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ALINE NAVAS DE CAMPOS

RELAO DE TRABALHO X RELAO DE CONSUMO E A NOVA


COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.

FACULDADE DE DIREITO DE SO BERNARDO DO CAMPO


SO BERNARDO DO CAMPO
2008

ALINE NAVAS DE CAMPOS


N. 50.174
2 TURMA DE PS GRADUAO (ESPECIALIZAO EM
DIREITO E RELAES DO TRABALHO)

RELAO DE TRABALHO X RELAO DE CONSUMO E A NOVA


COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO.

MONOGRAFIA

APRESENTADA

FACULDADE DE DIREITO DE SO
BERNARDO

DO

CAMPO,

COMO

EXIGNCIA PARCIAL PARA OBTENO


DO TTULO DE ESPECIALISTA EM
DIREITO E RELAES DO TRABAHO,
SOBE ORIENTAO DA PROFESSORA
DR. IVANI CONTINI BRAMANTE

SO BERNARDO DO CAMPO
2008

Um direito em pleno crescimento. Mais felizes que os romanistas


que dissecam um cadver ou que os civilistas que, em geral, cuidam
de um velho, somos ns que podemos estudar o crescimento de um
adolescente.
George Scelle (1922)

A meu filho caro: minha maior conquista.

RESUMO
A presente monografia tem por finalidade o estudo das modificaes ocorridas na
competncia da Justia do Trabalho, com a Emenda 45, de 8 de dezembro de 2004, no que diz
respeito a Relaes de Trabalho e Relaes de Consumo.
Para tanto, foram feitas pesquisas doutrinrias e jurisprudenciais para busca de conceitos
envolvidos no tem, desde o que seja competncia e jurisdio, at conceitos de Relao de
Consumo e Relao de Trabalho, bem como das partes envolvidas em tais relaes, como
consumidor, fornecedor, empregado e trabalhador autnomo. Ainda, foi buscado o conceito de
prestao de servio.
Tambm traou-se um histrico do surgimento dos ramos do Direito atinentes s duas
relaes, ou seja, Direito do Trabalho e do Consumidor, bem como os princpios formadores de
cada um deles. Tudo isso para se obter as semelhanas e diferenas dos dois ramos.
Por fim, procurou-se as diversas correntes doutrinrias e jurisprudenciais que se formaram
sobre a alterao da competncia da Justia do Trabalho, para se obter uma concluso acerca do
tema estudado.

SUMRIO
INTRODUO..........................................................................................................................p.01
1. NOES DE COMPETNCIA.............................................................................................p.02
1.1. Da Jurisdio........................................................................................................................p.02
1.2. Distribuio da competncia
...................................................................................................................................................
p.03
1.3. As diversas Classificaes da Competncia.........................................................................p.05
2. ORIGEM E FINALIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR..........................................p.07
2.1. Origem Histrica do Direito do Consumidor no mundo......................................................p.07
2.2. Origem Histrica do Direito do Consumidor no Brasil.......................................................p.08
2.3. Finalidade do Direito do Consumidor..................................................................................p.08
3. PRINCPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR................................................................p.11
3.1. Noo geral princpios.........................................................................................................p.11
3.2. Princpios gerais do Direito do Consumidor........................................................................p.11
4. RELAO DE CONSUMO..................................................................................................p.15
4.1. Conceito de Consumidor......................................................................................................p.15
4.2. Conceito Relevante de Fornecedor de Servios...................................................................p.17
4.3. Conceito de Relao de Consumo.......................................................................................p.20
5.ORIGEM E FINALIDADE DO DIREITO DO TRABALHO................................................p.22
5.1. Origem Histrica do Direito do Trabalho no mundo...........................................................p.22
5.2. Origem Histrica do Direito do Trabalho no Brasil.............................................................p.24
5.3. Finalidade do Direito do Trabalho.......................................................................................p.24
6. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO DO TRABALHO.......................................................p.26
7. RELAO DE TRABALHO.................................................................................................p.31
7.1. Trabalhador Autnomo e Empregado..................................................................................p.34
7.2. Diferenas entre o relao de trabalhador e Relao de Consumo......................................p.35
8. LIMITES DA COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO........................................p.38
CONCLUSO............................................................................................................................p.42
APNDICE - PROJETO DE LEI N 6.542, DE 2005...............................................................p.45
BIBLIOGRAFIA........................................................................................................................p.47

INTRODUO
O presente trabalho, com foco numa nova vocao que assume o Direito do Trabalho,
que a tendncia expansionista, objetivou-se o estudo dos conceitos de Relao de Trabalho e
Relao de Consumo e as controvrsias surgidas em torno destes, luz do que dispe o inciso I,
do artigo 114 da Constituio Federal, com redao dada pela Emenda Constitucional nmero 45,
de 8 de dezembro de 2004, no que se refere Nova Competncia da Justia do Trabalho.
A partir da bibliografia pesquisada traou-se um estudo pormenorizado de Relao de
Trabalho e Relao de Consumo, como premissa delimitadora da Competncia da Justia do
Trabalho.
A Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004, denominada de Reforma do
Poder Judicirio, trouxe, dentre outras, a alterao do artigo 114 da Carta Magna, sendo de
relevncia para o presente estudo, o seu inciso I.
Pela leitura do artigo, de se notar que a conceituao do que seja Relao de Trabalho
fator preponderante para a determinao da competncia da Justia do Trabalho, aps a Emenda
Constitucional 45/2004. Mas, vrias controvrsias surgiram, tanto na doutrina como na
jurisprudncia, para a fixao do sentido da expresso; no que seria ou no Relao de Trabalho.
Um dos mais marcantes debates surgidos , justamente, no que diz respeito s lides
envolvendo prestaes de servios; se as mesmas so ou no Relao de Consumo e da
Competncia da Justia do Trabalho e quais as diferenas existentes entre um e outro tipo de
relao.
Est monografia foi desenvolvida levando-se em considerao os Princpios Gerais dos
dois ramos do Direito envolvidos, a saber, Direito do Consumidor e Direito do Trabalho, bem
como a legislao e a doutrina a eles atinentes; objetivando traar a distino do que seja Relao
de Trabalho e Relao de Consumo, para identificar qual a Competncia da Justia do Trabalho
no que diz respeito a tais relaes.
Levou-se em conta tambm a tendncia da jurisprudncia mais recente na delimitao da
competncia da Justia do Trabalho, quanto s lides envolvendo Prestaes de Servio.
A pesquisa foi desenvolvida exclusivamente no campo terico, valendo-se da anlise de
cada um dos aspectos em relao ao contexto em que se encontram inseridos.
Para uma anlise mais segura, foi buscado o agrupamento de idias semelhantes de
diversos autores, bem como a seleo de jurisprudncias demonstrando decises no mesmo
sentido para confronto das diferentes correntes de pensamento.

1. NOES DE COMPETNCIA
Classicamente, Competncia conceituada como a medida da jurisidio, cada rgo
exercendo a jurisdio dentro da medida que lhe fixam as regras de competncia 1. Assim, para
melhor ser entendido o conceito de Competncia, faz-se necessrio saber o que vem a ser
jurisdio.
1.1. Da Jurisdio
Para Antonio Carlos de Arajo e Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel
Dinamarco, pode-se dizer que jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se
substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do
conflito que os envolve, com justia.2
Jos Roberto dos Santos Bedaque traz que:
Todo juiz investido de jurisdio, ou seja, tem, em abstrato, o poder de
aplicar a norma situao substancial submetida a julgamento,
solucionando a crise de cooperao verificada naquele plano do
ordenamento jurdico. No exerccio concreto da atividade jurisdicional,
ele integra uma das unidades que compem o Poder Judicirio,
denominado juzo. O juiz possui, em tese, o poder de formular e atuar a
vontade concreta da lei, eliminando os litgios e restabelecendo a paz
social.3

Vicente Greco Filho entende que, resumidamente, poder-se-ia deixar como estabelecido
que jurisdio o poder, funo e atividade de aplicar o direito a um fato concreto, pelos rgos
pblicos destinados a tal, obtendo-se a justa composio da lide.4
Para ele
A jurisdio, e, conseqentemente, a justia, uma s, e ela nacional, ou
seja, um dos poderes da Nao. A diviso em diversos rgos, ou
mesmo estruturas orgnicas especializadas, meramente tcnica e tem por
fim dar a melhor soluo s diferentes espcies de lides. Assim, costuma1

CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo, p. 229.
2
Ibid. p. 129
3
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Competncia: aspectos tericos e prticos. Revista do Advogado.
p 91.
4
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v 1. p. 167.

se usar a denominao Justia ou Jurisdio comum e Justias ou


Jurisdies especiais, mas a distino entre elas meramente de
organizao e de competncia e no essencial, pela natureza. 5

Ainda, o autor conclui que:


A competncia o poder que tem um rgo jurisdicional de fazer atuar a
jurisdio diante de um caso concreto. Decorre esse poder de uma
delimitao prvia, constitucional e legal, estabelecida segundo critrios
de especializao da justia, distribuio territorial e diviso do servio. 6

Sendo que
a exigncia dessa distribuio decorre da evidente impossibilidade de um
juiz nico decidir toda a massa de lides existentes no universo e, tambm,
da necessidade de que as lides sejam decididas pelo rgo jurisdicional
adequado, mais apto a melhor resolv-las.7

importante destacar que


...a funo jurisdicional, que uma s e atribuda abstratamente a todos os
rgos integrantes do Poder Judicirio, passa por um processo gradativo
de concretizao, at chegar-se determinao do juiz competente para
determinado processo; atravs das regras legais que atribuem a cada rgo
o exerccio da jurisdio com referncia a dada categoria de causas (regras
de competncia), excluem-se os demais rgos jurisdicionais para que s
aquele deva exerc-la ali, em concreto. 8

Assim, pode-se dizer que a competncia a distribuio da jurisdio que, por sua vez,
o poder-funo que o Estado detm para solucionar os diversos embates que surgem entre
titulares de direito.
1.2. Distribuio da competncia
A distribuio da competncia feita, como j dito, por uma determinao prvia
constitucional ou legal, sendo que procede o legislador, certamente apoiado na experincia
secular de que o informa a doutrina9.

Ibid. p. 168.
Ibid. p. 170.
7
Ibid. p. 171.
8
CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo, p. 229
9
CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
Geral do Processo, p. 229/230.
6

Antonio Carlos de Arajo e Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido Rangel Dinamarco
trazem trs operaes lgicas para a distribuio da competncia:
a) constituio diferenciada de rgos judicirios; b) elaborao da massa
de causas em grupos (levando em conta certas caractersticas da prpria
causa e do processo mediante o qual ela apreciada pelo rgo
judicirio); c) atribuio de cada um dos diversos grupos da causas ao
rgo mais idneo para conhecer destas, segundo uma poltica legislativa
que leve em conta aqueles caracteres e os caracteres do prprio rgo. 10

Sendo que:
no Brasil, a distribuio da competncia feita em diversos nveis
jurdico-positivos, assim considerados: a) na Constituio Federal,
especialmente a determinao da competncia de cada uma das Justias e
dos Tribunais Superiores da Unio; b) na lei federal (Cdigo de Processo
Civil, Cdigo de Processo Penal etc.), principalmente as regras sobre o
foro competente (comarcas); c) nas Constituies estaduais, a
competncia originria dos tribunais locais; d) nas leis de organizao
judiciria, as regras sobre competncia de juzo (varas especializadas etc).
Essa uma indicao meramente aproximativa. No estudo da
competncia em direito processual civil, penal, trabalhista etc. que se
identificam com preciso as regras com que o direito positivo disciplina a
competncia...11

Vicente Greco Filho sustenta que:


A distribuio das lides para os diversos rgos jurisdicionais, que
tambm so muitos no plano horizontal e no plano vertical, se faz por
etapas, segundo um processo de eliminao gradativa, utilizando o
princpio da especialidade. Ou seja, o legislador (constitucional, de direito
processual, e o da organizao judiciria) utiliza um conjunto de critrios
para ir separando as lides, em etapas de competncia legislativa de cada
um, apontando os juzos ou Tribunais competentes em determinadas
situaes, de modo que o que sobra do juzo ou Tribunal de competncia
geral ou comum12.

O autor traz os seguintes passos para a determinao da competncia:


1) definio da competncia internacional, segundo as normas dos arts. 88
10

Ibid. p. 229/230.
Ibid. p. 229/230.
12
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v 1. p. 171.
11

a 90 do Cdigo de Processo Civil, isso porque se uma lide no tem


nenhum elemento de conexo com o Brasil nenhum rgo jurisdicional
brasileiro competente para ela;
2) definio da competncia originria dos Tribunais. Essa atribuio
direta e exclui qualquer, outra, mesmo porque, se a Constituio quer
ressalvar a competncia de alguma justia especial, o faz expressamente.
Essa definio est na Constituio da Repblica e nas Constituies
estaduais, por delegao da primeira;
3) definio da competncia das justias especiais, constantes da
Constituio e leis por ela indicadas;
4) no sendo nenhuma delas, nessa ordem, a competncia da justia
comum. Mas tem precedncia a da Justia Federal, que, apesar de ser
comum, guarda um grau de especialidade em face da Justia Estadual, que
a mais comum de todas. A competncia da Justia Federal encontra-se
no art. 109 da Constituio;
5) no sendo da competncia da Justia Federal, a lide de competncia
da Justia Estadual, devendo definir-se, ento, a competncia de foro, ou
territorial, cujos critrios de determinao esto no Cdigo de Processo
Civil;
6) determinado o foro ou comarca, se nesse foro houver mais de um juzo,
a competncia se determina pela distribuio, se no foro todos os juzos
tiverem a mesma competncia, ou pelos critrios estabelecidos na Lei de
Organizao Judiciria de cada Estado.13

1.3. As diversas Classificaes da Competncia


Ainda quanto competncia, h diversos critrios de classificao de competncia, que se
completam, dentre os quais podem ser destacados como mais relevantes para o presente trabalho:
a) Competncia internacional e interna;
b) originria e derivada;
c) objetiva e subjetiva;
d) absoluta e relativa;
f) material.
A classificao em internacional ou interna tem por finalidade determinar se a causa
submete-se ou no justia brasileira. Assim, ser internacional quando no afeta a justia
13

Ibid. p. 171/172.

nacional e internacional quando no o .


A competncia originria a pertencente ao rgo que primeiro deve conhecer da ao e
derivada a pertencente quele que deve rever as decises em grau de recurso.
Ser subjetiva a competncia quando determinada quanto pessoa que compe a lide e
objetiva quando os critrios para sua determinao forem objetivos, como o caso das
competncias material, quanto ao valor e territorial.
A competncia material absoluta, ou seja, no pode ser modificada, quer seja pela
vontade das partes ou por fatos processuais, tais como continncia ou conexo 1415. Em
contrapartida competncia absoluta tem-se a competncia relativa, que aquele que pode ser
modificada, quer pela vontade das partes ou por fatos processuais16.
A competncia que tratada pela presente monografia determinada em razo da matria,
logo, trata-se de uma competncia absoluta.

14

CPC Art. 103. Reputam-se conexas duas ou mais aes, quando lhes for comum objeto ou a causa de
pedir.
Art. 104. D-se a continncia entre duas ou mais aes sempre que h identidade quanto s
partes e causa de pedir, mas o objeto de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.
15
GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. v 1. p. 208.
16
Ibid.

2. ORIGEM E FINALIDADE DO DIREITO DO CONSUMIDOR


2.1. Origem Histrica do Direito do Consumidor no mundo
Segundo Eugenia Brasil17, h notcias de proteo ao consumidor que datam, ainda que
no com essa denominao, desde a Idade Antiga, a exemplo do Cdigo de Massu, na ndia do
sculo XIII a.C., que trazia regulamentao para casos de adulterao de alimentos.
A mesma autora traz exemplos de casos do gnero, na Frana da Idade Mdia, que eram
tratados com castigos fsicos. Mas, outros autores retomam a origem do Direito do Consumidor
fase histrica ps Revoluo Industrial.
Para Aloys Ignatz Wellen e Jos Irivaldo Alves Oliveira Silva, a Revoluo Industrial foi
uma poca de lutas por direitos sociais, fazendo com que os direitos das coletividades
comeassem a ser levados em considerao.18
Desponta, ento, o primeiro movimento de consumidores no sculo XIX, motivado
exatamente pela preocupao com o comportamento das empresas em relao aos trabalhadores.
Movimento esse que era atrelado luta por melhores condies de trabalho e motivado pela
preocupao com o comportamento das empresas, fazendo surgir a primeira organizao civil de
defesa do consumidor, a Liga de Consumidores, para estimular o consumo de produtos fabricados
e distribudos em conformidade com os direitos dos trabalhadores.19
O movimento de consumidores comea a ganhar fora na Europa aps a Segunda Guerra
Mundial, com a criao do Conselho do Consumidor na Dinamarca. Aps, surgem organizaes
em todo o mundo: Alemanha, Sucia, Holanda, Noruega, Blgica, Inglaterra, Frana, Austrlia,
Japo e Canad20.
A expanso do movimento era fruto de uma crescente conscientizao dos
consumidores, que comeavam a se perceber como um grupo econmico
capaz de influenciar a conduta das empresas e as decises polticas. 21

17

BRASIL, Eugenia. Dia Mundial dos Direitos do Consumidor. disponvel em


<http://www.terraazul.m2014.net/spip.php?article98> Acessado em 03 de janeiro de 2008.
18
WELLEN, Aloys Ignatz, SILVA, Jos Irivaldo Alves Oliveira. O consumidor, sua defesa e a efetivao
da poltica nacional das Relaes de Consumo, de acordo com a lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor). Disponvel em <http://www.datavenia.net/artigos/2001/revistad.htm>
19
LAZZARINE, Marilene (coord inst.), PAZ, Sezifredo (coord exec.). Guia de Responsabilidade Social
Para o Consumidor. So Paulo, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - Idec. 2004. p. 6.
20
BRASIL, Eugenia. Op. Cit.
21
Ibid.

Na dcada de 60, comea a surgir a primeira organizao no governamental de


consumidores com atuao mundial, denominada Consmumers International, que atualmente
conta com mais de 250 organizaes de defesa do consumidor, distribuda por mais de 100
pases, a ela associada22.
OK
2.2. Origem Histrica do Direito do Consumidor no Brasil
No Brasil, segundo o Guia de Responsabilidade Social para o consumidor, editado pelo
Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor, os primeiros movimentos dos consumidores
aparecem numa fase em que a populao protestava contra a carestia, em mobilizaes ocorridas
em 1931 (a marcha da fome), em 1953 (a marcha da panela fazia), em 1963 (protesto contra o
alto custo devida) e em 1979 (o primeiro boicote carne).23
Para Aloys Ignatz Wellen e Jos Irivaldo Alves Oliveira Silva24
...antes do advento do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), os
dispositivos legais existentes eram (...) sistemas jurdicos oriundos do
liberalismo (...)25, os quais eram baseados numa paridade entre as partes,
que no passava de pura abstrao. Na verdade existia, e existe, uma
desigualdade entre fornecedores de produtos ou servios e consumidores.
A necessidade de se ter uma eficiente defesa do consumidor aflorou com a
instabilidade da economia, caracterizada pela edio de diversos planos
econmicos, principalmente por volta de 1986. Assim, como diz Mello, o
consumidor foi alado condio de cidado(...) 26.

Esse movimento culminou na Constituio Federal de 1988, que no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, art. 48, determinou que o Congresso Nacional elaborasse o Cdigo
de Defesa do Consumidor.
2.3. Finalidade do Direito do Consumidor
Segundo vrios estudos sobre o Direito do Consumidor, um dos episdios mais
importantes para a histria desse ramo do Direito foi um discurso realizado em 15 de maro de
1962, por John Kennedy, em que ele reconheceu quatro direitos bsicos do consumidor, que
22

Ibid.
LAZZARINE, Marilene (coord inst.), PAZ, Sezifredo (coord exec.). Guia de Responsabilidade Social
Para o Consumidor. So Paulo, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - Idec. 2004. p. 8.
24
WELLEN, Aloys Ignatz, SILVA, Jos Irivaldo Alves Oliveira. O consumidor, sua defesa e a efetivao
da poltica nacional das Relaes de Consumo, de acordo com a lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do
Consumidor). Disponvel em <http://www.datavenia.net/artigos/2001/revistad.htm>
25
BITTAR, Carlos Alberto Apud Ibid.
26
MELLO, Snia Maria Vieira de Ibid.
23

passaram a guiar a poltica de defesa de consumo nos Estados Unidos. So eles o direito
segurana, informao, livre escolha e o de ser ouvido. Esses direitos passaram, ento, a
nortear toda a poltica de defesa do consumidor nos Estados Unidos. Por esse motivo, o dia 15 de
maro ficou consagrado como o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor27.
Segundo informa Eugenia Brasil
em 1985, a Organizao das Naes Unidas (ONU) lanou as diretrizes,
revisadas em 1999, que estabelecem os direitos bsicos do consumidor: o
direito ao acesso a bens e servios necessrios, segurana, informao,
livre escolha, a ser ouvido, ao recurso e reclamao, educao dos
consumidores e sustentabilidade. Essa iniciativa da ONU impulsionou a
criao de leis especficas de defesa do consumidor em diversos pases,
inclusive no Brasil.28

Sendo que, conforme nota Srgio Cavalieri Filho, quando da promulgao da Constituio
Federal em 1988, o legislador constituinte procurou separar a Relao de Consumo de todas as
outras j existentes no Direito Brasileiro, uma vez que, no art. 5, XXXII, est disposto que o
Estado promover, na forma de lei, a defesa do consumidor.29
O Idec ainda inclui como diretriz bsica do Direito do Consumidor a preocupao com o
meio ambiente por meio do consumo sustentvel, uma vez que o respeito aos direitos sociais,
humanos e dos consumidores, com a incluso social e a desigualdade tambm so elementos
comuns no trabalho de associaes de consumidores em todo o mundo. 30 Noticiando ainda que
pesquisas realizadas no Brasil e no mundo mostram que os consumidores tm um desejo cada
vez maior de escolher empresas responsveis31.
Ainda porque, segundo o mesmo instituto, e como informa o Direito Constitucional
Brasileiro, nos termos do art. 170 da Carta Magna
a responsabilidade social uma postura tica permanente das empresas no
mercado de consumo e na sociedade. Muito mais que aes sociais e
filantropia, a responsabilidade social, no nosso entendimento, deve ser o
pressuposto e a base da atividade empresarial e do consumo. Engloba a

27

LAZZARINE, Marilene (coord inst.), PAZ, Sezifredo (coord exec.). Guia de Responsabilidade Social
Para o Consumidor. So Paulo, Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - Idec. 2004. p. 7.
28
BRASIL, Eugenia. Dia Mundial dos Direitos do Consumidor. disponvel em
<http://www.terraazul.m2014.net/spip.php?article98> Acessado em 03 de janeiro de 2008.
29
CAVALIERI FILHO, Sergio. O Direito do Consumidor no limiar do sculo XXI. disponvel em
<http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_artdir.asp> Acessado em 03 de janeiro de 2008.
30
LAZZARINE, Marilene (coord inst.), PAZ, Sezifredo (coord exec.). Op. Cit. p. 4.
31
Ibid. p. 4.

10

preocupao e o compromisso com os impactos causados aos


consumidores, meio ambiente e trabalhadores... 32

Tambm segundo Srgio Cavalieri Filho33, a Revoluo Industrial, alm de transformar os


meios de produo, que antes era manual, artesanal, mecnica, circunscrita ao ncleo familiar,
para uma produo em massa, em grande quantidade, para suprir as necessidades da demanda
que aumentou devido a exploses demogrficas; transformou tambm as formas de distribuio,
causando uma separao da produo e da comercializao dos produtos, que tambm passou a
ser massificada.34
Sendo assim, notvel que esse ramo do direito surgiu para a proteo dos trabalhadores,
que era a classe menos privilegiada, como continua sendo. Afirma Srgio Cavalieri Filho que o
Direito do Consumidor surgiu para a eliminao das desigualdades sociais surgidas nas Relaes
de Consumo que se desencadearam com a Revoluo Industrial 35, no mesmo cenrio em que
despontou o Direito do Trabalho36.

32

Ibid, p. 4.
CAVALIERI FILHO, Sergio. O Direito do Consumidor no limiar do sculo XXI. disponvel em
<http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_artdir.asp> Acessado em 03 de janeiro de 2008.
34
Ibid.
35
Ibid.
36
BARBAGELATA, Hctor-Hugo. O particularismo do Direito do Trabalho. 1 ed., So Paulo: LTr. 1996.
33

3. PRINCPIOS DO DIREITO DO CONSUMIDOR


3.1. Noo geral de princpios
Vrias so as conceituaes do que sejam princpios encontradas na doutrina jurdica,
podendo serem citados algumas delas.
Para Amrico Pl Rodriguez princpios so
linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou
indiretamente uma srie de solues, pelo que podem servir para
promover

e embasar a aprovao de novas normas, orientar a

interpretao das existentes e resolver os casos no previstos. 37

Para Humberto vila,


os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente
prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade,
para cuja aplicao demandam uma avaliao da correlao entre o estado
de coisas, a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida
como necessria sua promoo. 38

Robert Alexy entende que princpios so normas que exigem que algo seja realizado na
maior medida possvel diante das possibilidades fticas e jurdicas existentes39.
Ainda, segundo Maurcio Godinho Delgado
princpio traduz, de maneira geral, a noo de proposies fundamentais
que se formam na conscincia das pessoas e grupos sociais, a partir de
certa realidade, e que, aps formadas, direcionam-se compreenso,
reproduo ou recriao dessa realidade. 40

Tambm importante mencionar que alguns juristas trazem que um ramo do direito
somente detentor de autonomia se tiver princpios prprios41.
3.2. Princpios gerais do Direito do Consumidor
O artigo 4 do Cdigo de Defesa do Consumidor enumera princpios como informadores
da poltica nacional das Relaes de Consumo, dentre os quais o princpio da vulnerabilidade,
37

RODRIGUEZ, Amrico Pl; Princpios de Direito do Trabalho. p. 36.


VILA, Humberto. Teoria dos Princpios p. 129.
39
Apud DA SILVA, Vrgilio Afonso. A Constitucionalizao do Direito Os direitos fundamentais mas
relaes entre particulares. p. 32.
40
DELGADO, Maurcio Godinho; Curso de Direito do Trabalho. p. 184.
41
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 201.
38

12

princpio da ao governamental; princpio da garantia da adequao; princpio da transparncia;


princpio da confiana e princpio da boa-f.
Segundo Henrique Alves Pinto, percebe-se que os princpios que envolvem a defesa do
consumidor so princpios jurdicos basilares, a partir do momento em que buscam introduzir
uma nova forma de pensar nos postulados da conscincia jurdica...42.
Tratando do princpio da vulnerabilidade, o autor traz que
este princpio, atua como elemento informador da Poltica Nacional das
Relaes de Consumo, e tido como o ncleo base de onde se irradia
todos os outros princpios informadores do sistema consubstanciado no
Cdigo de Defesa do Consumidor43.

Para ele, a vulnerabilidade


indissocivel do consumidor numa Relao de Consumo, de acordo com
o

conceito

legal

preceituado

pelo

art.

da

Lei

8.078/90,

independentemente da sua condio social, cultural ou econmica, seja ele


consumidor-pessoa jurdica ou consumidor-pessoa fsica 44.

Devendo-se ainda:
notar tambm que, a vulnerabilidade do consumidor no se confunde com
a hipossuficincia, que uma caracterstica restrita a determinados
consumidores, que alm de presumivelmente vulnerveis so tambm, em
sua situao individual carentes de condies culturais ou materiais, como
por exemplo, os analfabetos quando se encontram diante de uma situao
em que podem assinar um contrato de plano de sade sem os devidos
esclarecimentos a respeito de suas clusulas contratuais contidas no corpo
contratual, ou ento, crianas que so expostas diariamente aos diversos
anncios de chocolates, entre outros alimentos suprfluos em que o
exagero no consumo destes podem lev-las a ter vrios problemas no seu
desenvolvimento

natural,

por

estarem

desprovidas

de

outros

indispensveis alimentos em sua dieta. A vulnerabilidade um trao


universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou
ignorantes, crdulos ou espertos. J a hipossuficincia marca pessoal,

42

PINTO, Henrique Alves. Princpios nucleares do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor e sua
extenso
como
princpio
constitucional.
Jus
Navigandi,.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4792>.
43
Ibid.
44
Ibid.

13

limitada a alguns - at mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os


consumidores.45

O princpio da ao governamental deve ser visto sob dois aspectos:


atribuda ao Estado, enquanto sujeito mximo organizador da sociedade,
ao prover o consumidor, seja ele pessoa jurdica ou pessoa fsica, dos
mecanismos suficientes que proporcionam a sua efetiva proteo, seja
atravs da iniciativa direta do Estado (art. 4, II, b) ou at mesmo de
fornecedores, dos mais diversos setores e interesses nas relaes
consumeristas. O segundo aspecto o enfoque sob o princpio do dever
governamental, em que dever do prprio Estado de promover
continuadamente a racionalizao e melhoria dos servios pblicos (art.
4, VIII), ao surgir aqui a figura do Estado-fornecedor alm de suas
eventuais responsabilidades.46

Segundo o princpio da garantia da adequao, h


a necessidade da adequao dos produtos e servios ao binmio,
qualidade/segurana, atendendo completamente aos objetivos da Polcia
Nacional das Relaes de Consumo, elencado no caput do art. 4,
consistente no atendimento dos eventuais problemas dos consumidores,
no que diz respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus
interesses econmicos e a melhoria da sua qualidade de vida. 47

Srgio Cavalieri Filho traz como princpios do Direito do Consumidor o princpio da


transparncia, o princpio da confiana e o princpio da boa-f objetiva.
O princpio da transparncia, que previsto no art. 4 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, segundo o mesmo autor
o dever que tem o fornecedor de dar informaes claras, corretas e
precisas sobre o produto a ser vendido, o servio a ser prestado, ou sobre
o contrato a ser firmado - direitos, obrigaes, restries, etc... Sendo que
nesse ponto o Cdigo do Consumidor inverteu os papis. Antes era o
consumidor que tinha que correr em busca da informao. 48

Quanto ao princpio da confiana, para o autor, ele est intimamente ligado ao princpio
da transparncia. Confiana a credibilidade que o consumidor deposita no produto ou no
45

Ibid.
Ibid.
47
Ibid.
48
CAVALIERI FILHO, Sergio. O Direito do Consumidor no limiar do sculo XXI. disponvel em
<http://www.estacio.br/graduacao/direito/publicacoes/dir_artdir.asp> Acessado em 03 de janeiro de 2008.
46

14

vnculo contratual como instrumento adequado para alcanar os fins que razoavelmente deles se
espera. Prestigia as legtimas expectativas do consumidor no contrato49.
J o princpio da boa-f, que est previsto no artigo 4, III do Cdigo, segundo o autor foi
revitalizado e consagrado pelo CDC. Contudo, hoje encontra estada no prprio Cdigo Civil, no
seu artigo 422, sendo um princpio geral do direito. Trata-se de uma regra de conduta de atuao
nas relaes jurdicas50.

49

Ibid.
LUIZ NETTO, Paulo. Princpios sociais dos contratos no CDC e no novo Cdigo Civil . Jus
Navigandi,. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>.
50

4. RELAO DE CONSUMO
Para trazer o conceito do que seja Relao de Consumo, optou-se por, inicialmente,
averiguar os conceitos das partes nessa relao.
O prprio Cdigo de Defesa do Consumidor traz a definio do que seja consumidor e
fornecedor, ambos personagens da Relao de Consumo ora em anlise, ainda que:
Embora se saiba ser em princpio desaconselhvel constar definies em
uma lei (omnia definitio periculosa est), so elas essenciais no Cdigo
Brasileiro do Consumidor (Lei n 8.078, de 11 de setembro de 1990). E
isso at por razes didticas, preferindo-se ento definir consumidor,
mas do ponto de vista exclusivamente econmico, dando-se ainda mxima
amplitude outra parte do que se convencionou denominar Relaes de
Consumo, ou seja, o fornecedor de produtos e servios, como se ver
oportunamente.51

Sendo que o grande desafio do estudioso de Direito do Consumidor:


saber diferenciar e saber ver quem comerciante, quem civil, quem
consumidor, quem fornecedor, quem faz parte da cadeia de produo e
de distribuio e quem retira o bem do mercado como destinatrio
final, ...No caso do CDC este exerccio, de definir quem o sujeito ou
quem so os sujeitos da relao contratual e extracontratual, que vai
definir o campo de aplicao desta lei, isto , a que relaes ela se aplica.
52

Assim, as definies trazidas pelo legislador sero aproveitadas no presente trabalho, para
incio das conceituaes a serem feitas.
4.1. Conceito de Consumidor
Dispe o Cdigo de Defesa do Consumidor no seu art. 2:
Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produto ou servio como destinatrio final.
51

GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto;
FILOMENO, Jos Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JNIOR, Nelson; DENATI, Zelmo.
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. p. 17.
52
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe;
Manual de Direito do Consumidor. p. 65.

16

Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,


ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas Relaes de Consumo.

Segundo Jos Geraldo Brito Filomeno:


o conceito de consumidor adotado pelo Cdigo foi exclusivamente de
carter econmico, ou seja, levando-se em considerao to-somente o
personagem que no mercado de consumo adquire bens ou ento contrata a
prestao de servios, como destinatrio final, pressupondo-se que assim
age com vistas ao atendimento de uma necessidade prpria e no para o
desenvolvimento de uma outra atividade negocial. 53

Mas, para ele, consumidor qualquer pessoa fsica ou jurdica que, isolada ou
coletivamente, contrate para consumo final, em benefcio prprio ou de outrem, a aquisio ou a
locao de bens, bem como a prestao de um servio. 54 No havendo como deixar de lado o
fato de que consumidor seja um dos personagens da Relao de Consumo, que uma relao
jurdica por excelncia, sendo que o consumidor encontra-se numa situao de inferioridade em
relao ao fornecedor55, que o outro plo dessa relao.
Essa inferioridade a vulnerabilidade, que marca definidora da Relao de Consumo,
devendo ser reconhecida como um dos princpios do Direito do Consumidor, como j salientado.
Para Fbio Konder Comparato:
os consumidores so aqueles que no dispem de controle sobre bens de
produo e, por conseguinte, devem se submeter ao poder dos titulares
destes, enfatizando ainda que o consumidor , pois, de modo geral,
aquele que se submete ao poder de controle dos titulares de bens de
produo, isto , os empresrios56

J Claudia Lima Marques traz duas correntes de pensamento que procuram conceituar o
que seja consumidor: a finalista e a maximalista. Para os finalistas, como a autora:
a definio de consumidor o pilar que sustenta a tutela especial, agora
concedida aos consumidores. Esta tutela s existe porque o consumidor
a parte vulnervel nas relaes contratuais no mercado, como afirma o
prprio CDC no art. 4. , inciso I. Logo; conviria delimitar claramente
quem merece esta tutela e quem no necessita dela, quem consumidor e
quem no . Os finalistas propem, ento, que se interprete a expresso

53

Ibid. p. 28.
Ibid. p. 32.
55
Ibid. p. 32.
56
Apud Ibid. p. 33.
54

17

destinatrio final do art. 2. de maneira restrita, como requerem os


princpios bsicos do CDC, expostos nos arts. 4. e 6.57

Sendo que destinatrio final seria aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou
servio, seja pessoa fsica ou jurdica 58. Mas, para que o indivduo seja destinatrio final, no
pode adquirir o bem ou servio para revenda, ou para que faa parte da cadeia de produo,
necessrio que seja o ltimo usurio do que est adquirindo. Assim, consumidor seria somente
aquele indivduo que adquire para uso prprio ou de sua famlia59.
A autora refere-se aos maximalistas como aqueles que:
viam nas normas do CDC o novo regulamento do mercado de consumo
brasileiro, e no normas orientadas para proteger somente o consumidor
no-profissional. O CDC seria um cdigo geral sobre o consumo, um
cdigo para a sociedade de consumo, que institui normas e princpios para
todos os agentes do mercado, os quais podem assumir os papis ora de
fornecedores, ora de consumidores. A definio do art. 2 deve ser
interpretada o mais extensamente possvel, segundo esta corrente, para
que as normas do CDC possam ser aplicadas a um nmero cada vez maior
de relaes no mercado. Consideram que a definio do art. 2.
puramente objetiva, no importando se a pessoa fsica ou jurdica tem ou
no fim de lucro quando adquire um produto ou um servio. Destinatrio
final seria o destinatrio ftico do produto, aquele que o retira do mercado
e o utiliza, consome, por exemplo, a fbrica de toalhas que compra para
reutilizar e a destri.60

4.2. Conceito Relevante de Fornecedor de Servios


A definio legal de fornecedor foi trazida pelo legislador no art. 3, caput, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que diz:
Art. 3 Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que
desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao
de produtos ou prestao de servios.
57

BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe;
Manual de Direito do Consumidor. p. 68.
58
Ibid. p. 69
59
Ibid. p. 69.
60
Ibid. p. 69.

18

Os pargrafos primeiro e segundo do mesmo artigo definem o que sejam produto e


servio:
1 Produto qualquer bem, mvel ou imvel, material ou imaterial.
2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo,
mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de
crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter
trabalhista.

Mas, para a presente monografia, guarda relevncia a definio de servio, que ser
abordada.
Segundo ensina Claudia Lima Marques:
a definio de consumidor relacional e depende da presena de um
fornecedor no outro lado da relao jurdica submetida ao CDC, seja
contratual ou extracontratual. por isso que a definio de fornecedor do
art. 3 do CDC to ampla, para que um maior nmero de relaes possa
estar no campo de aplicao do CDC, uma vez que decisiva mesmo por mandamento constitucional - a presena de um consumidor.61

Tendo o Cdigo feito uma definio aberta do que seja servio, sem especificar se o
fornecedor necessita ser um profissional, sendo suficiente, para a doutrina, que a atividade seja
prestada com habitualidade, ou de maneira reiterada. Mas, para autora, o Cdigo, ainda que
parea indicar a exigncia de alguma reiterao ou habitualidade, fica claro a inteno do
legislador de assegurar a incluso de um grande nmero de prestadores de servios no campo de
aplicao do CDC, dependncia nica de ser o co-contratante um consumidor.62
Ainda ensina a autora que a remunerao o nico elemento caracterizador, e no a
profissionalidade de quem o presta.63
Para Eduardo Gabriel Saad, Jos Eduardo Duarte Saad e Ana Maria Saad C. Branco, o
servio prestado ser sempre remunerado, pois o que prestado sem remunerao foge a
regulamentao legal64.
Esses escritores iniciam a conceituao do que seja fornecedor pela anlise do que seja
servio, trazendo:

61

Ibid. p. 79.
Ibid. p. 79/80.
63
Ibid. p. 80.
64
SAAD, Eduardo Gabriel; SAAD, Jos Eduardo Duarte; BRANCO, Ana Maria Saad C.. Cdigo de
Defesa do Consumidor Comentado, p. 90.
62

19

, de ordinrio, obrigao de fazer, mas, com menos freqncia, tambm


de dar, como ocorre, por exemplo, na empreitada de mo-de-obra e de
material de construo. Quem, com habitualidade, tanto na esfera pblica
como na privada, presta um determinado servio em troca de
remunerao, um fornecedor de servios65

Diferentemente da autora anteriormente analisada, os que agora so mencionados


entendem que o Cdigo considera como sendo fornecedor quem exerce, profissionalmente, a
atividade de prestador de servio. 66 Consideram ainda, que
est implcita, no exerccio de uma profisso, a idia de continuidade, de
permanncia. Assim visualizado o prestador de servios, fica excludo do
campo de incidncia das normas deste Cdigo aquele que exerce essa
atividade com intermitncia, esporadicamente... Se o consumidor se serve
do trabalho de um desses prestadores diletantes, porque se disps a
correr os riscos inerentes eventualidade desse trabalho. 67

Para que seja fornecedor de servio, o trabalho dever ser prestado com independncia e
profissionalidade. Dentre tais prestadores podem figurar o trabalhador autnomo propriamente
dito como o profissional liberal (advogado, mdico, engenheiro etc.) prestam seus servios com
independncia, isto , no cabe ao usurio dizer a eles como realizar a atividade em que se
especializaram68. Distinguindo-se, portanto, dos trabalhos prestados com subordinao, que so
aqueles de natureza trabalhista e que o Cdigo de Defesa do Consumidor exclui de sua rea de
incidncia.
Assim, relevante o ensinamento de Jos Geraldo Brito Filomeno que traz:
que fornecedor qualquer pessoa fsica, ou seja, qualquer um que, a ttulo
singular, mediante desempenho de atividade mercantil ou civil e de forma
habitual, oferea no mercado produtos ou servios,... 69

Por isso, pode-se at dar como sendo a grande pedra de toque da identificao do quem
seja um prestador de servio qualquer e um fornecedor de servio, que o trabalho seja prestado no
mercado de consumo.
65

Ibid. p.90.
Ibid. p. 91.
67
Ibid. p. 91.
68
Ibid. p. 93.
69
GRINOVER, Ada Pellegrini; BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos e; FINK, Daniel Roberto;
FILOMENO, Jos Geraldo Brito; WATANABE, Kazuo; NERY JNIOR, Nelson; DENATI, Zelmo.
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto. p. 46.
66

20

Por mercado de consumo, pode se dizer que aquele em que ocorrem as Relaes de
Consumo, identificado pela massificao das atividades, em que o consumidor deixa de ser uma
pessoa para ser um nmero70.
Ainda segundo Leonardo Roscoe Bessa:
O mercado de consumo, principalmente em face de sua conformao
massificada, enseja, em diversos aspectos, ofensa dignidade da pessoa
humana, seja pelos inmeros acidentes de consumo (com ofensa
integridade psicofsica do consumidor), pelas publicidades abusivas, pelo
controle de dados pessoais do consumidor (perda da privacidade), pela
cobrana abusiva de dbito, seja pelo desrespeito constante a um padro
mnimo de qualidade no atendimento (filas com mais de hora de durao,
atendimentos pelo sistema de call center, com demora e desinformao,
dificuldades e abusos no exerccio de direitos que implicam cancelamento
- denncia - dos contratos de longa durao, etc.), seja pela criao de
fatores que levam ao flagelo do superendividamento. 71

Tal massificao o que define o que seja um servio prestado por um fornecedor a um
consumidor, que leva a vulnerabilidade deste. Vulnerabilidade essa que, tambm como j
informado, gera a necessidade da proteo do consumidor.
No se pode dizer, no ento, que todos os servios que sejam prestados com a
independncia que descrevem Eduardo Gabriel Saad, Jos Eduardo Duarte Saad e Ana Maria
Saad C. Branco, o sejam nas condies descritas por Leonardo Roscoe Bessa, para que ensejem
uma Relao de Consumo.
4.3. Conceito de Relao de Consumo
Como dito anteriormente, Relao de Consumo nada mais do que uma relao jurdica
cujos personagens so consumidor e fornecedor.
Como informa Claudia Lima Marques:
Mister frisar que a figura do consumidor (um civil ou leigo) somente
aparece frente a um fornecedor (um empresrio ou profissional). O
campo de aplicao do CDC ou a Relao de Consumo (contratual e
extracontratual) sempre entre um consumidor e um fornecedor, um

70

BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor Anlise crtica de


Relao de Consumo. p. 30.
71
Ibid. p. 37.

campo de aplicao relacional. 72

Podendo-se afirmar que


o prprio conceito de consumidor um conceito relacional, conceito
pensado constitucionalmente para uma relao entre diferentes, para a
proteo dos diferentes. Isso porque um profissional dispe de
informaes sobre o produto, sobre o servio e sobre o contrato, um
expert, um profissional no assunto, este seu ganha-po, sua vocao,
sua fonte de rendas, sua especialidade; j o outro na relao (o alter, o
parceiro em um contrato ou vtima de um acidente de consumo), o
consumidor, tem naturalmente um dficit informacional, um leigo,... 73

Ao incluir no texto constitucional, art. 5, XXXII, que o Estado promover a defesa do


consumidor, o legislador constituinte deixou claro que a sua inteno a proteo de uma das
partes da Relao de Consumo, ou seja, a parte vulnervel, que sabido tratar-se do consumidor.
Assim, pode se deduzir que Relao de Consumo aquela relao jurdica que tem como
partes consumidor e fornecedor, que foi regulada pelo legislador para que haja maior proteo ao
consumidor, uma vez que este , naturalmente dotado de vulnerabilidade. Ainda, que se trata de
uma relao ocorrida no mercado de consumo, um ambiente hostil, em produtos e servios (que
de maior relevncia para o presente estudo) so colocados em massa pelos fornecedores, que
acabam por usar de tcnicas sofisticadas de marketing74 para estimular o consumo.

72

BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcellos; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe;
Manual de Direito do Consumidor. p. 66.
73
Ibid. p. 66.
74
BESSA, Leonardo Roscoe. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor Anlise crtica de
Relao de Consumo. p.41.

5.ORIGEM E FINALIDADE DO DIREITO DO TRABALHO


5.1. Origem Histrica do Direito do Trabalho no mundo
Segundo ensina Maurcio Godinho Delgado
a existncia do trabalho livre (isto , juricamente livre) pressuposto
histrico-material do surgimento do trabalho subordinado (e, via de
conseqncia, da relao empregatcia). Pressuposto histrico porque o
trabalho subordinado no ocorre, de modo relevante, na histria, enquanto
no assentada uma larga oferta de trabalho livre no universo econmicosocial. Pressuposto material (e lgico) porque o elemento subordinao
no se constri de modo distintivo seno em relaes em que o prestador
no esteja submetido de modo pessoal e absoluto ao tomador dos servios
(como ocorre na servido e escravatura, por exemplo). Em decorrncia
dessa conexo histrica, material e lgica entre trabalho livre e trabalho
subordinado, percebe-se que as relaes jurdicas escravistas e servis so
incompatveis com o Direito do Trabalho. que elas supem a sujeio
pessoal do trabalhador e no a sua subordinao.75

Por isso, o Direito do Trabalho surgiu somente na Idade Moderna, com o aparecimento do
trabalho subordinado, uma vez que a relao empregatcia, como categoria socieconmica e
jurdica, tem seus pressupostos despontados com o processo de ruptura do sistema produtivo
feudal, ao longo do desenrolar da Idade Moderna.76
de se notar que o Direito do Trabalho no tem seu nascedouro concomitante ao trabalho,
posto que o homem sempre trabalhou. Mas, inicialmente, nos primrdios do mundo, o trabalho
era simplesmente para conseguir alimentos. Aps tal perodo, no perodo paleoltico, o homem
percebeu que poderia fabricar armas e comeou a travar batalhas, quando percebeu que poderia
escravizar seus inimigos para que esses lhe prestassem servios. Foi o despontar da escravido,
na Idade Antiguidade77, quando os escravos eram uma propriedade.
J na Idade Mdia, os trabalhadores no tinham a condio de escravos, mas, no podiam
se dizer livres. Era a servido, quando trabalhadores rurais, denominados servos, guardavam um
liame com a terra, formando a classe social mais baixa do sistema feudal.
75

DELGADO, Maurcio Godinho; Curso de Direito do Trabalho. p. 84.


Ibid. p. 85.
77
SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA. Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de
Direito do Trabalho. p. 29.
76

23

Diferentemente dos escravos, os servos no eram propriedade de ningum e no podiam


ser vendidos, a no ser em conjunto com a terra onde trabalhavam. A servido implicava no
trabalho forado dos servos nos campos dos senhores de terras, em troca de proteo e do direito
de arrendar terras para subsistncia.
O fim da Idade Mdia veio com a Revoluo Industrial, momento histrico em que
despontou tambm o trabalho subordinado, ensejando o surgimento do Direito do Trabalho.
Em Germinal, mile Zola, autor naturalista do sculo XIX, traz:
...A companhia, atingida pela crise, via-se forada a reduzir seus gastos
para no sucumbir. E naturalmente seriam os operrios os primeiros a
pagar pela situao: ela ia cercear os salrios, inventando um pretexto
qualquer. Havia dois meses que a hulha se amontoava no ptio das minas,
quase todas as fbricas estavam fechando as portas. Como ela no ousava
fazer o mesmo, temendo a inao, ruinosa para o material, planejava um
meio-termo, talvez uma greve, da qual os mineiros sairiam domados, e
com menor salrio. Por fim, a nova caixa de previdncia inquietava-a:
tornava-se uma ameaa para o futuro. Com uma greve, ficaria livre dela,
esvaziando-a, o que seria fcil j que a caixa ainda no tinha grandes
reservas.78

A descrio traada pelo autor d uma idia clara da situao em que se encontravam os
trabalhadores aps a Revoluo Industrial. Ocorrncias do tipo levaram a movimentos
sindicalistas e ao aparecer do Direito do Trabalho, concomitantemente, como j mencionado no
captulo 2, com o aparecimento do Direito do Consumidor.
Segundo Amrico Pl Rodriguez
Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como conseqncia de que a
liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econmica
desiguais conduzia a diferentes formas de explorao. Inclusive, mais
abusivas e inquas.79

5.2. Origem Histrica do Direito do Trabalho no Brasil


No Brasil o Direito do Trabalho irrompeu-se tardiamente, uma vez que a escravido
somente foi abolida, por aqui, em 13 de maio de 1888.

78
79

ZOLA. mile. Germinal. p. 153/154.


RODRIGUEZ, Amrico Pl; Princpios de Direito do Trabalho. p. 85.

24

Segundo Amauri Mascaro do Nascimento, os fatos mais marcantes para o Direito do


Trabalho no Brasil foram
o movimento operrio de que participaram imigrantes com inspiraes
anarquistas, caracterizado por inmeras greves em fins de 1800 e incio de
1900; o surto industrial, efeito da Primeira Grande Guerra Mundial, com a
elevao do nmero de fbricas e de operrios - em 1919 havia cerca de
12.000 fbricas e 300.000 operrios; e a poltica trabalhista de Getlio
Vargas (1930).80

A partir da Constituio de 1934, todas as Constituies Brasileiras trouxeram normas


trabalhistas, principalmente a atual, de 1988. Em 1943, as leis ordinrias foram sistematizadas na
Consolidao das Leis do Trabalho, que est em vigor at os dias atuais.
5.3. Finalidade do Direito do Trabalho
Como j mencionado, o Direito do Trabalho e o Direito do Consumidor surgiram num
mesmo cenrio, para a proteo dos trabalhadores, classe menos privilegiada, sendo afirmado que
o Direito do Consumidor surgiu para a eliminao das desigualdades sociais surgidas nas
Relaes de Consumo que se desencadearam com a Revoluo Industrial, no mesmo cenrio em
que despontou o Direito do Trabalho.
Apesar dessa finalidade inicial, informa Arnaldo Sssekind que
durante certo perodo a legislao sobre o trabalho teve um sentido
policial e penal contra os trabalhadores (leis proibindo coalizes, a greve,
a vida associativa), ..., depois, passou a visar proteo do trabalhador
(leis sobre durao do trabalho, sobre idade mnima para trabalhar etc.),
tambm certo que em determinada poca, especialmente na Alemanha,
no final do sculo passado, a legislao sobre o trabalho visou a interesses
econmicos da nao, procurando criar um clima mais propcio ao
desenvolvimento das indstrias.81

Ainda, de acordo com o mesmo autor


Hoje em dia, porm, o Direito do Trabalho j no visa ao operrio, como
ente mais fraco na vida em sociedade, nem tem a finalidade econmica da
legislao de Bismarck. Ele se situa em plano imensamente mais elevado,
com o grande objetivo de solucionar o problema. A proteo e a tutela do
trabalho no so mais do que um conjunto de normas jurdicas que
80

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. p. 56.


SUSSEKIND, Arnaldo; MARANHO, Dlio; VIANNA. Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituies de
Direito do Trabalho. p. 102.
81

25

asseguram ao trabalhador uma posio, frente ao empregador, em que


possa defender seus direitos e interesses num mesmo plano, sem
complexos ou recalques; a legislao sindical, por seu lado, a nada mais
visa seno a assegurar aos grupos econmicos ou profissionais os meios
para, mediante entendimento, pr termo a conflitos entre o capital e o
trabalho.82

Percebesse ento que o Direito do Trabalho, ainda que vise assegurar a realizao do
princpio da isonomia, para limitar a hipossuficincia do trabalhador, visa, em ltima anlise,
liquidar os conflitos existentes nas relaes trabalhistas, para uma melhor evoluo da sociedade.
Pois, como bem lembra Alpio Silveira Modernamente a finalidade do Direito do Trabalho o
equilbrio de interesses entre empregadores e empregados, no se limitando proteo absoluta e
exclusiva do trabalhador83.
Tambm importante mencionar que, segundo observa Anelise Haase de Miranda
Na obra clssica Curso de Direito do Trabalho, os Professores Orlando
Gomes e lson Gottchalk constatam que a tendncia expansionista do
Direito do Trabalho remonta aos primrdios desta disciplina, quando
comeou a regular primeiramente o trabalho do menor e da mulher, que
eram as meiasforas da poca, para em seguida tratar dos trabalhadores
operrios da indstria, independentemente do sexo e idade, ampliando
depois o mbito da disciplina para outras profisses como trabalhadores
rurais, domsticos, martimos etc.
Verifica-se uma natural tendncia expansiva do Direito do Trabalho no
sentido de incluir diversos tipos de trabalhadores no seu mbito de
atuao. Isso ocorreu no Brasil ao longo do sculo passado, culminando
com a ampliao da competncia trabalhista para as demais relaes de
trabalho (EC n. 45/2004) j no novo milnio, comprovando, mais uma
vez, a postura inclusiva deste ramo do direito.84

Essa reflexo da autora serve para demonstrar que o Direito do Trabalho no um ramo
dessa cincia que se estagna, mas sim aberto as modificaes que lhe impem as mudanas
sociais e econmicas ao redor do mundo.

82

Ibid, p. 102.
Apud RODRIGUEZ, Amrico Pl; Princpios de Direito do Trabalho. p. 92.
84
MIRANDA, Anelise Haase de. O centenrio da obra Apontamentos de Direito Operrio e o Direito do
Trabalho aps a EC 45/2004. p. 1079.
83

6. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO DO TRABALHO


Aps ser tomada uma breve noo do que sejam princpios e qual a sua funo no
ordenamento jurdico, no captulo 3 desta monografia, no presente captulo sero abordados os
princpios gerais que informam o Direito do Trabalho.
Segundo Amrico Pl Rodriguez, um do maiores estudiosos do tema, a enumerao dos
princpios um dos pontos onde se depara com a maior variedade de opinies 85 mas que, ao
final, acabam por dar a mesma soluo ao Ordenamento Jurdico Trabalhista, podendo ser citadas
algumas divergncias, como se segue.
Maurcio Godinho Delgado traz que
Toda a estrutura normativa do Direito Individual do Trabalho constri-se a
partir da constatao ftica da diferenciao social, econmica e poltica
bsica entre os sujeitos da relao jurdica central desse ramo jurdico
especfico.86

Sendo que
...Essa disparidade de posies na realidade concreta fez emergir um
Direito Individual do Trabalho largamente protetivo, caracterizado por
mtodos, princpios e regras que buscam reequilibrar, juridicamente, a
relao desigual vivenciada na prtica cotidiana da relao de emprego. 87

Amauri Mascaro Nascimento88 elenca os princpios a seguir como sendo princpios


universais do direito do trabalho. Inicia com o princpio da liberdade de trabalho, que preconiza
que o trabalho deve ser prestado por liberalidade do trabalhador, sendo ilegal qualquer forma de
coao.
O segundo princpio trazido por Mascaro o princpio da organizao sindical, segundo o
qual as organizaes sindicais devem ser admitidas independentemente do regime poltico do
pas.
Outro princpio o das garantias mnimas do trabalho, que devem ser dadas a todo
trabalhador. E tambm o princpio da multinormatividade do direito do trabalho, segundo o qual
o direito do trabalho deve ter vrias fontes normativas para se fundar.

85

RODRIGUEZ, Amrico Pl; Princpios de Direito do Trabalho. p. 61.


DELGADO, Maurcio Godinho; Curso de Direito do Trabalho. p. 195.
87
Ibid. p. 195.
88
NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de Direito do Trabalho. p. 327/328.
86

28

Mascaro traz o princpio da norma mais favorvel ao trabalhador, que o princpio que
determina que a norma deve ser aplicada de maneira a melhor favorecer o trabalhador.
Indica tambm, o princpio da igualdade salarial, como sendo um princpio generalizado
pelos sistemas jurdicos, inclusive pela Declarao Universal dos Direitos do Homem (art.
XXIII). Ainda, o princpio da justa remunerao que determina que os sistemas jurdicos devem
garantir justa remunerao pelo trabalho desenvolvido.
Aps, ele menciona o princpio do direito ao descanso, como fundamento incluso de
normas que visem obrigatoriedade do direito aos perodos de descanso dirio, semanal, anual.
O prximo princpio o do direito ao emprego, que determina que o Estado tem o dever
de criar maneiras de gerao de postos de emprego.
Amauri Mascaro Nascimento inclui dentre os princpios do direito do trabalho, o direito
previdncia social, que d ao Estado o dever de centralizar a organizao do sistema de
previdncia social.
Por fim, traz o princpio da condio mais benfica, que, segundo o autor corresponde ao
princpio do direito adquirido de que trata o art. 5, XXXVI, da Constituio Federal.
O jurista ainda ensina que
Alm dos princpios gerais do direito, ressaltem-se os princpios
constitucionais do direito do trabalho, absolutos ou relativos, dentre os
quais: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer (inc. XIII);
liberdade sindical (art. 8); no-interferncia do Estado na organizao
sindical (art. 8, I); direito de greve (art. 9); representao dos
trabalhadores na empresa (art. 11); reconhecimento das convenes e
acordos coletivos (art. 7, XXVI); proteo em face da automao (art. 7,
XXVII); proteo contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa (art. 7,
I); irredutibilidade dos salrios (art. 7, VI); e a igualdade nas relaes de
trabalho, decorrncia do princpio geral da igualdade; e a defesa da
dignidade do trabalhador, resultante do princpio geral da dignidade. 89

Maurcio Godinho Delgado traz como sendo o que ele denomina ncleo basilar dos
princpio especiais justrabalhistas, o princpio da proteo; o princpio da imperatividade das
normas trabalhistas; princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; princpio da
inalterabilidade contratual lesiva; princpio da primazia da realidade sobre a forma; e tambm cita

89

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. p. 149.

29

os princpios da norma mais favorvel e o princpio da intangibilidade salarial, que tem como
correlato o j mencionado princpio da irredutibilidade salarial.
J Amrico Pl Rodriguez90 enumera os seguintes princpios:
1) princpio de proteo que se pode concretizar nestas trs idias:
a) in dubio/ pro operario;
b) regra da aplicao da norma mais favorvel; e
c) regra da condio mais benfica;
2) princpio da irrenunciabilidade dos direitos;
3) princpio da continuidade da relao de emprego;
4) princpio da primazia da realidade;
5) princpio da razoabilidade;
6) princpio da boa-f; e
7) princpio de no discriminao.

notvel que o autor traz uma lista mais reduzida que os demais, pois, para ele
lista de princpios nunca deve ser tida como encerrada, podendo ser
constantemente aumentada com novas incorporaes. Do mesmo modo,
achamos oportuno lembrar a equilibrada posio de Salwa, segundo a
qual, embora a lista nunca deva ser encerrada, no convm estend-la
exageradamente. Correr-se-ia o risco de enfraquecer o papel dos
princpios reconhecidos como fundamentais.91

Sobre o princpio protetivo Amrico Pl Rodriguez traz que


o princpio de proteo se refere ao critrio fundamental que orienta o
Direito do Trabalho, pois este, ao invs de inspirar-se num propsito de
igualdade, responde ao objetivo de estabelecer um amparo preferencial a
uma das partes: o trabalhador. Enquanto no direito comum uma constante
preocupao parece assegurar a igualdade jurdica entre os contratantes,
no Direito do Trabalho a preocupao central parece ser a de proteger uma
das partes com o objetivo de, mediante essa proteo, alcanar-se uma
igualdade substancial e verdadeira entre as partes. 92

Isso porque o Direito do Trabalho, como j mencionado na citao do mesmo autor,


surgiu porque a liberdade de contrato entre pessoas com poderio desiguais, pode levar a um
desequilbrio contratual.
O princpio protetivo, ora abordado, para o autor expressa-se em trs idias, a saber.
90

RODRIGUEZ, Amrico Pl; Princpios de Direito do Trabalho. p. 61.


Ibid, p. 61.
92
Ibid, p. 83.
91

30

a) a regra in dubio/pro operario. Critrio que deve utilizar o juiz ou o


intrprete para escolher, entre vrios sentidos possveis de uma norma,
aquele que seja mais favorvel ao trabalhador;
b)a regra da norma mais favorvel determina que, no caso de haver mais
de uma norma aplicvel, deve-se opta por aquela que seja mais favorvel,
ainda que no seja a que corresponda aos critrios clssicos de hierarquia
das normas; e
c) a regra da condio mais benfica. Critrio pelo qual a aplicao de
uma nova norma trabalhista nunca deve servir para diminuir as condies
mais favorveis em que se encontrava um trabalhador.93

Quanto o princpio da irrenunciabilidade, traz o jurista que pode ser expresso na


impossibilidade jurdica de privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo
direto trabalhista em benefcio prprio.94
O princpio da continuidade da relao de emprego, para ele, expressa a tendncia atual
do Direito do Trabalho de atribuir relao de emprego a mais ampla durao, sob todos os
aspectos.95
Quanto ao princpio da primazia da realidade, o significado que o autor atribui a este
princpio o da primazia dos fatos sobre as formas, as formalidades ou as aparncias.96
Isso significa que em matria de trabalho importa o que ocorre na prtica,
mais do que aquilo que as partes hajam pactuado de forma mais ou menos
solene, ou expressa, ou aquilo que conste em documentos, formulrios e
instrumentos de controle.97

Quanto ao princpio da razoabilidade, Chaim Perelman citado por Pl Rodriguez 98, afirma
que
Todo direito, todo poder legalmente protegido e concedido tem em vista
certa finalidade; o titular desse direito tem poder de avaliao quanto
maneira de ser exercido. Mas nenhum direito pode ser exercido de um
modo no razovel, pois o que no razovel no direito.

93

Ibid, p. 107.
Ibid, p. 142.
95
Ibid, p. 244.
96
Ibid. p. 351.
97
Ibid. p. 352.
98
Ibid. p. 392.
94

31

Por isso, ele traz que pode-se dizer que o princpio da razoabilidade consiste na
afirmao essencial de que o ser humano, em suas relaes trabalhistas, procede e deve proceder
conforme razo.99
J o princpio da boa-f, como j informado anteriormente ao serem tratados os princpios
referentes ao Direito do Consumidor, trata-se de regra de conduta de atuao nas relaes
jurdicas, de qualquer natureza, sendo que para Amrico Pl Rodriguez, a sua importncia
notada tambm no Direito do Trabalho100.
Por fim, Pl Rodriguez traz que
o princpio de no discriminao leva a excluir todas aquelas
diferenciaes que pem um trabalhador numa situao de inferioridade
ou mais desfavorvel que o conjunto, e sem razo vlida nem legtima. 101

99

Ibid, p 393.
Ibid, p. 421.
101
Ibid. p. 445.
100

7. RELAO DE TRABALHO
Relao de Trabalho gnero, do qual espcie a relao de emprego, que a principal
relao abordada pela CLT, ainda que a art. 1 do mencionado diploma legal traga em seu bojo
que a Consolidao estatui as normas que regulam as relaes individuais e coletivas de
trabalho, nela previstas.
Segundo Amauri Mascaro do Nascimento Relao de Trabalho
tanto pode ser compreendida como indicativa de todo um universo de
relaes jurdicas ou contratos de atividades nos quais o objeto
preponderante do vnculo jurdico a atividade mesma da pessoa que
presta servios para outra, para uma empresa ou para uma pessoa fsica,
portanto gnero, como tambm, o que no nos parece acontecer, Relao
de Trabalho como sinnimo de relao de emprego. 102

Da interpretao da CLT afigura-se ser este ltimo significado o adotado pelo legislador.
Como observa Valentin Carrion, as relaes reguladas pela CLT so as de emprego, ou seja, de
trabalho subordinado ou por conta alheia,... 103
Aps a Emenda, como j informado, o artigo 114 da Constituio Federal passou a contar
com a seguinte redao:
Art. 114. Compete Justia do Trabalho processar e julgar:
I as aes oriundas da Relao de Trabalho, abrangidos os entes de
direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios;
.......................................................................................................................
IX outras controvrsias decorrentes da Relao de Trabalho, na forma
da lei.

Sendo que o texto original trazia:


Art. 114. Compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios
individuais e coletivos entre trabalhadores e empregadores, abrangidos os
entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e
indireta dos Municpios, do Distrito Federal, dos Estados e da Unio, e, na
forma da lei, outras controvrsias da Relao de Trabalho, bem como os
102

COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (coord.). Nova Competncia da Justia do
Trabalho. p. 25
103
CARRION, Valentin. Comentrios Consolidao das Leis do Trabalho. p. 20.

33

litgios que tenham origem no cumprimento de suas sentenas, inclusive


coletivas.

A alterao findou por gerar controvrsias quanto ao que ou no Relao de Trabalho,


sendo que essa controvrsia no que seja ou no Relao de Trabalho acaba por criar dvidas em
qual seja a atual competncia da Justia do Trabalho, uma vez que a mesma delimitada
justamente pelo que vem a ser Relao de Trabalho.
Segundo Maurcio Godinho Delgado, afora a relao de emprego,
h diversas outras relaes sociojurdicas que se diferenciam da relao de
emprego em vista da falta de um ou alguns dos elementos ftico-jurdicos
componentes do tipo legal especificado no caput dos arts. 2 e 3 da CLT.
o que acontece, ilustrativamente, com as relaes trabalhistas
autnomas, eventuais e avulsas, sem se falar em outros vnculos tambm
fronteirios ao regulado pela CLT (representante comercial ou agente,
motorista carreteiro proprietrio de seu prprio veculo, motorista de txi,
etc.).
Todos esses casos de Relao de Trabalho lato sensu so mais ou menos
prximos da relao empregatcia; todos esses trabalhadores lato sensu
tangenciam a figura do emprego. Mas, inquestionavelmente, todos eles,
para o Direito, formam figuras sociojurdicas distintas da empregatcia,
com regras, instituto e princpios jurdicos diferenciados regendo sua
situao concreta.104

Para Godinho, cabe ao interprete situar cada Relao de Trabalho no ramo adequado do
Direito.
Nota-se, no entanto, que a maior controvrsia gerada, no que diz respeito a alterao
trazida pela Emenda Constitucional 45/2004, foi quanto ao trabalho autnomo tratar-se de
Relao de Trabalho ou Relao de Consumo.
Mas, para Mauro Schiavi
termo relao de trabalho pressupe trabalho prestado por conta alheia,
em que o trabalhador (pessoa fsica) coloca sua - fora de trabalho em prol
de outra pessoa (fsica, ou jurdica), podendo o trabalhador correr ou no
os riscos da atividade. Desse modo, esto excludas as modalidades de
Relao de Trabalho em que o trabalho for prestado por pessoa jurdica,
por quanto nessas modalidades, embora haja Relao de Trabalho, o

104

DELGADO, Maurcio Godinho; Curso de Direito do Trabalho. p. 321/322.

34

trabalho humano no o objeto dessas relaes jurdicas e sim um


contrato de natureza cvel ou comercial.

7.1. Trabalhador Autnomo e Empregado


A prpria Consolidao traz, em seu art. 3, a definio do que seja empregado, dispondo
o artigo que:
Art. 3 - Considera-se empregado toda pessoa fsica que prestar servios
de natureza no eventual a empregador, sob a dependncia deste e
mediante salrio.

Sendo que, escreve Amauri Mascaro que os requisitos trazidos pela lei, no art. 3, no
esgotam o conceito de empregado, devendo-se ir buscar na definio legal de empregador um
outro elemento, a saber, a prestao pessoal de servios.105 Assim, seguindo-se os ditames do
autor, pode-se dizer que empregado toda pessoa fsica, que presta servios a outrem, com
continuidade, subordinao e mediante salrio.
O autor supracitado traz que empregado a pessoa fsica que presta pessoalmente a outro
servios no eventuais, subordinados e assalariados106.
J para Maurcio Godinho Delgado
empregado toda pessoa natural que contrate, tcita ou expressamente, a
prestao de seus servios a um tomador, a este efetuados com
pessoalidade, onerosidade, no-eventualidade e subordinao 107

Sendo que, para ele, a subordinao a diferenciao central das duas figuras de trabalhadores.
Para o mesmo autor,
trabalho autnomo aquele que se realiza sem subordinao do
trabalhador ao tomador dos servios. Autonomia conceito antittico ao
de subordinao. Enquanto esta traduz a circunstncia juridicamente
assentada de que o trabalhador acolhe direo empresarial no tocante ao
modo de concretizao cotidiana de seus servios, a autonomia traduz a
noo de que o prprio prestador que estabelece e concretiza,
cotidianamente, a forma de realizao dos servios que pactuou prestar.
Na subordinao, a direo central do modo cotidiano de prestao de
servios transfere-se ao tomador; na autonomia, a direo central do

105

NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Iniciao ao Direito do Trabalho. p. 195.


Ibid, p. 200.
107
DELGADO, Maurcio Godinho; Curso de Direito do Trabalho. p. 347.
106

35

modo cotidiano de prestao de servios preserva-se com o prestador de


trabalho108.

Enquanto que
A subordinao aferida a partir de um critrio objetivo, avaliando-se sua
presena na atividade exercida, no modo de concretizao do trabalho
pactuado. Ela ocorre quando o poder de direo empresarial exerce-se
com respeito atividade desempenhada pelo trabalhador, no modus
faciendi da prestao de trabalho. A instensidade de ordens no tocante
prestao de servios que tender a determinar, no caso concreto, qual
sujeito da relao jurdica detm a direo da prestao dos servios:
sendo o prprio profissional, desponta como autnomo o vnculo
concretizado; sendo o tomador de servios, surge como subordinado o
referido vnculo.109

Srgio Pinto Martins traz que a legislao previdenciria define, no art. 12, V, h, da Lei
8.212/91, como trabalhador autnomo, a pessoa fsica que exerce, por conta prpria, atividade
econmica de natureza urbana, com fins lucrativos ou no, uma vez que este seja filiado
obrigatrio do sistema previdencirio.110 Para ele
O trabalhador autnomo , portanto, a pessoa fsica que presta servios
habitualmente por conta prpria a uma ou mais de uma pessoa, assumindo
os riscos de sua atividade econmica. 111

Logo, alm da subordinao do empregado, em oposio autonomia do trabalhador


autnomo, outro fato que diferencia os dois trabalhadores a assuno do risco do negcio por
este ltimo.
7.2. Diferenas entre o relao de trabalhador e Relao de Consumo
Para Ives Gandra Martins Filho112, em acrdo do Superior Tribunal do Trabalho, de
sua lavra,
Pode-se definir a Relao de Trabalho como uma relao jurdica de natureza
contratual entre trabalhador (sempre pessoa fsica) e aquele para quem presta
108

Ibid, p. 334.
Ibid. p. 334.
110
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. p. 145.
111
MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho. p. 145.
112
Brasil. Tribunal Superior do Trabalho. Acrdo em Recurso de Revista n 763/2005-002-04-00 Relator
Ives Gandra Martins Filho So Paulo. 2007. disponvel em <www.tsts.gov.br> acessado em 29 de janeiro
de 2008.
109

36

servio (empregador ou tomador dos servios, pessoas fsicas ou jurdicas),


que tem como objeto o trabalho remunerado em suas mais diferentes formas.
Assim, essa relao no se confunde com a Relao de Consumo, regida pela
Lei 8.078/90, cujo objeto no o trabalho realizado, mas o produto ou
servio consumvel, tendo como plos o fornecedor (art. 3) e o consumidor
(art. 2), que podem ser pessoas fsicas ou jurdicas; nem com a relao
estatutria, regida, na esfera federal, pela Lei 8.112/90, que no possui
natureza contratual, mas de vnculo estvel entre o servidor pblico e o rgo
estatal, no qual ocupa cargo ou funo para prestao de servio pblico.

E ainda que
O divisor de guas entre a prestao de servio regida pelo CC,
caracterizada como Relao de Trabalho, e a prestao de servio regida
pelo CDC, caracterizada como Relao de Consumo, est no intuitu
personae da Relao de Trabalho, pelo qual no se busca apenas o servio
prestado, mas que ele seja realizado pelo profissional contratado.

No mesmo sentido entende Jos Afonso Dallegrave, para quem deve ser ressalvado que o
trabalho tem que ser realizado por uma pessoa fsica e que, sendo praticado com subordinao ou
com autonomia, deve ser feito com intuito personae para que os litgios dele decorrentes sejam
da competncia da Justia do Trabalho113.
Otvio Amaral Calvet tambm menciona que a primeira premissa para configurao da
Relao de Trabalho: ser o trabalhador pessoa natural.114
Tereza Aparecida Asta Gemignani115 traa algumas diferenas entre Relao de Trabalho e
Relao de Consumo que so de grande relevncia para o presente estudo.
Ela considera, primeiramente, que o Cdigo de Defesa do Consumidor foi aprovado
objetivando-se a fixao de normas de proteo e defesa do consumidor, excluindo
expressamente as relaes de carter trabalhista, no se podendo colocar no lugar do
consumidor o prestador de servios, caso contrrio estar-se-ia aniquilando os princpios da
unidade e de efeito integrador do sistema.
Segundo a autora, a relao consumerista ocorre quando de um lado estiver o fornecedor
113

COUTINHO, Grijalbo Fernandes; FAVA, Marcos Neves (coord.). Nova Competncia da Justia do
Trabalho. p. 198.
114
CALVET, Otvio Amaral. A nova competncia da Justia do Trabalho: Relao de Trabalho X Relao
de Consumo. Revista LTr Legislao do Trabalho. p. 56.
115
GEMIGNANI, Tereza Aparecida Asta. Justia do Trabalho Um novo rosto procura de uma nova
identidade. p. 942/943.

37

pessoa fsica, jurdica, ou entes despersonalizados que desenvolvem atividades de produo,


montagem, criao, construo, transformao, distribuio ou comercializao de produtos ou
prestao de servios, e de outro lado, o consumidor protegido pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor.
J a existir Relao de Trabalho quando de um lado estiver o trabalhador, e de outro lado
o fornecedor prestador de servios pessoa fsica fabricante, pessoa fsica, jurdica, ou entes
despersonalizados que desenvolvem atividades de produo, montagem, criao construo e
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao
de servios, que no sejam destinatrios finais.

8. LIMITES DA COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO


Segundo ensinamento de Francisco Antonio de Oliveira
a competncia trabalhista, a partir da Emenda n. 45, tem como elemento
balizador a locuo nominal Relao de Trabalho, a se contendo todo
trabalho com vnculo empregatcio ou autnomo, com trabalho
subordinado ou no,...
A diferena est em que no bastar a simples Relao de Trabalho para
sensibilizar o contedo que determinar a competncia. A Relao de
Trabalho poder ser autnoma, mas dever atender s exigncias
teleolgicas de uma Justia Especializada e que haja nexo da causalidade
entre a Relao de Trabalho e os objetivos que uniram, desde sempre, o
binmio capital e trabalho ao objetivo empresarial, ressalvadas excees
previstas em lei, v. g., organizaes filantrpicas, organizaes destinadas
ao culto religioso, domstico etc.116

Para Otavio Amaral Calvet, a competncia da Justia do Trabalho passou a ser material
absoluta em razo da matria (grifo nosso), por levar em conta a matria levada a juzo, e no
mais as partes que compe a demanda, como se fazia anteriormente Emenda Constitucional. Tal
matria a Relao de Trabalho no seu sentido lato, por conseguinte, a importncia do conceito
do que venha a ser Relao de Trabalho. Por isso, tornou-se essencial a conceituao do que
seja Relao de Trabalho para a determinao da competncia da Justia do Trabalho117.
Para o jurista, a Relao de Consumo a que trar maior dificuldade na fixao da
competncia, uma vez que essa uma Relao que tambm apresenta prestao de servios.118
Enquanto que, como j mencionado no captulo anterior, Jos Afonso Dallegrave e Ives
Gandra Martins Filho trazem que o trabalho que seja realizado por uma pessoa fsica, tem que ser
praticado com intuito personae para que os litgios dele decorrentes sejam da competncia da
Justia do Trabalho.

116

OLIVEIRA, Francisco Antonio de. Emenda Constitucional N. 45/2004 Uma ligeira Viso. p.
296/297.
117
CALVET, Otvio Amaral. A nova competncia da Justia do Trabalho: Relao de Trabalho X Relao
de Consumo. Revista LTr Legislao do Trabalho. p. 55.
118
Ibid, p. 55.

39

Porm, Arion Sayo Romita indica que h uma confuso entre o critrio de direito
material, na caracterizao do vnculo empregatcio, e de direito processual, na fixao da
competncia119. Ele cita trs correntes que se formaram na doutrina acerca da questo.
A primeira corrente tem por entendimento que as aes de interesse de trabalhadores
autnomos so de competncia da Justia Comum, alegando-se que a prestao de servio feita
por essa espcie de trabalhador uma Relao de Consumo, por pensar que o tomador de servio
jamais pode ser destinatrio final.
Para a segunda corrente trazida pelo jurista, todas as lides decorrentes das Relaes de
Trabalho so da competncia da Justia Especializada, mesmo as prestaes de servio que
configurem Relao de Consumo. Nesse sentido a jurisprudncia do Tribunal Regional de So
Paulo que segue.
HONORRIOS DE ADVOGADO - Profissional liberal, pessoa fsica,
trabalhador que merece tutela especializada. A Relao de Consumo que
tenha por objeto a prestao de servio, nem por isso deixa igualmente de
abranger uma Relao de Trabalho, a atrair a competncia material desta
Justia, a exemplo do contrato de empreitada, quando o contratado
operrio ou artfice Art. 114, I e IX CF, art. 2, 2 Lei 8078/90 (CDC) e
art. 652, III CLT.120

J a terceira corrente expe uma diferenciao de Relao de Trabalho e Relao de


Consumo, sendo que a prestao de servio que acontecer na Relao de Consumo so de
competncia da Justia Comum, seguindo as normas do Cdigo de Defesa do Consumidor;
enquanto que aquelas que forem prestadas por trabalhador autnomo, dentre estes os
profissionais liberais, so Relao de Trabalho e, por isso, da competncia da Justia do Trabalho
e sero regidas pelas normas de Direito Civil. Nesse sentido a jurisprudncia da lavra do
Desembargador Jos Maria de Mello, a seguir.
O enquadramento da atividade de consultoria jurdica como Relao de
Consumo um grave equvoco, resultante da desconsiderao das razes
do direito do trabalho e da prpria evoluo deste ao longo dos anos, a
qual culminou, inclusive, com a ascenso da valorizao do trabalho
condio de fundamento da repblica federativa do Brasil (constituio
119

ROMITA, Arion Sayo. Prestao de servios por trabalhadores autnomos: Relao de Trabalho ou
Relao de Consumo? Revista LTr Legislao do Trabalho. p. 904/905.
120
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho. 2 Regio. Acrdo em Recurso Ordinrio n 20071109697.
Recorrente Tatiana dos Santos Camardella. Recorrido Nelson Domingos dos Santos. Relatora Catia
Lungov.
So
Paulo.
2007.
disponvel
em
<
http://trtcons.srv.trt02.gov.br/cgibin/db2www/aconet.mac/main?selacordao=20071109697> acessado em 29 de janeiro de 2008.

40

federal, art. 1, inciso IV). Entender a atividade dos profissionais liberais


como essencialmente nsita uma Relao de Consumo um infeliz
retrocesso aos primrdios do capitalismo, por atribuir ao trabalho desses
profissionais a condio de mercadoria, idia repelida veementemente j
pelo tratado de Versalhes, em sua parte XIII (Du Travail) (grifo nosso),
que constituiu a organizao internacional do trabalho sob premissa
essencial de no ser o trabalho humano uma mercadoria (art. 427). de
trabalho, ento, a relao mantida entre profissional liberal e seu cliente,
sujeitando-se a lide em torno dela estabelecida competncia da justia
do trabalho. Essa a hiptese dos autos, em que o autor, enquanto
advogado, sujeita-se aos ditames da lei n. 8.906/94, a qual, regulando sua
atividade, impede seja tida como de consumo a relao por ele mantida
com terceiro que se vale de seus servios, como se v, por exemplo, dos
arts. 31, 1 e 34, incisos III e IV, que vedam a captao de causas e o
uso de agenciador, evidenciando natureza incompatvel com a atividade
de consumo. Recurso provido para, em reformando a sentena, declarar a
competncia da justia do trabalho para processar e julgar a presente
demanda, determinando a baixa dos autos vara de origem para que seja
proferida deciso enfrentando o mrito da pretenso autoral, decidindo-se
como de direito.121

Sobre a Jurisprudncia acima mencionada, importante trazer que a Constituio da


Organizao Internacional do Trabalho atual, que substituiu a de 1922 (o mencionado Tratado de
Versalhes) em seu anexo I dispe:
A Conferncia reafirma os princpios fundamentais sobre os quais repousa
a Organizao, principalmente os seguintes:
a) o trabalho no uma mercadoria;
.......................................................................................................................

O desembargador no enquadra o trabalho do prestador de servio como sendo uma


Relao de Consumo, por entender que dessa formar o labor seria mercadoria, e ainda que
vedada a considerao do trabalho do advogado como uma mercadoria, pelo Estatuto da OAB. E
traz a lide para a competncia da Justia do Trabalho. No mesmo sentido a posio da

121

Brasil. Tribunal Regional do Trabalho. 1 Regio. Acrdo em Recurso Ordinrio no Processo n


01261-2005-063-01-00-7. Recorrente. Arion Sayo Romita Recorrido. Sindicato Dos Empregados Em
Centrais de Abastecimento de Alimentos do Estado do Rio de Janeiro SINECAAERJ Relator Jos Maria
de Melo Porto Rio de Janeiro. 2005. disponvel em < http://trtrio.gov.br> acessado em 29 de janeiro de
2008.

41

Jurisprudncia do Tribunal Superior do Trabalho, que j fora mencionada e segue-se agora a


Ementa:
HONORRIOS ADVOCATCIOS AO DE COBRANA EC 45/2004
- ART. 114, IX, DA CF RELAO DE TRABALHO - COMPETNCIA
DA JUSTIA DO TRABALHO. Ampliada pela Emenda Constitucional
45/2004, que conferiu nova redao ao art. 114 da Constituio Federal, a
atual competncia da Justia do Trabalho abrange as controvrsias
relativas ao pagamento de honorrios advocatcios decorrentes da atuao
do advogado em juzo, por se tratar de ao oriunda de Relao de
Trabalho estrita, que no se confunde com Relao de Consumo. Nesta
ltima, o consumidor pleiteia a prestao do servio. Na ao trabalhista,
o causdico que postula o recebimento dos honorrios pelo trabalho
desenvolvido. 122

Veja-se, no entanto que mesmo efeito tem para o enquadramento da competncia as


posies adotadas pela Jurisprudncias colacionadas.
Porm, para Thereza Christina Nahas permite o legislador que, excepcionalmente, outras
relaes possam ser processadas na Justia do Trabalho, desde que prevista na lei ordinria. 123
Tal posio foi adotada pela jurista com base no Projeto de Lei 6.542/2005, que ora tramita no
Congresso Nacional e regula o art. 114 da Constituio Federal.
Contudo, para tanto, a norma do art. 114 da Constituio Federal teria eficcia limitada,
segundo classificao de Jos Afonso da Silva124, uma vez que depende de uma norma
extraconsticional para surtir efeito.
Mas, para o autor, uma norma de eficcia limitada tem que ter um cunho de princpio
institutivo, que so aquelas que contm o incio de estruturao de instituies, rgos ou
entidades125. Ou deve ser uma norma de princpio programtico, que so aquelas que se traduzem
em esquemas genricos de criao de programas126.
O artigo 114 no parece enquadrar-se em nenhuma das duas hipteses trazidas pelo
jurista. Logo, no h como se dizer que o artigo dependa de uma lei extravagante para ter
eficcia, e s ento, poder ser ampliada a Competncia da Justia do Trabalho.

122

Ibid.
NAHAS, Thereza Christina. O significado da expresso Relao de Trabalho no art. 114 da CF. e a
competncia da Justia do Trabalho. Revista LTr Legislao do Trabalho. p.812.
124
DA SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais.
125
Ibid, p. 123.
126
Ibid, p. 137.
123

CONCLUSO
O direito surge para regrar a vida em sociedade sendo fruto desta, ou seja, nasce d
sociedade para regul-la, formando-se um crculo vicioso. Por isso pode-se afirmar que o ele seja
um fato social, uma vez que se desenvolve atravs do tempo procurando acompanhar as
evolues da sociedade.
Dentro da Cincia do Direito, neste sentido sobressai-se o dinamismo do Direito do
Trabalho, visando a adaptar as necessidades sociais vigentes e, ao mesmo tempo, reestruturando o
equilbrio em sociedade, sendo que, talvez uma das grandes mudanas neste ramo do Direito, nos
ltimos tempos, tenha ocorrido com a Emenda Constitucional 45, de 8 de dezembro de 2004.
Como toda mudana no Direito, seguem-se diversas controvrsias, do que aqui se destaca
a nova Competncia da Justia do Trabalho, aps a mencionada Emenda, quanto s lides
envolvendo prestaes de servios: sero elas Relao de Trabalho, e por isso competncia da
Justia do Trabalho, ou Relao de Consumo, da Competncia da Justia Comum?
Para responder tal indagao, inicialmente foi tomado o conceito de Competncia e,
depois, o de cada uma das relaes envolvidas.
Competncia nada mais do que a distribuio da jurisdio, que, por sua vez, o poderfuno do Estado para solucionar as lides que surgem entre os titulares de direitos.
Passando-se aos estudos das relaes, um dos grandes desafios do Direito do Consumidor
identificar se os envolvidos civis ou consumidores e fornecedores, para identificar tratar-se de
uma Relao de Consumo ou no. Notvel, no entanto, at para os especialistas nesse ramo do
Direito, a questo traz dificuldades.
Bem verdade que o Direito uno indivisvel, sendo dividido somente para fins
didticos. Mas se tal diviso pedaggica existe para que um profissional de Direito tenha um
amplo conhecimento numa de suas rea, no havendo como algum conhecer todo o universo
dessa Cincia to ampla.
No entanto, aps a Emenda Constitucional 45/2004, a controvrsia j existente no Direito
do Consumidor acabou por adentrar-se, sorrateiramente, no Direito do Trabalho, uma vez que
com a nova redao dada ao art. 114 da Constituio Federal, muitos doutrinadores resolveram
adotar como premissa balizadora da Competncia da Justia Laboral, tratar-se ou no de Relao
de Consumo, uma Relao de Trabalho. Assim, a dificuldade j encontrada pelos consumeiristas,
penetrou no Direito do Trabalho, criando, como de costume no Direito, vrias correntes
doutrinrias a respeito do assunto.

43

verificvel, no entanto, grandes semelhanas nesses dois ramos do Direito, uma vez que
tiveram sua origem histrica em momentos to prximos, com finalidades idnticas: ambos
despontaram para a proteo da classe trabalhadora, por se tratar da classe social menos
privilegiada, do que se pode dizer no ter havido grande transformao. Isso porque, at a
atualidade, a classe trabalhadora continua sendo a menos privilegiada.
Ainda, do estudo de ambos os ramos do Direito, considervel que seus princpios visam
a proteo de uma das partes da relao que regulam. Porm, da surge uma questo: na Relao
de Consumo h uma vulnerabilidade do consumidor, enquanto na Relao Trabalhista ocorre a
hipossufincia do trabalhador. Ou seja, as partes, quer vulnerveis, quer hispossuficientes,
encontram-se em lados diametralmente opostos nas relaes em que figuram, havendo a um
confronto entre os princpios dos dois ramos do Direito, se aplicados mesma relao.
Outra dessemelhana entre as duas relaes o fato de que nas Relaes de Consumo, o
prestador de servios o presta assumindo o risco do trabalho. Ou seja, ele detem o poder de
direo do negcio, o que faz com que o trabalho seja prestado em carter autnomo, sem que
haja subordinao.
Bem verdade que o Direito do Trabalho prev a figura do trabalhador autnomo, mas
considervel que o ramo do Direito no nasceu com a finalidade de proteger o trabalhador
autnomo, mas sim aquele que subordinado.
Talvez, ento, a melhor soluo seria adotar como premissa que somente advindo norma
ordinria, a Justia do Trabalho seria competente pelas demais Relaes de Trabalho, que no a
Relao de Emprego.
Contudo, por esse entendimento, de se imaginar que a norma do art. 114 da Constituio
Federal teria eficcia limitada, uma vez que depende de uma norma extraconsticional para surtir
efeito.
Mas uma norma de eficcia limitada tem que ter um cunho de princpio institutivo ou
deve ser uma norma de princpio programtico. No entanto, o artigo 114 no parece enquadrar-se
em nenhuma das duas hipteses. Logo, no h como se dizer que o artigo dependa de uma lei
extravagante para ter eficcia e, s ento, poder ser ampliada a Competncia da Justia do
Trabalho.
Assim, deve-se ter em mente que o Direito no estanque e evolui com a sociedade.
Ainda, nos primrdios do Direito do Trabalho no se figurava dentre suas finalidade a proteo
do trabalhador autnomo. Mas as mudanas ocorridas no mercado de trabalho, com a
precarizao do emprego e o aumento do trabalho informal, geraram latente necessidade de

44

ampliao da Competncia da Justia do Trabalho, para que estes trabalhadores, quer


denominados autnomos, quer denominados informais, tenham o amparo da Justia Social.
Por isso, mais correto trazer que no se pode atribuir a condio de mercadoria
prestao de trabalho exercida pelo autnomo, pois se assim no fosse, perder-se-ia o objetivo de
dar proteo a essa crescente categoria de obreiros.
Logo, a encampao dessas lides, pela Justia do Trabalho, ocorre no porque passou a ser
essa Justia competente por Relaes de Consumo, mas por se tratarem de verdadeiras Relaes
de Trabalho, no sentido lato da expresso.

APNDICE
PROJETO DE LEI N 6.542, DE 2005
Regulamenta o inciso IX do art. 114 da Constituio Federal, para dispor
sobre Competncias da Justia do trabalho referentes Relao de
Trabalho, e d outras providncia.

O CONGRESSO NACIONAL decreta:


Art. 1 O art. 652 do Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943, que aprova a
Consolidao das Leis do Trabalho, passa a vigorar acrescido da seguinte alnea f:
Art. 652........................................................................................................
f) compete ainda ao juiz do trabalho processar e julgar os litgios
decorrentes de relaes de trabalho que, no configurando vnculo
empregatcio, envolvam, dentre outras, aes:
I - de cobrana de crdito resultante de comisses representante comercial
ou de contrato de agenciamento e distribuio, quando o representante,
agente ou distribuidor for pessoa fsica;
II - de cobrana de quota-parte de parceria agrcola, pesqueira, pecuria,
extrativa vegetal e mineral, em que o parceiro outorgado desenvolva seu
trabalho direta e pessoalmente, admitida a ajuda da famlia;
III - decorrentes de execuo e de extino de contratos agrrios, entre o
proprietrio rural e o parceiro outorgado, quando este desenvolva seu
trabalho direta e pessoalmente, ainda que com a ajuda dos membros da
famlia;
IV de cobrana de honorrios decorrentes de exerccio de mandato
onerosos, exceto os que se qualifiquem como Relao de Consumo, nos
termos da Lei n 8.078, de 1990;
V de cobranas de crditos de corretagem, inclusive de seguro, em face
de corretora, em se tratando de corretor autnomo;
VI de cobrana de honorrios de leiloeiros, em face de casa de leiles;
VII entre trabalhadores porturios e operadores porturios ou o rgo
Gestor de Mo-de-Obra OGMO;
VIII entre empreiteiros e subempreiteiro, ou qualquer destes e o dono da

46

obra, nos contratos de pequena empreitada, sempre que os primeiros


concorrerem pessoalmente com seu trabalho para execuo dos servios,
ainda que mediante o concurso de terceiros;
IX entre cooperativas de trabalho e seus associados;
X de conflitos envolvendo as demais espcies de trabalhadores
autnomos, tais como encanador, eletricista, digitador, jardineiro, dentre
outros;
XI decorrentes de assdio moral.
.......................................................................................................................

Art. 2 Ficam revogados os incisos III e V da alnea a do art. 652 do Decreto-Lei n 5.452,
de 1 de maio de 1943.
Art. 3 Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

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Acessado em 6 de janeiro de 2008.
ZOLA. mile. Germinal. So Paulo: Martin Claret. 1 ed. 2006.

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