Ensaio sobre o juzo de

constitucionalidade de polticas pblicas

FBIO KONDER COMPARATO

SUMRIO
1. Introduo. 2. Locke, Montesquieu, Rousseau
e os fundamentos tericos do Estado Legislativo. 3.
Do imobilismo legislativo telocracia dinmica. 4. A
insero das polticas pblicas no quadro da organizao jurdica estatal. 5. A irrecusabilidade do juzo
de constitucionalidade de polticos governamentais.
6. A necessria reforma constitucional. 7. Advertncia
final.

1. Introduo
Com a generalizada aceitao do princpio
da reviso judicial das leis e dos atos do Poder
Pblico luz da Constituio, nele includo o
juzo de inconstitucionalidade por omisso,
teve-se a impresso de que o longo caminho
conducente ao chamado Estado de Direito
chegara enfim, neste limiar do sculo XXI, ao
trmino de sua evoluo histrica. O que restaria
fazer, doravante, era simplesmente apurar o
mecanismo processual, de modo a tornar mais
rpido, firme e democrtico o controle permanente da supremacia da Constituio, no quadro
hierrquico do ordenamento jurdico estatal, sem
que se alterasse, minimamente, o objeto desse
escrutnio judicial. Doravante e para sempre,
continuaramos a balizar perante a Constituio
sistema supremo de normas unicamente outras
normas ou atos pblicos em geral, nada mais.

Fbio Konder Comparato Professor Titular da

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e
Doutor em Direito da Universidade de Paris.
Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998

Evidentemente, a idia de que o curso da

Histria pode ser suspenso ou interrompido, em
qualquer de suas etapas, e que o processo
histrico se cristalizaria numa imutabilidade
mineral, alimenta-se de pronunciada ignorncia
da realidade biolgica. A Histria, afinal, nada
mais do que uma das dimenses a mais
desenvolvida, sem dvida do processo de
39

evoluo biolgica, ele prprio a etapa culminante da dinmica evolutiva universal. Por que
razo o Direito, que uma das expresses mais
caractersticas daquilo que Teilhard de Chardin
denominou noosfera, ou seja, o processo de
transformao cultural do mundo, substrair-se-ia
magna lei da evoluo universal1?
O reconhecimento do princpio evolucionista, aqui como em tudo o mais, veio transformar
por completo as bases da epistemologia. Na
tradio filosfica mais ponderosa, cujo paradigma sempre foi a teoria platnica dos arqutipos, as anlises epistemolgicas tendem a
reduzir o cognoscvel sua essncia esttica e
imutvel. Hoje, porm, em qualquer quadrante
da realidade, conhecer significa, antes de tudo,
captar o sentido do processo evolutivo,
imanente a todos os seres. Dito de outro modo,
na linha da longa tradio filosfica que vai de
Herclito a Bergson e Heidegger, a essncia dos
seres no se enxerga nunca sub specie aeternitatis, mas apenas sub specie durationis. A velha
oposio aristotlica entre essncia e existncia
tende a apagar-se. O ser existe no tempo, ou
no existe e, portanto, no .
Ensaiemos, pois, nas linhas que se seguem,
a anlise de um sentido prospectivo para essa
instituio essencial sobrevivncia da idia
democrtica: o controle judicial da constitucionalidade das atividades estatais.

2. Locke, Montesquieu, Rousseau e os

fundamentos tericos do Estado Legislativo
Importa ter sempre em mente que o Estado
moderno foi concebido pelos grandes pensadores polticos europeus, a partir de fins do
sculo XVII, como uma organizao necessariamente rgida e esttica, porque o desafio
poltico da poca consistia em abolir o absolutismo monrquico, pela despersonalizao do
poder. Era indispensvel, para tanto, substituir
a vontade individual soberana, fundamento da
1

A biologia contempornea reconhece, de resto,

que, na atual etapa histrica, o processo lamarckiano
de evoluo cultural exerce um papel mais importante
do que o processo darwiniano de evoluo gentica,
exatamente porque as aquisies culturais difundem-se mais rapidamente do que as modificaes
genticas. Cf., sobre o tema, as observaes feitas
por Christian de Duve, prmio Nobel de medicina de
1974, em seu recente livro Poussire de vie : une
histoire du vivant. Paris : Fayard, 1996. p. 426 e
segs. Traduo de: Vital Dust : life as cosmic
imperative.
40

sociedade poltica no Leviat de Hobbes, pela

norma geral e abstrata.
Ora, a norma geral regula as aes humanas,
mas no lhes d um sentido concreto; delimita o
campo da liberdade, pela definio de fronteiras
entre o permitido e o proibido, mas no se
substitui vontade individual na escolha de
objetivos de vida. O sistema normativo organiza,
em suma, a convivncia humana de um modo,
por assim dizer, negativo: o que se pe em foco,
pelo papel saliente atribudo sano, o que
no se deve fazer.
A montagem constitucional do Estado
moderno foi feita, inteiramente, com base nessa
substituio da vontade individual dos governantes pela autoridade da norma geral, superior
e permanente, isto , da lei, no sentido solene
que a palavra apresentava em suas origens.
A construo terica subjacente a essa
elaborao jurdica foi, como sabido, a fico da
passagem do estado da natureza para o estado
civil ou poltico, em busca da segurana
individual, um valor essencialmente esttico e
conservador2.
Diante da permanente insegurana em que
viveriam os indivduos no estado imaginrio da
natureza, o objetivo ltimo da sociedade civil,
como enfatizou Locke, s podia ser a mtua
preservao (sublinhado no original) de suas
vidas, liberdades e bens, a que eu atribuo o nome
geral de propriedade. A idia retomada vrias
vezes, a fim de demonstrar que o abandono do
poder individual de autodefesa e de castigo dos
agressores provocou, necessariamente, a
instituio de um poder geral da comunidade,
encarregado de estabelecer regras de conduta e
de punir os transgressores.
E a est, em suas origens, o direito e
o surgimento tanto do poder legislativo
quanto do executivo, assim como dos
governos e das sociedades propriamente
ditas3.
2
Convm observar, a esse respeito, que a oposio
entre a natureza e a lei foi um lugar comum no
pensamento dos sofistas atenienses. Os personagens
de Clicles e Trasmaco, retratados respectivamente
no Grgias e no Repblica de Plato, bem como
Lcofron, citado por Aristteles no tratado da Poltica
(III, 9, 1280b, p. 10), sustentavam que as normas da
lei positiva eram sempre contrrias justia natural,
baseada na fora; que a correo da injustia, que a
lei da natureza, s podia ser feita por meio da lei
positiva, que o produto de um contrato social.
3
Second Treatise of Government. 1690, cap. 9.

Revista de Informao Legislativa

Temos, pois, que, se a grande finalidade do

ingresso dos homens em sociedade a preservao de sua esfera de vida individual, e se o
grande instrumento para tal so as leis editadas
em cada sociedade, segue-se que o primeiro e
fundamental direito positivo de todas as
comunidades humanas o estabelecimento do
poder legislativo. Este, alm de ser o poder
supremo da comunidade, tambm um poder
sagrado e inaltervel nas mos daquele a quem
a comunidade o confiou; nem pode edito algum
de qualquer outro rgo, seja qual for a forma
em que concebido, ou o poder em que se funde,
ter a fora e obrigatoriedade de uma lei, se no
for sancionado pelo legislativo, que o pblico
escolheu e elegeu4.
Ora, se o Poder Legislativo tem a competncia exclusiva de determinar de que maneira a
fora da comunidade deve ser empregada, a fim
de preservar a comunidade como um todo e cada
de seus membros individualmente; a verdade
que essa tarefa, ao contrrio da funo executiva,
no precisa ser exercida de modo contnuo, nem
demanda, em cada ocasio, muito tempo de
exerccio. Assim, pelo fato de que as leis, editadas
de uma s vez e elaboradas em pouco tempo,
so dotadas de fora permanente e precisam ser
continuamente executadas, no h necessidade
de que o Poder Legislativo esteja sempre em
funcionamento; ao contrrio do Executivo, que
um poder naturalmente sempre em ao. Da a
razo pela qual o Legislativo e o Executivo so
freqentemente separados, um do outro5.
No difcil perceber como a lei aparece, no
pensamento de Locke, com o sentido que sempre
teve na antigidade clssica, isto , como uma
regra geral e suprema de conduta, no sujeita,
pela sua prpria natureza, a alteraes ou
adaptaes de conjuntura. Em outras palavras,
o conceito de lei, para esse prgono do Estado
de Direito moderno, corresponde em sua
essncia ao de uma autntica norma constitucional. em funo desse parmetro constante
e imutvel que so julgados todos os atos de
governo, entendidos estes como mera execuo
da lei.
A mesma concepo soberana e imutvel
de lei se encontra em Montesquieu. Se as leis,
em sua acepo mais geral, so as relaes
necessrias que derivam da natureza das
coisas, e se todos os seres, tanto da esfera
material quanto da humana ou divina, subme4
5

Ibidem, cap. 11.

Ibidem, cap. 12.

Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998

tem-se a leis6, bvio que as verdadeiras leis

humanas no se confundem com os simples
decretos ou comandos, fundados na vontade
individual.
A interpretao que Montesquieu dava ao
mito fundador da passagem do estado da
natureza para o estado civil era, alis, radicalmente oposta de Hobbes e de todos os
ulteriores representantes da Ilustrao europia.
Para ele,
assim que os homens se encontram
reunidos em sociedade, perdem o sentimento de sua fraqueza; a igualdade, que
existia entre eles, cessa e o estado de
guerra comea. Cada sociedade particular
passa a sentir a sua fora; o que produz
um estado de guerra de nao a nao.
Os particulares, em cada sociedade,
comeam a sentir a sua fora: procuram
reverter em seu benefcio as principais
vantagens dessa sociedade; o que engendra entre eles o estado de guerra.
esse duplo estado de guerra que provoca
o estabelecimento de leis entre os homens.
Considerados como habitantes de
um to vasto planeta, onde necessrio
que haja diferentes povos, eles tm leis
que regem as relaes entre esses povos;
o Direito das Gentes. Considerados
como vivendo numa sociedade que deve
ser mantida, eles tm leis que regem as
relaes entre os governantes e os
governados; o Direito Poltico. Eles
tm leis, enfim, para reger as relaes que
todos os cidados mantm entre si; o
Direito Civil7. (Grifos nossos).
A oposio entre a natureza das coisas e
a vontade humana, como fundamento de
validade das leis, foi levada, de resto, por
Montesquieu, s ltimas e lgicas conseqncias. Ao tratar da liberdade poltica, tema
sensvel entre todos para os philosophes do
seu tempo, no hesitou em separar a liberdade
autntica daquilo que chamou independncia.
Mesmo na democracia, em que o povo parece
fazer apenas o que quer, a liberdade no se
confunde com a manifestao da vontade
individual ou coletiva.
Num Estado, isto , numa sociedade
onde h leis, a liberdade s pode consistir
6
7

De lesprit des lois, livro primeiro, cap. 1.

Ibidem, cap. 3.
41

em se fazer o que se deve querer (pela

lei), e em no ser compelido a fazer o que
se no deve querer.
Ou seja,
a liberdade o direito de fazer tudo o
que as leis permitem; pois se um cidado
pudesse fazer o que elas proibem, j no
haveria liberdade, uma vez que os outros
teriam, da mesma forma, esse poder8.
Em Rousseau, a oposio entre a lei e a
vontade humana parece obscurecida pelo
emprego da expresso vontade geral como
conceito bsico de sua filosofia poltica. Mas,
na verdade, o que o grande genebrino procurou
exprimir com essa frmula verbal tudo menos
uma autntica vontade.
Como foi pertinentemente salientado9, a
expresso vontade geral no foi criada por
Rousseau, mas usada antes dele por Fontenelle
e Mallebranche, por oposio vontade
particular. A vontade geral, para esses
pensadores, designava no s a vontade que
tende a um fim, e no a um meio ou instrumento,
como tambm a que tem por objeto um bem
indeterminado e abstrato, e no um objeto
individual e concreto. Retomando, assim, a crtica
de Aristteles10 aos psefismata ou decretos
governamentais, que a assemblia do povo
ateniense votava como se fossem leis (nomoi)11,
Rousseau separa radicalmente a vontade geral
dos meios ou instrumentos de governo. Por
outro lado, ao insistir na necessidade de bem
8
Ibidem, livro 11, cap. 3. Rousseau retomou essa
distino terminolgica, ao dizer que a situao dos
cidados, por efeito do contrato social, se trouve
rellement prfrable ce quelle toit auparavant, et
quau lieu dune alination ils nont fait quun change
avantageux dune manire dtre incertaine et prcaire
contre une autre meilleure et plus sre, de lindpendance naturelle contre la libert (Du Contrat Social,
livro segundo, cap. 4).
9
JOUVENEL, Bertrand de. Essai sur la politique
de Rousseau. Introduo edio do Contrato Social
por Les ditions du Cheval Ail. Genebra : Constant
Bourquin, 1947. p. 105 e segs.
10
Poltica, IV, 4, 1292a, p. 1-15.
11
Quand le peuple dAthnes, par exemple,
nommoit ou cassoit ses chefs, dcernoit des honneurs
lun, imposoit des peines lautre, et par des
multitudes de dcrets particuliers exeroit indistinctement tous les actes du gouvernement, le peuple alors
navoit plus de volont gnrale, proprement dite; il
nagissoit plus comme Souverain, mais comme
Magistrat (Du Contrat Social, livro segundo, cap. 4).

42

distinguir a vontade geral da vontade de

todos, acentuava que aquela s visa ao interesse
comum, enquanto a outra, que no passa da
soma de vontades particulares que se entrechocam, diz respeito, to-s, ao interesse particular12. O que generaliza a vontade, retoma
em outro passo, menos o nmero de votos
que o interesse comum que as une13.
Por tudo isso, bem se v que a vontade
geral de Rousseau nada tem, praticamente, da
vontade humana, mas muito da ordem objetiva
das coisas. Ela se confunde, na verdade, com a
noo de lei, a qual representa, no sistema do
contrato social, a sua expresso autntica.
Importa lembrar, alis, que, ao iniciar o captulo
consagrado lei, em sua obra mxima, Rousseau
julgou necessrio afirmar que, o que bom e
conforme ordem, assim pela natureza das
coisas e independentemente das convenes
humanas14. O que situa a lei impossvel no
reconhec-lo como antpoda da soberania
voluntarista.
Em suma, na vigorosa sntese lanada na
oitava das Cartas Escritas da Montanha,
um povo livre obedece, mas no serve a
ningum; tem chefes, mas no senhores;
obedece s Leis, mas somente a elas, e
pela fora das leis que ele no obedece
aos homens15.
Essa concepo restritiva da lei, vinculada
no vontade da maioria mas razo objetiva,
acabava produzindo a mesma limitao do poder
estatal, que Montesquieu buscou institucionalizar pelo mecanismo da separao orgnica
das diferentes funes do Estado. De uma forma
ou de outra, chegava-se a uma situao de
permanente repouso ou inao16. A palavra
Estado no designa um poder que age, mas uma
12

Ibidem, cap. 3.
Ibidem, cap. 4.
14
Ibidem, cap. 6.
15
Oeuvres Compltes. v. 3, Gallimard, 1964. p.
842. (Bibliothque de la Pliade).
13

16
Voici donc la constitution fondamentale du
gouvernment dont nous parlons. Le corps lgislatif y
tant compos de deux parties (a Cmara alta e a
Cmara baixa), lune enchanera lautre par sa facult
mutuelle dempcher. Toutes les deux seront lies
par la puissance excutrice, qui le sera elle-mme par
la lgislative. Ces trois puissances devroient former
un repos ou une inaction (op. cit., livro 11, cap. 6).
Lembre-se que o Judicirio no entra no rol dos
Poderes do Estado, na concepo de Montesquieu,
pois ele , de certa forma, inexistente.

Revista de Informao Legislativa

autoridade que zela pela tranqilidade e segurana da sociedade.

3. Do imobilismo legislativo
telocracia dinmica
Sucedeu que o acaso a nica verdadeira lei
da Histria, segundo a ironia de Chesterton fez
com que essa concepo esttica da vida
poltica se afirmasse no pensamento europeu,
exatamente no momento em que, nessa mesma
regio do globo, a humanidade principiou a
sofrer o impacto da mais profunda e decisiva
transformao scio-econmica de todos os
tempos: a revoluo industrial.
Bem que as Constituies liberais procuraram construir solidamente o edifcio estatal,
segundo os ideais do repouso e da inao.
Mas o movimento necessrio das coisas17 no
demorou em deitar por terra esse artifcio poltico.
A civilizao tecnolgica da produo e do
consumo em massa, seguida da atual era da
comunicao global, passou a exigir do Estado
verdadeiro crebro do organismo social a
triagem de uma massa crescente de informaes,
em vista do acrscimo extraordinrio de decises
e atividades, em todos os nveis.
Ora, essa ativao incessante dos rgos
estatais engendra fatalmente o caos e a confuso
de atribuies, se no for organizada no quadro
de um planejamento estratgico, com a eleio
prioritria de fins ou objetivos comuns e a
escolha dos meios ou instrumentos mais
adequados sua consecuo.
Segundo o modelo do constitucionalismo
liberal, no compete ao Estado guiar a sociedade
civil para a realizao de fins comuns. A grande,
seno nica, tarefa estatal consiste em propiciar,
sob a gide de leis gerais, constantes e
uniformes, condies de segurana fsica e
jurdica vida individual. Compete a cada
indivduo fixar suas finalidades de vida, no
respeito s leis asseguradoras de uma convivncia harmoniosa de escolhas individuais.
Em radical oposio a essa nomocracia
esttica, a legitimidade do Estado contemporneo passou a ser a capacidade de realizar,
com ou sem a participao ativa da sociedade
o que representa o mais novo critrio de sua
qualidade democrtica , certos objetivos
predeterminados.
17
Ces trois puissances devroient former un
repos ou une inaction. Mais comme, par le mouvement
ncessaire des choses, elles sont contraintes daller,
elles seront forces daller de concert (ibidem).

Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998

A verdade que a orientao finalstica da

ao governamental, em que pese s proclamaes ideolgicas dos defensores do mercado
livre, existe at mesmo nos Estados mais
fundamente marcados pelo neoliberalismo
triunfante. Basta lembrar que hoje unnime o
reconhecimento, entre os economistas liberais,
de que toda poltica econmica estatal deve
orientar-se para a realizao das quatro metas
constitutivas do chamado quadriltero mgico: a estabilidade monetria, o equilbrio
cambial, o crescimento constante da produo
nacional e o pleno emprego18.
Mas , obviamente, com o Estado Social de
direito que a reorganizao da atividade estatal,
em funo de finalidades coletivas, torna-se
indispensvel19. A atribuio prioritria dos
Poderes Pblicos torna-se, nesse Estado, a
progressiva constituio de condies bsicas
para o alcance da igualdade social entre todos
os grupos, classes e regies do pas20. O Estado
Social , pois, aquela espcie de Estado Dirigente
em que os Poderes Pblicos no se contentam
em produzir leis ou normas gerais, mas guiam
efetivamente a coletividade para o alcance de
metas predeterminadas. A Histria d-nos vrios
exemplos de Estados Dirigentes de cunho
mercantilista, industrialista ou belicista. Podese mesmo dizer que, em todo o curso da Histria
moderna, o Estado Liberal ocupa um perodo
muito limitado de tempo, e que as tentativas de
sua restaurao, no momento presente, so
fadadas ao insucesso.
Seja como for, a passagem da nomocracia
liberal ao Estado telocrtico contemporneo
tornou indispensvel um reexame da classificao tradicional dos Poderes estatais. Classicamente, ela se funda na supremacia incontestvel
da lei sobre todas as demais manifestaes da
atividade estatal. Por isso mesmo, no modelo
constitucional clssico, o Poder Supremo
18
O neoliberalismo contemporneo, no entanto,
parece haver abandonado toda esperana de conseguir
a realizao do pleno emprego.
19
Como o Estado Social , eminentemente, um
distribuidor de prestaes de carter social, um autor
alemo o denomina, com uma ligeira inflexo de
sentido, Leistungsstaat. Cf. HBERLE, Peter. Die
Verfassung des Pluralismus : Studien zur Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft. Athenum Verlag,
1980. p. 163 e segs.
20
A monografia mais profunda e completa sobre
o tema, entre ns, continua sendo a do Professor
Paulo Bonavides, Do estado liberal ao estado social,
5. ed. Belo Horizonte : Del Rey, 1993.

43

sempre o Legislativo, ao qual compete, em sua

qualidade de representante por excelncia do
povo, a tarefa solene de dar expresso legal
soberania popular. Aos demais Poderes o
Executivo propriamente dito, na parte administrativa, e o Judicirio, em caso de conflito de
interesses cabe a mera execuo das normas
legais, sem nenhuma iniciativa ou impulso
prprio. O constitucionalismo liberal consagrou em cheio esse paradigma de Estado
Legislativo21.
Quando, porm, a legitimidade do Estado
passa a fundar-se, no na expresso legislativa
da soberania popular, mas na realizao de
finalidades coletivas, a serem alcanadas
programadamente, o critrio classificatrio das
funes e, portanto, dos Poderes estatais s
pode ser o das polticas pblicas ou programas
de ao governamental22. E a, falta de uma
conseqente reorganizao constitucional de
Poderes, a qual d preeminncia funo
planejadora23, que ordena estrategicamente as
mltiplas atividades estatais, ao Governo,
impropriamente chamado agora Poder Executivo,
que incumbe o papel hegemnico.
21
a sugestiva expresso (Gesetzsgebungsstaat)
cunhada por Carl Schmitt, Legalitt und Legitimitt.
4. ed. Berlim : Duncker & Humblot, 1988.
22
O autor pioneiro nessa reclassificao das
funes do Estado foi Karl Loewenstein, em sua obra
Political Power and the Governmental Process,
publicada em 1957 pela The University of Chicago
Press e republicada em 1968 em alemo, com extenso
aditamento, sob o ttulo Verfassungslehre. 3. ed.
Tbingen : J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), 1975. Para
LOEWENSTEIN, a nova tripartio de Poderes a
de policy determination, policy execution e policy
control. Como se percebe, houve apenas a substituio
da lei pela poltica pblica, mantendo-se a mesma
separao entre a declarao, a execuo e o controle
(no sentido de um juzo de reviso).
23
Permito-me lembrar que tratei sucessivamente
desse tema em Um quadro institucional para o
desenvolvimento democrtico, na coletnea de estudos
Brasil, Sociedade Democrtica. 2. ed. Rio de Janeiro :
J. Olympio, 1986. p. 393 e segs.; em Muda Brasil :
uma Constituio para o devenvolvimento democrtico. 4. ed. So Paulo : Brasiliense, 1987; em Para
viver a democracia. So Paulo : Brasiliense, 1989. p.
83 e segs.; e em A organizao constitucional da
funo planejadora, em desenvolvimento econmico
e interveno do Estado na ordem constitucional :
estudos jurdicos em homenagem ao Professor
Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre :
Fabris, 1995. p. 41 e segs.

44

4. A insero das polticas pblicas no

quadro da organizao jurdica estatal
O conceito de poltica, no sentido de
programa de ao, s recentemente passou a
fazer parte das cogitaes da teoria jurdica. E a
razo simples: ele corresponde a uma realidade
inexistente ou desimportante antes da Revoluo Industrial, durante todo o longo perodo
histrico em que se forjou o conjunto dos conceitos jurdicos dos quais nos servimos habitualmente.
Um dos raros autores contemporneos a
procurar uma elaborao tcnica daquele novo
conceito Ronald Dworkin24. Para ele, a poltica
(policy), contraposta noo de princpio,
designa
aquela espcie de padro de conduta
(standard) que assinala uma meta a
alcanar, geralmente uma melhoria em
alguma caracterstica econmica, poltica
ou social da comunidade, ainda que certas
metas sejam negativas, pelo fato de
implicarem que determinada caracterstica
deve ser protegida contra uma mudana
hostil.
Da por que as argumentaes jurdicas de
princpios tendem a estabelecer um direito
individual, enquanto as argumentaes jurdicas
de polticas visam estabelecer uma meta ou
finalidade coletiva.
Tais idias, como se percebe, ainda so
excessivamente esquemticas. Importa doravante desenvolver a anlise jurdica, de modo a
tornar operacional o conceito de poltica, na
tarefa de interpretao do direito vigente e de
construo do direito futuro.
A primeira distino a ser feita, no que diz
respeito poltica como programa de ao, de
ordem negativa. Ela no uma norma nem um
ato, ou seja, ela se distingue nitidamente dos
elementos da realidade jurdica, sobre os quais
os juristas desenvolveram a maior parte de suas
reflexes, desde os primrdios da iurisprudentia
romana. Esse ponto inicial de suma importncia
para os desenvolvimentos a serem feitos a seguir,
pois, tradicionalmente, o juzo de constitucionalidade tem por objeto, como sabido, apenas
normas e atos.
Mas, se a poltica deve ser claramente
distinguida das normas e dos atos, preciso
24
cf. Taking Rights Seriously. Cambridge :
Massachusetts, 1978. Especialmente p. 22 e segs. e
294 e segs.

Revista de Informao Legislativa

reconhecer que ela acaba por englob-los como

seus componentes. que a poltica aparece,
antes de tudo, como uma atividade, isto , um
conjunto organizado de normas e atos tendentes realizao de um objetivo determinado. O
conceito de atividade, que tambm recente na
cincia jurdica, encontra-se hoje no centro da
teoria do direito empresarial (em substituio
ao superado ato de comrcio)25 e constitui o
cerne da moderna noo de servio pblico26,
de procedimento administrativo27 e de direo
estatal da economia28.
A poltica, como conjunto de normas e atos,
unificada pela sua finalidade. Os atos, decises
ou normas que a compem, tomados isoladamente, so de natureza heterognea e submetemse a um regime jurdico que lhes prprio.
De onde se segue que o juzo de validade de
uma poltica seja ela empresarial ou governamental no se confunde nunca com o juzo
de validade das normas e dos atos que a
compem. Uma lei, editada no quadro de
determinada poltica pblica, por exemplo, pode
ser inconstitucional, sem que esta ltima o seja.
Inversamente, determinada poltica governamental, em razo de sua finalidade, pode ser
julgada incompatvel com os objetivos constitucionais que vinculam a ao do Estado, sem que
nenhum dos atos administrativos praticados, ou
nenhuma das normas que a regem, sejam, em si
mesmos, inconstitucionais.
25
Partindo da definio do art. 2.082 do Cdigo
Civil de 1942 ( imprenditore chi esercita professionalmente una attivit economica organizzata al fine
della produzione o dello scambio di beni o di servizi),
a doutrina italiana, a comear por Tullio Ascarelli,
Corso di Diritto Commerciale : introduzione e teoria
dellimpresa. 3. ed. Milo : Giuffr, 1962, sobretudo
captulos 6 e 7, foi a que mais desenvolveu essa idia
central.
26
Ainda a pioneiro, escreveu Ruy Cirne Lima:
A administrao pblica atividade que merece,
como conjunto, o reconhecimento e a proteo do
direito para os fins que a governam. Essa atividade,
entretanto, decompe-se em fatos e em atos jurdicos,
praticados, uns e outros, pelas pessoas administrativas e pelas pessoas privadas incumbidas da
execuo de servios pblicos (Princpios de Direito
Administrativo. 5. ed. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1982. p. 85).
27
CUNHA, Paulo Ferreira da. Do procedimento
administrativo : Estrutura. Coimbra : Almedina, 1987.
28
CAVALLO, Bruno, DI PLINIO, Giampiero.
Manuale di Diritto Pubblico delleconomia. Milo :
Giuffr, 1983. p. 411, discorrem sobre a atividade
de governo da poltica econmica.

Braslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998

As Constituies do moderno Estado

Dirigente impem, todas, certos objetivos ao
corpo poltico como um todo rgos estatais
e sociedade civil. Tais objetivos podem ser
gerais ou especiais; estes ltimos, obviamente,
coordenados queles29. Na Constituio brasileira de 1988, por exemplo, os objetivos indicados
no art. 3 orientam todo o funcionamento do
Estado e a organizao da sociedade. J a busca
do pleno emprego uma finalidade especial da
ordem econmica (art. 170 - VIII). No que diz
respeito poltica nacional de educao, que
deve ser objeto de um plano plurianual, os seus
objetivos especficos esto expostos no art. 214,
e a eles deve ser acrescida a progressiva extenso dos princpios da obrigatoriedade e da
gratuidade do ensino mdio (art. 208 - II). As
finalidades prprias da atividade de assistncia
social, por sua vez, vm declaradas no art. 203.
Escusa lembrar que tais objetivos so
juridicamente vinculantes para todos os rgos
do Estado e tambm para todos os detentores
de poder econmico ou social, fora do Estado.
A juridicidade das normas que simplesmente
declaram tais fins (as Zielnormen dos alemes),
ou que impem a realizao de determinado
programa de atividades as normas propriamente programticas , j no pode ser posta
em dvida, nesta altura da evoluo jurdica.
O importante a assinalar que, na estrutura
do Estado Dirigente, a lei perde a sua majestade
de expresso por excelncia da soberania
popular, para se tornar mero instrumento de
governo. A grande maioria das leis insere-se,
hoje, no quadro de polticas governamentais e
tem por funo no mais a declarao de direitos
e deveres em situaes jurdicas permanentes,
mas a soluo de questes de conjuntura
(Massnahmegesetze), ou ento o direcionamento, por meio de incentivos ou desincentivos,
das atividades privadas, sobretudo no mbito
empresarial (Lenkungsgesetze), ou ainda a
regulao de procedimentos no campo administrativo (Steuerungsgesetze)30. A tendncia
29
uma distino que me parece mais simples e
teoricamente mais adequada do que a que se procura
estabelecer entre fins e tarefas (CANOTILHO, Jos
Joaquim Gomes. Constituio dirigente e vinculao
do legislador. Coimbra, 1982. p. 286-287).
30
Quanto tipologia das leis instrumentais do
Estado Dirigente, cf. o estudo j citado de Peter
Hberle, p. 166-167. ELLWEIN, Thomas. Handbuch
des Verfassungsrechts der Bundesrepubliks Deutschland. Sob a direo de Benda, Maihofer e Vogel. Berlim;
Nova York : Walter de Gruyter, 1983. p. 1121 e segs.,
assinala o papel contemporneo da lei como
instrumento de realizao do plano.

45

geral, de resto, em todos os pases, vai no

sentido do alargamento da competncia normativa do Governo, no s na instncia central,
mediante decretos-leis ou medidas provisrias,
mas tambm no plano inferior das chamadas
organizaes administrativas autnomas, de que
so modelo consagrado as independent regulatory commissions dos Estados Unidos.

5. A irrecusabilidade do juzo de
constitucionalidade de polticas
governamentais
Afastemos, antes de mais nada, a clssica
objeo de que o Judicirio no tem competncia, pelo princpio da diviso de Poderes, para
julgar questes polticas31.
J no incio do regime republicano, quando
se ensaiava entre ns o juzo de constitucionalidade de leis e atos do Poder Pblico, Rui
Barbosa advertia para o fato de que uma questo
poltica, quando analisada fora dos tribunais,
assume necessariamente um carter judicirio
quando proposta como objeto de uma demanda.
O effeito da interferencia da justia,
muitas vezes, escreveu ele32, no consiste seno em transformar, pelo aspecto
com que se apresenta o caso, uma questo poltica em questo judicial. Mas a
attribuio de declarar inconstitucionaes
os actos da legislatura envolve, inevitavelmente, a justia federal em questes
polticas. , indubitavelmente, um poder,
at certa altura, poltico, exercido sob as
frmas judiciaes. (Grifos nossos).
Em nossa Constituio de 1934, havia, porm,
uma regra que, aparentemente, negava o acerto
dessa opinio: vedado ao Poder Judicirio
conhecer de questes exclusivamente polticas
(art. 68). Interpretada em sua literalidade, a norma
significaria inegvel amesquinhamento do poder
de julgar a constitucionalidade de certos atos,
considerados discricionrios, das cmaras
legislativas ou de Chefes do Poder Executivo.
Tratava-se, porm, de pobre hermenutica.
31
Sobre a matria, consultar-se- com proveito a
erudita monografia de Cristina M. M. Queiroz, Os
actos polticos no estado de Direito : o problema do
controle jurdico do poder. Coimbra : Almedina, 1990.
32
Commentarios Constituio Federal Brasileira. Colligidos e ordenados por Homero Pires. So
Paulo : Saraiva, 1933. v. 4, p. 41 e segs.

46

Como bem advertiu Pontes de Miranda33, no

se deve confundir competncia ratione materiae com competncia ratione muneris. A declarao de guerra ou a licena para que seja processado judicialmente um deputado constituem,
escusa diz-lo, atos que refogem inteiramente
competncia funcional do Judicirio. Mas
nenhum deles fica imune ao juzo de compatibilidade com as regras especificamente postas
pela Constituio, para a sua prtica.
Foi, justamente, por no haver feito criteriosamente, ao longo do tempo, esse necessrio
distinguo conceitual que a Suprema Corte dos
Estados Unidos lanou a political question
doctrine, como reconheceu um autor, in a state
of confusion34.
Esclarecida, assim, essa clssica falsa
objeo judiciabilidade das polticas governamentais, estabeleamos, desde logo, que o
juzo de constitucionalidade, nessa matria, tem
por objeto no s as finalidades, expressas ou
implcitas, de uma poltica pblica, mas tambm
os meios empregados para se atingirem esses
fins. No tocante a esta ltima hiptese, por
exemplo, de se assinalar que uma poltica de
estabilidade monetria fundada na prtica de
juros bancrios extorsivos e na sobrevalorizao
do cmbio, pode-se revelar, de modo geral,
incompatvel com os fundamentos constitucionais de toda a ordem econmica, quais
sejam a valorizao do trabalho humano e a
exigncia de se assegurar a todos existncia
digna (art. 170, caput), e, bem assim, com o
princpio da busca do pleno emprego (art. 170 VIII). Da mesma sorte, uma poltica de indiscriminada concesso de incentivos fiscais a
qualquer explorao agrcola pode se revelar
incompatvel com o princpio de defesa do meio
ambiente (art. 170 - VI).
Pode ocorrer, ainda, que a poltica governamental viole a Constituio em razo da prpria
maneira como estruturada. O exemplo, aqui,
seria o de uma poltica estadual ou municipal de
sade pblica desligada do sistema nacional
nico, imposto pelo art. 198 da Constituio.
Tudo isso, quanto inconstitucionalidade
comissiva. Impossvel, porm, no reconhecer
que, tambm em matria de polticas pblicas,
pode haver inconstitucionalidades por omisso.
33
Comentrios Constituio de 1967, com a
emenda n 1, de 1969. 2. ed. So Paulo : Revista dos
Tribunais, p. 637-638 e 644.
34
TRIBE, Laurence H. American Constitucional
Law. Mineola : The Foundation Press, 1978. p. 71.

Revista de Informao Legislativa

Em seu art. 182, 1, por exemplo, a Constituio

impe a todos os municpios com mais de vinte
mil habitantes a elaborao de um plano-diretor,
como instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana. Seria
uma irriso se os tribunais tivessem de se quedar
inativos diante da omisso das autoridades
municipais em dar cumprimento a essa norma
constitucional. E, no entanto, o que ocorre
presentemente em relao a vrios municpios
brasileiros, a comear pelo mais populoso deles.
Mas quais os efeitos jurdicos que decorreriam de uma deciso judicial de inconstitucionalidade de poltica pblica?
irrecusvel, em primeiro lugar, reconhecer
que o juzo de inconstitucionalidade atingiria
todas as leis e atos normativos executrios
envolvidos no programa de ao governamental.
No se pode, porm, deixar de admitir que esse
efeito invalidante h de produzir-se to-s ex
nunc, ou seja, com a preservao de todos os
atos ou contratos concludos antes do trnsito
em julgado da deciso, pois, de outra sorte,
poder-se-ia instituir o caos na Administrao
Pblica e nos negcios privados.
Seria desejvel, em segundo lugar, que a
demanda judicial de inconstitucionalidade de
polticas pblicas pudesse ter, alm do bvio
efeito desconstitutivo (ex nunc, como assinalado), tambm uma natureza injuntiva ou
mandamental. Assim, antes mesmo de se realizar
em pleno um programa de atividades governamentais contrrio Constituio, seria de
manifesta utilidade pblica que ao Judicirio
fosse reconhecida competncia para impedir,
preventivamente, a realizao dessa poltica.

6. A necessria reforma constitucional

Tendo em vista a estrutura tradicional das
Constituies brasileiras, a introduo do juzo
de constitucionalidade de polticas pblicas em
nosso direito exige, indubitavelmente, uma
reforma constitucional que precise a forma
processual da demanda, a legitimidade das partes
e a competncia judiciria.
A ao deveria, segundo parece mais
prudente, ser exclusivamente direta e no
incidental. Uma poltica pblica sempre
decidida e executada no nvel mais elevado da
instncia governamental. Ademais, muito
comum o seu espraiamento por toda a Administrao Pblica e o concurso legislativo para a
consecuo de seus objetivos. Nessas condiBraslia a. 35 n. 138 abr./jun. 1998

es, no faz sentido que o litgio a respeito da

constitucionalidade de uma poltica pblica
possa ser decidido incidentalmente, no curso
de outro processo judicial, tendente soluo
de uma lide particular.
Por via de lgica conseqncia, esse juzo
de constitucionalidade, ao contrrio do que tem
por objeto leis ou outros atos normativos,
deveria ser concentrado e no difuso. O rgo
judicirio competente para proferi-lo haveria de
ser, com exclusividade, aquele colocado na
cpula do sistema, em cada nvel da estrutura
federativa, admitindo-se que, em se tratando de
polticas municipais, a competncia de processo
e julgamento caberia ao Tribunal de Justia do
Estado onde se encontra o Municpio em
questo.
No plano nacional, poderia ser objetado que
o Supremo Tribunal Federal, cujo funcionamento j se encontra seriamente congestionado
com o acmulo de competncias que lhe foram
atribudas pela Constituio vigente, no teria
condies de exercer a contento mais essa
atribuio. Mas a verdade que o esprio
congresso constituinte que elaborou a Carta de
1988, cedendo presso dos integrantes do
rgo interessado, deixou de trilhar a melhor via
de soluo, qual seja, a criao de um rgo
judicirio encarregado, exclusivamente, de julgar
litgios constitucionais, diretamente ou em ltima
instncia.
Quanto legitimidade para propor a ao de
inconstitucionalidade de polticas pblicas, ela
deveria, na perspectiva de uma necessria
evoluo rumo a uma democracia verdadeiramente participativa, ser atribuda no apenas
a rgos estatais, como o Ministrio Pblico e
as Mesas Diretoras das Cmaras Legislativas,
mas tambm a partidos polticos, ainda que no
representados no rgo legislativo, a sindicatos
ou entidades de classe, Ordem dos Advogados do Brasil e mesmo, analogamente ao que
ocorre em matria de defesa do consumidor, a
quaisquer outras organizaes no-governamentais, constitudas e em funcionamento h
pelo menos um ano.
Parte legtima passiva na relao processual
seria, naturalmente, o Chefe do Poder Executivo,
levando-se em conta que as polticas pblicas,
em nosso sistema constitucional, so sempre
decididas e realizadas por aquele Poder35. Se um
35
No se trata, a, a bem dizer, de uma
caracterstica prpria dos sistemas presidenciais de
governo, porque atualmente, como ningum ignora,

47

dia viermos a institucionalizar, num rgo estatal

autnomo, a funo de planejamento, tal como
tenho advogado h vrios anos, o chefe desse
novo Poder seria tambm parte legtima para
responder aos termos da demanda.

7. Advertncia final
Ao cabo desse rpido ensaio, preciso
reconhecer que a introduo dessa nova espcie
de juzo de constitucionalidade, em nosso Pas,
enfrentar toda srie de resistncias.
Uma das tendncias manifestas do regime
poltico brasileiro, nessa fase de recrudescimento do poder oligrquico em reao contra
as presses democratizantes, consiste em reduzir
o mbito do exame judicial dos atos de governo
ou, o que pior, em transformar o Judicirio em
rgo de governo.
O exemplo mais conspcuo do que se acaba
de afirmar a chamada ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo
federal, introduzida na Constituio pela
Emenda n 3, de 17 de maro de 1993. Impossvel
ignorar que ela significa, na prtica, exatamente
o oposto do juzo de constitucionalidade de
polticas pblicas, tal como aqui sugerido. Por
meio dessa ao declaratria, com efeito, o
Governo federal tem, doravante, em suas mos,
um formidvel antdoto preventivo contra o risco
de ver suas polticas paralisadas pela interveno controladora do rgo constitucionalmente incumbido de guardar a Constituio.
Essa malsinada ao judicial apresenta-se, de
resto, como um falso processo contencioso. Ela

no passa, na verdade, de consulta liberatria

prvia ao rgo de cpula do Judicirio, pois o
nihil obstat deste pode ser procurado e obtido
antes mesmo da formao de uma autntica lide,
ou conflito qualificado de interesses36.
No h, de resto, no direito comparado,
nenhum precedente vlido de existncia desse
tipo de jurisdio consultiva. Seria um equvoco
aproximar a nossa ao declaratria de constitucionalidade da competncia no contenciosa
do Conselho Constitucional francs, tal como
modelada pela Constituio de 1958. que essa
alta Corte de Justia, a par das funes
jurisdicionais em matria constitucional, exerce
tambm o controle da regularidade da realizao
de referendos e do decreto do estado de defesa
das instituies nacionais, pelo Presidente da
Repblica. No h, a, nada que se assemelhe
deciso declaratria de constitucionalidade de
lei, por iniciativa do governo.
Volto agora, neste encerramento, ao ponto
inicial da exposio, para lembrar que a
democracia nunca o fruto de uma evoluo
natural e inelutvel da sociedade poltica. Ela se
institucionaliza, muito ao contrrio, ao longo de
um incessante e penoso trabalho de modelagem
das instituies polticas, em defesa da dignidade humana.
Nesse delicado processo de construo
institucional da democracia, incumbe, sem
dvida, aos juristas uma funo hegemnica.
Mas sabero eles, no desempenho dessa nobre
tarefa, atuar com a competncia tcnica e a conscincia tica, que sempre se exigiram dos cultores
da ars boni et aequi?

36

at mesmo nos pases que adotaram desde h muito o

parlamentarismo, a comear por aquele que o criou, o
Reino Unido, o sistema poltico em vigor um Estado
Executivo ou Regierungsstaat, como disse Carl
Schmitt (op. cit., introduo, p. 7 e segs.).
48

Embora o Supremo Tribunal Federal tenha

assentado que o autor da ao tem que demonstrar a
pr-existncia de uma controvrsia judicial (Ao
Declaratria de Constitucionalidade n 1-1 DF.
Dirio de Justia da Unio, 16 jun. 1995), na ausncia
de um contraditrio, a verificao dessa litigiosidade
prvia, que daria ao autor o interesse de agir,
discricionariamente decidida pelo tribunal.
Revista de Informao Legislativa