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Constitucionalismo: Evoluo da histria do direito constitucional at os dias

de hoje. A histria do constitucionalismo a busca do homem poltico pela
limitao do poder. Busca constante pela limitao do poder para garantir os
direitos dos indivduos. Se contrape ao absolutismo, queria superar o
absolutismo. Idias bsicas do constitucionalismo: 1) Princpio do governo
limitado; 2) Garantia de direitos; 3) Separao dos poderes criada
originalmente por Aristteles; montesquieu apenas desenvolveu a idia - todo
aquele que detm o poder e no encontra limites, tende a dele abusar.
1 etapa de evoluo - Constitucionalismo antigo: Comea na
antiguidade e vai at o fim do sculo XVIII. Temos algumas experincias de
limitao do poder. Tivemos 4 experienciais nesse perodo. A mais importante,
pq foi a primeira, foi a do Estado Hebreu. O que limitava o Estado monrquico
eram as leis divinas, pq era um Estado Teocrtico. A limitao das leis divinas
eram para todos, inclusive para o monarca. Tb podemos citar Grcia, Roma e
Inglaterra. As caractersticas marcantes desse perodo so: 1) Conjunto de
princpios que garantem a existncia de direitos perante o monarca; 2) As
constituies nesse perodo eram consuetudinrias - costumeiras, no existe
constituio escrita; 3) Supremacia do parlamento, principalmente na
Inglaterra; 4) Forte influncia da religio - princpios religiosos.
2 etapa de evoluo - Constitucionalismo clssico ou liberal: Para
alguns o verdadeiro constitucionalismo comea aqui, com as revolues
sociais. Comea no fim do sculo XVIII e vai at a 1 Guerra Mundial, no incio
do sec XX. Temos um marco fundamental, que o surgimento das primeiras
constituies escritas. 2 experincias muitos importantes que so:
Constitucionalismo
norte-americano:
Criao
da
primeira
constituio escrita em 1787, formal, rgida e dotada de supremacia. A
segunda
caracterstica

o
surgimento
do
controle
difuso
de
constitucionalidade - deciso proferida em 1803 no famoso caso murbary
versus madison pelo presidente da suprema corte americana marshall. OBS:
Essa deciso, a rigor, foi a primeira deciso na qual a suprema corte declarou a
inconstitucionalidade de uma lei e estabeleceu as bases para o controle de
constitucionalidade. Nessa deciso, o Marshall estabeleceu as bases para o
controle de constitucionalidade. Terceira contribuio foi o fortalecimento do P.
Judicirio.
A quarta contribuio foi repblica, federalismo, sistema
presidencialista e as declaraes de direitos formuladas a partir de 1776,
quando foi criado o virginia bill of rights - declarao de direitos fundamentais
da Virginia.
1

Constitucionalismo frances: Revolues liberais aconteceram

tanto nos USA como na francesa, apesar da americana ter sido mais eficiente.
Na revoluo francesa em 1789 que comea essa mudana. Aps a revoluo
francesa, surgiu a segunda constituio escrita da europa - 1791. As
contribuies francesas foram: Supremacia do parlamento - expresso da
vontade geral (diferente dos USA, que fortaleceu o Judicirio); garantias de
direitos e separao de poderes - no era to rgida como era nos USA; idia de
poder constituinte originrio e derivado - o principal formulador de poder
constituinte foi o abade Sieyes; surgimento de tecnica de interpretao pela
escola exegese, que surgiu por causa do cdigo de napoleo - para essa escola
a interpretao era uma atividade meramente mecanica - o juiz era a mera
boca da lei, no podia interpretar, apenas revelar a lei.
Ainda nessa segunda etapa de evoluo, referncia o
surgimento da 1 dimenso dos direitos fundamentais. Valores ligados a
liberdade - conhecidos como direitos civis (vida, liberdade e igualdade formal,
no a igualdade material que de 2 dimenso, propriedade) e polticos
(participar na vida poltica). O surgimento dessa concepo de geraes ou
dimenses de direitos fundamentais foi em uma palestra de um autor chamado
Karel Vasak em 1979. OBS: A classificao dos direitos fundamentais mais
cobrada pelas bancas de acordo com a classificao do professor Paulo
Bonavides. Esses direitos de 1 gerao tem um carter negativo, ou seja, a
absteno do Estado. Esses direitos de 1 gerao so considerados direitos
individuais em face do Estado. Eram direitos com eficcia vertical, ou seja,
oponivel contra o Estado, no contra os demais indivduos, como hoje, que se
transformou direitos com eficcia vertical e horizontal.
Ainda dentro da segunda etapa de evoluo, temos o surgimento
do Estado de Direito, que tb utilizado o sinonimo de Estado Liberal. Tem 3
experiencias que fez surgir o Estado de Direito: 1) Rule of law - Inglaterra, o
governo das leis, do direito, no governo dos homens; 2) Na Alemanh foi
Rechtsstaat - Estado de Direito; 3) tat Lgal - francesa que tomou os
verdadeiros contornos de Estado de Direito. Esses direitos que eram
assegurados eram basicamente para a burguesia, direito formal e no material,
como no caso de excluso da mulher, escravos ou que no tinha uma
determinada renda. A outra caracterstica do liberalismo de direito, foi o
economico, estado mnimo, ou seja, o papel do Estado liberal era assegurar
ordem e segurana pblica apenas.

Aps a primeira guerra mundial, vem terceira etapa de evoluo.

3 evoluo do constitucionalismo: Constitucionalismo moderno ou
social: Surgiu com o fim da 1 guerra mundial (1918) e vai at mais ou menos
o fim da 2 guerra. Houve uma crise economica muito grande, aumento de
2

desigualdade e o liberalismo entrou em crise. O fator que levou o surgimento

de novos direitos nas constituies foi busca pela igualdade material. Tinha-se
ainda uma desigualdade social muito grande. Nesse perodo tem 2
constituies que so paradigmas de um estado social: A CF Mexicana de 1917
e a CF de Weimar de 1919 (cidade de weimar) que comeam a se preocupar
com direitos sociais. Surgiu ento a 2 gerao ou dimenso - igualdade
material ou substancial, direitos coletivos, no mais individuais como o da 1
gerao. Essa gerao ou dimenso abrange direitos sociais, economicos e
culturais (1 gerao direitos civis e polticos). Aqui, esses direitos tem um
carter positivo e no negativo, pois exigem do Estado prestaes jurdicas ou
materias, diferente da 1 gerao que a atuao do Estado era negativa. Em
relao a esse perodo, que a interpretao comea a evoluir. Surge os canones
interpretativos de Savigny (elemento gramatical, histrico, lgico e
sistemtico) - declnio da escola exegese. Surge, ento, o Estado Social decorrencia da transformao do Estado de Direito que passa a ser um Estado
intervencionista e no mais abstencionista. H 3 caractersticas essenciais do
Estado Social: 1) Estado abandona sua postura abstencionista e passa a
intervir nas relaes sociais, economicas e laborais; 2) Papel decisivo na
produo e distribuio de bens e 3) Garantia de um mnimo de bem estar
social - estado do bem estar social, como o salrio social - LOAS - salrio
minimo para os necessitados como deficientes e idosos.
4 evoluo do constitucionalismo: Constitucionalismo contemporneo:
Surge com o fim da 2 guerra mundial. Novas constituies surgem. Levou o
surgimento de uma nova preocupao - dignidade da pessoa humana, passou
a ser o valor fundamental das constituies de forma expressa. Principal
responsvel por essas mudanas foi o nazismo, inclusive com suas
experincias com seres humanos. A dignidade um valor absoluto pq no
existe gradao de dignidade entre humanos, como um com mais dignidade e
outro com menos. Vo surgir vrias novas geraes de direitos fundamentais.
Surgem direitos de 3 gerao, ligados ao valor da fraternidade ou
solidariedade. Esses direitos de 3 gerao/dimenso so direitos ao
desenvolvimento ou progresso - tanto do indivduo como do Estado,
autodeterminao dos povos - principio que rege o Brasil nas suas relaes
internacionais, meio ambiente, direito de comunicao e propriedade sobre o
patrimonio comum da humanidade. So apenas exemplos dos direitos de 3
gerao ou dimenso. Essa 3 geraao so basicamente direitos
transindividuais (difusos, coletivos e individuais homogeneos). Lembrando que
o constitucionalismo est ligado limitao do poder.

Estado Democrtico de Direito (Estado Constitucional Democrtico):

Estado de direito est relacionado a idia de imprio da lei, governo das leis.
Com o surgimento do constitucionalismo contemporaneo a ideia de imprio da
3

lei substituda pela idia de supremacia e normatividade da constituio.

Esse estado uma tentativa de sintetizar as conquistas e superar as
deficincias dos modelos anteriores.
Caractersticas: Caractersticas do Estado ser igual ao do
constitucionalismo. 1) A universalizao do sufrgio e ampliao dos
mecanismos de participao democrtica direta - plebiscito, referendo,
iniciativa popular, etc. 2) Ampliao do conceito de democracia do aspecto
meramente formal para uma dimenso tb material. Democracia formal est
ligada a premissa majoritria, a vontade da maioria. J a democracia material
pressupe o respeito aos direitos fundamentais de todos, inclusive das
minorias. 3) Preocupao com a efetividade e com a dimenso material dos
direitos fundamentais - saiam do texto e venham para a prtica social. 4)
Limitao do poder legislativo passa a abranger tb o contedo das leis e as
hipteses de omisses inconstitucionais - princpios dos direitos fundamentais
vincula o legislador. Veja que houve tb o controle de constitucionalidade por
omisso, que foi em 1974 na Iuguslvia. O mandado de injuno foi criado
apenas na CF/88. 5) Surgimento de uma jurisdio constitucional para
assegurar a supremacia da constituio e a proteo efetiva dos direitos
fundamentais - qualquer tipo de controle de constitucionalidade feito pelo
judicirio, como o difuso ou concentrado.
Ps positivismo e neoconstitucionalismo:
. Vises a respeito das duas concepes:
1) O termo neoconstitucionalismo passou a ser utilizado no lugar
de ps positivismo (Anntonio Maia) - Segundo ele o termo ps positivismo
comeou a ser chamado em alguns lugares da Europa como
neoconstitucionalismo.
2)
O
ps
positivismo

o
marco
filosfico
do
neoconstitucionalismo (Luis Roberto Barroso). A) Ps positivismo uma
concepo filosfica do Direito. Deve ser entendido como uma meta - teoria, ou
seja, uma teoria sobre a teoria do direito. Dogmtica juridica busca estabelecer
critrios racionais para que as decises jurdicas no sejam decorrentes do
puro arbitrio. Assim, temos a relao entre direito e moral - o ps positivismo
uma terceira via entre o jus naturalismo e o jus positivismo. Primeiro temos que
ver como o jusnaturalismo e positivismo trata essa questo:
Positivismo Jurdico = para esta concepo, no existe uma
conexo necessria entre direito e moral (principio da autonomia), se situam
em esferas distintas e no se comunicam necessariamente, direito tem
autonomia em relao a outras esferas. Dentro do positivismo, ele se subdivide
hoje em 2 concepes: 1) Positivismo jurdico exclusivo: Exclui qualquer
possibilidade de se incorporar argumentos morais ao direito. 2) Positivismo
4

jurdico inclusivo: Mais prxima do ps positivismo. A incorporao de

argumentos morais possvel, mas no necessria.
No positivismo = Tb pode ser separado em 2 correntes
diferentes. 1) Tese forte (no positivismo exclusivo): Sustenta que os defeitos
morais sempre tem como efeito a perda da validade jurdica - se o direito no
corresponder a moral, ele no vale. a corrente que no Brasil chamamos de
jusnaturalismo. 2) No positivismo na tese fraca (No positivismo inclusivo):
Robert Alexy - principal teorico ps positivismo, denomina simplesmente sua
concepo como no positivista. Tese fraca relacionada a "frmula de
radbruch" - o direito extremamente injusto no direito. No qualquer
defeito moral que invalida a lei, ela teria que ser extremamente injusto.
Significa que numa ponderao entre segurana jurdica e princpio da justia,
prevalece a segurana jurdica, mas s deixar de se valer se for inaceitavel
(corresponde ao ps positivismo). H uma relao necessria entre direito e
moral.

Neoconstitucionalismo: H 2 acepes:
. Neoconstitucionalismo terico: Como uma teoria do direito, no
como filosofia do direito. Premissa: As transformaes no modelo de
constituio e de estado, tornaram as teorias juspositivistas tradicionais
insuficientes para dar conta das complexidades que envolvem o novo modelo.
. Teoria - caracter descritivo e prescritivo: Chamada de
neocontitucionalismo metodolgico ou ps positivismo metodolgico = teoria
juridica deve ter tanto um caracter descritivo como prescritivo. O positivismo
diz que o direito tem um caracter descritivo (princpio da neutralidade). O
neocons e ps positivismo diz que no deve apenas dizer como (descritivo),
mas como deve ser o direito (carter prescritivo - prescreve mecanismos aptos
para operar o novo modelo). Usam o termo neoconstitucionalismo como se
fosse sinnimo de positivismo.
. Neoconstitucionalismo (como modelo de Estado e de
Constituio): So as transformaes que ocorrem na constituio e estado
modernos e atuais. So: 1) Reconhecimento definitivo da fora normativa da
constituio, no apenas um carter poltico, mas como norma jurdica - todo
contedo da constituio norma, vinculante. S tem o preambulo que no
possui carater normativo. Konrad Hesse fala disso no livro "A fora normativa
da constituio". 2) Superioridade formal e material da constituio. 3)
Rematerializao das constituies (prolixas) - item a item, vrios artigos,
vrios direitos. 4) Centralidade da constituio e dos direitos fundamentais conhecida sob a expresso "constitucionalizao do direito", seja civil,
administrativo, penal, etc que se mostra sob 3 aspectos - consagrao de um
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grande n de normas de outros ramos do direito nas constituies, como

propriedade, prova ilcita, contraditrio; interpretao conforme a constituio
e eficcia horizontal dos direitos fundamentais (no s contra o estado, mas
em relao aos prprios indivduos). 5) Fortalecimento do P Judicirio como
ocorre no direito americano - judicializao das relaes polticas e sociais,
como CPI e medicamentos que no so fornecidos.
. Neoconstitucionalismo terico: Se contrape ao positivismo
terico tradicional (sec XIX), nem os prprios positivista adotam esse
positivismo do sec IXI. Segue 3 teorias o neoconstitucionalismo terico: 1)
Teoria das fontes do direito - substituio do legiscentrismo juspositivista pela
centralidade da constituio, no centro no est mais a lei, mas sim a
constituio 2) Teoria das normas - Na teoria tradicional pelo juspositivismo,
faziam
uma
distino
entre
princpio
e
norma.
Hoje,
pelo
neoconstitucionalismo, os princpios gerais de direito possuem fora normativa.
Hoje a norma considerada como gnero que possui os princpio e as regras
como espcies (norma-princpio e norma- regra), introduzidas pelo Ronald
Dworkin, como pos positivista e Robert Alexy, como ps positivista tb. 3) Teoria
da interpretao - Substituio do formalismo interpretativo (juiz como boca da
lei) e a idia de subsuno so substitudos por procedimentos como a
argumentao jurdica e a ponderao, como procedimento intermedirio alm
da subsuno pura.

Classificao ontolgica das constituies (Por Karl Lolweinstein):

. Critrio: Concordncia das normas constitucionais com a
realidade do processo de poder (conformao do que a constituio diz e a
prtica da realidade).
. Constituio semntica: Utilizadas pelos dominadores de fato
visando sua perpetuao no poder. ex: constituio cubana de 1952 e
brasileira de 1967-1969.
. Constituio nominal: Apesar de vlida sob o ponto de vista
jurdico, no consegue conformar o processo poltico as suas normas,
carecendo de fora normativa adequada. Que impede ter uma fora normativa
adequada so os pressupostos sociais e econmicos. Pretende ser normativa,
mas no consegue por causa desses pressupostos. EX: Constituio de Weimar.
OBS: Nos concursos pblicos, a CF brasileira considerada normativa.
. Constituio normativa: As normas constitucionais efetivamente
dominam o processo poltico. O poder se submete de forma completa a
constituio. EX: CF Alem de 1949 - lei fundamental de bonn. Pedro Lenza
acha que a CF brasileira normativa.
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Principios instrumentais: Tb chamados de postulados normativos ou

metanormas ou principios interpretativos.
princpios instrumentais X princpios materiais: O principios materiais
estabelecem um estado ideal de coisas a ser realizado (exemplo: direitos e
deveres - princpio da isonomia, liberdades, dignidade humana,etc). J os
instrumentais so aqueles utilizados na interpretao e aplicao de outras
normas. De acordo com Robert Alexy, o sistema jurdico formado por 3 niveis
distintos: 1) nvel da argumentao jurdica (aqui estariam os princpios
instrumentais), 2) nvel dos princpios e 3) nvel das regras.
Conceito: Situados no nvel da argumentao jurdica, as metanormas
(postulados
normativos,
princpios
instrumentais),
no
estabelecem
diretamente um dever de adotar determinadas condutas (regras), nem de
promover o estado ideal de coisas (princpios materiais), mas sim o modo como
esses devem ser realizados. Estabelecem como as normas sero aplicadas ao
caso concreto, por isso esto no nvel maior de argumentao jurdica.
. Princpio instrumental da unidade da constituio: A constituio deve
ser interpretada de modo a evitar conflitos, contradies e antagonismos entre
suas normas. uma interpretao sistemtica (norma no existe sozinha, faz
parte de um sistema de normas, assim tem que ser interpretada em conjunto
com as demais normas daquele sistema). OBS: Esse princpio afasta a tese de
hierarquia entre as normas de uma constituio - desenvolvida por Otto Barrof
em "Normas Constitucionais, inconstitucionais?" - sustenta que havia na
prpria constituio normas que seriam superiores e normas inferiores. Hoje,
pelo princpio da unidade, no h normas superiores ou inferiores quando feitas
pelo constituinte originrio, apenas pelo constituinte derivado.
. Princpio instrumental do efeito integrador: Citado por Canotilho, tratase de um princpio muito parecido com o da unidade, dizendo alguns que
estaria dentro do princpio da unidade. Nas resolues e problemas jurdicosconstitucionais, deve ser dada primazia a solues que favoream a integrao
poltica e social. Produzindo, assim, um efeito criador e conservador dessa
unidade.
. Princpio instrumental da concordncia prtica ou harmonizao: Esses
3 princpios esto intimamente ligados. Cabe ao intrprete coordenar e
combinar os bens jurdicos em conflito realizando a reduo proporcional de
cada um deles. Parte da idia de que a CF tem normas conflitantes entre si. EX:
Direito a privacidade versus direito a arrecadao tributria eficiente. O STF, na
deciso proferida no RE 476361/SC, diz que o sigilo bancrio em determinados
casos pode ser afastado em vrios casos, mas no indiscriminadamente com o
simples argumento de arrecadao tributaria eficiente. Quando direitos
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fundamentais colidem, um prevalecer em relao ao outro.

. Princpio da relatividade ou convivncia das liberdades pblicas: Parte
da premissa de que no existem direitos absolutos. Pois todos encontram
limites em outros direitos ou interesses coletivos tb consagrados na
constituio. Noberto Bobbio sustenta duas excees e que seriam direitos
absolutos: 1) Direito a no ser torturado e 2) Direito a no ser escravizado. STF
sempre diz que no ha direitos absolutos.
. Princpio instrumental da fora normativa da constituio: Na aplicao
da constituio, deve ser dada preferncia as solues concretizadoras de suas
normas que as tornam mais eficazes e permanentes. A principal funo do
princpio para afastar interpretaes divergentes. Quando se tem
interpretaes divergentes sobre a CF, elas enfraquecem a sua fora
normativa. OBS: Quando a controvrsia se refere a interpretao de texto
constitucional o STF admite o cabimento de ao rescisria. O precedente no
superado, mas feita uma distino em relao a um aspecto considerado
fundamental - os americanos chamam esse instituto de distinguiching.
. Princpio da mxima efetividade: Associa-se com o da fora normativa
da constituio. Alguns autores sustentam que seriam exclusivos para os
direitos fundamentais. Estaria implcito no art. 5, 1 da CF. Geralmente
invocado no mbito dos direitos fundamentais, este princpio impe lhes seja
atribudo o sentido que confira a maior efetividade possvel para que cumpram
a sua funo social - ex: mandado de segurana, habeas data, habeas corpus,
mandado de injuno.

Eficcia social: Ocorre quando a norma cumpre sua finalidade,

atinge o objetivo para o qual ela foi criada socialmente.
Eficcia jurdica: a aptido da norma para cumprir os efeitos
que lhe so prprios. Toda norma constitucional possui eficcia, mas nem toda
possui efetividade.
Eficcia positiva: a aptido da norma para ser aplicada ao
caso concreto, independentemente de outra vontade intermediadora. Seria a
norma de eficcia plena de Jos Afonso da Silva. Nem toda norma
constitucional possui eficcia positiva. A CF probe expressamente a greve de
militar das foras armadas, mas no diz nada de policial militar e civil. O STF
entende que eles no podem.
Eficcia negativa: Consiste na aptido da norma para invalidar
outras normas que lhe sejam contrrias. Toda norma constitucional possui
eficcia negativa.
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Validade: Trata da relao de conformidade de uma determinada

norma com aquelas que estabelecem o seu procedimento de elaborao e
limitam seu conteudo. A relao da CF e lei de validade, pois quem
estabelece o mtodo de criao de uma lei a CF. Se a lei no obedece a
forma ou contedo previstos na CF ela ser inconstitucional.
. Princpio instrumental da "justeza" ou da conformidade funcional: Tem
por finalidade impedir que os orgaos encarregados da interpretao
constitucional cheguem a um resultado que subverta ou perturbe o esquema
organizatrio funcional estabelecido pela CF. Cada poder agindo conforme a
funo que lhe foi atribuda. Tem que agir dentro dos seus limites. Principal
destinatrio no Brasil o STF. EX: Art. 52, inc X da CF ou quando o STF d de
lesgislar tb.
Esse 7 princpios foram extrados da obra de Konrad Resse e Fiedrich Muller.

Teoria Geral do Controle de Constitucionalidade:

.Supremacia formal x Supremacia material da CF: Para fins de controle

de CF, a supremacia que interessa, realmente importa, a formal da CF. A
supremacia material est relacionada ao contedo, ou seja, as normas
constitucionais. So dotadas de supremacia material por tratarem de certos
assuntos considerados fundamentais: direitos fundamentais, estrutura do
Estado e organizao dos poderes - matrias constitucionais. Toda constituio
tem supremacia material. Qualquer constituio de qualquer lugar do mundo
tem supremacia material. J a supremacia formal uma caraterstica exclusiva
das constituies cujo processo de elaborao mais complexo que os das leis
ordinrias - apenas quando a constituio rgida. A nossa CF/88 tem tanto
supremacia material como formal.
. Parmetro de controle ou norma de referncia: Quando se fala em
parametro de controle, est se refirindo a norma constitucional que
supostamente est sendo ofendida. Outra coisa diferente o objeto que o
ato do poder pblico impugnado. Que norma da CF que serve para declarar
uma lei ou ato inconstitucional? Podem ser invocadas como parmetro para o
controle de constitucionalidade todas as normas (principio + regra),
formalmente constitucionais, ou seja, a norma constitucional teve que ter
aquele processo mais dificultoso. A nica parte da CF que no serve como
parmetro o preambulo, pois no norma constitucional. No mais, todo o
resto parametro, inclusive as norma do ADCT. Princpio implcito tb serve de
parametro, pq o arametro no abrange apenas normas expressas, mas os
princpios implicitos, como o da razoabilidade. Os tratados internacionais de
9

direitos humanos que tenham sidos aprovados em 3/5 em 2 turnos de votao

tb serve como parmetro. PS: O pacto de So Jos da Costa Rica no serve de
parmetro pq s tem aspecto material e no formal, pois ele no foi aprovado
por 3/5 em 2 turnos de cada casa do Congresso Nacional. No Brasil temos
apenas um tratado de direitos humanos que serve de parmetro - decreto
6949/2009 que fala sobre os direitos das pessoas com deficincia.
Pergunta de concurso: O que bloco de constitucionalidade?
Surgiu do direito frances. Essa expreso foi criada para designar normas com
status constitucional. Criou essa expresso pq na Frana, alm da constituio
francesa de 1958, fazem parte do bloco de constitucionalidade "A Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado", o preambulo da constituio francesa
de 1946, princpios formulados pelo conselho constitucional - como o da
dignidade da pessoa humana. H dois sentidos em que essa expresso
usada: 1) Sentido estrito: A expresso usada no mesmo sentido de parmetro
para o controle. 2) Sentido amplo: Abrange no apenas as normas
constitucionais, mas tb as infraconstitucionais vocacionadas a desenvolver
preceitos da constituio - como a lei de salrio mnimo que concretiza o
salrio mnimo para o cidado.

. Formas de inconstitucionalidade:
. Qnto ao tipo de conduta praticada pelo Poder Pblico: Toda vez
que a CF fala em controle, ela fala em atos do P Pblico. Assim, uma
inconstitucionalidade pode ser por ao ou omisso do P. Pblico. A
inconstitucionalidade por ao ocorre quando h uma conduta comissiva (agir)
do P. Pblico incompatvel com a CF. A inconstitucionalidade por omisso ocorre
quando o P. Pblico deveria agir e no agiu; se omite diante de um dever
estabelecido na CF. Assim, para omisso (parcial ou total), em termos de
direitos individuais tem-se o remdio de mandado de injuno, enquanto que
para direitos gerais temos a ADO - Ao Direta de Inconstitucionalidade por
Omisso. OBS: ADI 1484/DF - quando os poderes pblicos no cumprem o
dever de legislar, estimulam o preocupante fenomeno da eroso da
consciencia constitucional, consistente no processo de enfraquecimento
funcional da CF escrita.
. Qnto ao parmetro (norma constitucional ofendida): Pode ser
uma inconstitucionalidade formal (monodinmica - norma que regula a
produo de outras normas) ou poder ser uma inconstitucionalidade material
(monoesttica).
. Inconstitucionalidade formal (nomodinamica):
. Propriamente dita: Ocorre quando h violao de
10

uma norma constitucional referente ao processo legislativo.Ela se subdivide em

subjetiva e objetiva. Quando a violao for em relao ao sujeito competente
para comear o processo (inicitiava), teremos uma inconsttitucionalidade
formal subjetiva. OBS: A smula n. 5 do STF encontra-se superada. Aps a
Cf/88, o STF vem adotando o entendimento que o vcio de origem insanvel.
Na inconstitucionalidade formal objetiva ocorre quando a norma violada se
refere as demais fases do processo legislativo, como sanao,
veto,
promulgao e publicao - ex: art. 69 da CF
. Organica: Ocorre quando a norma constitucional
violada estabelece uma competncia para legislar sobre determinada matria.
EX: Se o Congresso, a assembleia, etc.
. Por violao de pressupostos objetivos. Ocorre
quando a norma constitucional violada estabelece pressupostos objetivos para
criao de um ato infraconstitucional. EX: Art. 62 da CF - em caso de relevancia
e urgencia...se esses pressupostos no forem observados, haver uma
inconstitucionalidade formal por violao dos pressupostos objetivos. O STF
admite a anlise dos pressupostos constitucionais da medida provisria apenas
quando a inconstitucionalidade for flagrante e objetiva.
. Inconstitucionalidade material (monoesttica): Ocorre
quando o conteudo de um ato infraconstitucional viola o conteudo de uma
norma da constituio.

. Qnto a extenso da inconstitucionalidade: Ela pode ser total ou

apenas parcial. Na inconstitucionalidade total ocorre quando o vcio atinge
toda a lei ou quando atinge todo o dispositivo ao qual se est fazendo
referencia - artigo. Na inconstitucionalidade parcial constata-se quando o vcio
atinge apenas uma parte da lei ou uma parte de um determinado dispositivo,
podendo ter uma declarao que atinja apenas uma palavra ou expresso,
diferente do veto presidencial. Existe apenas uma restriao que diz que a
declarao de inconstitucionalidade de uma palavra ou expresso s
admitida quando no alterar o sentido originrio da norma.
. Qnto ao momento que ocorre a inconstitucionalidade: Ela pode
ser classificada em originria ou superveniente. A originria ocorre quando o
surgimento do objeto posterior ao surgimento do parametro constitucional. A
superveniente ocorre quando a criao da norma impugnada anterior ao
surgimento do parmetro invocado ( a no recepo da norma - no
recepcionada).
. Qnto ao prisma de apurao: Pode ser uma inconstituionalidade
direta (tb chamada de antecedente) e inconstitucionalidade indireta que
11

sbdividida em 2 espcies (consequente e reflexa/mediata/obliquoa). A incons

direta ocorre quando o ato impugnado viola diretamente a constituio. EX: O
fundamento direto da lei a CF. J o fundamento direito de um decreto a lei,
sendo a CF o fundamento indireto de um decreto.A diferena na incons indireta
consequente e reflexa refere-se ao fato de que na consequente ocorre quando
a incons de um ato uma consequencia da inconstitu de outro (decreto s
incons pq uma lei foi declarada incons). J na inconstitucionalidade indereta
reflexa, ocorre quando um ato diretamente ilegal (decreto em relao a lei) e
indiretamente inconstitucional (decreto em relao ao parmetro), mas o
decreto, no exemplo, no inconstitucional. possivel, tb, que o decreto viole
diretamente o parmetro, mas nesse caso a incons ser direta.

Formas de controle de constitucionalidade:

. Qnto a natureza do rgo: Dependendo do rgo, teremos um
controle jurisdicional ou poltico ou ainda misto. Controle jurisdicional aquele
exercido por um rgo do P. Judicirio. Controle politico aquele exercido por
um rgo que no tem natureza jurisdicional. O q no jurisdicional politico.
No sistema jurisdicional, o controle em regra exercido pelo P. Judicirio - o
nosso sistema, como tb o dos USA. J no sistema politico, o controle principal
nao feito pelo Judicirio, como no caso da Frana, em que h um rgo de
cpula chamado de conselho constitucional ao qual no um rgo do
judicirio. J no sistema misto, algumas leis so submetidas a controle poltico
e outras leis a controle jurisdicional, como o caso da Sua, em que as leis
nacionais so controladas pelo legislativo, sendo que as leis locais so
submetida a controle perante o judicirio.
. Qnto ao momento em que o controle realizado: Pode ser
preventivo ou repressivo.
O controle preventivo aquele em que ocorre durante o processo
de elaborao do ato normativo (aqui no Brasil todos os poderes exercem esse
controle, sendo que pelo legislativo temos a comisso de constituio e justia
- que tem parecer terminativo podendo arquivar projeto - e tb o prprio
plenrio; o executivo atravs do veto jurdico, por considerar inconstitucional,
sendo veto poltico quando considera no ser de interesse pblico; o judicirio
de forma excepcional, pq em regra repressivo, exercendo o preventivo em
um nico caso que no caso de mandado de segurana impetrado por
parlamentar por inobservancia do devido processo legislativo constitucional s pode ser impetrado por parlamentar, s o parlamentar da casa na qual o
projeto esteja em tramitao, sendo que esse mandado de segurana para
proteger um direito subjetivo do parlamentar para assegurar o devido processo
legislativo constitucional).
12

Controle repressivo: Pode ser feito pelo Judicirio, Legislativo e

Executivo. O controle represssivo s poder ser exercido pelo judicirio aps a
concluso definitiva do processo legislativo, ou seja, aps a promulgao e
publicao.
Controle repressivo pelo legislativo: Art. 49, inc V da CF e
art.62 e smula 347 do STF. Sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa mediante decreto legislativo - veja que um controle repressivo. No caso de
medida provisria, o congresso pode exercer o controle represseivo quando
no houver pressupostos como de relevancia e urgencia. Tb pode analisar o
contedo da medida provisria, se permitido pela CF - trata-se de controle
repressivo pq a medida provisria tem eficcia desde a sua edio. Smula
347 do STF: O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies, pode
apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder pblico. O tribunal
de contas pode deixar de aplicar a um determinado caso concreto - pode pq
um orgao auxiliar do poder legislativo.
Controle repressivo pelo executivo: O chefe do Poder
Executivo pode negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional.
Para isso, necessrio motivar e dar publicidade ao seu ato - mediante
decreto. Ele pode negar cumprimento at que haja uma deciso do judicirio
no sentido da constitucionalidade do ato normativo - pois a presuno de
constitucionalidade das leis relativa. Parte da doutrina entende q aps a
CF/88 que passou a consagrar a legitimidade ativa para o presidente e dos
governadores para ingressar com ADI, no haveria mais sentido o chefe do
executivo se negar a cumprir uma lei por incons. A jurisprudencia, em apenas 2
decises, ainda admite a negativa, mas diz que deve imediatamente entrar
com ADI.

. Qnto a finalidade principal do controle:

. Controle concreto ou controle incidental, tb chamado de
controle por via de exceo ou defesa: aquele que surge a partir de um caso
concreto e que tem como principal finalidade a proteo de direitos subjetivos.
O juiz ter que dizer que a lei incontitucional. Essa questo no a principal,
a inconstitucionalidade uma questo incidental. No controle concreto a
pretenso deduzida em juzo atravs e um processo constitucional subjetivo.
. Controle abstrato, por via principal ou por via de ao ou,
ainda, por via direta: Tem como principal finalidade a proteo da supremacia
constitucional. A incons da lei no objetivo incidental, mas sim principal. A
pretenso deduzida em juzo atravs de um processo constitucional objetivo.

13

. Qnto a competncia jurisdicional (S vale para o Judicirio):

. Controle difuso (tb chamado de aberto ou sistema norte
americano): aquele que pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal. O
controle de consti surge nos USA, na deciso proferida em 1803 pelo juiz
Marshall no famoso caso marbur X madison - primeira vez que a suprema corte
declarou uma lei inconstitucional e que foi nesse caso que as bases teoricas de
controle foram estabelecidas. Mas, na verdade, j havia 2 precendentes. O
hayburn's case-1792 - foi uma deciso das cortes do circuito. O segundo caso
foi Hilton X US.US. (1796) - julgado pelo suprema corte. O controle brasileiro
em 1891 surgiu nessa data mas era apenas em 1891. Com mais de 25
membros, podero os tribuanais instituir orgo especial. No se aplica as
turmas recursais. Exceo a clausula de reserva de plenrio: Qndo o tribunal j
analisou ou se j houve deciso do STF.
. Sistemtica do controle difuso: 1) Aspectos gerais Competencia de qualquer rgo do poder judicirio; mas no ambito dos
tribunais, tera que ser pelo plenrio ou orgao especial - clausula da reserva de
plenrio. A legitmidade qualquer pessoa que tenha um direito subjetivo
violado por um ato do poder pblico imcompatvel com a constituio. 2)
Parametro: Qualquer norma formalmente constitucional, mesmo que j tenham
sido revogadas, pois a finalidade assegurar direitos subjetivos - o que deve
ser considerado a constituio e a lei vigentes na poca em que o fato
ocorreu. 3) Objeto - No controle difuso no existe qualquer restrio em
relao a natureza do ato. 4) Efeitos da deciso: Apenas inter partes. Na parte
do dispositivo, o juiz diz que tem direito pq a lei inconstitucional, debatendo
os motivos na fundamentao. Tem o aspecto temporal, que no caso de
modulao, tem que haver razes de segurana jurdica ou de excepcional
interesse social. O STF aplica por analogia o art. 27 da lei 9868/99 no controle
difuso, ou seja, modula o tempo por 2/3 de seus membros, desde que haja
razes de segurana jurdica ou de excepcional intresse social. O STF pode
mandar para o senado suspender aquela lei mediante resoluo, a ter efeito
erga omnes. 5) Ao civil pblica: Tanto o STJ, como o STF, admitem a
possibilidade de utilizao da ao civil pblica como instrumento de controle
incidental. Para que no haja uma usurpao da competncia do STF, a
inconstitucionalidade no pode ser objeto do pedido, mas apenas o eu
fundamento ou uma questo incidental. Se ela fosse objeto, a ACP estaria
sendo utilizada como sucedaneo da ADI. Se ela for utilizada como sucedaneo,
cabe reclamao para o STF.
. Controle concentrado: aquele cuja competencia
reservada a determinado orgo do poder judiciario. conhecido como sistema
austriaco ou europeu. Surgiu na Austria em 1920 e depois se espalhou pela
14

europa - quem criou foi Hans Kelsen. o controle se concentrava no tribunal

constitucional. Esse controle foi introduzido no Brasil pela emenda
constitucional n. 16 de 1965 - emenda feita na CF/46. O sistema jurisdicional
brasileiro adota um sistea misto ou combinado, ou seja, o controle jurisdicional
pode ser difuso ou concentrado (adotamos o sistema de controle jurisdicional e
dentro do controle jurisdicional somos mistos pq adotamos o sistema difuso e
concentrado).
. Sistemtica do controle concentrado abstrato:
. ADI/ADC/ADPF:
. Introduo - ADI e ADC possuem carter
dplice ou ambivalente - so aes com sinal trocado. A natureza da ADI e da
ADC a mesma, apenas com sinal trocado. A ADC tem pressuposto de
admissibilidade que a ADI no tem, qual seja, que haja controversia relevante
nos tribunais, tudo pq as leis possuem presuno de constitucionalidade. A
ADPF tb possui requisito especfico, que seu carater subsidirio- s cabvel
quando no existir outro meio igualmente eficaz para sanar a lesividade mesma amplitude, eficcia e imediatividade. Smula vinculante no pode ser
objeto de ADPF, pois existe o pedido de reviso ou cancelamento de smula
vinculante. Tanto a ADI,ADC e ADPF admitem o amicus curie e no cabe
desistencia. H vedao de assistncia e interveno e terceiros nessas aes.
A causa de pedir aberta, ou seja, abrange todos os dispositivos da
constituio, independentemente daqueles que foram invocados na inicial. O
que identifica duas aes identicas no controle abstrato o pedido, no a
causa de pedir, pois essa aberta. A deciso de mrito dessas aes
irrecorrvel, salvo embargos declaratrios. Tb no cabe ao rescisria nessas
aes.
. Legitimidade ativa: Identica para as 3 aes
(ADI/ADC/ADPF). Previstos no art. 103 da CF. OBS: O rol de legitimados previsto
pela CF exaustivo. Temos os legitimados universais (nao precisam
demonstrar pertinencia temtica - presidente, procurador geral, mesa do
senado, mesa da camara, partido poltico com representao no congresso e
conselho federal da OAB) e especiais (precisam demonstrar pertinencia
temtica- governador, assembleias legislativas e confederao sindical ou
entidade de classe em ambito nacional). Vice presidente ou vice governador
no tem legitimidade. Mesa do Congresso Nacional no possui legitimidade. A
legitimidade do partido poltico deve ser aferida no momento da propositura da
ao, ou seja, se o partido no mais tiver representao no congresso, a ao
ser apreciada pelo STF. A entidade deve ser representativa de uma
determinada categoria profissional, social ou economica (deve estar em 1/3
dos estados brasileios, tendo exceo de 1/4 para alguns casos quando a
atividade for de relevancia nacional - as entidades de classe podem ser
15

compostas por pessoas fsicas ou jurdicas). OBS: Dentre esses legitimados, os

nicos que no tem capacidade postulatria so os partidos polticos, as
confederaes sindicais e entidades de classe de ambito nacional.
.
Parametro:
Qualquer
norma
formalmente
constitucional, inclusive os tratados de direitos humanos aprovados por 3/5 em
cada casa em dois turnos. O parametro da ADPF no qualquer norma da
constituio, apenas de preceito fundamental que so aquelas normas
imprescindveis a identidade e ao regime adotado pela constituio - ex:
normas contidas no ttulo I (art 1 ao 4), no ttulo II (art. 5 ao 17), principios
constitucionais sensveis - art. 34, inc VII e clusulas ptreas - expressas no art.
60, 4).
. Objeto do controle:
. Natureza do objeto: No caso da ADI e ADC
ter que ser uma lei ou ato normativo. No caso da ADC apenas lei ou ato
normativo federal, sendo que a ADI poder ser estadual. J a ADPF pode ter
como objeto uma lei, ato normativo ou qualquer ato do poder pblico.
lembrando que a lei ou ato normativo s servem quando for uma violao
direta a constituio. Os atos que no servem como objeto, para o STF, so os
atos tipicamente regulamentares por serem violao indireta da cf, normas
constitucionais originrias - poder constituinte originrio, leis ou normas de
efeitos concretos ja exauridos, leis ou atos normativos com eficcia suspensa
pelo senado, norma declarada constitucional ou inconstitucional pelo pleno do
STF- ainda que no controle difuso, leis revogadas e leis temporrias. Na ADPF
pode se impugnar at ato judicial. O STF no admite como objeto de ADPF:
PEC, veto do chefe do poder executivo, smulas comuns e vinculantes e atos
tipicamente regulamentares.
. Aspecto temporal: para que um ato seja
objeto de ADI/ADC s pode ser impugnado nessas aes se for elaborado
posteriormente ao parmetro. Vale dizer, nenhum ato anterior a CF/88 pode ser
impugnado por ADI/ADC, apenas a ADPF serve para isso.
. Aspecto espacial: ADC apenas lei ou ato
normativo da esfera federal. ADI lei ou ato normativo federal ou estadual.
ADPF qualquer ato do poder pblico que pode ser emanado da esfera federal,
estadual e municipal.
. Liminar e deciso de mrito: O qurum para
liminar de 8 ministros, ou seja, 2/3 dos membros do STF. Para declarar a lei
constitucional ou inconstitucional, como regra geral exige-se maioria absoluta,
6 ministros. No caso da liminar, excepcionalmente, o presidente do STF poder
conceder, no perodo de recesso, quando houver urgencia ou perigo de grave
leso. Os efeitos, seja liminar ou de mrito, sero erga omnes e vinculante. No
16

caso da adc, quando houver liminar, o julgamento das aes judiciais

suspenso, salvo as decises com transito em julgado - prazo de 180 dias. O
efeito vinculante atinge a administrao pblica de todas as esferas e o poder
judicirio. O Poder Legislativo (funo legislativa) no fica vinculado a deciso
de ADI/ADC/ADF. A no vinculao da atividade legislativa tem por objetivo
evitar o inconcebvel fenomeno da fosselizao da constituio. Veja, tb, que o
prprio STF no est vinculado a sua propria deciso, pois pode reve-la. A
modulao temporal igual a liminar, 2/3 dos membros, 8 ministros.
. Inconstitucionalidade por arrastamento: No
controle abstrato o tribunal fica adstrito aos dispositivos impugnados. No
entanto, quando h uma relao de interdependencia entre 2 dispositivos ou
entre 2 diplomas normativos (lei e decreto, por exemplo) pode haver uma
declarao de inconstitucionalidade por arrastamento. um dispositivo depende
daquele que foi considerado inconstitucional.
. No caso de lei no recepcionada no
necessrio observar a reserva de plenrio. No viola a reserva de plenrio a
deciso de orgao fracionrio que deixa de aplicar a lei por entender que,
apesar de incompatvel com CF, ela no se refere ou no deve ser aplicada
aquele caso concreto.

Direitos fundamentais:
. Introduo: Art. 5, 1: Os direitos fundamentais tem aplicao
imediata. Se refere a todos os direitos fundamentais. Entendimentos sobre a
interpretao desse dispositivo: 1) O texto teria sido mais preciso se disesse
"eficcia imediata" (capacidade para produzir efeitos desde j) - Virgilio Afonso
da Silva. 2) Todos os direitos fundamentais devem ser aplicados de forma
imediata, ou seja, so direitos subjetivos que podem ser desfrutados - Dirley da
Cunha Junior. 3) Esse dispositivo no deve ser interpretado como uma regra,
mas sim como um princpio. Isso significa que os direitos fundamentais devem
ser aplicados de forma imediata na maior medida possvel, de acordo com as
possibilidades faticas e jurdicas existentes - Ingo Sarlet - Posicionamento
majoritrio essa 3 corrente. 4) A regra geral que os direitos
fundamentaistem aplicao imediata. As excees so aqueles casos em que o
pprio legislador constituinte exigiu expressamente uma lei regulamentadora.
Art. 5, 2: Consagra uma "teoria material dos direitos
fundamentais". Pq os direitos fundamentais seriam definidos no pela sua
forma, mas sim pela matria, contedo que eles tratam. "Os direitos e
garantias expressos nessa constituio, que no so apenas os individuais,
mas todos os fundamentais, no excluem outros decorrentes do regime e dos
principios por ela adotados, ou dos tratados internacionais de que a repblica
17

federativa do Brasi faa parte. OBS: A consagrao sistemtica dos direitos

fundamentais no ttulo II (art. 5 ao 17) no significa a excluso de outros
direitos fundamentais. H internacionalistas que falam que os tratados
internacionais de direitos humanos possuem status de norma constitucional, de
direitos fundamentais, ainda que no passe pelos 3/5 de cada casa (Flavia
Piovisan, Cansaado Trindade)- No o entendimento que o STF entendeu. O
direitos e garantias fundamentais encontram-se espalhados ao longo do texto
constitucional, apesar de sua consagrao sistemtica no ttulo II - ex: direito
ao meio ambiente equilibrado.
Art. 5, 3: Os tratados e convenes internacionais sobre
direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional,
em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais. Segundo o STF, os tratados
internacionais tem 3 nveis: 1) Se forem de direitos humanos e aprovados em
3/5 por 2 turnos, tero status de emenda a CF - hoje s temos 1 que a
conveno sobre os direitos das pessoas portadoras de dificiencia; 2) Os
tratados internacionais de direitos humanos que no foram aprovados por 3/5 e
2 turnos - possuem status supralegais (acima da lei, mas abaixo da CF) - ex:
pacto de sao jose da costa rica ; 3) Tratados internacionais q no so de
direitos humanos sero iguais as leis ordinrias. Denomina-se de controle de
convencionalidade aquele que tem como parametro tratado de direitos
internacionais de direitos humanos. Parte da doutrina no faz qualquer
distino entre direitos fundamentais e humanos. Para quem distingue, ambos
se assemelham por estarem relacionados aos direitos de liberdade e igualdade,
consagrados com o objetivo de proteger e promover a dignidade da pessoa
humana; a diferena que os direitos humanos so aqueles consagrados no
plano internacional e os direitos fundamentais so consagrados no plano
interno, nos termos de cada CF.
. Classificao dos direitos fundamentais:
Classificao feita pela CF/88: A Cf considera os direitos e
garantias fundamentais como um gnero, ao qual tem como espcie os direitos
individuais, coletivos, sociais, de nacionalidade, direitos polticos e partidos
polticos.
Classificao feita pela doutrina: H 3 classificaes: 1) Unitria: A
profunda semelhana entre todos os direitos fundamentais impede sua
classificao em categorias estruturalmente distintas. Tese sustentada pelo
autor Jairo Schafer. 2) Dualista: Divide os direitos fundamentais em direitos de
defesa, incluindo os direitos polticos, e em direitos a prestaes. Tese
sustentada por Ingo Sarlet
3) Trialista: Divide os direitos fundamentais em
direitos de defesa, a prestaes e de participao - Adotada por Dimitri
Dimoulis - o individuo goza de um espao de liberdade diante das ingerencias
18

dos poderes pblicos. O estado no pode embaraar esses direitos. Os direitos

de defesa vo exigir uma absteno do Estado. Direitos prestacionais (status
positivo), onde o individuo tem o direito de exigir uma atuao positiva por
parte do Estado (prestaes materiais e jurdicas). Nem todo direito social
prestacional - ex: liberdade de associao sindical ou assistencia judiciria
gratuita. Direito a participao - status ativo - o indivduo possui competencias
para influenciar na formao da vontade do estado, como o que ocorre no
plebiscito e referendo.
Caractersticas dos direitos fundamentais: 1) A universalidade - A
vinculao desses direitos a dignidade, liberdade e igualdade conduz a sua
universalidade, no sentido de que deve haver ao menos o ncleo mnimo a ser
respeitado em qualquer sociedade. 2) Historicidade - os direitos fundamentais
so histricos por terem surgido em pocas diferentes e por se modificarem
com o passar do tempo - significa que no so eternos e imutveis, ou seja,
essa caracterstica afasta a fundamentao jusnaturalista dos direitos
fundamentais. 3) Irrenunciabilidade; 4) Imprescritibilidade e 5) Inalienabilidade:
- No se admite renuncia, prescrio e negociao da titulariedade (total e
perpetua. Mas se admite em relao ao exerccio (parcial e temporria). 6)
Limitabilidade ou relatividade: Os direitos fundamentais encontram limites em
outros direitos (direitos de terceiros ou interesses da comunidade) tb
consagrados na constituio. Noberto Bobbio considera como direitos de
valores absolutos a no tortura e no escravido. Alguns autores tb entendem
que a dignidade da pessoa humana tb seria um principio absoluto.
Direitos X garantias: Garantias so instrumentos criados para
assegurar a proteo e efetividade dos direitos fundamentais. As garantias no
so um fim a sim mesmo, so um meio a servio dos direitos.
Eficcia horizontal e vertical: Eficcia vertical a aplicao dos
direitos fundamentais entre o inivduo e o estado. A aplicao dos direitos
fundamentais entre os particulares denominada de eficcia horizontal ou
privada perante terceiros ou, ainda, eficcia externa.
. Teoria da ineficcia horizontal: Hoje no utilizada em
quase nenhum lugar do mundo, apenas nos USA. Fundamentos para no
admitir a aplicao dos direitos fundamentais as relaes entre os particulares:
1) Liberalismo; 2) Autonomia privada e 3)Interpretao do texto constitucional
americano. Surge ento a doutrina da state action - ao estatal. Essa doutrina
pressupe que os direitos fundamentais s podem ser violados por meio de
uma ao estatal. Sua finalidade tentar afastar a impossibilidade de
aplicao dos direitos fundamentais as relaes entre particulares e definir,
ainda que de forma casustica, as situaes nas quais eles podem ser
aplicados. O artifcio que ela utiliza para isso a equiparao de alguns atos
privados a aes estatais.
19

. Teoria da eficcia horizontal indireta: Desenvolvida por um

autor alemo chamado Gunter Durig. Teoria que prevalece hj na Alemanh.
Gilmar Mendes defende. Esta teoria tem como ponto de partida a existencia de
um direito geral de liberdade. De acordo com ela, os direitos fundamentais no
ingressam no cenrio privado como direitos subjetivos, por haver a
necessidade de intermediao do legislador. necessrio uma lei
estabelecendo como os direitos fundamentais deveriam ser aplicados. Afirmam
que a eficcia horizontal direta aniquilaria a liberdade do direito privado e qu
haveria violao dos princpios da segurana jurdica, da separao dos
poderes e o princpio democrtico.
. Teoria da eficcia horizontal direta: Surgiu na Alemanh tb.
Os pases que adotam so Italia, Espanha, Portugual e Brasil. Os direitos
fundamentais podem ser aplicados diretamente as relaes entre particulares,
independentemente de artimanhas interpretativas. No entanto, esta aplicao
no deve ocorrer com a mesma intensidade que ocorre na eficcia vertical em
razo da autonomia da vontade.
. Teoria integradora: Defendem Robert Alexy e Bockenforde.
A aplicao dos direitos fundamentais as relaes entre particulares deve
ocorrer por meio de lei. No entanto, se esta no existir, possvel que ocorra a
aplicao direta. Se chama integradora pq abrange a eficacia horizontal direta
e indireta.

Postulado normativo aplicativo (Humberto Avila): So norma de

segundo grau (metanormas) que estabelecem a estrutura de interpretao e
aplicao de outras normas.
. Princpio da proporcionalidade: Alguns chamam de postulado e
outros chamam de mxima. uma estrutura formal que serve como condio
de possibilidade para o raciocnio com princpios. H quem utilize esses
princpio da proporcionalidade com a razoabilidade como se fosse sinonimo.
No est expressamente previsto e entende-se ser um desdobramento
substantivo do devido processo legal.
Mximas parciais do princpio da proporcionalidade:
Geralmente uso 3 critrios para saber se a medida do Estado est em excesso
ou no. Possuem estruturas de regras. H 3 mximas parciais (3 regras): 1)
Adequao ; 2) Necessidade (exigibilidade); 3) Proporcionalidade (sentido
estrito).
. Adequao: O meio utilizado deve ser apto para
fomentar o fim almejado. A proporcionalidade e ponderao so mecanismos
de justificao das decises que no tem a pretenso de levar a um nico
20

resultado.
. Necessidade (exigibilidade): Dentre os meios aptos
para fomentar um determinado fim, deve se optar por aquele que seja o menos
gravoso possvel.
. Proporcionalidade (sentido estrito): Deve ser aferida
a relao custo benefcio atravs de uma ponderao entre as vantagens
promovidas pelo meio e as desvantagens que ele provoca. A ponderao s
entra na proporcionalidade em sentido estrito. Os criticos a utilizao da
ponderao vo utilizar apenas os dois primeiros testes da proporcionalidade.
Aqui, entra tb a lei material do sopesamento (Robert Alexy), que quanto maior
o grau de afetao ou de nao satisfao de um determinado princpio, maior
deve ser o grau de satisfao do princpio oposto. Quando houver empate
entre o grau de afetao e o grau de satisfao, a questo resolvida atravs
da "margem de ao estrutural" conferida ao legislador democraticamente
eleito.
. Proibio de proteo insuficiente (proibio por
defeito): uma faceta do princpipio da proporcionalidade. Ainda dentro do
princpio da proporcionalidade, trata-se de uma medida que analisa se a
medida adotada pelo Estado insuficiente para assegurar os direitos
fundamentais. Exige que os rgos estatais adotem medidas que sejam
adequadas e necessrias para proteger de forma adequada um determinado
direito fundamental. EX: A inviolabilidade do direito a vida exige a
criminalizao do aborto? EX2: A proteo contra a explorao do trabalho
infantil exige que haja criminalizao da conduta?

. Diferenas entre princpios X regras: Partindo do pressuposto de que a

norma genero, sendo os princpios e regras espcies. OBS: existem vrios
critrios para diferenciar os princpios das regras. No Brasil, um dos mais
tradicionais o que considera os princpios dotados de maior generalidade ou
fundamentabilidade do que as regras. Para bandeira de Mello, princpios so
mandamentos nucleares do sistema (parte de outra premissa, no sentido de
que muito importante, mas para o Direito Constitucional diferente o sentido
de princpio). Diferenas:
. Qnto ao tipo de comando: Pode ser de otimizao (princpio) ou
definitivo (regras). Princpios so "mandamentos de otimizao", ou seja, so
normas que exigem que algo seja cumprido na maior medida possvel, de
acordo com as possibilidades faticas (caso concreto) e juridicas existentes
(normas envolvidas) - (Robert Alexy). EX: principio da reduo das
desigualdades, ou princpio da igualdade material (art. 3, inc III, da CF). Regras
so normas que sempre devem ser satisfeitas ou no. Se uma regra vlida e
21

no comporta qualquer exceo, ento se deve fazer exatamente aquilo que

ela exige. A regra, segundo Dworkin, segue a lgica do tudo ou nada, se aplica
na medida exata. EX: Idade minima de 35 anos como condio de exigibilidade
para presidente da repblica.
. Qnto a natureza das razes: Os principios fornecem razes
chamadas de prima facie e as regras fornecem razes definitivas. Uma razo
prima facie aquele em que pode ser afastada por outras razes de peso
maior. Os princpios fornecem razes contributivas para as decises. J as
regras fornecem razes definitivas para as decises. As razes de uma regra
so consideradas decisivas por serem conclusivas para se chegar a uma
determinada soluo. OBS: Segundo Ronald Dworkin, os princpios fornecem
sempre razes prima facie e as regras possuem sempre um carter definitivo.
Para Robert Alexy, tanto os principios quanto as regras possuem um carater
prima facie, ainda que no caso das regras este carter prima facie seja
essencialmente mais forte que o dos princpios. Segundo este autor, Alexy,
apenas quando no possuem qualquer exceo as regras tem um carter
definitivo.
. Qnto a forma de aplicao: Essa diferena uma decorrencia das
diferenas anteriores. Qnto a forma de aplicao, os principios seriam
aplicados atravs da ponderao (Robert Alexy) e as regras so aplicadas
atravs de subsuno.
. Qnto a dimenso: Os princpios teriam uma dimenso da
importancia, peso (Dworkin), valor. J a dimenso das regras seria uma
dimenso da validade. O conflito (coliso) entre os principios so resolvidos no
nivel da importancia, ou seja, em um determinado caso concreto, o
afastamento de um princpio para aplicao do outro no significa que ele seja
invlido ou que no possa prevalecer em uma caso seguinte no qual as
circustncias sejam diversas. No caso de conflitos entre regras, ou uma delas
invlida (critrios hierrquico e cronologico) ou deve lhe ser introduzida uma
exceo.

Poder Constituinte originrio: ele quem d criao ao ordenamento jurdico.

No h nenhum poder antes ou acima dele. um poder inicial, autonomo,
soberano, independente, ilimitado e incondicionado. Quem adota essa viso
adota o direito positivista. O principal formulador da idia do poder constituinte
o abade Sieyes (era jusnaturalista). Limitaes materiais possveis (viso no
positivista, pois os positivistas enxergam como poder ilimitado) - seria uma
viso jusnaturalista ou ps positivista: limitaoes advindas de imperativas do
direito natural, como valores ticos. A frmula do filsofo Radbruch diz que o
direito extremamente injusto no pode ser considerado direito (ps
22

positivismo). H limitaes advindas da consciencia jurdica coletiva (proibio

do retrocesso em relao aos direitos fundamentais que foram conquistados chama-se efeito clique - pensamento ps positivista tb). A proibio do
retrocesso impe a necessidade de observancia e respeito dos direitos
fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um
consenso profundo.
Poder constituinte decorrente: atribudo aos estados-membros para que
possam elaborar suas prprias constituies - art.25 da CF e art 11 do ADCT a CF deve ser respeitada pelas constituies estaduais. O princpio da simetria
uma decorrencia desses 2 dispositivos, onde as constituies estaduais
devero seguir o modelo estabelecido pela CF federal - algumas normas so de
observancia obrigatria, tero que ser observadas no plano estadual - ex: cpi,
processo legislativo, separao dos podedres, etc.
. Princpios constitucionais sensveis: uma limitao material.
Consagrados no art. 34, inc VII. So aqueles que se referem a essencia da
organizao constitucional da federao brasileira. A ADI interventiva um
controle concentrado concreto (caso concreto que d origem a essa ao). O
nico legitimado para propor essa ao o PGR - atua como substituto
processual na defesa dos interesses da coletividade. A deciso do STF nessa
deciso no possui natureza jurdica, uma natureza poltico-administrativa.
Se houver violaao a principios sensiveis, o presidente no poder decretar a
interveno federal. Primeiro, o PGR ter que entrar com a ADi interventiva e o
STF se pronunciar e autorizar. Se o STf der provimento, o presidente obrigado
a decretar a interveno. A unio no pode intervir nos municpios. Nos
municpios so os estados pelo procurador geral de justia.
Poder constituinte derivado (reformador/institudo/constitudo): Poder previsto
dentro da CF. A Cf pode ser mudada por reforma ou reviso. Reforma a via
ordinria de alterao da CF. A reviso est prevista no ADCT, art. 3. Reviso
a via extraordinria de alterao da CF.
Reviso por motivo muito
extraordinrio. Limitaes: So aquelas que impedem a alterao da
constituio durante um determinado perodo de tempo, a fim e que possam
adquirir um certo grau de estabilidade. Hoje, na CF/88, quanto a reforma no
h limitao temporal. H limitaes circunstanciais como o estado de stio e
de defesa. H limitaes formais (processuais/procedimentais) que a
exigencia da observancia de certas fomalidades para a alterao da CF. PEC
para ser apresentada tem que ter pelo menos 1/3 os membros da cmara dos
deputados ou do senado federal, presidente da republica e mais da metade das
assemblias legislativas pela maioria relativa de seus membros. PS: A nica
participao que o presidente da repblica pode ter em uma PEC a iniciativa.
Da aprovao vai direto para a promulgao que ser feita pela mesa da
cmara e pela mesa do senado. Se for rejeitada a PEC, s pode ser
apresentada na prxima sesso legislativa (acontece tb com a medida
23

provisria). Projeto de lei pode ser apresentado na mesma sesso legislativa

(mesmo ano - art. 67).
. Limitaes materiais ou substanciais: So as clasulas ptreas
que possuem como finalidade a preservao da identidade material da CF,
proteger institutos e valores essenciais (como vida, liberdade, igualdade, etc) e
assegurar a continuidade do processo democrtico. (certos direitos tem que ser
retirado da maioria). Temos clausulas petreas explicitas(art.60, 4)
e
implcitas. O "tendente a abolir" do art. 60, 4 deve ser interpretada no sentido
de proteger o ncleo essencial dos principios e institutos elencados no
dispositivo e no como uma intangibilidade literal. Para o STF, a forma
federativa de estado considerada um princpio intangvel desde a nossa
primeira constituio republicana de 1891 - no sentido de no poder ser
retirada do texto constitucional (nas provas do cespe colocam literalmente) - o
obejtivo principal impedir que haja uma reduo significativa na autonomia
dos entes federativos e um desiquilbrio entre eles. voto obrigatrio no e
clausula petrea expressa. lembre-se que clausula petrea expressa os direitos
e garantias individuais, no fundamentais. OBS: Alguns autores, como Inglo
Sarlet, sustentam que todos os direitos e garantias fundamentais so clausulas
petreas; para isso, utilizam dois argumentos: a cf no adotou uma terminologia
rigorosa em relao aos direitos fundamentais e a cf no estabeleceu um
regime diferenciado para os direitos fundamentais. PS: O art. 16 da cf tb
clausula petrea. O STF tb considerou a anterioridaded tributria como clausula
petrea. Clausulas petreas implicitas: Art. 60 da cf, sistema presidencialista e
forma republicana de governo.
Ver no livro as formas de constituio. Ver tb sobre recepo e represtinao.
Aula 5.1 - direito de nacionalidade (pura letra da lei) e direitos polticos (pura
letra da lei). No caso de expulso, se for casado com brasileira, ou tiver filho e
ajude na economia domstica, no poder ser expulso; mas no caso de
extradio, ainda que seja caso ou tenha filho, poder ser extraditado. A
entrega para uma jurisdio internacional ao qual o pas faa parte, como o
TPI. O brasileiro nato no ser extraditado em hiptese alguma, ainda que
tenha dupla nacionalidade. J o brasileiro naturalizado pode, se praticado crime
antes da naturalizao ou, a qquer tempo, nos crimes de trafico de
entorpecentes. crime poltico nunca pode ser extraditado. A perda da
nacionalidade se d pelo cancelamento da naturalizao (nesse caso a pessoa
no pode readquiri novamente a nacionalidade brasileira) e pela naturalizao
voluntaria, onde a pessoa adquire voluntariamente outra nacionalidade (tanto
o brasileiro nato como o naturalizado - pode readquirir a nacionalidade
brasileira).
Aula 01 e aula 2(Intensivo 2): Formas de governo - ver no livro

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Poder Executivo O Estado exerce o poder poltico que pode utilizar a violncia
legtima. Nossa forma de Estado Federativa (qntos manifestam poder).
Nossa forma de governo republicano (de que maneira o poder exercido
dentro de um territrio). Nosso sistema de governo (de que forma o executivo
se relaciona com o legislativo) presidencialista. No existe delegao que
no seja expressa. No exerccio de chefe de Estado o presidente vela e defende
a unidade nacional, ao qual chamada de pacto federativo. No exerccio da
funo de chefe de governo o presidente exerce a direo superior da
administrao superior. Presidente deve ser brasileiro nato, idade mnima de
35 anos, filiao partidria, plenitude do exerccio do direito politico. Eleio do
presidente e vice = sistema eleitoral majoritrio. O presidente e vice tomam
posse em sesso conjunta do congresso nacional em 1 de janeiro do ano
seguinte ao da eleio. Pazo de at 10 dias, aps a posse, para assumir. Se no
assumir, o congresso nacional declarar vago o cargo. Lembrando que na linha
sucessria, presidente da cmara dos deputados primeiro pq so
representantes do povo. S o vice sucede e substitui nos casos de vacncia e
impedimento. Se ficar vago nos 2 primeiros anos haver eleies diretas em 90
dias. Se for vago nos 2 ltimos anos haver eleies indiretas em 30 dias.

Organizao dos Poderes:

. Poder Legislativo:
1) CPI: Art. 58, 3:
Requisitos: 1) Requerimento de 1/3 da casa interessada. Se
senado, 1/3 do senado. Se camara, 1/3 da camara. Se do congresso, no
sera 1/3 do congresso, mas sim 1/3 do senado e 1/3 da camara. A CPi um
instrumento das minorias. 2) Objeto determinado - o interesse tem que ser a
unio ou interesse geral e tem que estar relacionada com o interesse pblico.
3) Prazo certo de durao - diferente das comisses permanentes que
permanecem por mais de 1 legislatura, como o caso da CCJ. Esses requisitos
so normas de observancia obrigatria, tanto por CPI estadual como municipal.
CPI no acusa ningum e nem pune ningum, apenas investiga um fato
determinado.
Poderes: Quando a CF fala de poderes pprios da
autoridade judicial, est falando de poderes instrutrios, no poder de cautela.
Admite-se quebra de sigilos pelas CPIs (bancrio, fiscal, informtico e telefonico
25

- que no interceptao telefonica). A juris do STF admite conduo coercitiva

por parte da CPI, menos do indigena. A pessoa ainda no obrigada a depo. Se
for HC contra CPI municipal, a competencia ser juiz de primeiro grau. Todos os
atos a CPI tem que ser fundamentado.
Limites: Devem observar os direitos e garantias individuais.
H a clausula de reserva de jurisdio, ou seja, determinadas matrias s
podem ser apreciada pelo judicirio - inviolabilidade do domicilio (doc dentro
de domicilio precisar de autorizao judicial), interceptao telefonica, priso
que no seja em flagrante). Tb as medidas acautelatrias que a CPI no pode
tomar so: indisponibilidade de bens, proibio de se ausentar do pas, arresto,
sequestro e hipoteca judiciria.

CPI Estadual:
Quem trar os requisitos ser a constituio
estadual. Tudo o que serve para CPI federal serve para CPI estadual. A CPI
estadual no pode investigar autoridades que esto submetidas a foro
privilegiado federal. A CPi municipal feita com base no princpio da simetria.
Por no existir poder judicirio municipal, a CPI nesse ambito no tem poderes
prprios de autoridade judicial.

2) Garantias do Poder Legislativo: As garantias dos parlamentares so

irrenunciveis, pq no pertencem ao parlamentar em si, mas ao Poder
Legislativo. A imunidade comea com a diplomao. A imunidade vai at o fim
do mandato ou renuncia. STF - O parlamentar afastado tem suas imunidades
suspensas, mas no perde a prerrogativa de foro. Os suplentes dos senadores
nao possui imunidade nem prerrogativa e foro.
Garantias por prerrogativa de foro: Dede a diplomao at o
termino do mandato ou renuncia. So processados e julgados perante o STF.
Essa prerrogativa apenas para os casos de crime comum (crimes dolosos,
delitos eleitorais e contravenes penais). Improbidade e ao civil pblica, por
exemplo, no no STF. O inqurito policial tb tramita perante o STF, assim
como nos casos de crime conexo.
Imunidade material: Em razo do conteudo de votos, palavras e
opinies de parlamentares. Conhecida como freedom of specch - liberdade das
palavras, inviolabildade absoluta - civil, penal, administrativa e poltica - dentro
ou fora do congresso nacional. Se as palavras ou opinies forem proferidas
dentro do parlamento, no h que se questionar a conexo com o exerccio do
mandato - no pode ser punido - abusos devem ser coibidos pelo proprio
parlamento. No caso de ser fora, a presuno relativa e tem que ter conexo
com a funo parlamentar. A natureza dessa imunidade de causa excludente
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de tipicidade. Cuidado, pq a imunidade parlamentar se estende aos orgaos de

imprensa. Durante o estado e defesa e de stio permanecem as imunidades
parlamentares, sendo que no caso de estado de stio ela poder ser suspensa,
excepcionalmente nos casos praticados fora do recinto. Durante o estado de
defesa as imunidades so mantidas.
Imunidade fomal: Protege o parlamentar contra a priso e contra
o processo (freedom from arrest - liberdade em relao a priso e
incoercibilidade pessoal relativa). Priso em flagrante apenas no caso de crime
inafianavel - a imunidade se refere apenas a priso penal cautelar, no se
refere a condenao definitiva. Hoje temos o princpio da processabilidade, ou
seja, ao receber a denuncia o STF dar ciencia a casa do parlamentar e se um
partido poltico entender que perseguio poltica, poder submeter a
questo ao plenario que, por maioria absoluta dos seus membros, poder
sustar o andamento do processo. Poder ser suspenso at o fim do mandato ou
renuncia, assim como a prescrio.
Imunidades dos deputados estaduais e distritais: A CF fala que os
deputados estaduais possuem as mesmas garantias que os deputados
federais. A imunidade vale para todo territrio nacional. A constituio estadual
no pode ser mais nem menos generosa.

FMB
Abade Siey O que o terceiro estado Intitulou o poder constituinte originrio
e derivado. Hiato constitucional quando tem uma dissociao entre a
realidade e o conteudo da constituio. Momento constituinte a criao de
uma nova ordem constitucional. Na mutao constitucional muda-se a
interpretao. Reforma a emenda. O hiato autoritrio e a ditadura, o golpe de
estado. A natureza jurdica do poder constituinte : 1 posio: poder jurdico
perspectiva jusnaturalista; 2 posio poder de fato viso positivista
prevalece no Brasil e 3 posio natureza hbrida defendido por Canotilho. 4
posio potencia internacional andr ramos tavares e carri. Forma de
expresso do poder constituinte: 1) outorga ato unilateral, como a
constituio do imprio, do estado novo e da ditadura 1967; 2) assemblia
constituinte participao popular.
Constituio imanente Sagrebelsky a organizao poltica que garante a
estabilidade das relaes, superando o caos e que preexiste constituio
formal toda organizao ou organismo poltico a animado por uma
constituio imanente
Poder constituinte originrio Qnto a dimenso = pode ser material ou formal.
Material o conjunto de foras sociais. Formal a entidade que exerce a fora.
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Qnto a manifestao histrica = fundacional ou histrico funda o estado; ps

fundacional se manifesta nos estados existentes revolucionrio.
. Caractersticas do poder originrio = dentro de inicial, desconstitutivo
pq tira a ordem anterior se j houver uma anterior e constitutivo por inaugurar
uma nova ordem. autnomo, incondicionado por no ter forma estabelecida,
permanente e ilimitado. Canotilho fala de limitao de direito internacional.
Poder de fato do originrio, poder jurdico do derivado. Limitao
circunstancial que no pode mudar a CF, instabilidade constitucional, como
guerra, defesa e stio. Prevalece que no pode iniciativa popular em relao a
emenda constitucional. Prevalece que no pode ter nova reviso da CF.
. Decorrente = Estados organizam sua constituio.
. Poder constituinte difuso = mutao constitucional. Constitucionalismo
whig o conservado, que prega que a constituio deve ser alterada apenas
de forma paulatina. Peter Haberle fala que a constituio deve ser interpretada
de forma aberta pela sociedade, afinal de consta a constituio provm da
sociedade (bom para defensoria). A pq o constituinte difuso, mutao const,
pode ser feito por qualquer pessoa, a pq tem que ter o amicus curie e
audincias pblicas. O direito constitucional intertemporal a relao do poder
constituinte com os direitos adquiridos. A nova cf tem retroatividade mnima,
salvo se for expressa em sentido contrrio.
. Poder constituinte supranacional/transnacional = poder de elaborar a
mesma constituio para vrios pases.
. Patriotismo constitucional (de Haberle) = O processo constituinte se d
sob a base de um procedimento discursivo (dilogo). Sua titularidade no pode
se corporificar em nenhum ente coletivo. Supera-se a idia de nao por ser
insuficiente para compreenso do fenomeno poltico. O que une a coletividade
so os princpios democrticos insertos na constituio, da sim a idia de
patriotismo nacional (ler tenses da modernidade de boa ventura santos para a
2 fase da defensoria).

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