detencin domiciliaria y determinadas declaraciones del imputado luego de obtener esa medida. Empero, como es evidente, desde
el peligrosismo procesal que justifica y fundamenta constitucionalmente las medidas
de coercin y, en puridad, del principio de proporcionalidad, (i) si el predio no es seguro corresponda disponer que el arresto domiciliario se cumpla en otro inmueble u
optar por otra medida compatible con el juicio de peligrosidad procesal ya asumido,
y(ii)como las expresiones que se atribuyen al imputado no guardan relacin con el peligro de fuga o el de entorpecimiento de la actividad probatoria, la alternativa procesal
desde luego no puede incidir en el estatuto de sujecin al proceso fijado al imputado por
la medida de coercin personal. Por tanto, ambas referencias carecen de entidad para
justificar por s mismas una revocacin de medida de coercin de arresto domiciliario;
propiamente carecen de pertinencia para incidir en el cambio de medida.
Lo central en elsublitises, por consiguiente, determinar si en efecto se incumpli
con pagar la caucin econmica y, luego, si el trmite seguido para hacerlo era el legalmente previsto.
Octavo.- Que la caucin econmica, asociada al peligro de fuga, es propiamente
una garanta que tiene como fin asegurar exclusivamente el cumplimiento de las obligaciones o restricciones de la comparecencia, del que se halla en libertad, a los fines
del proceso penal garantizar, en suma, que no eluda o perturbe la accin de la justicia. Se expresa en la forma de un compromiso o garanta patrimonial de buen comportamiento futuro, cuya insatisfaccin origina su ejecucin o prdida. Su sentido sustancial es, pues, disminuir el peligro procesal, en especial el de fuga. Por consiguiente, si
no se presta la caucin es claro que el peligro procesal se actualiza al no existir garanta
patrimonial de su cumplimiento peligro que se entendi bloqueaba la caucin y, por
tanto, es inevitable que decae la medida garantizada con ella, en este caso, la detencin domiciliaria.
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REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Procesal Penal de 2004:arts. 255, 259, 261, 264, 266, 268-271, 274, 336,
429, 432 y 433.
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIN N 01-2007-HUAURA
SENTENCIA DE CASACIN
Lima, veintisis de julio de dos mil siete
VISTOS; en audiencia pblica; el recurso de casacin por inobservancia de norma
procesal interpuesto por la seora Fiscal Adjunta Superior de Huaura contra el auto de
vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintisis de enero de dos mil siete y no dos
mil seis como errneamente se ha consignado, que revocando el auto de primera instancia de fojas ciento tres, del veintids de diciembre de dos mil seis, declar improcedente el requerimiento fiscal de prisin preventiva. Interviene como ponente el seor
San Martn Castro.
FUNDAMENTOS DE HECHO
1. Del itinerario del incidente en primera instancia
PRIMERO.- El seor Fiscal Provincial de Huaura mediante requerimiento de
fojas ochenta y seis, del veinte de diciembre de dos mil seis, cursado al seor Juez de la
Investigacin Preparatoria de Huaura, solicit se dicte la medida de coercin personal
de prisin preventiva contra Jimmy Edinho Cavero Ramrez, Margarita Ramrez Ramos
y Anyela Cinthia Cavero Ramrez, al amparo de los artculos doscientos sesenta y ocho
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JURISPRUDENCIAS
y doscientos setenta y uno del nuevo Cdigo Procesal Penal, quienes tienen formalizada investigacin preparatoria, el primero, por delitos de secuestro y violacin en agravio
de la menor R.K.R.O; y, las dos restantes, por delito de falsedad en juicio en agravio del
Estado.
SEGUNDO.- El seor Juez de la Investigacin Preparatoria mediante decreto de
fojas noventa y seis, del veintiuno de diciembre de dos mil seis seal fecha para la audiencia de prisin preventiva. La audiencia se realiz al da siguiente sin la concurrencia
de los imputados, pero con la asistencia de sus abogados defensores de confianza. Intervino en la audiencia el seor fiscal provincial requirente.
El debate se concret en la posibilidad de realizar la audiencia de prisin preventiva sin la concurrencia de los imputados y sin antes haberse dictado o en su caso efectivizado mandato de detencin preliminar. Contra el imputado Cavero Ramrez, previamente se haba dictado mandato de detencin preliminar sin que haya podido concretarse.
Las encausadas Ramrez Ramos y Cavero Ramrez no han sido pasibles de tal medida provisionalsima porque el correspondiente requerimiento fiscal fue rechazado por el
juez de la causa.
TERCERO.-El seor Juez de la Investigacin Preparatoria, en ese acto, dict el
auto corriente a fojas ciento tres que declar infundado el pedido de la Fiscala Provincial de realizacin de la audiencia de requerimiento de prisin preventiva, sin presencia
de los imputados. Contra esa resolucin recurri la citada Fiscala Provincial por escrito
de fojas ciento seis y el actor civil por escrito de fojas ciento trece. Ambas impugnaciones fueron concedidas.
2. Del trmite recursal en segunda instancia
CUARTO.- El Superior Tribunal por resolucin de fojas ciento treinta y cuatro,
del quince de enero de dos mil siete, seal fecha para la audiencia de apelacin. Esta
se realiz, conforme al acta de fojas ciento cuarenta y cinco, del veintisis de enero de
dos mil siete, con la intervencin del Fiscal Superior, el abogado defensor de oficio del
imputado, la defensora de confianza de las encausadas, y la asistencia de estas ltimas:
Margarita Ramrez Ramos y Anyela Cinthia Cavero Ramrez. En la audiencia se expidi
tanto el auto de fojas ciento cuarenta y siete, del veintisis de enero de dos mil siete, que
declar inadmisible la apelacin del actor civil, cuanto el auto de vista de fojas ciento
cuarenta y ocho, de la misma fecha, que absolvi el grado.
QUINTO.-El auto de vista recurrido en casacin, por mayora, revoc la resolucin del Juez de la Investigacin Preparatoria que declar infundado el pedido del fiscal
para la realizacin de la audiencia de prisin preventiva; y, reformndola, lo declar improcedente. Precis, a su vez, que el seor fiscal puede instar la prisin preventiva en su
debida oportunidad con arreglo a ley.
El voto singular estim, en principio, la procedencia del pedido del Ministerio Pblico, pero como no se haba notificado a las partes en forma oportuna, deba anularse
la resolucin de primera instancia y disponerse que el Juez de la Investigacin Preparatoria realice nueva audiencia de prisin preventiva con el emplazamiento oportuno a las
partes.
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JURISPRUDENCIAS
haba requerido contra las dos ltimas mandato de detencin preliminar y que
haba sido rechazado. El veinte de diciembre de dos mil seis el Fiscal Provincial solicit al Juez de la Investigacin Preparatoria mandato de prisin preventiva para los tres imputados que no fue aceptado, y con fecha nueve de
enero de dos mil siete formul acusacin contra los tres encausados, sin que
al dictar la primera Disposicin haya ordenado la realizacin de diligencias de
investigacin.
B. Que, ahora bien, conforme al artculo doscientos sesenta y cuatro apartado
uno del Nuevo Cdigo Procesal Penal, para que el fiscal requiera prisin preventiva el imputado debe encontrarse detenido en flagrancia por la Polica,
arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial.
C. Que contra el imputado Jimmy Edinho Cavero Ramrez el Juez de la Investigacin Preparatoria, a instancia del Fiscal Provincial, dict mandato de detencin preliminar, pero no se efectiviz, al punto que el citado encausado
se fug al extranjero. Contra las encausadas Anyela Cinthia Cavero Ramrez
y Margarita Ramrez Ramos el fiscal tambin solicit mandato de detencin
preliminar, pero fue rechazado por el Juez de la Investigacin Preparatoria,
mediante resolucin que no fue impugnada por el fiscal requirente.
D. Que para que se requiera prisin preventiva por primera vez es necesario que
el imputado est detenido por la Polica mediando flagrancia o por orden detencin preliminar del juez. Adems, la audiencia de prisin preventiva se
debe celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su
defensor. Si bien el artculo doscientos setenta y uno apartado dos del Nuevo
Cdigo Procesal Penal establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia ser representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condicin
negarse a concurrir a la audiencia. Distinta es la situacin insiste el Tribunal
de Apelacin cuando ya existe formalizacin de la investigacin preparatoria y al imputado se le ha impuesto medida de comparecencia, en cuyo caso
se podr solicitar la diligencia de variacin de dicha medida por la de prisin
preventiva. Adems entiende el Tribunal Superior, si se rechaz la medida
de detencin preliminar o no se solicit medida alguna contra un imputado ya
no se puede requerir mandato de prisin preventiva al no tener la condicin de
detenido, solo puede instarse la medida de comparecencia restrictiva o impedimento de salida del pas.
TERCERO.-La situacin de hecho, objeto de subsuncin jurdica, est claramente definida; y, por lo dems, no corresponde a este Tribunal de Casacin examinarla o, en
su caso, variarla, por expreso mandato del artculo cuatrocientos treinta y dos apartado
dos del Nuevo Cdigo Procesal Penal. Es de puntualizar, al respecto, que el recurso de
casacin por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de cognicin limitada, concentrado en laquestio iuris. Por lo dems, la denominada casacin formal o
por quebrantamiento de forma est centrada en revisar si el rgano jurisdiccional cumpli o no con las normas jurdicas que rigen el procedimiento, o la estructura y mbito de
las resoluciones que emitan en funcin a la pretensin y resistencia de las partes.
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JURISPRUDENCIAS
esto es, como no puede ser de otra forma, a la mencionada Disposicin Fiscal]; y, adems, para que el fiscal pueda obtener una decisin favorable del Juez de la Investigacin
Preparatoria, se debe probar la concurrencia de los presupuestos establecidos en el apartado uno, y en su caso el dos, del artculo doscientos sesenta y ocho del nuevo Cdigo
Procesal Penal. No existe, ni puede configurarse pretoriana o judicialmente, presupuesto
adicional, al que dicha norma prev.
Por consiguiente, el imputado contra quien se solicita mandato de prisin preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. As, puede estar detenido policialmente en los supuestos de flagrancia delictiva o por previo arresto ciudadano
o detenido preliminarmente por orden judicial, conforme a los artculos doscientos cincuenta y nueve, doscientos sesenta y doscientos sesenta y uno del nuevo Cdigo Procesal Penal. Asimismo, puede encontrarse, de facto, en la condicin de no habido sea
que se hubiera fugado antes de ser capturado en flagrancia por la polica o que esta, pese
al mandato judicial de detencin preliminar, no haya podido capturarlo o sin medida
coercitiva personal alguna porque el fiscal no la solicit ante el Juez de la Investigacin
Preparatoria, sea por la razn que fuere.
QUINTO.-El Tribunal de Alzada, como fluye del auto recurrido, traza una vinculacin estricta entre detencin y prisin preventiva, y a partir de ese entendimiento estima que es imprescindible a la prisin preventiva y condicin para su imposicin la
medida de detencin, de suerte que si esta no tiene lugar, porque no se efectiviz o se
desestim, no es posible solicitar aquella y menos concederla.
Ese entendimiento no es correcto. La detencin, si bien es una privacin de libertad provisionalsima caracterizada por su brevedad y su limitacin temporal de naturaleza estrictamente cautelar evitar la posibilidad de fuga o elusin de los efectos de la
justicia y dispuesta por la Polica o por el Juez de la Investigacin Preparatoria, cuya
funcin es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicacin delius puniendimediante la realizacin inmediata de actos de investigacin urgentes o inaplazables por ejemplo, y en la perspectiva de individualizar a los responsables
del hecho delictivo e impedir adems el ocultamiento y destruccin de huellas o pruebas del delito: interrogatorio, reconocimientos, pericias forenses, amn de sustentada
en supuestos notorios de evidencia delictiva, tales como la flagrancia, o, segn el caso,
razones plausibles de comisin delictiva [sospechas o indicios concretos y determinados
de que una persona ha cometido un delito]; no es, en principio, una medida necesaria o
imprescindible para que se dicte, ulteriormente, mandato de prisin preventiva.
La prisin preventiva, como fluye de las normas antes citadas, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de
ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba [no se le puede atribuir el papel de
instrumento de la investigacin penal ni tiene un fin punitivo]. Est sometida, en comparacin con la detencin, y prevista para un periodo de tiempo ms lato, a requisitos
ms exigentes cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisin del delito por l, tanto desde la intensidad de la imputacin necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuracin y valoracin de los peligros que la
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JURISPRUDENCIAS
nuevo Cdigo Procesal Penal: (...) Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar
presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn
sea el caso. No es, pues, absoluta la necesidad de presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva; es s, necesaria, su debida citacin en su domicilio real o procesal si lo hubiere sealado, o su conduccin al Juzgado cuando est efectivamente
detenido [con ello se cumple el principio de contradiccin, se hace efectiva la garanta
de tutela jurisdiccional en cuanto acceso al proceso y se afirma, a su vez, la garanta
de defensa procesal]. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huy, porque no es
habido lo que denota imposibilidad material del juez para emplazarlo o porque, sencillamente, no quiere hacerlo en ejercicio de su derecho material de defensa, a su propia estrategia procesal o por simple nimo de sustraccin o entorpecimiento procesal,
la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.
Lo expuesto permite entender en su justo alcance(i)la situacin del imputado previa al pedido de prisin preventiva puede estar o no detenido, (ii) los presupuestos
para la expedicin de la resolucin de citacin para la realizacin de la audiencia respectiva el juicio de admisibilidad est condicionado a la existencia de un imputado en
estricto sentido, que contra l se haya dictado una Disposicin de Continuacin y Formalizacin de la Investigacin Preparatoria, y(iii)las exigencias para la propia instalacin y desarrollo de la audiencia citacin debida, presencia obligatoria del fiscal y del
abogado defensor, y, en caso de ausencia del imputado, constatacin previa de una situacin de inasistencia voluntaria por razones derivadas de su actitud anterior a la convocatoria a la audiencia (ausencia, contumacia, fuga o no presencia pese a su emplazamiento a los actos de investigacin) o como consecuencia de una decisin, intencional o
negligente, de inconcurrencia ante la citacin judicial.
OCTAVO.- En virtud a lo precedentemente expuesto, es de concluir que el Tribunal de Alzada, al igual que el Juez de la Investigacin Preparatoria, inobservaron las
exigencias establecidas por el artculo doscientos sesenta y ocho del nuevo Cdigo Procesal Penal y tergiversaron los alcances de los artculos doscientos sesenta y uno y doscientos sesenta y cuatro del mismo Cdigo en relacin con la norma anteriormente citada [el Tribunal de Apelacin, incluso, asumi la existencia de un presupuesto formal del
pedido de prisin preventiva: el previo mandato ejecutado de detencin preliminar, sin
base legal que lo ampare]. Sobre esa consideracin, el Juez de la Investigacin Preparatoria limit indebidamente el mbito de la audiencia de prisin preventiva y no decidi
sobre el fondo del asunto, sin dar pie adems, pese a ser el objeto central de la misma, a
un debate oral sobre el mrito del requerimiento fiscal. Por ello, y como hace falta realizar en forma la audiencia de prisin preventiva con las citaciones correspondientes, la
estimacin del recurso de casacin solo trae consigo un juicio rescindente artculo cuatrocientos treinta y tres apartado uno del nuevo Cdigo Procesal Penal.
DECISIN
Por estos fundamentos:
I.
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contra el auto de vista que revocando el auto de primera instancia declar improcedente el requerimiento fiscal de prisin preventiva. En consecuencia:NULOel auto de vista de fojas ciento cuarenta y ocho, del veintisis de
enero de dos mil siete, e INSUBSISTENTEel auto de primera instancia de
fojas ciento tres, del veintids de diciembre de dos mil seis.
II. ORDENARON
que el Juez de la Investigacin Preparatoria realice la audiencia de prisin preventiva y, cumplidas las formalidades correspondientes, dicte
una resolucin sobre el fondo del asunto.
III. DISPUSIERONque la presente sentencia casatoria se lea en audiencia pblica por la Secretaria de esta Suprema Sala Penal; y, acto seguido, se notifique a
todas las partes apersonadas a la instancia, incluso a las no recurrentes.
IV. MANDARONque cumplidos estos trmites se devuelva el proceso al rgano jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casacin en esta Corte
Suprema.
SS. SALAS GAMBOA; SAN MARTN CASTRO; PRNCIPE TRUJILLO; CALDERN CASTILLO; URBINA GANVINI
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Medida de impedimento de salida contra un imputado es improcedente durante la fase de las diligencias preliminares
El impedimento de salida del pas es una medida cautelar personal o
coercitiva que requiere ineludiblemente de una orden judicial dictada
al interior de la investigacin preparatoria formalizada. Cuando el
fiscal, durante la fase de las diligencias preliminares salvo las excepciones previstas en la ley, requiera la intervencin judicial para
la imposicin de dicha medida coercitiva, est obligado a formalizar
la investigacin preparatoria.
REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Procesal Penal de 2004:arts. 3, 29, 232.2, 295, 323.2, 330.2, 336.1,
337.2, 338.4 y 339.
TERCER JUZGADO PENAL DE INVESTIGACION PREPARATORIA DE
TRUJILLO
EXP. N 01091-2010-4
JUEZ GIAMMPOL TABOADA PILCO
AUTO
RESOLUCIN NMERO UNO
Trujillo, tres de marzo de dos mil diez
I.
PARTE EXPOSITIVA
El Despacho de Decisin Temprana de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, con fecha tres de marzo de dos mil diez, presenta requerimiento de
impedimento de salida del pas de la imputada Doris Raquel Len Chvez y del menor
de iniciales R.R.I.L. de tres aos de edad en la investigacin preliminar por el delito de
falsificacin de documentos seguido contra ella y el coimputado Juan Chvez Florin,
en agravio del menor mencionado y el Estado.
II. PARTE CONSIDERATIVA
1. Antecedentes
1.1. El requerimiento de impedimento de salida del pas se sustenta en la denuncia de parte interpuesta por el ciudadano Carlos Rafael Irribarren Angulo,
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JURISPRUDENCIAS
469
preliminar judicial por dictarse en el contexto de las indagaciones preliminares y fenecer ipso jure una vez formalizada la investigacin.
2.6. La disposicin de formalizacin de investigacin preparatoria conlleva implcitamente para el imputado, una mayor afectacin en sus derechos como ciudadano libre y, por tanto, mayores exigencias para que este acto postulatorio
no sea irrazonable, arbitrario o caprichoso, sino ms bien la consecuencia lgica de la constatacin objetiva de la comisin de un evento delictivo en grado
de probabilidad positiva, que merece la continuacin de las investigaciones en
un proceso penal, con todas las garantas y cargas inherentes al mismo, con
miras a obtener ulteriormente una condena en juicio. El juez de la investigacin, en sintona con su deber tutelar del principio de legalidad, tiene el poderdeber de constatar rigurosamente la concurrencia de los requisitos exigidos en
el artculo 336.1 y 2 del CPP, para decidir la admisibilidad o inadmisibilidad
de la formalizacin fiscal, lo contrario, esto es, la recepcin judicial automtica de la misma como, aparentemente, podra interpretarse del artculo 3 del
CPP al emplearse el verbocomunicara, constituye una grave autolimitacin a
su rol de contralor del ejercicio de poder de los rganos de persecucin penal
fuera de los lmites legales, amn de una lectura asistemtica del mismo.
3. Solucin
3.1. Por lo expuesto, el requerimiento de imposicin de la medida cautelar personal de impedimento de salida del pas a la imputada Doris Raquel Len
Chvez, durante las diligencias preliminares, peticionado por el Despacho
de Decisin Temprana de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Trujillo, resulta manifiestamente improcedente, deviniendo en innecesario emitir pronunciamiento de fondo sobre el mismo. De otro lado, respecto al impedimento de salida del menor de iniciales R.R.I.L., tambin deviene
en improcedente al carecer de competencia material el juez de investigacin
preparatoria en la imposicin de medidas cautelares, coercitivas, socioeducativas y de proteccin en nios o adolescentes como lo disponen los artculos
133 y 136 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, al prescribir que los juzgados de familia asumen competencia exclusiva en materia civil, tutelar y de
infracciones.
Por estas consideraciones, SE RESUELVE:
III. PARTE RESOLUTIVA
IMPROCEDENTEel requerimiento de impedimento de salida del pas a la imputada Doris Raquel Len Chvez y al menor de iniciales R.R.I.L., peticionado por el
Despacho de Decisin Temprana de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de
Trujillo.ARCHVESEel cuaderno yNOTIFQUESEa la parte requiriente.
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REFERENCIAS LEGALES:
Cdigo Procesal Penal de 2004:arts. 268 y 374.1.
EXPEDIENTE N 2007-00136
RESOLUCIN N 02
Huacho, treinta y uno de mayo de dos mil siete
VISTOS Y ODOS:Al abogado defensor y al representante del Ministerio Pblico e interviniendo como Vocal Ponente el Seor Vocal Luis Alberto Vsquez Silva
yCONSIDERANDO:
PRIMERO.-Que, el Cdigo Procesal Penal conforme a los estndares de justicia
penal internacional ha determinado que la regla general es que el imputado debe afrontar una investigacin en libertad, constituyendo la excepcin que se dicte en su contra
algn tipo de medida coercitiva, siempre y cuando se presenten supuestos que establece
el artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal.
SEGUNDO.-El artculo doscientos sesenta y ocho del Cdigo Procesal Penal establece tres supuestos que de manera conjunta se deben presentar para que prospere una
medida de dicha naturaleza; as tenemos que, respecto a la vinculacin existente entre
el imputado y el evento delictivo submateria, se tiene que, de los actos de investigacin realizados bajo direccin fiscal y que obran en los antecedentes que se tiene a la
vista, as como, por lo expresado por la defensa del imputado, se concluye que, en efecto existe una vinculacin directa del imputado recurrente con el evento delictivo, no
solo por haberlo aceptado este en su declaracin voluntaria, sino adems, principalmente por haber sido detenido en flagrancia delictiva, siendo que, de manera coincidente las
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personas que fueron reducidas y amarradas para que puedan impedir la sustraccin del
objeto material del delito aj panca, han indicado la forma, modo y circunstancias en
que se verific el atentado patrimonial.
TERCERO.-Que, respecto a la prognosis de la pena, el hecho delictivo imputado
ha sido calificado por el titular de la accin penal como un atentado patrimonial (robo
agravado) que, aun cuando el fiscal indique que se ha utilizado armas y no exista elemento de conviccin que consolide dicha tesis, resulta intrascendente para la calificacin del evento delictivo en su forma cualificada, toda vez que existe la alta probabilidad por ahora que la sancin punitiva sea superior a los cuatro aos de pena privativa
de libertad; si bien es cierto, tambin cabe la posibilidad de que el imputado se someta a
un proceso especial de terminacin anticipada que implique una rebaja sustancial de la
pena, ello es una circunstancia o contingencia que deber merituarse en su oportunidad,
toda vez que es una posibilidad de este y el Representante del Ministerio Pblico.
CUARTO.-Que, respecto al peligro de fuga, aun cuando existen en autos instrumentales que acreditan que el imputado tiene residencia en la localidad y que trabaja
como pen o agricultor en una zona agrcola, y por tal condicin de trabajadores agrcolas informales, no se le puede exigir un documento formal (boleta de pago) que acredite
dedicarse a dichas labores, sin embargo, debe tenerse en cuenta de lo esbozado anteriormente que existen suficientes elementos de conviccin que determinan su participacin
directa y efectiva en el atentado patrimonial y que la pena probable va a ser evidentemente superior a los cuatro aos, hechos estos que llevan o generan conviccin en este
Colegiado de que existe la alta probabilidad o el peligro potencial de que el imputado
recurrente se sustraiga de la persecucin penal, debiendo anotar adems que existen indicadores que hacen prever que este en todo momento ha tratado de cometer el atentado
patrimonial y de ponerse a buen recaudo o de tratar de ocultar su participacin al punto
de haber utilizado pasamontaas en el mismo.
Por estas consideraciones los integrantes de la Sala Superior Penal Permanente resuelvenCONFIRMARla resolucin nmero dos, de fecha veintiuno de mayo del dos
mil siete, en el extremo que declara procedente el requerimiento fiscal de prisin preventiva contra el investigado Alexander ngel Quinteros Neira y su aclaratoria dictada
mediante resolucin nmero tres,DEVOLVINDOSElos autos.
SS. VSQUEZ SILVA; REYES ALVARADO; CABALLERO GARCA
VOTO SINGULAR DEL VOCAL VCTOR RAL REYES ALVARADO
Emito el presente voto, en mrito a los siguientes fundamentos:
01. Coincido con la defensa que de haberse recuperado todos los bienes materia
del ilcito y verificado que los imputados no tuvieron la oportunidad de disponer los mismos, nos encontraramos ante un robo agravado sin consumarse,
que ha quedado en grado de tentativa, por tanto podra haber una reduccin de
pena, sin embargo, de acuerdo a los resultados de los certificados mdicos legales practicado a las vctimas, estas aparecen con lesiones fsicas, ocasionadas a uno de ellos, por un agente contundente.
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02. En el requerimiento el fiscal no califica los hechos como los previstos en el artculo 189 segundo prrafo numeral 1 del Cdigo Penal, que establece que la
pena no ser menor de 20 ni mayor de 25 aos, cuando se ocasionen lesiones
a la integridad fsica o mental de la vctima. Por lo que considero que nos encontramos ante un hecho que reviste gravedad, lo que se verifica de los antecedentes y el Juez de la Investigacin Preparatoria puede calificar la conducta
de esta forma, atendiendo a los hechos descritos por el fiscal, porque no tiene
por qu compartir la calificacin jurdica que hace el fiscal; tanto ms si se
toma en cuenta que se trata de la imposicin de una medida cautelar; situacin
que se puede producir tambin en la etapa de juzgamiento donde los jueces
pueden advertir a las partes, una calificacin jurdica de los hechos distinta a
la del Ministerio Pblico (374.1).
S. REYES ALVARADO
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Segundo.- Que se ha recurrido un auto superior que confirmando la de primera instancia declar fundado el requerimiento de prisin preventiva formulado por el seor representante del Ministerio Pblico contra los procesados Juan ngel Castro Pea, Jack
Kennedy Espinoza Huamn y Moiss Alexander Buleje Soria.
Tercero.- Que, sin embargo, el inciso uno del artculo cuatrocientos veintisiete del
nuevo Cdigo Procesal Penal establece restricciones de carcter objetivo que solo se
circunscribe a: (i) sentencias definitivas, (ii) los autos de sobreseimiento, (iii) los autos
que ponen fin al procedimiento o extingan la accin penal o la pena la nota caracterstica de estas resoluciones es el efecto de poner trmino al proceso, y (iv) los autos
que deniegan la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la pena; que en todos
estos casos las resoluciones deben haber sido expedidas en apelacin por la Sala Penal
Superior.
Cuarto.- Que, en consecuencia, la resolucin que declar fundado el requerimiento de prisin preventiva es ajena a esos supuestos sealados nmerus clausus en la
norma procesal como objeto impugnable, por no revestir el carcter de decisin definitiva y tampoco comprende el otro aspecto de esta va de impugnacin el referente a
los autos que ponen fin, deniegan la extincin, conmutacin, reserva o suspensin de la
pena, en cuanto se trata de una medida cautelar que solo tiene como finalidad asegurar
los fines del proceso. Por lo tanto, en principio, escapa a la competencia casacional de
este Tribunal Supremo.
Quinto.- Que a pesar de ello la norma procesal ha regulado la casacin excepcional en el inciso cuatro del artculo cuatrocientos veintisiete del citado Cdigo, que permite al Supremo Tribunal, excepcionalmente, superando la barrera de las condiciones
objetivas de admisibilidad, que pueda aceptarse el recurso de casacin, pero sujeto a que
se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artculo cuatrocientos treinta
del Cdigo Procesal Penal.
Sexto.- Que, sin embargo, los procesados Juan ngel Castro Pea y Moiss
Alexander Buleje Soria no invocaron la casacin excepcional. Por ende, no han especificado a este Tribunal Supremo el motivo por el que sera necesario que se desarrolle
la doctrina jurisprudencial y se conozca del presente recurso pese a su inadmisibilidad
constituye el aspecto central y nuclear de la admisin de esta modalidad del recurso.
Stimo: Que si bien las costas sern pagadas por el que recurri sin xito, no se
advierte que los recurrentes Juan ngel Castro Pea y Moiss Alexander Buleje Soria
hayan obrado con temeridad o mala fe, por lo que no es de aplicacin el apartado dos,
literal a), del artculo quinientos uno del Cdigo Procesal Penal.
DECISIN:
Por estos fundamentos:
I.
Declararon INADMISIBLE el recurso de casacin interpuesto por los procesados Juan ngel Castro Pea y Moiss Alexander Buleje Soria contra el
auto superior de fojas ciento treinta y seis, del cuatro de febrero de dos mil
diez, que confirmando la de primera instancia de fojas noventa y siete, del
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veinticuatro de enero de dos mil diez, declar fundado el requerimiento de prisin preventiva formulado por el seor representante del Ministerio Pblico
contra los citados imputados, por inobservancia de las normas legales de carcter procesal sancionadas con nulidad.
II. MANDARONse notifique a las partes la presente ejecutoria.
III. EXONERARONen el pago de las costas de la tramitacin del recurso de casacin a los procesados Juan ngel Castro Pea y Moiss Alexander Buleje
Soria.
IV. DISPUSIERONse devuelvan los actuados al Tribunal de origen.
Hgase saber.
SS. SAN MARTN CASTRO; LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA;
PRNCIPE TRUJILLO; SANTA MARA MORILLO
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Interviniendo como ponente el seor Juez Supremo Rodrguez Tineo; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo en lo Penal.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la parte civil al fundamentar su recurso de nulidad de fojas seiscientos diecisiete, sostiene lo siguiente:
A. Que, el Colegiado Superior orden la libertad del procesado Len Alegra das
antes de vencerse el plazo de la prisin preventiva, y no se pronunci sobre el
pedido de prolongacin de la detencin solicitada.
B. Que, la prolongacin de la detencin resulta procedente debido a que existen
elementos suficientes que acreditan la complejidad del proceso, as como el
riesgo procesal (de entorpecimiento de la actividad probatoria) derivado de la
conducta del procesado.
Segundo.-Que, la defensa tcnica del encausado Rmulo Augusto Len Alegra en
su recurso formalizado de fojas seiscientos veintisis, muestra su disconformidad con el
extremo de la resolucin que ordena su arresto domiciliario, alegando lo siguiente:
A. Que, la variacin de la prisin preventiva al arresto domiciliario contina
siendo una grave privacin de su libertad personal, en tanto que la prisin provisional y la detencin domiciliaria son semejantes por el objeto, pues ambas
restringen la libertad individual, conforme lo establece el numeral dos del artculo cuatrocientos noventa del Cdigo Procesal Penal, cuando se refiere al
cmputo de la pena privativa de libertad.
B. Que, el artculo ciento treinta y siete del Cdigo Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno establece que al vencer el plazo de detencin preventiva
antes de expedirse sentencia en primera instancia se decretar la inmediata libertad del imputado;
C. Que, no se configura en su caso, el presupuesto de peligro de fuga ni de obstaculizacin de la actividad probatoria, por lo que el argumento de peligro
procesal utilizado por el Colegiado Superior para justificar su decisin de
continuar privndole de su libertad a travs del arresto domiciliario, resulta
contrario a Derecho.
Tercero.-Que, el artculo ciento treinta y siete del Cdigo Procesal Penal de mil
novecientos noventa y uno, aplicable al presente caso establece que lo duracin de la
detencin para procesos considerados complejos como el caso sub examine es de dieciocho meses, pudiendo ser prorrogado por dieciocho meses ms, es decir, por un mximo de treinta y seis meses, cuando concurran circunstancias que importen una especial
dificultad o una especial prolongacin de la investigacin. En este contexto, el Colegiado Superior mediante resolucin de fojas quinientos noventa y seis, su fecha veinticinco de noviembre de dos mil once, declar de oficio la variacin de la medida de prisin
preventiva por detencin domiciliaria debido al exceso del plazo de detencin que vena
sufriendo el encausado Rmulo Augusto Len Alegra. Que, computado el periodo de
detencin que sufri el referido encausado desde el trece de noviembre de dos mil ocho
hasta el siete de julio de dos mil nueve fecha en la que la Tercera Sala Penal Especial
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le dict arresto domiciliario, y desde el veintids de julio de dos mil nueve hasta el
veintiocho de noviembre de dos mil once, a la fecha de emisin de la resolucin venida
en grado, el plazo de duracin antes citado haba transcurrido en exceso, sin que se haya
dictado la sentencia de primer grado.
Cuarto.- Que, la detencin domiciliaria del imputado constituye una restriccin
impuesta al mandato de comparecencia, es decir, una obligacin incorporada por la propia comparecencia, vista como un modelo de reaccin procesal intermedio entre la detencin o prisin preventiva y la comparencia simple la libertad, justificada por el
subprincipio de necesidad, en tanto y en cuanto se estima viable para evitar el peligro
de fuga o el de obstaculizacin. As, la detencin domiciliaria, fctico y jurdicamente
se sita en una escala inmediatamente inferior a la detencin judicial preventiva es una
medida de coercin intermedia de nivel superior porque importa la privacin de la libertad personal, que incluso puede relativizarse an ms, en condiciones menos gravosas que la detencin o prisin preventiva; y la imposicin de la medida implica la observancia del periculum in mora - peligro procesal, vinculada a la conducta del encausado
de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) o perturbar la actividad probatoria (peligro de entorpecimiento).
Quinto.- Que, la Sala Superior vari la medida coercitiva de detencin por la de
arresto domiciliario, al considerar la complejidad del caso, la dificultad de la investigacin en cuanto al desarrollo de la actividad probatoria, y verificar la conducta denotada
por el procesado Rmulo Augusto Len Alegra, de pretender eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) cuando se formalizaron las investigaciones preliminares, oportunidad en la que estuvo en la clandestinidad, originando una intensa bsqueda por parte
de las autoridades competentes.
Sexto.-Que, sin embargo, los criterios de evaluacin y ponderacin realizados por
el Colegiado Superior no resultan adecuados, por cuanto no es posible sustentar el peligro de fuga y/o de obstaculizacin de la actividad probatoria, en una conducta que en
su momento pudo haber evidenciado la intencin de eludir la accin de la justicia, siendo arbitrario tal razonamiento al no justificar con hechos concretos la imposicin de una
medida, que en suma, tiene los mismos efectos de la privacin de la libertad; tanto ms
si el encausado ha cumplido ntegramente y en exceso el plazo mximo de detencin judicial preventiva, por lo que resulta necesario variar la medida impuesta por la de
comparecencia, estando a los criterios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y
proporcionalidad de cualquier medida restrictiva de la libertad individual, en atencin a
lo dispuesto en el numeral cuatro presentarse a la autoridad los das que se fijen, del
artculo ciento cuarenta y tres del Cdigo Procesal Penal de mil novecientos noventa y
uno.
Stimo.-Que, finalmente en cuanto a los cuestionamientos efectuados por la parte
civil relacionados a la solicitud de prolongacin del plazo de detencin preventiva y que
la resolucin impugnada se habra emitido con anterioridad al vencimiento del plazo
de prisin preventiva, debemos indicar que el recurrente carece de legitimidad para solicitar la prolongacin de la medida dispuesta, por cuanto dicha facultad le corresponde nicamente al juez decretarlo de oficio y al fiscal, conforme a lo establecido en el
tercer prrafo del artculo ciento treinta y siete del Cdigo Procesal Penal. Asimismo,
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No es posible revocar el mandato de comparecencia si previamente no se ha requerido el cumplimiento de las normas de conducta
Los vocales demandados, antes de revocar el mandato de comparecencia, se hallaban en el imperativo legal de emitir previamente una
resolucin requiriendo al procesado el cumplimiento de las reglas
de conducta impuesta, bajo apercibimiento. No habiendo procedido
de la forma sealada, se concluye que los demandados obviaron el
requisito procesal establecido en los artculos 144 y 145 del Cdigo
Procesal Penal, quedando demostrado que se ha vulnerado el debido
proceso, en su manifestacin de procedimiento preestablecido por ley,
deviniendo en fundada la pretensin a tenor del artculo 4, segundo y
tercer prrafos, del Cdigo Procesal Constitucional.
EXP. N 3364-2005-PHC/TC-PUNO
PABLO MAMANI PARI
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 27 das del mes de junio de 2005, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini, Vergara Gotelli y
Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Pablo Mamani Pari contra la sentencia de la Sala Penal de la Provincia de San Ramn de la Corte Superior de Justicia de
Puno, de fojas 133, su fecha 7 de abril de 2005, que declara improcedente la demanda
de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de enero de 2005, el recurrente interpone demanda de hbeas corpus contra los vocales de la Sala Penal de San Romn, Reynaldo Luque Mamani, David
Carren Figuera y Pastor Navinta Huaman, alegando que los emplazados han expedido una resolucin que amenaza de violacin sus derechos a la libertad individual y
al debido proceso. Alega el accionante que los cuestionados vocales, en el proceso que
se le sigue por el presunto delito de peculado en agravio de la Municipalidad Provincial de Huancan, emitieron la resolucin de fecha 4 de enero de 2005, revocando el
mandato de comparecencia que se le haba otorgado anteriormente en el proceso 200100118, mediante Resolucin expedida el 25 de enero de 2001, en la que le fijaron, adems, ciertas reglas de conducta, las cuales deba seguir bajo apercibimiento de revocrsele dicha medida. Considera, entonces, que con la resolucin de fecha 4 de enero de
2005, se ha consumado dicha violacin, sin sustento legal alguno, ya que si no cumpli
las normas de conducta durante el periodo julio-setiembre de 2004, ello se debi a la
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en particular aquellas que tienen relacin con los derechos y libertades fundamentales, deben ser interpretadas en concordancia con los tratados en materia
de derechos humanos suscritos por el Estado peruano.
Por otra parte, el artculo 7.6 de la Convencin Americana de Derechos Humanos reconoce el derecho de toda persona privada de su libertad a recurrir
ante un juez o tribunal competente, a fin de que este decida, sin demora, sobre
la legalidad de su arresto o detencin, y ordene su libertad si el arresto o su
detencin fueran ilegales; debiendo entenderse dicho enunciado en el sentido de que no procede el hbeas corpus si la detencin ordenada por un juez no
es arbitraria, o, lo que es lo mismo, si se trata de una detencin ordenada en
forma debida. A contrario sensu, procede el proceso constitucional, si la detencin se ordena en forma indebida, vale decir, cuando existieron errores en
el procedimiento.
4. En el caso de autos, al haberse alegado la violacin del derecho a la defensa, corresponde al Tribunal Constitucional decidir sobre la legalidad o ilegalidad de la detencin, en virtud de lo establecido por la Convencin Americana de Derechos Humanos, citada en el prrafo precedente; ya que, si bien no
cabe acudir al hbeas corpus con objeto de hacer de este un recurso de casacin o convertir a las instancias de la justicia constitucional en suprainstancia
de la jurisdiccin ordinaria, es posible acudir para solicitar lo prescrito en la
propia Constitucin, vale decir para proteger nicamente derechos constitucionales. Sentada dicha premisa, deben evaluarse los derechos presuntamente
vulnerados, pues en caso de que ellos no se hayan respetado se configurar un
proceso irregular, y la procedencia de la accin ser manifiesta.
Petitorio de la demanda
5. Del petitorio de la demanda se desprende que la revocacin de la medida de
comparecencia dictada con fecha 4 de enero de 2005, obrante a fojas 10, deviene supuestamente en transgresora de los derechos constitucionales del demandante, en atencin a lo siguiente:
El demandante ha cumplido, en forma irrestricta, con el mandato de concurrir el primer da hbil de cada mes al local del juzgado, a fin de informar y justificar sus actividades, dejando constancia de esto con su firma
en el registro de firmas del respectivo juzgado, precisando que en los
meses de agosto y setiembre no pudo cumplir tal norma de conducta debido a la huelga general indefinida del poder Judicial, y
No se le ha notificado debidamente el requerimiento para revocar la comparecencia, de acuerdo con lo estipulado en el artculo 144 del Cdigo
Procesal Penal. Adems, en la resolucin en que se dicta comparecencia
no se menciona en ninguna parte que, en caso de incumplimiento, operar el apercibimiento de detencin.
6. La resolucin de fecha 4 de enero de 2005, obrante a fojas 10, emitida por los
demandados, dispone revocar el mandato de comparecencia dictado contra el
actor en virtud del incumplimiento de la norma de conducta impuesta a este,
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: N 01158-2011-81-1401-JR-PE-02
: Antonio lvaro Carlos y otros
: Jos Luis Uribe Coello y otros
: Usurpacin Agravada
: 2 Juzgado de Investigacin Preparatoria de Ica
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acta y audio respectivos, los autos se hallan expeditos para emitir el pronunciamiento que corresponda.
3.- Interviene como ponente el seor Segundo Florencio Jara Pea.
II.- CONSIDERANDOS:
Primero.- Premisas normativas
1.1. Medidas Cautelares Reales.a) Son aquellas medidas procesales que recaen sobre el patrimonio del imputado
o sus bienes, con el objeto de impedir determinadas actuaciones que se consideren daosas o perjudiciales, tanto para la efectividad de la sentencia, las
consecuencias jurdicas del delito o para lograr la propia eficacia del proceso.
b) Estas medidas se hallan reguladas, por ejemplo, en los artculos trescientos
dos (embargo), trescientos diez (orden de inhibicin, trescientos once (desalojo preventivo), trescientos doce (medidas anticipadas) del Cdigo Procesal
Penal, entre otras.
1.2 Desalojo preventivo.a) En el inciso uno, del artculo trescientos once del citado Cdigo Procesal
Penal, se establece que [E]n los delitos de usurpacin, el juez, a solicitud del
fiscal o del agraviado, podr ordenar el desalojo preventivo del inmueble indebidamente ocupado en el trmino de veinticuatro horas, ministrando provisionalmente la posesin al agraviado, siempre que existan motivos razonables
para sostener que se ha cometido el delito y que el derecho del agraviado
est suficientemente acreditado (el resaltado es nuestro).
b) De lo anterior se colige que existen dos presupuestos inexorables para estimar
una solicitud de desalojo preventivo, cuales son i) motivos razonables para
sostener que se ha cometido el delito imputado por los procesados cuyo desalojo preventivo se pretende; y, ii) el derecho del agraviado est suficientemente acreditado.
c) Los presupuestos antes aludidos deben concurrir en forma conjunta, vale decir
que si solo se ha evidenciado el derecho del agraviado (ya sea de posesin o
ya sea de propiedad y posesin a la vez), ms no existen elementos o actos de
investigacin que permitan sostener que se ha configurado el delito imputado,
o viceversa, la solicitud cautelar deber ser rechazada.
Segundo.- Los hechos que dan origen la medida cautelar
Los hechos que dieron origen a la investigacin preliminar son los siguientes: con
fecha cuatro de setiembre del dos mil diez, aproximadamente a las dieciocho horas,
el imputado lvaro Carlos Antonio y otras personas ms, ingresaron en forma violenta a los predios rsticos de propiedad de la sociedad conyugal constituida por
el citado Luis Uribe Coello y doa Julia Elizabeth Gmez Loyola, situado en el
sector denominado Los Piscontes, del distrito de Los Aquijes; expresaba el perseguidor oficial del delito, en aquella oportunidad (al formalizar la investigacin
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JURISPRUDENCIAS
preparatoria), que los imputados, armados con palos, lampas y hachas, en una rpida accin procedieron a descargar una camioneta de caas, para con ellas instalar
das despus dos chozas, concretando as el despojo del predio de propiedad de los
agraviados.
Tercero.- Resumen de los alegatos orales en la audiencia de apelacin
3.1. La defensa tcnica de la parte impugnante solicit que se revoque la resolucin impugnada o en su defecto se declare nula por falta de motivacin; expres que su patrocinado present la solicitud de desalojo el dos de marzo del
ao dos mil doce, sin embargo se le ha notificado la resolucin desestimatoria
el diecisis de mayo del ao dos mil doce; explic que la impugnada vulnera el inciso cinco, del artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin, pues
no obstante que en el cuarto considerando se seala que existira indicios de
la propiedad y posesin, sin embargo se rechaza la solicitud; aleg que el derecho de su patrocinado se encuentra probado conforme a las partidas registrales, las que se originan en una subdivisin; por otra parte se ha demostrado
tambin que, mediante las investigaciones policiales, los procesados violentamente despojaron el inmueble materia de delito; respecto al requerimiento de
sobreseimiento formulado por el titular de la accin penal, manifest que recientemente en la fecha presente se ha informado al respecto. Y otras alegaciones ms que se registraron en el audio de la audiencia de apelacin.
3.2. Por su parte el seor Fiscal Superior requiri que se confirme la resolucin
impugnada; expres que no se cumplen los presupuestos para declarar fundado el desalojo preventivo. Indic que el denunciado lvaro Carlos Antonio cuenta con una minuta respecto a la presunta titularidad del inmueble objeto de litigio, de fecha cuatro de enero del ao de mil novecientos noventa y
cuatro, suscrita por Antonio Astocaza quien le transfiere el bien antes aludido,
cuya validez est latente; expres tambin que en autos existe una constancia
de posesin de fecha veinte de setiembre del ao dos mil cinco, expedida por
el Gobernador de Los Aquijes, de manera que los denunciantes estaran acreditando la propiedad del inmueble, sin embargo existira una superposicin
cuyo esclarecimiento corresponde a otra va; igualmente expres que el seor
fiscal provincial ha presentado un requerimiento de sobreseimiento al haberse concluido que no se habra configurado el delito de usurpacin sino que se
trata de un conflicto de naturaleza civil; y otras argumentaciones ms que se
han registrado en el audio de al audiencia de apelacin.
Cuarto.- Anlisis fctico y jurdico
4.1. A despecho de que la defensa tcnica del agraviado Jorge Luis Uribe Coello
haya requerido que se revoque la resolucin impugnada o en su defecto que
debe ser anulada por falta de motivacin, la solicitud de ministracin provisional de posesin debe ser desestimada por las razones que a continuacin se
explicar.
4.2. Cierto es que muy escuetamente el a quo consider, como uno de los argumentos para que se rechace el pedido de la medida cautelar, que tan solo
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existiran indicios respecto a la titularidad del predio objeto del proceso (vase
cuarto considerando de la resolucin impugnada).
4.3. No obstante lo anterior, en la audiencia de apelacin que precede a esta resolucin, el seor Fiscal Superior expres que el Fiscal Provincial a cargo de
la investigacin preparatoria requiri, con fecha veinticuatro de mayo del ao
dos mil doce, el sobreseimiento de la investigacin preparatoria por considerar
que no exista o no se habra configurado el delito investigado.
En efecto, revisada la copia simple del requerimiento antes aludido, proporcionado por el seor Fiscal Superior en la audiencia de apelacin, se constata que el Fiscal Provincial de la Segunda Fiscala Provincial Penal Corporativa de Ica, Tercer Despacho de Investigacin, requiri el sobreseimiento de
la investigacin preparatoria, del cual se deriva la presente incidencia objeto de revisin, con el argumento principal de que respecto a la titularidad del
inmueble en litigio se ha suscitado una incertidumbre jurdica que no puede
ser ventilado en la va penal.
4.4. Lo anterior implica que si el titular de la accin penal ha llegado a la conclusin de que no existe delito, entonces cabe, aun cuando el requerimiento de
sobreseimiento no vincule al juez, inferir que no se han acopiado elementos
de juicio para sostener razonablemente que se ha configurado el delito, por lo
menos no como para sustentar una medida precautelatoria como lo es la ministracin de la posesin provisional en el mbito del proceso penal, consecuentemente no se cuenta con uno de los requisitos exigidos en el inciso uno,
del artculo trescientos once ya citado del Cdigo Procesal Penal, para estimarla fundada.
4.5. Expuesto el caso de este modo, ser ajustado a ley revocar la resolucin apelada y reformndola declarar inadmisible dicha solicitud.
4.6. Si bien es cierto que dentro de este proceso penal, que siempre es de ultima
ratio, no se amerita el dictado de la medida cautelar para que el agraviado recupere el bien inmueble, cuya titularidad asevera que lo tiene acreditado, tambin es cierto que el ordenamiento jurdico ha previsto diversas hiptesis y
vas para que ejercite su derecho.
4.7. De otro lado, el impugnante tambin ha protestado una excesiva morosidad
en resolver la solicitud presentada, pues en efecto la medida cautelar se ha
postulado el dos de marzo del ao dos mil doce (ver fojas treinta y nueve),
sin embargo esta ha sido notificada el diecisis de mayo del ao dos mil doce
(ver cdulas de notificacin de fojas cincuenta y ocho y cincuenta y nueve), en
consecuencia debern remitirse las copias certificadas pertinentes de los actuados a la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de nuestro distrito judicial para los fines administrativos disciplinarios correspondientes.
DECISIN:
Por los fundamentos antes expuestos los integrantes de la Sala Superior Penal de
Apelaciones de Ica; RESOLVIERON:
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15
En la primera fase determinacin de los temas jurdico-penales objeto de tratamiento plenario los seores Jueces Supremos discutieron y definieron la
agenda. Al respecto, se tuvo en cuenta los diversos problemas y cuestiones de
relevancia jurdico-penal que han venido conociendo en sus respectivas Salas
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JURISPRUDENCIAS
en el ltimo ao. Se estableci siete temas objeto de tratamiento jurisprudencial y sus respectivos problemas especficos.
3. En cuanto al tema en debate: la incautacin, informaron oralmente los seores Alcdes Mario Chinchay Castillo en representacin del Instituto de Ciencia Procesal Penal y Vctor Burgos Mario en representacin del Centro de
Estudios para la Reforma de la Justicia, Democracia y Libertad.
4. La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendi el proceso de discusin y formulacin de los Acuerdos Plenarios, labor que recay en los seores
Jueces Supremos Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culmin
con la Sesin Plenaria realizada en la fecha. Los diez seores Jueces Supremos intervinieron con igual derecho de voz y voto.
5. El Acuerdo Plenario, como expresin de una decisin comn de los seores
Jueces Supremos en lo Penal, se emite conforme a lo dispuesto en el artculo
116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a
dictar decisiones de esta naturaleza con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
6. La deliberacin y votacin del tema la incautacin se realiz el da de la
fecha. Corno resultado de la deliberacin y en virtud de la votacin efectuada,
por unanimidad, se emiti el presente Acuerdo Plenario.
Interviene como ponente el seor San Martn Castro.
II. FUNDAMENTOS JURDICOS
1. Aspectos generales. Objeto de la incautacin
7. La incautacin, en cuanto medida procesal, presenta una configuracin jurdica dual: como medida de bsqueda de pruebas y restriccin de derechos propiamente, medida instrumental restrictiva de derechos (artculos 218 al 223
del nuevo Cdigo Procesal Penal en adelante, NCPP), y como medida de
coercin con una tpica funcin cautelar (artculos 316 al 320 del NCPP).
En ambos casos es un acto de autoridad que limita las facultades de dominio respecto de bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho
punible.
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En el primer caso, su funcin es primordialmente conservativa de aseguramiento de fuentes de prueba material y, luego, probatoria que ha de realizarse en el juicio oral. En el segundo caso, su funcin es substancialmente de
prevencin del ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento a
la obstaculizacin de la averiguacin de la verdad.
8. La incautacin instrumental (artculo 218 del NCPP) recae contra (i) los bienes que constituyen cuerpo del delito, o contra (ii) las cosas que se relacionen con el delito o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos
investigados. El objeto de esta medida de aseguramiento es amplio y, por su
propia naturaleza investigativa, comprende una extensa gama de bienes u objetos relacionados, de uno u otro modo, con el delito.
9. La incautacin cautelar (artculo 316.1 del NCPP) incide en los efectos provenientes de la infraccin penal, en los instrumentos con los que se ejecut y en
los objetos del delito permitidos por la ley.
A. Los efectos del delito o producta scaeleris son los objetos producidos
mediante la accin delictiva, como el documento o la moneda falsa, as
como las ventajas patrimoniales derivadas del hecho punible, como el
precio del cohecho, el del delincuente a sueldo, o la contraprestacin recibida por el transporte de droga, etc.
B. Los instrumentos del delito o instrumenta scaeleris son los objetos que,
puestos en relacin de medio a fin con la infraccin, han servido para su
ejecucin, tales como el vehculo utilizado para el transporte de la mercanca, los tiles para el robo, el arma empleada, maquinarias del falsificador, etc.
C. Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recay la
accin tpica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o
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JURISPRUDENCIAS
10. Como se advierte de los pargrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse privacin de la posesin de un bien u objeto y su consecuente indisponibilidad y ocupacin por la autoridad penal cumplen en la mayora
de los casos una doble funcin: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito conforme a las disposiciones del artculo 102 y siguientes del CP, y permite su eficaz control para la acreditacin del hecho punible asegura su utilizacin por las partes y el juez como objeto de prueba.
Como ya qued expuesto, la funcin que prima en el caso concreto ser la determinante, aunque desde luego una distincin radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de
la causa especficamente, de la investigacin al momento de su imposicin,
y la evidencia de que se trata de un bien u objeto destinado, sin dificultad alguna, a la consecuencia accesoria del decomiso.
2. Rgimen de la incautacin
11. La incautacin, instrumental o cautelar, es una medida que la realiza, en primer trmino, la Polica o la Fiscala, pero a continuacin requiere de la decisin confirmatoria del Juez de la Investigacin Preparatoria.
A. En los casos de flagrancia delictiva en las modalidades reconocidas por
el artculo 259 del NCPP o de peligro inminente de su perpetracin, por
su propia configuracin situacional, es obvio que la Polica debe incautar
los bienes o cosas relacionadas, de uno u otro modo, con el hecho punible. La necesidad de la ocupacin de bienes u objetos vinculados al delito, a fin de ponerle trmino y garantizar su probanza efectiva, a la par que
consolidar la razonabilidad de la intervencin policial, est fuera de discusin. En estos casos la comisin del delito se percibe con evidencia se
da una relacin directa del delincuente con el bien o cosa relacionada con
el delito y exige de manera inexcusable una inmediata intervencin de
la autoridad.
B. Fuera de ambos supuestos, la incautacin en el curso de la investigacin preparatoria en especial durante las denominadas primeras diligencias requiere de una decisin del fiscal. La autoridad policial, por
consiguiente, necesita de una expresa autorizacin del fiscal. A su vez,
la legalidad de la orden o autorizacin fiscal se centra, sin perjuicio de
la presencia de indicios de criminalidad mnimos, en lo que se denomina
peligro por la demora, en tanto fin constitucionalmente legtimo. El juicio de necesidad de la medida es bsico. Es el riesgo fundado de que de
no incautarse o secuestrarse un bien o cosa delictiva hara ineficaz la averiguacin de la verdad obstruccin de la investigacin y del proceso en
495
general y en su caso las medidas de ejecucin penal pertinentes. La incautacin, precisamente, garantiza que no se desaparezcan u oculten tales
bienes o cosas, con lo que se dificultara su apreciacin judicial como objeto de prueba o se frustrara el ulterior decomiso, si correspondiera la
efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia
se pondra en crisis.
C. Se requerir previa orden judicial cuando el peligro por la demora, no
es que sea inexistente, sino que en l no confluya la nocin de urgencia y siempre que se trate de bienes objeto de decomiso (artculo 317
del NCPP). Esta nocin dice de la perentoriedad o necesidad inmediata,
apremiante de la incautacin; cuando el riesgo de desaparicin del bien o
cosa delictiva es ms actual o grave. Si no se presenta esta situacin fctica ser del caso pedir la orden judicial.
12. La intervencin judicial es imprescindible. Salvo el supuesto c) del pargrafo
anterior, que requiere resolucin judicial previa el juez tiene aqu la primera
palabra, la regla es que ejecutada la medida por la Polica motu proprio o por
decisin de la fiscala, el Juez de la Investigacin Preparatoria debe dictar una
resolucin, que puede ser confirmatoria de la decisin instada por el fiscal o
desaprobatoria de la incautacin policial-fiscal.
496
JURISPRUDENCIAS
14. Siendo indispensable la intervencin judicial, que es una condicin previa para la valorabilidad de toda incautacin desde la perspectiva probatoria,
desde luego, no es posible utilizar corno evidencia lo obtenido a travs de la
incautacin mientras no se ha cumplido con el correspondiente control jurisdiccional. En estos casos, para decidir acerca de una peticin concreta derivada o vinculada a la incautacin la autoridad judicial debe realizar, con carcter
previo pero en ese mismo acto, una evaluacin de la legalidad de la incautacin. De no ser posible el aludido examen por la necesidad de un debate ms
amplio, ser del caso rechazar provisoriamente el requerimiento o la solicitud que, como dato esencial, se sustent en la incautacin a fin de definirla anticipadamente y, emitida la decisin respectiva, recin pronunciarse sobre su
mrito.
4. Reexamen de la incautacin
15. El afectado por una medida de incautacin, instrumental o cautelar, que en
ambos casos tiene la condicin de interviniente accesorio, tiene dos opciones:
interponer recurso de apelacin o solicitar el reexamen de la medida. La institucin del reexamen se asocia a la incorporacin de actos de investigacin o
de algn elemento de conviccin luego de la realizacin del acto mismo, que
modifique la situacin que inicialmente gener la incautacin. Desde luego, si
la incautacin carece desde un inicio de los presupuestos materiales que la determinan ser del caso interponer el respectivo recurso de apelacin.
El tercero que alegue ser propietario de un bien incautado y que no ha intervenido en el delito, dice el artculo 319.2 del NCPP, puede solicitar el reexamen
de la medida de incautacin, a fin de que se levante y se le entregue el bien de
su propiedad. Esta norma no significa que solo tiene esta opcin, pues muy
497
498
NDICE
GENERAL
NDICE GENERAL
Presentacin..................................................................................................
PARTE I
ENSAYOS
Cuestiones preliminares......................................................................
Presupuestos de valoracin.................................................................
1. Sospecha de la probable comisin de un delito...........................
2. Prognosis de pena........................................................................
3. Peligro de fuga.............................................................................
4. Obstaculizacin probatoria..........................................................
III. La modificatoria de los artculos 268 y 269 mediante la Ley
N 30076.............................................................................................
IV. A modo de conclusin........................................................................
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23
La detencin domiciliaria
Vctor Jimmy Arbul Martnez
I.
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27
1.
2.
3.
4.
5.
6.
II.
Derecho Comparado....................................................................
Regulacin en el Cdigo Procesal Penal de 1991.......................
Normativa en el Nuevo Cdigo Procesal Penal..........................
Jurisprudencia constitucional y arresto domiciliario...................
Gestante y detencin domiciliaria...............................................
Cmputo de los das de arresto domiciliario y pena privativa de
libertad.........................................................................................
7. Detencin domiciliaria y ejecucin de pena privativa de
libertad.........................................................................................
Conclusiones.......................................................................................
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32
34
35
43
44
II.
La comparecencia...............................................................................
1. Aspectos generales......................................................................
2. Naturaleza jurdica......................................................................
3. Antecedentes legislativos nacionales..........................................
4. Disposiciones constitucionales sobre la libertad.........................
5. Normativa legal vigente sobre la medida coercitiva de comparecencia restrictiva.......................................................................
6. Definicin del arresto domiciliario por el Tribunal Constitucional................................................................................................
7. Comparecencia simple................................................................
8. Comparecencia restrictiva...........................................................
Detencin domiciliaria.......................................................................
1. Concepto......................................................................................
2. Naturaleza jurdica......................................................................
3. El principio de proporcionalidad en el arresto domiciliario y la
detencin judicial preventiva.......................................................
4. Diferencia entre arresto domiciliario y detencin preventiva.....
5. Efectos del arresto domiciliario y la detencin preventiva.........
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NDICE GENERAL
III.
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90
90
III.
IV.
Introduccin........................................................................................
La Constitucin Poltica en nuestro Estado Constitucional, Social
y Democrtico de Derecho y su importancia en y para el proceso
penal....................................................................................................
1. Introduccin.................................................................................
2. La Constitucin Poltica del Estado............................................
3. Partes orgnica y dogmtica de la Constitucin..........................
4. El derecho - principio de presuncin de inocencia......................
Las medidas de coercin.....................................................................
1. Definicin....................................................................................
2. Clasificacin................................................................................
3. Caractersticas.............................................................................
La prisin preventiva..........................................................................
1. Regulacin jurdico-legal............................................................
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112
2. Definicin....................................................................................
3. Presupuestos................................................................................
V. Breves consideraciones para un correcto requerimiento y concesin
de la prisin preventiva.......................................................................
1. Verificacin de existencia de graves y fundados elementos de
conviccin que permitan vincular al imputado con el hecho objeto de imputacin.......................................................................
2. El incumplimiento antelado de la reparacin civil como calificativo de peligro procesal............................................................
VI. Identificacin de algunos aspectos problemticos relacionados a la
prisin preventiva...............................................................................
1. El cese de la prisin preventiva puede ser formulado por el
fiscal?...........................................................................................
2. Apelacin favor rei del auto que deniega el cese de prisin preventiva.........................................................................................
VII. Conclusiones.......................................................................................
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112
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113
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IV.
V.
VI.
Introduccin........................................................................................
Aspectos de poltica criminal y criminalidad organizada...................
La naturaleza y funcin de la incautacin.........................................
1. La incautacin como medida dual: bsqueda de pruebas y
medida cautelar........................................................................
2. La incautacin como estricta medida cautelar (posicin de Glvez
Villegas).......................................................................................
3. Toma de postura..........................................................................
Definicin de incautacin...................................................................
Presupuestos materiales......................................................................
La incautacin como medida cautelar e instrumento de la legislacin sobre prdida de dominio y contra la criminalidad organizada..
1. En la accin de prdida de dominio............................................
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NDICE GENERAL
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157
Introduccin........................................................................................
Medidas cautelares reales. Preceptos generales.................................
El embargo.........................................................................................
1. Fin de la medida..........................................................................
2. En la investigacin preliminar.....................................................
3. En la investigacin preparatoria..................................................
4. En la etapa intermedia.................................................................
5. En la culminacin del juzgamiento.............................................
IV. El procedimiento del embargo............................................................
1. Identificacin del bien a embargar..............................................
V. El embargo de derechos......................................................................
VI. Presencia de solicitud motivada y contracautela................................
VII. Decisin de la medida cautelar por el juez.........................................
VIII. Variabilidad de la medida cautelar......................................................
IX. Cancelacin y ejecucin del embargo................................................
X. Autorizacin para vender el bien embargado.....................................
XI. Desafectacin y tercera......................................................................
XII. Otras medidas reales...........................................................................
XIII. Desalojo preventivo............................................................................
XIV. De las medidas anticipadas.................................................................
XV. De las medidas preventivas contra las personas jurdicas..................
XVI. De la variacin y cese de las medidas cautelares...............................
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III.
IV.
Introduccin........................................................................................
Las medidas cautelares.......................................................................
1. Segn la teora general del proceso.............................................
2. En el proceso penal......................................................................
La prisin preventiva.........................................................................
1. Contexto......................................................................................
2. Concepto......................................................................................
3. Presupuestos materiales...............................................................
Conclusiones.......................................................................................
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III.
Introduccin........................................................................................
Naturaleza jurdica de la prisin preventiva y su diferencia con la
pena privativa de libertad...................................................................
a) Principio de legalidad o taxatividad............................................
b) Principio de judicialidad..............................................................
c) Principio de finalidad...................................................................
d) Principio de proporcionalidad.....................................................
e) Principio de razonabilidad...........................................................
f) Principio de provisionalidad o temporalidad...............................
g) Principio de reformabilidad o variabilidad..................................
h) Principio de excepcionalidad o subsidiariedad...........................
Presupuestos para la imposicin de la medida de prisin preventiva.
1. Existencia de elementos que hagan suponer la comisin de un
delito y la vinculacin del imputado con el mismo.....................
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NDICE GENERAL
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IV.
V.
Generalidades.....................................................................................
Las medidas cautelares personales en el CPP de 2004......................
La prisin preventiva..........................................................................
1. Consideraciones preliminares......................................................
2. Prisin preventiva, lgica cautelar y presuncin de inocencia....
Principios que rigen a la prisin preventiva.......................................
1. Legalidad.....................................................................................
2. Jurisdiccionalidad........................................................................
3. Prueba suficiente..........................................................................
4. Proporcionalidad.........................................................................
5. Instrumentalidad..........................................................................
6. Provisionalidad............................................................................
7. Debida motivacin......................................................................
Presupuestos de la prisin preventiva.................................................
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PARTE II
CASUSTICA
DETENCIN POLICIAL
01 Detencin policial por flagrancia delictiva delimita el derecho a la
inviolabilidad de domicilio.................................................................. 355
02 Ante una detencin arbitraria (no ilegal) corresponde interponer un
hbeas corpus traslativo....................................................................... 358
ARRESTO CIUDADANO
03 Arresto ciudadano tiene legitimidad constitucional al ser una retencin (no detencin) del autor sorprendido en flagrancia delictiva...... 361
04 El arresto ciudadano es una facultad excepcional que puede ser ejercida por los particulares en ausencia de la autoridad policial.............. 364
PRISIN PREVENTIVA
05 Prisin preventiva es ilegtima si se sustenta solamente en la gravedad
del delito y en la pena probable a imponerse, debiendo interponerse
un hbeas corpus reparador................................................................. 368
06 Inasistencia injustificada a las diligencias realizadas por el Ministerio
Pblico constituye un criterio para determinar el peligro procesal..... 370
07 Los distintos periodos de prisin preventiva deben computarse de forma acumulativa para determinar el plazo mximo de duracin.......... 373
08 La vctima del delito puede intervenir de forma facultativa en la audiencia de prisin preventiva............................................................... 375
09 Prisin preventiva prolongada de oficio por el juez constituye privacin arbitraria de la libertad personal.................................................. 378
10 Juez de la investigacin preparatoria es competente para resolver la
prolongacin de la prisin preventiva en la etapa de juzgamiento...... 381
IMPEDIMENTO DE SALIDA
11 Semejanzas y diferencias entre la regulacin de la medida de impedimento de salida del pas en los CPP de 1991 y 2004....................... 384
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NDICE GENERAL
INCAUTACIN Y EMBARGO
12 Los bienes incautados no pueden ser utilizados para pagar la reparacin civil.............................................................................................. 387
13 Actor civil que solicite embargo para asegurar el eventual pago de la
reparacin civil ex delicto est obligado a ofrecer contracautela........ 389
14 Diferencias y similitudes entre el embargo y la incautacin en el
proceso penal....................................................................................... 391
PARTE III
JURISPRUDENCIAS
01 No es posible fundamentar la detencin judicial solo en la prognosis
de pena................................................................................................. 395
02 Debe valorarse la no concurrencia de ninguna circunstancia atenuante en el hecho imputado para establecer el requisito de prognosis de
pena...................................................................................................... 416
03 Peligro procesal comprende el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin del proceso por parte del encausado...................................... 423
04 Libertad procesal del encausado procede ante la vulneracin del plazo razonable para sentenciar por parte del juzgador............................ 429
05 No procede recurso de apelacin contra detencin policial en flagrancia......................................................................................................... 444
06 Detencin dictada en un proceso declarado nulo debe descontarse de
la pena impuesta en el nuevo proceso................................................. 446
07 Inmueble que se ofrece para garantizar patrimonialmente la caucin
debe hipotecarse a nombre del rgano jurisdiccional.......................... 452
08 No es necesaria la presencia del imputado en la audiencia de prisin
preventiva............................................................................................ 458
09 Medida de impedimento de salida contra un imputado es improcedente durante la fase de las diligencias preliminares................................. 467
10 Prognosis de pena para ordenar la prisin preventiva no toma en cuenta la posible terminacin anticipada del proceso................................. 471
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