Precedentes e a Tetralogia de Streck

Guilherme Rizzo Amaral1

excelente a oportunidade apresentada pelo jurista Lnio Streck de debatermos
a temtica dos precedentes no direito brasileiro. O conjunto de quatro artigos,
denominado de tetralogia por Streck,2 traz amplo material para reflexo.
Nosso objetivo, neste breve ensaio, apresentar nossa compreenso sobre a
temtica dos precedentes e dialogar com determinadas afirmaes de Streck com as quais
divergimos, em especial no tocante a sua compreenso sobre o tema na tradio jurdica
do common law.
Pode-se dizer que um precedente um evento passado (...) que serve como guia
para uma ao presente.34 Nesse sentido amplo, pode-se falar inclusive em precedentes
no judiciais.5 Ocupar-nos-emos, aqui, to somente dos precedentes judiciais.
Em linhas muito gerais, quando se fala em precedente judicial costuma-se
afirmar que precedente relaciona-se com a obrigao do julgador em obedecer aquelas
decises superiores (leia-se, de rgos hierarquicamente superiores ao do julgador) ou
apenas anteriores (do prprio julgador ou do rgo ao qual pertence, porm anteriores
deciso que est por tomar). Isso, contudo, no responde que decises pretritas tm, ou
deveriam ter, essa fora sobre o julgador.6 Alm disso, como tambm veremos a seguir,
precedentes nem sempre vm acompanhados do dever de segui-los; dizer, nem sempre
so vinculantes.

Guilherme Rizzo Amaral Doutor em Direito pela UFRGS, Mestre em Direito pela PUCRS. Autor de
Comentrios s Alteraes do Novo CPC (Ed. Revista dos Tribunais, 2016, 2 ed.) e scio de Souto,
Correa, Cesa, Lummertz & Amaral Advogados.
A tetralogia foi publicada no site do Consultor Jurdico (www.conjur.com.br), e pode ser consultada
nos links que sero indicados ao longo deste texto.
2

DUXBURY, Neil. The Nature and Authority of Precedent. Cambridge University Press, 2008. P. 1.

Todas as tradues do ingls para o portugus constantes do presente texto so do autor, salvo quando
indicado diferentemente.
5
6

GERHARDT, Michael J. The Power of Precedent. Oxford University Press, 2008. p. 111-146.

SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, vol. 39, n. 3 (1987). Consultado em
https://www.academia.edu/961394/Precedent

O precedente no se confunde com a deciso judicial do qual emana. Ele deve

ser dela extrado por quem o aplicar subsequentemente7 a partir da ratio decidendi.8 Na
clssica definio de Salmond, o precedente uma deciso judicial que contm em si
mesma um princpio. O princpio subjacente que forma seu elemento de autoridade
geralmente chamado de ratio decidendi.9 Pode-se dizer que o precedente reside
fundamentalmente na ratio decidendi de uma deciso judicial, ou seja, nos motivos
determinantes e generalizveis que podem ser aplicados no processo decisrio de outros
casos semelhantes e no necessariamente idnticos.
O poder dos precedentes de obrigar ou vincular juzes em seu processo decisrio
parte de uma opo de cada sistema jurdico.10 A identificao dessa opo, contudo, no
simples.
Pases do common law consideram precedentes emanados das jurisdies s
quais est vinculado o julgador como fontes vinculantes e primrias de direito (binding
doctrinal propositions), tais como as leis (statutory law). 11 Assim, quando Streck afirma
que sua discordncia com Hermes Zaneti Jr. reside na possibilidade de a jurisprudncia
ser alada condio de fonte primria do direito junto legislao,12 deveria
esclarecer que sua discordncia , em verdade, com a tradio do common law. certo

A ideia amplamente aceita pela doutrina, embora tenha sido criticada por Simpson (A. W. B. Simpson.
The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent, in AG Guest (ed.), Oxford Essays
in Jurisprudence. Oxford: Oxford University Press 1961, p. 169).
8

O conceito de ratio decidendi tema amplamente debatido no Common Law. clebre a controvrsia
entre Arthur L. Goodhart [Determining the Ratio Decidendi of a Case (1930) 2 Yale Law Journal 161-83
e The Ratio Decidendi of a Case (1959) Modern Law Review 117-24], J. L. Montrose [Ratio Decidendi
and the House of Lords (1957) Modern Law Review 124-30 e The Ratio Decidendi of a Case (1957) Modern
Law Review 587-95] e A. W. B. Simpson [The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding
Precedent, in AG Guest (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence (Oxford: Oxford University Press 1961)
148-50 e 156-75 e The Ratio Decidendi of a Case (1958) Modern Law Review 155]. No nos ocuparemos
dessa controvrsia no presente ensaio.
9

SALMOND, John W. The Theory of Judicial Precedents. 16 L. Q. Rev. 376 (1900). p. 387.

Tal afirmao em nada contradiz a ideia de que a interpretao judicial do direito deve importar como
direito vigente e cujas razes devem ser tomadas como normas dotadas de vinculatividade para toda a
sociedade civil e para todas as instncias do direito constitucional (MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da
persuaso vinculao. SP: Revista dos Tribunais, 2016. p. 77). H, aqui, apenas uma diferena de
perspectiva, entre o ser e o dever ser. A cultura do civil law, compreendida como um conjunto de
comportamento dos diferentes agentes relevantes, indica de forma clara uma dissociao com a correta
ideia expressada por Mitidiero, que consiste, em suas prprias palavras, um repensar dos conceitos
tradicionais do direito brasileiro.
10

11
12

EISENBERG, Melvin. The Nature of the Common Law. Harvard University Press, 1991. p. 1-3.

STRECK, Lenio Luiz. Crtica s teses que defendem o sistema de precedentes - Parte II. Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-defendem-sistema-precedentes-parteii.

que o precedente no est acima da lei no common law, e que l o legislador pode
revogar o precedente.13 Mas isso no retira o status que o precedente tem de fonte
primria do direito.
Reconhece-se tambm no common law que precedentes de outras jurisdies s
quais no esteja vinculado o juiz (v.g. precedente de Corte de Apelaes de Estado
distinto) possam tambm constituir fonte de direito, embora no vinculante (nonbinding).14 Em pases dessa tradio, contudo, o tratamento dado aos precedentes no
idntico, sendo exemplo disso a enorme rigidez do princpio do stare decisis no Reino
Unido desde o caso London Street Tramways at o Practice Statement de 196615 em
comparao com a maior flexibilidade conferida no direito estadunidense, chegando-se
por vezes at a se apontar seu grande enfraquecimento.16
Qual , no entanto, a origem desse poder dado aos precedentes no common law?
Em clebre ensaio, A. W. B. Simpson aponta que o argumento de que a House
of Lords, no caso London Street Tramways (1898), criou para si uma obrigao de seguir
precedentes ou distingui-los no passa de um argumento circular, pois no prova que a
House of Lords possuiria tal poder.17 E, conclui, afirmando que apenas o reconhecimento
contnuo da existncia de tal poder, somado inexistncia de um corpo consistente de
opinies em sentido contrrio, que permite afirmar que tal poder, de fato, existiria.
dizer: antes de qualquer ato do Legislativo, uma sequncia de fatos e de
comportamentos de uma cultura, portanto que se erige em autoridade para a fora
vinculante dos precedentes no Direito ingls. 18

13

() case law is subordinate to legislation (DUXBURY, ob. cit. p. 125).

14

EISENBERG, Melvin. Ob. Cit. p. 1-3. SALMOND, John W. Ob. Cit. P. 379.

15

A House of Lords britnica, desde o caso London Street Tramways, de 1898, adotava o stare decisis com
absoluta rigidez, proibindo a superao de precedentes. Em 1966, contudo, editou o famoso Practice
Statement, em que reconheceu que uma aderncia demasiadamente rgida aos precedentes poderia levar a
injustias em casos concretos ou indevidamente restringir o desenvolvimento (evoluo) do direito. Assim,
embora tendo mantido a vinculao aos precedentes como regra geral, passou a admitir sua superao em
hipteses em que isso parecesse correto (WALDRON, Jeremy. Stare Decisis and the Rule of Law: A
Layered Approach. Michigan Law Review, Vol. 111, Issue 1 (2012), P. 27).
16

MALTZ, Earl. Some Thoughts on the Death of Stare Decisis in Constitutional Law. Wisconsin Law
Review, 467 (1980). SCALIA, Antonin. A matter of interpretation: federal courts and the law. Princeton
University Press, 1997. P. 12. GLENDON Mary Ann. Comment. In SCALIA, Antonin. A matter of
interpretation: federal courts and the law. Princeton University Press, 1997. P. 110.
17

SIMPSON, A. W. B. The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent. p. 152-153.

The way in which it can be shown that the power, or, to look at it in another way, the rule of competence
exists, is by showing that a rule or set of rules made in purported exercise of this power have as a matter of
fact been recognized as obligatory. () perhaps more important than this is the fact that there has been no
18

Nos pases do civil law19 e, muito particularmente, no Brasil,20 aos precedentes

sempre se reconheceu algum efeito persuasivo, por vezes dbil, mas no efeito vinculante.
Tambm no constitui objeto deste breve artigo provar essa assertiva ou explicar do ponto
de vista histrico as razes para tanto. Outros fizeram-no de maneira contundente e, a
nosso ver, inapelvel.21
Contudo, inegvel que o CPC de 2015 prope, mediante alterao
legislativa,22 uma drstica mudana na forma de encarar precedentes no Brasil. A
afirmao de Streck, de que em nenhum pas em que o precedente faz parte da sua
tradio jurdica necessrio que a lei imponha um sistema de vinculao, definindo o
que precedente23 deveria vir acompanhada da constatao, tambm inequvoca, de que
o Brasil no tem o precedente vinculante como parte de sua tradio jurdica. O caso do
Brasil distinto daquele dos Estados Unidos ou do Reino Unido; em nossa tradio
jurdica a vinculao dos precedentes contraintuitiva, o que justifica sua adoo pela
via legislativa.24
Assim, vemos com certa perplexidade a crtica contraditria de Streck: de um
lado, processualistas brasileiros estariam buscando importar acriticamente o sistema de

substantial body of opinion which denies the obligatory quality of the rule. It is only by pointing to facts of
this sort that it is possible to support a claim that there is such a power vested in the House of Lords
(SIMPSON, A. W. B. The Ratio Decidendi of a Case and the Doctrine of Binding Precedent. p. 154-155).
19

A diferena entre os sistemas do Common Law e do Civil Law no tratamento dos precedentes apontada
por LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law (2010). 17 The Harvard Review of Philosophy. P.
24.
20

A despeito da ressalva de Hermes Zaneti Jr. (O valor vinculante dos precedentes. Salvador: Juspodivm,
2016. 2 edio, p. 343), de que teramos um ordenamento hbrido, pensamos ser possvel inserir o Brasil
nessa tradio.
21

MERRYMAN, John Henry e PREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law Tradition. Stanford
University Press, 2007. 3 edio; MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. MITIDIERO,
Daniel. Cortes Superiores e Cortes Supremas. SP: Revista dos Tribunais, 2013. MITIDIERO, Daniel.
Precedentes: da persuaso vinculao. PEREIRA, Paula Pessoa. Legitimidade dos Precedentes:
universalidade das decises do STJ. SP: Revista dos Tribunais, 2014. CIMARDI, Cludia Aparecida. A
jurisprudncia uniforme e os precedentes no novo cdigo de processo civil brasileiro. SP: Revista dos
Tribunais, 2015. ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais: racionalidade da tutela
jurisdicional. Curitiba: Juru Editora, 2012. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte
do direito. SP: Revista dos Tribunais, 2004.
22

Como bem percebeu Cludia Cimardi, ao apontar essa diferena em relao aos sistemas do Common
Law, nos quais a fora dos precedentes no tem origem em textos legais, mas na longa tradio jurdica
(CIMARDI, Cludia Aparecida. Ob. Cit. p. 338).
23

STRECK, Lenio Luiz. Uma tese poltica procura de uma teoria do direito: precedentes. Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentesiii. Acesso em 10 de outubro de 2016.
24

Como bem pontuou Hermes Zaneti Jr. (ob. Cit. p. 362).

precedentes do common law;25 de outro, quando tentam faz-lo de modo diverso ao do

common law por via legislativa a crtica justamente por no se ter feito assim no
common law! 26
Sem adentrar nas crticas que so feitas redao dos arts. 926 e 927, no
difcil perceber que se pretende introduzir entre ns um sistema de precedentes
vinculantes. Ao insinuar, somente agora27, que o vocbulo observaro, contido no caput
do art. 927, no tem o sentido de devero observar,28 Streck deveria explicar como
harmonizar tal concepo com a norma contida no art. 489, 1, VI, que considera no
fundamentada qualquer deciso judicial que deixe de seguir jurisprudncia ou
precedente invocado pela parte de sem demonstrar a existncia de distino no caso em
julgamento ou a superao do entendimento.
A vinculao dos precedentes se d em duas perspectivas. Sob a perspectiva
vertical, tem-se a vinculao da Corte hierarquicamente inferior e dos juzes de primeiro
grau, que devem aplicar os motivos generalizveis encontrados no precedente da Corte
hierarquicamente superior a uma questo a ser decidida em caso distinto e subsequente.29
Sob a perspectiva horizontal, tem-se a vinculao da Corte que deve seguir os motivos
generalizveis de suas prprias decises (ou seja, seus prprios precedentes), ainda que
prolatadas por outros julgadores. Essa vinculao horizontal a base do princpio da stare
decisis (stand by what has been decided, ou manter e respeitar o que foi decidido). 30
Seria, no entanto, a criao de precedentes uma funo consciente das cortes
supremas? Ou to somente um resultado acidental ou contingencial da resoluo de
disputas?

25

http://www.conjur.com.br/2016-set-22/senso-incomum-commonlistas-brasileiros-proibir-juizesinterpretar
26

http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direitoprecedentes-iii
Diz-se somente agora pois, em obra recente constatou de forma clara e inequvoca um aumento
significativo de provimentos que passaram a ser vinculantes nos termos do art. 927 do NCPC (STRECK,
Lenio Luiz e ABBOUD, George. O que isto o precedente judicial e as smulas vinculantes? Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2015. p. 16.
27

Afirma Streck: E, para no esquecer: o CPC fala que juzes e tribunais observaro. No h a palavra
vinculao. (http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-defendem-sistemaprecedentes-parte-ii)
28

29
30

SCHAUER, Frederick. Precedent.

SCHAUER, Frederick. Precedent. Sobre o stare decisis, veja-se ainda POWELL JR., Lewis F. Stare
Decisis and Judicial Restraint. Washington and Lee Law Review, Vol. 47, Issue 2, 1990, p. 281-290.

Em diversas oportunidades, Streck d a entender que a segunda hiptese melhor

descreveria a funo das referidas cortes. Por exemplo, no segundo artigo da srie,31
indaga Streck:
Afinal: qual a relao de um stare decisis com um sistema de precedentes brasileira
e a elaborao de teses vinculantes? O precedente a tese? A tese o precedente?
Insisto em dizer que no common law isso no ocorre e no assim. Mais: no common
law, precedentes no so construdos para, a partir de teses, vincular julgamentos
futuros.32

A afirmao complementada ainda por afirmativas contidas no Anexo33 ao

quarto artigo:
Por sinal, tambm devemos advertir e repetir: no common law o precedente no
criado para resolver casos futuros. L, no se julga para vincular no futuro; a vinculao
se d de forma contingencial. No h, no common law, essa pretenso de criar
precedentes para resolver casos futuros. (...) Desafio a que demonstrem que algum no
common law diga que os precedentes so formados enquanto teses generalizantes
para vincular os juzes no futuro. De novo: os precedentes do common law no so
respostas antes das perguntas. E nem sequer tornam-se teses depois que o caso
resolvido! Tanto assim que, no common law, quando se invoca um precedente se faz
meno a um caso, e no a uma tese. Simples assim.

No to simples assim.
Streck tem razo quando diz que os precedentes no so enunciados de teses
generalizantes, assemelhado a smulas ou mesmo s teses de recursos especiais ou
extraordinrios repetitivos.34 Como j explicamos e no parece haver divergncia
alguma na doutrina atual a respeito precedentes so extrados de decises da corte de
precedentes pelas cortes subsequentes.

31

http://www.conjur.com.br/2016-set-29/senso-incomum-critica-teses-defendem-sistema-precedentesparte-ii
Tambm em seu Anexo ao quarto artigo, Lnio repete a afirmao, fazendo referncia doutrina de
Duxbury: Por sinal, tambm devemos advertir e repetir: no common law o precedente no criado para
resolver casos futuros. L, no se julga para vincular no futuro; a vinculao se d de forma contingencial.
No h, no common law, essa pretenso de criar precedentes para resolver casos futuros. Duxbury, por
exemplo, apesar de perceber que os juzes podem decidir com o futuro em mente adverte que os mesmos
no devem faz-lo, assim como preocupaes sobre o futuro podem mas no necessariamente devem
influenciar na deciso do caso presente.
32

33
34

http://s.conjur.com.br/dl/anexo-senso-incomum.pdf

Nada impede, contudo, que se extraia das prprias decises em recursos repetitivos ou mesmo nos
incidentes de assuno de competncia ou de resoluo de demandas repetitivas ( dizer, de seus fatos
relevantes, de sua motivao, e no das teses) uma ratio decidendi e, assim, um precedente.

Contudo, como explica Eisenberg, as cortes no common law exercem duas

funes; a de resolver disputas e a de enriquecer o ordenamento jurdico.35 Essa segunda
funo questionada por alguns que, como Streck, afirmam que a criao de normas
aplicveis a casos futuros produto contingencial da resoluo de disputas. Eisenberg
expe essa posio denominando-a como by-product model, modelo pelo qual as cortes
estabelecem regras jurdicas apenas como um by-product incidental da resoluo de
disputas.36 Em seguida, contrasta-a com o enrichment model, modelo pelo qual o
estabelecimento de regras jurdicas para governar condutas sociais desejado em si
mesmo embora subordinado de vrias e importantes maneiras funo de resoluo de
disputas de modo que as cortes conscientemente assumem a funo de desenvolver
certos corpos de lei, embora faam-no caso a caso.37
Qual dos modelos seria o adotado no common law? Uma vez mais, Eisenberg:
Pode-se pensar que o by-product model regula o processo decisrio, dado que este o
modelo que as cortes pregam seguir, mas a observao de diversos importantes
elementos da prtica judicial sugerem que o enrichment model tem maior poder
descritivo. Por exemplo, se as cortes seguissem o by-product model ns esperaramos
que s regras [princpios] adotadas em decises judiciais fosse dado peso (porque pode
se esperar que autoridades oficiais, incluindo cortes, sejam razoavelmente consistentes
no tempo), mas no que fossem tratadas como vinculantes. Em contraste, se as cortes
seguissem o enrichment model ns esperaramos que essas regras [princpios] fossem
tratadas como vinculantes. Sob o princpio do stare decisis, este o caso.
Similarmente, se cortes seguissem o by-product model ns esperaramos que as decises
anunciassem somente aquelas regras legais estritamente necessrias para a resoluo da
disputa em questo. Em contraste, se as cortes seguissem o enrichment model ns
esperaramos que as decises frequentemente anunciassem mais regras legais do que as
estritamente necessrias para aquele propsito. Inspeo de decises judiciais mostra
que este o caso.

A preocupao dos juzes das cortes do common law com os efeitos futuros de
suas decises inegvel. Para ficar em apenas um exemplo, no clebre caso da

The second paramount function of the courts is the enrichment of the supply of legal rules. Our society
has an enormous demand for legal rules that private actors can live, plan, and settle by. The legislature
cannot adequately satisfy that demand (EISENBERG, ob. cit. p. 5).
35

36

EISENBERG, ob. cit. p. 6.

37

Idem.

recontagem de votos da eleio para a Presidncia dos Estados Unidos em 2000 (Bush v.
Gore), a Suprema Corte Estadunidense, preocupada com a repercusso de sua deciso em
casos futuros, fez a seguinte ressalva: Our consideration is limited to the present
circumstances, for the problem of equal protection in election processes generally
presents many complexities (nossa considerao limitada s circunstncias presentes,
porque o problema da proteo igual nos processos eleitorais geralmente apresenta muitas
complexidades).38 E veja-se que, no obstante a ressalva, a deciso foi amplamente citada
em casos futuros.39
Por que razo teria a Suprema Corte feito tal ressalva? Evidentemente, por estar
preocupada com a repercusso futura de sua deciso. Por estar preocupada com a gerao
do precedente.
Quando Streck cita Duxbury em amparo de sua tese, entendemos que o faz de
modo impreciso. Afirma Streck: Duxbury, por exemplo, apesar de perceber que os juzes
podem decidir com o futuro em mente adverte que os mesmos no devem faz-lo, (...).
Quem assim l entende que os juzes estariam impedidos (no devem) de
decidir com olhos no futuro. Mas no o que sustenta Duxbury. No original, consta do
not have to, o que muito diferente de no devem. Melhor seria se Streck houvesse
traduzido a frase como no necessariamente devem ou no esto obrigados, o que
modificaria completamente seu sentido.40 Tambm seria interessante se houvesse
reproduzido a afirmao de Schauer transcrita na pgina imediatamente anterior da obra
de Duxbury, de que o precedente envolve a responsabilidade social acompanhada do
poder de se comprometer para o futuro antes de o alcanarmos.41

38

http://caselaw.findlaw.com/us-supreme-court/531/98.html. Essa ressalva foi muito criticada por juristas

que entenderam ser um modo de a Suprema Corte no se comprometer com casos futuros. Em sua
autobiografia (intitulada Courting Justice), David Boies, advogado de Al Gore, David Boies, critica a a
ressalva que, no seu entender, seria indita na Suprema Corte.
39

Lemons v. Bradbury, 538 F.3d 1098 (9th Cir. 2008); Stewart v. Blackwell, 444 F.3d 843 (6th Cir. 2006);
"State ex rel. Skaggs v. Brunner, 588 F. Supp. 2d 828 (S.D. Ohio 2008).
40

Alis, foi o que fez na frase seguinte, que continha a mesma expresso do not have to. No texto de
DUXBURY, consta: We might, but we do not have to, make decisions with the future in mind; and
thoughts about the future might, but do not have to, constrain what we decide to do. Agora, no texto de
Streck, a traduo: Duxbury, por exemplo, apesar de perceber que os juzes podem decidir com o futuro
em mente adverte que os mesmos no devem faz-lo, assim como preocupaes sobre o futuro podem
mas no necessariamente devem influenciar na deciso do caso presente. Como bem se v, idnticas
expresses foram traduzidas diferentemente, conferindo-lhes diferentes sentidos.
So it is that precedent, according to Frederick Schauer, involves the special responsibility
accompanying the power to commit to the future before we get there (DUXBURY, ob. cit. p. 4).
41

H outro ponto que chama ateno na crtica de Streck: a repetio reiterada

de que o precedente vincula pela qualidade de suas razes, e no por sua autoridade.42
Tomamos tal afirmao como uma opinio pessoal do articulista, para quem
tal viso no funcional, mas, sim, disfuncional.43
Tal opinio definitivamente no est alinhada com a teoria dos precedentes
oriundas do common law, na qual a diferena entre um precedente vinculante e um
precedente persuasivo no uma diferena de grau, mas uma diferena de espcie.44
Um precedente persuasivo, tal qual aqueles com que trabalhamos at
recentemente no Brasil, apresenta razes substanciais para algum segui-lo. O juiz que
segue um precedente persuasivo aprende45 com ele, acredita46 nele e somente o segue
convencido47 de seu acerto. Ao se deparar com um julgamento defeituoso gerador do
precedente persuasivo ou com razes substanciais para duvidar de sua correo, o juiz
poder decidir no seguir o precedente.48 por isso que se diz que a ningum dado
reconhecer o precedente como persuasivo, segui-lo e expressar arrependimento ou
inconformidade com o resultado.49
Um precedente vinculante, por outro lado, determina aes em algum
independentemente de seu poder de convencimento ou suas razes substanciais. Como
autoridades prticas, precedentes vinculantes apresentam razes para ao e no razes
42

STRECK, Lenio Luiz. Por que commonlistas brasileiros querem proibir juzes de interpretar? Disponvel
em
http://www.conjur.com.br/2016-set-22/senso-incomum-commonlistas-brasileiros-proibir-juizesinterpretar. Tambm afirma, em texto subsequente, que a fora do precedente no pode estar vinculada
unicamente suposta autoridade da corte da qual ele emanou, como querem os precedentalistas. STRECK,
Lenio Luiz. Uma tese poltica procura de uma teoria do direito: precedentes. Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentesiii.
43

STRECK, Lenio Luiz. Uma tese poltica procura de uma teoria do direito: precedentes. Disponvel em
http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direito-precedentesiii.
44

BRONAUGH, Richard. Persuasive precedent. In GOLDESTIN, Laurence (ed.). Precedent in Law. 1987,
p. 219.
45

SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. 94 Virginia Law Review, 2008, p. 1.943.

46

LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. P. 18. Lamond writes about theoretical authority
and practical authority, which we associate respectively with persuasive precedents and binding
precedents.
47

BRONAUGH, Richard. Persuasive precedent. P. 223.

48

LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. P. 22.

49

BRONAUGH, Richard. Persuasive precedent. P. 223. Trata-se, evidentemente, de arrependimento

imediato; o julgador poder posteriormente refletir sobre a deciso e arrepender-se por um erro em seu
entender cometido.

para convencimento ou crena (reasons for action, rather than reasons for belief).50
Essas razes so tambm conhecidas como razes independentes de contedo (contentindependent reasons),51 dado que exsurgem no do contedo substancial das razes do
precedente, mas sim de sua fonte. 52 Algum pode estar convencido do equvoco de um
precedente e ainda assim ter de segui-lo: a nica outra opo vivel seria distingui-lo.53
Aqui reside a mais importante distino entre autoridades tericas e
autoridades prticas e, para todos os efeitos, entre precedentes persuasivos e precedentes
vinculantes, assim delineada por Lamond: os pronunciamentos de uma autoridade
terica no devem ser aceitos se existe razo suficiente para duvidar de seu acerto. As
instrues de uma autoridade prtica, por contraste, ainda tem efeito mesmo na hiptese
de erro.54
Ao lidar com um binding precedent, o juiz do common law no necessita
percorrer o mesmo caminho da corte de precedentes. Isso equivaleria a reinventar a roda,
nas palavras de Duxbury.55 Por isso no vemos razo para a crtica de Streck postura do
Supremo Tribunal Federal no julgamento do 655.265/DF.56 O que Streck v como ode
LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. P. 20. Para o autor: theoretical authority is
characterized by its giving us reasons to believe something, whereas practical authority is characterized by
its giving us reasons to do something (that is, by giving us reasons for action) (ob. cit. p. 18).
50

51

SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. P. 1.935.

52

SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. P. 1.935-1.936.

53

SCHAUER, Frederick. Authority and Authorities. P. 1.952.

LAMOND, Grant. Persuasive Authority in the Law. P. 22. No original: Therein lies one of the most
important differences between theoretical authorities and practical authorities and, for all means, between
persuasive precedents and binding precedents: the pronouncements of a theoretical authority should not
be accepted if there is sufficient reason to doubt their correctness. The instructions of a practical authority,
by contrast, still have force even in the face of error. Frederick Schauer afirma que o uso de uma fonte
e, dizemos ns, de um precedente no pode ser persuasiva e autoritativa ao mesmo tempo (SCHAUER,
Frederick. Authority and Authorities. P. 1.944-1.945). intuitivo, no entanto, que um precedente vinculante
uma fonte autoritativa pode conter razes substanciais para convencer a corte subsequente da correo
da ratio decidendi. Assim, a afirmao de Schauer melhor compreendida levando em considerao as
razes pelas quais uma corte segue um precedente. Confrontada com precedentes vinculantes (ou fontes
autoritativas), a corte no os segue por conta de sua persuaso, mas por sua mera existncia e aplicabilidade
ao caso concreto.
54

Where there is no practice of precedent-following, courts will be regularly reinventing the wheel,
adjudicating matters which really need not be litigated (or relitigated) and failing to address genuinely novel
issues of principle while spending too much time deciding cases which, had notice been taken of earlier
judicial endeavours, would have been recognized as comparatively straightforward () Precedents, qua
availability heuristics, make it easier (or less costly) for judges to decide because they do not have to
rethink each decision. Instead they can rely on earlier analysis in the form of a stock of already accumulated
experience from past cases (DUXBURY, ob. cit. p. 94).
55

Quais foram os fundamentos centrais que levaram o Supremo Tribunal Federal a consolidar esse
entendimento? Para a finalidade deste ensaio, suficiente examinar aquilo que consta do voto-vencedor
proferido pelo ministro Edson Fachin. O leitor, ao analisar o decisum, poder sentir uma pontada de
56

ao stare decisis pode ser visto como pura e simples mudana cultural, estimulada pela
mudana legislativa, resultando no respeito aos precedentes.
Alis, aqui se faz tambm necessrio enfrentar a crtica de Streck, endossada
por Igor Raatz,57 de que no final das contas os precedentalistas aceitam que algum
erre por ltimo, uma vez que, para eles, mais importante segurana jurdica que
respostas corretas.58
Sim, errar da natureza humana, e a aceitao de que algum errar por
ltimo nada mais do que a aceitao dessa natureza. A alternativa seria a eternizao
dos conflitos. No , contudo, uma tese dos precedentalistas de terrae brasilis, como
costuma afirmar Streck. algo tranquilamente aceito em pases que adotam uma teoria
de precedentes.
Nesse aspecto, notria a diferena cultural e, portanto, comportamental
entre juzes brasileiros e juzes do common law. Um relato do ento juiz da Suprema
Corte dos Estados Unidos, Lewis Powell Jr., ilustrativo: ao acompanhar os demais juzes
na manuteno de um precedente, afirmou que se no houvesse deciso sobre o tema,
estaria inclinado a concordar com aqueles que votavam pelo novo entendimento, dada a
persuaso dos argumentos apresentados. Estes, no entanto, haviam chegado tarde demais,

frustrao. No h, ali, nada mais do que uma ode ao stare decisis e, como demonstraremos, uma ode a
uma verso terrivelmente incompleta da teoria. Em todo o encadeamento argumentativo presente no voto,
no se verifica nenhum esforo hermenutico quanto aos limites semnticos suportados pela regra jurdica
que, em tese, estava em discusso o art. 93, inciso I, da Constituio da Repblica. A meno ao
dispositivo feita en passant, apenas como o ligeiro preldio de uma longa exposio acerca do valor do
precedente judicial na consecuo da segurana jurdica, como se no fosse tarefa primria do STF construir
a deciso judicial a partir da correta delimitao lingustica daquilo que est objetivado no texto
constitucional.
O ministro Fachin poderia chegar a concluso diversa aps examinar a configurao semntica do art. 93,
inciso I? Presumamos que pudesse. O fato que nunca saberemos sua posio, pois o Ministro no se
desobrigou de tecer consideraes a respeito. Limitou-se, ao contrrio, a esclarecer que o exato alcance
interpretativo j foi debatido pelo STF dez anos atrs, ocasio em que se consignou ser o momento da
inscrio definitiva mais condizente com os ditames da segurana jurdica, da isonomia, e da
previsibilidade. No se justificaria, nesses termos, a modificao da tese outrora firmada, j que no
sobrevieram,
em
suas
palavras,
alteraes
fticas
ou
normativas
para
tanto
(http://www.conjur.com.br/2016-set-26/precedente-nao-criterio-maximo-justificar-raciociniojudicial).
57
58

http://www.conjur.com.br/2016-out-03/igor-raatz-precedentes-autorizacao-errar-ultimo

http://www.conjur.com.br/2016-out-06/senso-incomum-tese-politica-procura-teoria-direitoprecedentes-iii

dado que o precedente j existente era maduro e recente, no se sentindo o juiz livre para
desconsider-lo.59
Alm disso, erros quanto descoberta dos fatos, por vezes com consequncias
muito mais graves do que os erros de direito, so cometidos h dcadas por ltimo pelas
cortes ordinrias no Brasil sem que contra isso tenham se revoltado os crticos da teoria
dos precedentes.
Cabe, assim, s cortes supremas, dar a ltima palavra (e, assim, errar por
ltimo) em matria constitucional ou infraconstitucional, e s cortes ordinrias toca dar a
ltima palavra (errando, tambm, por ltimo), sobre a descoberta dos fatos. Nada
diferente do que se passa no Estados Unidos, por exemplo, como testemunhou William
Renhquist, Chief Justice da Suprema Corte Estadunidense de 1986 a 2005:
Mesmo com menos de cem casos, estamos bem ocupados com o que devemos fazer
nas palavras do Chief Justice Taft, pronunciando a ltima palavra em cada questo
importante sob a Constituio e as leis dos Estados Unidos sem tentar nos estender
para corrigir erros em casos em que as cortes inferiores chegaram a um resultado
incorreto, mas em que o resultado no apto para ter influncia para alm de seus
efeitos s partes do caso.60

E no h nada de realismo jurdico aqui, como alerta Benjamin Cardoso,

outro Chief Justice da Suprema Corte Estadunidense e reconhecidamente um dos maiores
juzes da histria dos Estados Unidos, ao lado de Holmes e de Learned Hand:
Em reconhecendo, como fao, que o poder de declarar o direito carrega com ele o
poder, e nos limites do dever, de criar o direito, no pretendo me colocar entre
aqueles juristas que parecem sustentar que, em realidade, no h direito a no ser a
deciso das cortes.61

Temos, verdade, um longo caminho a percorrer.

59

POWELL JR., Lewis F. Stare Decisis and Judicial Restraint. Washington and Lee Law Review, Vol. 47,
Issue 2, 1990, p. 283. No original: I joined the majority in Runyon for reasons largely attributable to stare
decisis. As I stated in my concurring opinion: If the slate were clean I might well be inclined to agree with
Mr. Justice White that 1981 was not intended to restrict private contractual choices. Much of the review
of the history and purpose of this statute set forth in his dissenting opinion is quite persuasive. It seems to
me, however, that it comes too late. The applicability of 1981 to private contracts has been considered
maturely and recently, and I do not feel free to disregard these precedents.
60

REHNQUIST, William H. The Supreme Court. Vintage Books, 2001 (original de 1987), p. 238.

61

CARDOZO, Benjamin N. The Nature of the Judicial Process. Yale University Press, 1921. P. 124.

No julgamento do RE 655.265/DF, vimos grande evoluo do Supremo

Tribunal Federal. Indo para alm da ementa citada por Streck e examinando a ntegra do
acrdo, podemos perceber que a corte fez o distinguish de modo claro, deixando de
aplicar a tese firmada ao caso concreto por conta das particularidades deste ltimo.
Portanto, no houve, aqui, observncia acrtica do precedente.
Por outro lado, notrio que ainda precisamos nos libertar da era do
ementismo, da confuso entre precedente e ementa. No referido julgamento, o mesmo
Ministro elogiado por Streck,62 ao ser informado por colega de que a ementa citada em
seu voto no condizia com o contedo, protagonizou o seguinte dilogo:
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) Senhor Presidente, que,
normalmente, quando citamos um Colega, fazemos de acordo com a tese que ns
sustentamos.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Sim,
sim.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Ento, na realidade, a ementa
no...
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - claro!
Eu agradeo.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - ... indiciava esse teor a que
Vossa Excelncia agora se refere. E eu confesso que no me debrucei no seu voto.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Claro,
claro, claro!
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - Eu me debrucei em todas as
ementas.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A
ementa leva a esse entendimento.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX (RELATOR) - , exatamente. Por essa razo
que eu citei Vossa Excelncia.
Por fim, s posso encerrar como iniciei: cumprimentando Lnio Streck pelo
fundamental debate que est a propor. Como ele muito bem diz na abertura de sua tetralogia,
estamos discutindo tambm o seu futuro, caro leitor.

Streck, em coautoria com Bruno Torrano, asseverou: Mais importante: o ministro Fux no deixou de
enfrentar ao contrrio do ministro Fachin a questo da higidez da interpretao anterior. Para superar o
precedente, obviamente, recaia-lhe s mos maior carga argumentativa. E, a nosso ver, esse dever
qualificado de fundamentar restou devidamente preenchido por Fux (http://www.conjur.com.br/2016-set26/precedente-nao-criterio-maximo-justificar-raciocinio-judicial).
62