LFG CIVIL Aula 10 Prof.

Cristiano Chaves Intensivo II 27/11/2009

DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA

Antes, de comear o nosso assunto, eu quero fazer uma retificao da aula

anterior. Eu falei e s Deus sabe por que eu falei essa loucura que o prazo de
perempo da hipoteca era de 20 anos. V l! Revise no seu computador, no seu
caderno. Est errado! Quem disse isso um desequilibrado. O prazo de perempo
da hipoteca de 30 anos! O prazo de perempo, que o prazo mximo de
hipoteca , em verdade, de 30 anos e, depois disso, a dvida permanece, ou seja,
pode permanecer. O que cessa, o que desaparece, a garantia.
7.

DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA DE GOZO OU FRUIO

J falamos sobre direito real na coisa alheia de aquisio, a promessa de

compra e venda. Falamos sobre o direito real na coisa alheia de garantia
(anticrese, penhor, hipoteca) e alienao fiduciria em garantia foi o ltimo tema
da aula passada. Hoje, direitos reais na coisa alheia de gozo ou fruio:

7.1.

Enfiteuse
Servido
Superfcie
Usufruto
Uso e
Habitao

ENFITEUSE

A enfiteuse direito real na coisa alheia mais amplo e ilimitado do nosso

sistema jurdico.
Eu queria, inclusive, aproveitar para revisar com vocs uma coisa. Isso daqui
a base fundamental da instituio de direitos reais na coisa alheia. Todos os
direitos reais na coisa alheia partem dessa premissa. Correspondem a um
desdobramento dos podres componentes do domnio. Voc lembra comigo que o
domnio, art. 1.228, do Cdigo Civil estabelece que a propriedade composta por
esses poderes, alm do registro do ttulo em cartrio. Se a propriedade uso,
gozo, disposio e reivindicao, no difcil perceber que os desdobramentos
destes poderes constitutivos do domnio estabelecem direitos real na coisa alheia.
S a ttulo de curiosidade: se entregamos a um terceiro o uso e fruio,
estaremos diante de um direito real na coisa alheia de usufruto e assim
sucessivamente. Mas sempre nessa base segura de que direito real na coisa alheia
corresponde aos desdobramento dos poderes do domnio.
Pois bem, na enfiteuse, portanto, no h dvida de que haver um
desdobramento. A enfiteuse parte da premissa de que ocorre esse desdobramento,
permitindo a terceiro ter consigo parcela dos poderes do domnio. O terceiro ter
consigo parcela dos poderes do domnio. Chegamos ao problema. A enfiteuse e
ampla e ilimitada porque confere ao terceiro todos os poderes do domnio. um
direito real na coisa alheia por meio do qual todos os poderes do domnio, sem
exceo, so conferidos ao terceiro, que tambm chamado de enfiteuta. Ele
recebe todos os poderes do domnio: gozo, disposio, reivindicao. Todos so

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transferidos para o enfiteuta. Restou nas mos do proprietrio apenas e tosomente o ttulo. Em outras palavras, a enfiteuse tambm chamada de foro ou
emprazamento. Escolha o nome!
A enfiteuse o direito real na coisa alheia que se constitui na transferncia
para um terceiro (enfiteuta ou foreiro) de todos os poderes do domnio.
Ora, se ele receber todos os poderes do domnio, significa que o
proprietrio se mantm com o domnio esvaziado. Se todos os poderes foram
conferidos aos terceiro, em verdade o proprietrio ficou com o domnio esvaziado e
isso faz com que ele seja, dali por diante, um mero senhorio. Senhorio por qu?
Alm do ttulo, de ser um senhor da propriedade, ele no tem mais nada porque
todos os poderes foram entregues ao enfiteuta ou foreiro.
De sada voc j percebe que a enfiteuse o mais amplo dos direitos reais
na coisa alheia porque o enfiteuta recebe todos os poderes do domnio. Nesse
momento, em que a enfiteuse transfere todos os poderes do domnio para o
terceiro, esvaziando o domnio do titular, voc no ter dvida que a enfiteuse
um instituto que se coloca em rota de coliso com a funo social da propriedade.
E por um motivo simples: na enfiteuse, o foreiro no tem compromisso com a
funo social. A enfiteuse encontra-se em contraposio com a funo social da
propriedade. Voc sabe que a funo social da propriedade uma espcie de
obrigacionalizao do direito de propriedade. Por qu? Porque a funo social da
propriedade estabelece obrigaes para o proprietrio e o proprietrio assume
essas obrigaes. Ora, se a enfiteuse estabelece tantos poderes, tantos direitos,
para o enfiteuta, a gente comea a ficar na dvida se a funo social efetivamente
cumprida. A enfiteuse um instituto de duvidoso cumprimento de funo social e
de duvidosa utilidade prtica. E no boa para ningum. Eu lhe provo!
Ela no boa para o proprietrio porque ele perde todos os poderes (ele
um mero senhorio, nada mais). O proprietrio tem o domnio esvaziado e fica
somente com o ttulo. Mas no bom para o enfiteuta, que tem poderes, mas no
tem ttulo. E o que ele tem, embora na prtica corresponda ao direito de
propriedade, em tese, no corresponde. Ele nunca obter da enfiteuse o verdadeiro
valor. Ele nunca obter daquele bem enfitutico o que ele realmente vale. Afinal de
contas, ele no tem ttulo. Afinal de contas, ele no tem ttulo. Ou seja, no final das
contas, a enfiteuse no boa para ningum. Nem para o senhorio, que ficou com o
domnio esvaziado, nem para o enfiteuta que est sem ttulo, embora tenha
poderes. E se no boa para ningum, no andou em boa hora o antigo cdigo
civil e o Cdigo Civil de 2002 impediu a constituio de novas enfiteuses. O Cdigo
no extinguiu as enfiteuses. Todas as que existem, permanecem. O cdigo apenas
obstou a constituio de novas enfiteuses. S isso. O cdigo apenas obstou a
constituio de novas enfiteuses, mas todas que existiam permanecem e
permanecem regidas pelo cdigo de 1916.
Eu aproveito para lembrar que este um evidente exemplo de ultratividade
da norma. Isso meio raro no direito civil. muito mais comum encontrar
ultratividade no direito penal (por conta da norma mais favorvel). No direito civil
no to comum. Eu estou lhe brindando com um exemplo: a disciplina da
enfiteuse porque o cdigo de 1916 que j est revogado continua aplicvel s
enfiteuses j existentes. a aplicao de uma norma j revogada mesmo depois de
sua revogao. Agora, para que voc no se perca, o art. 2.038, do Cdigo Civil
estabelece a proibio de instituir novas enfiteuses bem como de instituir novas
subenfiteuses. Art. 2.038 do Cdigo Civil:

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Art. 2.038. Fica proibida a constituio de

enfiteuses
e
subenfiteuses,
subordinando-se
as
existentes, at sua extino, s disposies do Cdigo
Civil anterior, Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916, e
leis posteriores.
Andou bem porque se diz que no se pode instituir nova enfiteuse, e tambm
no pode instituir subenfiteuses de enfiteuses j existentes. Seria um contrassenso
permitir subenfiteuses e proibir a enfiteuse.
Informao importante: o 2 deste artigo estabelece que as enfiteuses de
terrenos de marinha e de terras pblicas esto regidas por lei especial. In casu,
Decreto-lei 9760/46 regulamenta enfiteuses de terrenos de marinha e de terras
pblicas.
2 A enfiteuse dos terrenos de marinha e
acrescidos regula-se por lei especial.
Voc viu que o legislador est tirando a disciplina das enfiteuses de terrenos
de marinha e de terras pblicas do cdigo civil e remetendo disciplina do direito
administrativo. Se algum lhe perguntar sobre enfiteuse de terreno de marinha e
de terra pblica, no a enfiteuse do cdigo. No ! Fundamentalmente,
basicamente, afora outras distines, as grandes diferenas, os grandes traos
distintivos das enfiteuses de terras pblicas e terrenos de marinha para a enfiteuse
do Cdigo Civil (eu no vou fazer o cotejo de todas as diferenas seno no
termino a aula de hoje); mas, fundamentalmente, o que torna a enfiteuse de
terrenos de marinha e de terras pblicas diferenciada, a disciplina do direito
administrativo as distingue, basicamente pelo qu:
O foro, a penso anual (daqui a pouco explico o que ) nas enfiteuses
de terras pblicas e terrenos de marinha reajustvel.
2. No admite resgate pelo enfiteuta. O foro ou penso reajustvel.
3. A transferncia da enfiteuse de terra pblica ou de terreno de
marinha condicionada anuncia do SPU (Servio de Patrimnio da
Unio) somente com a aquiescncia do SPU que se pode ter a
transferncia de terras pblicas ou de terrenos de marinha.
1.

Essas so as peculiaridades, as idiossincrasias que fazem das terras pblicas

e dos terrenos de marinha distintas das enfiteuses regidas pelo Cdigo Civil de
1916.
De ordinrio, as enfiteuses tem como objeto terras incultivas (sem
explorao) ou terrenos para edificao. o art. 680, do Cdigo de 1916.
Art. 680 - S podem ser objeto de Enfiteuse
terras no cultivadas ou terrenos que se destinem a
edificao.
A enfiteuse j cumpriu uma relevante funo no direito brasileiro, que foi
povoar zonas inspitas. Exatamente porque ela se destinava a terras incultivas e
terrenos para edificao. Mas com um inconveniente: o enfiteuta recebe aquele
terreno, recebe o chamado bem enfitutico para explor-lo livremente (at porque
voc j viu que ele recebe todos os poderes do domnio). Se ele pode tudo, tudo,

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tudo, ele pode morar, alugar, emprestar, ceder e pode at alienar. Ele pode fazer o
que ele quiser. Em contrapartida, ele paga um valor anual certo e invarivel. A
contrapartida da enfiteuse (olha que coisa insana!) um valor anual, certo e
invarivel chamado de penso, foro ou cnon. Esse o valor anual, certo e
invarivel pago pelo enfiteuta. Eu no sei se vocs perceberam, mas isso no
uma coisa normal. Nas enfiteuses mais antigas, o enfiteuta paga centavos por ano.
Somente permitem reajustes as enfiteuses de terras pblicas e terrenos de
marinha.
A enfiteuse no acaba porque no regime do Cdigo toda enfiteuse
perptua. Eu no disse que as enfiteuses so vitalcias. Se fossem, timo, se
extinguiriam com o bito do titular. Pior. Elas so perptuas e se so perptuas,
significa: morrendo o enfiteuta, o foreiro, transmite-se a enfiteuse. Se o cara
morreu e transmitiu, significa que os herdeiros dele continuam a enfiteuse.
completamente atentatrio funo social porque vrias geraes podem estar
descompromissadas com aquela finalidade. Eu disse que a enfiteuse perptua,
mas existe uma exceo, o art. 692, III, do Cdigo de 1916.
Quando uma pessoa morre e no deixa herdeiros sucessveis, quem arrecada
o patrimnio eventualmente existente? O Poder Pblico, atravs do procedimento
de herana jacente ou herana vacante, arrecada o patrimnio daquele que faleceu
sem deixar herdeiros sucessveis. E os bens pblicos no admitem alienao, so
imprescritveis, indisponveis. Sabe quando o senhorio, por essa dinmica, iria
conseguir recuperar a propriedade? Nunca. Por isso, na forma do art. 692, III, do
Cdigo de 1916, a morte do enfiteuta, do foreiro, sem deixar herdeiros sucessveis,
implica extino da enfiteuse. Isso tem toda lgica do mundo. Com isso, o que quer
o ordenamento impedir que o Poder Pblico arrecade essa enfiteuse. E obstando
essa arrecadao pelo Poder Pblico, em palavras claras, o que o Cdigo est
fazendo optando em extinguir a enfiteuse para que a propriedade se consolide
nas mos do senhorio, que volta a ter a propriedade plena do bem. Porque, do
contrrio, transmitindo para o poder pblico, o senhorio no iria ver a cor desse
bem, nunca! Por isso, a morte do enfiteuta sem deixar herdeiros, implica em
extino da enfiteuse, no que andou muito bem o art. 692, III, do Cdigo de 1916.
Art. 692 - A Enfiteuse extingue-se:
I - pela natural deteriorao do prdio aforado,
quando chegue a no valer o capital correspondente ao
foro e mais um quinto deste;
II - pelo comisso, deixando o foreiro de pagar as
penses devidas, por 3 (trs) anos consecutivos, caso em
que o senhorio o indenizar das benfeitorias necessrias;
III - falecendo o enfiteuta, sem herdeiros,
salvo o direito dos credores.
Tambm no vamos esquecer. Neste mesmo caminho, voc aproveita para
colocar outra informao. O cdigo permite a instituio de coenfiteuses. Voc viu
comigo h pouco e faz poucos minutos que o novo Cdigo obstou a instituio de
subenfiteuses, mas plenamente possvel a instituio de coenfiteuse, duas ou
mais pessoas, dois ou mais foreiros, exercendo, ao mesmo tempo, o papel de
enfiteutas, exercendo poderes sobre o domnio. Nesse caso, do regime de
coenfiteuse (parece um condomnio, lembra um condomnio), deve ser nomeado
um administrador, uma espcie de sndico da enfiteuse. Ele chamado,
simpaticamente, de cabecel. Ele ser eleito pelos coenfiteutas, mas se eles no o

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fizerem, o direito de indicao do cabecel passa para o senhorio. O procedimento
de eleio do cabecel se d em procedimento nos Juizados Especiais Cveis. No o
fazendo, a passa a ser direito potestativo do senhorio que o far em juzo,
indicando quem o cabecel. Enquanto o senhorio no indicar o cabecel, todos
administram.
H agora trs informaes importantes para a gente terminar a enfiteuse:

a)

Modos de Aquisio/Constituio da Enfiteuse

A enfiteuse pode ser adquirida por diferentes formas:

I.

Por negcio jurdico entre vivos:

Doao, compra e venda, por exemplo. Uma pessoa pode doar uma enfiteuse
ou pode comprar uma enfiteuse. S tem um detalhe: quando a enfiteuse adquira
onerosamente, porque o enfiteuta vendeu. E quem compra no adquire
propriedade, mas enfiteuse. O Cdigo de 1916, para toda vez que a enfiteuse fosse
vendida, estabelecia duas regras:

Direito de preferncia para o senhorio para dar ao senhorio

sempre a chance de ele adquirir o domnio, a plenitude da
propriedade. Se o senhorio no exercer o domnio, voc pode
vender para quem quiser, mas a voc vai ter que recolher uma
taxa chamada de laudmio.

Recolhimento de laudmio uma taxa de 2,5% do valor da venda.

Se voc anotou isso, neste mesmo embalo, voc vai anotar que s
devido o laudmio nas alienaes onerosas. No haver laudmio
nas alienaes gratuitas. Se a alienao gratuita, no h que se
falar em pagamento de laudmio por um motivo simples: porque o
laudmio incide sobre o valor do negcio.

Olha o que o cdigo fez no art. 2.038, 1:

1 Nos aforamentos a que se refere este artigo
defeso:
I - cobrar laudmio ou prestao anloga nas
transmisses de bem aforado, sobre o valor das
construes ou plantaes;
II - constituir subenfiteuse.
O Cdigo de 2002 est dizendo que proibido laudmio ou prestao
anloga nas transmisses. Ou seja, toda vez que o enfiteuta vender, no recolhe
mais o laudmio. O Cdigo de 2002 est querendo, com isso, desestimular a
manuteno da enfiteuse. O cdigo est dizendo: olha senhorio, exera a
preferncia, porque se voc no fizer isso, voc no recebe nada! Compra logo
essa enfiteuse e acaba com isso! Se o senhorio no exercer a preferncia no
haver mais recolhimento de laudmio. opo do inciso I, do 1, do art. 2.038,
trazendo um desestmulo manuteno da enfiteuse. Ento, est a: no haver
mais recolhimento de laudmio nas transmisses onerosas. Eu dizia que a
enfiteuse pode ser constituda de diferentes formas. Tanto faz, se gratuita ou
onerosa, no h mais laudmio.

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II.

Por testamento ou direito hereditrio.

Tambm possvel adquirir a enfiteuse por testamento ou por direito

hereditrio. Voc j viu comigo, inclusive, que se o enfiteuta morrer sem deixar
herdeiros extingue-se a enfiteuse.
III.

Por usucapio:

Tambm ser possvel adquirir uma enfiteuse por usucapio. Nesse

momento a sua ateno necessria. Toda vez que voc pensar que a enfiteuse
pode ser adquirida por usucapio, favor lembrar que pode ser adquirida por
usucapio at mesmo enfiteuse de terra pblica. Pode ser adquirida por usucapio
enfiteuse de terras pblicas. Mas as aterras pblicas no so imprescritveis, no
obstam a prescrio aquisitiva? Usucapio de enfiteuse de terra pblica no viola
o carter imprescritvel da propriedade pblica. No caso, o que o usucapiente vai
estar adquirindo, no a propriedade do bem pblico, mas a enfiteuse da
propriedade do bem pblico. Na medida em que ele est adquirindo a enfiteuse se
est reafirmando que o proprietrio o Poder Pblico. absolutamente possvel
usucapio de enfiteuse de terra pblica. O que no pode ter usucapio de terra
pblica. Mas aqui no usucapio de terra pblica, mas da enfiteuse de terra
pblica. Isso j evidencia uma clara diferena entre uma coisa e outra.

b)

Direito ao resgate

Essa a segunda informao importante. O cdigo quer que a enfiteuse

acabe e acabe de qualquer jeito. Claro. A enfiteuse atrapalha consideravelmente o
exerccio do direito sobre a propriedade porque todos os direitos so exercidos por
terceiro. O proprietrio no tem nada. S tem ttulo. O direito ao resgate o
direito reconhecido ao foreiro de, aps dez anos, adquirir a plenitude da
propriedade. Claro, com isso ele deixa de ser foreiro, enfiteuta e passa a ser
proprietrio. Depois de dez anos, desde que comprove a regularidade do
pagamento do foro, ele pode resgatar a enfiteuse. Acabar com ela de uma vez por
todas! Para tanto, ele deve comprovar a regularidade do foro e recolher o
laudmio. Ele vai ter que pagar o laudmio ao senhorio. Esse laudmio devido? O
cdigo disse que no pode mais cobrar laudmio nas transmisses onerosas. Aqui
no se trata de transmisso onerosa, mas de exerccio do direito ao resgate. Esse
laudmio continua devido! Sim, porque o que est proibido no Cdigo Civil de
2002, no art. 2.038, cobrar laudmio nas transmisses onerosas. E aqui no se
trata de transmisso onerosa. Haver, sim, recolhimento do laudmio por conta do
resgate. O que no h, insisto, a cobrana de laudmio nas transmisses
onerosas. E uma coisa uma coisa e outra coisa outra coisa diferente.

c)

Extino pelo Comisso

Se, porventura, o enfiteuta permanecer trs anos consecutivos sem pagar a

penso, o foro (j to pouco), implica em comisso. E o comisso uma das causas
de extino da enfiteuse. Comisso significa trs anos consecutivos de
inadimplncia no pagamento da penso. Se, depois, de trs anos ele no o fizer,
incide o comisso. Ateno! O comisso tem que ser decretado por deciso judicial.
S o juiz pode reconhecer o comisso. E vejam o que diz a Smula 122, do STF:

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STF Smula n 122 - 13/12/1963 - O enfiteuta
pode purgar a mora enquanto no decretado o comisso
por sentena.
O enfiteuta tem direito purgao da mora em quanto o juiz no decretar
por sentena o comisso. Vocs sabem que purgar a mora emendar o pagamento,
realizar o pagamento. Ento, Smula 122, do STF permitindo a purgao da
mora at o reconhecimento judicial do comisso.
muito insana a enfiteuse. O enfiteuta pode fazer o que quiser, at dar o
bem em garantia. O problema no ele querer dar em garantia, mas quem vai
aceitar. E isso s vai servir como garantia a depender do que esteja construdo ou
plantado no bem enfitutico.
7.2.

SERVIDO PREDIAL

Servido vem da expresso latina servitus, que significa prestar servio,

utilidade. Eu sei que voc sabe que o direito brasileiro no admite servides
pessoais porque isso se assemelharia a um regime de escravido. No sistema
constitucional garantista, inadequada a ideia de uma servido pessoal, mas nada
impede uma servido predial. O que o ordenamento no admitir uma servido
pessoal. Ningum pode ser servo, se submeter a outrem. Mas possvel a servido
predial. A expresso que eu usei servido predial redundante porque toda
servido tem de ser predial. redundante na medida em que se servido,
predial, uma vez que obstada a servido pessoal. Lgico que toda servido
predial.
Servido o direito real na coisa alheia pelo qual um prdio gera uma
utilidade, um proveito em favor de outro.
Prdio no est no sentido de edifcio, mas no sentido de edificao. Pode
ser um edifcio, uma casa, uma ponte. direito real na coisa alheia caracterizado
pela utilidade gerada por um prdio em favor de outro. um benefcio, uma
vantagem que o prdio retira do outro. lgico que uma vantagem que um
prdio no teria ordinariamente e passa a ter, retirando de outro.
Todo cuidado pouco! Voc no pode confundir servido com direito de
vizinhana. muito comum essa confuso porque o grande exemplo de servido, o
mais eloquente deles a servido de passagem. Exemplo de servido: de
passagem, servido de trnsito. Exemplo comum no interior: servido de tirada de
gua (entre fazendas uma fazenda no tem gua suficiente, para a lavoura, para
o gado, tira da outra). Exemplo bem mais urbano: servido de vista. O prdio
vizinho se compromete a no construir acima de um determinado andar para no
tirar a vista do outro. A servido de passagem a utilidade de passar. Voc viu
comigo a diferena entre a servido de passagem e passagem forada. Na verdade,
o que eu estou agora a propor no seu pensamento : qual a diferena entre
servido e direito de vizinhana? A diferena : voc observou que a servido
direito real na coisa alheia pelo qual um prdio obtm uma vantagem, um proveito
que retira de outro. Diante dessa bsica concepo de que a servido direito na
coisa alheia pelo qual um prdio tira um proveito de outro, a servido unilateral.
um prdio tirando vantagem de outro, vantagem essa que, de ordinria, no
teria. uma via de mo nica. O direito de vizinhana recproco. Ou seja, no
direito de vizinhana, ambos os prdios sofrem limitaes recprocas. De mais a

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mais, voc no pode esquecer que a servida especfica, uma vantagem
especfica. Os direitos de vizinhana so genricos, constituem uma serie de
limitaes impostas reciprocamente.
Agora eu vou explorar a distino especfica entre servido de passagem e
passagem forada. Eu tenho uma propriedade que tem acesso via pblica. Mas
no muito boa. um acesso ruim e a o escoamento da produo mais caro. O
meu vizinho pode me ceder um acesso melhor. Eu preciso negociar com ele a
constituio de uma servido. Mas se, por algum motivo, minha propriedade ficou
encravada, sem nenhum acesso via pblica, alguns dos meus vizinhos, aquele a
quem a passagem corresponder menos gravame, suportar minha passagem
forada. Passagem forada para quem no tem nenhum acesso vida pblica.
Para quem j tem acesso precisa de outro melhor, o caminho ser a servido.
Direitos de vizinhana so recprocos, servido unilateral. Direitos de vizinhana
so genricos, servido especfica. E com isso voc vai percebendo que h uma
diferena elementar de um para o outro e que dessa diferena, chegaremos a uma
tranquila concluso: no h que se confundir servido com vizinhana. Anotem:
No h que se confundir servido com vizinhana, embora ambas
correspondam a limitaes impostas ao direito de propriedade.
Vizinhana implica em limitaes recprocas. Servides so limitaes
unilaterais. Quem tem direitos na vizinhana, tambm tem deveres. Na servido,
no. H um caminho nico, unilateral. E essa, fundamentalmente, a diferena
entre servido e vizinhana.

a)

Caractersticas das servides

Voc vai enxergar agora na essncia a servido:

I.
Servido corresponde a um gravame entre prdios Se assim,
voc j sabe: a servido de um prdio em favor do outro, pouco interessando o
seu titular. O seu titular pode ser beneficiado indiretamente, mas o benefcio direto
para o prdio, no para o titular. gravame estabelecido de um prdio em favor
do outro.
II.
Toda utilidade gerada pela servido voltada para o prdio e
no para o titular Ns estamos diante de um tpico exemplo de obrigao
propter rem, aquela que adere coisa. Voc est diante de uma obrigao propter
rem porque se trata de um gravame imposto a um prdio em favor de outro prdio.
III. Intransmissibilidade a terceira caracterstica da servido. No
se pode transmitir. Nem intervivos e nem causa mortis. Ela intransmissvel. O
titular no pode dela dispor porque ela no lhe pertence. Ela pertence ao prdio. O
titular no pode vender, no pode doar, no pode emprestar. Se o bem for alienado,
a servido o acompanha. A servido do prdio e no do titular. O titular no pode
dispor da servido porque ela no lhe pertence, ela pertence ao prdio.
IV.
Os prdios dominante e dominado (tambm chamado de
serviente) devem pertencer a pessoas diversas E por qu? Se pertencem ao
mesmo titular, extingue-se a servido. Necessariamente a servido tem que
pertencer a titulares distintos. Necessariamente! Se, porventura, ambos os prdios
pertencerem mesma pessoa, caracteriza confuso e extino da servido. Nesse

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DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA
caso, no se trata de servido e sim de mera serventia. A relao jurdica no ser
de direito real, ser puramente obrigacional. Neste caso de serventia, a relao
ser puramente obrigacional e no de direito real.
V.
A servido no se presume. Lgico. Se ela implica num gravame de
um prdio para o outro, lgico que no pode ser presumida. Ento, ela pode ser
adquiria como? Ela pode ser adquirida:

Por negcio jurdico intervivos os proprietrios podem

negociar. O proprietrio pode dar uma passagem, uma tirada de gua
( a forma mais comum de constituio de servido). A servido no
se presume. Tem que ser adquirida por expresso.

Por testamento O proprietrio pode deixar em testamento

um bem para uma pessoa constituindo servido para um terceiro.

Por usucapio Nada impede uma servido adquirida por

usucapio. Basta voc imaginar um loteamento na frente da praia. O
terreno l do fundo construiu primeiro e no tinha ningum
construdo na frente dele. A ele abriu um caminho para a praia mais
fcil pelos terrenos da frente. Ningum construiu, o caminho dele vai
ficando. 15 ou 20 anos depois, quando o proprietrio da frente vai
construir, a primeira coisa que ele vai fazer fechar a passagem, mas
a o proprietrio do terreno de trs j ter usucapido. Usucapido o
qu? O terreno? No. A servido de passagem. Ele vai ter assegurado
o direito de passar de um prdio para o outro. Essa a usucapio de
servido.

Por sentena a quarta e ltima maneira de se constituir

uma servido. Quando o juiz, ao sentenciar constitui uma servido de
um prdio em favor de outro. Vou dar um exemplo: ao de diviso.
Art. 979, II, do CPC (nesse artigo o CPC regulamenta a ao de
diviso de bem comum). O juiz, na sentena, pode dividir o bem
comum constituindo servido. exemplo de servido constituda por
sentena.
Art. 979 - Ouvidas as partes, no prazo comum de
10 (dez) dias, sobre o clculo e o plano da diviso,
deliberar o juiz a partilha. Em cumprimento desta
deciso, proceder o agrimensor, assistido pelos
arbitradores, demarcao dos quinhes, observando,
alm do disposto nos arts. 963 e 964, as seguintes regras:
II - instituir-se-o as servides, que forem
indispensveis, em favor de uns quinhes sobre os
outros, incluindo o respectivo valor no oramento para
que, no se tratando de servides naturais, seja
compensado o condmino aquinhoado com o prdio
serviente;
VI.
Toda servido perptua Dizer que toda servido perptua
dizer que a servido acompanha a coisa. Por isso, perptua. Ela perptua
porque acompanha a coisa. O bem adquirido por servido permanecer com essa
caracterstica indefinidamente porque a servido da coisa e no do seu titular.

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DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA

b)

A defesa das servides

Eu quero que voc anote que, no que tange especificamente s servides, h

dois mecanismos processuais especficos que voc precisa saber. certo e
incontroverso que o mecanismo de defesa da servido contra terceiros a ao
possessria. Afinal de contas, o titular da servido tem a posse. Ele exerce o seu
direito. Ele retira uma utilidade, uma vantagem, do outro prdio. Dvida no h de
que o mecanismo processual comum de defesa da servido a ao possessria.
Fcil. S que no que diz respeito servido, existem duas aes especficas que
voc precisa conhecer comigo agora:

Aes confessrias

Aes negatrias

So rarssimas. Mas eu me arrepio de medo de concurso porque, exatamente

por serem raras que o cara vai perguntar delas. Embora o mecanismo habitual
de defesa das servides seja a ao possessria, tambm possvel a utilizao de
ao confessria e ao negatria.
Ao confessria para que o juiz reconhea a existncia de uma
servido. Para que ele declare a existncia de uma servido, para que diga:
realmente, essa servido existe. A ao confessria ser proposta pelo prdio
dominante. Ele quer que seja declarada a existncia daquela servido.
Ao negatria para finalidade inversa. E a ao negatria ser
proposta pelo prdio supostamente dominado. Ele no dominado concretamente.
Ele supostamente dominado para declarar a inexistncia dessa servido.
So mecanismos processuais especficos das servides. Eu falei especficos
porque, genericamente, toda servido defendida por meio de ao possessria.
No outro dia, ns falvamos sobre abuso do direito, ato ilcito subjetivo, ato
ilcito objetivo. Eu queria transportar para hoje, buscar o seu conhecimento e
traz-lo para hoje. E fazendo isso, voc vai anotar comigo algo importante. Um dos
espaos mais fecundos para voc enxergar a ilicitude a servido. Eu partilho com
voc hoje o exemplo do professor Silvio Rodrigues para dizer que se a servido
um direito que um prdio tem de obter uma vantagem, uma utilidade de outro
prdio, se assim preciso muito cuidado para que a servido no seja exercida
ilicitamente. E essa ilicitude pode ser subjetiva ou objetiva. Tomo de Silvio
Rodrigues o exemplo: servido de tirada de gua. Um prdio tem o direito de tirar
de outro prdio 10 mil litros mensais de gua para suas necessidades (uma
fazenda, apor exemplo). Num determinado ms, o prdio dominante tira do prdio
dominado 12 mil litros. Ele poderia tirar at 10 mil. Ele cometeu ato ilcito
subjetivo. Ele podia tirar at 10 e violou um direito. Praticou ato ilcito subjetivo.
No outro ms, ele tirou 8 e a voc est pensando: a ele praticou ato lcito. Mas ele
tirou 8 quando suas necessidades eram 5. E, neste caso, ele cometeu ato ilcito
objetivo. E o que eu quero que voc aprenda comigo agora que possvel no
exerccio da servido a prtica de ato ilcito. Seja ele subjetivo, violao do direito;
seja ele objetivo, abuso do direito. Ato ilcito subjetivo: quando for violada a norma.
Ato ilcito objetivo quando, dentro do exerccio do direito houver um excesso. O
prdio podia tirar at 10 mil, tirou 8, mas s precisava de 5, a praticou abuso do
direito.
No
esquece
que,
gerando
responsabilidade,
quando
gerar

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DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA
responsabilidade, o ato ilcito objetivo gera responsabilidade objetiva. o
enunciado 37 da jornada que estabelece que, em se tratando de abuso do direito, a
eventual responsabilidade civil ser objetiva.
Enunciado 37 da I Jornada Art. 187: a
responsabilidade civil decorrente do abuso do direito
independe de culpa e fundamenta-se somente no critrio
objetivo-finalstico.

b)

Espcies de servides e no uso

As servides se classificam em trs diferentes critrios. Elas podem ser:

Positivas e negativas
Contnuas e descontnuas
Aparentes e no aparentes

So trs critrios de classificao, trs diferentes perspectivas das

servides:
Servides positivas So aquelas que conferem ao titular o poder, a
prerrogativa, de praticar algum ato no prdio dominado. O prdio dominante
praticar um ato no prdio dominado. Exemplo: servido de trnsito ou de
aqueduto. Essas servides so exemplos tpicos de servido positiva. o prdio
dominante exercendo, praticando um ato no prdio dominado.
Servides negativas A servido negativa aquela que impe ao prdio
dominado uma absteno. Mas uma absteno do qu? De um ato que, em
princpio, lhe seria possvel. um ato que ele poderia praticar, mas no praticar
um ato que lhe seria lcito, mas ele no far. Exemplo: servido de no construir
janela. O prdio dominado assume obrigao de no construir uma janela que lhe
seria possvel. Se aquela janela no lhe possvel abrir, a j no se trata mais de
servido, mas de vizinhana. So os exemplos dos arts. 1.301 e 1.303:
Art. 1.301. defeso abrir janelas, ou fazer eirado,
terrao ou varanda, a menos de metro e meio do terreno
vizinho.
Art. 1.303. Na zona rural, no ser permitido
levantar edificaes a menos de trs metros do terreno
vizinho.
Nesse caso, recproco. Se recproco. Nem um, nem outro pode abrir. Se
recproco, direito de vizinhana. Isso no servido. Isso vizinhana. Agora, se
eu celebro um contrato com o meu vizinho dizendo que, apesar da distancia ser de
5 metros eu no vou abrir janela porque seno a posio do prdio dele estaria
devassada, agora estaria falando de servido.
Servides contnuas So aquelas que dispensam ato humano. Ela se
materializa pela natureza. a prpria natureza se materializando. Servido de

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passagem de gua. No tem exemplo melhor. a natureza materializando a
servido.
Servido descontnua Precisa da interveno humana. No tem
continuidade sem o homem. Reclama a presena humana par ao seu exerccio. a
servido de trnsito, de passagem. Grande exemplo de servido descontnua. Exige
a presena humana para o seu exerccio.
Servido aparente aquela visvel por obras externas. a que voc
percebe em sinais exteriores. Exemplo: aqueduto. um bom exemplo de servido
aparente.
Servido no aparente aquela que no perceptvel por obras
externas. aquela invisvel aos olhos de todos. Exemplo: servido de no construir
acima de determinada altura. Essa no aparente. No visvel por obras
externas.
Aproveite o embalo para voc escrever que essa classificao das servides
em aparentes e no aparentes muito importante para fins de ao possessria
porque s cabe ao possessria para defesa das servides aparentes. As no
aparentes, de regra, de ordinrio, no podem ser defendidas por ao possessria.
No so suscetveis de posse. Veja a respeito a Smula 415, do STF:
STF Smula n 415 - - DJ de 6/7/1964 - Servido
de trnsito no titulada, mas tomada permanente,
sobretudo pela natureza das obras realizadas, considerase aparente, conferindo direito proteo possessria.
Olha o que ele est dizendo: mesmo que servido de trnsito no seja
registrada, se ela aparente, se visvel por sinais externos, ser considerada
uma servido aparente e admite defesa por meio de ao possessria. Veja,
portanto, que a Smula 415 reala a importncia das servides aparentes no que
tange ao exerccio de ao possessria. S cabe ao possessria para defesa de
servido aparente.
Concurso de juiz do DF. Eu quero ver se voc acerta: Marque a
correspondncia correta:
a) Servido de trnsito contnua A servido de trnsito precisa da
interveno humana. Se o homem no passar, no d para ver a servido.
Ento, essa primeira falsa porque a servido de trnsito descontnua.
b) Tirada de gua (no passagem de gua) descontnua Ela depende do
homem, portanto, verdadeiro.
c) Servido de no construir acima de determinada altura aparente
Errada. no aparente.
d) Servido de iluminao descontnua No servido de iluminao
eltrica, seno seria servido de energia eltrica. Aqui iluminao do
sol mesmo. servido contnua. A questo disse descontnua, falso.
O no uso da servido pelo prazo de 10 anos implica em sua extino. No
usar a servido por dez anos consecutivos gera sua extino. Claro que quando
voc pensa numa servido positiva fcil. Nesse caso no praticar o ato por dez
anos consecutivos. Mas como que fala de no uso nas servides negativas?

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Simples. O no uso por dez anos consecutivos nas servides negativas, o prazo
ser contado da prtica do ato ao qual o prdio dominado se absteve. Se o prdio
dominado praticar o ato e no houver nenhuma oposio por dez anos seguidos,
extingue-se a servido pelo no uso. Se o prdio dominado, na servido negativa,
praticou o ato e no houve oposio por dez anos consecutivos, extingue-se a
servido negativa pelo no uso. s para chamar a ateno de que a extino da
servido pelo no uso, pelo prazo de 10 anos, se aplica tanto nas positivas quanto
nas negativas. Nas positivas fcil: no praticar o ato por dez anos. Nas negativas
no impugnar a prtica do ato por dez anos.
(Intervalo)
7.3.

SUPERFCIE

O direito real de superfcie foi criado no direito portugus, importado para o

Brasil, atravs do Estatuto da Cidade, art. 21.
Art. 21. O proprietrio urbano poder conceder a
outrem o direito de superfcie do seu terreno, por tempo
determinado ou indeterminado, mediante escritura
pblica registrada no cartrio de registro de imveis.
Eu vou te ensinar um troo agora que no quero que voc esquea nunca
mais para quando algum te perguntar em prova escrita sobre direito real de
superfcie. No tire da cabea. O direito real de superfcie parte da premissa de
que construo e plantao tm um valor jurdico em si mesmo. Construir e plantar
um valor em si mesmo, ou seja, tm densidade econmica e jurdica.
Diante disso, o direito real de superfcie, partindo da base de que construir e
plantar tm densidade jurdica e econmica, um direito real na coisa alheia, pelo
qual se transfere a terceiro a superfcie de um imvel para fins de construo e
plantao. Ou seja, o direito real de superfcie a transferncia para um terceiro
da explorao econmica do solo, isto porque todo proprietrio tem que cumprir
uma funo social.
Alis, as sanes impostas ao proprietrio que no cumpre funo social
podem ser durssimas. O proprietrio que no cumpre funo social pode sofrer, na
rea urbana (Estatuto da Cidade, Lei 10.257/01), edificao compulsria, IPTU
progressivo, parcelamento compulsrio do solo e, se nada disso der certo, ele pode
ser desapropriado. Ele pode sofrer severas punies e bem por isso, por conta
dessas inmeras punies que podem lhe ser impostas que h uma preocupao
com o cumprimento da funo social. O proprietrio pode se sentir compelido mas
no ter condies de investir, nem de construir e nem de plantar, mas se ele no
pode ou no quer cumprir a funo social naquele momento (e no h que se
perquirir a razo), ele pode sofrer severas punies. E para que ele no sofra
aquelas punies, o ordenamento coloca sua disposio o direito de superfcie,
que tem a visvel finalidade de implementao da funo social da propriedade. Por
meio do direito de superfcie, o proprietrio ter cumprida sua funo social
atravs deu terceiro que ir construir ou plantar na sua superfcie, no seu terreno.
A funo social da propriedade ser cumprida por um terceiro que ser chamado
de superficirio. O superficirio ir construir ou plantar em terreno alheio.
O direito de enfiteuse criticado por todos. Mas o direito de superfcie o
contrrio. Ele bom para o proprietrio, que ter cumprida a funo social e evita

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sanes. E bom para o superficirio que vai exercer direito sobre o solo durante
determinado perodo e vai retirar a utilidade da coisa. O direito de superfcie a
moderna alternativa para a enfiteuse. J que a enfiteuse no se mostra bem
sintonizada nos ventos constitucionais da funo social, j que se ps mais ou
menos em rota de coliso com a funo social, a superfcie se apresentou como
uma alternativa contempornea para o cumprimento da funo social da
propriedade.
A propsito, v se no esquece que h uma duvida interessantssima. A
superfcie estava regulada pelo art. 21 do Estatuto da Cidade e dizia respeito,
portanto, somente propriedade urbana, somente a superfcie no espao urbano.
Veio o Cdigo Civil e agora o direito de superfcie pode ser constitudo tanto em
rea urbana, quanto em rea rural. A dvida : o advento do Cdigo, art. 1.369,
teria o condo de revogar as normas do Estatuto da Cidade sobre direito de
superfcie?
Art. 1.369. O proprietrio pode conceder a outrem
o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por
tempo
determinado,
mediante
escritura
pblica
devidamente registrada no Cartrio de Registro de
Imveis.
O art. 1.369 teria o condo de revogar o art. 21, do Estatuto da Cidade? A
resposta foi dada rapidamente: o enunciado 93 da Jornada de Direito Civil
reconhece a compatibilidade, estabelecendo que o direito de superfcie regulado
no Cdigo Civil no revoga o direito de superfcie regulado no Estatuto da Cidade.
Enunciado 93 Art. 1.369: As normas previstas
Cdigo Civil sobre direito de superfcie no revogam
relativas a direito de superfcie constantes do Estatuto
Cidade (Lei n. 10.257/2001) por ser instrumento
poltica de desenvolvimento urbano.

no
as
da
de

Pelo princpio da especialidade, as normas do Estatuto da Cidade

permanecem. Elas dizem respeito ao desenvolvimento urbano, das cidades. O
Cdigo Civil, portanto, no revogou e, no que tange o direito de superfcie em
reas urbanas, continuar incidindo o Estatuto da Cidade.
Vamos para a melhor parte do estudo do direito de superfcie:

a)

Caractersticas do direito de superfcie

Exige registro Tem que registrar para saber que aquela superfcie
pertence a terceiro, inclusive para fins de responsabilidade civil. Exige-se o
registro para precaver responsabilidade civil.
Pode ser gratuito ou oneroso Quando for oneroso, as partes podem
estabelecer que o pagamento se dar de uma s vez ou por prestaes mensais.
Decidindo pela onerosidade, o direito de superfcie pode ser constitudo mediante
um pagamento nico ou mediante prestaes mensais que tero o nome de
solarium. Solarium a prestao que designa o pagamento mensal da superfcie.
Mas voc agora vai aprender que o art. 1.370, do Cdigo Civil, estabelece que,
presumidamente, no silncio das partes, a superfcie ser gratuito:

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DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA
Art. 1.370. A concesso da superfcie ser gratuita
ou onerosa; se onerosa, estipularo as partes se o
pagamento ser feito de uma s vez, ou parceladamente.
Em outras palavras, a onerosidade da superfcie tem que ser expressa.
lgico que os encargos e obrigaes incidentes sobre o bem correm por conta do
superficirio. No se perca: o direito de superfcie pode ser gratuito ou oneroso.
No silncio das partes, presume-se gratuito porque a onerosidade tem que ser
expressa. De qualquer sorte, independentemente disso, preciso realar, chamar a
ateno para um fato: se gratuito, se expresso, tanto faz, mas no esquea que o
direito de superfcie impe, de ordinrio, que as despesas e encargos da coisa
corram por conta do superficirio. Isso independe da superfcie ser onerosa ou
gratuita. Isso no interessa. Interessa que encargos e despesas correm por conta
do superficirio, afinal de contas, ele est tirando o proveito. Se ele leva o bnus,
assume o nus. Exemplo disso: os impostos. Mas nada obsta, nada impede que as
partes disponham em sentido contrrio. a autonomia privada. Nada obsta que as
partes disponham que encargos e despesas sero suportadas pelo proprietrio.
Nesse sentido, o Enunciado 94, da Jornada, reconhecendo a plena liberdade das
partes de dispor em sentido contrrio, portanto, de estabelecer que os encargos e
despesas sero suportados pelo proprietrio.
Enunciado 94 Art. 1.371: As partes tm plena
liberdade para deliberar, no contrato respectivo, sobre o
rateio dos encargos e tributos que incidiro sobre a rea
objeto da concesso do direito de superfcie. 14
O direito de superfcie pode ser por tempo determinado ou no Esta
caracterstica releva, chama a nossa ateno, porque se o direito de superfcie
por tempo determinado, extingue-se pelo advento do termo. E, portanto, implica
em mora do superficirio. Se a superfcie por tempo determinado, advindo o
termo, automaticamente extingue-se a superfcie e o beneficirio estar
constitudo em mora. Caber, nesse momento, ao possessria. Se o direito de
superfcie por tempo determinado, advindo o termo, extingue-se a superfcie e
extinta a superfcie o superficirio est em mora. Cabe ao possessria. Que ao
essa? Reintegrao de posse. Se a superfcie por tempo indeterminado, em
outras palavras, se o direito de superfcie no tem prazo, a constituio em mora
do superficirio depender de interpelao na forma do art. 397, nico do Cdigo
Civil.
Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva
e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em
mora o devedor.
Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se
constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial.
Se a superfcie foi por tempo indeterminado, significa que a constituio em
mora do superficirio depender de prvia interpelao, judicial ou extrajudicial.
Mas sempre por interpelao. Esta a caracterstica da superfcie.
O direito de superfcie admite transferncia Esta transferncia pode ser
intervivos ou causa mortis. O titular de direito de superfcie pode transferi-lo por
ato intervivos ou causa mortis e o transfere pelo tempo determinado que resta ou,
quando no for submetida termo, transferir at que o proprietrio promova a

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DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA
interpelao para constituir em mora. S que tem um detalhe. A superfcie admite
transferncia sim, mas reconhecido tanto ao superficirio quanto ao proprietrio,
o direito de preferncia quando se tratar de alienao onerosa. Alis, no custa
escrever que o direito de preferncia reconhecido a ambos. Tanto o superficirio,
quanto o proprietrio tm o direito de preferncia. Sabe por qu? Presta ateno:
o superficirio, querendo, pode dispor da construo ou plantao que lhe
pertence. A construo ou plantao pertence ao superficirio que pode dela
dispor. Do mesmo modo, a titularidade do prdio pertence ao proprietrio e ele
pode dela dispor. Se o proprietrio pode dispor da propriedade, do ttulo; se o
superficirio pode dispor da plantao ou construo, cada um tem que respeitar a
preferncia do outro. Se o proprietrio quer alienar, quer dispor do ttulo e o
superficirio quer dispor da construo ou plantao, um ter que respeitar a
preferncia do outro.
O que acontece, caso ele viole a preferncia? Se um dos dois alienar
onerosamente sem respeitar a preferncia, ineficcia do ato. Lembra disso?
Ineficcia em relao parte prejudicada que ter direito de adjudicao
compulsria se o outro dispuser sem respeitar o direito de preferncia.
Nesse momento da aula eu queria lhe chamar a ateno para uma regra
elementar: quem pode o mais, pode o menos. Se o superficirio pode o mais, que
dispor da superfcie, alien-la, ele pode o menos, que dar em garantia o direito
de superfcie. possvel ao superficirio dar em garantia o seu direito de
superfcie. E, nesse sentido, voc confere o Enunciado 249, da Jornada de Direito
Civil, reconhecendo a possibilidade de o superficirio dar em garantia, de
constituir direito real sobre o seu direito de superfcie. O seu direito de superfcie
pode, sim, ser objeto de direito real na coisa alheia. Claro, mas respeitado o prazo.
Exemplo: ele pode dar a superfcie em hipoteca, lembrando que esta garantia
perdurar pelo prazo da prpria superfcie.
Enunciado 249 Art. 1.369: A propriedade
superficiria pode ser autonomamente objeto de direitos
reais de gozo e de garantia, cujo prazo no exceda a
durao da concesso da superfcie, no se lhe aplicando
o art. 1.474.
Esse o direito real de superfcie. Dois comentrios para a gente concluir
esse assunto:
A superfcie de propriedade pertencente pessoa jurdica de direito pblico
regida tambm pelo Cdigo Civil. bacana porque voc faz uma diferena bem
clara com enfiteuse de terra pblica que, voc viu, pertence ao direito
administrativo. E voc observou naquele momento que havia uma diferena de
tratamento. Aqui no, a superfcie constituda por pessoa jurdica de direito
pblico submete-se sistemtica do Cdigo Civil.
Extinto o direito de superfcie, concluda a superfcie, a quem pertencem as
construes e plantaes? Advindo o termo ou havendo interpelao, trocando em
midos, extinto o direito de superfcie, a quem pertencem as construes e
plantaes realizadas pelo superficirio? Pertencem ao proprietrio, salvo
disposio em contrrio. Aquelas construes e plantaes agregam propriedade.
Ento, s para a gente no se perder, extinto o direito de superfcie, construes e
plantaes eventualmente existentes pertencero ao proprietrio, salvo disposio
em contrrio porque nada impede que, com base na autonomia privada, as partes

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DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA
estabeleam em sentido contrrio, diverso. E as partes podem prever, portanto,
uma indenizao para o superficirio. O proprietrio, para ficar com as plantaes
e construes, teria que indenizar. Claro que, com isso, estaramos, de algum
modo, esvaziando a inteno da superfcie. As construes e plantaes agregam
coisa porque se trata de acesso e acesso acessrio, submete-se gravitao
jurdica: o acessrio segue o principal. Portanto, de ordinrio, as construes e
plantaes pertencem ao proprietrio, sabendo, porm que as partes podem
estabelecer em sentido contrrio.
Grande novidade do direito jurdico brasileiro: direito real de superfcie.
7.4.

USUFRUTO, USO E HABITAO

Caio Mrio da Silva Pereira dispara acertada crtica em relao ao usufruto.

Ele dispara uma contundente e acertada crtica em relao ao usufruto. Diz ele que
o usufruto um direito real de duvidosa utilidade. que no usufruto nos vamos
enxergar, mais do que em qualquer outro, o fracionamento dos poderes da
propriedade, o fracionamento dos poderes do domnio. O uso, a fruio (sinnimo
de gozo), livre disposio e reivindicao. Mais do que em qualquer outro, no
usufruto se vislumbra o fracionamento dos poderes do domnio porque o terceiro
recebe o uso e o gozo. O usufruto, portanto, o direito real na coisa alheia que
permite ao terceiro a retirada de todas as utilidades sobre o bem. Ou seja, um
direito real na coisa alheia que permite a um terceiro ter uma coisa consigo e dela
retirar utilidades, vantagens. Em palavras claras: o uso e a fruio, certamente
um direito em que se enxerga de forma mais clara, evidente, o fracionamento dos
poderes do domnio. Mas a crtica se coloca porque, no mundo moderno, os
poderes do domnio que so entregues ao usufruturio, aqueles componentes do
domnio entregues ao usufruturio atravs de um direito real na coisa alheia,
podem lhe ser entregues atravs de uma relao jurdica puramente obrigacional.
Relaes jurdicas puramente obrigacionais como, por exemplo, comodato, cesso
de uso, at mesmo a locao, conseguem alcanar o objetivo do usufruto sem a
necessidade de constituir direito real. Sem a necessidade de constituir direito real
e quando digo isso, espero que voc acolha, que voc absorva: sem a necessidade
de fracionar os podres do domnio. possvel alcanar a mesma finalidade. Com
isso, explica Caio Mrio, possvel alcanar o mesmo objetivo com uma relao
apenas obrigacional (que mais fcil de ser constituda e no produz efeitos erga
omnes). Com isso, mostra-se pouco vantajosa a constituio do usufruto. Para qu
constituir usufruto se o titular pode alcanar aquele objetivo por meio de uma
relao contratual? Para que o proprietrio vai conferir para terceiro direito real
se ele pode beneficiar esse terceiro sem direito real, atravs deu direito puramente
obrigacional? No se justifica a permanncia do usufruto entre ns. isso o que
diz Caio Mrio, com toda razo.
Criticado ou no, o usufruto est no Cdigo Civil como um direito real na
coisa alheia. Sobre que tipo de bem pode se constituir usufruto? Qual o objeto do
usufruto? Art. 1.390. Toda calma agora! Objeto do usufruto: bens sobre os quais
pode incidir o usufruto:
Art. 1.390. O usufruto pode recair em um ou mais
bens, mveis ou imveis, em um patrimnio inteiro, ou
parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os
frutos e utilidades.

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DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA
Portanto, o objeto do usufruto pode recair sobre:

Mveis,
Imveis,
Patrimnio inteiro
Parte de um patrimnio
Crditos (art. 1.395)
Florestas e recursos minerais (art. 1.230)
Direitos (art. 1373)

O usufruto de direitos um direito constitudo sobre outro direito. Claro que

estou falando de bem infungvel. Usufruto de direitos bem infungvel. Uma coisa
certa. Seja l qual for o objeto do usufruto, ele sempre deve ser um bem que
produz frutos, um bem que permite a retirada de suas utilidades. O objeto do
usufruto, seja ele qual for, ele sempre deve permitir a retirada dos frutos,da
utilidade. Deve ser sempre um bem frugvero, um bem que possua vantagens.
De ordinrio, o art. 1.390, mas temos o usufruto de crditos, florestas e
recursos minerais e direitos, respectivamente:
Art. 1.395. Quando o usufruto recai em ttulos de
crdito, o usufruturio tem direito a perceber os frutos e
a cobrar as respectivas dvidas.
Art. 1.230. A propriedade do solo no abrange as
jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais
de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e
outros bens referidos por leis especiais.
Art. 1.373. Em caso de alienao do imvel ou do
direito de superfcie, o superficirio ou o proprietrio tem
direito de preferncia, em igualdade de condies.

a)

Quase-usufruto ou usufruto imprprio

Agora a parte mais sensvel sobre usufruto. Seja qual for o objeto do
usufruto, incide sobre ele,inexoravelmente o dever de restituir. Seja qual for o seu
objeto, incide sobre usufruto sempre o dever de restituir. O usufruturio ter que
restituir o bem, mas no restituir os frutos que ele pode colher, usar, alugar,
emprestar, ele pode colher todos os frutos, mas ele restitui o bem ao trmino do
usufruto. Se ele tem de restituir o bem, podemos chegar a uma concluso, a de que
o usufruto recai sempre sobre bens infungveis. Ele tem de devolver. E o
reconhecimento do dever de restituir estabelece sempre para o usufruto a sua
incidncia sobre bens infungveis. Por causa do dever de restituio. Porm, tem
uma exceo complicada. Essa exceo vem do art. 1.392, 1:
1 Se, entre os acessrios e os acrescidos, houver
coisas consumveis, ter o usufruturio o dever de
restituir, findo o usufruto, as que ainda houver e, das
outras, o equivalente em gnero, qualidade e quantidade,
ou, no sendo possvel, o seu valor, estimado ao tempo da
restituio.

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DIREITOS REAIS NA COISA ALHEIA
Essa exceo foi apelidada pela doutrina de quase-usufruto ou, se voc
preferir, usufruto imprprio. O quase-usufruto o usufruto que recai sobre bens
fungveis. Por que esse nome? Porque, em verdade, se no h o dever de restituir
de usufruto, tecnicamente, no se trata porque, se no h o dever de restituir na
prtica, no usufruto. O quase usufruto ou usufruto imprprio submete-se s
regras o mtuo. Em concreto, no se trata de usufruto. Em concreto, se trata de
contrato de mtuo, em razo da inexistncia do dever de restituir a coisa. No caso
de usufruto imprprio, o usufruturio no restituir a coisa. Ele restituir a mesma
espcie, quantidade ou qualidade, motivo pelo qual regido o usufruto imprprio
pelas regras atinentes ao mtuo.
No esquece que o usufruto tem prazo mximo. O usufruto para que o
usufruturio retire as utilidades. Se o usufruto para o terceiro retirar as
utilidades, todo usufruto intuitu personae, personalssimo, em razo daquela
pessoa, para aquela pessoa retirar as vantagens, utilidades. Todo usufruto
personalssimo, portanto, tem como prazo mximo a vida do usufruturio.
Portanto, ele ser, no mximo, vitalcio. H uma diferena entre as enfiteuses e
servides, que so perptuas. O usufruto ser vitalcio, salvo disposio em
contrrio. Ele pode ter um prazo menor do que a vida do usufruturio. Mas pode
ser por cinco ou dez anos.
A pessoa jurdica no tem vida. Se constitudo em favor de pessoa jurdica, o
usufruto tem prazo mximo de 30 anos. Quando constitudo em favor de pessoa
jurdica, o prazo mximo para o usufruto de 30 anos. Ao dizer que o usufruto tem
prazo mximo de 30 anos para pessoa jurdica ou a vida do usufruturio no caso de
pessoa fsica, isso acontece porque o usufruto intuitu personae, em razo
daquela pessoa. Se o usufruto intuitu personae, no esquea que o usufruto no
admite alienao ou transferncia. No possvel alienar ou transferir usufruto
porque ele intuitu personae. No admite nem alienao e nem transferncia
porque violaria sua natureza personalssima. Vale a pena ficar ligado num detalhe:
v se no esquece que a sntese que ficou disso que o direito brasileiro no
admite o chamado usufruto sucessivo ou, se voc preferir, usufruto de segundo
grau. O usufruto sucessivo ou de segundo grau significa: o usufruturio recebe
para depois transmitir para outrem. Isso proibido pelo nosso sistema porque
violaria o carter personalssimo.
Mas, ateno! Se por um lado proibido o usufruto sucessivo, por outro lado
permitido o usufruto simultneo, ou seja, institudo em favor de duas ou mais
pessoas simultaneamente. Havendo dois ou mais usufruturios, possvel porque
aqui estou falando do usufruto simultneo. Este permitido. O que no se tolera
o usufruto sucessivo ou de segundo grau. Esta informao gera uma pergunta que,
para mim e para a grande maioria das pessoas, algo sem sentido; desperta a
curiosidade dos examinadores. Isso j foi perguntado no MPF, no MP BA, MG, etc.
Desperta nos examinadores a curiosidade de pedir a distino entre usufruto e
fideicomisso. Essa regra de que o direito brasileiro no tolera o usufruto de
segundo grau, mas tolera o usufruto simultneo, isso desperta a necessidade de
diferenar, de distinguir usufruto e fideicomisso.

b)

Fideicomisso

a nomeao de um substituto para o beneficirio de um negcio jurdico

gratuito condicional. Exemplo: testamento. Eu vou fazer um testamento
beneficiando Simone. Mas eu submeto este beneficio a Simone a uma condio: se

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ela passar no concurso da defensoria. Se Simone passar no concurso, ter direito a
um testamento. Mas, enquanto ela no passar, eu nomeio o substituto Joo, que vai
receber o benefcio at que se implemente a condio. Isso fideicomisso. Ele
permitido tanto nos testamentos ou doaes (sempre negcios gratuitos, intervivos
ou causae mortis).
O Cdigo Civil estabelece que no possvel fideicomisso de segundo grau,
ou seja, no possvel um desdobramento da qualidade de substituto. No se pode
nomear um substituto para o substituto. No fideicomisso h trs figuras apenas:

Fideicomitente o disponente
Fideicomissrio o beneficirio sob condio
Fiducirio o substituto (que vem antes do substitudo)

O fiducirio um substituto muito curioso porque vem antes do substitudo.

Com isso voc percebe que fideicomisso e usufruto possuem um ponto de
intercesso. Fideicomisso e usufruto se aproximam porque tanto um quanto outro
probem a instituio de segundo grau. Neste ponto, possuem uma afinidade. Mas
no d para confundi-los. Nem que voc queria, no h como confundi-los porque
enquanto no fideicomisso o exerccio de direitos sobre a coisa sucessivo
(primeiro o fideicomitente, depois o fiducirio e depois o fideicomissrio), um
exerccio de direitos sucessivos sobre o bem. No usufruto, o exerccio de direitos
sobre o bem simultneo e no sucessivo. E sendo simultneo, ele se contrape ao
fideicomisso (exerccio sucessivo de direitos).
O usufruto sempre ser institudo intuitu personae, em favor de algum e se
assim, admite renncia porque o titular pode, a qualquer tempo renunciar. Ele
intuitu personae sempre.

c)

Formas de Constituio de Usufruto

O usufruto pode ser criado de diferentes formas. Como pode ser constitudo
o usufruto?
I.

Por fora de lei

A lei pode criar o usufruto em favor de determinadas pessoas. Eu vou te dar

logo o melhor exemplo: usufruto dos bens pertencentes aos filhos em favor dos
seus pais. os pais tm usufruto dos bens dos filhos. uma espcie de
contraprestao pelo poder familiar. como dizer: pai e me exercem o poder
familiar e tm um monte de obrigaes. Em contrapartida, eles tm usufruto dos
bens pertencentes aos seus filhos menores.
Sabe o que o cara vai lhe perguntar em concurso? Voc acha que ele vai
perguntar isso? No! Todo mundo sabe que os pais tem usufruto legal dos bens
pertencentes aos seus filhos menores. O que ele pode perguntar : isso tambm
aplicvel ao tutor? O menor rfo est sob tutela. O tutor tambm possui usufruto
legal dos bens pertencentes ao tutelado? No. Esse direito somente dos pais.
Tutor no exerce poder familiar. Ele substitui o poder familiar. Ento, o tutor no
possui o usufruto legal.

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E a outra pergunta: e se papai e mame so separados? O usufruto legal
exercido somente pelo que tem a guarda? Sim ou no? Essa pergunta boa. O art.
1.632 a resposta:
Art. 1.632. A separao judicial, o divrcio e a
dissoluo da unio estvel no alteram as relaes entre
pais e filhos seno quanto ao direito, que aos primeiros
cabe, de terem em sua companhia os segundos.
A ruptura do casamento no afeta o exerccio do poder familiar. Vale dizer:
pai e me continuam exercendo seu direito no exerccio do usufruto legal sobre os
bens pertencentes aos seus filhos menores. A voc j anotou comigo: o usufruto
institudo por fora de lei. o chamado usufruto legal. o primeiro modo
constitutivo do usufruto.
II.

Por fora da Constituio

O segundo modo de constituir usufruto: em razo de norma constitucional.

Para quem vai fazer concurso para a rea federal. Ateno. o art. 20, XI, c/c art.
231, 2, da Constituio Federal. o chamado usufruto indgena. As terras,
habitualmente ocupadas pelos ndios pertencem Unio, mas as comunidades
indgenas possuem usufruto sobre elas. o usufruto indgena previsto
constitucionalmente.
Art. 20 - So Bens da Unio: XI - as terras
tradicionalmente ocupadas pelos ndios.
Art. 231. 2 - As terras tradicionalmente
ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse
permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das
riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
III.

Por fora de deciso judicial

o chamado usufruto judicial. aquele constitudo por deciso do juiz. Art.

716, do CPC um bom exemplo de usufruto judicial: quando a sentena constitui
usufruto: o juiz fixa a condenao em prestaes peridicas e, para a garantia do
pagamento, pode constituir usufruto em favor do vencedor. Art. 716, do CPC.
Exemplo de usufruto judicial.
Eu quero ir um pouco mais longe: no REsp 172197/SP, o STJ reconheceu a
possibilidade de estabelecer usufruto judicial sobre cotas sociais da empresa.
Neste caso, o usufruturio vai receber o pro labore. Vai participar dos lucros, dos
dividendos empresariais. o usufruto institudo por fora de uma deciso.
IV.

Por usucapio

plenamente possvel instituir usufruto por usucapio.

V.

Convencional

E a ltima possibilidade por fora de negcio jurdico entre as partes. o

chamado usufruto convencional. O usufruto convencional aquele que decorre da
vontade das partes, pode ser

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Usufruto por reteno o exemplo da doao com clusula de

reserva de usufruto. Eu fao uma doao de um bem para Simone,
gravando com reserva de usufruto para mim.

Usufruto por alienao o exemplo do testamento. Eu fao um

testamento e deixo um determinado bem para Joo com reserva de
usufruto para Simone. Nesse caso, o usufruto no foi criado por
reteno, mas por alienao. Quando o bem alienado para uma
pessoa com reserva de usufruto em favor de outra. Nesse caso, no
por reteno, por alienao.

d) Usufruto
Habitao

com

Finalidade

Especfica

Uso

O Cdigo Civil permite que se crie um usufruto para atender finalidade

especfica em favor de grupo familiar. possvel instituir usufruto com finalidade
especfica:

Em favor de ncleo familiar (famlia aqui est no sentido afetivo.

Famlia aqui envolve at os empregados do lar).

Para retirar uma vantagem especfica ou para moradia Nesse

caso, o usufruto se chamar uso ou habitao. Voc acaba de perceber
comigo que o uso e a habitao nada mais so do que usufrutos em
miniatura. E por qu? Porque o uso e a habitao constituem um usufruto
criado para manter um ncleo familiar numa finalidade especfica. Se eu
quero dar a uma famlia o direito de cultivar a terra, uso. Se eu quero
dar a ela um imvel para morar, habitao. Uso e habitao so usufrutos
com finalidades especficas, institudos em favor de um ncleo familiar,
para moradia ou para uma vantagem especfica. Aplicam-se a eles todas
as regras do usufruto. Todas as regras do usufruto. Quer um exemplo? O
usufruto pode ser adquirido por usucapio? Eu disse que sim. Leia agora
comigo a Smula 193, do STJ:
STJ Smula n 193 - DJ 06.08.1997 - O direito de
uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio.

Eu disse que o usufruto pode ser institudo por lei, no disse? Leia comigo o
art. 1.831, do cdigo Civil, que trata do direito de habitao em favor do cnjuge
sobrevivente.
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o
regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da
participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia
da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a
inventariar.
Voc sabia que se uma casada morrer, aquele que ficou tem direito real de
habitao. um direito de habitao criado por fora de lei. Tem direito a
continuar residindo no imvel nico.

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Uma pegadinha: habitao legal, por fora de lei. H uma peque na
diferena na habitao por fora de lei no casamento e na unio estvel. No
casamento, o direito de habitao por fora de lei vitalcio e incondicionado.
Quem diz isso o art. 1.831, do Cdigo.
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que
seja o regime de bens, ser assegurado, sem prejuzo da
participao que lhe caiba na herana, o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia
da famlia, desde que seja o nico daquela natureza a
inventariar.
J na unio estvel, o direito real de habitao vitalcio condicional. Quem
diz isso o nico do art. 7., da Lei 9.278/96
art. 7. Pargrafo nico - Dissolvida a unio
estvel por morte de um dos conviventes, o sobrevivente
ter direito real de habitao, enquanto viver ou no
constituir nova unio ou casamento, relativamente ao
imvel destinado residncia da famlia.
Na unio estvel, o direito real de habitao vitalcio condicional. No
casamento, o art. 1831 estabelece que ele vitalcio e incondicionado. Por isso, se
voc estiver fazendo prova e o cara lhe perguntar: o cnjuge sobrevivente tem
direito real de habitao se ele casar de novo? Sim. E o companheiro? No. Se o
companheiro casar de novo, extingue-se a habitao. O cnjuge pode casar de novo
e levar para casa. incondicionado o direito do cnjuge. Agora, a companheira
sobrevivente, se for uma companheira jovem, o jeito para ela se torna
periguete. Ela s no pode constituir uma nova famlia. A companheira
periguete se deu bem. Agora, a companheira sosseguete, que se casou de
novo, se deu mal.
Se o direito de habitao vitalcio, morrendo a criatura, a companheira ou
cnjuge sobrevivente fica morando no imvel para sempre. Fica a pergunta: o
homem era casado em primeiras npcias, deixou filhos do primeiro casamento,
ficou vivo, casou de novo com uma mulher bem mais jovem do que ele, no teve
filhos e depois morreu. Aquela casa onde ele morava passa para quem? Para os
filhos que sero proprietrios na qualidade de herdeiros, mas quem que fica
morando? Ela. Ela fica morando at morrer. Suponha comigo que esses meninos
recebessem penso alimentcia do pai. O pai morreu, extinguiu-se a penso. Eles
esto debaixo da ponte. Eles podem pedir aluguel para ela? No. Podem pedir um
lugar para morar ou um puxadinho? Nada! Sendo direito real, oponvel erga
omnes.
Isso aqui no est no Cdigo, no est em lugar nenhum. Eu que lhe
proponho, atravs da aplicao direta de princpio, em se tratando de criana ou
adolescente, ns poderamos construir o princpio da proteo integral (art. 227,
da Constituio) e o juiz, para a aplicao direta do art. 227, proteo integral
infanto-juvenil, o juiz poderia dizer: eu afasto um direito real, para aplicar um
princpio constitucional. Claro que isso s tem espao se a prova for de escrever. A
resposta fria, numa prova de marcar que se trata de direito real, tem
oponibilidade erga omnes e, portanto, fica a periguete e vo os meninos. Na letra
fria do Cdigo.

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