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Aborto no punible (Corte Suprema de Justicia)

Motiva el presente comentario el reciente fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, a travs del cual se establece claramente que no es punible el aborto practicado por un
mdico diplomado cuando el embarazo es producto de una violacin, independientemente de la
condicin psicolgica o mental de la vctima. De este modo, el art. 86 inc. 2 del Cdigo Penal
quedara interpretado de modo tal como contemplando en su redaccin dos casos bien diferenciados
de aborto no punibles. El primero de ellos llamado sentimental- consistente en el embarazo
producido por una violacin sobre cualquier mujer, y el segundo de ellos llamado eugnico-, que es
el que recae sobre el feto cuando el embarazo provino de un atentado al pudor sobre una mujer
idiota o demente.
Por otro lado se establece con toda precisin, que en cualquiera de las hiptesis previstas por el
artculo 86 del Cdigo Penal, el profesional mdico que decidiera llevar adelante la prctica no
necesita de autorizacin judicial para accionar del modo en que la ley lo permite, esto es, para
realizar un aborto cuando el embarazo provenga de las situaciones all previstas, quedando
satisfecho el requisito de acreditacin con una simple declaracin jurada de la vctima o de sus
representantes legales acerca del origen y causa del embarazo.
Finalmente, la Corte Suprema exhorta a las autoridades nacionales y provinciales a dar
debido tratamiento y cobertura de la salud a las vctimas que se encuentren en tales situaciones,
procurando la debida e integral asistencia sanitaria, y manda a elaborar un protocolo ajustado a
las exigencias de los casos que habitualmente se presentan en la realidad, exhortando al Poder
Judicial Nacional y Provincial a evitar la judicializacin de los supuestos de abortos no punibles
previstos legalmente conforme esta decisiva interpretacin legal.-

I). Ubicacin normativa de la temtica abordada.Es conveniente sealar que nuestro Cdigo Penal sanciona el aborto como delito, aunque
establece impunidad para los abortos practicados en ciertas y concretas situaciones.
Estas excepciones estn precisamente determinadas por el art. 86 del Cdigo Penal argentino,
que establece en su parte pertinente- lo siguiente:
Art. 86 2do. Prrafo: El aborto practicado por un mdico diplomado con el consentimiento de la
mujer encinta, no es punible:
1). Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este
peligro no puede ser evitado por otros medios.
2). Si el embarazo proviene de una violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una
mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deber ser requerido
para el aborto.-

El inciso primero representa lo que el doctrina se ha llamado aborto teraputico,


permitindose tal obrar con la exclusiva finalidad de preservar la vida o un grave riesgo para la
salud de la madre.El segundo supuesto que es que interesa aqu analizar-, es el que acarrea algn dificultad
para su debida interpretacin debido a lo ambiguo de su redaccin y a los fundamentos que
inspiraron su previsin legal en nuestro Cdigo, y constituye el principal objeto de tratamiento por
parte de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que finalmente ha dado precisiones sobre
su cabal sentido tcnico y jurdico.Previamente y a modo de aclaracin, creemos que para una correcta interpretacin de las
figuras penales en general, es de vital trascendencia recurrir a la genealoga del tipo penal especfico
en comentario, ya que, como acertadamente apunta Zaffaroni, el fundamento de la genealoga de
un ilcito se refiere a los intereses que el legislador histrico cree que colisionan en el conflicto que
tipifica, y el sentido con que ese legislador quiso decidirlo al someterlo al poder punitivo, como que
tambin, si no dispusiramos de la genealoga de algunos tipos penales no sera posible determinar
si la solucin punitiva del conflicto no conculca algunos derechos consagrados constitucionalmente.
Y ello porque un tipo penal es una formulacin legal construida por un legislador histrico en un
momento y lugar dados, es decir, en un determinado contexto de poder, dentro del cual ese
legislador imagin que decida un conflicto en favor de los intereses de cierto grupo o sector
social[1].En este orden de ideas, y en lo que atae al inciso 2 del artculo 86 del Cdigo penal, la
Comisin de Cdigos de la Cmarade Senadores adopt la redaccin del artculo 112 del
Anteproyecto suizo de 1916, cuyo texto expresaba: si el embarazo proviene de una violacin,
de un atentado al pudor, cometido en una mujer idiota, enajenada, inconsciente o incapaz de
resistencia o de un incesto (Cdigo Penal argentino, edicin oficial, pag. 268).Son verdaderamente lamentables los fundamentos expresados por la Comisin de Cdigos
de la H. Cmara de Senadores al incorporar esta disposicin, en tanto se asegurara que: es
indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado con intervencin
facultativa a los fines del perfeccionamiento de la raza. Tamaa ideologa, es inaceptable en
un derecho penal liberal por resultar notoriamente discriminante.Sin perjuicio de dicho adelanto valorativo, la disposicin no es suficientemente clara, pues
hace referencia a la violacin o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o
demente.
Mucho se ha discutido acerca de si lo no punible es el aborto practicado sobre una mujer
idiota o demente que ha sido violada, o si tambin comprende los casos de violacin,
independientemente de la condicin mental de la vctima.
De aceptar la primera deduccin, nuestro ordenamiento contemplara nicamente el llamado
aborto eugensico, mientras que, de optar por la segunda interpretacin, dos seran los supuestos
all previstos: a) el de cualquier mujer que ha sufrido una violacin (aborto sentimental), y b) el de
un atentado al pudor sobre una mujer idiota o demente (aborto eugensico).

A nuestro juicio (ms an despus del pronunciamiento de la Corte), no se alberga duda


alguna en cuanto a que el inciso 2 del artculo 86 del cdigo contempla dos supuestos: el aborto
sentimental, que es aquel practicado para evitar un preez impuesta y que la mujer no quiere o
rechaza a raz de la violacin, y el aborto eugensico[2].Si bien ello no es pacficamente aceptado por toda la doctrina, los argumentos expuestos por
el mismo Soler para llegar a tal aserto son concluyentes.
En efecto, el nombrado jurista seala que la expresin atentado al pudor, que es extraa a
nuestra terminologa, no puede identificarse como lo hace Gonzlez Roura- con el abuso
deshonesto, ya que este ltimo es una acto que excluye el acceso carnal. Lo que en realidad sucedi
es que la comisin del Senado tom el artculo de la versin francesa del Anteproyecto Suizo, en la
que se traduce schndung, por attentat la pudeur de une femme idiote, aline, inconsciente ou
incapable de rsistence, siendo que el derecho alemn se denomina schndung al acceso carnal
con una mujer idiota, y cuya traduccin ms que atentado al pudor- significa profanacin [3].Estos antecedentes histricos entonces, no dejaran duda alguna que en el articulado se
contemplan las dos hiptesis que surgen de la fuente legal.
A esta misma interpretacin ha arribado nuestra Corte Suprema de Justicia Nacional en el
precedente comentado.
Efectivamente, partiendo de aquellos antecedentes y fuentes normativas de la disposicin
cuestionada, y recurriendo a una interpretacin amplia del texto legal, dej este Tribunal
debidamente asentado para futuras incidencias similares, que el embarazo proveniente de una
violacin sobre una mujer en perfectas condiciones mentales es presupuesto aplicable de la no
punibilidad del aborto decidido, cuando el mismo es practicado por un mdico
diplomado, advirtiendo acerca de la innecesaridad de una autorizacin judicial al respecto,
pudiendo por ende los profesionales mdicos proceder al aborto sin por ello tener que sufrir
consecuencias penales, por constituir ese supuesto un caso de conducta permitida expresamente
por el ordenamiento legal .-

a). El llamado aborto sentimental:


Hemos sealado que se denomina de tal modo al aborto que se practica sobre una mujer que
ha sufrido una violacin, sin que sea necesario comprobar que la misma es idiota o demente o que
padece de otra deficiencia mental.
Vale decir que, frente a cualquier violacin por la que quede embarazada una mujer de
condiciones mentales normales, la muerte del feto se justificara en razn a que se trata de un
embarazo no deseado y cuyo protagonista es en realidad un sujeto que actu de modo ilcito.
Frente a los cuestionamientos de la parte recurrente, la Corte Suprema de Justicia descarta
una eventual inconstitucionalidad de la interpretacin de la figura para aplicar una acepcin amplia
de la norma permisiva, y asegura en sntesis- que:

1). Del art. 4 .1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos no se deriva algn


mandato por el que corresponda interpretar de modo restrictivo, el alcance del art. 86 inc. 2 del
cdigo penal, y ello porque las normas permitentes de estos documentos fueron expresamente
delimitadas en su formulacin para que de ellas no se derivara la invalidez de un supuesto de
aborto como el del caso analizado.
2). Que las disposiciones de los arts. 3 y 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos
tampoco son suficientes como dejar de lado esta interpretacin, ms cuando el Comit de Derechos
Humanos de Naciones Unidas ha manifestado su posicin general relativa a que debe permitirse el
aborto para el caso de embarazos que son consecuencias de una violacin.3). Que tampoco las disposiciones pertinentes de la Convencin sobre los Derechos del Nio
permiten similar conclusin, ya que dicho documento internacional no fija un alcance determinado
en cualquiera de sus disposiciones, ni porque tampoco el entendimiento de nio, como todo ser
humano desde el momento de la concepcin, constituye una reserva que pudiese alterar el alcance
de la convencin en los trminos del art. 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional.
Consecuencia de ello, es palabra de la Corte Suprema que la normativa consagrada en tales
documentos internacionales no influye ni colisiona con la amplia interpretacin que debe acordarse
a los casos de impunidad de aborto contenidos en el Cdigo Penal, especialmente el abordado en el
caso concreto, esto es, lo establecido en el segundo inciso del mentado artculo 86 del Cdigo Penal
Argentino.La oscuridad interpretativa ha quedado zanjada en tal sentido, pese a que en alguna
oportunidad el maestro Bidart Campos haya sostenido que aunque ninguna norma
infraconstitucional hiciera arrancar el derecho a la vida desde la concepcin, entiende que el aborto
lo viola y que abortar con o sin ley que lo autorice es inconstitucional. An ms, el citado autor
extiende su concepcin al punto de pensar que ni siquiera el aborto por causas teraputicas
quedara comprendido en normas de tal naturaleza, ni podra purgarse por tales motivos [4].De la opinin contraria es Donna[5], para quien aunque ese supuesto no estuviera previsto por
la ley, la mujer que ha sido violada y aborta entrara en una causa de no exigibilidad de otra
conducta, ya que el derecho no puede exigir hroes, jugando de tal modo como causa que excluye la
atribuibilidad.
No coincidimos con lo anteriormente expuesto, ya que en los supuestos de no exigibilidad de
otra conducta, dado que la libertad de decisin del autor no ha sido plena por encontrarse
comprometida en virtud de la existencia de situaciones extraordinarias que disminuyen fuertemente
la posibilidad de motivarse conforme al mandato legal, el derecho renuncia al reproche de
culpabilidad y absuelve de pena al autor. Pero tales posibilidades se encuentran expresamente
contempladas en la parte general como casos de estado de necesidad, coaccin y eventualmente la
obediencia debida (art. 34 del C. Penal), sin que ninguno de ellos pueda ser aplicable al hecho
analizado, y por otra parte, con palabras de Welzel al tratar la inexigibilidad de la conducta
conforme a derecho, la morigeracin del desvalor objetivo de accin no va tan lejos como para
justificar totalmente la accin: pues el prjimo no debe jams ser tratado como simple cosa, sino
siempre como fin en s mismo[6].Fuera del mbito de estas discusiones y en otro orden de cosas, la ley actual no exige que se
haya formulado siquiera denuncia del hecho ilcito previo generador del embarazo (la violacin), ni

mucho menos que exista una sentencia respecto del presunto autor, o una resolucin de mrito a
tal respecto, tal como se reclamaba anteriormente en el tipo penal comentado.
La Corte requiere una simple declaracin jurada de la vctima o sus representantes, pero no
obstante ello, y aunque la ley no lo exija expresamente, deber al menos determinarse el hecho de la
violacin o comprobarse aunque ms no sea liminalmente de modo tal que no quede dudas acerca
de su comisin, y que no represente su alegacin una mera excusa para deshacerse de embarazos
no deseados.
En este caso tambin se exige el consentimiento de la mujer embarazada, y en el caso que sea
menor de edad, el mismo ser recabado de sus representantes legales.

b). El aborto eugensico.


El llamado aborto eugensico sera entonces el que se practica sobre una mujer idiota o
demente que ha sufrido un atentado al pudor o una violacin.
No todo atentado al pudor lleva de por s a un embarazo sino nicamente cuando existe
penetracin, lo que nos lleva a concluir en que solamente podr ser posible cuando exista violacin
sobre una mujer que presente tales condiciones mentales. Si bien antes nos ocupamos de su
significacin, cabe decir adems que ello se debe a la mala traduccin de la fuente seguida por el
codificador en tanto se hace eco del Anteproyecto Suizo de 1916, que propona la no punicin de
este tipo de aborto en la creencia comn de aqul tiempo, de que los alemanes constituan una raza
repleta de taras genticas, y en el caso de violar a mujeres suizas en alguna hipottica invasin, ya
que se estaba librando la Primera GuerraMundial, transferiran los teutones al pueblo suizo,
desafortunadas enfermedades, por lo cual lo mejor era despenalizar este tipo de aborto en procura
de proteger la eugenesia, es decir, la limpieza de la raza suiza. Haba que defender la raza suiza, no
slo de los violadores alemanes, sino de las propias taras que padecan las enfermas mentales
suizas. Lo paradjico del tema es que los suizos no incorporaron tan curioso proyecto a su sistema
jurdico y s lo hizo la Argentina en 1922[7].Las explicaciones que Soler ha expuesto al tratar este tema, y que ya hemos abordado
anteriormente[8], son coincidentes con lo sostenido por la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Polticas de nuestro pas, recordando que el dictamen legislativo emitido por la Comisin de Cdigos
del Senado de la Nacin se fund en doctrinas eugensicas y racistas que se encontraban en boga,
sin advertir sus adherentes que las mismas conduciran y serviran de sustento al rgimen nacional
socialista instaurado en Alemania a partir de 1933, habiendo expresado dicha Comisin que era la
primera vez que una legislacin va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugensico, para
evitar que de una mujer idiota o enajenada nazca un ser anormal o degenerado, haciendo
prevalecer el inters de la raza[9].Esta idea de dar una pretendida de justificacin para la muerte de minusvlidos, ya sea antes
o despus de su nacimiento, mantuvo cierta preponderancia en la doctrina de la poca, bastando
sealar que Karl Binding, el conocido penalista alemn, y Alfred Hoche, profesor de psiquiatra
de la Universidad de Friburgo, ya en 1920 publicaron un resonante opsculo intitulado La
autorizacin para exterminar a los seres humanos desprovistos de valor vital, donde se sostiene que
en el inters de todo el organismo humano, los miembros menos valiosos deben ser abandonados y

eliminados, y que un da no lejano llegaremos a la conclusin de que la eliminacin de los


espiritualmente muertos es un acto permisible y necesario[10].De ser ello as con mayores fundamentos luego de este pronunciamiento judicial-, el
supuesto del llamado aborto eugnico- quedara alcanzado por las previsiones del texto
referenciado (violacin), sin que hiciera falta aclarar que se tratase de una mujer idiota o demente,
ya que la cpula sexual en tales condiciones sera siempre una violacin ante la imposibilidad del
sujeto pasivo de comprender el significado del acto.
Sin embargo, la expresin legislativa permite considerar que en estos casos, los fundamentos
de la permisin o mejor dicho de la eximente de pena son distintos a los del supuesto anterior.
Aqu no se tratara de una cuestin sentimental de soportar un embarazo compulsivo y no
deseado, sino de evitar que puedan nacer nios con retrasos mentales, dementes o con severas
deficiencias psquicas en razn a una patologa que posiblemente pueda ser heredada.
Los antecedentes de nuestro texto legislativo indican as que el fundamento de una previsin
en tal sentido ha sido la del perfeccionamiento de la raza que no poda verse afectado por
nacimientos de padres con taras mentales. Es claro, como bien dice Grisola [11], que despus del
desastre del nacionalsocialismo esta justificante ha entrado en franco desprestigio, y la tendencia
doctrinaria sea propiciar la exclusin de la justificacin.
Tampoco nada se dice si, frente a los avances cientficos que podran determinar que el feto
no presenta anomala de naturaleza alguna, el aborto seguira siendo justificado.
Imaginemos por un instante, que luego de los estudios y anlisis practicados sobre el feto de
una mujer que presenta enfermedades o taras mentales de tal ndole, se llega a la confirmacin de
que su beb no las padece, que se encuentra sano desde tal ptica y que nacer sin aquella carga
gentica que posee su progenitora. No creemos que pueda seguirse sosteniendo que en tales
condiciones el aborto sera un supuesto de aborto no punible, sino que por el contrario, carecer de
fundamento la excepcin aqu consagrada.
En su cabal significado genealgico, este tramo del articulado es el que mayores dudas suscita
en torno a su eventual constitucionalidad en razn a los nuevos documentos internacionales
suscriptos por el Estado Argentino, en el que se podra configurar una de las llamadas
inconstitucionalidades sobrevivientes, en razn a la adopcin al derecho positivo de tales
documentos de trascendencia internacional.
De todos modos, cabe observar que si, de acuerdo a esa interpretacin en sentido amplio
dispuesta por la Corte Suprem, todo caso de violacin genera la impunidad del aborto decidido por
la vctima o sus representantes legales, ello tambin ser permitido para el supuesto en que la
mujer sea idiota o demente, con lo que la referencia a esta segunda parte sera completamente
superflua adems de conflictiva en su interpretacin histrica, siendo aconsejable su eliminacin
del articulado por tales motivos. De tal manera se evitara una interpretacin de este segundo
apartado que pudiera poner en pugna elementales principios humanitarios que lesionen la dignidad
del ser humano y la concepcin del individuo como un sujeto de derechos independientemente de
su condicin fsica o mental.-

II). Conclusiones:
1). El fallo antes citado ha procedido a clarificar de forma totalmente precisa, al menos para la
interpretacin jurisprudencial, el oscuro texto contenido en el art. 86 inc. 2 de nuestra legislacin
penal. A partir de ahora, no cabe duda que a criterio de nuestro ms alto Tribunal el mencionado
articulado contempla dos supuestos de hecho diferentes que autorizan la prctica del aborto por
parte de mdicos diplomados.
A partir de la exgesis otorgada a este precepto, todo aborto practicado sobre una mujer
embarazada que sea producto de una violacin no ser punible cualquiera que sea la condicin
mental de la vctima. Esto es lo que en doctrina se denomina aborto sentimental. Por otro lado nos
encontraramos frente al supuesto del aborto eugnico en el que la vctima es una mujer idiota o
demente y ha quedado embarazada como consecuencia de una lesin a su integridad sexual.
Lamentablemente la Corte Suprema no avanza sobre esta ltima hiptesis y nada dice sobre el
alcance que debe otorgarse al trmino atentado al pudor, dejando pasar una buena oportunidad
para desentraar tambin la interpretacin que debe otorgarse a ese trmino tan confuso y extrao
al menos en su sentido jurdico- a nuestra legislacin.
Recordemos que en Argentina, la Comisin del Senado que proyectara el Cdigo Penal haba
tomado la versin francesa del proyecto suizo, traduciendo Schandung, como el atentado al pudor
sobre una mujer incapaz, enajenada o demente, que es propia y ajustada al derecho alemn, que
distingua el acceso carnal con fuerza (Notzucht), de la violacin de mujer idiota (Schandung), que
puede traducirse como profanacin.Si bien es importante en este aspecto que el mximo rgano judicial de la Nacin Argentina
actuara de tal modo, no lo es menos tambin, que la doctrina argentina haba arribado idnticas
conclusiones. En efecto, hace ms de cincuenta aos el maestroSebastin Soler sealaba que la
impunidad sancionada en el art. 86, alcanza a todo caso de violacin, y no slo al de la mujer idiota o
demente, agregando que el primer trmino (violacin) se refera al acceso carnal compulsivo, con
violencia, mientras que se reservaba el trmino atentado al pudor para los supuestos de acceso
carnal cuando la vctima estuviese privada de razn o sentido. Si se hubiese avanzado un poco ms
en la interpretacin que debe otorgarse a la integridad del texto cuestionado, quizs se hubiese
establecido que por atentado al pudor sobre mujer idiota o demente deberan entenderse todos los
supuestos de abuso sexual con acceso carnal en los que el autor se aprovechase de la vctima que
por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin, distintas al ejercicio de
violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de autoridad o de poder.2). No obstante lo expuesto, la genealoga de una disposicin como la que tiene al aborto
practicado en embarazo producido por el atentado al pudor sobre mujer idiota o demente no
permitira que subsista en nuestro cdigo, a la vez que independientemente de ello- su justificacin
desde un plano filosfico-humanitario, hara cuanto menos que dudar sobre su total aceptacin
desde esa perspectiva. Ello por cuanto, si el fundamento de esta disposicin no es exactamente
similar al anterior, y se basara exclusivamente en la purificacin de la raza evitando que se
transmitan los genes de una mujer con deficiencias mentales, la apreciacin que debera hacerse al
respecto no dejara de generar innumerables controversias en torno a ello.
Consecuentemente, si ha de prevalecer entre los intereses en juego aquel que tiene que ver
con la libre disposicin de la mujer que ha sufrido un episodio de tal naturaleza, la referencia al

segundo supuesto sera superflua a la par que inncesaria. El texto legal debera limitarse entonces
a disponer la no punibilidad del aborto practicado por un mdico diplomado cuando el embarazo
provenga de una violacin, sin ningn otro aditamento, debindose suprimir definitivamente la
referencia al atentado al pudor sufrido por mujer idiota o demente.
Estas controversias suscitadas a partir de un texto forneo, previsto para una realidad
completamente diferente a la nuestra y en una poca en la que la Primera Guerra Mundial estaba
en pleno proceso y desarrollo, volveran a repetirse cada vez que nuestro legislador argentino tome
como fuente de inspiracin los textos legales de otros pases del orbe, algo que se hace
habitualmente, en especial con aquellos documentos internacionales que son prcticamente
transcriptos a la legislacin interna sin atender a las particularidades propias de la realidad social
argentina.
Consecuentemente, propugnamos la desaparicin de la segunda parte del texto comentado,
considerando que en una eventual reforma a estas disposiciones lo ms adecuado sera consagrar
la impunidad del delito de aborto cuando fuese derivado de una violacin, o mejor dicho, de un
acceso carnal con penetracin, sin ningn otro aditamento.3). Nuestra Corte Suprema de Justicia ha demostrado una vez ms con este pronunciamiento
su fina sensibilidad social, a la par que reafirma de igual modo la pertenencia global del poder
estatal, al exhortar a las autoridades polticas pertinentes a la inmediata adopcin de aquellas
medidas protectoras de la salud de quienes resultaran vctimas de tales episodios, demostrando y
ejercitando de modo efectivo la justicia distributiva para con todos los integrantes de la comunidad
social, especialmente los ms necesitados, carentes de recursos econmicos y el sector ms
vulnerable, obligando al Estado Nacional o Provincial a dar cobertura integral en la atencin de las
vctimas de delitos sexuales y no solamente para el caso de aborto proveniente de una violacin.
Debe destacarse asimismo, el llamado a los Poderes Judiciales federales y provinciales para
evitar la judicializacin de este gnero de conflictos, instando a seguir con la doctrina sentada por el
Tribunal acerca de la innecesaridad de autorizacin judicial para que se proceda a actuar del modo
en que la ley penal lo permite en esta clase de sucesos.
Todas estas derivaciones del pronunciamiento comentado contribuyen a dotar de seguridad
jurdica a los textos legales punitivos, y ms all de las salvedades formuladas precedentemente,
entendemos que representan el fin de las controversias suscitadas en torno a la oscuridad del
precepto legal aludido y una acertada visin tcnica sobre la interpretacin de las disposiciones
legales contenidas en nuestro Cdigo Penal.
El aborto sigue siendo un delito, aunque no lo ser si el embarazo fue producto de una
violacin, independientemente de la capacidad intelectual y la condicin mental de la mujer
abusada.-