COMENTARIOS AL LIBRO SOBRE LA LEY DEL PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO GENERAL LIBRO HOMENAJE A JOS ALBERTO

BUSTAMANTE BELAUNDE

Hugo Gmez Apac

Seor Rector de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, seor

Decano de la Facultad de Derecho, seora Directora del Fondo Editorial,
estimados amigos, muy buenas noches.

Gracias a la invitacin de Fernando, esta noche tengo el honor de

comentar esta obra colectiva que rinde homenaje a Jos Alberto
Bustamante Belaunde, obra compilada por Milagros Marav y en la cual
han participado profesores de esta casa de estudios.

Voy a comentar la primera parte de Libro, de los Captulos 1 al 6; la

segunda parte, de los Captulos 7 al 12, ser comentada por Richard
Martin.

Si bien abordar los temas tratados en los primeros 6 captulos con la

concisin que las circunstancias justifican, dedicar un mayor tiempo al
Captulo 1, el ms extenso del libro, que trata del Ttulo Preliminar de la
Ley

del

Procedimiento

Administrativo

General,

cuyo

autor

es

precisamente la persona a la cual la obra rinde homenaje: Alberto

Bustamante.

La puerta de ingreso a la Ley del Procedimiento Administrativo General

es la delimitacin de su mbito de aplicacin, escenario en el cual la
Ley menciona qu entidades califican como Administracin Pblica. En

esta parte, y en lo atinente al Poder Ejecutivo, Alberto Bustamante nos

explica con bastante detalle las funciones del Presidente de la
Repblica, del Consejo de Ministros, del Presidente del Consejo de
Ministros y de los Ministros, volcando para ello su propia experiencia
como Presidente del Consejo de Ministros; y advirtindonos, con
fundamento, de los vacos y deficiencias del texto constitucional y de
circunstancias extraas que a veces no solemos cuestionar. As, por
ejemplo, como el artculo 120 de la Constitucin establece que son
nulos los actos del Presidente que carecen de refrendacin ministerial,
la Resolucin Suprema que designa al Presidente del Consejo de
Ministros es refrendada por aqul que est siendo designado como
Presidente del Consejo de Ministros y que an no ha juramentado en el
cargo, lo que podra ser cuestionado como un problema de competencia
de la autoridad que emite el acto, esto es, con nulidad, al no haberse
dado la formalidad que exige la investidura correspondiente. Alberto
Bustamante aconseja que sea un fedatario especial, como podra ser el
secretario general de la Presidencia de la Repblica, quien debiera
refrendar dicho acto.

El artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley seala que la actuacin de

la Administracin Pblica sirve a la proteccin del inters general,
garantizando los derechos e intereses de los administrados. Alberto
Bustamante menciona que dicho dispositivo no debera llevarnos a un
extremo garantista o tuitivo de los derechos de los administrados, sino a
una

situacin

de

equilibrio

que

permita

ponderar

de

manera

equivalente la proteccin del administrado en sus derechos e intereses y

la eficacia del fin pblico perseguido. Reflexionando sobre estas
palabras, no encuentro razn para discrepar. Es este equilibrio el que
deben encontrar las autoridades administrativas en su labor diaria,

especialmente cuando tramitan procedimientos sancionadores con el fin

de proteger intereses pblicos. No niego, sin embargo, que a veces es
difcil alcanzar este equilibrio, puesto que lo ms fcil es irse a los
extremos.

En lo concerniente al principio de legalidad, Alberto Bustamante

sostiene que una interpretacin armnica de los artculos 51 y 138 de
la

Constitucin

nos

lleva

considerar

que

las

autoridades

administrativas deben preferir la Constitucin Poltica a las leyes que la

contradigan. Comparto la tesis, por polmica que sea. Es lo que
entendemos como el control difuso administrativo, potestad que ha sido
reconocida por el Tribunal Constitucional a travs de precedentes
constitucionales vinculantes, y que significa que determinados rganos
administrativos (aquellos cuerpos colegiados con competencia nacional
que tramitan los llamados procedimientos trilaterales), en aras de
otorgar una mayor proteccin a los derechos fundamentales, tienen la
capacidad de efectuar el control constitucional de aquellas normas con
rango de ley que de modo manifiesto vulneren la Constitucin,
inaplicndolas en el caso concreto. Claro est, esta potestad podr ser
ejercida slo cuando no sea posible interpretar la norma cuestionada
conforme a la Constitucin. La posicin del Alberto Bustamante
coincide con el sendero trazado desde hace 5 aos por el Tribunal
Constitucional, pese a la oposicin de la tradicin jurdica de buena
parte de la doctrina nacional.

Respecto del principio del debido procedimiento, el autor nos dice algo
provocador, y hasta revolucionario: no slo debiera protegerse al
administrado, sino tambin a la Administracin Pblica, por ejemplo
otorgndole el derecho de impugnacin. Esto lo traigo a colacin porque

en

el

procedimiento

administrativo

de

sancin

de

conductas

anticompetitivas, diseado el ao pasado en el marco de la delegacin

de facultades, se ha establecido que no slo las partes pueden
impugnar la resolucin de la Comisin de Defensa de la Libre
Competencia, sino tambin el Secretario Tcnico que actu como
instructor en dicho procedimiento. Por tanto, si la referida Comisin del
INDECOPI declarara que no hay infraccin administrativa, pese a la
opinin contraria del Secretario Tcnico, ste puede apelar la decisin
de dicha Comisin.

Podramos decir que es algo revolucionario? Creo que s. Como en su

momento lo fue la introduccin del principio de presuncin de
veracidad, que, en palabras de Alberto Bustamante, fue el componente
conceptual clave en el proceso de modernizacin administrativa. Fue un
cambio trascendental en la actuacin administrativa. Sobre la base de
este principio, la Administracin tiene que confiar en los ciudadanos y
dejar de atolondrarlos con constancias, certificados y legalizaciones,
pero sin bajar la guardia frente a los sinvergenzas que declaran
falsedades, de ah la importancia de la fiscalizacin posterior, la cual
debe ser autnticamente aleatoria para ser efectiva. La simplificacin
administrativa no le era nada extraa al Alberto Bustamante, quien
redact la Ley de Simplificacin Administrativa a finales del primer
gobierno de Alan Garca.

Respecto de las fuentes del procedimiento administrativo, el autor

menciona que el hecho de que el legislador haya ubicado a los tratados
y convenios internacionales despus de la Constitucin y antes de las
leyes no debera llevarnos a pensar que existe una primaca de los
tratados frente a las leyes, pues los tratados tienen jerarqua legal

equivalente a la de las leyes formales. De ah que el Alberto Bustamante

afirme, que si lo que intentaron los legisladores de la LPAG fue definir la
mayor jerarqua de los tratados respecto de las leyes, tal propsito no
sera del todo compatible con lo dispuesto en el artculo 55 de la
Constitucin, norma que seala que los tratados celebrados por el
Estado forman parte del derecho nacional.

En fin, podra seguir toda la noche comentando el captulo redactado

por Alberto Bustamante, especialmente por sus palabras inquietantes
que despiertan y motivan el anlisis crtico y la reflexin respecto de
una ley hecha por personas y, por tanto, con yerros y perfectible, como
toda obra humana. Pero he detenerme, y abocarme ahora, aunque en
forma ms breve, a los otros captulos.

Richard Martin, con amplitud y rigor conceptual, trata sobre el rgimen

jurdico de los actos administrativos en el captulo 2 del libro. En esta
seccin, resulta interesante la diferenciacin que hace el autor entre la
validez y la eficacia del acto administrativo, siguiendo, por supuesto, la
lgica contenida en la Ley, la cual se distancia de los parmetros
propios del derecho civil, prueba adicional de la autonoma del Derecho
Administrativo frente a una de la ms longevas ramas del derecho. As,
en sede administrativa, nos dice el autor, la validez es la conformidad
del acto con el ordenamiento jurdico, y la eficacia es la posibilidad de
que un acto despliegue sus efectos jurdicos en la realidad. En ese
sentido, agrego por mi parte, si en el derecho civil la invalidez es una
modalidad de ineficacia del acto jurdico, en el derecho administrativo
no cabe hablar de gnero y especie entre estos dos conceptos, que se
encuentran disociados. Un ejemplo claro es el acto administrativo que
no ha sido notificado. Podr ser vlido, en cuanto al cumplimiento de

sus elementos esenciales (competencia, objeto, motivacin, finalidad

pblica y procedimiento regular), pero no surtir efectos si es que el
destinatario del acto no ha tomado conocimiento de su existencia.
Adems, como dice Richard, a partir de la presuncin de validez, una
vez que el acto est correctamente notificado, el mismo resulta eficaz,
por ms que se encuentre afectado por los vicios ms flagrantes de
invalidez.

El captulo 3 est reservado para la compiladora de la obra, Milagros

Marav, quien, con la solvencia acadmica que caracteriza sus trabajos,
se aboca al procedimiento administrativo y las reglas de simplificacin
administrativa. La actuacin de la Administracin Pblica, en su
manifestacin potestad de polica, cuesta, le cuesta a las empresas
que tienen que tramitar permisos, autorizaciones, licencias, registros u
obtener concesiones para poder desarrollar sus actividades econmicas.
Las reglas de simplificacin administrativa, introducidas en nuestra
legislacin en 1989, buscan que el Estado sea lo menos costoso posible,
que sus exigencias destinadas a proteger los fines pblicos sean legales
y razonables, y no barreras burocrticas ilegales o irracionales que
resten competitividad a las empresas. Sobre esta temtica, y desde una
perspectiva

histrica,

la

autora

nos

explica

que

el

silencio

administrativo, no naci para garantizar los derechos de las personas,

sino para evitar que la inactividad administrativa genere perjuicios a la
propia Administracin. El silencio administrativo tena por objeto evitar
que queden abiertos indefinidamente pleitos contra el Estado, y ms
bien enviar el litigio no resuelto a los jueces del contencioso
administrativo. Hoy, afortunadamente, como resalta Milagros, prima el
equilibrio entre el inters por el adecuado funcionamiento de las

entidades pblicas y el aseguramiento del derecho fundamental de

peticin.

En el captulo 4, Rafael Melgarejo nos aproxima, con detalle y

profundidad, al mundo de los sujetos del procedimiento administrativo.
Respecto de la Administracin, el autor nos explica sobre la potestad
organizatoria y sus tres niveles de comprensin: el constitucional, el
legal y el reglamentario. En el constitucional se encuentra la
organizacin

divisin

descentralizacin

poltica

territorial
y

la

del

Estado,

concepcin

de

los

la

llamada

organismos

constitucionalmente autnomos. A nivel de las leyes, la reserva legal

para la creacin, modificacin o extincin de los organismos pblicos. Y
a nivel de los reglamentos, para la creacin, modificacin y extincin de
rganos administrativos al interior de un organismo administrativo, a
travs

de

documentos

de

gestin

tales

como

reglamentos

de

organizacin y funciones (ROF), manuales de organizacin y funciones

(MOF), cuadros de asignacin de personal (CAP), etc. En lo que
concierne a los organismos pblicos, cabe mencionar, por mi parte, la
actual clasificacin introducida por la nueva Ley Orgnica del Poder
Ejecutivo, la cual divide a los organismos pblicos en organismos
ejecutores y organismos especializados, y a estos ltimos los subdivide
en organismos tcnicos especializados y organismos reguladores, siendo
que los menos autnomos son los ejecutores y los ms autnomos
(dentro del Poder Ejecutivo) los reguladores (me refiero a OSIPTEL,
OSITRAN, SUNASS y OSINERGMIN). Llama la atencin que la nueva
Ley Orgnica del Poder Ejecutivo seale que la naturaleza de los
organismos pblicos sea la de entidades desconcentradas del Poder
Ejecutivo, cuando, bajo la ptica de los principios de organizacin
administrativa, se trataran ms bien de entidades u organismos

descentralizados

del

Poder

Ejecutivo,

es

que

mientras

la

desconcentracin es una tcnica de transferencia de competencia entre

rganos ubicados al interior de un organismo administrativo, la
descentralizacin implica una transferencia de competencia entre
organismos con personalidad jurdica. El texto de Rafael aborda, con
solvencia, tcnicas y principios de organizacin administrativa, entre
ellas la diferencia entre rganos y organismos. Lstima que el legislador
no lo tuvo en cuenta.

En el captulo 5, Sergio Tafur, con pulcritud conceptual, aborda el ter

del procedimiento administrativo, esto, desde su inicio hasta su fin.
Tratndose de los procedimientos administrativos iniciados a pedido de
parte, qu duda cabe, el ejercicio del derecho de peticin juega un rol
determinante. El autor sigue el orden de la Ley al explicarnos las
diversas manifestaciones del derecho de peticin. Entre stas, una de
las menos conocidas, y que suelen ser objeto de mayor curiosidad por
parte de los alumnos, es la facultad que tienen los ciudadanos para
formular peticiones graciables. Sergio Tafur explica, con notable
claridad, que la peticin graciable hace referencia a una accin que se
hace sin ttulo legal especfico que lo respalde. Es lo que sucede en los
procedimientos para la obtencin de pensiones de gracia, indultos, etc.

Por ltimo, en el captulo 6, Javier Rizo-Patrn y Ursula Patroni,

expertos en el control de la actuacin administrativa desde su quehacer
profesional en la eliminacin de las barreras burocrticas, nos explican
la temtica de la revisin de los actos administrativos, entre ella la
figura de la revocacin. Y si la peticin graciable es la que ms
curiosidad provoca en los alumnos, la figura de la revocacin del acto
administrativo es la que ms suspicacia genera en las autoridades

administrativas. Esta institucin administrativa, creo, no suele ser

entendida y utilizada en su verdadera dimensin. Hay consenso en que
no cabe la revocacin de aquellos actos administrativos que declaran,
otorgan, constituyen o reconocen derechos o intereses legtimos. Sin
embargo, al parecer pocos reparan en que s cabe la revocacin de los
actos desfavorables, de aquellos que importan una carga o gravamen, de
aquellos que limitan derechos o que impiden su ejercicio, de aquellos
que imponen obligaciones, como son las resoluciones sancionadoras.
Los

autores

sealan

como

factible

la

revocacin

de

los

actos

desfavorables. Esta postura, en mi opinin, de avanzada, reconoce en la

Administracin una mayor capacidad de accin para sanear sus
errores, una mayor capacidad de actuacin que le permita remover
aquellos actos desfavorables o de gravamen que lesionan derechos
fundamentales o que de cualquier otra forma son contrarios al
ordenamiento jurdico.

He ah, pues, un recuento rpido de los primeros 6 captulos de libro. El

lector apreciar estilos diferentes, modos particulares de abordar los
temas contenidos en la Ley.

Quisiera terminar diciendo lo siguiente: al comentar el captulo 1 del

libro he hablado de Alberto Bustamante en presente y no en pasado: l
explica, l menciona, l afirma, etc., porque su enseanza est aqu
con nosotros, permanece en el presente; y cuando abogados, docentes
y estudiantes acudan a este Libro, van a encontrar a un Alberto
Bustamante hablndoles directamente con un lenguaje claro y sencillo,
con energa y conviccin, con crtica y con consejo, sin ambages,
timidez ni eufemismos, es ms, muchas veces polmico, y que creo es la

forma apropiada de aprender y entender esta apasionante disciplina

que es el Derecho Administrativo.

Muchas gracias.
Lima, 26 de mayo de 2009