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3. El sistema legal" de tutelad~ consuodores J usuarios en la

Argentina: el Esta ruto del Consumidor -... ~ .............. ._....
3.1. Las normas nacionales ....! .... ~.. ........................................ .

3. ?. Las norniasprovinci(ll~ ...~~..::...... ;u.~ ...... ~.~.....................

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1.5. Guatema a ........,...,....................
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1. L~os de:echos de los con$umidot~\~ Jas constituciones ibe-

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Las no.rmas especiales .........~ ..............................................

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II. L~ legisJscin argenona ..... u-:::~ ...................:

1. Las normas anteriores a1 thctado de la ley 24,..240 ......................
1.1. l.a ley 17.711 {BO del 2~/4/1968} , .................................. .
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4.4., Las Dir:eccrices
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5. Caracteriza.~~n de 1~ d~echos del :COnsumidor ................... ~t
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l . Los ent~ reguladores: organizatin y co
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2. Especial atencin a la defensa de los derechos de dencia colectiva: peligrosidad de la clasificacl6n. efectuada.
la Corte
Suprema de justicia de la Nacin en e1 caso
n; efectos
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cin de la doctrina d:~l~os e at-tor~dfid (el error en la aplica
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4. La incorporacin al sistema del derecho del consumo ..............
V. EI art. 42 de la CN: el enfoque del servicio p.blico desde la defensa
del usuario~ La obra de Agustn Gordillo..........................................
l. El retorno a la prestacin privada de servicios pblicos. La
nueva jurisprudencia. Cien notas de Agustn...............
2. Los derechos del usuario: traro digno, informacin, tarifas jusras y xazoilables -~~# "- .
VI. La ausencia de evaluacin de resultados de la gestin administrativa; los datos de Ja realidad. Necesidad de implementar un nuevo
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1. Deiiciencias en la gestin
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2~ El funcionan1ienro de los entes reguladores. Los subsidios a las
empresas concesionarias de sel'vicios ....... uH .. ~
'3. El error de transpolar la cuestin de optar entre el libre mer..
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2.3. La reparacin de\ producto vicioso deiectuoso ......_. .....

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1.1. El rgimen legal de garantas ......._.:.. ............................ . 541

1.2. El sistema de la responsapllidad civil
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..................... . 543
1.3. Responsabilidad por vicios
1.4. Rgimen de la responsabilidad
tractual .............. 544
1.5.-Sistema especial de cuantificacin d dao.lnci.dencia de
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la ley 26.361 en el rgimen de la
bilidad civi\ .. ,. 545
2. Rgimen de garantas de productos y
....._ ................... 545
.2.1. Garantas legales y conve~cionales . ............................. .. 547

2.2. Solidaridad de los integrantes de \a

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I. Introduccin ............................................~.......
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2. Rg1men no.rmattvo ...........................:............

. 3. EduCacin y formacin del conswuidqr

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1. Resefia del sistema nacional de gatantas

1. ' ...
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3. La.funcin constitucional del Defensor del .Pue

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consideracin de su legitimaci6n -procesal............ - ......... .
consumidor
4. Nuevamente sobre la importancia del derecho
en cuanto derecho pblico ajeno a la dogm del derecho
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Captulo I - Esencia del derecho del consumidor. Por Dante D. Rusconi

I. PRECISIONES TERMINOLGICAS Y CONCEPTUALES

1. Derecho del consumidor o derecho del consumo

Es necesario hacer una primera aclaracin terminolgica que, en realidad, viene a ser mucho ms
que eso, convirtindose en una aclaracin ideolgica. El consumidor(1)es, desde nuestra ptica, el
objeto y centro del estudio del derecho del consumidor.
Si bien lo anterior puede parecer una verdad de Perogrullo, a menudo se emplea la acepcin
"derecho del consumo" para referirse al derecho del consumidor, desvindose el eje conceptual
de la materia y producindose una objetivacin de su mdula. Se hace aparecer el consumo como
objeto de estudio, postura que desvirta la razn de ser de la disciplina.
El derecho del consumidor ha nacido para llevar proteccin al dbil jurdico. Su antecedente radica
en la situacin de minusvala en que se ve colocado el hombre moderno al interactuar con los
"proveedores" de bienes de consumo; y su corpus est integrado por un conjunto de mecanismos
jurdicos especficos, desarrollados para paliar esa situacin de hiposuficiencia y prevenir el
acaecimiento de menoscabos a los derechos de los consumidores.
Nos encontramos frente a un supuesto de "discriminacin positiva" de la clase de los
consumidores, mediante la cual el derecho busca aprehender una realidad enmarcada por la
confluencia en el mercado de los intereses naturalmente contrapuestos de los consumidores y los
proveedores. Esta confrontacin, de no mediar instituciones jurdicas especficas y acciones
positivas equilibrantes, irremediablemente conlleva a situaciones de injusticia y opresin respecto
del primero de esos dos grupos.
La doctrina y la jurisprudencia, en muchos casos, utilizan las expresiones derecho del consumo y
derecho del consumidorindistintamente, de modo coloquial, como sinnimos y sin el propsito de
darles a ambas expresiones sentidos diferentes. No obstante, a los efectos de evitar confusiones
futuras y equivocaciones conceptuales, que consideramos pueden revestir gravedad, advertimos
desde el inicio que nuestra disciplina no tiene como objeto de estudio el consumo como accin
realizada por las personas dentro del mercado, sino que se ocupa de analizar y dar solucin a las

consecuencias disvaliosas que esa accin, de contenido puramente econmico, provoca en los
seres humanos(2).
El profesor brasileo Antonio Hermann Benjamn, uno de los principales referentes de la materia
en el mundo, tomando conceptos de Baudrillard(3), ha conceptualizado el derecho del consumidor
como "la disciplina jurdica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo"(4).
En ese enfoque, la disciplina resume en sus axiomas la bsqueda constante del ideal de justicia
aplicado al mercado y a las actividades econmicas y vinculaciones jurdicas que nacen y se
desarrollan en l, pero no desde una perspectiva economicista o simplemente regulatoria sino
desde una concepcin que integra desde el derecho aspectos econmicos, humanos y
sociales.
El derecho del consumidor parte de la base de una situacin de confrontacin bipolar de intereses
en la cual los polos estn representados, de un lado, por los consumidores y, del otro, por los
proveedores. Se trata de un fenmeno de conflicto "humano" que, como intentaremos reflejar a
lo largo de esta obra, no obstante tener su origen en acontecimientos econmicos, va mucho ms
all en sus implicancias.
El derecho del consumo en el caso de que existiese como disciplina de estudio podra
ocuparse de problemticas que guarden relacin con el trfico comercial en sentido estricto, pero
que no reflejaran la verdadera dimensin de los conflictos que derivan de la relacin consumidorproveedor o "relacin de consumo". Adems, al hacer foco en el acto de consumo, los sujetos
tutelados podran ser tanto los consumidores como los proveedores.
De ah que no nos parezca conceptualmente correcto, por ejemplo, ubicar dentro de nuestra
materia con el grado de importancia que se le da en algunos casos a la defensa de la
competencia, incorporacin que evidencia en cierta medida la confusin terica de la que
hablamos. Desde el punto de vista pedaggico, en la Argentina, el nico fundamento para
esta inclusin sera la expresa alusin que la ley 24.240 hace, en su art. 3, a la Ley de Defensa de
la Competencia(5). Con todo, esta norma queintegra la legislacin de defensa del consumidor en
nuestro pas tiene mucho ms que ver con la defensa de los intereses de los empresarios y la
preservacin de reglas competitivas equilibradas entre ellos, que con la proteccin directa de los
consumidores(6). La Ley de Defensa de la Competencia se ocupa de penalizar los actos o las
conductas que puedan traer aparejado un perjuicio para el "inters econmico general"(7), inters
que no guarda relacin simtrica con el inters de los consumidores, que no es exclusiva ni
principalmente econmico y, como veremos ms adelante, nicamente significa una fuente de
proteccin indirecta o tangencial(8).
Como contraste, podemos aseverar que la LDC en uno de sus aspectos se encarga de evitar
actos o conductas que traigan aparejado un perjuicio para el "inters econmico particular o
grupal" de los consumidores, el cual no siempre tendr incidencia en elinters econmico general.
En consecuencia, la pregunta que sigue es si se justifica la existencia de una legislacin especial
que se ocupe de proteger intereses particulares o de un sector de la poblacin. La respuesta

afirmativa encuentra su inconmovible respaldo en la naturaleza de los conflictos de consumo, los

cuales, como vimos, desbordan lo econmico para convertirse en un problema
social, involucrando as el inters pblico o inters general. Estas nociones, sobre las que
volveremos, nos sern de utilidad para visualizar la real entidad del derecho del consumidor y el
importantsimo aspecto que el Estado y las normas de derecho pblico tienen en la materia.
Queda as reflejada la esencia del derecho del consumidor, poniendo el nfasis en "lo
humano" sobre "lo econmico". La problemtica surgida en torno a las relaciones de consumo, si
bien deriva de un contexto econmico especial, que repasaremos a continuacin, es una
problemtica social compleja que, para un correcto anlisis desde el derecho, requiere una
perspectiva lo suficientemente abarcativa para conjugar todos los elementos que convergen en
ella.
El objeto de estudio del derecho del consumidor no es el mercado, es el hombre que acta en el
mercado, el hombre influenciado y condicionado por el mercado, el hombre disminuido y hasta
sometido en muchos casos en sus libertades, el hombre que no negocia ni discute con los
proveedores, sino que "adhiere", "asiente" o "presta conformidad"; el hombre multiplicado por
miles como partcipe de la masa de consumidores, falto de identidad y representacin; el hombre
tentado por la publicidad y al mismo tiempoinsatisfecho por la publicidad; en definitiva,
el "hombre-consumidor".
Definiremos entonces nuestra materia, siguiendo a los Stiglitz quienes a su vez citan a
Benjamn, diciendo que el derecho del consumidor es "un sistema global de normas,
principios, instituciones e instrumentos de implementacin, consagrados por el ordenamiento
jurdico en favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posicin de equilibrio en sus
relaciones con los empresarios"(9).
Creemos que, en una visin ms abarcativa y cercana al desarrollo que viene teniendo la materia,
menos ortodoxa, ese sistema global de proteccin no solamente se deber orientar a brindar
proteccin al consumidor en el mercado y en sus relaciones con los empresarios, sino que tambin
lo debe resguardar en su rol de miembro de la sociedad de consumo, susceptible de sufrir
afectaciones a sus derechos e intereses en situaciones en las cuales muchas veces no interviene
directamente una empresa o en supuestos en los que ni siquiera ha tenido la intencin de
"consumir" un producto o servicio.
El derecho del consumidor, y de ah una de las caractersticas que le da su innegable entidad
acadmica y autonoma pedaggica, posee principios propios y soluciones especficas que
contemplan tanto el aspecto sustancial o derecho "de fondo" como el aspecto de implementacin
o derecho "adjetivo". Su ratio ltima es asegurar indemnidad moral y patrimonial al consumidorpersona-humana necesitada de bienes de consumo, muchos de ellos esenciales, e incluso
facilitndole el acceso a esos bienes; en simultneo pretende prevenir la concrecin de perjuicios
en los sujetos protegidos y, en su caso, tambin a mecanismos flexibles para acceder a las vas de
reclamacin, reparacin y punicin de daos.

Comprende dos facetas que tambin estudiaremos: una privada, que centra su mirada en el vnculo existente entre proveedor y consumidor; y una pblica, en la cual adquiere preponderancia el
accionar del Estado a travs del dictado y la ejecucin de polticas pblicas tutelares y el rol que
asume, desde todas sus funciones, como agente de evitacin de abusos en el mercado, y de
control de las actividades y los servicios de inters pblico.

2. El mercado de consumo y la sociedad de consumo

Cada uno de nosotros, segn el mbito en el que le toca actuar y las circunstancias, adquiere
diferentes roles que, a su vez, nos confieren determinados estatus. Podemos ser estudiantes,
profesores, padres, hijos, esposos, turistas, deportistas, espectadores,automovilistas, peatones,
etc. Incluso, muchos de esos roles pueden ser desarrollados de manera simultnea. En virtud del
papel que ocupamos, nuestra posicin tiene un especial marco significante y condicionante.
Desde el mismo momento en que encendemos nuestro automvil para trasladarnos a algn lugar,
quedamos sometidos a las obligaciones establecidas por las leyes de trnsito. Ocurre lo mismo
cuando contraemos matrimonio o tenemos un hijo, situaciones tambin reguladas por el derecho
positivo, amn de las reglas morales que particularmente inciden en estos casos.
El rol, en cada caso, trae consigo un cmulo de limitaciones y tambin beneficios, que inciden en
los obstculos que cada persona deber enfrentar para desarrollar su vida. As, la cantidad de
personas que se encuentra en la misma situacin, la mayor o menor agresividad del entorno, los
medios materiales y culturales disponibles, la informacin y la educacin, la valoracin de la ley y
la autoridad, la posibilidad de influir en las decisiones que lo involucran, la identificacin con un
grupo de referencia, los prejuicios sociales, la influencia de las costumbres y la moral, entre
muchsimos otros, son elementos condicionantes que restringen o dificultan, en diferentes grados,
la posibilidad de las personas de realizarse y alcanzar sus expectativas.
Al interactuar en el mercado de consumo se adquiere el rol de consumidores y las personas
quedan alcanzadas por los condicionantes que ese escenario les antepone para moverse en
libertad(10). El escenario de los consumidores es el denominado mercado de consumo. ste es
el contexto condicionante que influye sobre su persona y lo limita de diferentes formas. El
mercado es generador constante de satisfacciones, generalmente efmeras, y de frustraciones, a
menudo duraderas o, al menos, recurrentes.
Gabriel Stiglitz seala que "el correcto desenvolvimiento de las economas nacionales sobre la
base de mercados libres, competitivos y abiertos, exige como recaudo complementario, pero
condicionante, la vigencia de un efectivo sistema poltico-jurdico de proteccin de los

consumidores, que garantice a stos la concreta y real oportunidad de situarse en un punto de

equilibrio con los proveedores de bienes y servicios, en las relaciones de consumo"(11).
Para definir el escenario en el cual transcurren las situaciones que estudia nuestra materia se
utilizan dos ideas: la de mercado de consumo y la de sociedad de consumo. Si bien representan un
mismo contexto socioeconmico, es til a los fines de un mejor entendimiento, sobre todo de
algunos temas que trataremos en los sucesivos captulos, distinguir y precisar cada una de ellas.
De manera genrica, podemos decir que mercado de consumo representa un contexto material,
principalmente definido por elementos de contenido econmico, mientras que la idea de sociedad
de consumo representa un escenario inasible, ideal, definido por los hbitos y las influencias
culturales y sociales, derivados de este tipo de mercado. De ah la importancia que la economa y
la sociologa tienen como materias de apoyo para entender integralmente la nuestra.

2.1. El mercado de consumo

El componente humano del mercado de consumo son los consumidores y los proveedores, en el
sentido ms lato de estos conceptos. En la jerga econmica, ellos constituyen la demanda y la
oferta, respectivamente. La idea se completa con el trfico comercial de bienes y el lucro o
ganancia que persiguen quienes los elaboran y comercializan.
En nuestras lecturas introductorias de Economa Poltica, estudibamos a Burkn y
Spagnolo, quienes ensean que "el mercado es un espacio social donde las voluntades individuales
entran en un juego competitivo caracterizado por conflictos, confluencias, enfrentamientos y
compromisos. El mercado crea igualdades y al mismo tiempo genera diferencias"(12).
La denominada Revolucin Industrial trajo consigo la mutacin del fenmeno de intercambio de
bienes en la sociedad. Alintroducirse la fabricacin y la elaboracin a gran escala de los bienes
destinados a los consumidores, con la consiguiente comercializacin masiva, la estructura
"bipersonal" de las instituciones jurdicas clsicas, y fundamentalmente del derecho de los
contratos, se vieron desbordadas. Ellas haban nacido y evolucionado en torno a la ideologa
liberal, en la cual la regla ms sagrada era la autonoma de la voluntad individual y el
abstencionismo estatal. Era una realidad de negocios jurdicos igualitarios "paritarios" en los
que confluan las voluntades soberanas de dos personas que discutan y acordaban los trminos
en los que se obligaran, al punto tal que deban someterse al contrato como a la ley misma. Esta
nocin de "sometimiento" fue plasmada en el art. 1197 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, es til
para reflejar el valor que se le atribua a la manifestacin de la voluntad, preponderando los
trminos del acuerdo de partes, que era considerado la exteriorizacin del ideal de justicia para el
caso concreto(13).

El punto histrico de partida de la mutacin radical del fenmeno de intercambio de bienes, que
trae consigo implicancias en todos los aspectos de la sociedad puede colocarse en la Revolucin
Industrial inglesa, an cuando el contexto histrico, geogrfico y poltico sea mucho ms complejo.
Aparecen los modelos de produccin taylorista-fordista y el sistema econmico de "capitalismo de
acumulacin privada"(14).
Se establece una nueva realidad socioeconmica que derivar en la progresiva identificacin del
consumidor como sujeto diferenciado por el estatus de "opresin" que le toca jugar, cada vez ms,
en el nuevo mercado. El cambio ms radical comienza a producirse con el advenimiento de la
organizacin de los procesos de produccin a finales del siglo XIX y el nacimiento de la "economa
a gran escala".
La organizacin, la tecnificacin y la planificacin, aplicadas a la fabricacin de bienes, significa
un aumento sostenido en la capacidad de produccin que permite el lanzamiento al mercado de
una cada vez mayor cantidad de productos construidos a partir de matrices o modelos uniformes.
En un documento elaborado por la Universidad de Puerto Rico Recinto Universitario de
Mayagez se puede tomar real dimensin, a travs de algunos datos comparativos, del
impresionante impacto que significaron estos cambios: antes de la invencin de la lnea de
montaje, ensamblar un auto tomaba doce horas; la lnea de montaje redujo el tiempo a seis horas,
y las innovacionesintroducidas por Ford lo redujeron a noventa y tres minutos, en 1914. En 1899,
se producan dos mil quinientos autos por ao, y en 1920, dos millones(15).
Siguiendo a Ghersi, podemos distinguir cinco etapas en la evolucin del proceso
de industrializacin de la economa, hasta llegar a nuestros das(16):
El taylorismo: implica la organizacin de la fuerza del trabajo de modo de economizar esfuerzos
para lograr el mximo beneficio posible de la mano de obra. Cada trabajador tena atribuida una
tarea especfica y repetitiva que desarrollaba casiautomticamente.
El fordismo: Henry Ford introduce la cadena de montaje mediante la utilizacin de la energa
elctrica. En este sistema, los trabajadores tambin tenan asignadas tareas especficas y
repetitivas pero deban llevarlas a cabo a la velocidad en que avanzaba la cadena de montaje. Ello
los obligaba a mantener un ritmo de trabajo sostenido e incesante.
El neofordismo: es un proceso que se inicia luego de la crisis industrial de 1970 con Japn como
principal desarrollador. Seincorpora a la cadena de montaje la tecnologa, mediante la
colaboracin de las mquinas con la tarea del operario. Ello incrementa la eficiencia. El profesor
espaol Safn Cano distingue el neofordismo del posfordismo diciendo que el primero "representa
una reinterpretacin del paradigma fordista y del modelo de regulacin econmica en masa a
escala internacional y macroeconmica. Supone un desarrollo de la produccin en serie hacia la
diferenciacin de productos; todo ello, gracias al uso de la automatizacin flexible y de la
tecnologa de la informacin, pero y esto es lo importante sobre las bases de las mismas

pautas de regulacin definidas en la era fordista o sobre una sntesis de stas. En este caso,
neofordismo significara evolucin y posfordismo, cambio y ruptura con la situacin anterior"(17).
La robtica: mediante un proceso de automatizacin de los procesos de produccin, se busca la
disminucin de riesgos y elincremento de la eficiencia; se reemplazan los operarios humanos por
mquinas en las tareas que significan riesgos o exigen mayor velocidad y precisin.
La telemtica: se atribuye la creacin de este trmino a un informe elaborado por Simn Nora y
Alain Minc en el ao 1976 para el gobierno francs(18). La telemtica significa la aplicacin de la
tecnologa a los procesos de comunicacin y manejo de datos, aplicados a la gestin empresaria y
a las estrategias de comercializacin. Trae la "internacionalizacin de la produccin y del
consumo". Con ella nace el mercado "globalizado" y significa el empleo econmico de lo que hoy
se conoce como tecnologas de lainformacin (TIC)(19).
Esta mutacin virtuosa en los procesos de produccin y comercializacin de bienes de consumo ha
generado notables beneficios para las empresas mediante la optimizacin de sus recursos y el
abaratamiento de sus costos. Simultneamente, este proceso de crecimiento cuantitativo en la
elaboracin de bienes, para reflejarse en ganancias equivalentes, es acompaado de diferentes
herramientas y teoras orientadas a ampliar la cantidad de compradores de los bienes, con lo cual
se completa el proceso con el desarrollo de estrategias de comercializacin masiva, por un lado, y
por el otro, mediante la optimizacin de los mecanismos de produccin, con la implementacin de
estrategias de "especializacin flexible" que buscan obtener ventajas en el mercado ofreciendo
productos "nicos" para mantener un alto nivel de beneficios y estabilidad comercial(20).
El mercado artesanal le da paso al mercado de consumo, cada vez ms complejo y diverso, con
proliferacin de todo tipo de productos. Las necesidades de los consumidores ya no son
determinantes a la hora de disear y elaborar productos, como aconteca al principio con la
economa artesanal y de cambio movida por la satisfaccin de necesidades especficas y primarias,
ahora el camino es el inverso: primero se crean los productos y luego se generan las necesidades.
Nace la era de la publicidad, el marketing y las modas de consumo.

2.2. La sociedad de consumo

Como decamos, la sociedad de consumo es un concepto ideal que incorpora los elementos
sociales y culturales que rodean el mercado moderno. En ella tiene importancia determinante la
diversificacin de los productos, su cada vez mayor complejidad y la renovacin constante del
modelo de consumo.

Primitivamente, el consumo era incentivado por la necesidad de satisfacer necesidades bsicas;

ahora, nos encontramos frente a un consumo sofisticado, en el cual consumir implica mucho ms
que el abastecimiento primario, es una accin determinante del acceso a un determinado estatus.
La posibilidad de acceder a algunos productos implica la saciedad de apetencias mucho ms
complejas que las primitivas; ahora, se involucran y conjugan satisfacciones fsicas, psquicas,
espirituales y sociales(21).
Se genera un entorno que predispone para el consumo, que implica la instalacin de una "cultura
del consumo" en la cualinfluyen la organizacin del tiempo libre para que los consumidores
puedan dedicarse a consumir y la idea de estatus asociada al consumo de determinados bienes o
marcas(22).
Sin embargo, la sensacin de realizacin y bienestar alcanzada al consumir se torna en una rfaga
de gozo cada vez ms efmera, preludio irremediable de la consiguiente impresin
de insatisfaccin, disparadora a la vez de la renovada necesidad de volver a consumir para
recuperar aquel estado.
Uno de los pensadores que con mayor detenimiento y profundidad se ha ocupado del anlisis de
la sociedad de consumo es el socilogo y filsofo polaco Zygmunt Bauman. l afirma que "la
sociedad de consumo justifica su existencia con la promesa de satisfacer los deseos humanos
como ninguna otra sociedad pasada logr hacerlo o pudo siquiera soar con hacerlo. Sin
embargo advierte esa promesa de satisfaccin slo puede resultar seductora en la medida en
que el deseo permanece insatisfecho o, lo que an es ms importante, en la medida en que se
sospecha que ese deseo no ha quedado plena y verdaderamente satisfecho. (...) Precisamente,
la no satisfaccin de los deseos y la firme y eterna creencia en que cada acto destinado a
satisfacerlos deja mucho que desear y es mejorable son el eje del motor de la economa orientada
al consumidor"(23).
Puede afirmarse entonces que, aunque parezca paradjico, la insatisfaccin del consumidor
moderno es el verdadero motor de la sociedad de consumo. Esta insatisfaccin tiene poco o nada
que ver con cuestiones objetivas, con la razn, con la obsolescencia o el agotamiento de la vida
til de los bienes de consumo, sino que viene impuesta por mandatos extrnsecos venidos de las
necesidadesinstauradas por la publicidad, el marketing, y los hbitos consumistas(24). Cada vez se
necesitan productos ms grandes, o ms pequeos, o con mayor capacidad o velocidad, o de
menor consumo de energa, o simplemente ms "lindos". Y ellos nunca son los que los
consumidores tienen en sus casas sino los que deben comprar.
En Vida de consumo, Bauman explica que la sociedad de consumidores desvaloriza la durabilidad,
equiparando lo "viejo" con lo "anticuado", lo intil y condenado a la basura. El fetichismo de la
subjetividad se mantiene vivo y sigue siendo creble, a pesar de lainterminable serie de
desengaos que produce, gracias a la alta tasa de residuos que genera y el acortamiento del lapso
entre el surgimiento del deseo y su desaparicin. La sociedad de consumidores es impensable sin
una pujante industria de eliminacin de residuos. No se espera que los consumidores juren lealtad
a los objetos que adquieren con intencin de consumir(25). Todo lo contrario, agregamos.

Pero a ese "fetichismo de la subjetividad", se le suma otro factor, cual es la programada finitud de
los bienes de consumo. Se planifica la obsolescencia de las cosas de manera que, una vez
adquiridas, al poco tiempo, quien las venda asegurando que significaban la solucin que el
consumidor necesitaba, lanza una nueva en su reemplazo afirmando que la anterior ya no sirve o
no es til. Se genera as la idea ficticia de frustracin y se incentiva la necesidad de consumir
nuevamente, aunque tal vez ni siquiera se haya cancelado el crdito obtenido para pagar el bien
repentinamente inservible; pero adems de esa idea o apariencia de obsolescencia, tambin se
producen hechos concretos y palpables mediante la manipulacin de los procesos de elaboracin
de bienes para acortar artificiosamente su duracin, y fogonear, por ende, la necesidad de su
reemplazo(26).
Este ltimo mecanismo se conoce bajo el nombre de "obsolescencia programada". Es posible
acceder a travs de internet ainteresante informacin sobre las diferentes formas a travs de las
cuales las empresas fabricantes, desde el inicio mismo de los procesos de industrializacin,
pusieron lmites a la durabilidad de los productos y a la calidad de los materiales empleados,
e incluso acordaron entre ellas diferentes sistemas de control y sancin para quienes no
obedecieran esos parmetros. Lmparas de iluminacin preparadas para durar cientos de aos
cuya vida til fue truncada a mil horas por el misterioso "Cartel Phoebus"integrado por Osram,
Philips, y General Electric, entre otras empresas para asegurar la rentabilidad de su produccin;
impresoras que repentina e inexplicablemente dejan de funcionar como consecuencia de un
"microchip" contador de pginas oculto en sus circuitos, que una vez vuelto a cero permite
reactivar el funcionamiento del aparato; medias de nylon que antao poda ser utilizadas para
remolcar un automvil y ahora se rasgan fcilmente; la generacin y exportacin de toneladas de
residuos informticos de los pases "desarrollados" con destino al denominado "3er mundo"; entre
muchos otros, son ejemplos palpables de la obsolescencia programada, uno de los motores del
sistema econmico de crecimiento ilimitado imperante en el mundo actual(27).
La sociedad de consumo, magistralmente retratada por la filosa pluma del escritor uruguayo
Eduardo Galeano, se mueve al comps de la generacin de necesidades e insatisfacciones
constantemente renacidas, imponiendo modelos de consumo por medio de la publicidad
comercial, que es la principal encargada de detectar problemas y necesidades ilusorias, y,
consecuentemente, mostrar sus efmeras soluciones(28).
El nuevo modelo de consumo no busca la saturacin del mercado con grandes cantidades de un
mismo producto sino que se fija en la diversificacin y en la complejidad. Para potenciar la
comercializacin de un producto es mejor fabricar muchos modelos con diferencias muy sutiles
entre ellos a veces prcticamente inexistentes, que muchos de ellos idnticos.
Cobra importancia el fenmeno social de la moda y la creacin de patrones de consumo basados
en la imitacin y en la pertenencia a grupos que indican qu es lo que hay que consumir,
sustituyndose el valor funcional e intrnseco del producto por el valor atractivo y sus
caractersticas extrnsecas incorporadas por la imagen comercial(29).

El hecho de consumir un bien determinado implica mucho ms que satisfacer una necesidad
concreta y, a veces, ni siquiera ello es tenido en cuenta. Los bienes de consumo incorporan
valores intangibles que van ms all de sus caractersticas fsicas, sus materiales y su calidad.
Cobra relevancia la "imagen" que el consumidor percibe del producto y el significado que se le da
a su consumo(30).
Nuevamente Bauman nos ilumina acerca de los mecanismos que impulsan el funcionamiento de la
sociedad de consumo. Seala que el consumismo no es acumular bienes, sino usarlos y disponer
de ellos despus de utilizarlos a fin de hacer lugar para nuevos bienes y su uso respectivo. Nace
el homo consumens cuya vida invita a la liviandad y a la velocidad, as como a la novedad y
variedad que se espera que stas alimenten y proporcionen(31).
La marca y la imagen empresarial son valores muchas veces determinantes en las decisiones del
consumidor moderno y ellas estn estrechamente ligadas con las modas y tendencias, valores
todos estos analizados por el marketing o mercadotecnia a la hora de desarrollar estrategias de
comercializacin(32).
Tambin, cada vez ms se comercializan bienes inmateriales, cuya intangibilidad agrega un
problema extra para los consumidores. La venta de servicios ha sido el sector de mayor
crecimiento en los ltimos aos. Paralelamente, han cobrado una enorme gravitacin los
mecanismos de difusin y venta basados en el comercio electrnico e internet. Estos ltimos
desarrollos, altamente positivos para la sociedad y, seguramente, por donde pasarn los futuros
avances del mundo en los aos venideros, tambin traen consigo abusos y engaos para los
consumidores, y dejan una indeleble "huella ambiental" que ni la ciudadana, ni los gobiernos, ni
los organismos internacionales aciertan a enfrentar con decisin y sin eufemismos o
ambivalencias.
Existe una corriente de pensamiento dentro de las ciencias econmicas y sociales que apuesta
al decrecimiento como una alternativa para paliar los males, fundamentalmente desde el punto de
vista ambiental, que el modelo de produccin capitalista actual, basado en un crecimiento
econmico ilimitado, trae consigo. Uno de sus principales exponentes es el economista francs
Serge Latouche(33), quien aclara que el decrecimiento tiene como meta abandonar el objetivo del
crecimiento por el crecimiento, cuyo motor no es otro que la bsqueda de beneficios por los
poseedores del capital y cuyas consecuencias son desastrosas para el medio ambiente. Afirma
Latouche que los fundamentos de la sociedad de crecimiento actual son la publicidad, la
obsolescencia programada y el crdito. La idea de decrecimiento no es un concepto, seala, es un
estandarte tras el cual se agrupan aquellos que han procedido a una crtica radical del desarrollo y
que quieren disear los contornos de un proyecto alternativo para una poltica del posdesarrollo.
Es en consecuencia, contina explicando, una proposicin necesaria para reabrir el espacio de
la inventiva y de la creatividad del imaginario, bloqueado por el totalitarismo economicista,
desarrollista y progresista(34).
Como se aprecia, la sociedad de consumo es un concepto que representa una realidad humana
ms que econmica. Enmarcada por un modelo econmico determinado, en ella influyen factores

heterogneos, principalmente sociolgicos, psicolgicos y culturales, pero que, sin dudas, son
todos ellos la plataforma fctica del derecho del consumidor.

3. La debilidad del consumidor: hiposuficiencia, subordinacin estructural y deficiente poder de

negociacin
Los agentes externos vistos, propios del escenario que circunda al consumidor, son los
condicionantes que el medio en el que se desenvuelve diariamente genera y renueva de
manera incesante. Ese hbitat "hostil" reduce sus posibilidades de elegir, muchas veces lo agrede
de diferentes formas e influye en el desarrollo de su vida.
Ese contexto es la razn misma de la existencia de la legislacin de proteccin de los consumidores
y usuarios. Como anticipramos, se trata de un supuesto de "discriminacin positiva" en el cual, el
ordenamiento jurdico, partiendo del presupuesto de la existencia de un contexto fctico
condicionante y potencialmente lesivo, que coloca a las personas en situaciones de sometimiento
con mltiples manifestaciones, interviene generando un marco legal tendiente a restablecer el
equilibrio sobre la base de valores derivados de la moral, la equidad y la buena fe.
Al igual que ocurre en otras situaciones en las que la legislacin se encarga de dar proteccin a
sujetos dbiles o potencialmente dbiles nios, ancianos, discapacitados, trabajadores, etc., el
derecho del consumidor brinda un marco legal tutelar a todas las personas cuando desarrollan o
adquieren el rol de consumidores.
De ah deriva tambin otra de las caractersticas determinantes de nuestra materia. Ella es la
vastedad de su mbito de aplicacin, la multiplicidad de situaciones que comprende y la
universalidad de personas destinatarias de sus normas.
Ahora bien, una primera precisin que corresponde efectuar en este punto, aunque ha quedado
dicho implcitamente antes, se refiere a que la debilidad del consumidor no es inherente a su
persona sino al rol que ocupa en la sociedad de consumo. Se haintentado, sin xito
afortunadamente, desprestigiar nuestra materia diciendo, entre otras cosas, que el derecho del
consumidor era una moda, o que los consumidores no eran dignos de una tutela legal diferenciada
porque simplemente eran los "menos talentosos" del mercado y esta torpeza no poda ser
justificativo para el dictado de normas especiales(35).
Si se intent reflejar que el derecho del consumidor era pasajero, como las modas, ha quedado a
la vista a nivel mundial que este pronstico fue absolutamente desacertado. El derecho del
consumidor crece y evoluciona constantemente, y lo seguir haciendo, simplemente porque es
producto de la sociedad misma a la que acompaa en sus transformaciones, interpretando y

aprehendiendo a los agentes desequilibrantes que el mercado de consumo genera. El derecho del
consumidor es una necesidad social.
Si se pretendi menospreciar al consumidor, con un sesgo peyorativo, haciendo ver que la culpa
de sus males radicaba en sus flaquezas personales, tambin qued dicho que ellas no obedecen a
factores que le sean inherentes sino al mbito o espacio en el que habita. Por ms talento o
preparacin que tenga una persona, jams estar en condiciones salvo
supuestos excepcionalsimos de emparejar los conocimientos que el proveedor posee sobre el
bien objeto del consumo. Y esta particularidad, a medida que evoluciona el mercado, con
productos y servicios cada vez ms complejos y tcnicas de comercializacin ms intrincadas, es
tambin cada vez ms notable.
Para hacer alusin a la debilidad del consumidor se echa mano a los conceptos de hiposuficiencia,
subordinacin estructural o deficiente poder de negociacin. Creemos oportuno distinguir estos
trminos generalmente empleados como sinnimos pero que, en verdad, indican diferentes
situaciones lo suficientemente ilustrativas para dar una idea global de las variadas manifestaciones
condicionantes referidas.

3.1. Hiposuficiencia
Entre nosotros, el trmino "hiposuficiente" tuvo su primer uso en la doctrina y jurisprudencia
laboralistas para reflejar la situacin de desproteccin en la que se encuentra el trabajador
respecto del empresario(36). Aplicado al derecho del consumidor, parece ser el Cdigo de Defensa
del Consumidor de Brasil de 1990 el precursor en su utilizacin, cuando al enunciar los derechos
del consumidor consagra el de la "facilitacin" de la defensa de ste, incluso con la inversin de la
carga probatoria en el procedimiento a criterio del juez o cuando fuera hiposuficiente segn las
reglas ordinarias de la experiencia (art. 6, ap. VIII, Cdigo de Defensa del Consumidor, Brasil, ley
8078/1990)(37). Como correlato, la doctrina brasilea especializada tambin lo emplea desde
aquella poca(38).
La hiposuficiencia es una nocin subjetiva, indicativa de que el consumidor es una persona
careciente, escasa de "suficiencia" o "aptitud"(39). Pero esa carencia, destacamos, es generada por
el mercado de consumo como factor condicionante, que pone de manifiesto, en ese escenario, la
imposibilidad del consumidor de valerse por s solo o en igualdad de condiciones frente a los
proveedores. Es preciso un auxilio exterior para lograr interactuar sin padecimientos en ese medio
"hostil" al que ya nos referimos. Por ende, el reconocimiento de esa situacin de vulnerabilidad
por los Estados lleva al dictado de normas especiales y al desenvolvimiento de acciones concretas
con la finalidad de brindar la ayuda necesaria.

3.2. Subordinacin estructural

sta es una idea sistmica, que coloca el foco de atencin en el medio en que se mueve el
consumidor y creemos que es la que de mejor manera refleja el elemento esencial que sirve de
fundamento al derecho del consumidor. La estructura socioeconmica dada por el mercado de
consumo provoca un ordenamiento de los factores de poder y de sus actores que, en
su interaccin, dan como resultado la posicin subordinada del consumidor respecto de los
proveedores. Nos remitimos aqu a lo dicho respecto de la caracterizacin de sociedad de
consumo(40).

3.3. Deficiente poder de negociacin

Esta frase representa una nocin acotada a situaciones de confrontacin directa entre
consumidores y proveedores. El poder de negociacin, como manifestacin de la debilidad del
consumidor se presenta, principalmente, en el mbito de la contratacin. Como veremos
detenidamente ms adelante, en materia de contratos de consumo proliferan los denominados
"contratos por adhesin", en los cuales se hace notable la superioridad de la posicin del
proveedor, polo "fuerte" del vnculo obligacional, quien impone la redaccin del instrumento
contractual generalmente un modelo o formulario pre-impreso, mientras que el consumidor
slo tiene la alternativa de asentir o no contratar.
A la vez, existen muchas situaciones en la cuales el poder de negociacin del consumidor no es
deficitario sino prcticamenteinexistente. Un ejemplo de ello es el mencionado de la contratacin
por adhesin, en el cual la persona adherente no cuenta con posibilidad alguna de discusin
acerca del contenido contractual que le es exhibido prerredactado. Tambin ocurre lo mismo en
algunos tipos de vnculos modernos en los que la voluntad del consumidor no cuenta o se
entiende manifestada de manera tcita; as, los contratos de telefona celular o los contratos
bancarios, operatorias que, muchas veces, bajo el pretexto del facilitamiento de la gestin del
servicio por el consumidor, se sostienen sobre vnculos absolutamente informales y variables con
toda discrecin por parte del proveedor. Sobre esto tambin volveremos.
Como dijimos, "poder de negociacin" es una idea derivada del vnculo contractual tradicional y
representa la discusin a la que las partes del contrato se sometan previamente a acordar las

condiciones bajo las cuales se obligaran. Como sabemos, esta estructura contractual bsica ha
mutado y de ella en el mbito de los contratos de consumo, prcticamente, no queda nada,
no hay discusin previa; incluso muchas veces no hay instrumentacin del contrato y, por ende,
tampoco rbrica; en otras ocasiones, tampoco hay "partes" sino slo "intermediarios" que
sostienen que nada tienen que ver con el contrato cuando, en realidad, forman parte de una "red
contractual" que acrecienta la vulnerabilidad de los consumidores.
En definitiva, todas las situaciones confusas y difusas que se generan en torno a las prcticas
comerciales y estrategias contractuales formales o informales, amn de facilitar la fluidez en la
circulacin en el trfico de los bienes, objetivo loable por supuesto, son producto del poder de los
proveedores para imponer las condiciones de comercializacin que ms les convengan o ms los
beneficien.
De ah que la idea del "deficiente poder de negociacin" para reflejar o caracterizar la debilidad
del consumidor respecto del proveedor, en la prctica resulta insuficiente, puesto que ella
representa slo uno de los campos o mbitos en donde se hace tangible.

4. Manifestaciones de la debilidad del consumidor

Interesa destacar que la debilidad del consumidor se evidencia de diferentes formas; se debe
desterrar la idea de que ella seexterioriza nicamente cuando el consumidor interacta de manera
directa con el proveedor o que es una especie de tara o estigma que lo caracteriza como tal.
La debilidad del consumidor es consecuencia de la "subordinacin estructural" en la que se
encuentra en la sociedad de consumo, resultado del rol o posicin que ocupa en ella an cuando
lo hiciere de manera circunstancial. Se manifiesta, por lo menos, de las siguientes maneras:

4.1. Debilidad material

Las flaquezas ms evidentes del consumidor son las que surgen de la comparacin entre su
patrimonio y el del proveedor. Sin perjuicio de la posibilidad de la existencia de situaciones en las
cuales pueda existir un consumidor ms rico que el proveedor, digamos que la mayora de las
veces es el proveedor el que detenta mayor poder econmico. Esta circunstancia implica la

posibilidad del proveedor de acceder a medios y recursos que lo colocan en situacin de

preeminencia.
Por su propio giro comercial, independientemente de la magnitud o tipo de explotacin, posee
necesariamente el asesoramiento de un grupo de tcnicos o profesionales en reas contables,
jurdicas o tcnicas que lgicamente no estn a disposicin del comn de los consumidores.
Cuanto mayor sea la importancia de la empresa, el comercio o la explotacin, mayor y ms
diversificado ser el grupo de asesores, y, aun en el momento de no contar con ellos, su mayor
solvencia le permitir, llegado el caso, contratar los servicios que necesite.
Por el contrario, el consumidor medio no cuenta con recursos que le permitan acceder al
asesoramiento de especialistas que lo guen a la hora de adquirir determinado producto o utilizar
un servicio. Sus decisiones en el mercado son, por lo general, intuitivas, adoptadas sobre la base
de sus necesidades, reales o creadas artificialmente por los diferentes estmulos generados por
quienes comercializan los bienes de consumo.
Esta disparidad de fuerzas se evidencia an ms en situaciones de conflicto, en las cuales el
consumidor no puede o se le torna muy dificultoso contar con el auxilio de un profesional que lo
oriente o lo represente. Como dijimos, por el contrario, el empresario naturalmente dispone de
profesionales de los que constantemente precisa para atender las necesidades tcnicas que le
presenta su actividad.
Por ello son tan importantes los mecanismos desarrollados en torno a la facilitacin para los
consumidores del acceso a medios gratuitos de resolucin de conflictos, ya sea ante la
administracin pblica o ante los tribunales de justicia.
Este "desequilibrio material", que es el ms tangible de los desequilibrios, el que surge primero a
la vista, se traduce tambin en muchos otros aspectos en los cuales el proveedor prevalece: la
"interconsulta" con otros proveedores colegas, el respaldo de las empresas que fabrican los
productos o servicios que comercializa, el apoyo de las cmaras empresariales que cuentan con
diferentes reas y servicios de asesoramiento, etctera.

4.2. Debilidad psicolgica

Es sta otra fragilidad inherente al consumidor y consiste en la dominacin de tipo psicolgico que
le significa el entorno condicionante de la sociedad de consumo. Por supuesto que, como dijimos
antes, no es un estigma fsico, una minusvala congnita de sus capacidades intelectuales, sino que
esa "discapacidad" es producto del medio exterior condicionante. Su naturaleza de sujeto
necesitado, puesto frente a una multiplicidad de ofertas, informaciones, promociones,

publicidades, consejos, modas y estmulos de diferente naturaleza, se traduce en una alteracin

supresin, disminucin o retardo de su capacidad de raciocinio y de valoracin.
Siempre es difcil para el consumidor decidir cul es el producto que ms necesita o el que mejor
se adapta a sus necesidades y posibilidades econmicas, y considerando la sofisticacin y el
vertiginoso desarrollo del mercado, esa eleccin ser cada vez ms dificultosa. La publicidad
comercial y las estrategias de venta contribuyen a incrementar sus dudas y a desviar su atencin
de los bienes que son verdaderamente tiles o necesarios.
Los productos ya no slo sirven para cumplir con su finalidad de abastecer necesidades de
consumo sino que tambin prometen una serie de beneficios "extra" que resultan tentadores para
sus destinatarios. Lo que no hace muchos aos era tarea sencilla tal como, por ejemplo comprar
una bebida gaseosa, hoy constituye un desafo importante para quien se enfrenta con una gndola
que ofrece una amplsima variedad de marcas y varias "subespecies" de bebidas(41). Ms
dificultoso an resulta tomar decisiones a la hora de adquirir bienes ms complejos, como un
producto tecnolgico, o contratar un servicio bancario o financiero.
Los estmulos publicitarios y las estrategias de venta constituyen un bombardeo de informacin,
en parte superficial, que poco tiene que ver con la informacin adecuada, veraz, cierta, clara y
detallada exigida por el art. 42 de la Constitucin Nacional y 4 de la LDC. Con ello no decimos que
la publicidad comercial es en s misma ilcita o ilegtima, cuestin que ser analizada
detalladamente en el captulo respectivo. No obstante, la legislacin de defensa del consumidor s
confiere importantes consecuencias jurdicas a la "informacin publicitaria" y veda que ella se
constituya en vehculo para el engao o el abuso. Slo nos interesa subrayar por ahora que ese
conjunto de datos, imgenes, sonidos, frases y promesas generan en el consumidor una especie
de "encantamiento" o "distraccin" si se quiere, que lo influyen decididamente y en ocasiones le
impiden analizar las condiciones contractuales a las que se someter, las prestaciones tcnicas de
un producto o su real necesidad, o la conveniencia de contratar un servicio determinado, las
condiciones de una garanta, el valor de repuestos e insumos, la relacin precio-beneficio y la
comparacin objetiva con productos o servicios similares, etctera.
Esta debilidad psicolgica es notable tambin cuando el consumidor es objeto de sugerencias y
consejos directamente de quien le vende. Aqu el vendedor persona o "mquina" influye
activamente sobre la toma de decisin del consumidor, resaltando las bondades del bien hasta
demostrarle que est frente a "una oportunidad nica e irrepetible", que ha sido "beneficiado con
un descuento especial", que ha "ganado" una bonificacin en la compra, que se ha convertido en
el "acreedor de una importante reduccin en los intereses financieros", que "ha sido seleccionado
para ser uno de los primeros en comprar el producto", etc. En muchas de esas situaciones es
comn que la informacin brindada al consumidor sea parcial e incompleta, todo lo cual
redundar en una compra insatisfactoria(42).
Una de las derivaciones de la situacin anterior es el instituto del "arrepentimiento" en materia de
contratos de consumo, en particular respecto de los concretados por medios no convencionales, al
que la doctrina llama "plazo de reflexin", "perodo de arrepentimiento" o expresin del

consentimiento in ralenti o "a marcha lenta"(43). Agudamente se lo ha destacado como una "suerte
de reglamentacin contra las tentaciones"(44). La ley otorga al consumidor el beneficio de deshacer
la operacin que ha concretado formalmente siempre que lo haga dentro de un determinado
lapso de tiempo, que se considera apropiado para evaluar de manera razonada su conveniencia.
En nuestra LDC, este plazo es de diez das corridos y se denomina "revocacin de la aceptacin"(45).
Tambin los dictados de la moda o la superacin constante de los modelos lanzados al mercado
por los avances tecnolgicos son factores que crean una falsa o anticipada idea de inutilidad de
productos y servicios que an poseen vida til. Ello se logra mediante la difusin constante de
tendencias de consumo que van orientando la atencin del consumidor hacia determinado tipo de
productos o servicios novedosos, con nuevas prestaciones y funciones y con una nueva imagen,
acelerndose la inutilidad de losexistentes aun cuando se encuentren en buenas condiciones de
uso.
Todos estos elementos, entre muchos otros que iremos viendo a lo largo de los captulos de este
libro, significan una verdadera opresin psicolgica del consumidor, que precipita sus decisiones o
le impide contar con la informacin necesaria para evaluar adecuadamente los riesgos y los
beneficios reales de la concrecin de una operacin. Son situaciones que lo vulneran y disminuyen
de diferentes formas, bloquean su capacidad de raciocinio y percepcin de la realidad; y tambin
son circunstancias que lo agreden por el simple hecho de moverse en el mbito del mercado, al
verse expuesto a diferentes agresiones (fsicas o psquicas).

4.3. Debilidad cognoscente

Este aspecto de la fragilidad del consumidor es, sin dudas, el ms determinante. Es irrefutable la
aseveracin de que "el conocimiento es poder"(46)y, en la relacin consumidor-proveedor, el
conocimiento est monopolizado por estos ltimos.
El conocimiento y su fuente, la informacin, en el derecho del consumidor es un tema de capital
importancia, al punto tal que gran parte del contenido de las legislaciones tutelares de los
consumidores giran en torno a la instrumentacin de diferentes aspectos del "derecho-deber"
de informacin. En este sentido, el maestro Mosset Iturraspe nos ha enseado que
"la informacin es un tema central, casi obsesivo, recurrente en la ley de proteccin; puesto que
no se puede prescindir del desconocimiento medio, ordinario o general de los consumidores
frente al saber, al dominio de los avances o adelantos de los fabricantes y distribuidores..."(47).
El desequilibrio cognoscente se exterioriza en un doble aspecto:

4.3.1. Desconocimiento tcnico

Quien conoce en detalle el producto o servicio comercializado es su fabricante, productor,
elaborador, distribuidor o vendedor. Cualquiera de estos sujetos proveedores, sea porque
participaron en la creacin misma del bien de consumo o porque intervinieron en alguno de los
eslabones de la llamada "cadena de comercializacin", poseen, directa
o indirectamente, informacin a la cual los consumidores no tienen acceso al momento de
comprarlo.
Pero, adems del conocimiento sobre el producto o servicio de consumo, el proveedor profesional
tambin conoce en profundidad los hbitos, las costumbres y las caractersticas de los propios
consumidores. Ello le permite dirigir de mejor manera la colocacin de sus bienes, orientndolos a
determinados sectores de la poblacin, diseando sus estrategias de comercializacin segn el
poder adquisitivo de quienes sern los receptores del bien ofertado, desarrollando campaas
publicitarias y estrategias de mercadeo acordes con las caractersticas de los receptores del
mensaje, diversificando la produccin, la creacin y el lanzamiento de ofertas segn las
"necesidades del mercado", etctera.
Este desequilibrio en el dominio de la informacin tcnica es el ms determinante y omnipresente
en la subordinacin del consumidor ya que si, por hiptesis, nos plantesemos la existencia de un
"super consumidor", que contase con medios materiales y tcnicos suficientes para emparejar a
cualquier proveedor mediante la contratacin de equipos multidisciplinarios de tcnicos que lo
asesoren para decidir la compra de un bien, jams podra acceder a los conocimientos
e informacin que su fabricante o vendedor tiene acerca de sus ventajas y desventajas.
Esto es as no obstante la existencia de gran cantidad de normativa regulatoria de la informacin
que, por ejemplo, en materia de rotulado alimentario o de tasas de inters bancarias, los
proveedores deben poner en conocimiento de los consumidores. Es cierto que se ha avanzado
mucho en estos aspectos y que la divulgacin de este tipo de datos favorece y protege al
consumidor. Sin embargo, tambin es cierto que la mayora de los consumidores no est lo
suficientemente instruida de modo de poder interpretar lainformacin colocada en las etiquetas
de los productos elaborados o en los manuales de uso de los equipamientos para el hogar o en la
"letra chica" que aparece al pie de los anuncios publicitarios de servicios bancarios y financieros.
En cuanto a la informacin que los proveedores poseen de los hbitos de los consumidores,
es interesante destacar que constantemente surgen nuevas necesidades de consumo incentivadas
por las estrategias publicitarias y de mercadeo; necesidades que, analizadas objetivamente,
despojadas del elemento seductor de la publicidad y de los mandatos de "la moda", podran
observarse como carencias ilusorias sin ms sustento que la necesidad social de consumir.

Tambin el proveedor es conocedor de los momentos o situaciones en los que el consumidor se

encuentra ms vulnerable o ms permeable a la oferta. Como consecuencia, desarrolla estrategias
de ventas "agresivas" que van a buscar al consumidor a su domicilio, a su trabajo o a la calle. Son
lugares o momentos en los que el consumidor no est esperando que le vendan nada,
sencillamente porque su atencin est ocupada por otra actividad distinta. El vendedor que toca el
timbre de su casa y le hace una oferta o que lo aborda en su trabajo o en la calle, sabe bien que el
consumidor est desprevenido, condicionado por otras prioridades y que, bajo esas circunstancias,
es probable que adquiera un producto o un servicio que no haba pensado comprar o que no
necesitaba.
La gente muy pocas veces se pregunta por qu determinado tipo de publicidad se exhibe en el
horario del almuerzo o de la cena, o qu es ese rico olor que hay dentro de los centros
comerciales, o por qu los hipermercados tienen playas de estacionamiento, o por qu los
productos en su interior estn ubicados en los lugares en que estn y cambian aleatoriamente de
ubicacin, etc. Son todas estrategias de venta desarrolladas por los proveedores sobre la base del
conocimiento que poseen acerca de los hbitos y las conductas de los consumidores.

4.3.2. Desconocimiento "cvico"

La falta o deficiencia de conocimientos no slo es determinante a la hora de tomar decisiones de
consumo, al valorar la conveniencia de una oferta y para entender las estrategias de venta y la
publicidad comercial. En idntica trascendencia, encontramos el conocimiento "cvico" para el
ejercicio de los derechos del consumidor.
En este aspecto, el Estado tiene un rol decisivo en la elaboracin e implementacin de polticas de
difusin y educacin tendientes a suprimir o atemperar este aspecto del desequilibrio, preparando
y educando al consumidor para que cuente con conocimientos que le sirvan para tomar decisiones
de consumo adecuadas a sus posibilidades y necesidades, para evitar que lo engaen y orientarlo
a la hora de tener que formalizar un reclamo.
El consumidor tiene que ser entrenado para consumir y es el Estado quien posee los medios
materiales suficientes para ensearle qu consumir, dnde mirar, qu preguntar y qu exigir.
Debe facilitarle los medios para obtener asesoramiento previo a la contratacin, de manera rpida
y gratuita. En esto, las autoridades poseen una responsabilidad indelegable y en la Argentina
constituye una obligacin de jerarqua constitucional(48).
El consumidor no est capacitado para defenderse "espontneamente" ante un contrato con
clusulas abusivas, ante una publicidad que lo discrimina o ante una situacin que viola su derecho
a ser tratado con dignidad. La mayora de las veces, ni siquiera sabe que est siendo engaado o

abusado, otras veces podr tener una "sensacin" de injusticia o de opresin; pero por s solo no
podr entender cul de sus derechos est siendo afectado y qu puede hacer para defenderse.
Es esencial que el derecho del consumidor ocupe un espacio central en los programas formales de
educacin pblica. Esto no es novedad, la doctrina lo viene resaltando desde hace muchos aos(49).
Cada vez ms, las estrategias de comercializacin apuntan a los nios y a los jvenes, por la simple
razn de que ellos son quienes mayor poder de influencia tienen sobre sus padres y sobre los
bolsillos de stos.
"Introduccin a la Sociedad del Consumo" debera ser una de las materias bsicas en los primeros
aos de formacin de cualquier persona. La concientizacin social que requiere el ejercicio de los
derechos de los consumidores debe iniciarse en los primeros aos de la educacin formal. As
acontece con otras cuestiones, tales como la salud e higiene corporal, la educacin sexual o el
cuidado del medio ambiente. Son los nios y los jvenes los mejores difusores de estos valores
hacia el resto de la comunidad en la que viven, y son ellos quienes, en definitiva, constituirn
luego el componente mayoritario de esa sociedad.La carencia de conocimientos por parte de los
consumidores acerca de los canales formales para hacer efectivos sus derechos es tambin un
elemento determinante de su subordinacin. Los mecanismos administrativos y judiciales de
prevencin o solucin de las situaciones en las que los consumidores ven amenazados o
vulnerados sus derechos funcionan como uno de los factores equilibrantes de su situacin de
subordinacin. Pero para que esa funcin se plasme en la realidad deben darse, al menos, tres
condiciones:
en primer lugar, que los ciudadanos sean educados acerca de cules son sus derechos como
consumidores;
luego, que se les informe adecuadamente cules son los organismos y medios para plasmar su
descontento en reclamos formales, para lo cual es imprescindible que existan procedimientos
aptos para darles un trmite eficiente;
y, finalmente, que los organismos administrativos y judiciales competentes para tramitar esos
reclamos cuenten con facultades y recursos suficientes para atenderlos con eficacia.

II. ESENCIA Y NATURALEZA DEL DERECHO DEL CONSUMIDOR

1. No es derecho privado ni derecho pblico

La heterogeneidad de los contenidos del derecho del consumidor hacen que en l confluyan
normas de derecho privado y de derecho pblico. La comercializacin y contratacin masiva
generan un impacto social de tal trascendencia que una visin de las relaciones de consumo
puramente contractual, individualista, hara fracasar cualquier intento de lograr resultados
concretos de justicia. Postulamos una perspectiva conceptual integradora de los regmenes
jurdicos que regulan las "relaciones de consumo" e,incluso, una revisin de conceptos clsicos
que, al cristal del derecho pblico, y tambin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
adquieren dimensin e inters social.
El enfoque que brindan los denominados "nuevos derechos y garantas", orientados
fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas y en especial los "derechos
de incidencia colectiva", encontraron un vigoroso respaldo en la reforma de la Constitucin
Nacional del ao 1994; normativa de derecho pblico del ms alto rango, local e internacional,
refuerzan el sistema jurdico de control de abusos e inequidades de cara a los nuevos tiempos que
transitamos(50).
Bartolom Fiorini, con visin preclara, revitalizaba en los aos setenta la idea de intervencionismo
administrativo, mostrndola como la actividad estatal tendiente a colaborar, ayudar o promover,
para satisfacer necesidades o actividades de los particulares o en beneficio directo o indirecto de
la colectividad(51).
La trascendencia social de las problemticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen
que el derecho del consumidor, cuya gnesis y desarrollo primario se circunscribi a los "contratos
de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez ms, se
encuentra involucrado el inters pblico.
De ello surge la necesidad de contar con un Estado activo, que traduzca de manera efectiva la
tutela pblica obligatoria ante las afectaciones y amenazas que diariamente el mercado renueva
como desafo para el goce pacfico de los derechos contemplados en el art. 42, CN.
Los problemas de consumo se evidencian cada vez ms trascendiendo la confrontacin
de intereses que, en visin tradicional, se producan dentro del marco del vnculo contractual. Esa
relacin, que en una concepcin estrictamente individualista poda calificarse como "privada",
como consecuencia de la elaboracin y la comercializacin en masa y estandarizada de bienes de
consumo, las nuevas vinculaciones aparecidas de la mano de las modernas tecnologas y la
comercializacin a gran escala, proyecta sus efectos sobre la sociedad en su conjunto.

El afectado individual da paso al afectado social; y tambin aparecen los expuestos; el consumidor
oprimido en su vnculo "mano a mano" con el proveedor se multiplica por miles, quebrndose la
"intimidad" de esa relacin bipolar de modo de hacerla trascender hacia el inters comn.

2. No es un derecho neutro
El derecho del consumidor, tal lo visto hasta aqu, asume como premisa y razn de su existencia la
presuncin de la existencia de la subordinacin estructural de los destinatarios de la tutela legal.
Como correlato de ese escenario, recepta diferentes principios einstitutos equilibrantes enfilados
a llevar justicia a la relacin de consumo. No es un cuerpo normativo asptico de la realidad en la
que interviene sino que se compromete con ella, la aprehende apriorsticamente y disea sus
contenidos para revertirla o morigerarla.
Posee tambin un fuerte contenido ideolgico en los preceptos que lo conforman. Sus contenidos,
la extensin de la tutela, la amplitud del mbito de aplicacin de las normas, los campos que
abarca, etc., dan una pauta de la sinceridad del compromiso asumido por el legislador. En la
Argentina, el decreto PEN 2089/1993, dictado por el ex presidente de la Nacin Carlos Menem(52),
mediante el cual se promulg parcialmente la LDC, se constituy en un palmario e imperecedero
ejemplo del divorcio entre losintereses de los gobernantes y el inters general del conjunto de la
sociedad. Los argumentos utilizados por el Poder Ejecutivo nacional para justificar el veto, amn
de la falacia o inexactitud de muchos de ellos, son una muestra acabada de una ideologa contraria
a la proteccin de los consumidores y usuarios(53).
El gobierno ultraliberal que desde el ao 1990 gui los destinos de la Nacin hacia el colapso
poltico y econmico con el queiniciamos el nuevo siglo coloc los intereses de los poderes
econmicos que reinaron en esa poca, no solamente por encima de losintereses de los
consumidores sino por sobre los valores ms esenciales de la sociedad en general.
El argumento utilizado para vetar la gratuidad de los procesos iniciados por consumidores y la
legitimacin activa de las asociaciones que los representan fue el de la "proliferacin de acciones
judiciales". Se incurri en una falacia al vetarse la responsabilidad objetiva por daos derivados del
vicio o riesgo de la cosa o servicio, bajo el argumento de que nuestro "principal socio comercial en
el Mercosur" no contaba con este instituto, cuando en verdad el Cdigo de Defensa del
Consumidor de Brasil la haba regulado expresamente haca tres aos(54). Por sobre el inters que
se pretenda tutelar con el dictado de la LDC, tuvieron prioridad "la normal actividad econmica",
"la libertad del oferente", el "desarrollo industrial" y el "programa econmico del gobierno
nacional", argumentos empleados como justificativos del veto. Por fortuna, mediante sucesivas

modificaciones, la ley 24.240 recuper casi en su integridad el texto que haba sido aprobado por
el Congreso de la Nacin.
Este repaso muestra claramente una concepcin ideolgica contraria a los intereses de los
consumidores, desplazados en los objetivos del gobierno por la seduccin de los capitales
privados. Esta "economizacin" del inters general, lenta y trabajosamente comenz a
contrarrestarse gracias a la sensata y oportuna prdica de la doctrina nacional ms lcida, al
accionar de algunas asociaciones de defensa del consumidor conscientes de su funcin, a la tarea
de abogados comprometidos y al respaldo que esos operadores fueron encontrando en
pronunciamientos del Poder Judicial.
El derecho del consumidor, para responder fielmente a sus cometidos y consignas, requiere ideas
que reflejen con fidelidad el fin protectivo que le sirve de basamento axiomtico. Amn de lo
evidentemente contrario a estas ideas, reflejado antes, la duda o los grises, irremediablemente
darn paso a situaciones que menguarn la eficacia y la fortaleza que necesita un sistema que
persiga la proteccin del grupo vulnerable de los consumidores.

3. No es un derecho de menor cuanta

Muchas veces, se cae en la confusin de pensar que el derecho del consumidor es un "derecho de
menor cuanta". Creemos que este preconcepto surge de bases erradas. Se parte de un argumento
estrictamente econmico para analizar la sustancia de la disciplina cuando, en verdad, la
problemtica del consumidor tiene su raz en un cmulo de circunstancias de las cuales las
econmicas son slo una parte. Por ello decamos que estamos ante un problema humano o
social.
La escasa cuanta econmica de la afectacin se ha identificado desde hace mucho tiempo como
un factor que obstaculiza el acceso a la justicia, al confrontar los costos que implica el
asesoramiento y el inicio de una accin judicial, con la entidad del perjuicio. Es un problema de
ndole procesal al que nos referiremos en el captulo pertinente en torno al cual el derecho
del consumidor ha desarrollado una serie de mecanismos para paliar las dificultades que
representa. Es una dificultad cierta e importante, pero no es la razn de la existencia de las
normas que tutelan los derechos de los consumidores, las que regulan muchas otras cuestiones
tanto o ms importantes que los temas procesales. Como qued dicho, el factor gentico del
derecho del consumidor radica en la situacin de debilidad estructural o hiposuficiencia, que es
consecuencia de un cmulo muy heterogneo de situaciones, de las cuales la cuanta econmica
del perjuicio es slo una de ellas.

El yerro ms importante de considerar el derecho del consumidor un derecho de "menor cuanta"

consiste en identificar la motivacin de la disciplina con el conflicto de consumo o con las
situaciones de dao, como si su aparicin fuese exclusivamente el resultado de la confrontacin
entre consumidores y proveedores, y no el producto de situaciones ms trascendentes y
abarcativas. Ello podra tomarse como un razonamiento vlido en una instancia embrionaria de la
materia o en un anlisis primario del tema.
Obsrvese que aun cindonos a este fragmentario criterio econmico, la pretendida menor
cuanta de los conflictos de consumo no es tal. Si bien puede coincidirse en que, desde una
perspectiva individual, muchas veces los conflictos de consumo pueden representar una
valoracin dineraria poco significativa en relacin con los conflictos que se dan, por ejemplo, en
las relaciones empresariales, hoy en da tal particularidad no es una constante. La complejidad y
evolucin que han alcanzado los bienes de consumo y la evolucin en el concepto mismo de
relacin de consumo, a la que nos referiremos ms adelante, han significado un
notable incremento en la representacin econmica de este tipo de vnculos. A excepcin de la
compra de productos relacionados con necesidades primarias y personales de los consumidores
(alimentacin, vestimenta e higiene), ya no quedan contratos de consumo que estrictamente
puedan catalogarse como de "menor cuanta".
No debe hacerse pasar el hilo del anlisis por ideas matemticas para encontrar las motivaciones
de esta disciplina especial. Si se analizan los conflictos de consumo en su justa dimensin, social y
colectiva, advirtindose que la afectacin incide de manera directa o indirecta sobre cientos o
miles de personas consumidoras de productos o servicios comercializados en serie o simplemente
"expuestos" a las consecuencias derivadas del mercado, la "menor cuanta" desaparece.
Esta acotada visin materialista y centrada en el conflicto tampoco tiene en cuenta otros tpicos,
de mayor entidad, que son parte de los contenidos del derecho del consumidor y hacen a la
complejidad de su estructura. Podra decirse que los problemas ms importantes que aborda la
disciplina poseen una valoracin econmica, a priori, de valor igual a cero o a infinito, segn la
ptica desde donde se los enfoque. Los problemas referentes al acceso al consumo y la
comercializacin no discriminatoria de productos y servicios, el consumo sustentable y la
elaboracin y venta de productos "amigables" con el medio ambiente, la educacin como base de
un consumo responsable y racional, el consumo responsable como instrumento de cambio social,
la eficiencia, la calidad y la accesibilidad de los servicios pblicos esenciales, etc., todos son
temas inconmensurables en su valor econmico y se relacionan con la dimensin social que posee
la materia; exceden el estrecho marco de la cuanta econmica del conflicto o del perjuicio
e, incluso,exceden la hiptesis misma de la existencia de un conflicto tradicional en tanto
representan problemas sistmicos.

4. Es un derecho de incidencia colectiva y preventivo

4.1. La incidencia colectiva
Derivado de su gnesis vinculada a la produccin y comercializacin masiva de productos y
servicios, los problemas de consumo trasladan sus efectos a la sociedad en su conjunto. La
contratacin por adhesin, el comercio electrnico, las ventas no tradicionales, la publicidad, los
servicios pblicos y privados prestados en condiciones monoplicas u oligoplicas, etc.,
multiplican la circulacin de bienes de consumo, las patologas del mercado y, en su caso, las
afectaciones.
Al principio advertimos que la importancia de nuestra disciplina, y su determinante como materia
de estudio, est dada por la cantidad de personas que comparten los problemas derivados de la
sociedad de consumo. La disertacin del presidente norteamericano John Fitzgerald Kennedy el 15
de marzo de 1962 en el Congreso de su pas es reconocida unnimemente como el primer registro
formal del reconocimiento expreso de los problemas que aquejan a los consumidores(55). La
trascendencia que tuvo este reconocimiento ha servido para que el 15 de marzo de cada ao se
conmemore el Da Mundial de los Derechos del Consumidor(56).
La condicin de consumidor es un rol tan cotidiano que hay quienes, con acierto, afirman que hoy
en da son menos los actos que se realizan como persona que los que se llevan a cabo como
consumidor o usuario(57). Entonces, la dimensin cotidiana, social y colectiva de los problemas que
le dan su contenido al derecho del consumidor, colocan la materia en un lugar preponderante
dentro de las ciencias humansticas.
Esta dimensin social del derecho del consumidor ha llevado a que sea caracterizado como uno de
los tpicos derechos deincidencia colectiva y, de esta forma, ha sido contemplado por el prr.
2, art. 43, CN(58).
El impacto plural que tienen los derechos de los consumidores posee grandes resonancias en el
aspecto instrumental de su ejercicio y, particularmente, en lo que tiene que ver con los
mecanismos procesales idneos para hacer que la clase o el grupo de consumidores afectados
pueda contar con remedios adjetivos adecuados para hacerlos efectivos. En este aspecto, la
doctrina judicial que viene sentando la Corte Nacional desde hace unos aos, a partir
del leading case "Halabi"(59), ha abierto la puerta grande del acceso colectivo a la justicia de grupos
de consumidores y usuarios afectados de manera homognea consolidando esa tendencia en
importantes pronunciamientos posteriores que, a esta altura, ya han delineado los trazos gruesos
de las acciones de clase en Argentina(60)
La connotacin plural de la cuestin tambin incide en la concepcin que el Estado, como
responsable de la satisfaccin delinters general, debe tener en la temtica. Sobre l recae la
misin primaria e indelegable de disear e implementar polticas y leyes tendientes a brindar
tutela eficiente a la colectividad de consumidores.

4.2. Es un derecho de tipo preventivo

La caracterstica de "incidencia colectiva" de las afectaciones que se producen en el mercado de
consumo hace que la faz preventiva de la disciplina cobre una importancia preponderante. No
obstante ser la reparacin del perjuicio sufrido un derecho que posee toda persona, en el campo
de los conflictos de consumo este derecho adquiere peculiaridades que muchas veces lo hacen
irrealizable en la prctica o, aun concretada la reparacin, en muchos casos este acontecimiento
no implicar una solucin adecuada en trminos de eficiencia social y verdadera justicia.
La atomizacin de los perjuicios generados por el trfico comercial de masas y la prestacin de
servicios a gran escala implica un efecto multiplicador difcil de revertir desde la perspectiva
tradicional de la reparacin del dao individual. Ante el acaecimiento del perjuicio ser dificultoso,
y hasta imposible en algunos casos, restituir las cosas al estado anterior; con lo cual, un enfoque
estrictamente "indemnizatorio" ante los daos generados en el seno del mercado de consumo
frustrara irremediablemente gran parte de los objetivos propuestos por el legislador al ocuparse
de esta problemtica.
Uno de los remedios para esta situacin en el campo de la responsabilidad civil lo constituye la
objetivacin del factor de atribucin y la solidaridad de los sujetos obligados al resarcimiento.
Institutos que colocan como fin superior la posibilidad de que el consumidor daado obtenga la
reparacin del perjuicio sufrido, independientemente de quin ha sido el individuo que
efectivamente lo gener. A pesar de ello, las principales dificultades surgen ante la generacin de
perjuicios a una colectividad de consumidores, supuestos en los cuales la atencin recae sobre las
herramientas procesales, las que deben contener instrumentos capaces de vehiculizar
eficientemente demandas de naturaleza plural. As, los procedimientos abreviados y gratuitos, las
legitimaciones activas amplias, las medidas cautelares preventivas, el efecto expansivo de las
sentencias y los dispositivos que permitan encausar la reparacin del dao multisubjetivo son
algunos de esos instrumentos de justicia ante la afectacin plural.
Por otro lado, cobra gran importancia la actividad de control del Estado en su funcin
administrativa de vigilancia del mercado y de las actividades de los proveedores, de modo de
desalentar con su intervencin la proliferacin de prcticas comerciales nocivas para los
consumidores y la comercializacin de productos o servicios potencialmente daosos. Se hace
necesario identificar la fuente que amenaza la causacin de perjuicios e intervenir rpidamente
desbaratando las consecuencias perjudiciales futuras. Para ello es necesario contar con cuerpos
legales que otorguen a las autoridades atribuciones y mecanismos idneos para el obrar
preventivo, brindar capacitacin a los agentes pblicos para identificar la contingencia del dao y
dotarlos de recursos e infraestructura acorde con tal tarea.

El fomento de las asociaciones que representen los derechos de los consumidores tambin
contribuye con esta faceta, propiciando que la sociedad se organice a travs de entidades que
coadyuven con las funciones de control del mercado y la representacin de los intereses y
derechos afectados.
De no atenderse preponderantemente a la faz preventiva en materia de proteccin de
consumidores y usuarios, ante la dificultad de la reparacin de los perjuicios causados a gran
escala, se consagrara un "derecho de daar" a favor de los proveedores, quienes podran valerse
de la ineficiencia de las estructuras burocrticas y la atomizacin de la clase de los consumidores
para obtener ganancias ilegtimas.

5. Es un instrumento de equidad y paz social

Como disciplina jurdica "humanizante" e instrumento de correccin en la relacin dispar entre
consumidores y proveedores, el derecho del consumidor consagra una serie de valores morales,
reflejados en expresos institutos jurdicos, que constituyen verdaderos factores de control y
cambio social.
Independientemente de la funcin indelegable que le toca al Estado al disear sus polticas
sociales, de empleo, asistenciales, productivas, de fomento, etc., vemos que un correcto
funcionamiento del sistema jurdico de proteccin de los consumidores puede contribuir en gran
medida a llevar justicia en la distribucin y el acceso a los bienes destinados a satisfacer las
necesidades bsicas de la poblacin.
La prevencin, la punicin y la visibilizacin de las conductas empresarias contrarias a los valores
que deben imperar en unmercado sano, posible gracias a los preceptos consagrados por la
normativa "consumerista", instituye un nuevo instrumento de paz social e intervencin en el
trfico comercial sobre la base de parmetros de rango superior que trascienden el anlisis
estrictamente econmico. Lo que mercantilmente puede ser vlido por ejemplo, que obtenga
mayor rdito el proveedor que mejor conozca las debilidades de sus clientes, a la luz de los
principios del derecho del consumidor aparecer como abusivo o engaoso y, por lo tanto,
susceptible de reproche legal.
Desde tiempos inmemoriales se ha instalado como un dogma la idea de que las estadsticas
econmicas son los parmetros a travs de los cuales se mide el xito o el fracaso de un gobierno.
Ello ocurre particularmente en pases como el nuestro, de economa subdesarrollada y sometida a
recurrentes crisis. As, el bienestar de los ciudadanos y su calidad de vida quedan sometidos al
muchas veces ficticio "equilibrio" o progreso de los ndices y las estadsticas econmicas. Los
cnones ajustados a la teora liberal aplicada a la economa, preconizan la pretendida

capacidad autorregulatoria del mercado la famosa "mano invisible" de Adam Smith que, por
virtud y gracia del libre juego de la oferta y la demanda, ser capaz de generar la espontnea
reconstitucin de las inequidades y el reparto igualitario de los beneficios. Ya hemos dicho con
anterioridad que la Argentina se ha convertido en un claro ejemplo, tal vez el ms brutal que fuera
posible imaginar, de cmo las bondades del "libertinaje" econmico son un espejismo al que
los intereses ms mezquinos destinan incesantes esfuerzos para mostrar como verdaderas. Con la
certeza irrefutable del sufrimiento de vastos sectores excluidos de la poblacin, ya no podemos
desconocer que el mercado autorregulado slo acrecienta los poderes econmicos hegemnicos,
que la riqueza tiene tendencia natural a acumularse y, como correlato, la pobreza y las
desigualdades tambin(61).
La posibilidad de que la poblacin haga respetar sus derechos como consumidores o usuarios,
respaldados por una actitud firme y enrgica de las autoridades, representa un factor de
optimizacin de los recursos de la masa de consumidores. Ello implica muchas veces un ahorro
imperceptible en trminos macroeconmicos, pero un inconmensurable patrimonio de justicia y
equidad social.

6. No es un derecho contrario a las empresas y al desarrollo econmico

Sin que implique desmedro de lo dicho en el punto anterior, tambin sostenemos que debe ser
desterrada la idea de que la proteccin del consumidor lleva nsita una lucha contra las empresas.
Aunque estos polos se presentan naturalmente enfrentados o contrapuestos por el rol que cada
uno de ellos ocupa, esta circunstancia no implica o no debe implicar que deban desarrollar su
relacin de manera confrontada. Una confrontacin entendida como una lucha en la cual existir
un perdedor y un ganador, es en este punto una premisa errada, ya que mientras el mundo sea
mundo, consumidores necesitarn de proveedores, y viceversa.
El saneamiento del trfico comercial y el imperio de las buenas prcticas empresariales que
persigue dentro de sus objetivos el derecho del consumidor debe promover necesariamente la
proliferacin de empresarios con sensibilidad social, que contemplen, como un valor agregado de
sus productos, el buen trato para con los derechos de sus clientes.
Indicativos positivos de la madurez del mercado de consumo ser el grado de
respeto espontneo que los proveedores le deparen a la normativa que protege los derechos de
los destinatarios de los bienes que comercializan, que adopten como premisa en el desarrollo de
sus actividades el rechazo del aumento de la rentabilidad en desmedro de la seguridad o la salud
de sus clientes, que piensen que pueden destacarse de sus competidores ofreciendo mejores y
ms claras condiciones de comercializacin, que la fidelizacin de su clientela puede lograrse a

travs del buen trato y la atencin personalizada, que no es bueno invadir la intimidad y la
tranquilidad de los consumidores mediante tcnicas intrusivas de venta, que el respeto, la
transparencia y veracidad de lainformacin deben ser valores sagrados en el trfico comercial,
etctera.
Pero es cierto que esa espontaneidad generalmente no es tal y cuanto ms flexibles sean los
mecanismos de control o el marco normativo de aplicacin a las relaciones de consumo,
probablemente mayor ser la desconsideracin que premeditadamente o no las empresas
tengan para con aquellas premisas. Las legislaciones y los mecanismos pblicos de control dbiles,
por un lado, favorecern a los empresarios malintencionados y, por el otro, colocarn a los
empresarios responsables en desventaja competitiva. Empero, creemos que no es excesivamente
ilusorio predicar la consustanciacin del sector empresario con las buenas prcticas comerciales,
ya que sin dudas, y en una ponderacin estrictamente material, el respeto por los derechos de los
consumidores y usuarios puede significar un valor agregado que implique el posicionamiento por
sobre la competencia y, a mediano plazo, el inicio de un crculo virtuoso que lleve al mejoramiento
del "ambiente" reinante en el mercado de consumo.

7. Es una disciplina jurdica autnoma

El derecho del consumidor ha adquirido con el tiempo importantes reconocimientos legislativos,
jurisprudenciales y doctrinarios que lo han colocado en un lugar preponderante dentro de las
nuevas ramas del derecho universal. Desde sus primerasinsinuaciones hasta su evolucin actual ha
ganado un lugar insoslayable como materia de inters social, cuyos contenidos son motivo
de inquietudes constantes en los distintos mbitos en los que impactan sus normas(62).
No obstante haber aparecido como una temtica menor, en algunos casos vilipendiada e, incluso,
negada su misma existencia o razn de ser, hoy pretender desconocerlo es un intento que nadie
podra encarar sensatamente.
El derecho del consumidor ha generado, en la ciencia jurdica, una importante cantidad de
cambios trascendentales. Al principio, se lo vio como un simple apndice del derecho civil,
casi innecesario, ya que se ocupaba de cuestiones e institutos que en su mayora haban sido
abordados por la doctrina y por las normas generales del derecho privado. Sin embargo, en una
evolucin que sorprendi a propios y extraos, esta disciplina ha extendido sus implicancias a
lmites impensados. Incluso, ha desbordado los contenidos propios del derecho privado
para incidir y nutrirse en buena medida tambin del derecho pblico, y sus principios
haninfluenciado tanto el derecho sustancial como el derecho formal.

La fuerza incontenible de la realidad ha ido forjando una materia eminentemente pragmtica, que
se ha valido de los institutos jurdicos clsicos, modernizando y readecuando sus contenidos de
modo de dotarlos de una renovada utilidad para la vida cotidiana del hombre moderno(63). Este
empirismo fundante del derecho del consumidor le ha servido, a la vez, de ncleo y motor
deexpansin. El amplsimo horizonte de incumbencias de la materia es prueba irrefutable de ello y
tiende a seguir extendindose. Rebatiendo la visin inicial mezquina, se ha generado una
oxigenada corriente en la doctrina autoral y jurisprudencial "consumerista" que se viene
consolidando gracias a una notable uniformidad en torno a la interpretacin amplia de sus
axiomas. El principio in dubio pro consumidor, el valor del derecho-deber de informacin, el orden
pblico inherente a la materia, la amplitud del concepto derelacin de consumo, la objetivacin de
la responsabilidad por daos, los nuevos remedios procesales, entre otros, sirven de eje a una
teora coherente y uniforme y en constante "crecimiento til". Esa visin coyuntural no implica
que sus preceptos sean transitorios, sino todo lo contrario. Los principios del derecho del
consumidor han adquirido la suficiente madurez para conservarse como tales, es decir, como
valores perennes en derredor de los cuales se encuentran soluciones a una realidad que por
naturaleza es mutable y compleja.
El derecho del consumidor ha nacido en una poca privilegiada, en la cual el debate en torno a la
naturaleza, los conceptos, la clasificacin, la ubicacin, los principios y las teoras de las
principales instituciones jurdicas, que tanto esfuerzo demand a nuestros maestros, se encuentra
prcticamente agotado. La "paz conceptual" que, en general, reina en torno a los grandes temas
de la ciencia jurdica sirve de apoyo firme para la elaboracin de esta disciplina nueva en tiempos
histricos, que se vale en gran medida de aquellos esfuerzos, adaptndolos a la coyuntura y
confirindoles un remozado sentido de eficacia. Empero, es bueno dejar sentado que el derecho
del consumidor es mucho ms que una simple relectura o reinterpretacin de los institutos
jurdicos clsicos, al punto tal que la aplicacin de los valores y principios que le son exclusivos
traen, en muchos casos, soluciones originales e inconcebibles a la luz de los cnones tradicionales.
Seala Benjamn que existen diversos factores que conspiran contra una tesis que propicie
la autonoma del derecho del consumidor, entre ellos, la novedad de sus contenidos, la
"multidiscipinariedad" de su temtica, su desorden sistemtico, al no existir un cuerpo legal
codificado; la supraindividualidad del inters tutelado, que lo hace un derecho de todos y de
ninguno al mismo tiempo; el anterior tratamiento de sus temas por otras ramas del derecho,
circunstancia que alienta a sus detractores a sostener la falta de originalidad en sus contenidos;
entre otros.
Sin embargo, coincidimos con el profesor brasileo en que "el derecho del consumidor presenta
todos los presupuestos deautonoma: la amplitud de la materia, a punto de merecer un estudio
particularizado; la especialidad de principios, conceptos, teoras e instrumentos... y un mtodo
propio, esto es, el empleo de procesos especiales de interpretacin de su formulacin y
problemtica"(64).

Creemos que existen sobrados argumentos para sostener la autonoma cientfica y legal del
derecho del consumidor, cuestin que debe generar una necesaria adecuacin de los diferentes
mbitos del quehacer social para darle cabida institucional. La circunstancia ms elocuente sobre
la cual descansa su autonoma, desde el punto de vista conceptual, es que se trata de un derecho
que, dadas su complejidad y diversidad de fuentes, ha traspasado las lneas divisorias entre "lo
pblico" y "lo privado". Se ha convertido en una disciplina inasible para el derecho privado,
al integrarse con instituciones provenientes del derecho pblico, como es todo lo relacionado con
los cometidos del Estado y el ejercicio de funciones administrativas, preventivas y sancionatorias.
Y viceversa, el derecho pblico tambin resulta insuficiente para aprehender y estudiar una
materia cuya raz privada como dijimos es incuestionable. Se trata de asuntos en los que
convive el inters privado con el inters metaindividual de la colectividad. Esta mixtura de
contenidos, conceptos y normas alumbra una materia transversal, con tenores especiales,
principios propios y un grado de originalidad notable.
Con todo, es incomprensible la falta de programas de estudio en los distintos niveles, que
contemplen integralmente sus contenidos. En el mbito universitario, muy pocas facultades en el
pas cuentan con ctedras en sus currculas de grado destinadas a abordar integral y
sistemticamente la materia(65). Otras pocas la han incorporado bajo la modalidad de cursos de
posgrado o seminarios de especializacin(66).
En lo referente a las estructuras burocrticas estatales destinadas a atender la problemtica, la
trascendencia y autonoma del derecho del consumidor tampoco se ve adecuadamente reflejada,
siendo imperiosa su jerarquizacin. Es inconcebible que en muchas jurisdicciones el organismo
destinado a proteger los derechos de los consumidores sea una "direccin", un "departamento" o
una simple "oficina", organismos de tercero, cuarto o quinto rango dentro del organigrama.
Tambin invita a analizar un replanteo el hecho de que esos organismos generalmente se
encuentren ubicados dentro de reas de economa o comercio, situacin que conspira
directamente contra la autonoma propiciada e implica, lisa y llanamente, desconocer la
especialidad y la relevancia del tema. El organismo estatal encargado de aplicar las polticas y la
legislacin de proteccin de los consumidores debera ser lo suficientemente jerarquizado
e independiente para mantenerse impermeable al lobby econmico y, a la vez, estar a cargo de
funcionarios especializados, con estabilidad basada en su idoneidad, que no efecten valoraciones
econmicas a la hora de aplicar las normas tutelares de la materia.
Finalmente, la normativa de defensa del consumidor fundamentalmente la de implementacin
local, provincial y municipal debe acompaar la evolucin que la materia ha alcanzado. Hoy son
pocas las provincias que cuentan con cuerpos legales que regulan integralmente las cuestiones
que hacen a la aplicacin local de la materia. Sus contenidos deben contemplar, al menos, un
enunciado de polticas pblicas que abarque los distintos aspectos a los cuales el Estado debe
prestarles atencin, procedimientos judiciales y administrativos con principios propios y de
naturaleza preventiva y colectiva y la descentralizacin de la aplicacin de esa normativa en las
jurisdicciones municipales(67).

stos siguen siendo, en nuestro pas, algunos de los desafos que deber encarar el derecho del
consumidor.

Captulo II - Fuentes legales de la proteccin del consumidor. Por Dante D. Rusconi

I. El reconocimiento legal de la subordinacin del consumidor

La subordinacin del consumidor es el presupuesto axiomtico que rige la normativa destinada a
brindarle auxilio en su relacin con los proveedores; es su razn de ser, su esencia. El sustrato
material subordinante que lo justifica est dado por el conjunto de factores socioculturales,
econmicos y jurdicos analizados antes, y la respuesta del ordenamiento jurdico a ese contexto
es la normativa tutelar especfica, tendiente a revertir ese desequilibrio.El principio jurdico sobre
el que se construye todo el andamiaje normativo destinado a dar proteccin a los consumidores es
una de las exteriorizaciones del principio de interpretacin favor debitoris venido del derecho
romano, destinado a proteger al deudor frente a los derechos que se le reconocan al acreedor
para hacerse pagar, los que incluso le permitan disponer del cuerpo y de la vida del obligado en
mora.La "no neutralidad" del derecho del consumidor significa reconocer en el derecho una
herramienta de intervencin en las actividades de las personas, incluyendo las que se desarrollan
en el campo de la economa. Este enfoque, que bien poda ser tachado de sacrlego en nuestro
pas en la ltima dcada del siglo pasado, implica reconocer la confrontacin de derechos e
intereses intrnsecamente lcitos pero que, conviviendo en un mismo espacio, pueden
contraponerse. En esta hiptesis de conflicto, el Estado establece la prioridad que dar a los
intereses en pugna y, en su caso, optar por aquel que mejor refleje los objetivos y valores
perseguidos por la Nacin que se encuentran plasmados en su constitucin poltica.La normativa
europea nacional y supranacional ha sido la pionera y ms prolfica en la regulacin de
diferentes aspectos de los problemas que enfrentan consumidores y usuarios.Importancia
superlativa tuvo el reconocimiento de la problemtica con la aprobacin de las Directrices de las
Naciones Unidas para la proteccin del consumidor (1985), que colocaron el tema en la agenda
mundial.En nuestro continente, Brasil, con su Cdigo de Defensa del Consumidor de 1990, si bien
cronolgicamente no fue el primer ordenamiento, marc el rumbo en Amrica Latina
constituyndose en un modelo de legislacin especializada. Otros pases latinoamericanos
Venezuela, Mxico y Colombia, por ejemplo dieron temprana contencin normativa a los
derechos de los consumidores y usuarios e iniciaron un proceso que se extendera luego por toda
Amrica del Sur.La tutela legal con la que cuentan hoy los consumidores argentinos es el fruto de
aquel largo proceso de evolucin en el derecho comparado, enriquecido con la doctrina autoral y
jurisprudencial nacionales, y refleja la visin que nuestro legislador inmerso en la dinmica de
las coyunturas polticas, econmicas y sociales tiene de los alcances que debe darse a la tutela
legal de consumidores y usuarios. La particular dinmica de esa realidad, hace que la Ley de
Defensa del Consumidor sea un texto en constante evaluacin y ajuste, agregado un factor de
anlisis extra a la complejidad de la temtica, cual es el de los avances, y tambin retrocesos, que

presenta el marco normativo de nuestra materia. Estos ltimos, si bien afortunadamente aislados
y menores en cantidad que los avances, siempre estn presentes. Anticipamos desde ahora, sin
perjuicio de las consideraciones que nos merece el tema y reflejaremos en los captulos
respectivos, que en el ltimo proceso de ajuste legislativo de la ley 24.240 producto de la
aprobacin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (CCyCN) que entrar en vigencia en el ao
2016(1), se introdujeron algunas modificaciones al texto que implican una franca regresin del
estado de la tutela legal que se haba alcanzado (ej. acotamiento del mbito de aplicacin de la
LDC al excluir la figura del "consumidor expuesto"; eliminacin del principio de interpretacin ms
favorable al consumidor en materia de prescripcin de las acciones judiciales).Esas regresiones no
pueden interpretarse como una torpeza del legislador, ni siquiera, teniendo en cuenta la clara
regresividad de las nuevas normas, podra ser una cuestin opinable; debemos decirlo sin
eufemismos: son el producto de intereses empresariales enmascarados en renombrada doctrina
pseudoprogresista que, bajo diferentes "pieles", siempre estarn al acecho(2). Estos embates son
la evidencia concreta de la puja de intereses que caracteriza a nuestra materia; sin embargo,
constituyen, a la vez, el principal incentivo para redoblar los esfuerzos y hacerles frente de modo
de no perder el terreno ganado.A modo de anticipo sobre lo que trataremos ms adelante,
sealamos que uno de los grandes logros del nuevo CCyCN es la "constitucionalizacin" del
derecho privado y la aparicin de los tratados de derechos humanos enunciados expresamente
entre las fuentes y reglas interpretativas (arts. 1 y 2). El "dilogo de las fuentes" y,
fundamentalmente la construccin doctrinaria y jurisprudencial en torno al control de
convencionalidad y la regla de no regresividad en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, es de esperar, sern la gua de todo el articulado del nuevo cdigo y, avizoramos,
alumbrar la labor de los jueces a la hora de confrontar principios y derechos evitando as los
retrocesos sealados(3).

II. La legislacin argentina

1. Las normas anteriores al dictado de la ley 24.2401.1. La ley 17.711 (BO del 26/4/1968)
La modificacin al Cdigo Civil por la ley 17.711 implica el comienzo de profundos cambios en la
base axiolgica del derecho privado argentino. La visin liberal del Cdigo de Vlez Sarsfield es
suplantada por un renovado enfoque social, morigerador de los rigorismos e inequidades a los que
muchas veces llevaba la aplicacin estricta del principio de autonoma de la libertad.Entendemos
improductivo entrar en valoraciones respecto de la ideologa de la monumental obra de Vlez,
cometido que, amn de convertirse en una impertinencia, excedera nuestro propsito en este
punto.No obstante, es til resaltar el vuelco dado por la reforma de 1968. Para ello, es
ejemplificador tener presente el texto del reemplazado art. 1198, que en su redaccin originaria,
previa a la ley 17.711, estableca que "los contratos obligan no slo a lo que est formalmente
expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido
virtualmente comprendidas en ellos". Esta laxitud de los alcances de la voluntad contractual,

completada con la norma del art. 1197, que indica que las partes deben someterse a lo convenido
como a la ley misma, muestra la entidad que, en su enfoque originario, el Cdigo daba a lo
expresa o presuntamente convenido. El presupuesto para tal rigidez, para justificar el
sometimiento a lo pactado en el contrato y tambin a sus consecuencias, era la paridad en la que
se supona que se encontraban quienes se ponan de acuerdo para "reglar sus derechos" (art.
1137, CCiv.).Luego, empezaron a advertirse distintas situaciones de desequilibrio en esa presunta
relacin "entre iguales" y lo pactado comenz a aparecer injusto bajo determinadas
circunstancias. La sagrada autonoma de la voluntad de las partes pierde su rigidez para
ensamblarse con las reglas interpretativas provenientes de la equidad y la buena fe, tal como
vena sosteniendo la doctrina judicial de la poca. Tal es el valor de los cambios proyectados por
Guillermo Borda y plasmados en la reforma integral del Cdigo Civil del ao 1968.Parafraseando a
Kliksberg, quien proclama una "economa con rostro humano"(77), a partir de la reforma
introducida al Cdigo Civil por la ley 17.711 empieza a avizorarse un "derecho con rostro humano",
que evita el aprovechamiento de las personas inexpertas o necesitadas (art. 954); impide la
utilizacin del derecho como herramienta para cometer abusos, los que encuentran lmite en las
reglas derivadas de la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1071); prioriza y "solidariza"
la reparacin del dao, independientemente de la idea de culpa cuando se trata de cosas riesgosas
o defectuosas (art. 1113); consagra expresamente el parmetro de la buena fe en la interpretacin
y ejecucin de los contratos y la posibilidad de dejarlos sin efecto o renegociarlos cuando
circunstancias sobrevivientes e imprevisibles hacen excesivamente oneroso su cumplimiento (art.
1198); el pacto comisorio implcito posibilita que quien cumple con su obligacin pueda resolver el
contrato ante el incumplimiento del otro contratante, independientemente de convencin
expresa al respecto (art. 1204); entre otras.La "regla moral"(78)en la interpretacin y ejecucin de
las convenciones privadas y en las instituciones jurdicas en general significa para nuestra
legislacin el principio de un proceso que, visto en perspectiva, tiene su coronacin con la sancin
de la ley 24.240 en el ao 1993. La sancin de la LDC adecuar las soluciones generales del Cdigo
Civil al mbito especfico de las relaciones de consumo y, ms importante que lo anterior, incidir
de manera fundamental en una nueva visin de las instituciones jurdicas, ms funcional y
humana, que, motorizada por la encomiable labor de los jueces, an se encuentra en pleno
avance.
1.2. Las normas especiales
Existe un eslabn ms en el proceso legislativo previo al dictado de la ley 24.240, constituido por
distintas normas que contemplaron soluciones legales para determinados aspectos del trfico
comercial y la elaboracin de bienes. Entre ellas: El Cdigo Alimentario Argentino, sancionado
por ley 18.284 en el ao 1969. Estableci normas higinico-sanitarias, bromatolgicas y de
identificacin y publicidad de productos alimentarios. Ley 19.511 de Metrologa Legal que crea
el Sistema Mtrico Argentino (Simela), del ao 1972. Crea patrones uniformes de medidas y los
hace obligatorios para los fabricantes e importadores en todo instrumento de medicin que se
utilice en transacciones comerciales; verificacin del peso o medida de materiales o mercaderas
que se reciban o expidan en toda explotacin comercial, industrial, agropecuaria o minera;

valoracin o fiscalizacin de servicios; etctera. La ley 20.680 de Abastecimiento y Represin del

Agio, del ao 1974. Reprime distintas situaciones que puedan distorsionar las reglas de
competencia mediante la manipulacin de los precios, de los stocks o existencias, de la fabricacin
o de la intermediacin de bienes y productos destinados a satisfacer necesidades comunes o
corrientes de la poblacin. La ley 22.262 de Defensa de la Competencia, del ao 1980(79).
Castiga los actos o conductas referidos a la produccin e intercambio de bienes que tengan por
objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o
que constituyan abuso de una posicin dominante, de modo que pueda resultar perjudicial para el
inters econmico general. La ley 22.802 de Lealtad Comercial del ao 1983. Regula algunos
aspectos de la publicidad comercial, el envasado, la rotulacin e informacin de los frutos y
productos que se comercialicen en nuestro pas.La legislacin citada hasta aqu tena como
objetivo atender distintas problemticas puntuales, relacionadas con la elaboracin, la
comercializacin o la oferta de bienes que, por diferentes razones, el legislador consider
necesario regular o reglamentar. Sin embargo, no exista en este cmulo de normas dispersas una
"visin sistmica" que tuviese como ltima ratio la tutela del consumidor basada en su posicin de
subordinacin respecto de los proveedores.La proteccin encuentra aqu sustento en motivos de
inters general. En unos casos, deriva del ejercicio del clsico "poder de polica" del Estado(80); en
otros, tiende a establecer condiciones de competencia relativamente transparentes para asegurar
a las empresas un escenario propicio para sus actividades.Los "problemas de consumo" no son
advertidos an como un campo diferenciado de las problemticas generales del mercado, y
tampoco se evidencia que la afectacin de los consumidores provenga de las debilidades
inherentes a tal condicin sino que se consideran consecuencias naturales, efectos colaterales, del
trfico mercantil.

2. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 (BO del 15/10/1993)

La proteccin especial del consumidor en el derecho positivo argentino comienza en el ao 1993
con la promulgacin de la ley 24.240, publicada en el Boletn Oficial de la Nacin el 15 de octubre
de ese ao(81). A partir de ese momento, se instaura un rgimen jurdico especficamente
destinado a brindar tutela a los consumidores y usuarios, identificados como sujetos "diferentes"
por su posicin comn de subordinacin respecto de los proveedores.La ley 24.240 se promulg
parcialmente mediante el decreto 2089/1993 con sustanciales supresiones al texto originalmente
aprobado por el Congreso nacional. Fue el producto de siete aos de trmite parlamentario y se
tom como base el texto del Anteproyecto elaborado por los Dres. Atilio Alterini, Roberto Lpez
Cabana y Gabriel Stiglitz. El proyecto de ley fue presentado en el Honorable Senado de la Nacin
por el senador por la provincia de Chaco Dr. Luis Len y haba obtenido sancin el 29/10/1986,
aunque con posterioridad y ante la falta de aprobacin por la Cmara de Dipu-tados, perdi
estado parlamentario. Luego, fue impulsado nuevamente y, finalmente, fue convertido en ley con
modificaciones. El proyecto originario contena iniciativas novedosas, tales como la creacin del
Instituto Nacional del Consumo, siguiendo el modelo espaol, y tambin el Tribunal del
Consumidor(82).La LDC es la primera norma que toma la relacin de consumo originariamente

refirindose solamente a los contratos de consumo como un vncu-lo jurdico especial al cual,
consecuentemente, corresponde un rgimen normativo especial. Como afirma Gabriel Stiglitz, la
sancin de la LDC signific el reconocimiento expreso de la vulnerabilidad del consumidor en las
relaciones de consumo(83).A diferencia de las normas anteriores, las que como vimos plasmaban
soluciones heterogneas destinadas a preservar la transparencia en la competencia entre los
proveedores y a regular aspectos determinados de la elaboracin y comercializacin de bienes
bsicos, la LDC centr sus preceptos en la tutela del "consumidor-persona". El control de las
actividades econmicas que afectan a los consumidores ahora es abordado desde una perspectiva
diferente, diametralmente opuesta a la anterior.Este cambio importa un giro radical en la visin de
la tutela ya que, por primera vez, el objeto y la razn de ser de la proteccin recaen en la persona.
Se "humaniza" la norma y deja de tener un estricto contenido econmico. Nace un sistema con
valores y reglas propios y, fundamentalmente, con un eje humano que lo diferencia de cualquier
otra norma de derecho econmico conocida hasta entonces.A lo largo de su articulado, la ley
24.240 desgrana una serie de medidas ntidamente encaminadas a tutelar a los consumidores y
usuarios; pero tal vez uno de sus preceptos ms importantes es el art. 3, que engendra un
"sistema legal" de proteccin, integrado por todas las normas generales y especiales, aplicables a
las relaciones jurdicas definidas en sus dos primeros artcu-los. Este conglomerado de normas, en
principio disperso, adquiere coherencia y uniformidad al ser englobado por los principios tutelares
plasmados en la ley 24.240. La modificacin a su texto, mediante la sancin de la ley 26.361 (BO
del 7/4/2008), signific la incorporacin de modificaciones sustanciales a los mbitos objetivo y
subjetivo de aplicacin de la norma, as como de novedosas instituciones en el aspecto de la
proteccin del trato equitativo y digno (art. 8 bis), la reparacin de daos ("dao punitivo" y
"dao directo") y en la estructura procesal (acciones colectivas, gratuidad de los procedimientos),
puntos estos que sern desarrollados en los sucesivos captulos.La creacin del denominado
"Sistema de Resolucin de Conflictos en las Relaciones de Consumo" por la ley 26.993 (BO
19/9/2014), y la sancin del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin por ley 26.994 (BO
8/10/2014), tambin han impactado directa e indirectamente en la ley 24.240 de defensa del
consumidor y en algunos casos, segn nuestro criterio, de manera regresiva en relacin al grado
de proteccin que sea haba alcanzado. Particularmente nos preocupa el acotamiento de la nocin
de consumidor, al excluirse la figura del consumidor "expuesto", y la sorpresiva alteracin del
texto del art. 50 sobre prescripcin y la supresin de la regla favor consumatore que contena la
norma (punto 3.1 y 3.4 del Anexo II de modificaciones de la ley 26.994). Tambin analizaremos
estos aspectos a medida que los desarrollemos.

3. El "sistema legal" de tutela de consumidores y usuarios en la Argentina: el Estatuto del

Consumidor
Aunque usualmente algunos autores se refieren a la LDC como Estatuto del Consumidor, en
verdad esta ltima expresin, en su correcta acepcin, hace referencia al conjunto de normas que
componen el sistema legal de tutela de consumidores y usuarios. En razn de ello, ste ser el
sentido que le daremos cuando la empleemos, es decir, no refirindonos nicamente a la ley

24.240 sino al conjunto de normas que la complementan y se integran con ella. Estatuto del
consumidor es sinnimo de rgimen legal protectivo de consumidores y usuarios(84).Las normas
que conforman el sistema legal protectivo de consumidores y usuarios pueden clasificarse en dos
grandes categoras: Normas nacionales. Entre las cuales ubicamos las leyes "de fondo" y las que
regulan cuestiones cuya facultad legislativa, por imperio de los incs. 12 y 30, art. 75, CN, pertenece
exclusivamente al Congreso nacional; las normas constitucionales, es decir, la propia Constitucin
Nacional, y los tratados internacionales; y toda la normativa nacional de rango inferior dictada por
organismos descentralizados, entes autrquicos y reparticiones dependientes del Poder Ejecutivo
nacional con facultades reglamentarias sobre cuestiones inherentes a aquellas materias no
delegadas en las jurisdicciones locales. Normas provinciales. Son las normas provinciales que, en
virtud del reparto constitucional de competencias, legislan sobre cuestiones referidas a la
implementacin e instrumentacin de aquellos derechos y prerrogativas contemplados en las
normas nacionales y reglamentan determinadas condiciones en las que se desarrollan las
actividades de consumo sustancialmente contempladas en normas de superior jerarqua. Entre
ellas se encuentran las normas que designan a las autoridades de aplicacin locales (provinciales y
municipales) y definen sus estructuras organizativas, las que reglamentan los procedimientos
administrativos y judiciales para iniciar reclamos y acciones ante la afectacin de derechos, las que
establecen las polticas pblicas protectoras, y las que fijan los requisitos para la comercializacin
o elaboracin de determinados productos y servicios (habilitacin de establecimientos, normas
sanitarias y bromatolgicas, mecanismos para la difusin de los derechos y organismo de
reclamacin, etctera).
3.1. Las normas nacionales
Con el dictado de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor nace un sistema legal integrado por
todas "las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurdicas" de consumo, en
particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial (art. 3).La Constitucin
Nacional y el Cdigo Civil y Comercial, normas "generales" por antonomasia, integran el sistema
normativo de proteccin de los consumidores. Tambin integran el Estatuto del Consumidor
adems de las leyes de defensa de la competencia y lealtad comercial expresamente mencionadas
en el art. 3 los marcos regulatorios de los servicios pblicos domiciliarios (energa elctrica, gas,
agua potable y cloacas, y telefona bsica) y la regulacin especial de las actividades de inters
pblico o social (servicios bancarios y financieros, servicios de salud y de medicina prepaga,
seguros de responsabilidad civil, telefona celular, internet, contratos de ahorro, proteccin de
datos y funcionamiento de registros, archivos y bancos de datos, autovas concesionadas,
etctera).A la vez, confluyen en el sistema legal un sinnmero de normas (resoluciones,
disposiciones, circulares, etc.) emanadas de reparticiones y organismos de diferente rango, con
competencia reglamentaria especfica sobre actividades comprendidas en el mbito de relaciones
jurdicas genricamente definidas por la ley 24.240 como relaciones de consumo (elaboracin y
comercializacin de alimentos, publicidad y exhibicin de precios, identificacin y etiquetado de
productos alimentarios, condiciones de comercializacin de aparatos elctricos y electrnicos,
redaccin de contratos de consumo, educacin y enseanza privadas, normas medioambientales,

etc.). As, ingresan al sistema legal de defensa del consumidor normas dictadas por la Secretara de
Comercio de la Nacin, la Secretara de Comunicaciones de la Nacin, la Comisin Nacional de
Comunicaciones, el Ente Nacional Regulador del Gas, el Ente Nacional Regulador de la Electricidad,
la Inspeccin General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de la Nacin, la Superintendencia
de Servicios de Salud, el Banco Central de la Repblica Argentina, la Secretara de Turismo, la
Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica, etctera.La
incorporacin a nuestro derecho interno de los tratados internacionales que enumera el art. 75,
inc. 22, CN, fortalece el conglomerado legal del derecho del consumidor, en tanto en estos
denominados "derechos de tercera generacin", derivados del constitucionalismo social, tambin
se presta atencin a derechos propios del hombre consumidor, tales como el derecho al trato
equitativo y digno; a la proteccin de la salud: al acceso a la vivienda, al agua, a la educacin y a
otros bienes esenciales; la proteccin de los intereses econmicos; el acceso a la justicia, entre
otros. Estas prerrogativas han recibido expreso resguardo legal en la Declaracin Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Adicional, y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo.Los instrumentos de legislacin supranacional
indicados, transvasados al derecho interno por mandato constitucional, refuerzan y elevan el
marco legal de la defensa del consumidor.Este conjunto de normas, de muy diferente gnesis y
jerarqua, al completar y complementar la LDC, como consecuencia del dispositivo integrador del
art. 3, constituye el sistema protectivo que ampara a consumidores y usuarios y,
consecuentemente, se imbuye de sus principios esenciales y espritu protectivo. Conforman un
bloque de legalidad de "orden pblico", inderogable, al que deben someterse tanto la voluntad de
los particulares como el propio Estado, que no podr actuar, fallar ni legislar en su contra.Se trata
de un "sistema legal material", aunque materialmente no sistematizado(85), cuyas notas
caractersticas son la atomizacin normativa, su alimentacin constante y, desde una perspectiva
integradora, su conformacin por normas que, aunque de distinta naturaleza, en su aplicacin
prctica se interpretan estatutariamente y de acuerdo al objetivo tutelar previsto en la ley 24.240
y en el art. 42 de la Constitucin Nacional.
3.2. Las normas provinciales
Aunque de distintas formas y con dispar profundidad, las provincias argentinas han dictado
normas a los efectos de implementar mecanismos para efectivizar los derechos del consumidor
receptados en las normas nacionales y en muchas de las constituciones provinciales. En general, la
legislacin provincial especfica en la materia adhiere a la ley 24.240 o reproduce parte de su
articulado, designando el organismo administrativo de aplicacin local y estableciendo el
procedimiento administrativo sobre la base del art. 45 de la ley nacional. En algunos casos,
adems, se destinan preceptos al procedimiento judicial, resaltndose la aplicacin del proceso
sumarsimo, la legitimacin activa amplia y la implementacin de tribunales arbitrales de consumo
locales; tambin se han contemplado disposiciones relativas a la educacin de los consumidores y
la posibilidad de delegar atribuciones en los municipios, generalmente mediante convenios con la

autoridad provincial, aunque en pocos casos esa delegacin es directa y efectivamente

implementada.El esquema, sucintamente bosquejado antes, es el que han seguido las provincias
de Catamarca(86), Chaco(87), Chubut(88), Corrientes(89), Entre Ros(90), Formosa(91), Jujuy(92),
La Pampa(93), Misiones(94), Neuqun(95), Salta(96), San Luis(97), Santa Cruz(98), Santa Fe(99),
Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sur(100)y Tucumn(101).Las provincias de Mendoza(102)y
Ro Negro(103)poseen la particularidad de haber sancionado sus leyes con anterioridad a la
aparicin de la ley 24.240. Tal vez ste sea el motivo por el cual entre sus articulados encontramos
preceptos que legislan sobre cuestiones de fondo, que entendemos son propias del Congreso
nacional, tales como los conceptos de consumidor y proveedor, la responsabilidad por daos,
nulidades de clusulas contractuales, efectos de los contratos, rgimen de las ofertas, etctera.Sin
embargo, ninguna de esas normas provinciales ha abordado de manera integral la regulacin de la
implementacin local de los derechos contenidos en la ley 24.240 y en el art. 42, CN. De acuerdo a
las competencias que pertenecen a las provincias autoridades locales de aplicacin, en virtud
del art. 41, ley 24.240 en concordancia con las incumbencias que les son propias de acuerdo con
el reparto constitucional de atribuciones legislativas, ellas poseen facultades para reglamentar no
slo los mecanismos de reclamacin administrativos y judiciales sino tambin los restantes
tpicos que deben involucrarse en una gestin local para alcanzar una tutela legal ntegra.A la
fecha de la elaboracin de este captulo, las nicas leyes que han regulado de manera integral la
cuestin son la ley 13.133 de Buenos Aires(104)y la ley 7714 de San Juan(105), ambas
denominadas Cdigo Provincial de Implementacin de los Derechos de los Consumidores y
Usuarios. La provincia de La Rioja ha sancionado una ley prcticamente idntica a la de Buenos
Aires, aunque sin contemplar la descentralizacin del sistema en los municipios(106); y
recientemente la provincia de Crdoba, que era la nica que no posea una ley especfica a nivel
local(107), ha sancionado el 10 de diciembre de 2014 la ley 10.247 tomando como base algunos de
los contenidos de la ley 13.133 de Buenos Aires, aunque sin reglamentar un proceso judicial
especial ni tampoco delegar competencias sancionatorias en los municipios, los que podrn firmar
convenios con la autoridad provincial para "colaborar" en la aplicacin de la norma.Estas normas
han recogido entre sus fuentes la legislacin internacional ms avanzada, distintos proyectos de
ley que haban tenido trmite en la legislatura bonaerense, la opinin de importantes doctrinarios
nacionales y la de distintos actores involucrados en la materia. Esos antecedentes fueron
resumidos en un importante trabajo de elaboracin y discusin acadmica que, luego de un
debate legislativo que dur casi dos aos, reuni el consenso necesario para alumbrar una norma
sin precedentes hasta entonces en el pas: el Cdigo Provincial de Implementacin de los Derechos
de los Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires(108). Entre sus contenidos
encuentran expresa recepcin legislativa las polticas pblicas de proteccin de los consumidores,
el control de los servicios pblicos, la educacin para el consumo, los programas de divulgacin e
informacin, los objetivos e incentivos a las asociaciones de consumidores, el acceso a la justicia y
las reglas especiales para el proceso judicial, el procedimiento administrativo para el trmite de las
reclamaciones, la actuacin oficiosa de la autoridad de aplicacin y la aplicacin de sanciones y la
delegacin de todas esas facultades en los municipios. Sobre estos contenidos volveremos en el
captulo destinado a la proteccin administrativa de los consumidores.

2. La Constitucin de la Nacin Argentina reformada en 1994En el ao 1994, se produce la

incorporacin de los derechos de consumidores y usuarios al texto de la Constitucin
Nacional(109). Su inclusin signific instalar la materia dentro del elenco de los derechos de mayor
jerarqua de la Nacin. As lo hace notar nuestra doctrina constitucional al decir que "como
consecuencia de este art. 42, CN, la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los
principios rectores en materia de poltica econmica y social que regulan el mercado..."(110).
Bidart Campos seala que la inclusin del derecho del consumidor en la Constitucin Nacional est
estrechamente vinculada con los valores democrticos de nuestra Nacin y significa poner de
resalto todo lo que tiene que ver con las necesidades primarias y fundamentales que el consumo
de bienes y servicios debe satisfacer a favor de las personas. Es al Estado a quien le toca evitar
desigualdades injustas y mantener o recuperar el equilibrio en las relaciones de consumidores
y usuarios(111).Reiteramos aqu conceptos vertidos con anterioridad, donde sostenamos la
necesaria confluencia de "lo privado" y "lo pblico" para alcanzar una tutela efectiva de
consumidores y usuarios(112). Esta tutela no puede concebirse sin una presencia activa del Estado
que, con la correcta utilizacin de sus potestades y recursos, contribuya a remediar las
consecuencias disvaliosas surgidas en el mercado. Es insoslayable un sistema protectivo,
construido y sostenido slidamente desde las distintas funciones del Estado.
La comercializacin y la contratacin modernas, predominantemente masivas y seriadas, generan
un impacto social de tal trascendencia que una visin puramente contractual e individual de las
relaciones de consumo hara fracasar cualquier intento de lograr resultados concretos de justicia.
Postulamos una perspectiva integradora de los regmenes jurdicos que regulan las relaciones de
consumo e, incluso, una revisin de conceptos clsicos que al cristal del derecho pblico
adquieren dimensin social e incidencia colectiva.
El enfoque que brindan los denominados "nuevos derechos y garantas" orientados
fundamentalmente a preservar la dignidad de las personas y, en especial, los "derechos de
incidencia colectiva", se encuentran vigorosamente respaldados desde la reforma de la
Constitucin Nacional del ao 1994. A la vez, normativa de derecho pblico internacional,
receptiva de los derechos y las garantas fundamentales del hombre, refuerza el sistema jurdico
de control de abusos e inequidades de cara a los nuevos tiempos que empezamos a transitar.
Lorenzetti se ha ocupado de analizar en profundidad los distintos factores y situaciones que guan
el trnsito de lo privado hacia lo pblico en la interpretacin del sistema jurdico y la influencia que
en ese giro ha tenido el reconocimiento y la normatizacin de los denominados "derechos
fundamentales". Destaca la preeminencia del "orden pblico de proteccin que se impone a los
particulares en asuntos sensibles al inters social", y en un anlisis que compartimos plenamente,
muestra la incidencia de los principios de la "justicia distributiva" que vienen a atomizar, en la
comunidad toda, las consecuencias de vncu-los entre particulares trascendentes socialmente por
sus caractersticas. Ello en reemplazo de las soluciones clsicas derivadas de la "justicia
conmutativa", que eran las que tradicionalmente imperaban en el anlisis de los conflictos
privados(113).La inclusin de los derechos de los consumidores y usuarios en el art. 42, CN,
reformada en 1994, juntamente con el reconocimiento de las implicancias colectivas de esos

derechos en el art. 43, signific en nuestro pas la definitiva consolidacin del enfoque social del
consumo y el compromiso del Estado para intervenir en el mercado ante situaciones de inequidad
y opresin.
Rescatbamos en nuestro trabajo antes citado(114)conceptos plasmados en la dcada del 70 por
el profesor Fiorini, cuyo pensamiento transcribamos para encabezarlo. Fiorini deca entonces que
"el Estado del siglo decimonnico ha sido superado y en su lugar se levantan otras instituciones
muy distintas. La actividad del administrador por referirse a actividad pblica es penetrada por
ideologas polticas que remarcan la presencia de un Estado que a diferencia de su antecesor
en lugar de mantenerse al margen de la sociedad se introduce en su seno y pretende, en lugar de
cuidarla y defenderla exclusivamente, integrarse y dirigirla. Este Estado es el Estado social y es la
negacin de la frmula del pasado que expresaba en forma apodctica: el Estado no debe
intervenir en la actividad de los particulares"(115).La transformacin del rol del Estado como
agente activo de la gestin del inters pblico implicado en las relaciones que surgen del mercado
de consumo ha hecho cumbre con la reforma constitucional de 1994. La Convencin Nacional
Constituyente, tomando como base el Anteproyecto presentado por Gabriel Stiglitz en el II
Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, realizado en Rosario en mayo de 1994(116), se
hizo eco de la relevancia social de la problemtica. En el discurso del miembro informante del
dictamen de la mayora convencional Irigoyen, se repasan los distintos antecedentes tenidos
en cuenta para sustentar la incorporacin del texto constitucional, mencionndose la normativa
comunitaria europea, el discurso del ex presidente estadounidense John F. Kennedy del ao 1962,
la Constitucin espaola de 1978 y la legislacin latinoamericana (Brasil, Ecuador, Colombia,
Mxico y Costa Rica). Pese a la coyuntura econmica ultraliberal del momento, all qued
cristalizada una nueva orientacin de los rumbos de la Nacin argentina en materia de proteccin
de los derechos de los consumidores y usuarios, con preponderancia de lo social y humano por
sobre lo meramente material(117).La Constitucin de la Nacin argentina reformada en 1994 ha
dado una indita fortaleza a los derechos de los consumidores y usuarios, destinndoles dos
preceptos los arts. 42 y 43 que contienen los aspectos ms importantes para obtener una
tutela integral y efectiva. Se enumeran los derechos ms importantes, poniendo a cargo de las
"autoridades" su proteccin, los aspectos colectivos son tenidos en cuenta al establecer el
fomento de las asociaciones de consumidores, se asegura la participacin de los usuarios en el
control de los servicios pblicos, y la existencia de procedimientos eficaces para la prevencin y
solucin de conflictos.
Si efectuamos una lectura integral de la Carta Magna, es posible afirmar que los derechos de los
consumidores y usuarios forman parte del "bienestar general" prometido desde las primeras
palabras del constituyente, plasmadas en el prembulo. El bienestar general es una especie de
cuenco vaco en el cual los lineamientos de la poltica de Estado van vertiendo contenidos,
conforme avanza la maduracin poltica, social y econmica de la Nacin. Los derechos del
consumidor, al haber obtenido recepcin constitucional expresa, han ingresado en la lite de
derechos argentinos adquiriendo el privilegiado estatus de "derechos de raigambre
constitucional".

Merece destacarse el concepto de relacin de consumo que por primera vez aparece en nuestro
derecho positivo en el ao 1994 con la sancin del nuevo texto constitucional. El art. 42, Carta
Magna, comienza diciendo que "los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho,
en la relacin de consumo...". Esta mencin al principio nos gener algunas dudas en tanto la
proteccin constitucional apareca condicionada a la existencia de esa relacin que an no se
encontraba definida en nuestro pas. Exista la posibilidad de que, va interpretativa, se
pretendiera recortar los alcances del precepto, hacindolo pasible de adaptaciones o
adecuaciones a la coyuntura poltica o econmica, ya sea por la doctrina jurisprudencial o la
intervencin de los legisladores(118). O que se entendiese que la "relacin de consumo" era
coincidente con el "contrato de consumo" al cual la LDC ajustaba su mbito de aplicacin por esos
aos. Si esta interpretacin restrictiva hubiese prosperado, habran quedado fuera de la
proteccin constitucional multiplicidad de situaciones en las que se pueden dar situaciones lesivas
o riesgosas para consumidores y usuarios sin que se formalice una "relacin contractual de
consumo".
La labor de nuestros jueces ha aventado estos temores al realizar una interpretacin extensiva del
mbito de aplicacin de las normas de tutela de los consumidores y usuarios, confirindoles
proteccin independientemente de la existencia o no de un contrato de consumo. Aunque
especialmente nos referiremos al anlisis del mbito de aplicacin de la legislacin de defensa del
consumidor ms adelante, por la importancia de los magistrados votantes, sealamos aqu slo
dos pronunciamientos que han colocado el derecho del consumidor en su justo lugar de estatuto
rector de todas las actividades, vinculaciones y situaciones que se establecen en el marco de la
"sociedad de consumo". As, se ha dicho respecto del deber de seguridad establecido por el art.
5, ley 24.240, que es "una pauta general, aplicable por analoga, relativa a la seguridad que deben
prestar las cosas a travs de las cuales la relacin de consumo se establece"(119), y que "el propio
art. 42, CN, adopta esta expresin de 'relacin de consumo' para evitar circunscribirse a lo
contractual y referirse con una visin ms amplia a todas las circunstancias que rodean o se
refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a
satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios"(120).Y
tambin posee una relevancia preponderante el segundo prrafo del art. 42CN, que genera una
obligacin constitucional en cabeza de todas las autoridades pblicas de los tres poderes del
Estado de proveer proteccin a los derechos de los consumidores y usuarios. Con lo cual puede
afirmarse que existe un verdadero derecho a la accin positiva del estado(121)por parte de los
consumidores y usuarios a quienes la Nacin les garantiza el ejercicio de los derechos identificados
en los arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional.
Entonces, se puede afirmar que la jerarquizacin constitucional de estos derechos, en su correcta
dimensin abarcativa de todas las relaciones de consumo, en conjuncin con los tratados
internacionales con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22 CN), y los preceptos de la ley 24.240,
otorgan a los consumidores argentinos un elevado estndar de proteccin normativa.

CAPTULO III - LOS DERECHOS DE CONSUMIDORES Y USUARIOS. POR DANTE D. RUSCONI

I. Dinmica de la sociedad de consumo y su reflejo en los derechos reconocidos a consumidores

y usuarios
Resulta una obviedad sentenciar que el elenco de derechos que se reconocen a las personas en su
rol de consumidores y usuarios condiciona la manera en que ellas desarrollarn gran parte de su
vida en la sociedad moderna. Ahora bien, tales derechos no son institutos inconmovibles y estn
sujetos a la adecuacin que hagan de ellos quienes, ejerciendo distintos roles, se convertirn en
intrpretes y ejecutores de la legislacin especfica. Legisladores, jueces, funcionarios de la
Administracin, asociaciones de consumidores, abogados, profesores universitarios, maestros y,
en general, todos aquellos que se denominan "operadores jurdicos" o, con mayor amplitud,
"operadores sociales", contribuyen en su labor cotidiana a darles contornos a los alcances de las
prerrogativas de los consumidores y usuarios.
Por otro lado, las circunstancias polticas, econmicas, sociales y jurdicas reinantes en un tiempo y
lugar determinados hacen que un concepto posea diferente entidad al momento de su
enunciacin y, ms an, en el de su aplicacin concreta. Los conceptos y definiciones, adems de
arbitrarios por naturaleza, son pasibles de superacin y adecuacin a las nuevas necesidades. Esta
caracterstica adquiere particular significacin en el derecho del consumidor, destinado a mutar al
comps de los cambios que se producen en el escenario del consumo, adaptando sus alcances y
enunciados para preservar la efectividad de sus postulados. El punto de partida para una
adecuada tutela legal radica en un amplio reconocimiento legislativo de derechos bsicos para los
consumidores, derechos que, una vez establecidos, sern susceptibles de ampliaciones o recortes,
pero no podrn desconocerse. Resulta trascendental la jerarqua normativa con que tales
derechos son incorporados al ordenamiento legal, siendo vital, como veremos que acontece en
nuestro pas, un generoso estatus constitucional. Este estatus legal jerarquizado garantiza un nivel
mnimo e irrenunciable de proteccin por imperio de los principios generales que gobiernan la
aplicacin e interpretacin de las normas, salvaguardando la materia de cualquier visin
mezquina.
Hace cuarenta o cincuenta aos, toda nuestra materia se encontraba en estado embrionario y
recin empezaban a reconocerse tmidamente algunos derechos elementales de los
consumidores, a los que luego se les fueron sumando otros, algunos novedosos, o bien
desmembraciones o reinterpretaciones de los ya conocidos.
Intentaremos en lo que sigue hacer un repaso de los primeros reconocimientos y de la evolucin
de los derechos de los consumidores, para posibilitar una mirada en perspectiva que permita
analizar los orgenes y, tal vez, avizorar los destinos de nuestra materia.

II. Orgenes y evolucin de los derechos de los consumidores

Los derechos de los que gozan los consumidores y usuarios han evolucionado con el paso de los
aos, y han alcanzado aspectos cada vez ms complejos en procura de una proteccin
comprensiva de las diferentes facetas que quedan involucradas al establecerse vncu-los de
consumo.
Desde los reconocimientos implcitos en sociedades primitivas de institutos que, ahora a la
distancia, pueden advertirse como antecedentes de algunos de los derechos de los consumidores,
hasta el nacimiento especfico de soluciones pensadas para el concreto campo de los conflictos de
consumo; la evolucin se ha producido de dos maneras: por un lado, a travs de soluciones
indirectas o provenientes de otros mbitos y, por el otro, mediante el desarrollo de un conjunto
de derechos e instituciones pensados para dar respuesta a este particular campo, una vez
madurada la idea de la existencia de una problemtica con notas propias.
Los derechos que asisten al consumidor derivan de fuentes diversas. Su consagracin definitiva y
su utilidad se ven reflejadas, en ltima instancia, en su incorporacin al derecho positivo y,
fundamentalmente, en la elaboracin jurisprudencial que los ir moldeando en su aplicacin
prctica.
Sus antecedentes ms remotos se vislumbran en el derecho romano; contina su evolucin en
Europa, primero mediante las enseanzas de los doctrinarios, luego en algunas manifestaciones
concretas en leyes nacionales; hasta que finalmente, como vimos en el captulo anterior, se genera
una formidable produccin normativa en los ms variados aspectos del tema en el mbito
supranacional comunitario. Tambin se reconocen antecedentes en algunas leyes de Amrica del
Norte de principios del siglo pasado.
La utilidad y el objetivo de escudriar la gnesis de nuestra materia se ven reflejados en un doble
aspecto. En su faceta terica, la obvia importancia pedaggica para la comprensin de sus
contenidos; y en un enfoque prctico, la posibilidad de poder efectuar un diagnstico del
desarrollo alcanzado en un tiempo y espacio concretos, al confrontar el aspecto terico con el
conjunto de principios efectivamente receptados por el ordenamiento, y contrastndolos luego
con la efectiva implementacin de su goce.
Como decamos al principio, la extensin del reconocimiento de los derechos de los consumidores
se encuentra condicionada por factores de diversa ndole, que van desde el grado de evolucin
sociocultural de determinado mbito geogrfico hasta la forma en que se evidencian las distintas
tensiones entre los intereses contrapuestos que conviven en ese mbito.
Los poderes pblicos ofician de rbitros en ese escenario de relaciones de poder y el grado de
permeabilidad al lobby econmico, as como la sensibilidad social de gobernantes, legisladores y
jueces, son factores determinantes para la efectividad del marco protectorio.
La recepcin normativa no es garanta del efectivo goce de los derechos de los consumidores, ya
que, logrado lo anterior, todava quedar un buen trecho de camino por recorrer hasta alcanzar
una implementacin adecuada. Cobran especial valor aqu el diseo de mecanismos y

herramientas de acceso efectivo a la proteccin reconocida en las normas, que brinden verdadero
protagonismo a los destinatarios de la proteccin legal. Anticipndonos a lneas argumentales que
nos guiarn ms adelante, queda dicho que son tan importantes los derechos de los consumidores
en su cara sustancial como en su faceta de implementacin.
1. Primeras manifestaciones de los derechos de los consumidores
Como acontece con casi todas las instituciones de nuestro sistema jurdico, las primeras
expresiones protectorias de los derechos de los consumidores pueden rastrearse en el derecho
romano. Claro que no podr decirse que exista conciencia en la sociedad romana de los
problemas relacionados con las relaciones de consumo tales como las conocemos hoy. No
obstante, en diversas figuras del "moderno" derecho del consumidor, se advierte la impronta de
las ideas romanistas, las que luego fueron adquiriendo formas concretas a travs de nuestra
disciplina.
El profesor mexicano Jos de Jess Ledesma sita el primer atisbo de esas expresiones en el siglo
IV de la era cristiana cuando, bajo seversimas penas, se intent controlar los precios mximos de
determinados bienes y servicios en la etapa de crisis que precedi al Edicto de Tolerancia del
cristianismo dictado por el emperador Galerio(1).Aquel documento se conoci como el Edicto de
Precios de Diocleciano del ao 301 y en l se justificaba la adopcin de tales medidas drsticas en
la "necesidad general" de poner coto a la "avidez"(2). Luego, contina Ledesma, aparecen en
Roma, a partir del siglo IV, diversas iniciativas que estn destinadas a brindar respuestas a
situaciones que se planteaban en las relaciones civiles, todas ellas derivadas del trascendental
valor que le dieron a la tutela de la buena fe (p. ej.: la prohibicin del dolo malo, las acciones
derivadas de los vicios ocultos, las limitaciones a la usura, etc.). Nacen los denominados favores
(rei, testamenti, libertatis, debitoris, etc.) y es en este ltimo, el favor debitoris, donde se localiza
la raz de la proteccin del sujeto dbil que dara sustento a las ramas jurdicas tutelares(3). El
autor citado rescata tambin ciertas instituciones del derecho civil, que denomina "recursos de
tcnica jurdica", tales como la solidaridad en las obligaciones, la literalidad como forma de
obligarse contractualmente, la responsabilidad civil, la tipificacin de delitos, etctera.
El poder de polica del Estado estaba personalizado en las funciones conferidas a los ediles curules,
cuya tarea era vigilar el orden en los mercados, los precios y el abastecimiento de productos,
animales y esclavos(4). Estos funcionarios pblicos tenan incluso la potestad de fijar multas
relativas a ilcitos de distinta naturaleza, relacionados con la "polica urbana" y las ofensas a la
moral pblica, el acaparamiento de mercancas y la usura.
Ms ac en el tiempo, Stein seala antecedentes legislativos en Inglaterra que se remontan del
siglo XIX, tales como la Sale of Goods Act de 1893 que daba al consumidor el derecho a exigir la
restitucin de la suma pagada por un bien cuando sus condiciones violaban una clusula
contractual expresa o implcita; la Adulteration of Food or Drink Act de 1860, que fue la primera
ley contra los alimentos y bebidas adulterados; la Pharmacy Act de 1868, que hizo lo propio
respecto de los medicamentos, etctera(5).En el campo de la literatura jurdica especfica, los
profesores Moisset de Espans y Tinti rescatan un manual de Economa Poltica del autor francs

Charles Gide, cuya dcima edicin est fechada en Pars en el ao 1911(6). Las ideas de Gide en
torno a la importancia econmica del consumo y la funcin de los consumidores y de las ligas de
consumidores son destacadas como antecedentes de posteriores anlisis efectuados en el mbito
del derecho del consumidor. Por su lado, Gabriel Stiglitz en 1986, en una de las primeras obras de
la materia en la Argentina, cita a varios autores europeos que, ya en las dcadas del 70 y del 80,
comenzaban a ocuparse de distintos temas vinculados con los problemas que aquejaban a
consumidores y usuarios. Fundamentalmente, los asuntos abordados tenan que ver con los daos
generados por la actividad industrial en materia de productos elaborados, la publicidad comercial,
la "masificacin" contractual y sus problemas, etctera(7).Otro acontecimiento que puede
colocarse como un hito en la evolucin de la materia nos sita en la dcada del 30, en Estados
Unidos de Norteamrica, donde nace la primera asociacin de consumidores del mundo y que an
hoy permanece en actividad: la Unin de Consumidores (Consumers Union). En el sitio web de la
asociacin puede repasarse su historia: en 1933, Arthur Kallet, ingeniero y director de Consumers'
Research, y el ingeniero Frederick Schlink, publican 100,000 Guinea Pigs: Dangers in Everyday
Foods, Drugs, and Cosmetics. Su "intencin no slo es reportar condiciones peligrosas y
generalmente insospechadas que afectan los alimentos, las medicinas y los cosmticos, sino
tambin en la medida posible, ofrecerle al consumidor un mecanismo de defensa contra dichas
condiciones". En el ao 1936, Colston Warne, un profesor de economa del Amherst College, da un
discurso titulado "Proteccin de los derechos del consumidor", en el cual declara que "hay ahora
en la ciudad de Nueva York un laboratorio de consumidores para probar productos y clasificarlos
segn su calidad. El laboratorio es propiedad y est bajo el control de consumidores organizados.
A este laboratorio se lo llama la Unin de Consumidores". Warne se convierte as en uno de los
fundadores de la Unin de Consumidores y es presidente de su junta directiva de 1936 a 1979. La
Unin de Consumidores comienza sus actividades desarrollando pruebas sobre los riesgos y la
calidad de productos elaborados, las que son difundidas a travs del Consumers Report,
actualmente con ms de seis millones de lectores y suscriptores en sus versiones en papel y
online(8).Otro lejano antecedente asociativo de consumidores lo encontramos en el ao 1947 en
Dinamarca, donde se crea el Consejo Dans del Consumidor (Forbrugerradet) como un organismo
independiente de los poderes pblicos y de los intereses comerciales(9). El Consejo dans ha
adquirido, con los aos, una gran capacidad y fortaleza, operando en la actualidad como una
organizacin de consumidores profesional y eficaz, capaz de articular las opiniones de
consumidores y promover sus derechos, con poder suficiente para interceder ante las autoridades
pblicas y ante las empresas. Est representado en ms de doscientos comits, juntas y consejos
referentes a cuestiones importantes para los consumidores; tiene un extenso dilogo con la
comunidad empresarial y ha creado varios consejos o comisiones que abarcan sectores como los
seguros, la banca y las inversiones, los viajes y la construccin. Tiene participacin en la
Organizacin Europea de Consumidores, BEUC(10), formando parte as de los procesos de toma de
decisiones dentro de la UE. A travs de Consumers International(11), el Consejo Dans de
Consumo trabaja para monitorear los intereses de los consumidores a nivel mundial, en las
Naciones Unidas, la Organizacin Mundial de la Salud y la Organizacin Mundial de Comercio.

De estos antecedentes, escogidos caprichosamente slo para dar una muestra de la diversidad de
las fuentes en nuestra materia, podemos arriesgar una idea acerca de cules eran las principales
preocupaciones iniciales para quienes prestaron atencin a los problemas de los consumidores. A
pesar de ser un anlisis que nos excede, puede aseverarse que tanto en la Roma del siglo III como
en los Estados Unidos de mediados del siglo pasado, al igual que en la Europa reconstruida luego
de la Segunda Guerra Mundial, los problemas del consumo quedaron evidenciados con el
incremento del trfico de productos y servicios y el nacimiento de nuevos vncu-los desconocidos
hasta entonces. Estas circunstancias pusieron a la luz la obsolescencia de los rdenes jurdicos que
imperaban en el momento, dando lugar al replanteo del sistema vigente y, como consecuencia, al
posterior avance a un estadio superador con respuestas a esas cuestiones novedosas.

2. Derechos patrimoniales y derechos personales de los consumidores

Buscando un denominador comn en estas manifestaciones iniciales, se puede decir que los
derechos de los consumidores acerca de los cuales se tuvo primaria nocin fueron aquellos que
reciban afectacin directa e inmediata por quienes lanzaban o colocaban productos y servicios en
el mercado, ya fuesen esos bienes simples manufacturas o productos elaborados. Bsicamente,
pueden dividirse en dos grandes grupos:

2.1. Derechos personales del consumidor

Dentro de stos podemos identificar, en primer lugar:

2.1.1. El derecho a la salud

Por supuesto que este derecho no es patrimonio exclusivo de nuestra materia y tuvo
manifestaciones muy tempranas en la historia del hombre. De igual modo, para los consumidores,
la preocupacin por acceder a alimentos y productos inocuos fue el generador de las primeras
manifestaciones normativas, orientadas a brindar atencin a situaciones lesivas.
Este derecho a consumir en condiciones saludables, derivado directo del derecho a la vida,
potencia su significacin cuando se produce la denominada Revolucin Industrial y la consecuente
elaboracin y comercializacin masiva de productos. Las eventuales fallas de la cadena de
produccin y montaje de productos elaborados en serie, el manejo de materias primas riesgosas,
la conservacin de mercancas perecederas, el lanzamiento al mercado de artcu-los con
componentes peligrosos o de inocuidad incierta, etc., colocan al consumidor frente a un universo
desconocido de nuevos riesgos para su integridad fsica.

2.1.2. Acceso a bienes y servicios esenciales

Es tambin un derecho esencial de los consumidores acceder a aquellos bienes que le permitan
gozar de un estndar de vida digno, de modo de cubrir sus necesidades indispensables (vivienda
digna, adecuada alimentacin, atencin de la salud, servicios domiciliarios de calidad, transporte
pblico accesible y eficiente, educacin y esparcimiento, entre otras). Los Estados, de acuerdo con
la madurez de su componente social y el crecimiento y la solidez de sus estructuras institucionales,
se fueron ocupando de propiciar distintas normas para garantizar el acceso a esas condiciones
mnimas y vitales, inherentes a la dignidad de las personas.
El proceso de reivindicaciones bsicas de los consumidores gener en muchos pases un slido
piso de garantas sociales forzosas, que permiti que buena parte de la sociedad menos favorecida
pudiera, no obstante esa condicin, gozar de un mnimo razonable de confort y bienestar. Estas
reivindicaciones, que en un primer momento se situaron en el campo de reclamos sociales
movilizados por la necesidad de vinculaciones ms justas en lo humano tales como la no
discriminacin por razones de gnero, raza o pensamiento religioso, el libre ejercicio de los
derechos polticos, la libertad de expresin y opinin, los derechos derivados del trabajo y la
seguridad social, las coberturas asistenciales bsicas en materia de salud, entre muchas otras
hicieron eclosin con el ingreso del denominado "constitucionalismo social", que en nuestra Carta
de Derechos fue reflejado en la reforma del 1957. En una posterior faceta, las reivindicaciones se
centraron en trasladar aquellos valores de equidad y libertad social a las injusticias evidenciadas
en las vinculaciones propias del mercado y la nueva sociedad de consumo
2.1.3. El derecho a la informacin
La informacin, ya lo dijimos, es el factor que mayor influencia posee en el desequilibrio existente
entre proveedores y consumidores. Quien posee el conocimiento sobre el bien en torno al cual las
partes de la relacin de consumo se vinculan o cuenta con los medios que le permitan acceder a
ese conocimiento claramente est en posicin ventajosa. Esta supremaca podr ser utilizada en
contra del consumidor de distintas maneras: abaratando los costos de produccin mediante el
empleo de materias primas de calidad deficiente, disminuyendo las cargas obligacionales
mediante contrataciones inequitativas, evitando brindar detalles de los procesos de produccin o
materias primas, trasladando riesgos al consumidor, a terceros o a la comunidad toda.
El consumidor se encuentra desprotegido si no conoce las caractersticas de los bienes que se le
ofrecen. Debe saber cmo y con qu han sido obtenidos o elaborados, de modo de poder
preservarse y, en su caso, reclamar ante eventuales riesgos.
Esta prerrogativa fue adquiriendo cada vez mayores alcances a medida que los vnculos de
consumo se tornaban ms complejos. Con el tiempo alcanzara un vasto desarrollo en materia de
abusos cometidos a travs de la publicidad comercial, clusulas contractuales, condiciones de las
ofertas, precios y modalidades para las ventas a crdito, etc.; temas estos que sern motivo de
estudio en los captulos siguientes.

2.2. Derechos patrimoniales del consumidor

2.2.1. Proteccin de su patrimonio
Del antecedente romano reseado antes a modo de ejemplo el Edicto de Precios de Diocleciano
del ao 301 se puede extraer que la proteccin del poder adquisitivo del dinero y la
preservacin de su valor fueron asuntos que movilizaron a hombres y gobernantes desde antao.
Para los consumidores, aun cuando no se identificasen como tales hasta bien entrado el siglo XX,
sta es una cuestin de gran importancia siempre que se le d su justo entendimiento: cuando nos
referimos al patrimonio del consumidor, no solamente tenemos en mente su dinero y su
posibilidad de adquirir bienes de consumo sino que, adems, el concepto comprende los bienes
que integran la esfera susceptible de valoracin patrimonial de su persona. De lo contrario, podra
caerse en la concepcin equivocada de creer que una persona indigente no podra ser considerada
"consumidor" y, por ello, encontrarse fuera del sistema protectivo.
Es cierto que el patrimonio de los consumidores en esa concepcin amplia se fue
ensanchando a medida que fue tomando conciencia de sus derechos y, fundamentalmente, como
veremos en el captulo siguiente, con la reciente "explosin" del concepto de consumidor que
desech definitivamente la existencia de una vinculacin onerosa y determinada como requisitos
para la existencia de relaciones de consumo. Tambin lo es que, con el devenir del tiempo y la
"culturizacin" de los consumidores, sus reclamos en materia de reivindicaciones patrimoniales
evolucionaron desde lo ms bsico, lo estrictamente monetario o dinerario e individual (el precio
de un producto, los intereses usurarios de una operacin a crdito o un prstamo dinerario), hacia
aquellas situaciones que involucraban otros aspectos que podan ser representados mediante la
asignacin de un valor (p. ej., el tiempo de espera en una fila, la falta de respuesta oportuna de un
reclamo, la privacin de un servicio, la exigencia de abonar para poder concretar un reclamo, la
inclusin en bases de datos de calificacin de solvencia, etctera).Lo dicho nos hace celebrar la
inclusin constitucional en la Argentina del derecho a la proteccin de los intereses econmicos de
los consumidores, sobre el que nos detendremos ms adelante, concepto representativo de un
amplsimo elenco de situaciones que pueden traducirse en agravios directa o indirectamente
relacionados con el patrimonio del consumidor.

2.2.2. A reclamar y ser escuchado

Junto con el desarrollo de la conciencia de su propia debilidad, naci en los consumidores la idea
de la necesidad de agruparse para revertir sus consecuencias. La experiencia indica que los
"grupos de poder" dictan la estructura poltica y jurdica de los Estados y, mediante la inclusin de
estructuras y reglas que les son favorables, condicionan al resto de la sociedad.
En la sociedad de consumo actual, los grupos econmicos han impuesto las reglas al comps de las
cuales deben moverse los consumidores. El imperio de un sistema usualmente denominado

"capitalista", que propicia como dogma un espiral virtuoso dado por la multiplicacin de la
produccin, por un lado, y del consumo, por el otro, relega con diferentes matices a quienes
deberan ser sus principales destinatarios: los consumidores. En este esquema, y en sus
variaciones ms o menos liberales en trminos econmicos, los destinatarios de los bienes y
servicios de consumo siempre se han ubicado como actores de reparto.
De ah la imperiosa necesidad de los consumidores de agruparse y organizarse, de modo de hacer
escuchar las demandas de la "clase", as como para ejercer las prerrogativas colectivas en cuanto a
reclamaciones y demandas judiciales que son, sin dudas, las nicas formas de lograr cambios,
atemperar injusticias y revertir abusos.
Estas necesidades fueron las que guiaron el nacimiento de la Consumers Union en 1930 y del
Consejo Dans del Consumo en 1947, y fue una de las que proclam John Fitzgerald Kennedy en su
famoso discurso de 1963, del que nos ocupamos a continuacin.

3. La visin de Kennedy
Cuando comenzamos esta obra, nos referimos a un hecho histrico, hoy reconocido y
conmemorado como el Da Mundial de los Derechos del Consumidor, por ser la primera referencia
formal a sus derechos y a los problemas que los aquejan como "grupo" de personas. Ese
acontecimiento fue el mensaje del presidente norteamericano John Fitzgerald Kennedy del da
15/3/1962 dirigido al Congreso de su pas, titulado "Mensaje especial al congreso sobre la
proteccin de los intereses de los consumidores"(12).El mensaje de Kennedy lgicamente fue de
contenido poltico, pero nos interesa abordarlo aqu haciendo una exgesis de su contenido de
modo de extraer los conceptos que nos servirn para revisar la visin que, en la nacin ms
"consumidora" del planeta, se tena a mediados del siglo pasado acerca de las problemticas de
los consumidores, de sus derechos y del rol que se le asignaba al Estado en su gestin. El
presidente norteamericano seal(13):a) los consumidores son el mayor grupo de personas en la
economa, pero son los nicos que no estn efectivamente organizados y cuyas opiniones no son
escuchadas(14);b) es obligacin del Estado proteger los intereses de los consumidores(15);c) si a
los consumidores se les ofrecen productos inferiores o a precios exorbitantes, si los medicamentos
son peligrosos o intiles, o si el consumidor no est en condiciones de elegir sobre la base de la
informacin y pierde su dinero, su salud y su seguridad, puede estar en peligro y verse
comprometido el inters nacional(16);d) el mejor uso posible de los ingresos puede contribuir al
bienestar de la mayora de las familias y significar un incremento del ingreso(17);e) el aumento de
la tecnologa genera oportunidades y dificultades y hace necesario el dictado de nuevas
leyes(18);f) muchos de los productos de uso diario o domstico son muy complejos(19);g) las
posibilidades de eleccin del consumidor se ven influenciadas por la publicidad de masas,
altamente desarrollada en las "artes de la persuasin"(20);h) el consumidor generalmente no sabe
cunto pagar ante la compra de un producto financiado, si un alimento tiene ms valor nutritivo
que otro, si el producto puede satisfacer sus necesidades o si el ahorro prometido es
verdadero(21);i) Los derechos de los consumidores incluyen: el derecho a la seguridad: a estar

protegido contra la comercializacin de mercancas que sean peligrosas para la salud o la vida; el
derecho a ser informado: a la proteccin contra el fraude, el engao, la informacin engaosa, la
publicidad, el etiquetado y otras prcticas, y que se le brinden los datos necesarios para tomar una
decisin informada; el derecho a elegir: para acceder a productos y servicios variados y a precios
competitivos; en las industrias en que la competencia no es viable, el gobierno debe garantizar, a
travs de la reglamentacin, calidad satisfactoria y precios justos; el derecho a ser odo: para
tener la certeza de que sus intereses sean considerados al formularse las polticas del gobierno; y
que recibir un trato justo y expedito en los tribunales administrativos(22).El mensaje de Kennedy
comprendi una extensa enumeracin respecto de las diferentes iniciativas gubernamentales que
se tomaran o se profundizaran para proteger a los consumidores e hizo referencia a diferentes
problemticas en reas puntuales. Entre ellas, a los alimentos, los medicamentos, los cosmticos,
la veracidad del etiquetado y la publicidad, la seguridad en los productos, los servicios y medios de
transporte, la vivienda, el crdito para consumo y los intereses financieros, los fraudes
electrnicos, el costo y el acceso a los recursos energticos, fundamentalmente a la electricidad y
el gas natural, la promocin de la competencia entre las empresas y el castigo de las prcticas
monoplicas, etc. A la vez, comprometi la difusin pblica de las investigaciones llevadas a cabo
por los diferentes departamentos de Estado y destin mayor presupuesto y protagonismo a los
organismos de control (agencias y comisiones).Expresamente se reconocen cuatro derechos
bsicos a los consumidores: a la seguridad, a la informacin, a elegir y a ser odo. A pesar de que el
catlogo de derechos explicitados parece, a primera vista y a la luz de los posteriores enunciados,
un tanto exiguo, en realidad ello no es as. En esos cuatro derechos fundamentales se encuentra el
germen de todos los restantes, que iran naciendo luego como desprendimientos de los anteriores
y adquiriendo contornos propios.
A lo largo de su discurso, Kennedy hace referencia a casi la totalidad de las problemticas que
actualmente son consideradas puntos sustanciales en los temas de consumo. Tal vez una de las
pocas omisiones sea la referencia a los problemas ambientales relacionados con el consumo,
aunque en verdad ello es consecuencia lgica de que esta temtica, en la poca del mensaje de
Kennedy, no era motivo de preocupacin.

4. Los derechos reconocidos en Europa y en la Directrices de Naciones Unidas de 1985

Como vimos en el captulo anterior, a partir de 1970, varios pases europeos dictan normas de
proteccin a los consumidores y el primer antecedente normativo especfico a nivel continental es
la Carta Europea de Proteccin a los Consumidores de 1973, seguida luego por el Programa
Preliminar para una Poltica de Proteccin e Informacin a los Consumidores del 14/4/1975.
4.1. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea de Roma de 1957
No contena menciones expresas a los derechos de los consumidores en cuanto tales sino que las
referencias que se hacen a ellos lo son en general, como ciudadanos de la comunidad y en un
sentido econmico(23).

4.2. El Tratado Constitutivo de la Unin Europea firmado en Maastrich en 1992

Modifica el Tratado de Roma de 1957 y expresamente incluye dentro de los objetivos de la Unin
contribuir al "fortalecimiento de la proteccin de los consumidores"(24). A la vez, es incluido un
captulo especfico abocado a la "Proteccin de los consumidores", asumiendo en el art. 129A el
compromiso de desarrollar medidas concretas para lograr un "alto nivel de proteccin de los
consumidores". Se mencionan concretamente la proteccin de la salud, la seguridad, los intereses
econmicos de los consumidores y la informacin adecuada.
4.3. El actual texto del Tratado de la Unin Europea(25)
El conjunto de derechos de los consumidores ha quedado conformado en el art. 169, antiguo art.
153, incorporado por el Tratado de Amsterdam de 1997. Los derechos reconocidos son los
siguientes:1) a la proteccin de la salud y la seguridad;2) a la proteccin de los intereses
econmicos;3) a la informacin;4) a la educacin;5) a organizarse para salvaguardar sus
intereses(26).
4.4. Las Directrices de Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor de 1985
Su dictado significa la consolidacin definitiva del proceso de reconocimiento de derechos que
haba comenzado haca ms de veinte aos y se establece una referencia internacional que
funciona como un estndar mnimo de proteccin para todos los consumidores del mundo.
En este documento de derecho internacional, se insta a los gobiernos a "formular, o mantener una
poltica enrgica de proteccin del consumidor" y se reconoce a los consumidores los derechos
a:1) la proteccin frente a los riesgos para su salud y seguridad;2) la promocin y la proteccin de
los intereses econmicos;3) el acceso a una informacin adecuada que les permita hacer
elecciones bien fundadas conforme a los deseos y las necesidades de cada cual;4) la educacin;5)
la posibilidad de compensacin efectiva;6) la libertad de constituir grupos u otras organizaciones
pertinentes de consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer or sus opiniones
en procesos de adopcin de decisiones que las afecten;7) la promocin de modalidades
sostenibles de consumo.
Este ltimo "derecho-deber", derecho para los consumidores y deber para los Estados, fue
incorporado a las directrices en el ao 1999 y constituye un tema que, an hoy, es soslayado en la
legislacin y polticas pblicas para los consumidores en muchos pases, incluyendo entre ellos a la
Argentina(27).

5. Caracterizacin de los derechos del consumidor

Los derechos de consumidores y usuarios abarcan una multiplicidad de mbitos y vinculaciones,
circunstancia que no impide identificar una serie de caractersticas comunes a todos ellos que
denotan, en perspectiva, la uniformidad de la materia e importancia de sus bases.

Las relaciones entre particulares, que llevaron a delinear los primeros trazos de la materia, sus
posteriores impulsos al comps de la evolucin y multiplicacin de las manifestaciones industriales
y comerciales, y el arribo de este "derecho socializante" a los textos constitucionales y tratados
internacionales les han dado a los derechos de los consumidores rasgos bien definidos, que
permiten construir una plataforma axiomtica de raz slida y coherente.
5.1. Son de inters pblico
Por las caractersticas masivas de la sociedad de consumo moderna, que excede el mero
abastecimiento de bienes y servicios destinados a consumidores y usuarios, en ella se involucran
acciones y valores que inciden sobre el bienestar general de la poblacin, al que se refiere el
prembulo de la Constitucin Nacional.
5.2. Son de incidencia colectiva
Los derechos del consumidor repercuten no solamente en el plano individual del sujeto afectado
sino que se proyectan a toda la comunidad. Las conductas que inciden negativamente sobre ellos,
usualmente, son prcticas que se multiplican por cientos o miles, alcanzando por igual a todas
aquellas personas que se encuentran en la misma o similar situacin que el sujeto afectado. Esta
particularidad ha sido tenida en cuenta en el texto del art. 43, 2 prr., CN, que los coloca dentro
de la categora de "derechos de incidencia colectiva". Consideramos comprendida dentro de esta
categora la divisin clsica en que, prcticamente con unanimidad, la doctrina ha agrupado a los
derechos plurales intereses o derechos colectivos e intereses o derechos difusos, a los que
sumamos una tercera especie, la de los derechos individuales homogneos, a los que
caracterizamos siguiendo el Cdigo Brasileo de Defensa del Consumidor, como los que derivan de
(o tienen) un origen comn(28). Son derechos cuya titularidad est perfectamente individualizada
y es divisible derechos subjetivos en sentido lato, pero cuya afectacin o lesin proviene de
una misma situacin o vncu-lo jurdico y pueden ser ejercidos procesalmente mediante una
accin comn, colectiva o "de clase". Son una subespecie de los intereses colectivos y se
diferencian de ellos por la circunstancia de que la clase o grupo se encuentra atomizada, sin un
proceso de sectorizacin que permita definir ab initio a sus integrantes(29).Esta categora de
derechos ha sido expresamente reconocida por la Corte Nacional a partir del leading case "Halabi",
en donde se dijo que "en materia de legitimacin procesal corresponde, como primer paso,
delimitar con precisin tres categoras de derechos: individuales, de incidencia colectiva que
tienen por objeto bienes colectivos, y de incidencia colectiva referentes a intereses individuales..."
(considerando 9), agregando que "la Constitucin Nacional admite en el segundo prrafo del art.
43 una tercera categora conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a intereses
individuales homogneos. Tal sera el caso de los derechos personales o patrimoniales derivados
de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y consumidores
como de los derechos de sujetos discriminados" (considerando 12)(30).

5.3. Son "derechos-deberes"

En su aspecto positivo, implican prerrogativas colocadas en cabeza de los consumidores, exigibles

frente a los proveedores. Pero tambin, desde la perspectiva negativa o "pasiva", implican deberes
de conducta que tienen que acatar los proveedores, incluso sin que exista un vncu-lo concreto
con un consumidor determinado. A la vez que se encuentra involucrado el propio Estado, que
tiene que proveer activamente a la proteccin de los derechos de consumidores y usuarios
mediante la implementacin de acciones concretas desde todos sus mbitos de gestin(31). Son
derechos bifrontes o bivalentes que repercuten tanto en el mbito de las relaciones privadas como
tambin en la esfera pblica, marcando pautas concretas en materia de polticas estatales de
proteccin, educacin y divulgacin de los contenidos de la materia.
Hemos dicho con anterioridad, rescatando la idea de intervencionismo administrativo enseada
por Fiorini, que la proteccin pblica de los consumidores y usuarios debe concretarse desde las
tres funciones bsicas del Estado: la funcin legislativa, la funcin administrativa y la funcin
judicial(32).

5.4. Son de raigambre y jerarqua constitucional

Consecuencia de su recepcin explcita en la letra de la Constitucin Nacional, los derechos de
consumidores y usuarios ocupan el ms alto estrato normativo en la Argentina. Este atributo los
coloca por encima de cualquier otro precepto o interpretacin que colisione con ellos, incluso
sobre aquellas normativas que, pretendiendo reglamentarlos, acoten sus contenidos.
Su afectacin, aun cuando ella sea potencial (en grado de amenaza), da lugar a un "agravio
constitucional", justificando la va excepcional de la accin de amparo del art. 43, CN. Al mismo
tiempo, activa las legitimaciones especiales contenidas en la Carta Magna adems del
afectado del defensor del pueblo y las asociaciones de defensa del consumidor.
La incorporacin de los derechos de los consumidores en la Constitucin Nacional en 1994
signific la modificacin sustancial de la ideologa liberal de la Constitucin histrica de 1853-1860
y tambin de la concepcin social introducida en 1957 con el agregado del art. 14 bis(33). Como
consecuencia, tal lo seala Quiroga Lavi, "la defensa del consumidor se constituye como uno de
los principios rectores en materia de poltica econmica y social" del Estado argentino(34).

5.5. Son de orden pblico

Este carcter se encuentra reconocido en el art. 65, ley 24.240, cuyo texto resalta: "La presente ley
es de orden pblico, rige en todo el territorio nacional".
El concepto de "orden pblico" ha generado muy interesantes debates en nuestra doctrina y
jurisprudencia, los que han girado en torno a su conceptualizacin y alcances y,

fundamentalmente, el efecto de su adjudicacin a una ley por parte del legislador y, como
correlato, las potestades judiciales frente a tal caracterizacin.
En un exhaustivo voto de la Corte mendocina en la causa "Consolidar", cuya lectura detenida
recomendamos, la profesora Ada Kemelmajer de Carlucci, como es habitual es sus esclarecedores
pronunciamientos, ilustra al lector sobre el tema repasando las diferentes posturas y sus
consecuencias(35).En comentario laudatorio sobre el pronunciamiento referido, De la Fuente da
cuenta de los dos conceptos prevalecientes respecto del orden pblico(36): 1) la concepcin
mayoritaria postula que es "un conjunto de principios eminentes religiosos, morales, polticos y
econmicos a los cuales se vincula la digna subsistencia de la organizacin social establecida"
(Llambas); 2) y la minoritaria afirma que "una cuestin es de orden pblico cuando responde a un
inters general, colectivo, por oposicin a la cuestin de orden privado, en la cual slo juega un
inters particular" (Borda). Acerca de lo que no hay duda es que el orden pblico limita la voluntad
de los particulares cuando pretendan convenir en contra de ellos(37).Del referido fallo, extraemos
que en nuestra materia nos encontramos frente a un orden pblico econmico, puesto que
alcanza relaciones predominantemente econmicas, toma en cuenta el intercambio de bienes y
servicios, y agrega la imposicin de ciertas conductas por imperio legal, a la vez que procura
imponer de manera positiva cierto contenido contractual.
No obstante, la notable ampliacin de los alcances de la ley 24.240 producida por la sancin de la
ley 26.361 nos lleva a pensar que la barrera infranqueable del orden pblico de la LDC deber ser
interpretada a la luz del nuevo concepto de "relacin de consumo". Ello implicar, como lo
veremos ms adelante, que el orden pblico de los derechos de consumidores y usuarios
trascienda lo puramente econmico para que, en sentido ms estricto, se convierta en un
verdadero orden pblico econmico social.
Tanto el fallo como su comentario, a los que nos referimos, destacan la subclasificacin del orden
pblico econmico en dos categoras: 1) el orden pblico de proteccin es el que persigue
resguardar a la partes de la relacin que se encuentra en situacin desfavorecida, ocupndose del
equilibrio del contrato y; 2) el orden pblico de direccin busca, mediante la intervencin de las
autoridades, la regulacin de determinadas actividades en pos de la realizacin de ciertos
objetivos econmicos trascendentes.
Se desprende de lo anterior que el orden pblico del derecho del consumidor, en sus alcances
actuales, contiene tanto al orden pblico "de proteccin" como al orden pblico "de direccin". En
efecto, la normativa que conforma el Estatuto del Consumidor contempla soluciones tendientes al
resguardo de las relaciones contractuales en las que intervienen consumidores y proveedores,
pero, al mismo tiempo, coloca en cabeza de las autoridades pblicas la obligacin de intervenir en
las actividades econmicas para garantizar el goce y ejercicio de estos derechos, los que pueden
ser considerados un "bien social" que recae sobre todos y cada uno de los miembros de la
comunidad.
La Corte nacional se ha pronunciado en torno al orden pblico y lo ha equiparado al concepto de
bienestar general diciendo que "corresponde a los poderes del Estado proveer todo lo

indispensable para salvaguardar el orden pblico o bienestar general, lo que significa atender a la
conservacin del sistema poltico y del orden econmico, sin los cuales no podra subsistir la
organizacin jurdica sobre la cual reposan las libertades individuales"(38).

5.6. Son de naturaleza mixta (privados y pblicos)

Las primeras evidencias de las desigualdades que afectaron a las personas en su carcter de
consumidores, se hicieron palpables en el campo de las relaciones entre particulares. Puede
afirmarse que all se encuentra el germen de la sumisin de los consumidores respecto de los
proveedores, que hoy estudiamos bajo el concepto de "subordinacin estructural". Empero, esa
situacin, conforme la masividad y la complejidad que ha adquirido el mercado de consumo,
apreciada en su dimensin actual, involucra valores y derechos que interesan a toda la sociedad.
La caracterizacin como "derechos de incidencia colectiva" a la que aludimos antes, en trminos
de derecho pblico, es traducible como "derechos de incidencia social". El inters pblico de estas
cuestiones no obedece slo a su obvia masividad, sino que tambin, la trascendencia de las
cuestiones involucradas y el rol que le cabe al Estado en su gestin desde todos sus estamentos
competenciales(39) les confieren a los derechos de consumidores y usuarios un cariz
marcadamente pblico.
Se advierte una retroalimentacin de fuentes y principios gracias a la cual las instituciones del
derecho privado se enriquecen con la visin trascendente de lo individual del derecho pblico; y
viceversa, ste se nutre de los valiosos axiomas construidos en torno a las vinculaciones entre
particulares, tales como la proteccin del dbil, la buena fe, la funcionalidad en el ejercicio de los
derechos, etc. El maestro Mosset Iturraspe destaca que "el derecho privado se 'publiciza' en la
medida en que se preocupa por la igualdad de las personas..." y "el derecho pblico se 'privatiza' a
partir del recibo de la persona humana en concreto; de su labor por un humanismo integral, de la
incorporacin de una normativa sobre el consumidor de bienes y servicios"(40).En nuestro medio,
la reforma constitucional de 1994 produjo una fortsima "publicizacin" de los contenidos de la
materia. Recordemos que cuando entr en vigencia el art. 42, CN, la ley 24.240 an circunscriba
las relaciones de consumo a las contrataciones a ttulo oneroso. Con ello, el impacto fue tan
grande que pas un tiempo hasta que se tomara conciencia de la formidable renovacin que
significara la constitucionalizacin de los derechos de consumidores y usuarios. Como
consecuencia de la generosa redaccin dada al texto del art. 42, comienza un perodo que an
transitamos de revisin de las instituciones clsicas de nuestro derecho y empiezan a surgir
soluciones innovadoras, primero de la mano de las interpretaciones jurisprudenciales y luego con
el aggiornamento de la legislacin mediante las sucesivas modificaciones a la ley
24.240.Lorenzetti, en una atinada lectura integral del sistema jurdico, resalta la necesidad de
encontrar soluciones a los problemas privados desde una perspectiva pblica, de modo de superar
las antinomias clsicas, y propone como solucin una "dogmtica sistemtica" que site a las
normas fundamentales del derecho privado dentro de la Constitucin, los tratados, los cdigos y
las costumbres; destaca as la funcin "fundante" de este enfoque, al punto tal que postula la

necesidad de una "reformulacin bsica del sistema que se advierte en la realidad social y
normativa"(41).Esa visin ha sido introducida en el nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
que incorpora dentro de las fuentes del derecho privado a la Constitucin Nacional y los tratados
de derechos humanos en los que la Repblica sea parte (art. 1), y fija como pauta hermenutica,
entre otras, a las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos (art.
2).Creemos que se es el norte interpretativo en el derecho del consumidor. Gracias a la notable
influencia de los postulados del derecho pblico, es de esperar que el entendimiento de quien se
acerque a esta disciplina sea guiado por la sensibilidad del inters superior del conjunto, siempre
latente en los cimientos de la materia.

5.7. Son reconocidos en el derecho internacional y supranacional

En el anlisis de la proteccin legal del consumidor efectuado en el captulo anterior y en las
referencias que se hicieron en el presente, qued a la vista que tanto los organismos
internacionales como los bloques de integracin han dedicado esfuerzos a dictar y uniformizar
normas de carcter internacional y supranacional destinadas a atender la problemtica de la
proteccin de los derechos de los consumidores y usuarios. Ello es lgica derivacin de la
"globalizacin" de las vinculaciones humanas, que requiere reglas homogneas para facilitar los
intercambios y entendimientos entre las naciones.5.7.1. El primer grado de "internacionalizacin"
surgi en el bloque de pases europeos, que encar el camino de la homogeneizacin poltica y
legislativa mediante el alumbramiento de la Comunidad Econmica Europea con el objetivo de
"asegurar, mediante una accin comn, el progreso econmico y social de sus respectivos pases,
eliminando las barreras que dividen Europa", para mejorar las condiciones de vida y trabajo de los
pueblos y "reconociendo que la eliminacin de los obstcu-los existentes exige una accin
concertada para garantizar un desarrollo econmico estable, un intercambio comercial equilibrado
y una competencia leal"(42).Esa fue la punta de lanza de una impresionante produccin de
normativa comunitaria sobre temas especficos y el diseo de polticas a mediano y largo plazo en
la materia, que comenz con la creacin del Comit Consultivo de los Consumidores en 1973(43),
sigui en 1975 con el Programa preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una poltica
de proteccin e informacin de los consumidores(44)y se renueva peridicamente con la
Estrategia comunitaria en materia de poltica de los consumidores(45).5.7.2. En el terreno de lo
supranacional, ya vimos la importancia de las Directrices para la Proteccin de los Consumidores
de la Organizacin de Naciones Unidas del ao 1985, ampliadas en 1999 con reiteradas menciones
al consumo sostenible y actualmente en proceso de revisin y ampliacin.
Por su lado, la conocida Cumbre de Ro del ao 1992, en la que se aprob la Declaracin de Ro
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, proclam como Principio 8 que los Estados deban
reducir y eliminar las modalidades de produccin y consumo insostenibles; y en el Programa 21 o
Agenda 21, documento en el que se reconoci el "continuo empeoramiento de los ecosistemas de
los que depende nuestro bienestar", fue incluido el captulo IV referido a la evolucin de las
modalidades de consumo.

Entre los das 20 a 22 de junio de 2012 se desarroll la ltima Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Desarrollo Sostenible (Ro + 20) en Ro de Janeiro, Brasil. Los Estados miembros decidieron
poner en marcha un proceso para desarrollar los "Objetivos de Desarrollo Sostenible" (ODS), que
se basar en los Objetivos de Desarrollo del Milenio y convergir con la agenda de desarrollo pos
2015. La Conferencia tambin adopt directrices innovadoras sobre polticas de economa verde y
tom decisiones a futuro en una serie de reas temticas, tales como la energa, la seguridad
alimentaria, los ocanos, y las ciudades(46). Recogiendo esos consensos, la Asamblea General en
su 123 sesin plenaria del 27 de julio de 2012 aprob la resolucin 66/288 titulada "El futuro que
queremos", mediante la cual los Estados renovaron el compromiso en favor del desarrollo
sostenible y de la promocin de un futuro sostenible desde el punto de vista econmico, social y
ambiental para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras, entre otros, a travs
de la promocin de modalidades de consumo y produccin sostenibles (ap. 58.o); reconociendo
que resulta fundamental la adopcin de medidas urgentes que se ocupen de la sostenibilidad
ambiental y promover la conservacin y el uso sostenible de la diversidad biolgica y los
ecosistemas, la regeneracin de los recursos naturales y la promocin de un crecimiento mundial
sostenido, inclusivo y equitativo (ap. 61); que es indispensable efectuar cambios fundamentales en
la manera en que las sociedades consumen y producen (ap. 224); y se adopt un marco decenal de
programas sobre modalidades de consumo y produccin sostenibles(47).Por su parte, la
Organizacin de los Estados Americanos tambin ha trabajado en la bsqueda de consensos
internacionales para arribar a instrumentos que contemplen la proteccin de los consumidores
ms all de las fronteras nacionales. En la agenda de la VII Conferencia Especializada
Interamericana sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-VII), ha sido seleccionado como tema 1
el de "Proteccin al consumidor. Ley aplicable, jurisdiccin, y restitucin monetaria (convenciones
y leyes modelo)"(48). En ese marco, existe un documento difundido por el Departamento de
Derecho Internacional elaborado por la prestigiosa profesora brasilea Claudia Lima Marques, en
el que efecta una Propuesta de Convencin Interamericana de Derecho Internacional Privado
(CIDIP) sobre la ley aplicable a algunos contratos y relaciones de consumo(49).5.7.3. El Mercosur
tambin se ha avocado al tratamiento de temticas vinculadas con los derechos del consumidor.
No obstante, la endeblez poltica del bloque sudamericano ha sido un obstcu-lo para la
produccin de acuerdos y normativa obligatoria para los Estados parte. Los documentos
especficos que existen son, en su mayora, instrumentos de trabajo elaborados en el mbito del
Comit Tcnico N 7 de defensa del consumidor. La entrada en vigencia en el derecho interno de
los Estados parte de varias de esas normas ha quedado supeditada a la aprobacin del reglamento
comn para la proteccin de los derechos de los consumidores que, al da de la fecha, no ha sido
sancionado.
En el ao 1994, se aprob la resolucin 126/1994 del Grupo Mercado Comn que, en el marco del
proceso de armonizacin de las legislaciones y en el perodo de transicin hasta el dictado de un
reglamento comn para la defensa del consumidor en el Mercosur, instruy a los Estados parte
para que continuaran aplicando sus legislaciones nacionales de defensa del consumidor y
reglamentos tcnicos a los productos y servicios comercializados en su territorio(50).Luego, en la
reunin del Grupo Mercado Comn de Fortaleza del ao 1996, tomando en cuenta los avances del

Comit Tcnico N 7, se dict la resolucin 123/1996 del Grupo Mercado Comn que aprob una
serie de conceptos bsicos que tienen validez nicamente para las normas del Mercosur y slo
sern incorporados a los ordenamientos jurdicos nacionales cuando sea aprobado el reglamento
comn. All se definieron los conceptos de "consumidor", "proveedor", "relacin de consumo" y
"servicio". En la misma reunin fueron aprobadas las resoluciones GMC 124/1996 sobre "derechos
bsicos de los consumidores", la 125/1996 sobre "proteccin de la salud y seguridad de los
consumidores", la 126/1996 que aprob el captulo sobre proteccin del consumidor frente a la
publicidad engaosa o comparativa de bienes y servicios destinados al consumo, y la 127/1996
que reglamenta la "garanta contractual" de los productos y servicios cuando es otorgada por el
proveedor, que fuera luego reemplazada por la 42/1998. En el ao 2004, en Brasilia, se aprob la
resolucin GMC 21/2004, relativa al "derecho a la informacin del consumidor en las
transacciones comerciales efectuadas a travs de internet"; en el ao 2006, el Grupo Mercado
Comn, teniendo en cuenta que la resolucin 126/1996 sobre publicidad engaosa no haba sido
plenamente incorporada por los pases, dict la resolucin 45/2006, complementaria de la
anterior.
Acerca de la "jurisdiccin internacional en materia de relaciones de consumo", por decisin
10/1996 del Consejo Mercado Comn, se aprob el Protocolo de Santa Mara con el objeto de
determinar la jurisdiccin en los contratos que vinculen a consumidores con domicilios en
diferentes Estados parte del Tratado de Asuncin, o con domicilio en el mismo Estado parte pero
que la prestacin se realice en otro Estado parte.
En la reunin de Asuncin del 28/6/2007, para adecuarse a los lineamientos de la Agenda 21,
mediante decisin CMC 26/2007 se aprob la "poltica de promocin y cooperacin en produccin
y consumo sostenibles en el Mercosur", asumiendo los Estados parte el compromiso de promover
"en forma coordinada iniciativas para la mejora del desempeo ambiental y la eficiencia en los
procesos productivos, y cooperarn en la adopcin de prcticas de produccin y consumo
sostenibles buscando aumentar la competitividad y reducir los riesgos para la salud humana y el
ambiente" (art. 2).No obstante el estancamiento de los avances en acuerdos referentes a la
homogeneizacin de normas especficas para la proteccin de los consumidores, existe gran
cantidad de normativa aprobada en el seno del Grupo Mercado Comn que tangencialmente los
beneficia por referirse a cuestiones tcnicas que tienen que ver con la elaboracin, las cuestiones
higinico sanitarias, la identificacin, el rotulado y la comercializacin de productos "de consumo"
(sustancias alimenticias, cosmticos, plaguicidas, juguetes, productos de higiene y aseo, etc.), que
ha sido incorporada al ordenamiento nacional a travs del Cdigo Alimentario argentino o
resoluciones de distintos organismos del Poder Ejecutivo nacional(51).El 17 de diciembre de 2011
el Grupo Mercado Comn aprob en Montevideo la resolucin 34/2011 con miras a la
armonizacin de legislaciones en el rea de defensa del consumidor, adoptando una serie de
definiciones y conceptos aplicables a las relaciones de consumo en los Estados Partes;
consecuentemente se derog la anterior resolucin GMC 123/1996. La resolucin 34/2011, entre
otros conceptos, define al consumidor como "toda persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza
productos o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en una relacin de

consumo o como consecuencia o en funcin de ella. No se considera consumidor aquel que sin
constituirse en destinatario final adquiere, almacena, utiliza o consume productos o servicios con
el fin de integrarlos como insumo directo a otros productos o servicios en proceso de produccin,
transformacin, comercializacin o prestacin a terceros"; al proveedor como "toda persona fsica
o jurdica, nacional o extranjera, privada o pblica, y en este ltimo caso estatal o no estatal, as
como los entes despersonalizados de la Administracin Pblica de los Estados Partes, que
desarrolle de manera profesional, an ocasionalmente, actividades de fabricacin, produccin,
montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin, distribucin y/o comercializacin
de productos y/o servicios"; y a la relacin de consumo como "el vncu-lo jurdico que se establece
entre el proveedor que provee un producto o presta un servicio y el consumidor, quien lo
adquiere o utiliza como destinatario final".
Entre los das 29 y 30 de septiembre de 2014 se llev a cabo en Buenos Aires la LXXV Reunin
Ordinaria del Comit Tcnico N 7 de Defensa del Consumidor del MERCOSUR con la presencia de
las delegaciones de Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. All se acord en identificar al servicio
de las telecomunicaciones como uno de los sectores que mayor grado de conflictividad presenta y
la realizacin de un relevamiento en cada Estado Parte sobre la problemtica en el tema y el
marco normativo del servicio; en materia de armonizacin normativa, los estados acordaron en
utilizar la plataforma y modalidad de intercambio de informaciones previstas en el Sistema
Interamericano de Alertas Rpidas de la OEA (SIAR); en lo referente a acciones de integracin
regional, hubo consenso en la importancia de desarrollar y ampliar el Acuerdo Interinstitucional de
Proteccin del Consumidor Turista en el mbito del MERCOSUR, en organizar y realizar visitas de
las delegaciones a distintos organismos de cada pas que ostenten competencias especficas sobre
la materia de proteccin al consumidor, y en continuar los trabajos preparatorios y de realizacin
de un comparativo sobre el rgimen de reparacin de daos en materia de proteccin al
consumidor.

III. Clasificacin y caracteres

Nos apoyaremos en este punto sobre los conceptos y la clasificacin elaborados por Gabriel
Stiglitz, quien los divide en tres categoras: fundamentales, sustanciales y de implementacin(52).
No obstante corresponde aclarar que esta clasificacin, reviste nicamente un mero valor
pedaggico ya que no implica preponderancia de unos derechos sobre los otros, e incluso, la
posicin de "sujeto activo" o "sujeto pasivo" adjudicada al consumidor en la clasificacin puede
variar segn las circunstancias, pudiendo incluso situarse en ambos roles de manera simultnea o
indistinta(53).S nos parece relevante destacar lo anticipado en el captulo anterior en relacin a la
trascendencia del segundo prrafo del art. 42 de la Constitucin Nacional, que hace nacer una
obligacin constitucional en cabeza de todas las autoridades pblicas de los tres poderes del
Estado de proveer proteccin a los derechos de los consumidores y usuarios enunciados en el
primer prrafo de ese precepto. Con lo cual puede afirmarse que los derechos de consumidores y

usuarios son, antes que nada, derechos a prestaciones entendidos stos como derechos a actos
positivos o prestaciones por parte del Estado(54); de manera similar a los derechos ambientales,
los derechos de los consumidores estn constituidos por un haz de posiciones diversas, que coloca
al Estado en la obligacin de omitir determinadas intervenciones propias (abstencin), pero
tambin a adoptar medidas para proteger al grupo tutelado frente a la intervencin de terceros
(proteccin), garantizar la intervencin en procesos participativos relacionados con la gestin de
polticas sobre el particular (participacin), y a la vez llevar a cabo medidas fcticas concretas para
mejorar la posicin de goce sobre estos derechos (prestacin)(55). Existen entonces derechos a
prestaciones fcticas, pero tambin a prestaciones normativas(56), todo lo que termina
consagrando un verdadero derecho a la accin positiva del estado(57)por parte de los
consumidores y usuarios a quienes la Ley Fundamental les garantiza el ejercicio y afianzamiento de
sus derechos.

1. Derechos fundamentales del consumidor

Dentro de esta categora, se ubican aquellos derechos vinculados con el rol que le toca ocupar al
consumidor como "sujeto activo del mercado". Son derechos cuyo goce y garanta dependen
exclusivamente del papel que le cabe desarrollar al Estado como su custodio, encontrndose esta
actividad protectiva dentro de sus "funciones irrenunciables".
Son derechos primarios o primordiales, que toman como bien jurdico tutelado al consumidor en
su condicin de "persona humana"; con ellos se persigue la regulacin del mercado y la obtencin
de resultados "humanistas y solidarios, por sobre los estrictamente patrimoniales".
Repasando lo dicho, hemos citado al maestro Benjamn, quien tomando ideas del pensador
francs Baudrillard, conceptualiz con toda justeza el derecho del consumidor afirmando que es
"la disciplina jurdica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo"(58).Ese
disciplinamiento se construye mediante el diseo de cuerpos jurdicos que toman como objeto y
premisa para el desarrollo de sus institutos al hombre, condicionado por y en el mercado, sin
pretender regular el aspecto econmico de la actividad de los proveedores. Se limita el libre
accionar de stos por medio del fortalecimiento y la modernizacin de las instituciones jurdicas
que tutelan los derechos esenciales de las personas, apreciando las particulares proyecciones que
adquieren al insertarse en el mbito del mercado.
Entre los derechos fundamentales se sitan:

1.1. El derecho al acceso al consumo

Es una obviedad sealar que todo ser humano, como parte de sus derechos fundamentales, tiene
garantizado el derecho a acceder a aquellos bienes que le permitan satisfacer sus necesidades
bsicas. Ello, adems de ser una verdad universal, surge de varios documentos internacionales de

derechos humanos que han sido incorporados con mxima jerarqua a nuestro ordenamiento
jurdico nacional por el art. 75, inc. 22, CN(59).El derecho del consumidor se constituye en una
disciplina que provee tutela al derecho humano de acceso al consumo en sus expresiones ms
bsicas. O, dicho de otra forma, aquellos bienes que posibilitan a los consumidores el acceso a las
necesidades indispensables de supervivencia y bienestar (alimentacin, vivienda, salud, etc.) son
"bienes de consumo" y, como tales, se encuentran alcanzados por la legislacin especfica.
De modo que es atinado sostener que existe una especie de sinergia entre ambos rdenes de
derechos el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho del consumidor, ya
que el primero realza la necesidad y la entidad de la tutela especfica de consumidores y usuarios,
mientras que el derecho del consumidor acta como una instrumentacin de aquellos enunciados
generales, facilitando su operatividad y efectividad. Una mxima integradora de ambos rdenes
normativos postulara que todos los argentinos tienen el derecho constitucional a convertirse en
consumidores, accediendo al consumo de aquellos bienes esenciales que le posibiliten vivir y
desarrollarse en condiciones dignas y adecuadas.
Se desprende de lo anterior tambin que el derecho de acceso al consumo opera en el mbito de
las necesidades bsicas o elementales de la poblacin, referido a los bienes esenciales (p. ej. la
vivienda familiar, los servicios pblicos esenciales, como el agua potable, la energa elctrica, los
servicios de salud, etc.). Son aquellos bienes que estn directamente vinculados con la
supervivencia en condiciones dignas como personas(60), o como "hombres en su calidad de
tales"(61).Respecto de los bienes de segunda necesidad y los bienes suntuarios, lo dicho no
implica desconocerlos como bienes de consumo y objeto igualmente del mbito de aplicacin de
la normativa de defensa del consumidor. Simplemente, en nuestra postura, entendemos que ellos
no quedarn amparados por el derecho de acceso al consumo, puesto que constituyen una clase
de bienes que, por su "prescindibilidad", no encuentran cabida dentro de este ncleo bsico de
resguardos.
El principal obligado a facilitar el acceso a estos bienes primarios ser, por imperio del bloque legal
de ms alta jerarqua (arts. 42 y 75, inc. 22, CN), el propio Estado. Corresponder a las autoridades
asegurar el acceso, por todos los medios a su alcance, a condiciones mnimas de sustento y
supervivencia de la poblacin. Esta carga, planteada en estos trminos, se confunde, o se funde,
con la ms genrica del prembulo constitucional del "bienestar general" y las obligaciones del
Estado de satisfacer las necesidades bsicas de la poblacin. El Estado se encuentra conminado a
brindar esta tutela por una confluencia de deberes de fuente diversa: por una parte, como gestor
indelegable del bienestar general de "todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino" (prembulo, CN); pero tambin, en el marco de la "relacin de consumo", debe
asegurar y facilitar el acceso de la poblacin a aquellos bienes esenciales.
El Estado debe, para ello, implementar polticas activas de intervencin, verificacin, control y
regulacin de los mercados de modo de favorecer un acceso igualitario y a toda la ciudadana a los
bienes esenciales de consumo. As, las autoridades debern vigilar la prestacin de los servicios
pblicos en condiciones adecuadas de extensin, calidad y precios(62); la transparencia y el

equilibrio de las reglas del mercado, evitando la existencia de prcticas especulativas, monoplicas
o de cartelizacin que desvirten las condiciones de comercializacin; la verdadera posibilidad de
"elegir" por parte de los consumidores; el abastecimiento permanente de los bienes y servicios
necesarios para atender las necesidades "corrientes" de la poblacin(63); etctera(64).Lo dicho
contrarresta, en alguna medida, una de las dificultades que ha debido enfrentar el derecho
privado, la que es sealada por el profesor Lorenzetti. Ella es asumir al sujeto como "ya instalado
en el bien" (el propietario, el contratante, el trabajador), soslayando el "derecho a" ser parte de
esos vncu-los(65). La libertad e igualdad, valores sagrados de la Revolucin francesa, fueron
derivando, con el transcurso de los aos, en axiomas con cierto grado de miopa social. Se empez
a advertir que quedaban excluidas un gran nmero de personas que, por carecer de los medios
para acceder a las relaciones jurdicas de las que se ocupaba el ordenamiento privado, tambin lo
estaban del marco normativo reinante que se ocupaba de tutelar a los sujetos protagonistas de
esos vncu-los(66). La peor parte de la lgica del sistema empez a verse cuando se incorpor a los
excluidos como un "dao colateral" asumido o el precio que haba que pagar para disfrutar de la
fortuna de "pertenecer".
La complementacin de los postulados iusprivatistas, con las mximas derivadas del derecho
pblico derechos humanos, econmicos y sociales de base constitucional e internacional,
arroja como resultado un inquebrantable basamento para desterrar aquellas ideas obtusas y
sostener que existe un grupo mnimo e irrenunciable de bienes bsicos de consumo a los que toda
la poblacin tiene derecho a acceder. El abordaje de esta cuestin desde el anclaje que
proporciona el derecho del consumidor significa, sin dudas, un enfoque impostergable y
potencialmente fructfero.
En cuanto a su recepcin legal, este derecho no es contemplado expresamente en el texto del art.
42, CN. Pese a ello, ste, en la concepcin que le dimos, se infiere del contexto constitucional que
asegura las expectativas generales de la poblacin de acceder al bienestar elemental. Su tutela
tambin puede extraerse de la apreciacin panormica del texto constitucional, conjugando los
arts. 42 y 43 con el resto de las prerrogativas constitucionales que amparan el derecho a la vida, a
la propiedad, al acceso a la justicia, etctera.
La LDC tampoco recepta el derecho de acceso al consumo expresamente, aunque s coloca en
situacin de tutela a todo el universo de potenciales consumidores (art. 1); con lo cual, un
consumidor "expuesto" podr ser tambin aquel consumidor careciente y privado de los bienes
esenciales que le aseguren su subsistencia en condiciones dignas. Las dudas podrn aparecer con
la modificacin a este precepto introducida por el Anexo II de la ley 26.994 de sancin del Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin que suprime la figura del consumidor expuesto, a ello no referiremos
en el captulo que sigue.
La ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires, denominada Cdigo Provincial de Implementacin
de los Derechos de los Consumidores y Usuarios(67), es una de las pocas que se ocupa
expresamente de esta cuestin. En su art. 4, establece que "las polticas del gobierno deben
garantizar a los consumidores y usuarios: a) El acceso al consumo en condiciones de trato digno y

equitativo, sin discriminaciones ni arbitrariedades por parte de los proveedores. b) La proteccin

efectiva contra las prcticas que puedan perjudicar la posibilidad de los consumidores de elegir en
el mercado. c) La competencia leal y efectiva, a fin de brindar a los consumidores la posibilidad de
elegir variedad de productos y servicios a precios justos. d) El permanente abastecimiento por
parte de los prestadores de bienes y servicios para la satisfaccin de las necesidades corrientes de
la poblacin".
La norma contiene los elementos esenciales para que el acceso al consumo sea fluido y
desprovisto de obstcu-los: la ausencia de discriminaciones y arbitrariedades, la verdadera
posibilidad de elegir, la transparencia del mercado que evite la manipulacin de precios, el
abastecimiento sostenido en el tiempo de los bienes y servicios esenciales.
De lo visto hasta aqu puede concebirse el derecho al acceso al consumo como la prerrogativa, de
raigambre constitucional, que asegura a todas las personas la posibilidad de alcanzar aquellos
bienes considerados esenciales para su subsistencia y desarrollo en condiciones dignas
contemplando, al menos, los aspectos bsicos relacionados con la alimentacin, vivienda, salud,
educacin y esparcimiento. Este grupo de exigencias bsicas se proyecta hacia el Estado (nacional,
provincial y municipal), quien tiene frente a l un deber de actuacin; y hacia los proveedores,
sobre quienes pesan los deberes de abstencin y colaboracin.
Como corolario de estos razonamientos sostenemos que el mbito de aplicacin de nuestra
materia tambin comprende a los "no-consumidores" que son los "excluidos del sistema", la
"infraclase" de la sociedad de consumo al decir de Bauman(68); ellos tambin poseen en el
derecho del consumidor concretas herramientas legales para reivindicar condiciones dignas de
vida, asequibles mediante el ejercicio del derecho de acceso a los bienes de consumo bsicos o
esenciales(69).

1.2. El derecho a la libertad de eleccin

El derecho a la libertad de eleccin importa el ejercicio incondicionado e irrestricto de la voluntad
en el marco de las relaciones de consumo, exteriorizada mediante la posibilidad de efectuar
verdaderas opciones, sin limitaciones arbitrarias o ilegtimas.
En general puede afirmarse que las conductas desplegadas por los proveedores antes y despus
de la contratacin, tendientes a, o que tienen por efecto, impedir, restringir o desvirtuar la libre
eleccin de consumidores y usuarios, pueden identificarse bajo la expresin de prcticas
comerciales abusivas. Por prcticas comerciales se entiende a las acciones (procedimientos,
mecanismos, mtodos o tcnicas) empleadas para favorecer y potenciar la comercializacin de
productos y servicios(70). La Directiva 2005/29/CE del 11 de mayo de 2005 relativa a las prcticas
comerciales desleales, define como "prctica comercial" a "todo acto, omisin, conducta o
manifestacin, o comunicacin comercial, incluidas la publicidad y la comercializacin, procedente

de un comerciante y directamente relacionado con la promocin, la venta o el suministro de un

producto a los consumidores".
Pero tambin la libertad de eleccin de los consumidores puede verse afectada dentro del propio
mbito del contrato, mediante estipulaciones o clusulas contractuales abusivas. Entonces, las
restricciones a la libertad de elegir de los consumidores pueden darse en el marco de relaciones
interindividuales entre consumidores y proveedores, contractuales o no; o ser la consecuencia del
funcionamiento corrompido del mercado, siendo este ltimo aspecto el de mayor relevancia por
su potencialidad daosa a gran escala.1) En las relaciones interindividuales, el derecho a la libertad
de eleccin puede afectarse de diferentes formas:1.1) En las relaciones contractuales. El vehcu-lo
utilizado para materializar el cercenamiento de derechos de los consumidores en el campo de las
relaciones contractuales son, principalmente, las clusulas abusivas. En ellas se consagran ventajas
inequitativas a favor del proveedor que, como contracara, perjudican o restringen los derechos de
la parte dbil, el consumidor. El proveedor incrementa ilegtimamente sus ventajas en la
vinculacin con su cocontratante, imponindole en el instrumento contractual generalmente
prerredactado determinadas condiciones o limitaciones que le impiden tomar decisiones vlidas
desde el punto de vista de la justicia del contrato. Por ejemplo, la imposicin de clusulas que
impiden al consumidor el ejercicio del derecho a rescindir el contrato en cualquier momento
mediante clusulas "de fidelidad" que lo obligan a permanecer en la relacin durante un tiempo
determinado a cambio del dudoso beneficio de "bonificaciones", "descuentos" o "regalos"(71); es
usual que se someta al consumidor a organismos jurisdiccionales extraos o inaccesibles para
hacer valer sus derechos mediante el "pacto" de prrroga de jurisdiccin, que el proveedor se
reserve el derecho de entregar un bien de caractersticas distintas al elegido por el adquirente al
momento de contratar, etctera.1.2) En las relaciones extracontractuales. En este mbito, la
utilizacin de tcnicas de comercializacin "no convencionales" a distancia, fuera de los
establecimientos comerciales, en el domicilio del consumidor, por medios telefnicos o
electrnicos, entre otras generan situaciones que impiden al consumidor adoptar decisiones
razonadas y evaluar la conveniencia y las reales ventajas del bien o servicio que se le ofrece. As, la
insistencia y persistencia de un vendedor que logr trasponer la puerta de ingreso al domicilio del
potencial consumidor constituye un factor determinante en la futura compra; una llamada
"oportuna" de un telemarketer a la hora de la cena o de la ducha, combinada con el efecto
apabullante de una catarata de informacin superflua y muchas veces incompleta y/o equvoca,
probablemente darn como resultado la adopcin de decisiones errneas. Ocurre lo mismo con el
adormecimiento del estado de alerta o del sentido comn, que generan determinadas tcnicas
que desvan o impiden la atencin mediante los ms variados artilugios: segn quien sea su
destinatario, los productos o servicios se ofrecern exhibiendo cuerpos esculturales que los han
experimentado y por eso lucen as, mostrando filmaciones en donde un pblico azorado e ignoto
asiste a experimentos "cientficos" que avalan la eficiencia de la sustancia o el aparato en cuestin,
ofrecimientos de brindis y cenas gratis con abundantes bebidas alcohlicas servidas con antelacin
al momento de la rbrica contractual, para relajar todo freno inhibitorio, principalmente el de
adquirir bienes innecesarios o caros, etctera.2) En el marco de un mercado corrompido. En este
escenario, en el que se ve afectado el mercado todo, los proveedores despliegan tcnicas que, con

un efecto multiplicador, tambin impiden o restringen la capacidad de eleccin de los

consumidores. Nos referimos a los acuerdos de precios, manipulaciones de stocks de productos,
prcticas monoplicas o de cartelizacin, encarecimiento ficticio de bienes, etc. Todos ellos,
artificios que desvirtan la transparencia del mercado y recortan las opciones de los
consumidores(72).Este derecho se encuentra expresamente receptado en el art. 42, CN, y la LDC
lo resguarda en las distintas facetas previamente sealadas:1) en general, mediante el deber de
informacin cierta, clara y detallada que abarca tanto las caractersticas esenciales de los bienes y
servicios como las condiciones de su comercializacin (arts. 4 y 19); y mediante la exigencia de
recaudos formales para la confeccin de los "documentos de venta" en general (art. 10), de
servicios pblicos domiciliarios (arts. 25), de "venta domiciliaria" (art. 32, 2do prr.), y de
operaciones de financiacin y de crdito para consumo (art. 36);2) en la rbita extracontractual,
regulando las condiciones y los efectos de la publicidad comercial (arts. 7 y 8); y las
denominadas "ventas domiciliarias, por correspondencia y otras" (arts. 32, 33 y 35). En este ltimo
caso, la ley 24.240 recepta una prerrogativa de valiosa utilidad a favor del consumidor, que
consiste en el "derecho al arrepentimiento", por el plazo de diez das corridos a partir de la fecha
de entrega del bien o de celebracin del contrato. Durante ese tiempo, el comprador arrepentido
puede deshacer la operacin sin ningn tipo de costo ni cargos, poniendo el bien a disposicin del
vendedor (art. 34). Este beneficio preserva la libertad de eleccin del consumidor, quien ante la
adopcin de una decisin apresurada, bajo presin o condicionamientos de cualquier tipo, tiene la
posibilidad de retractarse. En una expresin muy grfica, la doctrina denomina al instituto como
expresin del consentimiento in ralenti o "a marcha lenta"(73);3) en el mercado, mediante el art.
3, LDC, que integra las normas que: a) regulan la lealtad comercial exigiendo la correcta
informacin de las calidades y las caractersticas de frutos y productos, y su publicidad (ley
22.802); b) impiden conductas relacionadas "con la produccin e intercambio de bienes o
servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o
el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de
modo que pueda resultar perjuicio para el inters econmico general" (ley 25.156 de Defensa de
la Competencia, art. 1) y; c) permite al Estado intervenir en las operaciones comerciales de bienes
destinados "a la sanidad, alimentacin, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte,
calefaccin, refrigeracin, esparcimiento, as como cualquier otro bien mueble o servicio que
satisfaga directamente o indirectamente necesidades comunes o corrientes de la poblacin"
(ley 20.680 de Abastecimiento), y tambin con la creacin de un "Observatorio de Precios y
Disponibilidad de Insumos, Bienes y Servicios" como auxiliar de la autoridad de aplicacin con
facultades de realizar monitoreos y proponer acciones para evitar actos o conductas que pudieran
generar distorsiones en el mercado y en los procesos de formacin de precios (ley 26.992).Por su
parte el nuevo CCyCN, en el Ttulo III denominado "Contratos de consumo", captulo 2 titulado
"Formacin del consentimiento", se ocupa del tema en la seccin 1 cuyo epgrafe es "Prcticas
Comerciales" (arts. 1096 a 1099). El art. 1096 define el mbito de aplicacin de la seccin,
aclarando que son sus destinatarios "todas las personas expuestas, determinables o no, sean
consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el art. 1092".Debe hacerse notar
que el art. 1092 del CCyCN omiti referirse al consumidor expuesto propiamente dicho tal como,
hasta le entrada en vigencia del CCyCN, contempla el art. 1, in fine, LDC. El art. 1096 del CCyCN

considera nicamente como consumidor equiparado a "quien, sin ser parte de una relacin de
consumo como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma
gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social". No
obstante, la mencin que el art. 1096 CCyCN hace de "todas las personas expuestas", es
equivalente a la contenida en el art. 1, LDC que se refiere a "quien de cualquier manera est
expuesto", con la diferencia de que aquella se circunscribe al mbito de las prcticas comerciales,
mientras que sta hace alusin al mbito general de las relaciones de consumo.
Justamente la razn de la proteccin de los consumidores frente a las prcticas comerciales
ilegtimas es la tutela de la colectividad de consumidores expuestos a ellas, an cuando, y podra
decirse que de manera principal, no hayan adquirido o utilizado determinado producto o servicio.
Empero, puede sealarse como un error conceptual y metodolgico reglamentar las prcticas
comerciales dentro del captulo de los contratos de consumo puesto que, lgicamente, aquellas
operan fuera del mbito contractual como un dispositivo preventivo para prevenir la
desnaturalizacin de la voluntad del consumidor al contratar. A la vez, es de sealar que el CCyCN
no innova sustancialmente en relacin al tratamiento del tema en la legislacin vigente,
reproduciendo en sus arts. 1097, 1098, 1099, 1103, 1104, 1105, 1110 y 1111 previsiones ya
contenidas en la Constitucin Nacional (arts. 42), en la Ley de Lealtad Comercial (art. 10), y en la
propia Ley de Defensa del Consumidor (arts. 8, 8 bis, 32, 33, 34, 35 y dec. 1798/1994).Por otro
lado, son destacables las novedades que trae el Cdigo Unificado en materia de regulacin de la
publicidad comercial, prohibiendo modalidades publicitarias que eran inditas en las normas
argentinas, como la publicidad comparativa que conduzca a error al consumidor (art. 1101, inc.
b]), y la publicidad abusiva, discriminatoria, o la que lo induzca a comportarse de forma perjudicial
o peligrosa para su salud o seguridad (art. 1101 inc. c]).Esa regulacin se complementa con una
serie de acciones orientadas a revertir los efectos de la publicidad prohibida, ya sea de modo
anticipatorio o como una condena posterior a su divulgacin. Las acciones posibilitan que "el
consumidor afectado" creemos que lo correcto hubiera sido referirse al consumidor afectado o
expuesto o "quienes resulten legalmente legitimados" entendemos que son todos los sujetos
enumerados en el art. 52 LDC soliciten: a) la cesacin de la publicidad ilcita; b) la publicacin a
cargo del demandado de anuncios rectificatorios; y c) de la sentencia condenatoria en su caso (art.
1102)(74).

1.3. El derecho a recibir un trato equitativo y digno

La dignidad es un atributo inherente a la condicin de "ser humano" de todas las personas, esa ha
sido la base del andamiaje legal del Derecho Internacional de los Derecho Humanos. Entre muchas
menciones, destacamos el primer prrafo del Prembulo de la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos que considera que "la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los
miembros de la familia humana (...)", y su art. 1, de manera idntica al Prembulo de la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, afirma que "Todos los seres

humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y
conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros". La Convencin Americana
sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, reconoce a la dignidad como una
condicin inherente al ser humano (art. 5.2).Partiendo de la base de la importancia capital de este
derecho, cabe tener presente que el mismo ha sido receptado en el mbito de las relaciones de
consumo y por lo tanto, los consumidores se encuentran a resguardo de todas aquellas
circunstancias o actos que impliquen colocarlos en situaciones lesivas de su dignidad como
personas.
Esta garanta veda conductas o acontecimientos generadores de padecimientos que deriven en
situaciones discriminatorias, vergonzantes, vejatorias o que, en general, impliquen pesares,
generalmente intangibles, que afecten la esfera ntima o moral de los consumidores.
La Corte Nacional ha dicho, en un caso de una usuaria del servicio de subterrneos de la ciudad de
Buenos Aires, que al descender de un vagn empujada por la multitud, sufri un accidente, que "la
Constitucin Nacional obliga a los prestadores de servicios a los consumidores a brindarles un
trato digno (art. 42, CN), lo que implica que se deben adoptar medidas para que sea atendido
como una persona humana con dignidad, contemplando la situacin de quienes tienen
capacidades diferentes, o son menores, o no tienen la instruccin necesaria para comprender el
funcionamiento de lo que se les ofrece, incluyendo la adopcin de medidas para que el pasajero
no descienda empujado por una marea humana con riesgo de su integridad fsica y para que viaje
de un modo razonablemente cmodo"(75).De lo dicho por el Superior Tribunal nacional se extrae
que el resguardo de la dignidad de los consumidores obliga a los proveedores a comercializar sus
bienes o prestar sus servicios, previendo todas las eventualidades que puedan surgir cuando sus
destinatarios entren en contacto con ellos. Esta carga es lo suficientemente amplia, de modo de
comprender a todo el pblico al que potencialmente estn destinados los bienes de consumo, al
experto y al incauto, al instruido y al inculto.
Es tambin la dignidad un derecho de los consumidores apreciable en su "incidencia colectiva" de
acuerdo con la categorizacin del art. 43, CN, ya que ser muy frecuente la ocurrencia de
situaciones que afecten no solamente a un consumidor individual sino a toda la colectividad de
consumidores expuestos a la situacin lesiva. Por ejemplo, todos los destinatarios de una
publicidad difundida masivamente que se burla o ridiculiza a determinado grupo o gnero de
personas (v.gr. gordos, flacos, ancianos, mujeres, hombres, negros, blancos, homosexuales, etc.) o
que atenta contra determinados valores o creencias (religiones, cultos, el matrimonio, la
educacin, etc.), es un factor que afecta la "dignidad colectiva" del grupo involucrado y, por ende,
pasible de cuestionamientos en su cotejo con el ordenamiento protectivo del consumidor.
El texto del art. 42, CN, incorpora tambin, adems de la dignidad como potestad tutelada, el trato
equitativo. Podra sostenerse en una lectura superficial que ambas condiciones de trato son una
misma cosa o que responden a un mismo fin. Sin embargo, creemos que es necesario establecer
una diferenciacin. La equidad acciona en otro campo y se encuentra relacionada con el derecho a

la no discriminacin, es decir, a recibir un trato igualitario frente y respecto de los iguales, sin
distinciones ni diferenciamientos injustificados.
Para ejemplificar esta situacin es til recordar un fallo recado en primera instancia en una accin
judicial colectiva, impulsada por una asociacin de defensa de los consumidores, a raz del trato
discriminatorio sufrido por los usuarios del servicio ferroviario elctrico de la ciudad de Buenos
Aires que une las localidades de Once y Moreno (lnea Sarmiento), respecto de los usuarios del
corredor Retiro-Tigre (lnea Mitre). Ambos servicios eran prestados por la misma empresa
concesionaria y se seal en la demanda que los usuarios del ramal Once-Moreno reciban un
servicio de "evidente peor calidad" y deban abonar una tarifa en promedio ms cara que el
servicio prestado en la lnea Mitre. Demostrando la grave inequidad del caso, la asociacin
accionante incorpor a la causa datos oficiales que demostraban que el ramal menos favorecido
atraviesa zonas (Tres de Febrero, Morn, Merlo y Moreno) cuyos habitantes poseen una posicin
econmica peor y alcanzan un mayor porcentaje de necesidades bsicas insatisfechas (NBI), que
los que habitan los distritos que atraviesa el ramal aventajado (Vicente Lpez, San Isidro, San
Fernando y Tigre). En un enjundioso y comprometido pronunciamiento, el juez interviniente,
Ernesto L. Marelli, titular del Juzgado Federal Contencioso Administrativo n. 1 de la Capital
Federal, declar la inconstitucionalidad del decreto PEN 104/1991, puesto que la norma avala la
prestacin del servicio en forma desigual entre ambos ramales. El magistrado seal que esa
situacin "implica una violacin a la prohibicin de discriminacin consagrada en la Constitucin
Nacional y en los instrumentos internacionales con jerarqua constitucional, que no es posible
desvincular de la ms pobre condicin social que exhiben los usuarios de aquel ramal en
comparacin con los usuarios de la segunda lnea". El juez agreg que "la prohibicin de
discriminacin (en cualquiera de sus variantes prohibidas y, en especial, en cuanto al caso
interesa, en tanto encuentra origen en la condicin social de la gente, en su riqueza o pobreza)
est vinculada como lo seala Alain Touraine a la vigencia del principio universalista de
igualdad entre las personas, el cual, como el de libertad, sabemos que es esencial a la dignidad
humana. De la misma forma, tambin sabemos que la igualdad jurdica, sin la cual no puede existir
la democracia, no es nicamente la atribucin a todos los ciudadanos de los mismos derechos,
sino, ms an, que ello es un medio de combatir las desigualdades sociales, en nombre de unos
derechos morales(76).El fallo que nos permitimos transcribir en algunos de sus partes enfoca, en
su justo medio, la trascendencia que atribuimos a la cuestin. La reserva constitucional de la
equidad implica un obstcu-lo infranqueable para estas situaciones que injustamente desvirtan,
en el campo de las relaciones de consumo, el derecho a la igualdad de las personas.

1.3.1. Elart. 8 bis,ley 24.240

La ley 26.361efectu un muy importante agregado a laley 24.240de Defensa del Consumidor,
incorporando el art. 8 bis que positiviza, en el campo del derecho infraconstitucional, el derecho
a recibir un trato equitativo y digno vedando prcticas comerciales que coloquen a los
consumidores en "situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias"(77).

Atinadamente el texto legal hace referencia a las "condiciones de atencin" y al "trato". Quedan
contempladas as, expresamente, adems de las situaciones de afectacin generalizada o
"impersonales", las relaciones entre proveedores y consumidores en situaciones concretas, ya sea
en el marco de un contrato de consumo o fuera de l. As, quedar protegido no solamente el
consumidor que se presenta en un centro de atencin de clientes a efectuar un reclamo porque el
producto o servicio que adquiri no funciona y es maltratado por el personal de la empresa, sino
tambin el potencial consumidor que se encuentra en el mismo lugar con la intencin de contratar
su producto o servicio, aguardando a ser atendido por ms de treinta minutos, de pie y en una
situacin de hacinamiento.
El art. 8 bis establece en su 1 prr. una obligacin genrica que pesa sobre todo proveedor:
"garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios".
Se prohben las conductas que coloquen a los consumidores en las siguientes situaciones, las que
conceptualizaremos siguiendo el Diccionario de la Real Academia Espaola: Vergonzantes: la
vergenza es una "turbacin del nimo, que suele encender el color del rostro, ocasionada por
alguna falta cometida, o por alguna accin deshonrosa y humillante, propia o ajena". Por ende,
ser vergonzante toda situacin que exponga al consumidor, pblicamente o en su crcu-lo ntimo,
a situaciones que le generen deshonra o descrdito, aun aquellas que se basen en circunstancias
objetivamente ciertas o comprobables pero que, no obstante, por ser inherentes a la esfera
reservada de las personas, no existe razn que legitime su divulgacin. Un caso comn es el de las
empresas que ofrecen el servicio de cobros utilizando tcnicas que exponen al consumidor remiso
frente a sus vecinos o familiares, haciendo pblica una situacin que lo ridiculiza o deshonra
(como p. ej. estacionar en la puerta del domicilio del deudor por largas horas una camioneta,
generalmente de gran porte, pintada con una leyenda que dice "morosos incobrables"). E, incluso,
prcticas empleadas por el propio Estado o empresas de servicios, que estigmatizan al
contribuyente o usuario colocando en el sobre en el que se enva el impuesto o la factura la
temida leyenda en letras rojas destacadas "contribuyente moroso" o "cliente con deuda".
Vejatorias: prcticas vejatorias son aquellas que impliquen "maltratar, molestar, perseguir a
alguien, perjudicarle o hacerle padecer". Dentro de esta amplia categora pueden colocarse, por
ejemplo, todas aquellas situaciones de "acoso comercial" comnmente utilizado por las empresas
para vender sus bienes a travs de medios que resultan invasivos de la intimidad o la tranquilidad
de las personas (llamados telefnicos, mensajes de texto, correos electrnicos, etctera).
Intimidatorias: una conducta intimidatoria es aquella que "causa o infunde miedo a alguien".
Lamentablemente, tambin esta prctica es utilizada con frecuencia por los proveedores, ya sea
para vender sus productos o para lograr determinada conducta del consumidor destinatario del
acometimiento. Por ejemplo, echando mano a una publicidad que "sugiere" consumir
determinado producto porque, de lo contrario, vaya uno a saber qu terribles males o desgracias
caern sobre el desobediente. Asimismo, el art. 8 bis penaliza expresamente otra de estas
conductas: otorgar a los reclamos extrajudiciales de deudas la apariencia de un reclamo judicial.

Curiosamente, el art. 8 bis, LDC, contempla, como supuesto especfico de trato discriminatorio, el
infringido a extranjeros respecto de los "precios, calidades tcnicas o comerciales o cualquier otro
aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice" (sic). Si bien es cierto que esta
prctica comercial en determinadas circunstancias puede ser censurable, y tal vez mereca su
protagonismo en el texto legal, lo que resulta incomprensible es que los extranjeros discriminados
hayan reemplazado en la ley a las "personas discapacitadas, ancianos y mujeres embarazadas",
que se encontraban resguardadas de manera explcita en la redaccin del proyecto originario(78).
Por supuesto que esta sustitucin, u omisin, no los deja desprotegidos, ya que la tutela del
artcu-lo se dirige a toda "persona consumidor", en su concepcin ms amplia, que reciba algn
trato de los que reprime el artcu-lo. De todos modos, quedan beneficiadas con la proteccin legal,
adems de los supuestos a los que expresamente hace referencia la ley, todas aquellas personas
que se encuentran en una especial situacin de vulnerabilidad denominados por algunos
autores "subconsumidores", incrementada por las circunstancias fcticas o por condiciones
inherentes a su condicin (nios, ancianos, enfermos, etctera).Es muy ponderable la vinculacin
que el art. 8 bis hace de estas conductas con la "multa civil", establecindolas como supuestos en
los cuales procede la indemnizacin extraordinaria prevista en el art. 52 bis, LDC(79).Algunas
provincias han reglamentado a nivel local exigencias relacionadas con el trato digno a
consumidores y usuarios. Citamos a modo de ejemplo el caso de Salta con la sancin de la ley
7800(BO 18/12/2013) que reglamenta la prioridad de atencin en dependencias pblicas y
establecimientos privados de mujeres embarazadas, personas con capacidades diferentes o
movilidad reducida transitoria, personas mayores de 70 aos y personas con nios en brazos (art.
1), un tiempo de espera inferior a los treinta minutos (art. 5), y otras prcticas o condiciones de
trato que se consideran contrarias al art. 8 bis LDC, tales como esperas en condiciones de
incomodidad, falta de sanitarios, o esperas superiores a los sesenta minutos cualesquiera sean las
condiciones (art. 7).En materia de servicios pblicos, importa sealar que la LDC exige en su art.
27 que los prestatarios del servicio, se trate de empresas privadas o del propio Estado, deben
garantizar la atencin personalizada de los usuarios cuestin que entendemos ntimamente ligada
al derecho a recibir condiciones digna de trato por parte de los consumidores. La Ciudad
Autnoma de Buenos Aires dict la ley 2221en el ao 2007, luego reformada en el ao 2013 por
ley 4744,que establece que las empresas prestataria de servicios que tenga sucursales en el
mbito de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, debe contar con una oficina de atencin
personalizada dentro de la ciudad, y las empresas prestadoras de servicios de telefona mvil
deben contar al menos con una oficina de atencin personalizada en cada una de las comunas
donde presten servicios; en ambos casos, las empresas deben informar en sus facturas y pginas
web los domicilios y horario de atencin al pblico (art. 1).Tambin la provincia de Chaco ha
dictado recientemente su ley 7435(BO 3/9/2014), aunque de manera inexplicable slo exige que
las empresas prestatarias de servicios cuenten "con la menos una oficina de atencin al pblico"
en el mbito de la provincia, cuando la exigencia debera ser que al menos exista una oficina de
atencin personal de clientes en la ciudad cabecera de cada uno de los municipios o
departamentos. La legislatura de la provincia de Buenos Aires recientemente sancion una ley
sobre el tema, an no promulgada(80), que precisamente exige que todas las empresa
prestatarias de "servicios de telefona, sea mvil o fija, de gas natural, agua potable y de servicio

elctrico" deben contar con una oficina de atencin personalizada en las ciudades cabecera de
cada uno de los distritos de la provincia donde presten servicios.
La exigencia de atencin personalizada y "presencial", agregamos actualmente es objeto de
fuertes resistencias por parte de los proveedores obligados, puesto que la tendencia que se
advierte en el sector es justamente la contraria, la de la despersonalizacin (y su reemplazo por
medios impersonales, lgicamente menos costosos). Incluso ya existen algunas acciones colectivas
llevadas adelante por asociaciones de consumidores(81)y tambin por autoridades de aplicacin
de la ley de defensa del consumidor(82)que han logrado que se ordene a empresas proveedoras
de servicios pblicos que reabran sucursales que haban cerrado, las que se encontraban ubicadas
generalmente en ciudades o centros urbanos del interior de las provincias. En la ciudad de La Plata
se aplic una importante sancin econmica a la empresa prestataria del servicio de telefona
bsica por falta de atencin personalizada de sus usuarios(83).Las empresas se excusan
sosteniendo que la atencin personalizada puede brindarse mediante medios impersonales, por
ejemplo a travs de lnea telefnicas atendidas por personas. Esta idea resulta un contrasentido a
la luz del ms elemental sentido comn, puesto que los usuarios cuando acuden a las oficinas
comerciales del prestado de un servicio, si es que cuentan con una en el lugar donde residen,
esperan ser atendidos por personas fsicas que los asesoren y resuelvan sus trmite, y no, como
ocurre habitualmente, que los deriven a una lnea telefnica instalada en el lugar a travs de la
cual obtienen el mismo trato que pudieron "telegestionar" desde sus domicilios(84).Esas
situaciones, y una infinita cantidad de variantes, significan un claro destrato para los usuarios de
servicios. En definitiva, la exigencia legal trata de asegurar que los usuarios de servicios sean
atendidos como personas con dignidad que son(85), y en condiciones acordes a esa elemental
premisa(86).

1.3.2. Los arts. 1097 y 1098 del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
El recientemente sancionado CCyCN incorpor dentro del Ttulo III destinado a reglar los contratos
de consumo, en el captulo 2 denominado "De la formacin del consentimiento", los siguientes
artculos:
1097: "Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin y trato digno a
los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada conforme a los criterios
generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los proveedores deben abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias"(87).
1098: "Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben dar a los consumidores un
trato equitativo y no discriminatorio. No pueden establecer diferencias basadas en pautas
contrarias a la garanta constitucional de igualdad, en especial, la de la nacionalidad de los
consumidores".

De la conjuncin de ambos preceptos puede apreciarse que se obtiene una regla de tutela
sustancialmente similar a la del art. 8 bis, LDC. No obstante, observamos lo siguiente:
a) por un lado, se enmarca la proteccin en el campo de los derechos humanos y constitucionales,
dndole, ahora de manera expresa, la jerarqua que posee la tutela de estos derechos;
b) teniendo en cuenta la ubicacin de los arts. 1097 y 1098 dentro del Cdigo, su aplicacin se
circunscribe nicamente al campo de los contratos de consumo, lo que nuevamente sealamos
como un equvoco del legislador.
Con lo cual seguir siendo de utilidad, tal vez en mayor medida que los propios preceptos
incorporados al CCyCN, el art. 8 bis, LDC puesto que el mismo est enclavado en el Captulo III de
la ley 24.240 que se ocupa de reglamentar las "Condiciones de la oferta y venta". De tal forma, la
norma de la ley nacional opera, a diferencia de los artcu-los del Cdigo, indistintamente tanto en
el campo contractual como en el terreno extracontractual, y es en este ltimo mbito, el de las
denominadas "prcticas comerciales", donde mayormente se violan por accin u omisin los
deberes emanados del respeto a la dignidad y equidad de las personas. Y tanto o ms importante
que ello, es importante tener presente que el art. 8 bis, LDC establece que las conductas
violatorias del derecho de los consumidores a recibir condiciones de trato digno y equitativo, son
pasibles de ser penalizadas con la multa civil del art. 52 bis, LDC, figura esta que, como es sabido,
no se encuentra contemplada en el Cdigo Civil y Comercial Unificado.

1.4. El derecho a la educacin

El presupuesto fctico de la existencia del derecho del consumidor es la existencia de una relacin
desequilibrada entre consumidores y proveedores: es el concepto analizado en captulos
anteriores como subordinacin estructural. Una de las principales causas de aquel desequilibrio es
la insuficiente capacidad de los consumidores para comprender todos los factores que entran en
juego a la hora de adquirir o evaluar la posibilidad de adquirir un bien de consumo (precios,
calidades, publicidad, redaccin de los contratos, medios para efectuar reclamos, etctera), y tan
importante como lo anterior, para comprender las reglas de la sociedad de consumo que plantea
desafos y condicionamientos a la gran masa de consumidores mediante la generacin de hbitos,
modas y comportamientos contrarios a sus intereses y tambin nocivos desde el punto de vista
ecoambiental.
El derecho a la educacin de los consumidores se traduce en la necesidad de la existencia de
programas oficiales de educacin que contemplen esta materia y en el diseo de polticas de
difusin acordes para hacer llegar esos contenidos a toda la sociedad; con lo cual, la educacin al
consumidor debe tanto plasmarse de modo formal, en los programas educativos oficiales, as
como tambin divulgarse a travs de canales informales de comunicacin masiva, mediante
campaas que lleguen a toda la poblacin, fundamentalmente sorteando los obstcu-los sociales y
econmicos que sufren los sectores menos favorecidos.

Este cometido es una responsabilidad primaria de las autoridades polticas, pero tambin es
exigible a los proveedores y a la sociedad toda, en particular a las asociaciones de defensa de los
consumidores, que en este punto tienen una insustituible tarea coadyuvante.
Los contenidos de la educacin a los consumidores deben prepararlos para conocer cules son sus
derechos y cules son los bienes de consumo ms beneficiosos de acuerdo con sus posibilidades y
necesidades. Ello implica que el consumidor debe ser educado para elegir y reclamar.
En el primer caso, el conocimiento debe guiarlo para distinguir la conveniencia de optar por un
producto o un servicio en lugar de otro, sobre la base de datos objetivos que muchas veces son
"escondidos" por la publicidad comercial o por informaciones incompletas. Es fundamental la
enseanza acerca de la correcta valoracin de la calidad en su sentido ms amplio, que
comprenda no slo un cotejo de precios sino tambin el anlisis de los beneficios o perjuicios que
determinado bien puede producir en la salud de quien lo consume y la proyeccin que la decisin
de consumirlo tiene para el resto de los consumidores y para el medio ambiente.
En igual grado de importancia, el consumidor debe encontrarse capacitado para conocer cules
son los derechos que lo asisten y los medios para hacerlos valer. Stiglitz sostiene que este derecho
es "el primero de los derechos", ya que sin l "la vigencia real de los dems es impensable"(88).Las
Directrices de las Naciones Unidas para la Proteccin del Consumidor exhortan a los Estados a
mantener "polticas enrgicas", colocando dentro de sus objetivos y "necesidades legtimas, la
educacin del consumidor, incluida la educacin sobre la repercusin ambiental social y
econmica que tienen las elecciones del consumidor" (principios, punto 3, d).Respecto de los
programas de educacin, las directrices sealan que "los gobiernos deben formular o estimular la
formulacin de programas generales de educacin e informacin del consumidor, incluida la
informacin sobre los efectos en el medio ambiente de las decisiones y el comportamiento de los
consumidores y de las consecuencias, incluidos costos y beneficios, que pueda tener la
modificacin de las modalidades de consumo, teniendo en cuenta las tradiciones culturales del
pueblo de que se trate. El objetivo de tales programas debe consistir en capacitar a los
consumidores para que sepan discernir, puedan hacer elecciones bien fundadas de bienes y
servicios, y tengan conciencia de sus derechos y obligaciones. Al formular dichos programas, debe
prestarse especial atencin a las necesidades de los consumidores que se encuentran en situacin
desventajosa, tanto en las zonas rurales como urbanas, incluidos los consumidores de bajos
ingresos y aquellos que sean casi o totalmente analfabetos. Los grupos de consumidores, las
empresas y otras organizaciones pertinentes de la sociedad civil deben participar en esa labor de
educacin" (directriz F, punto 35). A regln seguido, se postula que esa educacin forme parte
integrante del programa bsico del sistema educativo.
Entre los contenidos a contemplar en los programas educativos, las directrices enuncian los
siguientes:
"a) sanidad, nutricin, prevencin de las enfermedades transmitidas por los alimentos y
adulteracin de los alimentos;

"b) peligros de los productos;

"c) rotulado de productos;
"d) legislacin pertinente, forma de obtener compensacin y organismos y organizaciones de
proteccin al consumidor;
"e) informacin sobre pesas y medidas, precios, calidad, condiciones para la concesin de crditos
y disponibilidad de los artcu-los de primera necesidad
;"f) proteccin del medio ambiente;
"g) utilizacin eficiente de materiales, energa y agua".
Se insta a los gobiernos a que, por medio de las organizaciones de consumidores, lleven adelante
programas de educacin e informacin que lleguen a todos los mbitos de la poblacin,
"particularmente en beneficio de los grupos de consumidores de bajos ingresos de las zonas
rurales y urbanas" (punto 37). Es importante destacar que las Naciones Unidas incluyen tambin a
los comerciantes como involucrados en la divulgacin de educacin e informacin a los
consumidores.
La ley 24.240 dedica el cap. XVI (arts. 60, 61 y 62) a la educacin al consumidor, exigiendo al
Estado en todos sus niveles "la formulacin de planes generales de educacin para el consumo y
su difusin pblica, arbitrando las medidas necesarias para incluir dentro de los planes oficiales de
educacin inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y alcances de esta ley, as
como tambin fomentar la creacin y el funcionamiento de las asociaciones de consumidores y
usuarios y la participacin de la comunidad en ellas, garantizando la implementacin de
programas destinados a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situacin
desventajosa, tanto en zonas rurales como urbanas" (art. 60); estableciendo los contenidos
mnimos que deben incluirse en la formulacin de los planes educativos (art. 61); y posibilitando el
otorgamiento de contribuciones econmicas a las asociaciones de defensa del consumidor para
que auxilien al Estado en esta tarea (art. 62).Se puede observar en lo anterior que las
modificaciones incorporadas por la ley 26.361 en el ao 2008, han aproximado el texto de la LDC a
las sugerencias sobre este punto contenidas en las Directrices de Naciones Unidas.

2. Derechos sustanciales de los consumidores

Estos derechos significan prerrogativas de los consumidores cuya necesidad de tutela se evidencia,
a diferencia de los anteriores, en su rol de "sujeto pasivo" de las relaciones de consumo; se

aprecian con mayor nitidez en vinculaciones en concreto, contractuales o extracontractuales, que

ligan a uno o varios consumidores con uno o varios proveedores.
Estos derechos, no obstante el rol que debe ejercer el Estado "en general" mediante la
motorizacin de polticas activas de control, verificacin y sancin de abusos, se encuentran
resguardados por soluciones emergentes de las normas de fondo: acciones preventivas, deberes
precontractuales de informacin, normas de control de la publicidad y la comercializacin,
contenido e instrumentacin del contrato y sus clusulas, rgimen de garantas y responsabilidad
por daos, modalidades "atpicas" de contratacin, etctera.
Entre ellos, se ubican los siguientes:

2.1. El derecho a la salud y a la seguridad

El derecho a la salud es reconocido en documentos internacionales ratificados por nuestro pas en
el art. 75, inc. 22, CN. A saber: en la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre,
art. XI(89); en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, art. 25.1(90); en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, art. 12(91). Por ello resulta evidente
que su reconocimiento legal integra el estrato normativo ms alto de nuestro pas.
Por su lado, la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud define el concepto salud
diciendo que "es un estado de completo bienestar fsico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades"(92). A continuacin, el documento establece que "el
goce del grado mximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de
todo ser humano sin distincin de raza, religin, ideologa poltica o condicin econmica o social".
Con esa latitud con la que ha sido reconocido internacionalmente, el derecho a la salud debe ser
trasladado al mbito de las relaciones de consumo. Comprende sus derivados, el derecho a la
seguridad y a la proteccin de la integridad fsica, y quedan resguardados todos los aspectos que
puedan, de cualquier manera, incidir en el bienestar saludable de los consumidores, en forma
individual, as como tambin desde la ptica del conjunto. Como todos los derechos de los
consumidores, su proteccin opera en un doble andarivel, generando obligaciones al Estado y a los
proveedores.
Los productos y servicios ofrecidos a los consumidores no deben generarles perjuicios para su
salud; adems, deben brindarles los beneficios prometidos y ser comercializados y suministrados
posibilitando que sus destinatarios conozcan la mejor forma de utilizarlos, mediante instrucciones
e informacin suficientes e, incluso, aconsejando la restriccin o abstencin de consumo en los
casos que puedan generar consecuencias no deseables.
Adquiere en este derecho particular importancia la prevencin o anticipacin ya que, ocasionado
el dao a la salud, muchas veces ser difcil revertir sus consecuencias. Para ello, la actuacin

preventiva de los distintos "sujetos activos" en las relaciones de consumo (autoridades,

asociaciones, empresarios) es vital, en el sentido literal del trmino.
El control y anlisis eficiente de la calidad de los productos elaborados es una tarea central a tener
en cuenta por las polticas pblicas en la materia, a la vez que una obligacin principal de los
proveedores. Este control es extensivo tambin a los servicios, especialmente los de inters
pblico y, en particular, los de salud.
El art. 42, CN, contempla expresamente el derecho a la salud y seguridad, y la ley 24.240 ha hecho
lo propio con disposiciones concretas. El art. 5 establece, en general, que "las cosas y servicios
deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores
o usuarios", mientras que el art. 6 se ocupa de las "cosas y servicios riesgosos, incluidos los
servicios pblicos domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la
integridad fsica de los consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los
mismos. En tales casos debe entregarse un manual en idioma nacional sobre el uso, la instalacin y
mantenimiento de la cosa o servicio de que se trate y brindarle adecuado asesoramiento. Igual
obligacin regir en todos los casos en que se trate de artcu-los importados, siendo los sujetos
anunciados en el art. 4 responsables del contenido de la traduccin".
Vale destacar que el art. 6, LDC, al igual que lo hace el art. 3 de forma general, integra su
contenido con todas las normas de derecho positivo y tambin con las normas "razonables" que
sean adecuadas para garantizar la indemnidad de la salud de los consumidores. Con ello, forman
parte del Estatuto del Consumidor en este punto los "usos y costumbres", junto con la
frondossima legislacin que regula la elaboracin, conservacin, manipulacin y expendio de
productos alimenticios, medicamentos, juguetes, cosmticos, etctera(93); las disposiciones
pertinentes de los marcos regulatorios de los servicios pblicos; las normas ambientales; los
reglamentos y las ordenanzas municipales; etctera.
Es interesante, y poco advertida, la exigencia contenida en el art. 4 del decreto 1798/1994
reglamentario de la LDC, en materia de productos elaborados y tambin de servicios cuya
peligrosidad se haya conocido por los proveedores con posterioridad a su introduccin en el
mercado. En este caso, tienen la obligacin de comunicar esta circunstancia a las autoridades y a
los consumidores "mediante anuncios publicitarios suficientes". Sin embargo, se observa como un
dficit el hecho de que el texto no consagre expresamente la obligacin de efectuar el "recall"
(retiro o recupero) de los bienes peligroso, ni tampoco reglamente la forma en que ello debe
hacerse. Con lo cual, aun cuando la obligacin de retirar los bienes potencialmente nocivos del
mercado se encuentre implcita en la de respetar al derecho a la salud e integridad fsica contenido
en la LDC, y en la prctica habitualmente fabricantes y comercializadores as lo hagan, debe
hacerse notar el vaco legal acerca de la instrumentacin de esta importantsima medida
preventiva, la que no debera quedar sujeta al puro voluntarismo empresarial que, muchas veces,
disimula estas medidas bajo aparentes acciones de responsabilidad social empresarial o la

preocupacin en las polticas de calidad y atencin del cliente(94).Los preceptos transcriptos se

inscriben en el marco del "nuevo enfoque" en materia de tutela preventiva, donde el nfasis recae
sobre la anticipacin de perjuicios o afectaciones, ms que sobre la reparacin que, si bien
necesaria en el caso del acontecimiento daoso, difcilmente traduzca efectivamente el valor
justicia al caso desde la perspectiva social de la cuestin.
El otro contenido integrante del derecho a la salud es la proteccin de su atencin propiamente
dicha, mediante todas las prestaciones que sean apropiadas para prevenir y curar la aparicin de
enfermedades y garantizar el desarrollo de una vida saludable de todas las personas. Ingresa as al
marco normativo de tutela de consumidores la legislacin que establece las prestaciones y
servicios de salud y regula la actividad de sus prestadores, pblicos o privados, de salud (obras
sociales, mutuales, institutos, fundaciones, asociaciones, empresas de medicina y toda otra
entidad que tenga dentro de sus objetivos la actividad de brindar prestaciones).En nuestro pas, la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido el derecho a la salud sin cortapisas y
destacando la obligacin "impostergable" de las autoridades de garantizarlo con "acciones
positivas", limitando prerrogativas contractuales de empresas prestatarias del servicio de
medicina prepaga atento el "compromiso social" que asumen o declarando la ilegitimidad de los
denominados "perodos de carencia" respecto de las prestaciones reconocidas en los programas
bsicos oficiales, etctera(95).

2.2. El derecho a la informacin

Sin dudas, el derecho a la informacin de los consumidores constituye uno de los pilares sobre los
que se erige toda la materia. La informacin es el elemento determinante de la subordinacin del
polo dbil que caracteriza a las relaciones de consumo, an ms que el poder econmico. l es el
que inclina la balanza hacia el lado de los proveedores. Como en todos los rdenes de la vida,
quien tiene acceso a un mayor conocimiento e informacin termina por imponerse.
Este derecho tiene mltiples facetas que inciden a lo largo de toda la temtica de nuestra materia.
El derecho de los consumidores a recibir informacin veraz, adecuada y oportuna se proyecta en la
etapa precontractual de las relaciones de consumo: oferta, publicidad comercial y prcticas
comerciales; en el mbito extracontractual: rotulado e informacin de productos elaborados; y,
por supuesto, en los contratos de consumo: contenido e instrumentacin del contrato, alcances de
las garantas, condiciones de comercializacin y ventas a crdito, etctera.
Es la herramienta que posibilita a consumidores y usuarios efectuar decisiones apropiadas al
contratar productos y servicios. En forma unnime, la doctrina nacional resalta que un consumidor
informado, consciente de las caractersticas del producto y las condiciones de la operacin
comercial, tendr la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus
necesidades reales, adquiriendo productos y servicios verdaderamente tiles y adecuados a sus
expectativas y posibilidades econmicas, y evitando que ellos le generen algn menoscabo a sus
derechos(96).La informacin brindada al consumidor, sobre cuya base nace la voluntad de

contratar, debe significar la revelacin fidedigna de las caractersticas del producto o servicio
ofertado y, a su vez, la representacin fiel de las verdaderas condiciones a las que se sujeta dicha
oferta. Ese deber es la piedra basal sobre la cual descansa todo el andamiaje tutelar de la buena fe
negocial (conf. doctrina art. 1198, Cd. Civ. Vlez; actual art. 961 CCyCN) y se derrama a lo largo de
todo el articulado de la LDC.
Sin una informacin verdadera ser imposible que consumidores y usuarios conozcan en forma
cierta y oportuna el bien por adquirir y las condiciones bajo las cuales se obligarn. Pero mucho
ms importante an, como se dijo antes, se vern imposibilitados de efectuar decisiones de
consumo razonadas y asentadas en sus verdaderas necesidades y posibilidades econmicas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci el derecho a la informacin de los
consumidores, a contrario sensu, en un pronunciamiento del ao 1998 diciendo, respecto de una
empresa, que "la situacin de quien se dedica a comercializar un producto haciendo de ello su
profesin no es equiparable a la del comprador profano o a la del consumidor, pues en stos
resulta plausible tutelar el derecho a la informacin, a raz de la desigualdad que exhiben en
relacin a aqul"(97). Igualmente reforz su significacin al referirse a la publicacin que deben
hacer los proveedores sancionados por los organismos administrativos de defensa del consumidor,
independientemente del pago de las multas que correspondan. Dijo: "la sancin accesoria de
publicacin prevista en el ltimo prrafo del art. 47, ley 24.240, hace eficaz el derecho a una
informacin adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42,
CN"(98).Resta destacar que no obstante los esfuerzos que dedican los proveedores a desligar su
deber de informacin y veracidad de los contenidos de sus publicidades comerciales, ambas
cuestiones, miradas desde la perspectiva de nuestra materia, encuentran innegables puntos de
contacto. Teniendo en cuenta que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados
obliga a quien la emite" (art. 7, LDC) y que las "precisiones" formuladas en la publicidad o en
anuncios "obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8,
LDC), no puede desconocerse que la publicidad comercial es sinnimo de oferta y, como tal, debe
respetar las pautas establecidas por las normas que la regulan.
No ahondaremos en estos temas, que sern motivo de anlisis en captulos siguientes, pero s
sealaremos que existe una nocin poco explorada, que es el de informacin publicitaria. Ella es la
informacin brindada a travs de cualquier medio publicitario destinada a la comercializacin de
productos o servicios, es decir, destinada a consumidores potenciales indeterminados y que hace
referencia o contiene precisiones relativas a aspectos sustanciales o esenciales del producto o
servicio ofrecido, o de la operacin comercial por medio de la cual se lo puede adquirir(99).El art.
4 LDC en su redaccin dada por la ley 26.361, respalda la anterior interpretacin ya que, a
diferencia del anterior texto, la informacin brindada a los consumidores no solamente debe
contener todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes de consumo
(productos y servicios), sino que, adems, se hace extensiva a las condiciones para su
comercializacin. De modo que tanto la oferta como la exhibicin y la publicidad, as como la
comercializacin y las instrucciones para el uso o consumo, deben cumplir con algo tan sencillo
como es decir la verdad. Y esa verdad es tomada en su sentido ms lato, que comprende los

atributos de certeza, objetividad, detalle, eficacia, suficiencia, completitud y temporaneidad. Una

informacin parcial, tarda, confusa, subjetiva o incompleta, entre otras deficiencias posibles, no
alcanzar la exigencia de veracidad o certeza en su acepcin de "calidad de cierto" establecida
por las normas que tutelan a los consumidores.El art. 1100 del CCyCN ha reproducido literalmente
el texto del art. 4 de la LDC.

2.3. El derecho a la proteccin de los intereses econmicos

Esta prerrogativa engloba todas aquellas situaciones en las cuales los consumidores se ven
afectados en el mbito patrimonial de sus intereses y, como consecuencia, les permite exigir
indemnidad ante tales situaciones.
Son mltiples las formas en que los consumidores y usuarios a diario ven socavado su patrimonio.
Estos hechos se producen en vinculaciones concretas, pero tambin en el marco de las relaciones
"difusas", que muchas veces pasan inadvertidas para los damnificados.
El derecho a la proteccin de los intereses econmicos de los consumidores posee tres contenidos
o derivaciones(100):a) La calidad de los productos y servicios de consumo, de modo que los
consumidores obtengan el mximo rendimiento posible de sus recursos econmicos. Los
productos deben ser durables, adecuados para el uso al que se destinan, seguros y tiles. Los
servicios deben proveer las ventajas y el confort para los que naturalmente han sido concebidos y
prestarse de modo que no generen alteraciones de ningn tipo a los usuarios.
Las directrices de Naciones Unidas colocan dentro de este punto cuestiones que tienen que ver
con la vigilancia de la "adulteracin de alimentos, la comercializacin basada en afirmaciones
falsas o capciosas y los fraudes en la prestacin de servicios"; las "polticas que especifiquen las
responsabilidades del fabricante para asegurar que los artcu-los satisfagan los requisitos normales
de durabilidad, utilidad y fiabilidad y sean aptos para el fin a que se destinan y que el vendedor
vele porque estos requisitos se cumplan. Las mismas polticas deben regir la prestacin de
servicios", la "posibilidad de elegir productos y servicios dentro del mayor surtido y a los precios
ms bajos" y la "disponibilidad adecuada de un servicio confiable posterior a la venta y de piezas
de repuesto"(101).En nuestra ley 24.240,existen varios artcu-los que aseguran a los consumidores
la obtencin de las calidades prometidas o razonables: en la comercializacin de cosas deficientes,
usadas o reconstituidas, la obligacin de informar dichas circunstancias (art. 9); la garanta legal
por defectos o vicios para la venta de "cosas muebles no consumibles", de tres meses cuando
fueran usadas y seis meses cuando nuevas (art. 11); la obligatoriedad de brindar un servicio
tcnico adecuado y suministro de repuestos (art. 12); las diferentes alternativas a favor del
consumidor cuando el producto adquirido no sea satisfactoriamente reparado (art. 17); la
obligacin de utilizar materiales o productos nuevos o adecuados en la prestacin de servicios de
mantenimiento, reparacin, acondicionamiento o similares, y la garanta por treinta das para que
sean corregidas las eventuales deficiencias de estos trabajos (arts. 20 y 23); las normas que

resguardan la calidad de la prestacin, instalaciones y facturacin de los servicios pblicos

domiciliarios (arts. 25, 26, 28 y 29); entre otras.
En la provincia de Buenos Aires, las polticas gubernamentales tienen que disponer mecanismos
adecuados para que los bienes de consumo respeten "los estndares mnimos de calidad",
disponiendo los controles pertinentes, incluidos los servicios pblicos locales (arts. 3, inc. a]; 7,
inc. a]; y 10, inc. c], ley 13.133).Los jueces han dicho a este respecto, en materia de servicios
pblicos de gestin privada, que ellos "se caracterizan por su enorme incidencia en la calidad de
vida de la poblacin y en el sistema econmico en general, as como por su necesaria regulacin y
control por parte de la entidad estatal correspondiente por efecto de la consecuente posibilidad
de que se operen abusos, irregularidades o disfuncionalidades. Por su parte, el usuario, 'dbil
jurdico' en relacin al ente gestor o prestador del servicio, debe contar con los medios aptos para
la proteccin de sus derechos... La legislacin especfica de los servicios pblicos domiciliarios
debe armonizarse con la Ley de Proteccin al Consumidor 24.240 y el art. 42, CN... La calidad y
eficacia en la prestacin puede ser exigida por el usuario tanto frente al prestador como ante la
autoridad competente para que lo haga efectivo. Cumplir con eficacia es obtener el fin propuesto
al menor costo posible. No se trata simplemente de lograr la prestacin del servicio, sino de
hacerlo con los mnimos costos econmicos y sociales"(102). Y tambin que "respecto a la relacin
de consumo operada en forma actual o potencial, el art. 42, CN, reconoce los derechos
sustanciales a la seguridad que incluye el derecho a la vida, a la salud, a la integridad, a la
proteccin del medio ambiente y la prevencin de dao y a la proteccin de sus intereses
econmicos que incluye la calidad de los servicios pblicos, la eficiencia en su prestacin, tarifas
justas y razonables y la reparacin de daos"(103).b) La existencia de justicia contractual, que
posibilite que los consumidores accedan a los bienes de consumo de acuerdo con las condiciones
ofertadas o publicitadas, sin resignar sus justas expectativas o derechos, o haciendo sacrificios
irrazonables. Queda vedado en la etapa previa a la celebracin del contrato todo artilugio
fraudulento o engaoso que esconda las verdaderas condiciones de la operacin; igualmente, una
vez encontradas las partes en el marco del contrato, sern censuradas todas aquellas
estipulaciones usualmente establecidas en contratos prerredactados por la parte fuerte de la
relacin que impongan a los consumidores restricciones o cercenamientos abusivos.
Las directrices en este punto propician el establecimiento de "procedimientos adecuados de
distribucin, prcticas comerciales leales, comercializacin informativa", el "control de las
prcticas comerciales restrictivas y otras de tipo abusivo", la proteccin contra "abusos
contractuales como el uso de contratos uniformes que favorecen a una de las partes, la no
inclusin de derechos fundamentales en los contratos y la imposicin de condiciones
excesivamente estrictas para la concesin de crditos por parte de los vendedores" y "la libre
circulacin de informacin exacta sobre todos los aspectos de los productos de consumo"(104).En
pos de conseguir estos objetivos la LDC establece: la obligatoriedad de veracidad en la publicidad y
la integracin de los contratos de consumo con las precisiones formuladas a travs de medios
publicitarios (arts. 7, 8 y 19 LDC; arts. 1101, 1103, CCyCN); formalidades para la instrumentacin
de los contratos, "documentos de venta" y garantas, y la entrega de un doble ejemplar al

consumidor (arts. 10, 32 y 14); la posibilidad de rescindir la contratacin por los mismos medios
utilizados para efectuarla, as como la de arrepentirse dentro de los diez das corridos en los casos
de ventas domiciliarias o "impersonales" (arts. 10 ter y 34); los requisitos que bajo pena de nulidad
deben contener las operaciones financieras y de venta a crdito para consumo (art. 36); la
anulabilidad de las clusulas contractuales abusivas y el control estatal de los contratos por
adhesin (arts. 37 y 38; arts. 1117 y ss., CCyCN).Tambin en este punto, el Cdigo de
Implementacin bonaerense establece en el cap. III ("Controles de calidad y equidad") que la
autoridad de aplicacin deber vigilar la equidad de las prcticas comerciales y clusulas
contractuales, y la veracidad, adecuacin y lealtad en la informacin y publicidad comercial (art.
7, incs. b] y c]).La jurisprudencia ha puesto vallas, en innumerables pronunciamientos, tanto a las
conductas empresariales abusivas o engaosas llevadas a cabo mediante prcticas ilegtimas, a
como las establecidas directamente mediante la inclusin en los contratos de estipulaciones de
este tipo.
Teniendo en cuenta que el tema ser abordado especficamente en captulos posteriores,
destacaremos solamente las voces provenientes de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. En
el punto, la Corte dej sentado: "1) Las circunstancias fcticas de que el contrato de prenda con
registro fue celebrado, concluido y posteriormente inscripto en la provincia de San Luis y el
carcter genrico, ambiguo y contradictorio de la clusula de prrroga de jurisdiccin a favor de
los tribunales nacionales que no excluye la competencia territorial de otros tribunales
permiten concluir que compete al magistrado local seguir conociendo en las actuaciones, en
particular porque frente a la imprecisin de la clusula la adquirente pudo no advertir su eventual
sometimiento a litigar en extraa jurisdiccin con la posible afectacin a su defensa en juicio, en
violacin de los principios contenidos en el art. 37, ap. b, ley 24.240" (del dictamen de la
procuracin general, al que remiti la Corte Suprema)(105); 2) "la adhesin a clusulas
predispuestas de una empresa y la existencia de un servicio prestado para un consumidor final
indica que debe darse tanto a la ley 24.754 como al contrato que vincula a las partes, entre todos
los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42, CN, y los arts.
3 y 37, ley 24.240 de Defensa del Consumidor"(106).c) El derecho a obtener adecuada y efectiva
reparacin o resarcimiento ante situaciones que le generen dao. Hemos dicho reiteradamente
que la legislacin que protege a los consumidores busca, principalmente, evitar la generacin de
perjuicios mediante una serie de soluciones preventivas. Sin embargo, los daos a los
consumidores son acontecimientos imposibles de desterrar del mercado, sobre todo teniendo en
cuenta los mtodos de produccin y comercializacin "en serie" o masivos y los infortunios que de
ellos se derivan para los consumidores y usuarios(107).De modo que, en ese escenario,
corresponde a las instituciones jurdicas del derecho del consumidor consagrar herramientas
adecuadas para brindar soluciones efectivas a los sujetos afectados. Ello implica la existencia de
normas que aprehendan la complejidad de los infortunios en este campo, su dimensin social y la
necesidad de ajustar las estructuras e instituciones clsicas a las necesidades del pblico
consumidor.

Volviendo una vez ms a las directrices de 1985, la directriz E, titulada "Medidas que permiten a
los consumidores obtener compensacin", insta a los gobiernos a "establecer o mantener medidas
jurdicas o administrativas para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones
competentes obtengan compensacin mediante procedimientos oficiales o extraoficiales que sean
rpidos, justos, poco costosos y asequibles. Al establecerse tales procedimientos deben tenerse
especialmente en cuenta las necesidades de los consumidores de bajos ingresos" (ap. 32); a
"alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con los consumidores en forma justa,
rpida y exenta de formalidades, y a crear mecanismos voluntarios, como servicios de
asesoramiento y procedimientos extraoficiales para presentar reclamaciones, que puedan prestar
asistencia a los consumidores" (ap. 33); y a "facilitar a los consumidores informacin sobre los
procedimientos vigentes y otros procedimientos para obtener compensacin y solucionar
controversias" (ap. 34).La ley 24.240, en su actual redaccin, ha receptado suficientemente las
premisas de Naciones Unidas: contempla tanto en sede administrativa (caps. XI y XII) como en
judicial (cap. XIII) mecanismos para canalizar reclamos y demandas de consumidores; consagra
soluciones acordes a las responsabilidades derivadas del mercado de consumo, tales como la
solidaridad de toda la cadena de comercializacin respecto de la garanta de productos (art. 13), la
responsabilidad civil objetiva y solidaria frente a daos generados por productos o servicios (art.
40), las "multas civiles" a favor del consumidor cuantificables de acuerdo con la gravedad del
incumplimiento del proveedor (art. 52 bis).Son todas soluciones tendientes a evitar que los
consumidores asuman daos provenientes de la "cadena de comercializacin". Como remedio se
propicia que esos daos recaigan: a) sobre el agente daador, en principio; b) sobre todos quienes
de alguna manera intervienen u obtienen ventajas de la "actividad daadora", en segundo lugar, y
c) sobre la sociedad en su conjunto, en ltima instancia.
Aparecen nuevas respuestas basadas en la idea de "justicia-equidad" y orientadas a la "paz social",
como contracara de las teoras estrictamente economicistas que propician la justificacin
econmica del dao sobre la base del mayor "beneficio" o "eficiencia" de la actividad
involucrada(108). Las modernas respuestas radican en la consolidacin de remedios derivados de
la justicia distributiva aplicada a las relaciones de consumo, en reemplazo de la tradicional
concepcin conmutativa(109).Las teoras progresistas en torno a la responsabilidad civil por daos
en el mercado moderno, que han sido fuertemente impulsadas por los axiomas venidos del
derecho del consumidor, se asientan en una percepcin renovada de estos fenmenos daosos
que son ahora entendidos como el producto de relaciones heterogneas, pero a la vez sistmicas
en cuanto a su finalidad de lucro.
Ese escenario complejo, cuyo cemento de contacto es la concurrencia de factores orientados a la
facilitacin del trfico comercial, desplaza a las operaciones y vinculaciones individuales que lo
integran, adjudicando al "todo daador" las consecuencias disvaliosas, naciendo as la obligacin
de reparar al dao injustamente sufrido por quienes son los destinatarios finales consumidores
o usuarios de la "actividad agresiva"(110).

3. Derechos operativos o instrumentales de los consumidores

El grupo de derechos englobados en esta categora son los que permiten hacer efectivos a los
anteriores mediante mecanismos adecuados de implementacin. Son derechos puente puesto que
constituyen los canales de acceso para ejercer y hacer efectivas las prerrogativas sustanciales o
fundamentales. Al decir de Stiglitz, "no constituyen un fin en s mismo", ya que no satisfacen
directamente un inters del consumidor, sino que son el medio para ejercerlo o hacerlo
valer(111).

3.1. El derecho de organizacin y participacin

La agrupacin en espacios organizados y representativos es la necesidad ms bsica de los
consumidores en cuanto "clase" de personas. Tal como lo frase que populariz Kennedy con su
discurso de 1963 y se convirti luego en un eslogan, "consumidores somos todos" y, no obstante,
si los consumidores no poseen entidades y organismos que los agrupen y hagan escuchar sus
voces y, fundamentalmente, que representen activamente sus intereses, ese colectivo ser slo
una agrupacin de individualidades sin ningn peso ni incidencia(112).El derecho de organizacin
y el de participacin se encuentran estrechamente vinculados, puesto que uno no tiene sentido sin
el otro. De nada sirve que los consumidores se encuentren organizados en grupos representativos
e institucionalizados si los intereses del grupo no son contemplados en los distintos mbitos que
les ataen.
Sera un yerro pretender la espontaneidad de la organizacin de los consumidores o que ella
provenga nicamente de iniciativas de la clase, puesto que se trata de un grupo naturalmente
heterogneo y desorganizado. En razn de esta circunstancia, sern las autoridades las que
debern favorecer la materializacin de estos derechos por medio de: a) el incentivo a travs de
aportes econmicos para la creacin, consolidacin y desarrollo de entidades representativas de
los derechos de los consumidores y; b) el aseguramiento de la efectiva participacin de estas
entidades consagrando canales formales al efecto y, fundamentalmente, previendo esa
participacin en la legislacin.
Las directrices de Naciones Unidas contemplan, dentro de las necesidades legtimas que
persiguen, asegurar "la libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de
consumidores y la oportunidad para esas organizaciones de hacer or sus opiniones en los
procesos de adopcin de decisiones que las afecten" (II Principios Generales, punto 3, inc. f); y
prevn la participacin de estas organizaciones en diversos aspectos de las relaciones de consumo:
a) vigilancia de prcticas comerciales perjudiciales o fraudulentas;
b) colaboracin en la adopcin de medidas contra las afirmaciones, informaciones y publicidades
capciosas;

d) colaboracin para la formulacin y aplicacin de cdigos de comercializacin y otras prcticas

comerciales;
e) concertacin de acuerdos voluntarios con las empresas y otras partes interesadas;
f) participacin en actividades de educacin e informacin de los derechos de los consumidores;
g) participacin en el diseo de las polticas pblicas sobre consumo sustentable, promoviendo la
participacin ciudadana y el debate pblico;
h) desalentar las modalidades no sostenibles de consumo.
El Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil (CDC) consagra el instituto de las convenciones
colectivas de consumo, mecanismo que creemos imprescindible para facilitar la participacin
formal de las asociaciones de consumidores en los diferentes aspectos de inters para los
consumidores. El art. 107, CDC de Brasil, dispone: "Las entidades civiles de consumidores y las
asociaciones de proveedores o sindicatos de categora econmica pueden regular, por convencin
escrita, relaciones de consumo que tengan por objeto establecer condiciones relativas al precio, a
la calidad, a la cantidad, a la garanta y caractersticas de productos y servicios, as como a los
reclamos y acuerdos sobre conflictos de consumo".
Hay autores que sealan diferentes dificultades para que este instituto funcione adecuadamente,
destacando resultados favorables en pocos pases(113). Sin embargo, creemos que adaptando el
funcionamiento de las convenciones colectivas de consumo a la legislacin local, posibilitando la
participacin en ellas de las organizaciones verdaderamente representativas de los diferentes
sectores y garantizando la obligatoriedad y la exigibilidad de los acuerdos, podra arribarse a logros
verdaderamente satisfactorios(114).La Constitucin Nacional establece que las autoridades deben
promover la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios, y que la legislacin debe
prever la "necesaria participacin" de ellas en los entes de control de los servicios pblicos (art.
42)(115), a la vez que les reconoce legitimacin para interponer la accin de amparo cuando se
afecten colectivamente los derechos de usuarios y consumidores (art. 43, 2 prr.).La LDC recepta
el derecho de asociacin y participacin de los consumidores a travs de organizaciones
constituidas como personas jurdicas, a las que les confiere legitimacin judicial activa para
accionar en procesos judiciales gratuitos (art. 55), colocando dentro de sus objetivos una
importante cantidad de misiones y funciones en pos de satisfacer y representar los intereses de la
colectividad de consumidores (art. 56) y facultndolas para promover y sustanciar reclamos ante
los proveedores (art. 58).

3.2. El derecho a obtener asesoramiento y asistencia

Es el correlato de la situacin de "subordinacin estructural" que ocupa el consumidor en la
sociedad de consumo. La cristalizacin de este derecho es responsabilidad insustituible del Estado,

el que debe disear estructuras administrativas y judiciales especialmente pensadas para brindar,
de todas las formas posibles, contencin a las necesidades de los consumidores.
Este derecho se vincula estrechamente con el derecho a la educacin, pero fundamentalmente en
su aspecto dinmico o adjetivo. Es decir, las autoridades no solamente deben brindar educacin
formal e informal a los consumidores sino que, adems, deben canalizar sus inquietudes ante la
afectacin de sus derechos, en reclamos o medidas concretas orientadas a remediar la situacin.
La concrecin de este derecho se logra mediante la puesta a disposicin del pblico consumidor
de servicios estatales gratuitos de asesoramiento, mediante el funcionamiento de organismos que
brinden atencin personalizada y especializada, as como tambin a travs de los diferentes
canales de divulgacin masiva (nmeros de atencin telefnica gratuita, pginas de internet,
espacios de divulgacin en medios periodsticos escritos, radios, revistas y canales de televisin;
distribucin de publicaciones especficas; etc.). Las organizaciones de consumidores tienen
tambin una insoslayable funcin al respecto(116).Las polticas pblicas en la materia deben
disponer los medios para brindar adecuado asesoramiento y canalizar los reclamos de los
consumidores (cfr. art. 43, ley 24.240). En este sentido, la ley 13.133 de Buenos Aires y la 7714 de
San Juan disponen que "la autoridad de aplicacin brindar un servicio de asistencia tcnica y
jurdica, consulta, consejo y asesoramiento, sobre los derechos y cuestiones relativas a los
contratos de consumo, en relacin a los productos y servicios que se comercializan en el mercado,
o de los proveedores de los mismos, y vas para efectuar denuncias y reclamaciones" (arts. 33 y 37,
respectivamente).A la vez, tanto en Buenos Aires como en San Juan, tambin recae en cabeza de
los proveedores expresamente la labor de divulgar y asesorar a los consumidores, puesto que
estn obligados a exhibir en lugares destacados de sus locales comerciales carteles que contengan
una lista con los derechos de los consumidores y usuarios y los telfonos y direcciones de las
autoridades provinciales y municipales competentes para recibir consultas y reclamos (art. 18, ley
13.133, y ley 7714).En este sentido, vemos con preocupacin la entrada en vigencia del nuevo
Sistema de Resolucin de Conflictos en las Relaciones de Consumo sancionado por ley 26.993
puesto que prev el traspaso de la instancia conciliatoria que contena el procedimiento
administrativo especial de la ley 24.240 (art. 45), a un Servicio de Conciliacin Previa en las
Relaciones de Consumo (COPREC) compuesto por mediadores. Por lo tanto, en el marco del
procedimiento administrativo, tal como desarrollamos en el captulo respectivo, el asesoramiento
y asistencia debe ser prestado a los consumidores en oportunidad de las audiencias conciliatorias
en donde la Autoridad de Aplicacin hace las veces de "patrocinante" del consumidor reclamante.
As surge tambin del art. 42 segundo prrafo de la Constitucin Nacional, que pone en cabeza de
las autoridades la funcin de proveer proteccin a esos derechos. Esta funcin, naturalmente,
excede las posibilidades de los mediadores y tampoco ha sido prevista de esa forma en la ley
26.993.

3.3. El derecho de acceso a la justicia y solucin de conflictos

Representa el captulo ms importante de estudio de los que denominamos "derechos puente". En

l estn comprendidos todos aquellos medios y mecanismos procedimentales orientados a
posibilitar el acceso de los consumidores de manera individual o colectiva a la prevencin,
restablecimiento, compensacin o resarcimiento de sus derechos afectados o potencialmente
afectados.
El acceso a la justicia es una expresin acuada por el principal inspirador e impulsor de ese
movimiento intelectual dentro de la doctrina del derecho procesal, el procesalista italiano Mauro
Cappelletti, quien la utilizara para referirse al "principio fundamental de todo sistema jurdico: que
el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado". Bajo su
direccin, se realiz una ambiciosa investigacin interdisciplinaria durante la dcada del 70, que
fue conocida como el "Proyecto florentino sobre el acceso a la justicia". Esta labor servira y an
sirve para replantear las instituciones tradicionales del procedimiento, con el propsito de dar
respuestas tiles y efectivas a las necesidades surgidas por la aparicin de los nuevos derechos
(fundamentalmente, los derechos ambientales y de los consumidores) y las nuevas necesidades
sociales. El objetivo es la "nivelacin social del proceso" en pos de un sistema legal
igualitariamente accesible a todos y encaminado a que su funcionamiento sea individual y
socialmente justo(117).Sin desmedro del anlisis del acceso a la justicia como institucin propia
del derecho procesal, en nuestra materia, la expresin comprende tambin todos aquellos medios
consagrados, adems de los judiciales, que permiten a los consumidores arribar a soluciones
satisfactorias frente a los conflictos de consumo. Esos medios estn consagrados
fundamentalmente en los procedimientos administrativos especficos para la tramitacin de
reclamos ante las autoridades de aplicacin de la LDC.Creemos que corresponde, a la vez, efectuar
una lectura "iusfilosfica" de la cuestin del acceso del consumidor a la justicia, ms all de la
tcnica procesal y de "lo que dice la ley". Es necesario tener en cuenta que el consumidor afectado
en sus derechos necesita "sentir" la justicia, percibir que "su caso" ha sido tenido en cuenta por el
proveedor responsable y, esencialmente, precisa inmediatez en la respuesta del sistema. Ello hace
a la percepcin que posee la ciudadana acerca de lo justo, idea que frecuentemente no coincide
con las respuestas que la justicia burocratizada judicial o administrativa brinda(118). La
"accesibilidad" a soluciones que lleven el valor justicia a los consumidores, cualquiera sea la "sede"
que intervenga, debera atender a las siguientes variables. Geogrficas: tiene que haber
proximidad entre los afectados y los centros de asesoramiento y resolucin de sus conflictos.
Econmicas: los procedimientos deben ser simples, rpidos y gratuitos, de modo de no generar
"gastos", en trminos de costo y tiempo, para quienes acuden a los organismos a efectuar sus
reclamos. Estructurales: las estructuras y los recursos destinados a brindar asesoramiento y
sustanciar reclamos de los consumidores deben ser simples, atendidos por personal especializado
y desprovistos de requerimientos formales. En simultneo, deben estar preparados para tramitar,
a instancia de particulares o de modo oficioso, los asuntos de ndole colectiva(119). Culturales:
los afectados deben conocer sus derechos y entender la significacin que poseen de acuerdo con
las circunstancias del caso y frente al proveedor responsable, de modo de poder valorar en su real
medida las soluciones a las que arriben. Psicolgicas: es fundamental que los consumidores, al
momento de plasmar su descontento en un reclamo formal, se sientan acompaados y contenidos

por el sistema. Comnmente, el afectado se siente disminuido o temeroso frente al proveedor, y

desarrolla mecanismos de justificacin de la conducta empresarial adversa, llegando incluso a
resignarse y desistir de reclamar. Es aqu donde debe recibir la contencin y el asesoramiento
especializado, ya sea de su letrado o del funcionario que tiene el deber de patrocinarlo
(acompaarlo) en sede administrativa(120).Los mecanismos procesales para tramitar los
requerimientos formales de los consumidores tienen que estar diseados para dar respuestas
adecuadas a los factores antes detallados.
Desde el punto de vista de la infraestructura para atender y tramitar los reclamos de los
consumidores, creemos imprescindible la existencia de organismos, en sede administrativa o
judicial, especializados e independientes. Es poco probable que los intereses de los consumidores
sean adecuadamente representados y gestionados por estructuras administrativas insertas dentro
de reas econmicas del Estado, cuyas misiones esenciales son el fomento de la actividad
productiva y la captacin de inversiones, como lamentablemente ocurre en la mayora de los casos
en nuestro pas(121). Ser difcil que un funcionario poltico a cargo de esa rea, el que incluso
muchas veces proviene del sector empresarial, impulse, por ejemplo, un trmite administrativo
colectivo contra un banco o una empresa que mantiene gran cantidad de puestos de trabajo en su
distrito, aporta mediante el pago de sus impuestos y contribuciones al tesoro pblico, colabora
con actividades estatales y hasta pudo haber contribuido con el financiamiento de la campaa
electoral de su partido poltico(122). Al mismo tiempo, desde hace mucho se vienen reclamando
modelos que contemplen procedimientos giles y modernos, capaces de tramitar gran cantidad de
demandas a bajo costo y en tiempos cortos, y adaptados a la naturaleza del reclamo(123).En
cuanto a los requisitos bsicos que deben contener los procedimientos destinados a dar
andamiento a este tipo de demandas, sealamos los siguientes:
a) procedimientos gratuitos, giles y abreviados, y que contengan instancias conciliatorias;
b) legitimacin activa amplia, comprensiva del afectado, las asociaciones, las autoridades
administrativas, el Ministerio Pblico y el defensor del pueblo o defensor ciudadano;
c) procesos colectivos adecuados para tramitar derechos que han sido afectados de manera
colectiva o uniforme;
d) efectos expansivos de las sentencias;
e) posibilidad de obrar preventivo, mediante dictado de medidas urgentes de cese o restitutivas;
f) mecanismos indemnizatorios "fluidos" que no slo permitan otorgar reparaciones a los
afectados sino que, adems, desalienten y eviten ganancias empresariales ilegtimas o
fraudulentas.
En este aspecto, nuestra legislacin ha avanzado notablemente con las reformas introducidas por
la ley 26.361 a la Ley Nacional de Defensa del Consumidor. La LDC recepta la legitimacin judicial
activa amplia en cabeza de asociaciones, autoridades administrativas, defensor del pueblo y
Ministerio Pblico (art. 52); el "dao punitivo" (art. 52 bis); procesos colectivos, abreviados,

gratuitos y con "efectos expansivos" (arts. 53 y 54); y la existencia de tribunales arbitrales de

consumo (art. 59).No obstante, tal como sealbamos ms arriba, la entrada en vigencia del
nuevo sistema de resolucin de conflictos en las relaciones de consumo creado por la ley 26.993,
pese a que concret el esperado anhelo de la creacin del fuero judicial especial, fue alumbrado
con notables inconsistencias que perjudicarn, sin dudas, su implementacin prctica y la eficacia
que se espera de este mbito. Tampoco se previ su ensamble con el sistema administrativo y
judicial vigente(124), por lo que es de esperar que las provincias vayan sancionando normas de
implementacin local que de alguna manera, logren corregir los numerosos desajustes que
presenta.
Por ltimo, otro tema de gran importancia desde el punto del acceso a la justicia, es el de las
afectaciones colectivas y las soluciones ante tales casos. Es sabido que del universo de potenciales
afectados por una determinada conducta disvaliosa de un proveedor, la mayor parte de ellos son
inadvertidos para el sistema estatal judicial y administrativo de tutela. Esta situacin posee un
doble efecto negativo: en primer lugar, acrecienta el descontento y la resignacin de los
destinatarios de la proteccin legal, instalando una sensacin de ineficiencia de la Administracin
en su rol de control del mercado y, adems, convalida la "rentabilidad ilegtima" de los
proveedores que incorporan como margen extra de ganancia intencionalmente o no el
resultado econmico favorable que implican las afectaciones no reclamadas e impunes(125).Estas
situaciones poseen, adems, un efecto colateral que es retroalimentar las inequidades imperantes
en el mercado, ya que las conductas ilegtimas no punidas castigan a los empresarios honestos
quienes, por el simple hecho de cumplir la ley, quedan en inferioridad de condiciones en su
competencia con los que se valen de ardides o engaos para incrementar sus ganancias.
En materia de procedimientos administrativos, es destacable el Cdigo de Implementacin
bonaerense, que consagra el efecto "expansivo" de los acuerdos sobre asuntos colectivos
homologados por la autoridad de aplicacin(126).Pero, sin dudas, el acontecimiento ms
importante en la doctrina judicial de los ltimos tiempos en materia de acceso a la justicia en
general, con particular impacto en el campo de las relaciones de consumo, ha sido el
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Halabi"y la posterior
doctrina derivada del mismo, que otorg formal carta de nacimiento a los derechos individuales
homogneos al considerrselos comprendidos dentro de los de "incidencia colectiva" a los que se
refiere el art. 43, CN. La Corte dijo que estos derechos son operativos pese a la pasividad del
legislador en dictar una norma que reglamente su ejercicio procesal, y esboz para el futuro el
trmite de las "acciones de clase" en la Argentina(127).Estos avances, que propicibamos y
anticipamos desde hace bastante tiempo(128), dan la pauta para colocar el nfasis en materia de
acceso de consumidores en su justo lugar: la dimensin colectiva de las afectaciones y la
necesidad de herramientas procesales eficientes para atender y canalizar estos reclamos.
A partir de "Halabi" la Corte Nacional viene consolidado lo que creemos es una senda difcil de
revertir, ampliando incluso potencialmente el "caso colectivo" al posibilitar la procedencia de la
accin colectiva "de todos modos" es decir, cuando no se d estrictamente la afectacin de
derechos individuales homogneos en aquellos casos en que "pese a tratarse de derechos

individuales, exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por su trascendencia social o en
virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados"(129). Esto demuestra una clara
intencin de mantener abierta la "puerta grande" de los tribunales para permitir el ingreso de
grupos, homogneos o heterogneos, necesitados de justicia(130).

4. Clasificacin. Cuadro sinptico

Captulo IV - Nociones fundamentales. Por Dante D. Rusconi

I. Principios fundamentales del derecho del consumidor

El derecho del consumidor es por esencia dinmico, razn por la cual sus conceptos y contenidos
son lo suficientemente maleables para comprender el enorme abanico de situaciones que regulan.
Pero la adecuacin de sus preceptos por parte del intrprete jueces, legisladores, abogados,
autores, profesores, etc. podra llegar a modificar su esencia, desvirtuando en su aplicacin
dinmica los principios sobre los que se ha construido y evolucionado.
El peligro de deformacin en la dinmica de la praxis del derecho del consumidor estar
suficientemente alejado si al efectuar la tarea de ajuste de los contenidos de la materia a las
realidades sobre las que acta, no son perdidos de vista sus cimientos genticos y la razn de ser
del conjunto de herramientas, conceptos y lineamientos que lo conforman.
Entonces, sealaremos que existen dos postulados fundamentales que guan toda la estructura de
nuestra materia: ellos son el principio "in dubio pro consumidor" y el principio de orden pblico de
la legislacin que la integra. El primero de ellos es esencial e irradia tanto los aspectos "duros" o
dogmticos del derecho del consumidor, como las cuestiones naturalmente cambiantes
(procedimientos, polticas pblicas); el restante es un principio operativo o instrumental que opera
estrictamente en el campo normativo.
Ambas reglas orientan el estudio y el anlisis terico del derecho del consumidor, as como
tambin el diseo de sus normas sustanciales, reglamentaciones especficas y normativa

complementaria, y su aplicacin prctica; al mismo tiempo, son las lneas que encauzan el diseo y
la implementacin de las polticas pblicas y, como ltimo resguardo, sern las columnas que
sostendrn el razonamiento de los jueces.

1. El principio in dubio pro consumidor

1.1. Orgenes
El punto de partida axiolgico del derecho del consumidor, como ya dijimos, es el reconocimiento
de la debilidad estructural del consumidor en el mercado de consumo. La existencia de una norma
que brinde especfica proteccin a los sujetos que actan en su rol de consumidores, lgicamente,
implica el reconocimiento de la existencia de un sector social necesitado de tutela diferenciada y
la aceptacin de esa situacin de vulnerabilidad como fenmeno sociojurdico.
Correlato de esa situacin de desigualdad estructural es el nacimiento del principio interpretativo
que indica que ante las diferentes situaciones en las que surjan conflictos de intereses, deber
optarse por la solucin ms favorable o menos gravosa, segn sea el caso, a los derechos e
intereses del sujeto necesitado de proteccin.
Como anticipamos, el principio jurdico sobre el que se construye todo el andamiaje jurdico
destinado a dar proteccin a los consumidores es una de las exteriorizaciones del principio general
de interpretacin favor debitoris venido del derecho romano, destinado a proteger al deudor ante
situaciones de duda frente al poder conferido a su acreedor. Moisset de Espans y Tinti sealan
que ya en el Digesto se encuentran textos de Ulpiano, Pomponio y Paulo en los que se hace
aplicacin prctica del favor debitoris, aunque el adagio posiblemente haya sido acuado con
posterioridad por los glosadores(1). Peyrano destaca que es una "respuesta morigeradora" a las
severas consecuencias que en la Roma primitiva traa consigo la condicin de deudor moroso, la
que daba derecho al acreedor a disponer de la libertad e incluso de la vida del obligado(2).En un
interesante trabajo, el profesor mexicano Jos de Jess Ledesma destaca que en la poca de la
recepcin del cristianismo, en el siglo IV, se desarrolla en el derecho civil romano una serie de
tendencias protectoras de ciertos intereses jurdicos que los comentaristas denominan "favores".
Entre ellos, el favor rei, testamenti, libertatis, debitoris, etc. El autor reconoce en el favor debitoris
el antecedente de la proteccin moderna del consumidor y del derecho social(3).Esta antigua regla
interpretativa adquiri luego la categora de principio general de derecho, se universaliz en su
mutacin como principio favor debilis o de proteccin al sujeto dbil y, como seala Galds, tuvo
un gran impacto como orientacin interpretativa de las obligaciones generadas en el vncu-lo
contractual(4).Las normas tutelares que tienden a apuntalar a determinados grupos de personas
en situacin de desventaja, emanan de esta regla de justicia. El principio in dubio pro reo del
derecho penal es una de esas manifestaciones, consecuencia de la superioridad que el derecho le
otorga al valor "libertad", por sobre las medidas de castigo que pueden llegar a restringirla; el

principio in dubio pro operari de la legislacin laboral, tambin tiene como propsito equilibrar la
relacin dispar existente entre el trabajador y su empleador; lo mismo acontece con las normas
especficas, muchas de ellas dictadas a nivel supranacional, tendientes a brindar proteccin a los
nios, a los ancianos, a las mujeres, refugiados, desplazados, etctera.
Son normas que poseen, como presupuesto axiolgico de sustento, la posicin desventajosa del
bien jurdico tutelado y consagran, como correlato, una serie de herramientas y principios
orientados a preservar o restablecer un equilibrio que, de acuerdo con los valores que rigen en su
mbito espacial de aplicacin, se considera justo, equitativo o digno.
sa es la estructura elemental sobre la que naci, debe desarrollarse, estudiarse y llevarse a la
prctica el derecho del consumidor: el principio in dubio pro consumidor deriva de las reglas ms
elementales de justicia, que indican que en aquellas situaciones en las que confrontan en el
mercado de consumo las prerrogativas de un sujeto experto o profesional con las de otro
inexperto, es necesario propiciar soluciones equilibrantes, acotando el poder exorbitante del
primero y/o potenciando las facultades del segundo, con el objetivo de obtener vncu-los
equilibrados que contribuyan a la paz social.

1.2. Recepcin legal en la ley 24.240 y sus implicancias

Si nos atenemos al anlisis dE la letra de la ley 24.240, veremos que el principio de interpretacin
ms favorable al consumidor ha sido receptado expresamente y con alcances diversos:
1.2.1. Como criterio orientador general de todas las normas aplicables a las relaciones de
consumo (Estatuto del Consumidor)
El art. 3, prr. 2, LDC, establece que "las disposiciones de esta ley se integran con las normas
generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular la ley 25.156 de
Defensa de la Competencia y la ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las
reemplacen. En caso de duda sobre la interpretacin de los principios que establece esta ley
prevalecer la ms favorable al consumidor".
La redaccin del art. 3 establece claramente que la regla in dubio pro consumidor rige para todos
los principios establecidos en el Estatuto del Consumidor, extendindose a todo el contenido de la
legislacin de defensa del consumidor incluyendo, por supuesto, a la propia ley 24.240 y a todas
las normas sustanciales y adjetivas, que por imperio del mismo art. 3, la integran y
complementan.
Queda alcanzado por esta regla tambin el Cdigo Civil y Comercial, que es la "norma general" de
aplicacin ms comn a las relaciones de consumo, cuyos preceptos y principios, cuando operen
en el marco de las relaciones de consumo, deben ser interpretados siguiendo el criterio tuitivo de
proteccin al sujeto dbil(5). En este sentido, el nuevo CCyCN incorpora expresamente la regla del
favor consumatore en varios de sus artcu-los: Art. 7: en relacin a la eficacia temporal de las

normas, establece que "Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de
ejecucin, con excepcin de las normas ms favorables al consumidor en las relaciones de
consumo" (lt. prr.). Art. 1062: no es aplicable en beneficio del proveedor en los contratos de
consumo, la regla establecida para los "contratos en general" que instituye la interpretacin literal
cuando "por disposicin legal o convencional se establece expresamente una interpretacin
restrictiva". Art. 1094: en cuanto a la prelacin de las normas que regulan las relaciones de
consumo, "deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de proteccin del
consumidor y el de acceso al consumo sustentable. En caso de duda sobre la interpretacin de
este Cdigo o las leyes especiales, prevalece la ms favorable al consumidor". Art. 1095: en lo
especfico de la interpretacin de los contratos de consumo, "El contrato se interpreta en el
sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existen dudas sobre los alcances de su
obligacin, se adopta la que sea menos gravosa". Art. 1384: las disposiciones relativas a los
contratos de consumo, entre ellas el principio in dubio pro consumidor, tambin son aplicables a
los contratos bancarios. Art. 2100: lo mismo ocurre en el contrato de tiempo compartido, al que
le son de aplicacin las reglas de los contratos de consumo previstas tanto en el propio Cdigo
como en leyes especiales. Art. 2111: idntica previsin se contempla para el contrato de
cementerio privado.
En el camino sealado, es evidente que el legislador, al proyectar el articulado de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, tom como motivacin de su tarea aquella situacin de subordinacin o
desventaja, y las respuestas que el favor debilis poda otorgar ante las circunstancias opresivas o
perjudiciales al "bien jurdico tutelado": el consumidor.
Sobre esa premisa protectiva se establecieron las cargas que la LDC coloca en cabeza de los
proveedores y, como contrapartida, los beneficios conferidos a los consumidores. As tenemos,
entre otros, el art. 4, que obliga a los proveedores a brindar informacin cierta sobre los
productos y su comercializacin; los arts. 5 y 6, que protegen la salud e integridad fsica del
consumidor; los arts. 7 y 8, sobre el contenido y efectos de la oferta y la publicidad comercial; el
art. 8 bis, que protege el trato digno y equitativo; los arts. 10, 14, 15, 22 y concs., que exigen que
la redaccin de los contratos de consumo, los certificados de garanta y presupuestos para la
reparacin de productos durables, debe ser por escrito, detallada, en idioma nacional, clara y
fcilmente legible; los arts. 10 bis y 17, que ponen diferentes opciones a disposicin del
consumidor en supuestos de incumplimientos; el art. 10 ter, que posibilita la rescisin contractual
a travs de medios idnticos a los utilizados para contratar; los arts. 13 y 40, que establecen
responsabilidades solidarias para todos los integrantes de la cadena de comercializacin,
asegurando la indemnidad del consumidor; el art. 28, que manda que los usuarios de servicios
pblicos domiciliarios deben ser debidamente informados sobre las condiciones de seguridad de
las instalaciones y artefactos; el art. 30, que establece que cuando se interrumpa o existan
alteraciones en la prestacin del servicio pblico domiciliario, se presume que la causa es
impu-table al prestador; el art. 31, que fija penalidades para la prestataria del servicio en caso de
facturacin de consumos indebidos o excesivos; el art. 34, que contempla un "plazo de reflexin"
de diez das o "derecho de arrepentimiento", para que el consumidor pueda retractarse en las

operaciones realizadas fuera del establecimiento del proveedor; el art. 37, que veda la inclusin de
clusulas abusivas en los contratos y sanciona los comportamientos de mala fe de los
proveedores; etctera.
Aunque a esta altura resulte obvio, insistimos en que el principio general de interpretacin in
dubio pro consumidor es de aplicacin tanto en caso de conflicto normativo como ante
situaciones de vaco legal.
Sin desmedro de todo lo anterior, debemos hacer notar un lamentable retroceso con motivo de la
reciente sancin del Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. El Anexo II de la ley 26.994 de sancin
del Cdigo reemplaz el actualmente vigente art. 50 de la ley 24.240 que regula el instituto de la
prescripcin en las relaciones de consumo, por un texto claramente desfavorable a los derechos
de los consumidores y usuarios o, en el mejor de los casos, que reinstala un debate que ya haba
sido superado ante la clara redaccin de la norma. Veamos: Art. 50, LDC (vigente a diciembre de
2014): "Prescripcin. Las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones emergentes de la
presente ley prescribirn en el trmino de tres (3) aos. Cuando por otras leyes generales o
especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del establecido precedentemente se estar al
ms favorable al consumidor o usuario. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas
infracciones o por el inicio de las actuaciones administrativas o judiciales" (texto segn ley
26.361).La redaccin actual del art. 50 LDC es producto de la reforma que le introdujera en el ao
2008 la ley 26.361 y vino a zanjar las diferencias interpretativas que existan en doctrina y
jurisprudencia acerca de la redaccin que presentaba el texto original de la norma(6)que deca:
"Las acciones y sanciones emergentes de la presente ley prescribirn en el trmino de tres (3)
aos. La prescripcin se interrumpir por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las
actuaciones administrativas o judiciales". Ante la confusa redaccin del texto, algunos autores
sostenan que la norma operaba tanto en el campo de la prescripcin de los procedimientos
administrativos como en el de las acciones judiciales(7), mientras que otros entendan que por su
ubicacin metodolgica dentro del texto de la ley en el captulo XII del procedimiento
administrativo y las sanciones, slo se aplicaba a la prescripcin de las denuncias administrativas
y las sanciones aplicadas por la autoridad. Tambin la jurisprudencia era reacia a aplicar la
extensin del plazo en materias que contaban con regulaciones especficas y plazos ms breves (ej.
Vicios redhibitorios, contrato de seguro).Esas desavenencias fueron expresamente tenidas en
cuenta por los legisladores en el debate parlamentario de la ley 26.361 para modificar la redaccin
del art. 50 y as no dejar lugar a dudas(8). Y lo verdaderamente valioso de esta modificacin fue la
incorporacin del principio in dubio pro consumidor especficamente en materia de prescripcin,
que asegura al consumidor siempre contar con el plazo de prescripcin ms favorable, an en
aquellas actividades que cuenta con regulaciones especficas y plazos ms breves que el de tres
aos de la ley de defensa del consumidor. Art. 50, LDC (segn ley 26.994, Anexo II, punto 3.4):
"Prescripcin. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el trmino de tres (3)
aos. La prescripcin se interrumpe por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio de las
actuaciones administrativas".

Expresamos nuestra crtica a esta norma en oportunidad de participar en la audiencia pblica de

debate convocada por la Comisin Bicameral para la Reforma, Actualizacin y Unificacin de los
Cdigos Civil y Comercial de la Nacin, realizada el da 13 de septiembre de 2012 en el Rectorado
de la Universidad Nacional de La Plata(9). All, luego de sealar que la Comisin Redactora del
anteproyecto al modificar la ley 24.240 se exceda en sus cometidos establecidos en el decreto
presidencial 191/2011, sostuvimos que la modificacin del texto del art. 50, LDC era funcional a
quienes sostenan la preeminencia de la prescripcin establecida en leyes especiales, por ejemplo
en la Ley de Seguros, al entender que es "norma especfica" en relacin a la propia Ley de Defensa
del Consumidor y por lo tanto propiciaban la prevalencia del plazo de prescripcin ms
acotado contemplado en aquella(10).Tambin debemos poner en blanco sobre negro aquello
que, a modo de disculpas o justificacin, se ha dicho en el sentido de que la reforma del art. 50,
LDC era necesaria porque la prescripcin de las acciones judiciales "estaba all mal situada" (en el
captulo XII de procedimientos y sanciones), y por otro lado, que con la entrada en vigencia del
CCyCN al plazo de prescripcin aplicable a las relaciones de consumo sera ms beneficio para los
consumidores por imperio del art. 2560 que establece un plazo general de 5 aos en
conjuncin con la regla hermenutica del art. 1094 que dispone que cuando existan dudas sobre
los alcances de su obligacin, se adopta la que sea menos gravosa(11).En primer lugar y ms all
del purismo desde la tcnica legislativa que, obviamente, muestra una incorreccin en el punto,
no se conoce ningn precedente judicial y tampoco doctrinario de relevancia, que a partir de tal
desacierto haya propiciado, o pueda hacerlo con seriedad, la necesidad de alterar de modo radical
el sentido de un precepto legal. Si la intencin sincera de la modificacin hubiera sido la de
"subsanar esa incorreccin" en beneficio de los consumidores se podra haber previsto su
reubicacin y no su derogacin, amn de que con ese criterio las cuestiones cosmticas
probablemente habran llevado a retocar muchos otros preceptos de la ley 24.240 que, no por
casualidad no fueron tocados, a excepcin de las figuras que ms incomodaban al sector
corporativo, particularmente a las compaas de seguro, tales como la figura del "consumidor
expuesto" y justamente ste precepto, que posibilitaba alongar de 1 a 3 aos el plazo de
prescripcin en materia de seguros de responsabilidad civil.
Adems de lo anterior, esa doctrina que pretende justificar tamao retroceso, porta otro yerro
garrafal, cual es el de soslayar que justamente el plazo prescriptivo del art. 2560 es un plazo
general y se aplica en defecto de la existencia de plazos especiales; y en materia de relaciones de
consumo, lamentablemente, esos plazos existen: el de 1 ao contenido en el art. 58 de la Ley de
Seguros; el de 1 ao contemplado para el reclamo por vicios redhibitorios en el art. 2564, inc. a)
del CCyCN; el de 2 aos para reclamar la indemnizacin de los daos derivado del contrato de
transporte de persona o cosas fijado por el art. 2562, inc. d) del CCyCN. En todos estos supuestos,
como vemos algunos contemplados dentro del propio Cdigo Civil y Comercial, hecho que hace
inaplicable el plazo genrico del art. 2560, se prevn plazos ms breves que el de 3 aos que
contiene hasta la entrada en vigencia de la ley 26.994 el art. 50 de la ley 24.240.La nica
esperanza es que los jueces tomen nota de los avances que se haban logrado en el punto a la luz
de criterios progresistas y desinteresados gracias a la redaccin del art. 50, LDC en su versin dada
por ley 26.361(12), vuelvan a hacer un ejercicio hermenutico guiados por las pautas del favor

debilis contenidas en la propia ley de defensa del consumidor (arts. 3 y 37, 2 parte) y en el nuevo
art. 1094 del Cdigo Civil y Comercial.
1.2.2. Como regla de interpretacin de la publicidad comercial y las ofertas hechas
a consumidores
El art. 7, dec. 1798/1994, reglamentario de los arts. 7 y 8, ley 24.240, establece que "cuando
por cualquier causa en una oferta se hubieren incluido precisiones contradictorias, se estar
siempre a la ms favorable al consumidor o usuario"(13).No obstante que el criterio, como vimos
en el punto anterior, rige para todo el Estatuto del Consumidor, es de suma importancia la
inclusin expresa del principio in dubio pro consumidor en materia de ofertas comerciales y como
pauta de valoracin de la publicidad dirigida a consumidores. En estos dos terrenos se configuran,
en la prctica, la mayor cantidad de engaos y excesos.
El anlisis pormenorizado de estos temas ser motivo de estudio en los captulos pertinentes, no
obstante haremos notar aqu que a pesar de algunas posturas que han pretendido desligar a la
publicidad comercial de los deberes de informacin y veracidad, entendemos que ambas
cuestiones, miradas desde la perspectiva de nuestra materia, encuentran sustanciales puntos de
contacto.
Teniendo en cuenta que "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados obliga a
quien la emite" (art. 7, LDC) y que las "precisiones" formuladas en la publicidad o en anuncios
"obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor" (art. 8, LDC), es
dable sostener que la publicidad comercial, en la medida que contenga "precisiones" sobre el bien
publicitado, es sinnimo de oferta y, como tal, debe respetar las pautas establecidas por las
normas que la regulan. No ahondaremos en estos temas, que sern motivo de anlisis en captulos
posteriores, pero nos interesa sealar que existe un concepto poco explorado, que es el de la
"informacin publicitaria", siendo ella la informacin brindada a travs de cualquier medio
publicitario destinada a la comercializacin de productos o servicios; es decir, destinada a
consumidores potenciales indeterminados, y que hace referencia o contiene precisiones relativas
a aspectos sustanciales o esenciales del producto o servicio ofrecido, o de la operacin comercial
por medio de la cual se lo puede adquirir.
Como dicen Alterini y Lpez Cabana, citando a Clark, "en los hechos, la publicidad es el producto,
porque la gente lo adquiere tal como lo percibe mediante la publicidad"(14). Y en la actual
sociedad de consumo, es un hecho notorio que la forma ms utilizada y la ms eficiente para
hacer llegar las ofertas a los consumidores potenciales es a travs de la publicidad difundida por
medios masivos (en la va pblica, en radio, televisin, revistas, diarios, etctera).El deber de
informacin receptado en general en el art. 4, LDC, comprende todos los aspectos de los
vncu-los contractuales pero, ms importante que ello, acta de modo relevante en la etapa
precontractual o de formacin de la voluntad de contratar, que es el momento en el cual el
"estmulo" del proveedor mediante una oferta tradicional o una oferta publicitaria incide en la
decisin del consumidor.

La jurisprudencia ha dicho que "el abuso de las tcnicas publicitarias sea por informacin
incompleta, tendenciosa o engaosa vulnera el derecho del consumidor de jerarqua
constitucional art. 42, Ley Fundamental afectando el consentimiento que puede prestar ese
consumidor o usuario, parte dbil de la relacin de consumo"(15).De lo anterior se extrae que en
el escenario "informal" de las ofertas comerciales, incluidas las que se efectan a travs de
cualquier medio publicitario, el principio de interpretacin a favor del consumidor es
determinante. Desde hace mucho tiempo, se ha sostenido que para determinar si un anuncio es
falso o capcioso, no deben tenerse en consideracin las distinciones y los argumentos sutiles que
pueden presentarse como excusa para justificarlo por quienes lo usan sino que, por el contrario,
se debe atender al efecto que pueda producir en el pblico o en una parte de ste(16).De modo
que el pblico destinatario de ofertas y anuncios, potencialmente consumidor, ante la "letra
chica", palabras confusas, precios incomprensibles, caractersticas tcnicas engaosas, etc.,
siempre se encontrar protegido por la regla del favor consumatore, pudiendo exigir que se le
proporcione la operacin ms beneficiosa de todas las que puedan razonablemente interpretarse.
La postura que hemos venido sosteniendo, ha sido respaldada por el nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin que dentro del Ttulo III de los "Contratos de Consumo", incorpora en la
Seccin 2da del Captulo II (Formacin del Consentimiento) normas destinadas a regular la
"Informacin y publicidad dirigida a los consumidores" (arts. 1100 a 1103).Si bien en este aspecto
el Cdigo no trae novedades en relacin a las normas que ya contena la LDC, s es interesante lo
sealado en punto a la regulacin bajo la misma seccin del deber de informacin, con sus notas
caracterizantes de certeza y detalle (art. 1100), y de la publicidad comercial, tcnica legislativa
que, como propicibamos, autoriza a sostener que son directamente aplicables a la publicidad las
exigencias generales para toda informacin destinada a consumidores; ello as cuando su objeto
sea elementos o caractersticas esenciales del producto o servicio (art. 1101, inc. a CCyCN).

1.2.3. Como regla de interpretacin de los contratos de consumo

El principio rector que venimos analizando tambin opera dentro del marco contractual. El art. 37,
ley 24.240, en su prr. 2, establece que "la interpretacin del contrato se har en el sentido ms
favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar
a la que sea menos gravosa". Igual pauta incorpora el CCyCN tal como vimos arriba.
Los proveedores tienen la obligacin de "hablar claro". Sobre ellos pesa la carga de hacerse
entender y exteriorizar "cristalinamente" las modalidades con que ofertan sus bienes de consumo.
Este deber es fundamental en la contratacin por adhesin, donde el contenido contractual
propuesto unilateralmente por el cocontratante "fuerte" debe expresar las obligaciones de las
partes con precisin y equilibrio.
El deber de clari loqui, receptado desde antao por el derecho romano y que emana de la
necesidad de transparencia en las relaciones privadas de intercambio, fue receptado en nuestro
derecho con la consagracin legal del principio jurdico de la buena fe en la reforma del Cdigo

Civil del ao 1968 (cfr. arts. 1071, parte 2; 1198 y concs., CCiv. Vlez; art. 961 CCyCN). Este deber,
en las reglas aplicables al mercado de consumo, ya ha dejado de ser "accesorio" o "secundario" de
conducta, como se lo consideraba otrora, para convertirse en las relaciones de consumo, en
conjuncin con el in dubio pro consumidor, en el cristal a travs del cual deber observarse la
conducta de las "partes"(17).La doctrina judicial indica que "la actual Ley de Defensa del
Consumidor (24.240) impone a quienes presten servicios una 'informacin veraz, detallada, eficaz
y suficiente sobre las caractersticas esenciales de los mismos' (art. 4), fijndose como principio
interpretativo para tales contratos que 'en caso de duda se estar siempre a la interpretacin ms
favorable para el consumidor' (arts. 3 y 37). Ello se justifica porque el estipulante, que es quien
formula la clusula, est en condiciones de expresarse con claridad, no pudiendo admitirse su
ambigedad y que con ella pueda abusarse del consumidor, quien resulta ser el contratante ms
dbil"(18).La jurisprudencia de la Corte federal tiene dicho en el sonado caso "ERE vs. Omint", en
el que se debati la legitimidad del derecho del proveedor a rechazar la continuidad del contrato
solicitada por un afiliado que padeca una enfermedad crnica, que cuando se trata de una "figura
contractual de adhesin" y "de consumo", le son aplicables las disposiciones de la ley 24.240 y la
particular hermenutica jurisprudencial y legal elaborada a propsito de esta materia. Ella ordena
que entre todos los sentidos posibles, debe estarse al que favorezca al consumidor, criterio que se
extiende igualmente a los contratos(19).En el mismo sentido, la Suprema Corte de Buenos Aires,
en un caso de rechazo de una cobertura mdica por parte de una asociacin mutual que adujo la
"preexistencia" de la enfermedad, dijo que "la interpretacin del contenido del acuerdo debe ser
el ms favorable para el consumidor y, en caso de duda, en la forma menos gravosa (conf. arts. 3,
19 y 37, ley 24.240)"(20).Se destaca entonces la consolidacin jurisprudencial de la obligacin de
"hablar claro" que, con renovado protagonismo, ha pasado a ser un deber principal de conducta
en la contratacin de consumo, puesto que las estipulaciones confusas o disfuncionales con el
sistema tutelar siempre sern llevadas a la prctica de modo que no cercenen los derechos de los
consumidores.

1.2.4. Como pauta de valoracin de las constancias y circunstancias debatidas en los

procedimientos administrativos y judiciales
La regla del in dubio pro consumidor ha sido llevada tambin a la realidad del procedimiento en
infinidad de pronunciamientos de nuestros tribunales, que la han hecho valer como una forma de
salvar obstcu-los, fundamentalmente probatorios, a la hora de resolver.
Una de sus manifestaciones ms comunes es la regla de las cargas probatorias dinmicas, cuyo
enunciado bsico puede resumirse en el siguiente aserto: "La obligacin de probar los hechos
controvertidos recae sobre quien, segn las circunstancias del caso, se encuentre en mejores
condiciones de hacerlo". Los jueces han echado mano a esta mxima, por ejemplo, cuando se ha
discutido la correcta facturacin de servicios medidos "unilateralmente" por la empresa
prestataria, puesto que "el estado de indefensin del consumidor del servicio telefnico se
encuentra en la imposibilidad de controlar los medidores, por lo que la verificacin del consumo

es absolutamente unilateral"(21); o que "mal puede la accionada pretender... que sea el abonado
quien pruebe exclusivamente l, que el mecanismo de control de pulsos no funciona
concretamente, y que las facturas remitidas no acreditan conforme a las lecturas de los
medidores; cuando es el directo interesado (usuario) quien no tiene acceso a las oficinas
comerciales donde se encuentran dichos aparatos de medicin exigiendo una fuente de prueba
imposible de acreditar"(22); ello as puesto que "toda vez que la suerte del litigio no puede quedar
librada a la situacin de preeminencia de las empresas de servicios pblicos con desmedro de los
derechos de los consumidores, cabe ponderar con un criterio dotado de flexible amplitud el resto
de la prueba. Por ello, y sin perjuicio de las prescripciones del art. 377, CPCC, resulta por dems
aplicable en controversias como sta la doctrina de las cargas probatorias dinmicas, desplegando
aqu su receptividad con mayor amplitud"(23).
La doctrina autoral ms autorizada y progresista en materia procesal, con una mirada "solidarista"
del procedimiento, alienta la recepcin de este instituto(24).El texto de la LDC (modif. por ley
26.361) ha receptado la doctrina judicial apuntada incorporando expresamente entre las reglas
que deben regir en los juicios de consumidores, la obligacin de los proveedores de "aportar al
proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las caractersticas del
bien o servicio, prestando la colaboracin necesaria para el esclarecimiento de la cuestin
debatida en el juicio" (art. 53, 3 prr.).Similar enfoque merece en nuestra materia la
reconstruccin de las circunstancias del caso que no han sido acreditadas mediante pruebas
directas, teniendo el juzgador, en estos casos, que efectuar deducciones lgicas basadas en el
"natural y ordinario" acontecer de las cosas(25). Son las denominadas presunciones hominis,
establecidas por el juez segn su ciencia y conciencia, y que constituyen un medio de prueba
crtica que se sirve de la comprobacin de ciertos y determinados hechos que no estn
constituidos por la representacin de stos, a partir de los cuales se los deduce o induce
"mediante un argumento probatorio", segn normas de la experiencia comn o cientfica(26).La
prueba de presunciones ser un elemento determinante para llevar justicia a muchos casos de
afectacin de los derechos de los consumidores, ya que las empresas se sirven habitualmente de
la informalidad o el "sobreentendido" para inducir la conformidad del consumidor con
determinadas situaciones o generarle consecuencias contrarias en caso de conflicto. Por ejemplo,
se suele deducir el consentimiento contractual tcito del consumidor por la utilizacin de un
servicio que le ha sido "bonificado" temporariamente; o la conformidad con la modificacin
unilateral de las condiciones del servicio dispuesta unilateralmente por el proveedor de un servicio
a travs de modificaciones contractuales no escritas o implcitas; o la exoneracin de la
responsabilidad por daos del proveedor por el solo hecho de que el usuario utilice determinado
servicio gratuito; o el desconocimiento de la calidad de "consumidor" de quien adquiere un
producto o servicio que se pretende utilizado profesionalmente(27); etctera.
Estas presunciones sern de utilidad a los efectos de establecer, con razonable grado de certeza,
las circunstancias del caso no acreditadas por ausencia de prueba directa, sirviendo incluso para
atribuir responsabilidad ante supuestos de daos causados a consumidores o usuarios en el caso
de productos elaborados defectuosos(28), o servicios que generan daos (p. ej. un corte del

servicio de energa elctrica(29)o los daos derivados del "servicio de estacionamiento

gratuito"(30)).En una perspectiva ms amplia y saliendo del estricto terreno probatorio, la regla in
dubio pro consumidor impera como un criterio general de valoracin de la actuacin procesal de
las partes intervinientes en los procedimientos administrativos y judiciales en los que se debata
acerca de los derechos de consumidores y usuarios.
Compartimos plenamente el temperamento adoptado en decisiones que, pese a las dificultades
probatorias habitualmente producto de la inactividad o falta de colaboracin procesal del
proveedor investigado han castigado conductas contrarias al Estatuto del Consumidor poniendo,
por sobre el rigor formal, el inters pblico del saneamiento del mercado. As se ha dicho que "la
ausencia de elementos en las presentes actuaciones es la causa sin duda de que no puedan
hacerse consideraciones totalmente despejadas de dudas e incertidumbres en lo que se refiere a
la denuncia efectuada. Pero el principio de in dubio pro consumidor y la necesidad de procurar
evitar la produccin y generalizacin de la prctica comercial tipificada en el art. 35, LDC, imponen
el deber de ratificar la sancin impuesta como mecanismo idneo de prevencin"(31).Ello implica
dejar de lado, fundamentalmente en el procedimiento administrativo, los rigorismos formales que
de cualquier manera puedan impedir las reclamaciones, es decir, desterrar toda exigencia que
restrinja el acceso del consumidor a los mecanismos institucionales de resolucin de conflictos.
Pero, adems, tanto la autoridad administrativa como los jueces, de acuerdo con sus roles,
facultades y atribuciones, deben asumir con compromiso y activamente el rol de "patrocinantes"
de los consumidores y usuarios reclamantes. As no deben dudar en, por ejemplo, dictar medidas
para mejor proveer en el caso de puntos oscuros; disponer intimaciones para que la parte
reclamada o accionada aporte elementos o informaciones que debera conservar en su poder;
ordenar inspecciones o verificaciones; solicitar el auxilio de organismos tcnicos aun cuando las
partes no lo hayan requerido; e, incluso, impulsar actuaciones de oficio o investigaciones en otras
jurisdicciones o mbitos competenciales, fundamentalmente en aquellos casos en los que el
trmite individualmente tratado no se condiga con la "incidencia colectiva" de la potencial
afectacin evidenciada; etctera.
Este enfoque se encuentra hoy consagrado como regla de valoracin del procedimiento
administrativo de proteccin de consumidores y usuarios en la provincia de Buenos Aires por
imperio del art. 72, Cdigo de Implementacin, el que precepta: "Las constancias de la actuacin
sern evaluadas con razonable criterio de libre conviccin. En caso de duda, se estar siempre a la
interpretacin ms favorable al consumidor" (art. 72, ley 13.133).

1.2.5. El principio general de derecho de "proteccin al consumidor"

La redaccin del art. 3 previa a su modificacin por la ley 26.361 estableca que "las disposiciones
de esta ley se integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones jurdicas
antes definidas, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial. En caso de
duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor".

Este texto dio lugar a algunas interpretaciones restrictivas de los alcances del principio in dubio
pro consumidor, puesto que hubo quienes entendieron que este mismo slo era de aplicacin en
caso de dudas frente a conflictos normativos, pero no frente a la apreciacin de las circunstancias
fcticas del caso o las pautas de aplicacin a los procedimientos judiciales o administrativos.
Sin perjuicio de que la solucin actual surga del entorno esencial de toda la materia, la nueva
redaccin del art. 3 ha terminado todo debate al respecto, puesto que ahora qued establecido
que el axioma in dubio pro consumidor es de aplicacin a todos los "principios" establecidos en la
ley 24.240. Obtenemos as, en una correcta perspectiva, un panorama mucho ms flexible del
mbito de actuacin de la regla interpretativa favorable a la parte dbil de los vncu-los de
consumo, la que opera a lo largo de los preceptos normativos especficos de la ley 24.240, pero
adems trasciende sus lmites, convirtindose en una pauta hermenutica general que orienta sus
principios, a la luz de la cual se debern juzgar todas las conductas que desarrollen los sujetos que
interactan en las relaciones de consumo.
Interesa resaltar como ejemplo de esa visin omnicomprensiva de los principios emanados del
Estatuto del Consumidor la doctrina sentada en reiterados pronunciamientos de la Cmara
Nacional Civil de Apelaciones, refirindose al "contrato de peaje" o al estatus jurdico de los
paseantes por las instalaciones de un centro de compras. El Tribunal ha dicho que: "con el dictado
de la ley 24.240 de Defensa de los Consumidores y Usuarios se concreta en nuestro sistema un
nuevo criterio general de derecho, que es el principio de proteccin al consumidor. A ello se
agrega la reforma constitucional de 1994, con la cual el principio obtiene primera jerarqua al
quedar categricamente incorporado al art. 42, Ley Suprema... Como principio de nivel mximo,
no slo impone la sancin de normativa con arreglo a sus postulados, sino que inclusive obliga a
interpretar los preceptos existentes en armona con el mismo, lo cual gua a los operadores
jurdicos a rever interpretaciones clsicas que contradicen el estndar tuitivo de los
consumidores"(32). Vemos reconocido en estos fallos el derecho del consumidor como principio
general de derecho, aun en vinculaciones jurdicas atpicas o de naturaleza mixta. Sin entretenerse
el juzgador con el debate terico o el desentraamiento de la naturaleza contractual o
extracontractual, pblica o privada de la relacin especfica habida entre las partes, ha colocado
plausiblemente el acento en la actividad empresarial involucrada y el objetivo tutelar del marco
legal de las relaciones de consumo.
As, los principios del derecho del consumidor trascienden el mercado en general, sin rigideces
axiomticas, adquiriendo su justa dimensin social e inters pblico. Con la amplitud conceptual
en torno al objeto de la relacin de consumo y el reconocimiento de la exposicin a las relaciones
de consumo como un nuevo factor de riesgos y afectaciones, la doctrina del derecho del
consumidor ha puesto rumbo hacia la verdadera trascendencia social de la materia, al punto que
su contenido aparece ya como normativa "pblica" destinada a regular actividades y situaciones
que involucran el conjunto de la sociedad.De modo que el principio de proteccin al consumidor,
amalgamando normas de la ms diversa naturaleza y jerarqua, incide en la apreciacin de toda la
legislacin "consumerista", gua el entendimiento de los vncu-los contractuales de consumo,
alumbra los hechos y conductas desarrollados por los proveedores, establece pautas flexibles en

los procedimientos administrativos o judiciales e impulsa la actividad estatal en los "cometidos"

que le toca desarrollar a travs de sus diferentes poderes para garantizar la proteccin de
consumidores y usuarios(33).Corresponde afirmar, entonces, que el principio in dubio pro
consumidor es de aplicacin a todos los aspectos de las relaciones de consumo, en su sentido ms
lato; lo que equivale a sostener que el art. 3, ley 24.240, siguiendo la orientacin del art. 42, CN, y
su interpretacin jurisprudencial, establece una pauta general de interpretacin jurdica, un
"principio general de derecho" en los trminos y alcances del art. 16, CCiv. de Vlez o un "valor
jurdico" de los contemplados en el art. 2 CCyCN: el principio de proteccin al consumidor.
Podemos concluir aqu entonces, sosteniendo que los principios tutelares del derecho del
consumidor, como norte orientador de las relaciones de consumo al igual que, por ejemplo, el
principio general que veda causar dao a otro (alterum non laedere), exceden el derecho privado y
se proyectan como principios generales, vigentes para todo el orden jurdico interno(34).

2. El orden pblico del derecho del consumidor

Como anticipbamos, la naturaleza de "orden pblico" de la ley 24.240 no es una caracterstica
innata o proveniente de la esencia de la materia, sino que se trata de una cuestin de poltica
legislativa. Con ello, el legislador ha querido dotar a la LDC de una jerarqua imperativa que impida
que sus preceptos puedan ser dejados de lado por la voluntad de los particulares(35). Lo cierto es
que la ley 24.240 establece en su art. 65 que "la presente ley es de orden pblico, rige en todo el
territorio nacional...".El art. 21, CCiv. de Vlez enseaba los alcances del orden pblico,
disponiendo que "las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres". El art. 12 del CCyCN
contempla idntica regla a excepcin de la referencia a las buenas costumbres, agregando los
efectos que deben darse a los actos otorgados en fraude a las normas imperativas, a las que de
todos modos deben someterse. Por su parte, el art. 279 del CCyCN prohbe como objeto de los
actos jurdicos en general aquellos que sean contrarios al orden pblico; mientras que el art. 386
los sanciona con la nulidad absoluta, y los arts. 958, 1004 y 1014 lo colocan como un lmite a la
libertad de contratar.
La Corte nacional ha dicho desde antao que "ninguna persona puede tener derechos irrevocables
adquiridos contra una ley de orden pblico"(36). Y, ms recientemente, que "corresponde a los
poderes del Estado proveer todo lo indispensable para salvaguardar el orden pblico o bienestar
general, lo que significa atender a la conservacin del sistema poltico y del orden econmico, sin
los cuales no podra subsistir la organizacin jurdica sobre la cual reposan las libertades
individuales"(37).Por ende, el orden pblico del derecho del consumidor significa un lmite a los
convenios en los que se encuentren implicados derechos de consumidores y usuarios, ya sea que
se celebren en mbitos privados como ante organismos judiciales o de la Administracin, no
pudiendo en ningn caso pactarse en ellos condiciones contrarias a los derechos reconocidos ni
derivarse de tales convenciones efectos disfuncionales a la norma tuitiva. Este resguardo tambin

se encuentra contenido en el art. 1644 del CCyCN que prohbe las transacciones sobre derechos en
los que est comprometido el orden pblico.
Al mismo tiempo, el orden pblico obliga no slo a los particulares sino que tambin significa una
exigencia para las autoridades de todas las esferas, las que tienen la obligacin de respetar y exigir
el respeto de las normas que cuentan con esa entidad y, adems, disponer lo necesario para lograr
que esos fines superiores del Estado obtengan su adecuado desenvolvimiento en la sociedad.
En cuanto a la nocin, fundamentos y efectos del orden pblico, ya sea que se encuentre
consagrado legalmente o no, la nica coincidencia de la doctrina es acerca de la falta de consenso
al respecto. Es imprescindible en el punto la lectura in extenso y detenida del fallo de la Corte de
Mendoza recado en el caso "Consolidar v. Triunfo Cooperativa", que con un ilustradsimo voto de
la profesora Ada Kemelmajer de Carlucci, repasa y cita las distintas posturas doctrinales(38).En el
fallo apuntado, se nos ensea que el orden pblico econmico posee los siguientes caracteres: "i)
Atae a las relaciones econmicas; ii) toma en cuenta el cambio de los bienes y servicios
considerados en s mismos; iii) agrega la exigencia de obrar ciertas conductas impuestas
legalmente y procura imponer de manera positiva cierto contenido contractual". Y que la doctrina
distingue dos tipos de orden pblico, el de proteccin y el de direccin. El de direccin "es aquel
por el cual los poderes pblicos se proponen "realizar ciertos objetivos econmicos, a cuyo fin, en
algunos casos, los actos privados quedan sujetos, entre otras medidas, a autorizaciones estatales,
y es menester una apreciacin de la situacin concreta por una autoridad competente, dndose la
aprobacin cuando el Estado no se opone al contrato pero quiere controlarlo", y el de proteccin
"tiende a resguardar a una de las partes, y particularmente el equilibrio interno del contrato. En
sntesis, el orden pblico de proteccin est constituido por normas que tutelan ciertos intereses
particulares cuando la sociedad les concede especial y fundamental trascendencia. El orden
pblico de direccin est referido a normas que resguardan el buen funcionamiento de las
instituciones econmicas esenciales".
A continuacin, el fallo que venimos anotando, con cita de Alterini(39), dice: "El orden pblico
econmico de direccin se diluye en los sistemas econmicos que acentan la libertad de los
mercados, porque el Estado minimiza su funcin regulatoria. Pero, aun en ellos, subsiste el orden
pblico de proteccin puesto que las precauciones legislativas que implica no tienden a afectar el
albedro negocial, sino antes bien a afirmarlo mediante la restauracin de la libertad contractual
del lado donde era amenazada". Y con cita de Rubn Stiglitz(40), agrega: "Orden pblico de
proteccin es aquel que se aplica a favor del contratante dbil. Orden pblico de direccin, el que
tiene por objeto suministrar cierta direccin a la produccin, cambio y distribucin de la riqueza".
Estos postulados, entendemos que han sido compendiados magnficamente en otro
pronunciamiento judicial, digno de destaque, emitido por la sala 2 de la Cmara 1 Civil y
Comercial de Mar del Plata en los autos "Martinelli v. Banco del Buen Ayre". All se dijo que "dada
la naturaleza y fines tuitivos que persigue esta ley (24.240), la misma es considerada de orden
pblico, as lo establece expresamente su art. 65. El orden pblico implica un conjunto de
principios de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos a los que se

considera estrechamente ligadas la existencia y conservacin de la sociedad. Limita la autonoma

de la voluntad y a l deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (esta Cmara,
sala 2, causas 95.012, 100.799, entre otras). En definitiva, la citada ley, que consagra el derecho
del consumidor, es por lo tanto la disciplina jurdica de la vida cotidiana del habitante de la
sociedad de consumo (Baudrillard, Jean, A sociedade de consumo, trad. de Artur Morao, Lisboa,
1981, p. 27, cit. por Stiglitz, Gabriel, Defensa de los consumidores de productos y servicios, p.
87)"(41).Lo anterior nos lleva a sostener que, en nuestra materia, el orden pblico opera en ambos
sentidos, como fueron puntualizados por la doctrina reproducida:
a) como orden pblico de proteccin, llevando justicia y equilibrio a los vncu-los jurdicos de
consumo con sentido protectivo de la parte menos aventajada de la relacin y;
b) como orden pblico de direccin (o coordinacin), puesto que esa orientacin protectiva o
tutelar se extiende a todo el Estatuto del Consumidor, conformado por todas las normas que por
el principio aglutinante del art. 3 integran y complementan a la ley 24.240, dando lugar a un
bloque normativo regulatorio del mercado con anclaje constitucional que, en determinadas
situaciones, autoriza la intervencin de los poderes del Estado de modo de resguardar el goce
pacfico de los derechos del "pblico consumidor", revirtiendo situaciones y conductas
desequilibrantes. En una visin ms acorde a nuestra realidad econmica, esta ltima clase de
orden pblico se transmuta en la categora incorporada por Alterini del orden pblico de
coordinacin, "mediante el cual el Estado cumple la funcin de arbitraje que es imprescindible en
la economa de mercado: ha pasado de moda la funcin estatal de firme direccin de la economa,
pero subsistiendo necesariamente su funcin de proteccin de la debilidad jurdica, la
coordinacin puede resultar el modo ms apropiado para llevarla a cabo. El rol de coordinacin,
por lo tanto, se apoya sobre un piso, un mnimo inderogable que condiciona a la autonoma
privada y tambin a la direccin econmica del Estado"(42).

II. Pautas para la integracin normativa del Estatuto del Consumidor y su hermenutica

A modo de apertura de este punto, acudimos una vez ms a consolidada doctrina de la Corte
nacional que indica que los jueces deben interpretar las leyes de modo que su exteriorizacin
gramatical concuerde con las disposiciones constitucionales y el resto del ordenamiento jurdico,
respetando el espritu del legislador y evitando que interpretaciones rgidas puedan llevar a
"formalismos paralizantes" o a la prdida de derechos(43).Desde la sancin de la LDC en 1993, se
vienen actualizando y extendiendo los alcances del texto legal mediante sucesivas reformas
legislativas que fueron revirtiendo la oprobiosa mutilacin infringida por el veto presidencial al
promulgar la norma(44). En paralelo, tanto la jurisprudencia como la doctrina de los autores
impulsaron los alcances de la norma, logrando llevar las ideas protectorias a mbitos o situaciones

que pretendan o se propiciaban como exentas del rgimen especial. Fueron as derribados uno
tras otro los preconceptos e interpretaciones ortodoxas o lisa y llanamente corporativas,
interesadas o malintencionadas que pretendan anclar los contenidos de la legislacin
"consumerista" y circunscribirlos a un limitado terreno de actuacin(45).Una apreciacin dinmica
del conjunto de leyes que integran el bloque legal que tutela a consumidores y usuarios nos lleva a
analizar dos cuestiones de real significacin: 1) en primer lugar, la distinta jerarqua de las normas
aplicables a los vncu-los de consumo; 2) y, consecuentemente, las reglas de interpretacin
derivadas de la naturaleza y la jerarqua de esas normas.

1. La jerarqua normativa del Estatuto del Consumidor

El conglomerado normativo que conforma el Estatuto del Consumidor y su interpretacin deben
ser coherentes con los lineamientos que surgen del art. 42, CNprimera norma por su jerarqua
, y de la LDC, norma que ocupa el segundo rango en esa estratificacin por ser la que consagra las
bases legales de la proteccin diferencial y, adems, desde la cual emana el mentado rgimen
legal especial. Lo anterior, sin perder de vista que en nuestra opinin y tal como sealramos en el
captulo anterior, los derechos de consumidores y usuarios se inscriben en el marco de los
derechos econmicos, sociales y culturales (DESC) contenidos en varios instrumentos
internacionales con jerarqua superior a las leyes nacionales (art. 75, inc. 22CN).La cuestin, por
ms simple que parezca, presenta aristas difciles de resolver en la prctica, ya que en
determinadas relaciones de consumo existe superposicin de normas y reglamentaciones, o
concurrencia de las potestades de control de las autoridades de defensa del consumidor con otras
autoridades, entes u organismos establecidos en leyes especficas; por otro lado tambin se
presenta el caso de competencias legislativas concurrentes entre distintas jurisdicciones sobre
aspectos especficos de una misma actividad. Por ejemplo: la regulacin legal de los servicios de
telecomunicaciones es una facultad del Poder Legislativo nacional (art. 75 inc. 30); el control
interjurisdiccional del servicio de telecomunicaciones es competencia de la Comisin Nacional de
Comunicaciones o la Secretara de Comunicaciones de la Nacin, segn corresponda; el control de
la prestacin del servicio de telefona bsica o mvil a usuarios finales es competencia de los
organismos locales de defensa del consumidor o de la Comisin Nacional de Comunicaciones, a
eleccin del usuario (art. 25, ley 24.240); la reglamentacin de la instalacin de antenas de
telefona celular (ubicacin, impacto ambiental, normas de seguridad, etc.), as como las
habilitaciones de locales de venta y atencin al pblico, es competencia municipal. Otro ejemplo:
la Inspeccin General de Justicia de la Nacin (en adelante, IGJ) tiene la facultad de aprobar los
contratos que utilizan las empresas que comercializan vehcu-los a travs de los sistemas de
"ahorro previo"; no obstante, los organismos de defensa del consumidor tienen la potestad de
vigilar que esos contratos no posean clusulas abusivas, pudiendo solicitar a la IGJ que adopte las
medidas necesarias para modificar los contratos aprobados (arts. 37 y 38, ley 24.240), y sin
perjuicio de todo lo anterior, los jueces del Poder Judicial pueden declarar la nulidad de las
clusulas que, an cuando aprobados por la IGJ, sean consideradas abusivas (art. 37, 2 parte,
LDC).Esta confluencia de potestades reglamentarias y de control muchas veces podr ocasionar

conflictos, los que debern ser resueltos teniendo en miras el principio tutelar del in dubio pro
consumidor y la preeminencia normativa y reparto constitucional de injerencias, de acuerdo con la
ubicacin jerrquica de las normas confrontadas.
Para graficar el orden de prelacin normativo desde el punto de vista constitucional en nuestra
materia (arts. 28, 31 y concs., CN), podemos imaginar una pirmide kelseniana estratificada de la
siguiente manera: Primer lugar. Lo ocupa la Constitucin Nacionalque, como hemos visto,
recepta en sus arts. 42 y 43 los derechos fundamentales, sustanciales e instrumentales de los
consumidores y usuarios. En igual grado de prioridad se ubican los tratados y convenciones
internacionales que, por imperio del art. 75, inc. 22, refuerzan el contenido y la operatividad de los
derechos receptados en el art. 42; y, a su vez, las constituciones provinciales que establecen los
lineamientos locales de la materia conforme sus facultades no delegadas al gobierno federal (art.
121, CN). Segundo lugar. Est ocupado por la Ley Nacional de Defensa del Consumidor 24.240
por ser la norma especfica y de orden pblico (art. 65); los dispositivos del Cdigo Civil y
Comercial que, por el principio integrador del art. 3, LDC, complementan su contenido; y tambin
podra colocarse en este estrato a las leyes de Lealtad Comercial (ley 22.802) y de Defensa de la
Competencia (ley 25.156) a las que la LDC hace particular referencia. Tercer lugar. Un escaln
por debajo se colocan las dems leyes nacionales que regulan relaciones jurdicas especiales que
son alcanzadas por el omnicomprensivo concepto de "relacin de consumo" (art. 3 LDC), y que
por ello tambin integran el Estatuto del Consumidor. Ingresan aqu todas aquellas normas
regulatorias de relaciones jurdicas especiales o vncu-los de consumo determinados, tales como la
Ley de Seguros 17.418, la Ley de Tarjetas de Crdito 25.065, la Ley de Proteccin de Datos
Personales 25.326, la Ley de Prestaciones Obligatorias para la Medicina Prepaga 24.754, los
marcos regulatorios de los servicios pblicos nacionales de energa elctrica y gas natural (leyes
24.065 y 24.076), entre muchsimas otras. En esta posicin tambin pueden ubicarse las leyes que
regulan aspectos generales de los vncu-los de consumo, tales como el Cdigo Alimentario
argentino aprobado por ley 18.284 en las cuestiones relacionadas con la seguridad y salubridad de
alimentos y algunos aspectos de su publicidad, la Ley de Abastecimiento 20.680 (modif. por ley
26.991), la Ley de Identificacin de Productos Alimentarios 25.380, entre muchas otras. Cuarto
lugar. Se posicionan aqu los decretos del Poder Ejecutivo nacional reglamentarios de las normas
nacionales y las leyes provinciales que slo podrn regular aquellas cuestiones instrumentales que
no sean materia de normativa de fondo (p. ej. los procedimientos para la presentacin de acciones
judiciales o reclamos administrativos, las sanciones a aplicar a las infracciones, la regulacin de los
servicios pblicos de jurisdiccin provincial, etc.). As lo han hecho varias provincias, entre ellas
Buenos Aires y San Juan, dictando sus respectivos cdigos provinciales de implementacin de los
derechos de los consumidores y usuarios (leyes 13.133 y 7714, respectivamente). Quinto lugar.
Lo ocupan las resoluciones y disposiciones administrativas dictadas por los distintos organismos
del Poder Ejecutivo Nacional con potestades reglamentarias sobre determinados productos o
servicios (p. ej. los entes reguladores de servicios pblicos, la Administracin Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica, la Superintendencia de Seguros de la Nacin, el
Banco Central de la Nacin Argentina, la IGJ, la Secretara de Comunicaciones de la Nacin, la
Secretara de Comercio de la Nacin, Superintendencia de Servicios de Salud, la Comisin Nacional

de Comunicaciones, El Banco Central de la Repblica Argentina, etctera). Sexto lugar.

Finalmente, este estrato es ocupado por las normas municipales dictadas en el mbito de
competencia de las jurisdicciones comunales, las que tienen que guardar relacin con cuestiones
referidas a intereses locales (p. ej. servicios pblicos municipales, transporte pblico de pasajeros
"intrajurisdiccional", condiciones bromatolgicas, sanitarias y de comercializacin de algunos
productos; funcionamiento y habilitacin de comercios, etctera).

1.1. Estatuto del Consumidor. Grfico

2. Las reglas hermenuticasLo anterior, en cuanto al orden de prelacin y

preeminencia jurdica de las normas. Ahora bien, como anticipamos, debe tenerse presente que
existen distintos regmenes jurdicos que cohabitan en relacin a determinadas actividades, por lo
que es igualmente importante el sentido que cabe darles a las normas en su aplicacin dinmica.Al
mismo tiempo, y especialmente con la entrada en vigencia de la ley 26.994, ser necesario analizar
si la supresin o modificacin sustancial de algunas normas de la ley 24.240 de defensa del
consumidor que establece su Anexo II particularmente la alteracin de la nocin de consumidor
al eliminar la figura del denominado "consumidor expuesto" (art. 1, in fine), y el acotamiento de
la prescripcin de 3 aos del art. 50 nicamente el mbito administrativo con el agregado de la
desaparicin de la regla in dubio pro consumidor en el punto no significan una disminucin del
nivel de proteccin que se haba alcanzado hasta el presente, y en ese caso, de qu forma resolver
ese problema.

2.1. Lineamientos provenientes de la Ley de Defensa del ConsumidorEs til

recordar aqu las reglas en materia de hermenutica normativa delineadas por la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin. El Superior Tribunal ha dicho que "las leyes deben ser interpretadas
considerando armnicamente la totalidad del ordenamiento jurdico, y los principios y garantas
de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, pues la admisin de soluciones
notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin comn, tanto de la tarea legislativa
como de la judicial"(46).As las cosas, ante un conflicto de normas e intereses, corresponde
analizar cul de ellas prevalece o, en su defecto, cmo se armonizan. Para ello, siguiendo los
parmetros delineados por los principios constitucionales ya vistos (arts. 28, 31, 42, 75 inc. 22 y
concs., CN) y lo que surge de la doctrina judicial ms encumbrada, es evidente que,
encontrndonos en el marco de una relacin de consumo, las regulaciones sectoriales o
especficas deben "leerse" en sintona con los lineamientos que surgen del Estatuto del
Consumidor. Su espritu tuitivo contagia al resto del ordenamiento jurdico y prevalece en la
dinmica de su aplicacin por sobre cualquier otra norma que pueda llegar a debilitar, perjudicar u
obstaculizar la tutela de consumidores y usuarios.En caso de contraposicin de una norma de
rango inferior respecto de lo dispuesto por otra de jerarqua superior, e incluso de normas de igual
rango, prevalecer la que sea ms beneficiosa para el consumidor. La cuestin, por ms simple
que parezca, no debe ser dejada de lado, ya que la potestad legislativa de los distintos organismos
y estructuras polticas en la materia debe ejercerse teniendo en miras los lmites bsicos que
surgen de la coherencia de todo el sistema legal tutelar(47).Sin temor a equivocarnos, venimos
sosteniendo que los principios de proteccin del derecho del consumidor han alcanzado el rango
de "principios generales de derecho", sirviendo de gua a toda la actividad econmica pblica y
privada del pas. A partir de su reconocimiento constitucional, los derechos del consumidor
quedan colocados en un lugar de innegable preeminencia dentro del elenco de prerrogativas
ciudadanas, alzndose como un principio de nivel mximo, a punto tal que el propio Estado asume
el rol de garante y principal promotor de su goce pacfico y adecuada implementacin(48).La ley
26.361, en este aspecto, ha sido coherente con esa orientacin puesto que ha reforzado en la
redaccin de la LDC el criterio interpretativo in dubio pro consumidor (arts. 3, 25, 37 y 50).
Existen situaciones particularmente conflictivas en las que confluyen diferentes regmenes
jurdicos y sus respectivos rganos de control especficos. Una de ellas es el rea de los servicios,
ya se trate de los denominados "servicios pblicos domiciliarios" o de las diferentes prestaciones
de servicios con regulaciones especificas (telefona celular, medicina prepaga, televisin por cable,

internet, turismo, ahorro previo, etc.). En estos casos, la jurisprudencia ha sealando, de manera
reiterada y prcticamente uniforme, la preeminencia del principio integrador y tutelar del Estatuto
del Consumidor(49).Ahora, amn de la regla general que da prevalencia a los principios del
rgimen de defensa del consumidor, la ley 24.240 contiene un ltimo prrafo en su art. 3 que
deja de lado la supletoriedad que antes del ao 2008 la propia norma estableca para
determinados casos; el prrafo aludido ahora proclama que "las relaciones de consumo se rigen
por el rgimen establecido en esta ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor,
por la actividad que desarrolle, est alcanzado asimismo por otra normativa especfica" (art. 3, 3
prr., LDC). Es decir que cualquiera sea el rgimen especfico de la actividad del proveedor de que
se trate, el Estatuto del Consumidor actuar como una salvaguarda para los consumidores o
usuarios involucrados en esa relacin, quienes podrn valerse de los principios e institutos
generales contenidos en la legislacin de defensa del consumidor para asegurar o potenciar sus
derechos, aun en los casos en los que exista normativa especfica.El supuesto ms recurrente de
conflictos se daba en materia de servicios pblicos domiciliarios, en cuyos marcos regulatorios
especficos se crearon organismos o autoridades sectoriales de control y adems existan
previsiones que, en muchos casos, disminuyen y obstaculizan el ejercicio de los derechos de los
usuarios, establecindose, por ejemplo, plazos de caducidad para efectuar reclamos o el
agotamiento de la va ante la propia empresa prestataria para poder acudir ante el ente u
organismo de control, etc. Estas situaciones han quedado finalmente desterradas ya que la ley
26.361 quit del ltimo prrafo del art. 25 de la LDC la supletoriedad que durante muchos aos
fue utilizada por las prestaras de servicios pblicos como una especie de "clusula de
indemnidad" o de salvaguarda frente a las autoridades de la ley de defensa del consumidor,
quedando ahora normativamente consagrada la preeminencia del rgimen tutelar ms
beneficioso para el usuario (que usualmente ser el de consumidores y usuarios) pero adems, la
posibilidad manifiesta de presentar sus reclamos ante las autoridades de la ley 24.240(50). El
funcionamiento en la prctica de esta doble instancia concurrente de control, implica en la
prctica un ejercicio de armonizacin de los mbitos normativos y burocrticos confluyentes para
dotar de coherencia a las distintas competencias que confluyen sobre una misma actividad(51).El
mismo temperamento tutelar y superador de dispu-tas ha sido adoptado por la ley 26.361
respecto del plazo de prescripcin regulado en el art. 50, ley 24.240, ahora con las salvedades que
hicimos antes en relacin a la inminente entrada en rigor del nuevo Cdigo Civil y Comercial y,
sobre todo, del Anexo II de la ley 26.994 que prev modificar sustancialmente aqul precepto(52).
En primer lugar, la norma en su actual redaccin establece que el plazo de prescripcin de tres
aos se refiere a "las acciones judiciales, las administrativas y las sanciones" emergentes de la ley,
pero lo que ms importa aqu es que expresamente la LDC aclara que "cuando por otras leyes
generales o especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del establecido precedentemente
se estar al ms favorable al consumidor o usuario". Con lo cual, si otras leyes establecen plazos
de prescripcin ms cortos que el establecido en el art. 50, ley 24.240, si se trata de una relacin
de consumo, stos son inaplicables en la medida en que perjudiquen al consumidor. Ello ocurre,
por ejemplo, con el art. 58, ley 17.418, que establece un plazo de prescripcin de un ao para las
acciones fundadas en el contrato de seguro.Compartimos la apreciacin de Frustagli y Hernndez,
quienes afirman que la voluntad del legislador, al sancionar la ley 26.361, ha sido fortalecer la

unidad del Estatuto del Consumidor, para lo cual se profundiz la integracin de todas las normas
generales o especiales que lo integran, y se ratifica la regla hermenutica de la interpretacin ms
favorable al consumidor. Destacan los autores citados que es demostrativo de ello que el ttulo del
art. 3 sea "Relacin de consumo. Integracin normativa. Preeminencia" y que esta decisin de
poltica legislativa evita la desintegracin del rgimen de defensa del consumidor, no slo respecto
de las normas vigentes, sino tambin ante futuros intentos legislativos que pudieran pugnar por la
disminucin de los niveles de proteccin en reas especficas(53). Lamentablemente, agregamos,
esos intentos se han concretado como una especie de "dao colateral", innecesario e injustificado,
al sancionarse el Cdigo Civil y Comercial y con ello, en este tema, nuevamente se ciernen
nubarrones amenazantes sobre los derechos de los consumidores.No obstante la preocupacin
que esbozamos aqu, creemos que existen herramientas legales de la ms alta jerarqua que
posibilitan una hermenutica que permita superar el nuevo escollo surgido. La garanta se
encuentra sustentada en tres slidos pilares, en la Constitucin Nacional y los tratados
internacionales de derechos humanos enunciados en el art. 75 inc. 22, en el orden pblico de la
LDC (art. 65), y en el propio Cdigo Civil y Comercial que establece una orientacin interpretativa
que garantiza la preeminencia de los fines de las leyes, de la Constitucin Nacional y de los
tratados sobre derechos humanos (art. 2). De esta cuestin nos ocuparemos a continuacin.

2.2. Lineamientos provenientes de la Constitucin Nacional, del Derecho

Internacional de los Derechos Humanos (principio de progresividad) y del Cdigo Civil y Comercial
de la NacinDecamos en el captulo II que la incorporacin a nuestro derecho interno de los
tratados internacionales que enumera el art. 75, inc. 22, CN, fortalece el conglomerado legal del
derecho del consumidor, en tanto en estos derechos derivados del constitucionalismo social se
presta atencin a derechos inherentes a la persona humana, que cuando ocupa el rol de
"consumidor" como sujeto subordinado en el mbito de las relaciones de consumo, adquieren
particularidades que los resignifican, a la vez que demandan soluciones y herramientas
particularizadas. Los derechos del consumidor, se insertan en el contexto propio de los Derechos

Econmicos, Sociales y Culturales (DESC), reconocidos como tales en instrumentos que forman
parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, pero tambin algunos de sus aspectos
orbitan en el espacio de los Derechos Civiles y Polticos.La tutela en ese contexto, recae sobre el
derecho a recibir un trato equitativo y digno, la proteccin de la salud, el acceso una vivienda
adecuada, a la libertad de eleccin, a la educacin para el consumo responsable, al bienestar
mediante el goce de los servicios esenciales, al cuidado de los intereses econmicos, el acceso a la
justicia en su ms amplio sentido, entre otros. Estas prerrogativas, como ya sealramos, directa o
indirectamente reciben resguardo en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y su
Protocolo Adicional, y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo
Facultativo.La Carta de la Organizacin de los Estados Americanos seala que "El desarrollo es
responsabilidad primordial de cada pas y debe constituir un proceso integral y continuo para la
creacin de un orden econmico y social justo que permita y contribuya a la plena realizacin de la
persona humana" (art. 33), destacando la importancia de que los consumidores obtengan
suministros adecuados y seguros (art. 39.b.i). Y en el mbito de la Organizacin de Naciones
Unidas, las Directrices para la Proteccin del Consumidor y los trabajos que se vienen
desarrollando tendientes a su actualizacin, son una muestra de la relevancia del tema en el plano
internacional(54).Desde esa ptica, resulta una regla de suma importancia el principio de
progresividad puesto que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es un derecho
progresivo que, al decir del profesor Gialdino, aumenta en perfeccin en su lnea, caracterstica
que deriva, a su vez, del principio de plenitud de la dignidad esencial de la persona, que se sirve de
aqul como uno de sus medios de realizacin(55). Karel Vasak, citado por Gialdino, afirma que los
nuevos derechos humanos de tercera generacin son nuevos porque las aspiraciones que
expresan tienden a hacer penetrar la dimensin humana en mbitos en los cuales sta se
encontraba hasta hoy ausente; y son nuevos por ser oponibles al Estado y exigibles ante ste, y
sobre todo porque slo pueden ser realizados por la conjuncin de los esfuerzos de todos los
actores del juego social: el individuo, el Estado, las entidades pblicas y privadas, la comunidad
internacional(56).El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin introduce entre sus fuentes y
pautas de interpretacin a la Constitucin Nacional y los tratados de derechos humanos, dando un
paso trascendental hacia la constitucionalizacin del derecho privado (arts. 1 y 2, CCyCN). En
efecto, tal como explicara la Comisin Redactora del anteproyecto integrada por los Dres.
Ricardo Lorenzetti, Ada Kemelmajer de Carlucci y Helena Higton de Nolasco en sus
fundamentos, "La mayora de los cdigos existentes se basan en una divisin tajante entre el
derecho pblico y privado. El Anteproyecto, en cambio, toma muy en cuenta los tratados en
general, en particular los de Derechos Humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalizacin del
derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho
pblico y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayora de la doctrina jurdica
argentina. Esta decisin se ve claramente en casi todos los campos: la proteccin de la persona
humana a travs de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del
nio, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes

ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstruccin de la
coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado". Ello implica que "Todos los
tratados internacionales suscriptos por el pas y que resultan obligatorios deben ser tenidos en
cuenta para decidir un caso. Esa es la funcin que tienen como fuente de derecho referida en el
artcu-lo primero. Pero adems, cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los
tratados de derechos humanos, porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante
para el sistema. Esta es la funcin que tienen en materia hermenutica a la que se refiere el
artcu-lo segundo"(57).La Corte Suprema de la Nacin, en la voz del Ministro Lorenzetti, ha
remarcado que el derecho del consumidor es de fuente constitucional, autnoma y claramente
protectoria(58).Tales postulados nos llevaron a ser crticos con el anteproyecto de Cdigo Civil y
Comercial en punto a algunas de las modificaciones que se propiciaban en el texto de la ley
24.240. As lo manifestamos en nuestra ponencia ante la Comisin Bicameral para la Reforma,
Actualizacin y Unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de la Nacin(59). Nos referimos
particularmente a la supresin de la figura del "consumidor expuesto" del art. 1 de la LDC, y el
indiscutible retroceso en la clusula de prescripcin que contiene el todava vigente al momento
de la redaccin de estas lneas art. 50 de la ley 24.240. Ambas normas fueron frreamente
criticadas y resistidas por el corporativismo empresarial, y especialmente por los lobistas de las
compaas de seguro. En los propios fundamentos del anteproyecto se seala como una
preocupacin que la incorporacin de la figura del "consumidor expuesto" conllevaba una
proteccin carente de sustancialidad y de lmites por su amplitud cuestin sta que destacamos
como la principal virtud y no un defecto de la norma(60), amplitud que haban dado lugar a que
"alguna opinin y algn fallo" consideraran consumidor "al peatn vctima de un accidente de
trnsito, con relacin al contrato de seguro celebrado entre el responsable civil y su
asegurador".Lamentablemente para nuestro modo de ver, esas modificaciones hoy son ley y
entrarn a regir a partir del 1 de agosto de 2015 con la vigencia del Anexo II de la ley
26.994(61).Sostuvimos frente a la Comisin Bicameral que la Comisin Redactora se exceda en
sus cometidos establecidos por el decreto 191/2011 que parti de la premisa de no sustituir la
legislacin especial (considerando 6). Y los propios fundamentos del anteproyecto anticipaban que
"el vncu-lo del Cdigo con otros microsistemas normativos autosuficientes [uno de ellos es el
Estatuto del Consumidor] es respetuoso. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes,
excepto que ello fuera absolutamente necesario". Y a continuacin agrega que "Es inevitable la
reforma parcial de la ley de defensa de consumidores, a fin de ajustar sus trminos a lo que la
doctrina ha sealado como defectuoso o insuficiente...". A la vez, los fundamentos proclamaron la
necesaria incorporacin al texto del CCyCN de los denominados "contratos de consumo". No
obstante lo declamado, se introdujeron sustanciales modificaciones al texto de la LDC que,
sostenemos, no fue "respetado".No puede pasarnos desapercibido que la supuesta posicin crtica
de "la doctrina" en la que se respaldan los fundamentos del anteproyecto del Cdigo, debe
enfatizarse, jams existi. Mucho menos en relacin a la figura del "consumidor expuesto" y la
regla in dubio pro consumidor en materia de prescripcin. S se haban efectuado crticas y reparos
a la figura del "dao directo" (art. 40 bis LDC), aunque ni siquiera en este caso podramos afirmar
de manera tajante que tales voces eran unnimes en algn sentido. Al contrario, en orden al
"consumidor expuesto", podra afirmarse que la figura haba sido muy bien recibida por la doctrina

consumerista ms progresista, afortunadamente la mayoritaria.La ausencia de un consenso crtico

en "la doctrina" que justificara la alteracin de las previsiones legales sealadas es tan evidente,
que slo basta sealar que las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, el principal y ms tradicional
evento acadmico del derecho privado en Argentina, se expidieron reiteradamente a favor de la
figura del "consumidor expuesto". En ellas tambin participaron algunos de los juristas que
conformaron los equipos de trabajo para la redaccin del anteproyecto de CCyCN. En efecto, la
Comisin N 8 de las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en la ciudad de
Tucumn en el ao 2011, respecto del tem "la categora de consumidor" coincidi por
unanimidad en que la "tutela del consumidor abarca cuatro supuestos distintos, a saber: a. Quien
adquiere bienes o servicios con un destino final, sea a ttulo gratuito u oneroso (consumidor en
sentido estricto). b. Quien utiliza bienes o servicios con un destino final sin ser parte de un
contrato de consumo. c. El sucesor particular en los derechos adquiridos por el consumidor
originario. d. Los sujetos expuestos a una relacin de consumo". Dejando a salvo que "en orden al
llamado sujeto expuesto a la relacin de consumo habilita dos interpretaciones posibles: a) La que
lo cie al damnificado real y efectivo como consecuencia de una relacin de consumo de la que no
es parte, y b) La que lo sita en un mbito ms amplio, que concierne a la tutela preventiva en el
mercado y a los intereses colectivos (sentido ste que fue motivo de nuestra ponencia defendida
ante la Comisin)(62). Pero adems, en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas
en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Buenos Aires en el ao 2013, se volvi
sobre el tema y se ratificaron, an con mayor nfasis, las conclusiones de Tucumn; aqu se dijo,
por unanimidad, que "La categora de consumidor y usuario reconocida en nuestro ordenamiento
jurdico comprende al destinatario final de bienes y servicios, y al expuesto a la relacin de
consumo. Esta ltima figura ampla la categora conceptual del consumidor y usuario con sustento
en la funcin preventiva y reparatoria que despliegan numerosos institutos del Derecho del
Consumidor y se justifica tambin por la proyeccin colectiva que suele tener la afectacin de sus
derechos", y el Despacho "A" de la mayora, advirti que "Cualquier intento legislativo de suprimir
el "expuesto en la relacin de consumo" en la LDC debe declararse inconstitucional (art. 42, CN y
arts. 1, 2, LDC)"(63).Creemos que la progresividad exigible en nuestra materia, la que
lgicamente conlleva la "no-regresin", habilita a pensar en cuestionamientos y revisiones ya va
intervencin judicial, ya a travs de futuras modificaciones legislativas de las alteraciones "a la
baja" que el Anexo II de la ley 26.994 signific para el estatus que se haba alcanzado en materia
de proteccin legal de consumidores y usuarios en la ley 24.240, tal como haba quedado
redactada luego del ao 2008 segn la ley 26.361.Las lneas axiolgicas y hermenuticas
enunciadas arriba conforman un estndar sumamente exigente y que no admite retrocesos. Ese
estndar debe guiar la tarea de todas las autoridades con responsabilidades en la tutela de los
derechos de consumidores y usuarios: funcionarios pblicos, legisladores y jueces. La labor de
toda la ciudadana es construir consensos y generar ideas superadoras para contrarrestar aquellos
embates.

III. Conceptos elementales: mbito de aplicacinNos ocuparemos en lo que

sigue de desarrollar los conceptos bsicos de la LDC analizando su recepcin en el texto legal, su
interpretacin jurisprudencial, as como tambin algunas proyecciones a la luz de las posibilidades
interpretativas a las que puede dar lugar el texto de la ley 24.240.El anlisis de los conceptos
bsicos en torno a los cuales se construye y se desarrolla la finalidad de la poltica legislativa en
materia de proteccin de consumidores y usuarios implicar, en simultneo, definir o delimitar el
escenario sobre el cual acta la legislacin "consumerista".En esta tarea, existen dos mbitos que
quedarn delineados: el mbito objetivo de aplicacin de la LDC, dentro del cual se ubican los
bienes y los actos que son alcanzados por la legislacin especial y sus normas integrantes y
complementarias, y el mbito subjetivo, ocupado por las personas a las que el Estatuto del
Consumidor dirige su normas, ya sea en el rol de sujeto protegido, "consumidor", o en el de sujeto
obligado, "proveedor".La reforma a la LDC aprobada por ley 26.361 en el ao 2008, impact de
manera fundamental en su campo de incidencia ampliando significativamente los mbitos
subjetivo y objetivo de aplicacin. Extendi considerablemente el concepto de "consumidor", los
"bienes" de consumo y lo mismo ocurri con la delimitacin de la denominada "relacin de
consumo".Como veremos a continuacin, ambos aspectos, el objetivo y el subjetivo, guardan
interrelacin, al punto tal que a veces se confunden puesto que los elementos de uno son
utilizados para definir los del otro, y viceversa. A la vez, integran un todo inescindible que no
puede ser interpretado aisladamente de la esencia y principios bsicos del sistema tutelar tal
como lo estudiamos en el captulo anterior, principios que nos servirn de auxilio y respaldo en
aquellas situaciones que generen incertidumbre.

1. mbito objetivo de aplicacin de la LDCEn cuanto al mbito objetivo de

aplicacin de la LDC, el art. 3 comienza diciendo que "relacin de consumo es el vncu-lo jurdico
entre el proveedor y el consumidor o usuario...". El art. 1 se refiere a las operaciones que quedan
alcanzadas por ese vncu-lo, siendo toda "adquisicin" o "utilizacin" de "bienes o servicios en
forma gratuita u onerosa" cuando quien la realice lo haga en carcter de "destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social". A modo ejemplificativo, el art. 1 en su redaccin
dada por la ley 26.361, agregaba que quedaban comprendidos dentro de la LDC "la adquisicin de
derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines". Esta
ltima frase del primer prrafo del art. 1 LDC, fue suprimida por el Anexo II de la ley 26.994
(punto 3.1), entendemos que por dos razones: la primera de ellas, puesto que tal como queda
definido el concepto de relacin de consumo, dada su amplitud, no era necesario hacer referencia
a estas figuras; y por otro lado, para evitar superponer los dispositivos de la ley 24.240 con la
regulacin especfica que el Cdigo Civil y Comercial trae ahora del tiempo compartido (arts. 2087
a 2102), los cementerios privados (arts. 2103 a 2113) y los clubes de campo, a los que se regula
como una especie dentro de los denominados "conjuntos inmobiliarios" (arts. 2073 a 2086). De
cualquier manera, en tanto las partes involucradas en estos negocios jurdicos que ahora el
CCyCN categoriza como "derechos reales sobre cosa total o parcialmente ajena" (art. 1888)
cumplan las condiciones establecidas en los arts. 1 y 2 de la LDC, esta norma y sus principios les
sern de aplicacin.Recordemos que la modificacin que la ley 26.361introdujo en el art. 1 de la
ley 24.240 fue sustancial, puesto que import los siguientes cambios: a) desaparicin de la alusin
al vncu-lo contractual oneroso; b) expresamente se incorporaron las relaciones jurdicas gratuitas
como vncu-los de consumo; c) se quit la casustica de operaciones de consumo a las que la LDC
cea su aplicacin en los tres incisos del art. 1; d) se reemplaz el trmino "cosas" por el ms
apropiado de "bienes"; e) el objeto del vncu-lo de consumo qued genricamente determinado
por la adquisicin o la utilizacin de bienes y servicios y; f) expresamente se incluy la adquisicin
de "derechos"(64).Como consecuencia de las modificaciones, se difumina el vncu-lo raz de la
relacin de consumo, dando paso al alumbramiento de un nuevo universo indeterminado de
relaciones de consumo cuyos lmites aparecen, en principio, casi inasibles y llevan a nuestro
rgimen legal de defensa del consumidor a campos an vrgenes para la legislacin comparada
especfica(65).

1.1. La relacin de consumoLa redaccin originaria del art. 1, LDC,

circunscriba su aplicacin solamente a los "contratos a ttulo oneroso" que tenan por objeto
algunas de las operaciones a las que haca expresa referencia: "a) la adquisicin o locacin de
cosas muebles; b) la prestacin de servicios; c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a
vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y
dirigida a persona indeterminada".El vncu-lo jurdico que tiene de un lado al consumidor o usuario
y del otro, al proveedor tampoco haba sido conceptualizado en la primigenia redaccin de la LDC
del ao 1994 que, como vimos, circunscriba su incidencia respecto de las consecuencias derivadas
de determinados contratos de consumo. La relacin de consumo recibi su bautizo legal en el art.
42, CN de 1994, como plataforma para la exigibilidad de los derechos de los consumidores y
usuarios(66).Entre los argumentos que sirvieron de sustento a la reforma constitucional en este
punto, transcriptos en las actas del debate de la Asamblea Constituyente, se puede leer, en
diferentes pasajes, la alusin a la expresin "relacin de consumo", aunque se advierte una cierta
imprecisin en el sentido dado a sta. Muchas veces es utilizada por los convencionales para
describir, en general, la situacin fctica en la cual queda exteriorizada la denominada
"subordinacin estructural" de los consumidores respecto de los proveedores, pero sin precisar a
qu tipos de vncu-los se hace referencia(67).Llegamos a temer, en un principio, que la expresin
"relacin de consumo" del art. 42, CN, pudiese ser asimilada a la de "contrato a ttulo oneroso"
contenida en el texto vigente de la LDC en 1994, encorsetndose as el rgimen de defensa del
consumidor en un estrechsimo campo de accin.Sin embargo, formidables pronunciamientos
judiciales de distintos fueros y jurisdicciones aventaron aquellos recelos instalando una tendencia
francamente expansiva, tanto desde el punto de vista objetivo como del subjetivo, superando en
mucho los alcances originarios de la tutela legal. En gran medida, esta expansin ocurrida en el
campo de los pronunciamientos judiciales y propiciada tambin desde la doctrina autoral
mayoritaria fue recogida por la nueva redaccin trada por la ley 26.361 en 2008.

1.1.1. Interpretacin jurisprudencialComo ya hemos citado, el profesor

brasileo Antonio H. Benjamn, tomando conceptos de Baudrillard, ha conceptualizado el derecho
del consumidor como "la disciplina jurdica de la vida cotidiana del habitante de la sociedad de
consumo"(68). Ciertamente, la vida cotidiana del habitante de la sociedad de consumo comprende
un sinnmero de situaciones que escapan al estrecho compartimento de las relaciones
contractuales y, desde otro ngulo, el habitante de la sociedad de consumo no es solamente aquel
que compra bienes, sino que tambin lo es quien por el solo hecho de situarse o moverse en su
hbitat recibe en su persona, en su patrimonio y en su entorno familiar y social la proyeccin y los
efectos de las actividades econmicas y comerciales que lo circundan.En ese sentido, el derecho
del consumidor resume en sus axiomas la bsqueda del ideal de justicia aplicado al mercado y a
las actividades econmicas y vinculaciones jurdicas que nacen y se desarrollan en l, pero no
desde una perspectiva simplemente regulatoria sino desde una concepcin que propicia el
equilibrio por medio de la integracin de los aspectos econmicos, humanos y sociales, todos ellos
aprehendidos desde un particular enfoque jurdico.La reforma de la ley 26.361 recogi los avances
que la jurisprudencia de nuestro pas vena evidenciando a travs de distintos pronunciamientos
que, una vez incorporada la expresin "relacin de consumo" en el art. 42, CN, fueron
extendiendo los alcances de la ley 24.240 mucho ms all de los casos a los que originariamente se
la circunscribi, limitados, como vimos, a la contratacin onerosa de cosas muebles y servicios y a
la adquisicin de inmuebles nuevos con destino de vivienda. Como correlato de ello, en los
comienzos, las personas que invocasen la proteccin de la LDC nicamente se encontraban
protegidas cuando haban realizado alguna de estas operaciones(69).A modo de mojones en la
evolucin jurisprudencial, previos al dictado de la ley 26.361, citaremos los pronunciamientos
recados en los casos que siguen. Tal como propiciramos, la doctrina que eman de estos
esclarecedores fallos, entre muchos otros en similar sentido, es la que se consolid como norte
interpretativo de nuestra materia:A. Accidente sufrido por un automovilista al embestir un animal
mientras transitaba por una autopista concesionada(70). En este caso, resuelto en el ao 2000, se
debatieron los alcances y la naturaleza de la responsabilidad de los concesionarios viales
prevaleciendo la tesis contractual enarbolada por la Dra. Elena Highton de Nolasco, cuyos
contundentes argumentos, sustentados en autorizada doctrina(71), en lo que aqu interesa,
merecen ser recordados. La jurista dijo que "...con el dictado de la ley 24.240 de defensa de los
consumidores y usuarios se concreta en nuestro sistema un nuevo criterio general de derecho,
que es el principio de proteccin al consumidor. A ello se agrega la reforma constitucional de
1994, con la cual el principio obtiene primera jerarqua al quedar categricamente incorporado al
art. 42, Ley Suprema... El propio art. 42, CN, adopta esta expresin de relacin de consumo para

evitar circunscribirse a lo contractual y referirse con una visin ms amplia a todas las
circunstancias que rodean o se refieren o constituyen un antecedente o son una consecuencia de
la actividad encaminada a satisfacer la demanda de bienes y servicios para destino final de
consumidores y usuarios...".Antes ya nos referimos a esta progresista doctrina de la sala F de la
Cmara Nacional Civil, destacando la importancia del pronunciamiento respecto del
reconocimiento del derecho del consumidor como un principio general de derecho que lo eleva al
rol de rector del mercado de consumo, cuyo precepto exponente es el principio de proteccin al
consumidor.Esa apreciacin de un derecho del consumidor jerarquizado, tal como postulan los
fallos referenciados, obliga a "rever interpretaciones clsicas" que, por provenir de una realidad
superada, se presentan como disfuncionales a las actuales necesidades del "hombre-consumidor".
De all la generosa proyeccin de la tutela a todo vncu-lo que contractual o no, pblico, privado
o mixto, individual o colectivo involucre a consumidores, proveedores y bienes de consumo.Esta
mirada innovadora de los vncu-los de consumo fue potenciada en la doctrina del tribunal
capitalino citado, en el caso Torres v. Coto, en la voz de la hoy jueza de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, Elena Higthon de Nolasco(72). Este caso trat de un accidente sufrido por
una persona al utilizar la escalera mecnica de un supermercado, en el cual no se dio
trascendencia al tipo de vncu-lo que ligaba a la accidentada con el supermercado, haciendo caso
omiso a la averiguacin de si efectivamente la persona que sufri el dao haba adquirido algn
bien de los que se ofrecan en el lugar. En la sentencia se sostuvo que "el particular que transita
dentro de un supermercado y utiliza la escalera rodante para trasladarse de un piso a otro, es en
definitiva un usuario que se ajusta a lo determinado por los arts. 1 y 2, ley 24.240; y la empresa
es un tpico proveedor de servicios".Los conceptos del pronunciamiento transcripto le restan
trascendencia a la naturaleza contractual o extracontractual del vncu-lo que se genera entre
el consumidor lesionado y el proveedor que explota la "actividad daadora". La atencin recae
sobre las eventualidades que pueden presentarse cuando una persona es alcanzada, aun de
manera involuntaria, por las circunstancias o los elementos de los que se vale el proveedor para
colocar sus bienes en el mercado. El simple hecho de transitar por las instalaciones de un
establecimiento comercial hace que las personas accedan al estatus de "consumidores"
amparados por el Estatuto del Consumidor.Esta interpretacin hizo alcanz la cima de la doctrina
judicial con el pronunciamiento de la Corte Suprema de la Nacin en el caso "Bianchi, Isabel del
Carmen Pereyra c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ Daos y perjuicios" (sent. del 7 XI
2006)(73)en relacin a accidentes sufridos en autovas concesionadas; y posteriormente en el
recordado caso "Mosca" con motivo de los daos sufridos por el chofer de un grupo de periodistas
que se encontraba en las inmediaciones del estadio del Club Lans y fue impactado por un
proyectil arrojado desde una de las tribunas hacia el exterior. All la Corte dijo que "El derecho a la
seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucin Nacional, referido a la relacin de consumo,
abarca no slo a los contratos, sino a los actos unilaterales como la oferta a sujetos
indeterminados en el caso, formulada por los organizadores de un partido de ftbol, por lo
que la seguridad debe ser garantizada en el perodo precontractual y en las situaciones de riesgo
creadas por los comportamientos unilaterales, respecto de sujetos no contratantes"(74).B.
Accidente sufrido por una persona al intentar ingresar a un supermercado a travs de puertas
vidriadas automticas(75). En este caso, resuelto por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza,

una persona sufre un accidente al intentar ingresar a un supermercado que contaba con puertas
de ingreso y egreso de vidrio, cuya apertura y cierre eran comandados por un dispositivo
automtico. La actora se dirige al ingreso por la puerta que serva, en realidad, de salida, la que se
encontraba deficientemente sealizada. Cuando se acerca a esta puerta que se encontraba
abierta, los sensores de movimiento activan el mecanismo de cierre, aprisionando el cuerpo del
potencial cliente, que cae al suelo y sufre lesiones.El superior mendocino, con un memorable voto
de la profesora Ada Kemelmajer de Carlucci, conden al supermercado aplicando los principios de
la responsabilidad civil, conjugados con la denominada "teora del riesgo empresario" y los
deberes de informacin y seguridad establecidos en los arts. 4 y 5, LDC. Es claro que en el caso
no haba existido una "contratacin a ttulo oneroso", requisito legal vigente en ese momento para
la activacin del Estatuto del Consumidor. No obstante, el tribunal sentenci que, a pesar de que
el art. 5, ley 24.240, "se refiere especficamente a los servicios prestados y a los productos
enajenados, es tambin una pauta general, aplicable por analoga, relativa a la seguridad que
deben prestar las cosas a travs de las cuales la relacin de consumo se establece".Aqu tambin
predomina el enfoque extensivo que reconoce las pautas de la LDC como parmetros de
aplicacin flexibles a todo tipo de vncu-lo generado mediante la actividad que desarrollan los
proveedores, aun en aquellos casos en los que la persona tutelada no rene las condiciones que el
concepto legal exiga, al momento del dictado del fallo, para ser "consumidor". Con una mirada
pragmtica y sistmica, se le asigna preponderancia al aspecto material del vncu-lo, advirtindose
la ilicitud de la conducta de quien desarrolla una explotacin comercial sin adoptar las medidas
suficientes para garantizar la indemnidad de las personas que, consuman o no, se encuentran
expuestas a los infortunios que pueda causar la actividad.De modo que la causa de la relacin de
consumo contractual o extracontractual pasa a ser un elemento indiferente a la hora de su
conceptualizacin, ya que encontrndose presentes los dos polos que constituyen el componente
subjetivo del vncu-lo, es decir, un "consumidor final" y un proveedor profesional, en el marco de
una "actividad de consumo", nos encontraremos frente a los presupuestos indispensables para la
activacin del sistema legal protectivo.Bastar para que quede configurada la relacin de consumo
que alguno de los sujetos a los que nos referiremos ms adelante, persona fsica o jurdica,
"consuma" en su sentido ms amplio un bien producido, montado, creado, construido,
transformado, importado, distribuido o comercializado por parte de un proveedor profesional,
siempre que el destino del acto de consumo sea "final", "en beneficio propio", o "de su grupo
familiar o social"(76). El acto de consumo podr materializarse de cualquier manera, incluso de
forma casual, involuntaria o no querida.

1.1.2. El vnculo jurdicoEl art. 3, prr. 1, LDC, al decir que la relacin de

consumo "es el vncu-lo jurdico entre el proveedor y el consumidor o usuario", permite inferir que
podr tener como causa un hecho jurdico entendido como todo acontecimiento que, conforme al

ordenamiento jurdico, produzca el nacimientos de relaciones o situaciones jurdicas (art. 257,

CCyCN), ya sea un simple acto lcito (cfr. art. 258, CCyCN), o bien un acto jurdico en sentido
estricto, que son aquellos actos voluntarios lcitos que tienen por fin inmediato la adquisicin,
extincin o modificacin de relaciones o situaciones jurdicas (art. 259, CCyCN).De ese modo
queda de manifiesto la notable transformacin que signific la ley 26.361 en punto a los factores
generadores de vncu-los de consumo, ya que se ha pasado de la fuente contractual como la nica
posible en el texto originario de la ley 24.240, a la inconmensurable fuente actual que puede estar
abastecida de situaciones de la ms diversa ndole y naturaleza, y cuyo nico lmite aparece dado
por los hechos fortuitos en los que no se encuentre involucrado el hombre.Lo dicho nos lleva a
razonar de la siguiente forma: todo hecho o acto atribuible al hombre es susceptible de generar
una relacin de consumo en la medida en que involucre o afecte, directa o indirectamente, a un
"consumidor", y se d como consecuencia o en el marco de una actividad desarrollada, directa o
indirectamente por un "proveedor".

1.2. Los bienes de consumoEl art. 1, ley 24.240, segn la redaccin dada
por la ley 26.361, hace referencia al trmino bienes como objeto de las operaciones de consumo.
Esta expresin es jurdicamente correcta y abarcadora de todos los eventuales objetos sobre los
que puede establecerse la vinculacin entre consumidores y proveedores, siendo ellos cualquier
objeto o prestacin material o inmaterial susceptible de tener un valor econmico (art. 16,
CCyCN).Queda definitivamente superada la casustica a la que se limitaba el mbito de aplicacin
de la LDC en su anterior versin, la cual incluso haba dado lugar a interpretaciones restrictivas por
parte de los exponentes de los intereses econmicos que se consideraban afectados. No obstante,
estas mezquindades intelectuales haban sido oportuna y frreamente rebatidas por la doctrina
ms autorizada(77). Resulta comprendidas las cosas muebles, consumibles o no (cfr. arts. 227,
231, CCyCN), as como las cosas inmuebles (cfr. arts. 225 y 226 CCyCN), siendo indiferente que
esas cosas sean nuevas o usadas, y cualquiera sea su destino siempre que, por supuesto, ste
pueda considerarse "final"(78).Han sido desterradas aquellas interpretaciones que pretendan

excluir de la LDC las operaciones inmobiliarias que no encajaran dentro del inc. c del anterior art.
1(79). Ahora todo tipo de operacin inmobiliaria destinada a consumidores finales queda bajo el
rgimen de la LDC (locaciones, cesiones, donaciones, etc.), as como las operaciones sobre
derechos de uso y goce de inmuebles (tiempo compartido, cocheras, cementerios privados,
depsitos, etctera)(80), algunas de ellas incorporadas, como vimos, al nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin.El vncu-lo de consumo puede estar dado por una prestacin de servicios,
es decir, obligaciones de hacer comprensivas de las categoras clsicas de la locacin de obra o de
servicios(81), cuyo objeto pueden ser prestaciones materiales e inmateriales, onerosas o gratuitas,
que podran denominarse, en sentido general, prestaciones de actividad de consumo. Entre ellas,
la LDC enuncia en el prr. 1, art. 2, las "actividades de produccin, montaje, creacin,
construccin, transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de
bienes y servicios".A la vez, queda alcanzada la adquisicin de derechos en general, como puede
ser el que otorga la adquisicin de un billete de lotera o la participacin en sorteos, concursos o
certmenes, etc. El Anexo II de la ley 26.994 elimina del final del prr. 1, art. 1, LDC, la mencin
que se haca a "la adquisicin de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines", que eran situaciones que haban dado cierto trabajo para su
encuadre(82). Estas vinculaciones jurdicas se reglan ahora dentro del CCyCN, lo que no modifica la
situacin anterior, puesto que en la medida que encuadren como relaciones de consumo, tambin
les ser de aplicacin la ley de defensa del consumidor.

1.3. Los hechos y actos de consumoLa LDC considera consumidor a quien

adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final (art. 1).
Vinculado esto con lo dicho antes respecto del "vncu-lo jurdico" entre consumidor y proveedor,
el que puede provenir de actos o hechos jurdicos, voluntarios o involuntarios, conforme los
conceptualiza el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (arts. 257 ss. y concs.). Tales actos pueden
ser gratuitos u onerosos, con lo cual, las posibilidades de actos de consumo que se presentan son
prcticamente inagotables puesto que sern tantos como posibilidades de relacionamiento o

contacto entre consumidores y proveedores existan.Quedarn comprendidos, claro est, todos los
medios tradicionales de transmisin de la propiedad sobre las cosas (venta, donacin, permuta,
cesin) y todas sus variantes incorporadas fundamentalmente de la mano de la tecnologa
(contratacin a distancia a travs de medios electrnicos o informticos), as como tambin las
operaciones que impliquen el derecho de goce o disfrute de cosas, tales como la locacin de
inmuebles (con destino de vivienda, vacacin, garaje, depsito, etc.), el arrendamiento de cosas
muebles (automviles, embarcaciones) o servicios, materiales (servicios tcnicos, reparaciones) o
inmateriales (servicios pblicos, medicina prepaga, telecomunicaciones, etctera).Ingresan al
mbito de aplicacin de la legislacin protectiva todas aquellas vinculaciones en las cuales
materialmente existe el aprovechamiento de un producto o un servicio con destino de "consumo",
siendo indiferente la demostracin de la forma en que la parte consumidora y la parte proveedora
se pusieron en contacto.Al mismo tiempo, existe una constelacin de hechos de consumo, lcitos o
ilcitos, que es todo lo que rodea, se refiere, constituye un antecedente o una consecuencia de la
actividad que desarrollan quienes profesionalmente comercializan bienes a consumidores y
usuarios. Quedan comprendidas en ellos las denominadas "prcticas comerciales" (publicidad,
ofertas, exhibiciones, etc.), tambin regladas en el nuevo CCyCN (arts. 1096 y ss.)(83), los daos
causados por productos elaborados a la colectividad de consumidores, los daos a derechos de
incidencia colectiva en general (al medio ambiente, a la salud de la poblacin, etctera).

1.4. La instrascendencia de la "onerosidad" del vnculo de consumoLa

redaccin originaria de la LDC slo consideraba como vncu-los de consumo a los de carcter
oneroso, con la nica excepcin de los consumidores o usuarios que "en funcin de una eventual
contratacin a ttulo oneroso, reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras
gratis)"(84). A pesar de que la expresin "en funcin de" no resultaba del todo precisa, se entiende
que deba existir una contratacin onerosa como operacin principal, a travs de la cual, o como
consecuencia de ella, el consumidor reciba cosas o servicios sin cargo. En la poca de la aparicin
del decreto aludido era muy extendida, sobre todo en el campo de la venta de los denominados

"tiempos compartidos", la prctica comercial consistente en ofrecer al potencial cliente una serie
de regalos y la degustacin de comidas y bebidas generalmente bebidas alcohlicas que luego
actuaran como "desencadenantes de la voluntad negocial" del invitado a cambio de acercarse a
los lugares en donde se les ofrecera el bien que, en definitiva, era el objeto de la oferta.No
obstante esa incorporacin efectuada va reglamentaria, una adecuada proteccin del consumidor
necesitaba extenderse a todos aquellos casos en los cuales el bien de consumo llegaba al
consumidor, aun cuando ello no ocurriera "en funcin de" un contrato oneroso. Obsrvese que el
caso antes citado de la persona que sufre un accidente con las puertas del supermercado, queda
fuera del inc. a, art. 1, dec. 1798/1994, ya que el potencial consumidor ni siquiera lleg a ingresar
al establecimiento comercial, ergo, es obvio que no existi el contrato oneroso de consumo
principal "en funcin" del cual podra haber reclamado.De ah que el texto del art. 1 de la LDC
modificado por la ley 26.361, para evitar cualquier interpretacin restrictiva, directamente
contempl a la adquisicin o utilizacin gratuita u onerosa. Con lo cual puede considerarse
consumidor a quien accede a un producto o servicio de forma gratuita, sin que importe si
efectivamente lo adquiri en propiedad o si fue objeto de un prstamo, si lo recibi por donacin,
permuta o compraventa o si es el resultado de otra operacin principal(85). En cualquier caso,
siempre que se encuentren presentes los elementos que subjetivamente configuran la relacin de
consumo, el consumidor podr escudarse en la normativa tutelar sin que sea necesario demostrar
la forma mediante la cual lleg al bien. Como seala Bourgoignie, nada justifica la exclusin de los
adquirentes no compradores de un rgimen legal que pretenda tutelar a los consumidores,
advirtiendo que la "adquisicin" o la "entrada en posesin" no son suficientes para cubrir todas las
posibles formas de las relaciones de consumo(86).

2. mbito subjetivo de aplicacinLa letra del art. 1, LDC, dice que los actos
que realice una persona, para que sean considerados actos de consumo, deben ser realizados
como "destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".En primer lugar,
corresponde aclarar que la norma se refiere aqu slo a las operaciones en las que el consumidor

interviene de manera directa y voluntaria en el acto de consumo, es decir, a los "actos voluntarios
de consumo" (cfr. art. 994, CCiv.; art. 259 CCyCN), existiendo, adems, todas aquellas relaciones
de consumo "equiparadas" como consecuencia del involucramiento indirecto o involuntario del
consumidor en ellas, ya sea por consumir "en funcin de" otra relacin de consumo o encontrarse
"expuesto" a ella, supuestos estos que analizaremos ms adelante.

2.1. Destino final "y/o" beneficio propioEl consumo "final", condicionante

para la materializacin del acto de consumo en nuestra LDC y en la mayora de las normas del
derecho comparado, es aquel que causa el agotamiento econmico del bien ocasionando su
desaparicin del mercado. Este concepto, estrictamente econmico y que define uno de los
aspectos del vncu-lo de consumo, debe ser compatibilizado con los restantes elementos que
definen esa relacin y, todos ellos, interpretados de acuerdo con los principios generales de la
materia.As, de la voluntad del legislador plasmada en el texto legal, de los criterios doctrinarios y,
fundamentalmente, de la labor de los jueces, se ve que el mbito de aplicacin del Estatuto del
Consumidor adquiere perfiles que son susceptibles de mudar de acuerdo con las necesidades y la
evolucin del trfico comercial.Una visin expansiva y pragmtica del rgimen especial indica que
existen operaciones llevadas a cabo por "sujetos profesionales" (personas que intervienen en el
mercado habitualmente como proveedores), que implican la insercin o utilizacin tangencial del
bien en su actividad productiva o comercial y, no obstante ello, puede propiciarse que, dadas
determinadas condiciones, tambin merecen la tutela del rgimen especial que ampara a
consumidores y usuarios. De igual modo, los actos de consumo de naturaleza mixta, que implican
en simultneo la satisfaccin de necesidades personales o propias del sujeto, es decir, un beneficio
propio y tambin su utilizacin comercial o lucrativa, da lugar a la flexibilizacin de la pautas
legales para brindar proteccin a los sujetos que intervienen en estas operaciones que se
encuentran a mitad de camino entre el consumo domstico y el consumo lucrativo.Asimismo, es
bueno tener presente que "destino final" no es lo mismo que "beneficio propio". El destino final,
como dijimos, es una nocin netamente objetiva, de carcter econmico, que alude a la extincin
econmica del bien, a la prdida de su valor de cambio; por el contrario, el beneficio propio es una
idea subjetiva que indica el inters a satisfacer tenido en cuenta por el sujeto al llevar a cabo el
acto de consumo; se consume para satisfacer necesidades personales y sin nimo de
transformarlo u oficiar de intermediario.La cuestin ha sido ampliamente debatida en Brasil en
torno a la interpretacin del art. 2, Cdigo de Defensa del Consumidor (CDC), ley 8078/1990, que
define al consumidor como "toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou
servio como destinatrio final...". Se aprecia que el debate en Brasil ha sido estimulado por la
circunstancia de que el CDC hace referencia al "destino final" sin ningn tipo de aditamento,
caracterizacin, limitaciones o excepciones. En cambio, nuestro art. 1, LDC, ha caracterizado el
consumo final como aquel que se realiza "en beneficio propio o de su grupo familiar o social".Pese

a ello, creemos que el debate que ha librado, y an libra, la doctrina brasilea es enteramente
aplicable a nuestra realidad normativa, puesto que el agregado del "beneficio propio" (o del grupo
familiar o social) no excluye los supuestos que han originado los desencuentros de los autores
brasileos, como veremos a continuacin.Sobre esa polaridad, se ha producido el forcejeo
argumental de la doctrina autoral y judicial en Brasil, girando la discusin en derredor de dos
corrientes, las que extraeremos de los esclarecedores fundamentos de la ministra Nancy Andrighi
en un pronunciamiento del Superior Tribunal de Justicia (STJ)(87).

2.1.1. Teora subjetiva o finalistaPara esta postura, la utilizacin directa o

indirecta del producto o servicio en la actividad econmica ejercida por el sujeto aparta el destino
o goce final del bien transformndolo en un instrumento del ciclo productivo de otros bienes o
servicios. Esta teora se asienta sobre los siguientes presupuestos:a) El concepto de consumidor
debe ser subjetivo, puesto que su caracterizacin recae sobre su condicin de no profesional en
relacin con el proveedor profesional. De este modo, es consumidor quien retira el bien de su
circulacin econmica con la finalidad especfica de consumirlo para satisfacer una necesidad
eminentemente personal (en el sentido de persona humana)(88).b) El concepto de consumidor
debe ser impregnado por el criterio econmico. Con cita de Brito Filomeno, se sostiene que el
concepto de consumidor adoptado por el CDC fue exclusivamente de carcter econmico,
teniendo en cuenta a la persona que en el mercado adquiere bienes o contrata la prestacin de
servicios como destinatario final, presuponindose que as acta cuando lo hace para atender
necesidades propias y no para desarrollar otra actividad negocial(89).c) La expresin "destino
final" debe ser interpretada restrictivamente: para ser considerado consumidor no basta con
adquirir o utilizar el bien como destinatario final fctico, sino que adems debe ser el destinatario
final econmico, debiendo la utilizacin del bien romper su actividad econmica para atender una
necesidad privada o personal, no pudiendo ser reutilizado en un proceso productivo ni siquiera de
manera indirecta. Por lo tanto, todos los bienes adquiridos por quien ejerce una actividad
econmica o empresarial excluyen la caracterizacin de "relacin de consumo", dado que de
cualquier forma continuarn insertos en el proceso productivo(90). Con cita de Claudia Lima
Marques, se destaca que ste es el criterio imperante en Blgica y Francia, que enfoca la
proteccin en el consumidor destinatario final y econmico, quien es el verdadero consumidor, en
detrimento de la proteccin de las empresas, falsas consumidoras, las que deben acudir al sistema
protectivo del derecho comn(91).Contina el erudito voto de la ministra Andrighi diciendo,
respecto de la proteccin de las personas jurdicas a la luz de la teora finalista o subjetiva, que
ellas slo encontraran acogida cuando sean destinatarias finales y econmicas de los bienes y,
adems:1) no tengan inters de lucro, es decir que no ejerzan actividad econmica (asociaciones,
fundaciones, entidades religiosas, partidos polticos, etc.) o;2) en el caso que la persona jurdica
tenga inters lucrativo, deben darse dos condiciones adicionales: 2.1) el producto o servicio
adquirido o utilizado no debe poseer conexin directa o indirecta alguna con la actividad
econmica desenvuelta y; 2.2) se encuentre demostrada su hiposuficiencia (fctica, jurdica o

tcnica) por ante el proveedor.Seguidamente, el voto que venimos sistematizando indica que las
turmas (salas) 4 y 6 del STJ de Brasil, con cita de los respectivos pronunciamientos, comulgan
con los lineamientos repasados de la teora finalista o subjetiva(92).

2.1.2. Teora objetiva o maximalistaEsta corriente considera que la

adquisicin o utilizacin del bien en condicin de destinatario final fctico es la que caracteriza la
relacin de consumo, teniendo en cuenta el elemento objetivo que, cualquiera sea, constituye el
acto de consumo. No influye en la definicin de consumidor el "uso privado" o "econmicoprofesional" del bien, por cuanto quien adquiere o utiliza un producto o un servicio, teniendo en
vista el ejercicio de una actividad econmica, sin que el producto integre directamente el proceso
de produccin, transformacin, montaje, beneficio o reventa, lo hace en condicin de destinatario
final, aunque meramente fctico, lo que es suficiente para caracterizar el concepto de
consumidor.Esta teora se apoya en los siguientes argumentos:a) El concepto de consumidor del
art. 2, CDC, es de ndole objetiva: puesto que define al consumidor tan slo el destino dado al
goce del bien o servicio adquirido o utilizado, el cual debe ser final, es decir, consumindolo o
utilizndolo de modo de depreciar, invariablemente, su valor como medio de cambio en el
mercado.b) La demostracin de que el bien o servicio fue adquirido o utilizado para destinacin
final, aunque meramente fctica, cubre el requisito necesario para la definicin de consumidor:
con nueva cita de doctrina, se dice que el legislador brasileo procur objetivamente trazar la
lnea maestra del concepto de consumidor y que el destino final del art. 2, CDC, requiere que la
adquisicin se inserte en el cuadro final del ciclo de produccin. Es importante la retirada del bien
del mercado (acto objetivo), sin importar si el sujeto que adquiere el bien es profesional o no
(elemento subjetivo)(93).c) La finalidad a satisfacer por el bien de consumo no interfiere en la
definicin de la "relacin de consumo": verificada la adquisicin o utilizacin para destino final, no
importa si la necesidad a ser cubierta con el consumo es de naturaleza personal o profesional. Con
nueva remisin a los autores citados en ltimo trmino, se seala que no corresponde la
equiparacin que se pretende hacer (por la teora subjetiva) del "uso final" con el "uso privado",

puesto que esa equiparacin no surge de la ley y no corresponde al intrprete restringir donde la
ley no lo hace(94).d) El uso profesional del producto o servicio adquirido o utilizado por la persona
jurdica que ejerce actividad econmica slo apartar la existencia de relacin de consumo si tales
bienes componen, directamente (reventa) o por transformacin, beneficio o montaje, el producto
o servicio a ser ofrecido a terceros, por cuanto en tal hiptesis, la destinacin no es final sino
intermediaria: se da aqu el ejemplo trado por Batista de Almeida de las empresas montadoras de
automviles que, al mismo tiempo, adquieren productos para montaje (autopiezas) y tambin
productos o servicios para consumo final (material de oficina, alimentacin)(95).e) La persona
jurdica que ejerce actividad econmica ser consumidora siempre que el bien o servicio fuera
adquirido para destino final: no es necesaria la demostracin de que, en ese caso, la persona
jurdica sea vulnerable o hiposuficiente (econmica, tcnica, o jurdica) frente al proveedor. Ello
as puesto que el CDC en ningn caso condiciona el concepto de consumidor a la existencia de
hiposuficiencia.Igual que respecto de la teora finalista, la jueza Andrighi cita los precedentes del
STJ, de la 1 y 3 turmas, que se inclinaron por el criterio objetivo o maximalista(96).En este
contexto, verificado el goce final del bien, el eventual uso profesional de la utilidad producida por
la persona jurdica con nimo de lucro no excluye la existencia de relacin de consumo. Protege la
norma al destinatario final fctico, entendindose por tal a aquel que retire el bien del circuito
econmico, consumindolo o utilizndolo de forma de depreciar su valor como medio de
cambio(97).Luego de repasadas las posturas finalista y maximalista, la magistrada votante se
inclina, teniendo en cuenta las circunstancias fcticas del caso, por la adopcin de la teora
objetiva. El asunto juzgado vers sobre la accin iniciada por una empresa que explota locales de
venta al pblico de medicamentos (Farmcia Vital Brasil Ltda.) que contrat con otra que provee y
administra el servicio de medios de pago electrnico (Companhia Brasileira de Meios de
Pagamento, Visanet). La farmacia demanda por el incumplimiento del pago de una compra de 158
reales por parte de la administradora de las tarjetas, accionando por dao moral, material,
emergente y lucro cesante. Se suscit un conflicto de competencia, puesto que la demanda se
entabl en Ro de Janeiro, existiendo en el contrato entre las empresas una clusula de eleccin
del foro de San Pablo. El juez de Ro de Janeiro se declara incompetente y el paulista tambin,
considerando este ltimo que exista una relacin de consumo y ese tipo de clusulas estn
prohibidas por el CDC.Tanto la opinin del Ministerio Pblico como la del juez "relator"
(preopinante) del STJ se inclinaron por sostener que no exista relacin de consumo en el caso.
Finalmente, con voto desempate del presidente del tribunal, predomin la tesis de Andrighi,
aplicando las reglas del CDC al caso, sostenindose que la empresa consumidora era destinataria
final del servicio contratado, puesto que ste no integraba su actividad principal de venta de
medicamentos, destacndose adems que los pagos y la financiacin de las compras mediante la
utilizacin de tarjetas de crdito eran directamente efectuados por la empresa proveedora del
servicio(98).

2.1.3. Nuestra opinin. Teora subjetiva-relacional del mbito de aplicacin

de la legislacin de defensa del consumidorDestacamos el pensamiento de la ilustre profesora
brasilea Claudia Lima Marques, enrolada en la corriente finalista, quien seala que el derecho del
consumidor posee un campo de aplicacin relacional, pensado para brindar una fuerte proteccin
al consumidor, intrnseca o circunstancialmente dbil, siempre que se relacione con un proveedor,
sujeto profesional o experto que hace del comercio o de la actividad empresarial su medio de
subsistencia(99). Pondera la autora citada la aparicin de una corriente jurisprudencial en el STJ
que denomina "finalismo aprofundado" (finalismo profundizado), que pone el foco de atencin en
dos condiciones: a) el consumo final inmediato y b) la vulnerabilidad.Apunta que la clave de todo
el sistema radica en la vulnerabilidad, que posee mltiples manifestaciones (tcnica, jurdica,
econmica, informativa). La vulnerabilidad, define la autora citada, "es una situacin permanente
o provisoria, individual o colectiva, que fragiliza, debilita al sujeto de derechos, desequilibrando la
relacin de consumo. Vulnerabilidad es una caracterstica, un estado del sujeto ms dbil, una
seal de necesidad de proteccin"(100).Revisando la doctrina del STJ de Brasil, encontramos
algunos pronunciamientos referidos a "consumidores-comerciantes" o "consumidores-personas
jurdicas", que se inscriben en esta tendencia finalista profundizada: Una persona que compr
un camin para utilizarlo como transporte de cargas, mediante el cual obtiene lo necesario para la
manutencin de su familia. Se ha dicho que "la nocin de destinatario final no es unvoca. Puede
ser entendido con el uso que se d al producto adquirido... La doctrina y la jurisprudencia, por eso,
vienen ampliando la comprensin de la expresin 'destino final' para aquellos que enfrenta el
mercado de consumo en condiciones de vulnerabilidad. En esa lnea, una persona jurdica de
importancia que explota la prestacin de servicios de transporte se encuentra en condiciones de
regir sus negocios con los proveedores de camiones por las reglas del Cdigo Civil. Ya el pequeo
camionero, que conduce un nico camin para prestar servicios que le permiten su
mantenimiento y el de su familia, debe tener una proteccin especial, aquella proporcionada por
el Cdigo de Defensa del Consumidor"(101). Un hotel demand a una empresa proveedora de
gas envasado para que lo indemnice por los restos no usados del producto que quedaban en los
envases al no acondicionar los recipientes de modo de permitir la utilizacin ntegra de la carga; el
STJ dej sentado que su jurisprudencia "al mismo tiempo que consagra el concepto finalista,
reconoce la necesidad de mitigacin del criterio para atender a situaciones en las que la
vulnerabilidad se encuentra demostrada en el caso concreto. sta ocurre porque la relacin
jurdica calificada por ser 'de consumo' no se caracteriza por la presencia de la persona fsica o
jurdica en sus polos, sino por la presencia de una parte vulnerable de un lado (consumidores), y
de un proveedor, de otro... La vulnerabilidad no se define tan slo por la capacidad econmica,
nivel de informacin/cultura, o el valor del contrato en cuestin. Todos estos elementos pueden
estar presentes y el comprador aun ser vulnerable por la dependencia del producto; por la
naturaleza adhesiva del contrato impuesto; por el monopolio de la produccin del bien o su
calidad insustituible; por la extrema necesidad del bien o servicio; por las exigencias de la
modernidad atinentes a la actividad, entre otros factores...". En el caso concreto, el STJ arrib a la
conclusin que "sea por el reconocimiento de la vulnerabilidad de la persona jurdica empresaria,
en vista de la suprema necesidad del bien para el ejercicio de la actividad hotelera (vulnerabilidad
fctica), de la naturaleza adhesiva del contrato de compraventa establecido (vulnerabilidad

jurdica), y la imposibilidad de extraccin total del producto de los botellones (garrafas)

(vulnerabilidad tcnica); o sea por equiparacin, en razn de la exposicin de la sociedad a las
prcticas comerciales abusivas, el CDC deber ser aplicado en el caso..."(102).Incluso el STJ
reconoci la calidad de consumidores a empresas que actan en el marco de su actividad
productiva y, no obstante, se encuentran en situacin de vulnerabilidad "material" o "en
concreto", al utilizar los denominados servicios pblicos esenciales prestados en condicin de
monopolio (luz, agua, energa elctrica), aun cuando ellos puedan considerarse insumo de su
produccin, por lo que, en sentido estricto, seran intermediarios y no consumidores finales(103).
Claro est que esta situacin es excepcional y obedece a la particular posicin de vulnerabilidad en
el caso concreto, en la que se conjuga la esencialidad del bien de consumo que impide su
sustitucin, la necesidad impostergable de su utilizacin o adquisicin y su provisin en
condiciones monoplicas, circunstancias estas que impiden el derecho a eleccin y la discusin de
las condiciones de la operacin.El voto de la ministra Nancy Andrighi, que finalmente prevaleci
en la decisin del STJ que desglosamos antes, seala que la teora subjetiva parte de un concepto
econmico de consumidor, mientras que la teora objetiva lo hace desde un concepto jurdico de
consumidor, siendo esta ltima ms coincidente con el concepto legal positivado en el art. 2,
CDC, que considera consumidor al destinatario final del producto o servicio adquirido o
utilizado(104). No obstante, tuvo en consideracin las advertencias efectuadas por los
sostenedores de la teora subjetiva, acerca de que la utilizacin del CDC como instrumento de
defensa de las personas jurdicas podra implicar desvirtuar el sistema protectivo; explica, como
alternativa, la posibilidad de morigerar los postulados de la tesis objetiva, adecundola a las
circunstancias fcticas del caso y repasa la jurisprudencia del STJ que ha obrado con ese sentido.
De los fallos reseados(105)extrae que, a pesar de no exigir el CDC para su aplicacin la prueba de
que la persona jurdica sea vulnerable o hiposuficiente en el caso concreto, se ha descartado la
existencia de relacin de consumo cuando se verific un "expresivo porte financiero o econmico"
de:a) la persona jurdica tenida por consumidora;b) el contrato celebrado entre las partes o;c) de
otras circunstancias capaces de apartar la hiposuficiencia econmica, jurdica o tcnica.En nuestra
opinin, no obstante que en determinadas situaciones muy evidentes sta puede ser una regla de
justicia material, no creemos conveniente adoptarla como un criterio nico, sino que es necesario
que se la complemente con otros parmetros de orden subjetivo. Esto, sustentado en dos
cuestiones que nos parecen fundamentales: 1) como vimos detenidamente en captulos
anteriores, la "subordinacin estructural" no est dada nicamente por el desequilibrio econmico
de las partes de la relacin y, por ende, no obstante la importancia econmica de las personas o
de la operacin, el desequilibrio puede estar presente (influyen en l, principalmente, la
informacin y los conocimientos tcnicos y cientficos); 2) con el mismo criterio, podran quedar
fuera de las relaciones de consumo no solamente empresas o comerciantes, sino tambin
personas que encuadren estrictamente en el concepto de consumidor pero que, por tener
fortuna, se las apartara del rgimen de proteccin diferenciada de consumidores y usuarios (p. ej.
quien posee riqueza por haberla heredado de su familia o ha obtenido un premio importante o
una donacin, etctera).El profesor belga Thierry Bourgoignie seala que "diferentes autores se
han pronunciado a favor de una extensin del beneficio de la proteccin concedida al consumidor
por parte de algunas legislaciones en provecho de las pequeas empresas, del pequeo comercio

y de las pequeas explotaciones agrcolas en el momento de adquirir bienes o servicios necesarios

para su actividad econmica en relacin con las grandes empresas de produccin y de distribucin
o de los grandes prestadores". Y cita un fallo del ao 1982 del Tribunal de Casacin Francs que se
pronunci a favor de la condicin de consumidor de un productor agropecuario al firmar un
contrato con un gabinete de peritaje para la evaluacin de un siniestro que afectaba su
produccin, tenindose en cuenta que el profesional actu fuera de su competencia particular,
puesto que el peritaje no perteneca a la categora de actos directamente vinculados a la actividad
de su explotacin agrcola. Cita tambin jurisprudencia de los tribunales belgas que han adoptado
similar criterio respecto de la obligacin de informar, y clusulas limitativas de la garanta por
vicios ocultos, en contratos en los que intervienen profesionales que son asimilados al comprador
profano y no prevenido(106).Si bien haciendo hincapi en la pequeez del sujeto
profesional(107)o de la explotacin, criterios que como vimos nos parecen insuficientes, el
profesor citado trae al ruedo otro parmetro importante para completar la idea de desigualdad en
los casos en los que en la relacin de consumo intervienen comerciantes o empresarios: el de la
actuacin fuera del mbito de su especialidad o actividad habitual. Seala Bourgoignie que ese
profesional, inducido a realizar adquisiciones o a suscribir contratos de empresa por las
necesidades de su actividad profesional, est en una situacin parecida a la del consumidor que
contrata con fines privados(108).A los efectos de allanar el camino del ejercicio de los derechos de
los consumidores y usuarios, conviene delinear un criterio que nosotros preferimos denominar
subjetivo-relacional, el que, sin perder de vista la esencia de la norma esto es, brindar una
proteccin desigual para equilibrar situaciones de desigualdad en el marco de una relacin de
consumo, sea lo suficientemente maleable de modo de adaptarse a la diversidad de situaciones
que pueden darse en un mercado cada vez ms complejo, en el cual la debilidad no solamente es
inherente a la condicin del consumidor como persona fsica sino que, adems, en muchos casos
se adquiere en virtud de circunstancias sobrevinientes y condicionamientos de orden fctico, que
tambin colocan en situacin de desigualdad a otros sujetos (comerciantes o empresas) que
merecen la extensin de las reglas del derecho del consumidor en su beneficio.La delimitacin del
mbito de aplicacin de la normativa destinada a defender a los consumidores debe sustentarse
en una mirada pragmtica que, partiendo de los conceptos nucleares de la materia, entienda el
vncu-lo de consumo como un concepto dinmico y necesariamente realista. El consumidor es, por
definicin, un sujeto dbil, hiposuficiente, necesitado de proteccin; pero esas flaquezas que
como regla general se presumen "congnitas" en el consumidor persona-fsica y "adquiridas" en el
consumidor persona jurdica provienen de su involucramiento en el mercado y su vinculacin o
interrelacin con los proveedores; all se potencia o surge, segn el caso, el desequilibrio y, por
ende, el justificativo de la tutela legal diferenciada.El anlisis de la vulnerabilidad en el caso
concreto implica juzgar el equilibrio de la relacin de acuerdo con un examen integral que abarque
no solamente las circunstancias de carcter objetivo (el acto de consumo) sino tambin los
condicionantes de orden subjetivo (caractersticas de las partes, manejo de la informacin,
conocimientos tcnicos, necesidad a satisfacer, etc.). Se podr establecer as lo que nosotros
llamamos subordinacin relacional del vncu-lo de consumo, concepto que refleja un panorama
inclusivo de todos los factores que contribuyen a generar el real desequilibrio, punto de partida
para propiciar soluciones de verdadera justicia.De lo visto hasta aqu obtenemos los elementos

para la delimitacin "subjetiva- relacional" del mbito de aplicacin del Estatuto del
Consumidor: el derecho del consumidor es un orden protectivo especial que no regula "el
mercado" o "el consumo" sino que brinda proteccin a las personas, fsicas o jurdicas, que
intervienen en l en condiciones de vulnerabilidad; la vulnerabilidad del consumidor puede ser
econmica, tcnica, jurdica, informativa, o material; la vulnerabilidad es un "estado" que en
algunos casos, se presume y en otras situaciones, es producto de las circunstancias del caso; el
carcter de consumidor se presume siempre respecto de las personas fsicas y de las personas
jurdicas sin nimo de lucro, mientras que esa presuncin no opera respecto de los comerciantes o
las empresas; el carcter de consumidor puede presumirse respecto de comerciantes o
empresas cuando intervienen en operaciones realizadas fuera del mbito de su actividad
profesional habitual; los comerciantes y las empresas, para ser consumidores, no deben adquirir
o utilizar el bien como insumo directo de su actividad productiva o comercial; en algunos
supuestos excepcionales, puede considerarse consumidor al comerciante o empresario que
adquiere insumos para su actividad profesional en situacin de vulnerabilidad material, ya sea
porque se trate de un bien escaso, esencial, insustituible, comercializado en condiciones
monoplicas o mediante una operacin particularmente compleja, entre otras posibles
situaciones; incluso podrn serlo cuando se encuentran expuestos a prcticas comerciales
anticompetitivas o abusivas que impliquen un extraordinario sometimiento, aun respecto de otros
sujetos profesionales.

2.1.4. El destino final en la ley 24.240La redaccin originaria del art. 1,

LDC, pareca indicar que tres eran los posibles destinos que el consumidor poda tener en mente al
efectuar un acto de consumo: a) el consumo final propiamente, b) el consumo en "beneficio
propio" o c) el consumo en beneficio de su grupo familiar o social. Esto se desprenda de la
literalidad de la norma, puesto que los tres supuestos estaban ligados por la conjuncin disyuntiva
"o"(109).Sin embargo, no era sa la interpretacin que se desprenda del conjunto del articulado
de la norma ni la lectura que de ella hizo la doctrina especializada ni tampoco la hermenutica
judicial. De haberse ledo el art. 1, LDC, con este sentido, se hubiese podido sostener que la LDC
argentina posibilitaba una visin maximalista de su mbito de aplicacin, puesto que el "consumo
final", o agotamiento fctico del bien, era uno de los sentidos posibles del acto de consumo.
Aunque, a poco de continuar la lectura del texto legal, poda advertirse que esa posibilidad se
encontraba acotada por el 2 prr., art. 2 que exclua del carcter de consumidores a quienes
integren los bienes adquiridos o utilizados en procesos de produccin o prestacin a terceros.Con
la actual redaccin dada al art. 1, LDC, por la ley 26.361, el legislador argentino, aparentemente,
incluye la nocin del "beneficio propio" como elemento condicionante o definitorio del "destino
final". En este entendimiento, el acto de consumo ser con destino final slo cuando se oriente a
satisfacer necesidades propias o personales del consumidor o de su grupo familiar o social,
quedando apartada toda interpretacin maximalista que pretenda caracterizar el acto de consumo
nicamente por el agotamiento econmico del bien.Esta afirmacin no excluye, por supuesto, los
actos de consumo protagonizados por personas jurdicas, puesto que ellas han sido expresamente

consideradas consumidores por la LDC. El interrogante se plantea en torno a qu tipo de personas

jurdicas podrn ser consideradas consumidores y respecto de qu operaciones: lo ser cualquier
tipo de persona jurdica, sin importar si posee o no nimo lucrativo?, o slo podrn ser
consumidores aquellas entidades con fines altruistas, como pueden ser las asociaciones,
fundaciones y mutuales?Contribuye a enriquecer el debate la desaparicin de la exclusin expresa
como consumidores de quienes "adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios
para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a
terceros", que contena el eliminado prr. 2 del art. 2, LDC. Consecuentemente, tambin perdi
virtualidad en este punto el dec. 1798/1994 que reglamentaba el prrafo desaparecido, agregando
que "se entiende que los bienes o servicios son integrados en procesos de produccin,
transformacin, comercializacin o prestacin a terceros cuando se relacionan con dichos
procesos, sea de manera genrica o especfica".

2.1.4.1. El proyecto de reforma de la LDC elaborado por el Ministerio de

Economa y el dictamen de las comisiones de la Cmara de DiputadosEscudriando el tantas veces
invocado espritu de legislador, podemos decir que el proyecto originario de reforma de la ley
24.240, elaborado en dependencias del Ministerio de Economa de la Nacin, segn lo indican su
texto y el dictamen que lo fundament, mantena la exclusin de la proteccin de la LDC a aquellas
personas que "adquieren o utilizan bienes o servicios para integrarlos a otros bienes o servicios
que ellos a su vez proveern". Pero se limitaba la exclusin a los proveedores que incorporan esos
bienes o servicios como insumo directo de otros bienes o servicios y a los que no tuviesen
"caractersticas de micro, pequeas o medianas empresas, o similares, en los trminos de la ley
25.300, de MIPyMEs, y sus reglamentaciones"(110).El fundamento de la exclusin eran "los
necesarios conocimientos que un proveedor tiene o debera tener del negocio que maneja y de
sus intimidades, pudiendo ser excluido tambin por su ostensible poder negocial en razn de la
magnitud del giro de la empresa. Siendo as las cosas, se presume acotada la asimetra
informativa, y como consecuencia de ello la asimetra negocial, en lo que a informacin se refiere,
en unos casos, y en su poder empresario integral, en otros, y por ende acotada asimismo su
vulnerabilidad contractual".Aunque las motivaciones eran bienintencionadas, el parmetro de la
"micro, pequea y mediana empresa" encuadrada en el rgimen legal especfico, como referencia
para establecer la divisoria de aguas de quien podra ser considerado "empresario consumidor",
era palmariamente inconveniente(111). Quedaban fuera de la proteccin de la LDC un sinnmero
de pequeos y medianos comerciantes o empresarios que no se ajustaban al rgimen especfico
de las MIPyMEs y, sin embargo, su situacin de vulnerabilidad "en concreto" poda ser mayor an
que la de estas ltimas.Los fundamentos de la versin originaria del proyecto de reforma
cuestionaron el criterio econmico contable adoptado por el dec. 1798/1994 para considerar
incluidos dentro del proceso de produccin todos los bienes que se relacionaran con esos
procesos de manera "genrica o especfica". Con un criterio que compartimos, se daba la siguiente
explicacin: "Esto, que puede ser cierto acerca de los bienes estrechamente relacionados con los
que el proveedor produce o comercializa, no lo es respecto del amplio universo de todos los

dems. Poniendo un ejemplo recurrente, puede decirse que un productor de tornillos podr y
deber conocer acerca del acero con que los fabrica, pero no tiene por qu saber de los muebles,
ni del equipo de aire acondicionado, ni de la papelera, ni de los alimentos, ni de la telefona, ni de
tantas otras cosas o servicios que adquiere para utilizar en su fbrica".

2.1.4.2. El dictamen "en comisin" de la Cmara de SenadoresEl Senado

nacional no obtuvo consenso en las comisiones de Derechos y Garantas, de Legislacin General y
de Industria y Comercio, que intervinieron en el anlisis del proyecto proveniente de Dipu-tados y,
por consiguiente, el proyecto fue debatido sobre la base de un "borrador de dictamen" en el
mbito de la Cmara constituida "en comisin" en la sesin del 19/12/2007 (21 reunin, 17 sesin
ordinaria)(112). Lamentablemente, a lo largo de la intervencin de los senadores que
fundamentaron las modificaciones, no se hace una sola mencin a la interpretacin del acto de
consumo sobre la base del destino dado a ste. Tampoco existen explicaciones respecto de la
exclusin del 3 prr., art. 1, que no conceda el carcter de consumidor "a aquel que, sin
constituirse en destinatario final, adquiere o utiliza bienes o servicios con el fin de integrarlos
como insumo directo a otros bienes o servicios, en su carcter de proveedor. Tampoco se
considera consumidor o usuario al proveedor que adquiere o utiliza bienes o servicios cuando no
est alcanzado por el rgimen de la ley 25.300, de Fomento para la Micro, Pequea y Mediana
Empresa (MIPyMEs), o el que lo suceda".Desconocemos si en el borrador de dictamen sobre el
que no hubo acuerdo previo, pero fue tenido como base para el debate, haba alguna referencia
puntual a la cuestin, la que hubiera merecido un anlisis detenido puesto que del texto
propuesto por los dipu-tados se desprenda un avance tal vez involuntario hacia una especie
de "maximalisto atenuado". As las cosas, en este punto es poca la ayuda del legislador para
descifrar la orientacin que se quiso dar a la proteccin del consumidor.

2.2. Teleologa de la ley 24.240: destino final "y" beneficio propioEn la

lnea de lo propuesto antes acerca de la necesidad del desarrollo de una interpretacin subjetivarelacional, asentada sobre los distintos elementos que contribuyen a conformar una idea realista y
flexible de las situaciones de vulnerabilidad del consumidor, vemos que la LDC se asienta sobre
una nocin subjetiva de las relaciones de consumo. Ello no impide la proteccin de personas que
actan en el mercado como agentes profesionales pero que, en determinadas situaciones, se
encuentran necesitados de una tutela legal potenciada.Entonces, el destino dado al consumo
podr ser considerado "final" cuando con l se satisfagan necesidades especficas de acuerdo con
la naturaleza de la persona (fsica o jurdica, profesional o no), que sern aquellas que le permitan
cubrir los requerimientos imprescindibles para su subsistencia, bienestar, funcionamiento y
desarrollo, independientemente de todo nimo especulativo o lucrativo vinculado estrictamente
al bien consumido.El beneficio propio, tal como surge de la literalidad del texto actual del art. 1,
ley 24.240, acta como condicionante del destino del acto de consumo. Obviamente lo son

tambin los consumos dirigidos a beneficiar al grupo familiar o social del consumidor, en el cual
quedarn comprendidos los familiares sanguneos del consumidor persona fsica, su grupo de
amigos o crcu-lo social, los invitados a un evento social que organice y todas las personas con las
que, incluso circunstancialmente, pueda vincularse; tambin podrn considerarse comprendidos
dentro de ese grupo, v.gr., a los empleados de una empresa que sufren una intoxicacin por los
alimentos, el agua o el caf, que fueron adquiridos por su empleador para brindarles condiciones
confortables para desarrollar sus tareas, etctera.De modo que, como estableca el texto del art.
1, proyecto originario de reforma de la ley 24.240, queda excluida del mbito de aplicacin de la
LDC la adquisicin o utilizacin de bienes como insumo directo de la actividad principal lucrativa
desarrollada por un sujeto profesional.

IV. Conceptos elementales: sujetos de la relacin de consumoLa laxitud

con la que ahora aparece definido el concepto legal de "consumidor", sumado a la extensin de las
relaciones de consumo como consecuencia de la incorporacin de nuevos bienes y actos de
consumo, acompaados de la desaparicin del condicionamiento de la onerosidad, nos colocan
ante un nuevo escenario.Estas innovaciones expanden la proteccin legal de los sujetos
vulnerables en el mercado abarcando todas las posibles situaciones generadoras de afectaciones a
los consumidores como individuos, pero tambin como colectividad expuesta a riesgos y perjuicios
de la ms variada naturaleza.

1. El consumidorEl bien jurdico tutelado por la LDC, el consumidor, se

presenta robustecido conceptualmente luego de la sancin de la ley 26.361 que ha incorporado
una nocin comprensiva de las diferentes formas de una misma figura, cambiante segn las
circunstancias.La ley 24.240, en su nueva redaccin, recepta la evolucin que viene teniendo el
concepto de "consumidor" en el derecho comparado y tambin en la doctrina autoral y judicial de
nuestro pas. Comprende como figura principal al consumidor en sentido estricto o consumidor
directo. Tambin contempla como sujetos protegidos a los consumidores equiparados, abarcando
esta nocin a dos grupos de sujetos, uno determinado y otro indeterminado: los primeros son
aquellos que adquieren o utilizan bienes con destino de consumo por formar parte del crcu-lo
familiar o social del consumidor directo, convirtindose en consumidores conexos; y los restantes
son el grupo o colectividad indeterminada de consumidores expuestos, cuyo nexo con el estatuto
protectivo est dado por vinculaciones potenciales y en abstracto, generalmente situaciones de
riesgo, que cobrarn significacin al momento de materializarse.

1.1. El consumidor directoEl sujeto "tpico" en torno al cual se estructura

todo el andamiaje de la proteccin legal es la figura del consumidor directo. Es la persona fsica o
jurdica que adquiere o utiliza bienes a ttulo oneroso o gratuito, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, vinculndose directamente con el sujeto proveedor.Como vimos antes, la visin

"subjetiva-relacional" del vncu-lo o relacin de consumo gua la hermenutica legal, generando un

concepto de consumidor que se asienta sobre dos elementos bsicos y determinantes:
vulnerabilidad y destino final del consumo. La vulnerabilidad, con sus diferentes manifestaciones,
es el presupuesto fundante del que proviene el rgimen protectivo especfico, nacido de la
reinterpretacin moderna del favor debilis que analizamos antes; y el destino final implica que el
acto de consumo se encuentre desprovisto de nimo lucrativo, buscando satisfacer necesidades
personales o propias del consumidor, lo que generar el agotamiento del circuito econmico del
bien de que se trate.

1.2. Los consumidores equiparadosEl art. 1, LDC reformada por la ley

26.361, con bastante laxitud, considera consumidores a los sujetos que no han participado de
manera directa de una relacin de consumo. Para incorporar estas "entidades" hasta ahora
desconocidas al conjunto de sujetos protegidos, la ley utiliza la expresin "se considera asimismo
consumidor". Es decir que, en rigor, no se trata de consumidores stricto sensu porque son
personas que o bien no participan de la relacin de consumo o simplemente estn expuestas a
ellas, son consumidores por equiparacin, equivalencia o analoga.Aqu el texto de la ley 26.361
sigue la tcnica del CDC de Brasil que, ante determinadas situaciones, "equipara" al consumidor a
sujetos que no lo son o bien que lo son en grado potencial e indeterminado. As, el CDC brasileo
equipara a los consumidores: 1) a la colectividad de consumidores que, aunque indeterminables,
hayan intervenido en la relacin de consumo (art. 2, prr. nico); 2) a las vctimas indeterminadas
de un evento daoso, con concreta referencia al campo de los daos por productos y servicios
defectuosos (art. 17) y; 3) a las personas, determinables o no, que se encuentren expuestas a la
publicidad y prcticas comerciales abusivas y engaosas (art. 29)(113).En nuestra LDC, la redaccin
dada al 2 prr., art. 1, tambin extiende la tutela a consumidores equiparados pero, a diferencia
del Cdigo brasileo que lo hace respecto de supuestos o situaciones concretas, los incorpora con
un notable grado de indeterminacin. Prev dos supuestos diferentes: 1) el primero de ellos, que
denominaremos consumidor conexo, hace referencia a las personas que, sin ser parte de una

relacin de consumo, adquieren o utilizan bienes o servicios en funcin o como consecuencia de

ella; 2) el restante, al que llamaremos consumidor expuesto o tercero consumidor, comprende
situaciones indeterminadas y eventuales, en las cuales se otorga la proteccin del rgimen legal
especfico a personas afectadas en sus derechos por encontrarse simplemente expuestas a las
consecuencias que pueden derivarse de una relacin de consumo en sentido estricto.

1.2.1. El consumidor conexoEl primer caso de equiparacin es el de quien,

sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o
utiliza bienes o servicios como destinatario final. El supuesto al que el legislador dirige su atencin
es aquel en el que no existe vncu-lo directo entre el consumidor conexo y el proveedor del
bien.Aqu la norma consagra un nuevo sujeto consumidor, distinto del consumidor "estndar"
("persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa")
contemplado en el 1 prr. del precepto, que est fuera del vncu-lo de consumo por no
relacionarse directamente con el proveedor al que se lo liga de manera mediata. Asimismo, la
adquisicin o utilizacin mediata o por conexidad tambin podr ser gratuita u onerosa ya que la
norma no restringe el supuesto a ninguna de ellas.Para tratar de echar luz sobre el punto, es
necesario remitirse a los antecedentes legislativos. En la pgina 12 del dictamen de las Comisiones
de Defensa del Consumidor, de Comercio y de Justicia de la Honorable Cmara de Dipu-tados
encontramos las razones tenidas en cuenta por los legisladores para incorporar el prrafo
transcripto en segundo trmino, quienes consideraron insuficiente para tutelar a los consumidores
que reciban bienes de otro consumidor, a la sola mencin contenida en el texto de la ley 24.240
respecto de los eventuales beneficiarios integrantes de "su grupo familiar o social"(114). Es cierto
que la expresin "grupo familiar o social" es imprecisa, aunque creemos que la situacin, luego de
la reforma, que mantiene aquellas palabras y adems agrega el 2 prr., art. 1, no contribuye en
mucho a esclarecer la cuestin.Est claro que si la relacin de consumo es el vncu-lo jurdico
oneroso o gratuito entre el proveedor y el consumidor o usuario, para no ser parte de ella, el acto
de consumo "principal" debe producirse entre otro consumidor con el proveedor. Y que la nica
manera en que el sujeto equiparado consumidor conexo puede adquirir o utilizar un bien para
su consumo particular, sin vincularse directamente con el proveedor, sin ser parte de la relacin
de consumo, es si se vincula directamente con el consumidor en sentido estricto, partcipe
material en la "relacin jurdica base". A este contexto se refiere la ley al decir que el bien se
adquiere o utiliza "como consecuencia" o "en funcin de" una relacin de consumo; se adquiere o
utiliza como consecuencia o en funcin de la relacin de consumo concretada por otro
consumidor.Este nuevo supuesto incorporado a la LDC hace referencia a relaciones entre
consumidores que habilitarn a quien recibe adquiere o utiliza un producto o un servicio de
parte de otro consumidor a hacer valer sus derechos contra el proveedor "legal" del bien (el que
se vincul directamente con el consumidor originario), aunque, en la realidad, el proveedor
"material" (el que transmiti el bien) fue un consumidor.Hasta aqu seguramente no habr
discusin. Pero, profundizando un poco, podra sostenerse que la innovacin no solamente
consiste en la concesin expresa de derechos como consumidores a quienes materialmente no lo

han sido, sino que tambin obtiene reconocimiento legal un nuevo gnero de "pseudo relaciones
de consumo" o relaciones de consumo reflejas, concretadas entre consumidores. Esta afirmacin
es corroborada implcitamente con la derogacin de la exclusin contenida en el anterior art. 2
respecto de "los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas", puesto
que su fundamento no era que el objeto del acto de consumo recayera sobre cosas usadas las
que se encontraban dentro del mbito de aplicacin de la LDC sino el hecho de que se tratasen
de relaciones entre consumidores, a las que les faltaba el "polo proveedor" del vncu-lo.Ahora las
operaciones entre consumidores onerosas o gratuitas habilitarn ante, p. ej., un vicio o
defecto de un producto trasmitido por un consumidor a otro, a que el consumidor conexo, ajeno a
la relacin directa entre su transmitente y el proveedor del producto, accione o reclame contra
ste ejerciendo una especie de "subrogacin legal" en los derechos del consumidor originario.Al
establecer el estatus de consumidor a quien no es parte de una relacin de consumo, no habr
alguna razn para acotar ese derecho nicamente al crcu-lo familiar o social primario del
consumidor que se vincula directamente con el proveedor. Tngase presente que el consumidor
conexo tambin puede consumir como destinatario final o en beneficio de su grupo familiar o
social(115), con lo cual, salvo que se trate de una cosa consumible con el primer uso, el crcu-lo de
consumidores podr ampliarse considerablemente, transmitindose el carcter de consumidor
conexo a travs de las sucesivas transmisiones o usos(116). De ah que ante la existencia de una
cadena de adquisiciones entre consumidores, exista una "pseudo relacin de consumo" que
confiere la posibilidad al ltimo consumidor de saltear los eslabones "no profesionales" o "no
comerciales", haciendo valer sus derechos frente al proveedor(117). As, todas las operaciones
sobre productos o servicios con destino de consumo responsabilizarn siempre al proveedor legal,
independientemente de que hayan sido transmitidos con posterioridad entre distintos
consumidores(118).El consumidor de consumidor, que adquiere o utiliza en beneficio propio un
bien como consecuencia o en ocasin de una relacin de consumo de la que no ha participado,
puede ejercer los derechos de la ley 24.240 contra quien produjo, mont, cre, construy,
transform, import, concesion, distribuy o comercializ el bien o el servicio. No existiendo
limitaciones en la ley, esta prerrogativa no podr ser interpretada en sentido restrictivo, y puede
ser ejercida no slo por el primer consumidor conexo vinculado primariamente con el consumidor
stricto sensu, sino tambin por los sucesivos, ya que todos habrn adquirido o utilizado el
producto o servicio "como consecuencia o en ocasin" de una relacin de consumo(119).

1.2.2. El consumidor expuesto o tercero consumidorEl segundo supuesto

de consumidor equiparado que contempla el 2 prr., art. 2, es el de quien "de cualquier manera
est expuesto a una relacin de consumo". Con esta expresin, la reforma va aun ms all del
reconocimiento de las relaciones de consumo de vncu-lo gratuito, incorporadas en el 1 prr., art.
1, o de las que son derivacin de otra, que vimos en el tem anterior. La latitud de la expresin
hace que esos supuestos queden englobados tambin en la expresin pero, adems, y aqu radica
la novedad, es posible reconocer la existencia de relaciones de consumo de vncu-lo
indeterminado ex ante o relaciones de consumo en abstracto. La relacin proviene de situaciones

que pueden denominarse genricamente como de "contacto social"(120).Hay quienes no

distinguen en este supuesto un tipo de consumidor diferente al que integra el grupo familiar o
social del consumidor en sentido estricto, al que incluso denominan bystander. Sin embargo,
nosotros advertimos un supuesto distinto. Se trata de una persona o grupo de ellas que no son
parte de la relacin de consumo "base" o "fuente", al igual que el supuesto aludido en el punto
anterior, pero que, adems, no adquieren o utilizan bienes como destinatarias finales, sino que
solamente se encuentran expuestas a ellos o las consecuencias del acto o relacin de consumo
que introdujo esos bienes en el mercado.En la casustica que ahora presenta la LDC, quien "de
cualquier manera est expuesto a una relacin de consumo" no es un sujeto que participa o se
encuentra involucrado vinculado en ella; "estar expuesto a" implica ajenidad respecto de la
relacin de referencia. Aqu no existe vncu-lo jurdico desde antes sino que el vncu-lo se concreta
con la materializacin de los efectos de una relacin de consumo que refleja sus consecuencias
hacia terceros. Tampoco hay una persona o grupo de ellas destinatarias de la tutela legal, ni un
supuesto determinado como factor de riesgo, como ocurre en Brasil con las personas expuestas a
la publicidad o a los daos causados por productos elaborados, sino que la proteccin se
generaliza y extiende a la gran masa de consumidores espectadores de todas las relaciones de
consumo que los circundan.De este modo nos encontramos por vez primera en nuestro derecho
positivo con la figura del bystander, nacida en el derecho anglosajn, que podra traducirse como
"aquel que est al lado de", representndose con ese vocablo a todas aquellas personas que, en
grado potencial, podran encontrarse afectadas de alguna forma por las consecuencias de una
relacin que les resulta absolutamente extraa.La LDC deja atrs el acto de consumo o "accin de
consumir" como elemento caracterizante de la relacin de consumo y avanza hacia el paradigma
de la proteccin, poniendo su atencin en las consecuencias sociales derivadas de la
comercializacin de bienes destinados a consumidores. Este verdadero golpe de timn en los
rumbos del sistema legal de tutela produce un quiebre en la ptica desde la cual fueron abordados
hasta el presente el estudio y la implementacin de los derechos del consumidor, colocndose
ahora el inters colectivo por encima del inters individual. Este enfoque, que antes
propicibamos y avizorbamos implcito en la norma y en algunos pronunciamientos judiciales,
ahora es derecho positivo(121).Las primeras evidencias de esta verdadera revolucin normativa se
advertirn seguramente en el campo de la responsabilidad en materia de productos elaborados
que, ahora expresamente, contempla el derecho de aquellos potenciales afectados
indeterminados, distintos del adquirente o del usuario en concreto. En este aspecto, desde el
25/7/1985, la directiva 85/374/CEE(122), "relativa a la aproximacin de las disposiciones legales,
reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de responsabilidad por los
daos causados por productos defectuosos", deca que "para proteger la integridad fsica y los
bienes del consumidor, el carcter defectuoso del producto debe determinarse no por su falta de
aptitud para el uso sino por no cumplir las condiciones de seguridad a que tiene derecho el gran
pblico". Esta directiva, luego de la denominada "crisis de las vacas locas", fue ampliada en 1999
incluyendo tambin los supuestos de daos causados por materias primas agrcolas (tales como la
carne, los cereales, las frutas y las legumbres).Efectivamente, en materia de riesgos del consumo
y no solamente los generados por productos elaborados en serie, sino tambin los provenientes
de las prcticas comerciales fraudulentas, el "gran pblico" es el "sujeto" que debe ser

protegido y no dudamos de que, en este sentido, la nueva redaccin de la LDC extiende su mbito
de aplicacin para dar contencin a todas esas situaciones.En nuestro pas, el Superior Tribunal de
Justicia de Ro Negro, en sendas acciones de amparo colectivo (mandamus), hizo tangencial
referencia a la figura del bystander para: a) proteger los intereses econmicos de los usuarios del
servicio de telefona celular a los que se les cobraba la tarifa desde el momento en que
presionaban la tecla send en su telfonos, y se les instalaba con cargo y sin su consentimiento el
servicio de contestador automtico(123)y; b) proteger los intereses de los afiliados al Instituto
Provincial del Seguro de la Salud (Ipross) que eran discriminados en determinadas localidades
atento los aranceles mdicos que deban abonar(124).Los ejemplos anteriores si bien segn
nuestro criterio los involucrados no son estrictamente bystanders sino consumidores vinculados
de manera concreta, particularizada y afectados colectivamente (titulares de "derechos
individuales homogneos") nos hacen ver que no slo en el campo de la responsabilidad civil
por daos potenciales generados por productos elaborados tendr directa incidencia la
incorporacin del bystander sino que tambin, y en igual medida, podr ser significativa su
aplicacin en materia de daos eventuales por la prestacin deficiente de servicios.Tratndose la
nuestra de una materia en la que la faz preventiva, por la incidencia colectiva de las afectaciones y
el orden pblico involucrados, adquiere preeminente y urgente atencin, la verdadera
transformacin del escenario actual deber darse con el accionar de los "terceros consumidores"
en esta faceta. Tal como ha quedado redactada la norma, no creemos que el perjuicio al que el
"tercero consumidor" est expuesto tenga que materializarse para conferirle derecho ya que ste,
de cualquier manera, puede verse expuesto a la relacin de consumo. Esto implica que el riesgo
potencial de afectacin, por supuesto que fundado en circunstancias que lo avalen, conferir
legitimacin para accionar de manera anticipatoria o disuasoria.El riesgo masivo potencial,
adems de la vigente legitimacin constitucional de los amenazados en el amparo colectivo, podr
ser invocado por cualquier persona que en su condicin de consumidor potencial expuesto a
determinado producto o servicio advierta la fuente generadora del riesgo y demande su inmediato
cese. A diferencia de la accin constitucional de tutela urgente, no sern necesarios los requisitos
de la actualidad o inminencia del dao, en tanto la accin, en este supuesto, ser netamente
preventiva y solamente bastar con acreditar la eventualidad de su acaecimiento futuro. Con lo
cual, en esta postura, es dable sostener que la reforma de la ley 26.361 ha "subjetivado" el
derecho de la colectividad a la prevencin de daos, confiriendo a los terceros consumidores
expuestos a las potenciales fuentes generadoras una legitimacin reforzada que, hasta ahora,
permaneci en el muchas veces inasequible terreno de los derechos difusos.

1.2.3. La sociedad de consumo como bien jurdico tuteladoLa concesin

del estatus de consumidor y, consecuentemente, la invocacin y el ejercicio de sus derechos, a
sujetos indeterminados y potenciales que no son parte directa del vncu-lo jurdico fuente sino que
aparecen involucrados ocasionalmente o meramente "expuestos" y, adems, expuestos "de
cualquier manera", coloca esta cuestin como uno de los cambios ms sustanciales introducidos
por la ley 26.361 en la LDC. Claudia Lima Marques; al referirse al mismo instituto en la legislacin

"consumerista" de su pas, lo seal como la mayor contribucin al derecho civil actual al superar
el concepto de sujeto individual que, en la prctica, altera todas las nociones de terceros
conocidas hasta el presente(125).Este ensanchamiento del mbito de aplicacin de la normativa
protectiva de consumidores y usuarios permite, de igual modo, la tutela sin cortapisas de los
denominados, por nuestra Constitucin Nacional, "derechos de incidencia colectiva" (art. 43) en su
ms amplia acepcin, comprensivos de los derechos difusos, derechos colectivos y derechos
individuales homogneos. As, la salud, la seguridad, la informacin, la dignidad, los intereses
econmicos, son derechos de los consumidores y usuarios protegidos independientemente de su
afectacin particularizada y concreta, configurndose como derechos en "expectativa constante" o
de tutela permanente, sin que siquiera sea necesaria la amenaza inminente de afectacin en
concreto.Esta renovada mirada hace que el nuevo derecho del consumidor argentino ejerza su
verdadera funcin de derecho socializador, ocupndose del sujeto inmerso en la sociedad de
consumo, influenciado, condicionado y agraviado por el mercado; disminuido y hasta
sometido en sus libertades; que no negocia ni discute con los proveedores sino que adhiere,
asiente o presta conformidad. Dedica atencin al hombre atomizado, multiplicado por miles como
partcipe de la masa de consumidores, falto de individualidad y carente de representacin;
tentado por la publicidad y, al mismo tiempo, insatisfecho por la publicidad; pasible de daos que
se intentan justificar en aras del desarrollo econmico.Con esa impronta omnicomprensiva, pero
sin perder de vista su razn de ser, el derecho del consumidor encuentra su rumbo en estos
tiempos, muy distintos a sus orgenes. De ah que, recordando conceptos de los Stiglitz, pueda
sostenerse que el derecho del consumidor es "un sistema global de normas, principios,
instituciones e instrumentos de implementacin, consagrados por el ordenamiento jurdico en
favor del consumidor, para garantizarle en el mercado una posicin de equilibrio en sus relaciones
con los empresarios"(126).Ese sistema global de proteccin hoy resguarda al consumidor no slo
en el mercado sino como "habitante de la sociedad de consumo", propenso a sufrir afectaciones
en sus derechos e intereses en situaciones en las cuales, muchas veces, se ve involucrado por la
simple razn de existir y necesitar. Se ha producido el trascendental paso de la "bilateralidad" a la
"multilateralidad" de los vncu-los, la aprehensin por el derecho de las vinculaciones
impersonales e indirectas, generadas por situaciones de "contacto social", quedando as
corporizado o "corporizable" un universo de ramificaciones de los vncu-los de consumo cuyos
lmites podrn extenderse hasta donde la proteccin del dbil jurdico lo requiera.El
pronunciamiento de la Corte Suprema en el caso "Halabi" vigoriza este entendimiento
potenciando la operatividad de los derechos de incidencia colectiva contemplados en el art. 43,
CN, entre los cuales los derechos de los consumidores y usuarios poseen innegable destaque(127).

1.3. Concepto: una nocin relacional de consumidorPara que el

ordenamiento jurdico tutelador de consumidores y usuarios pueda cumplir acabadamente con el
objetivo para el que ha sido creado, se hace necesario superar preconceptos en el abordaje de los
problemas que aquejan hoy da al hombre inserto en la sociedad de consumo. En esa bsqueda, la
teora "subjetiva-relacional" que esbozamos permite arribar a soluciones para la diversidad de

situaciones que se presentan actualmente y las que, inimaginables, se presentarn en el futuro.La

doctrina brasilea seala que hoy el consumidor/usuario experimenta en este mundo libre, veloz y
global (recurdese aqu el consumo por internet, por televisin, por celular, por los nuevos tipos
de compu-tadores, tarjetas y chips), una nueva vulnerabilidad, que puede denominarse
"hipervulnerabilidad"(128). Este escenario indica que deben extremarse todos los caminos
posibles para preservar a las personas de los riesgos, lesiones, engaos, abusos y daos a los que
se enfrentan en su vida cotidiana como sujetos de la sociedad de consumo.No corresponde definir
el marco de actuacin de la normativa que est llamada a prevenir, atemperar o revertir esas
afectaciones, a partir de visiones clsicas o parcializadas del derecho. Ello impedira que la norma
jurdica concebida a raz de aquel contexto desarrolle su elemental funcin que, como hemos visto
hasta aqu, es nivelar las situaciones de vulnerabilidad ocasionadas al "pblico consumidor", tanto
por las caractersticas condicionantes del medio en el que se desarrollan las relaciones de
consumo como por la superioridad que detentan quienes insertan sus productos y servicios en el
mercado.La vulnerabilidad y actuacin no profesional(129)son las notas distintivas que justifican la
tutela diferenciada, y disminuidas o debilitadas por esas situaciones podrn encontrarse personas
fsicas o jurdicas, incluso profesionales, que hayan actuado en el caso concreto sin finalidad
especulativa; tambin existirn supuestos de riesgo potencial generalizado o de afectaciones
colectivas, en las que la atomizacin del grupo contribuye a incrementar la urgencia y la
flexibilidad de la proteccin legal.Intentando aglutinar los elementos caracterizantes del concepto,
definiremos al consumidor de la siguiente forma: toda persona fsica o jurdica que adquiera o
utilice productos o servicios para satisfacer necesidades propias, as como la colectividad de ellas y
quienes de cualquier manera se encuentren expuestos a las consecuencias de la elaboracin o
comercializacin de aquellos bienes, en el marco de un vnculo caracterizado por la situacin de
vulnerabilidad que implica el relacionamiento directo o indirecto con un proveedor profesional.

2. Sntesis: los nuevos consumidores incorporados a la LDC por la ley

26.361A modo de sntesis de lo visto hasta aqu, repasaremos el nuevo elenco de los
consumidores que quedan comprendidos por la LDC:

2.1. El pblico consumidorEl derecho del consumidor argentino, en una

plausible orientacin en lo que al marco conceptual de la materia se refiere, vuelve a los orgenes,
ocupndose del pblico consumidor o pblico a secas, tal como lo hacan las primeras normas en
el derecho comparado(130). El pblico consumidor es el objeto de tutela de las normas que se

ocupan de regular la publicidad o la oferta pblica de bienes, buscndose la evitacin de perjuicios

a gran escala, causados por la circulacin de informaciones o avisos engaosos, dirigidos a toda la
comunidad. La LDC ya se ocupaba de esta situacin en los arts. 7 y 8 haciendo alusin a los
"consumidores potenciales indeterminados".Sin embargo, la proteccin de la ley slo estaba
orientada a aquellas situaciones concretas. Ahora, todas las relaciones de consumo proyectan sus
efectos hacia el pblico consumidor, hacia la colectividad de terceros indeterminados e inciertos
que, por estar expuestos a las derivaciones de relaciones de consumo concretas o a los procesos
de produccin y comercializacin de productos y servicios, sufran o puedan sufrir
afectaciones.Esta innovacin tambin repercutir en el escenario de las legitimaciones para el
ejercicio procesal de las prerrogativas reconocidas en la LDC, en donde la admisibilidad de las
pretensiones judiciales o administrativas forzosamente debern ser examinadas con flexibilidad
para dar cabida a los reclamos de estos nuevos "consumidores difusos".No es una situacin
novedosa y de hecho existe cuantiosa jurisprudencia en nuestro pas respecto de la legitimacin
para reclamar de quien sufre un dao en su salud proveniente de un producto defectuosamente
elaborado contra su fabricante y el vendedor. Lo novedoso resulta el reconocimiento legal de la
legitimacin latente de toda la colectividad de consumidores que an no han resultado daados
pero que se encuentran expuestos a ese riesgo. Los consumidores potenciales e indeterminados
de un producto defectuosamente elaborado o el usuario potencial de un servicio comercializado
mediante contratos por adhesin con clusulas abusivas podrn ejercer una accin preventiva,
individual o colectiva, para que ese riesgo no se concrete en un dao en la salud o en una
afectacin patrimonial. Como sealamos antes, la doctrina del caso "Halabi" potencia
notablemente la proteccin procesal de la colectividad de consumidores.Otro caso de "tercero
consumidor" es el del "tercero damnificado" en el contrato de seguro. Es sabido que en la
Argentina, a diferencia de lo que ocurre en otros pases, no se le reconoce accin directa contra la
compaa aseguradora, quien slo puede hacerla comparecer a juicio citndola "en garanta" (art.
118, ley 17.418). Al respecto existe cuantiosa jurisprudencia e incontestable doctrina(131). No
obstante, a la luz de los nuevos enunciados de la ley 26.361, creemos que debe replantearse el
estatus de tercero carente de accin o tercero "espectador" que hasta el da de hoy posee el
damnificado en el contrato de seguro.Antes de la entrada en vigencia de la reforma a la ley
24.240, el tercero damnificado que reclamaba directamente ante la compaa de seguros del
responsable del siniestro poda tener cabida entre los sujetos protegidos por el Estatuto del
Consumidor, al menos, como activador de las potestades pblicas denunciante en sede
administrativa de los organismos que detentan el "poder de polica" de consumo. En este
aspecto, aunque se diga que el tercero damnificado no contrat con la aseguradora y, por lo tanto,
carece de ligazn alguna que le d derecho para accionar en contra de ella, no podr sostenerse
que no tiene inters suficiente para denunciar ante las autoridades de aplicacin, por ejemplo, el
maltrato o la deficiente informacin que le brindaran los empleados de la aseguradora al efectuar
su reclamo extrajudicial(132).La extensin con la que ha sido incorporado el "tercero consumidor"
a la ley 24.240 posibilita, al menos en el plano terico, que esta figura comprenda tambin al
tercero damnificado en el seguro de responsabilidad civil. Si el tercero consumidor puede ser todo
aquel que "de cualquier manera" est expuesto a una relacin de consumo, nocin que contempla
infinidad de inciertos y potenciales legitimados tal lo visto antes, por qu no considerar que el

tercero damnificado, expuesto a la relacin de consumo habida entre asegurado y aseguradora,

tiene derecho como consumidor y podr ejercerlo contra la aseguradora del causante del dao.Si
un peatn puede demandar al fabricante del vehcu-lo cuyo defecto de fabricacin le genera un
dao mientras circula por la calle, con quien hasta ese preciso momento no tena vinculacin
alguna, por qu no podr tambin demandar a la compaa aseguradora del titular del vehcu-lo
embistente. El vncu-lo en ambos casos es difuso y eventual, el peatn lesionado carece de toda
conexin respecto tanto del fabricante del vehcu-lo defectuoso como de la compaa aseguradora
del responsable del vehcu-lo generador del accidente y, sin embargo, se encuentra expuesto (de
cualquier manera) a ambas relaciones de consumo(133).

2.2. El consumidor de derechos y servicios no tipificadosLa superacin de

la casustica a la que limitaba su mbito de aplicacin el art. 1, LDC, anterior a la reforma de la ley
26.361, ha adecuado el actual marco de injerencia del Estatuto del Consumidor a las nuevas
vinculaciones surgidas en el mercado de consumo moderno.El objeto del acto de consumo y la
naturaleza o fuente del vncu-lo han pasado a un segundo plano como elementos caracterizantes
de la relacin de consumo, importando primordialmente la situacin de subordinacin en la que
se encuentran las personas. Esta "subjetivacin" conceptual resulta beneficiosa puesto que es
inclusiva y no excluyente, como aconteca con la anterior redaccin del art. 1, LDC; la impronta
actual incorpora todas aquellas situaciones novedosas que deban enfrentar los consumidores en
el marco de un mercado cada vez ms complejo y evolucionado.Dijimos que la relacin de
consumo podr recaer sobre cualquier objeto material o inmaterial susceptible de tener un valor,
quedando alcanzados dentro de esa nocin tambin los derechos y la prestacin de servicios.
Entonces, son sujetos tutelables por la LDC los adquirentes o usuarios, a cualquier ttulo, de las
"cosas" en sentido estricto, pero tambin de los diversos derechos que sobre ellas puedan
constituirse.Los ejemplos que trae la ley tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios
privados y figuras afines ya haban sido incorporados por la doctrina y jurisprudencia dentro del
mbito de aplicacin de la LDC. Si quedaba alguna duda o discusin al respecto, han quedado
definitivamente resueltas. Dentro de las figuras afines, podrn incorporarse un sinnmero de
vncu-los, algunos conocidos, como el caso, tenido en cuenta por los legisladores al debatir el
proyecto, de quien es tenedor de un billete de lotera beneficiado con un premio o el de la
administracin de consorcios o los estacionamientos gratuitos ofrecidos a los asistentes a un
centro comercial; pero seguramente se plantearn muchos casos que an no se conocen o no
representan todava un problema significativo, los cuales tambin tendrn acogida en el estatuto
especial.

2.3. Los consumidores inmobiliariosSabido es que la anterior redaccin de

la ley 24.240 solamente inclua dentro de su mbito de aplicacin la adquisicin de inmuebles
nuevos destinados a vivienda y a los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin cuando la oferta

fuera pblica y dirigida a persona indeterminada (art. 1, inc. c], derogado). Ahora, la ley engloba
dentro de los posibles objetos de consumo todas las cosas, dentro de las cuales se encuentran
comprendidos los inmuebles y pasa a ser indiferente si su destino es para vivienda y la forma en
que se haya hecho la oferta. Slo ser condicin que la adquisicin o utilizacin sea realizada con
destino final y en beneficio propio; puede drsele un uso habitacional, recreativo e, incluso, puede
no drsele un fin determinado.

2.4. Los consumidores de cosas usadasLa ley 23.361 tambin ha quitado de

la redaccin de la LDC la exclusin que posea en el art. 2 respecto de "los contratos realizados
entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas". Siempre entendimos que la justificacin de
esa exclusin tena que ver con que se trataba de operaciones entre consumidores y no porque su
objeto fuesen cosas usadas, no existiendo razn alguna para no comprenderlas dentro de los
bienes de consumo(134). Ahora toda incertidumbre al respecto ha desparecido y puede darse
incluso el supuesto antes excluido del mbito de aplicacin de la LDC, explicado antes, en el que se
presenten pseudorrelaciones de consumo que vinculen a dos consumidores y tengan por objeto la
transmisin de cosas usadas.

2.5. El consumidor-empresarioTal lo dicho antes, las empresas o los

comerciantes que no incorporen directamente los bienes adquiridos o utilizados a su actividad
profesional podrn gozar de la proteccin diferenciada de la LDC.La jurisprudencia argentina
avanz sobre este punto antes del dictado de la ley 26.361, considerando que, en determinados
supuestos, sujetos que intervenan profesionalmente en el mercado podan invocar la proteccin
del Estatuto del Consumidor. En otras ocasiones, incluso en circunstancias similares, los jueces
rechazaron la aplicacin de la LDC. Veamos:

2.5.1. Jurisprudencia: aplicacin de la LDC a empresas o comerciantesA.

Empresa de venta de computadoras que haba contratado un servicio de alarma monitoreada
instalado en su local comercial(135). El tribunal sostuvo que "la asegurada es una empresa
dedicada a la comercializacin de compu-tadoras que contrat un servicio de seguridad y
vigilancia dirigido a atender sus necesidades de proteccin, este servicio no integra de manera
alguna el proceso de comercializacin de sus productos y servicios. El asegurado fue aqu un
'consumidor final', usuario que adquiri servicios sin intencin de lucrar con su enajenacin o
ampliar un proceso de produccin o comercializacin destinado al mercado (confr. Farina, Juan
M., 'Defensa del consumidor y del usuario', Astrea, Buenos Aires, 1995, ps. 38-39, 46-47; Stratta,
Alicia, 'Apuntes sobre responsabilidad frente al consumidor', ED 152-905; Bergel, Salvador D. Paolantonio, Martn, 'Anotaciones sobre la Ley de Defensa del Consumidor', ED 155-496; Alterini,
cit., ps. 151 y ss.)".B. Empresa constructora que adquiri un vehculo utilitario para trasladar a sus
empleados(136). En este supuesto, se dijo que "no resulta extremo controvertido, que la actora
adquiri a ttulo oneroso un automotor cero kilmetro con la finalidad de utilizarlo en su propio
beneficio, para satisfacer las necesidades de la empresa comercial; en particular, la necesidad de
traslado de su representante legal y del cuerpo de profesionales para la supervisin de las obras

en ejecucin. Es decir, como consumidor o destinatario final del bien, sin el propsito de disponer
de ste, para a su vez integrarlo en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros... A los efectos de la ley 24.240, son consumidores las personas fsicas o
jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan bienes (nuevos) o servicios (onerosamente) como
destinatarios finales, resultando indistinto que se efecte a ttulo personal, familiar social o de su
crcu-lo ntimo. Resulta, en cambio, relevante, como ha quedado expresado, que el propsito final
no lo constituya disponer del bien o del servicio con carcter profesional, o sea, comercializarlo, tal
como lo obtuvo o transformado".C. Persona que compr un vehculo utilitario al que le daba un
uso mixto, familiar y comercial(137). Para resolver el caso, el tribunal tuvo en cuenta lo siguiente:
"Surge de autos que el actor adquiri un bien que lo integr en forma parcial al proceso
productivo ya que tambin lo utiliza para otras finalidades. Sucede en la especie que, el accionante
est amparado por la proteccin de la ley, al tiempo que conforme el art. 2, prr. 2, estara
excluido. Prestigiosa doctrina elabor diversos criterios que junto con los principios que de la
norma se desprenden permiten resolver la cuestin. El primero de ellos es el de la actividad
habitual. Debe distinguirse previamente si se trata de una persona que habitualmente es
consumidor o habitualmente comerciante. Es decir que, si el acto que se celebra es de aquellos
que forman parte de manera integral del negocio o son habitualmente realizados; debe
considerarse comercial y excluido de la relacin de consumo. En caso contrario, se presume la
relacin de consumo por imperio del art. 3, ley 24.240. El segundo de ellos se relaciona con el
uso, el destino principal del bien o servicio que se le da a la cosa. De esta manera si mayormente
se lo utiliza para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social debe
considerarse en el mbito de aplicacin de la ley (confr. Lorenzetti, Luis R., Defensa del
consumidor. La relacin de consumo, Depalma, Buenos Aires, 2003,ps. 81 y ss.). Desde esta
perspectiva conceptual y considerando que a) el art. 3, ley 24.240, prev que en caso de duda se
estar a la interpretacin ms favorable, b) la codemandada fue declarada negligente en la
produccin de la prueba por la que se pretenda demostrar el carcter de comerciante del actor y,
c) no existe prueba por la que se acredite que acontecen los presupuestos fcticos previstos en los
criterios supra expuestos que permitan concluir que la compraventa que realiz el accionante
excede el mbito de aplicacin de la ley de defensa del consumidor; apoyar su aplicacin al sub
lite".D. Sociedad que adquiere un furgn para utilizarlo para trasladar herramientas, equipamiento
y personal(138). El caso fue resuelto aplicando el art. 40, LDC, pero sin analizarse expresamente la
condicin de consumidor de la empresa actora. No obstante, de la lectura del fallo puede inferirse
que el fabricante demandado, como parte de su estrategia defensiva, habra negado que el
vehcu-lo, al momento del desperfecto, estuviese siendo utilizado en la actividad laboral de la
actora.E. Persona que compr un vehculo que utilizaba como taxi(139). En un interesante
razonamiento, el tribunal abord a la siguiente conclusin: "Est el actor excluido del mbito de
la ley por el hecho de haber destinado ese rodado al servicio de taxis? Entiendo que no pues, al
contratar, actuando con la diligencia normal de un hombre comn, no se hallaba frente a la
vendedora, de notoria ascendencia en el mercado de los automotores, en paridad negociadora y/o
en esa suerte de equilibrio en la que subyace el sentido de las exclusiones que la ley contiene. No
se olvide que la misma regula las relaciones entre el sujeto que vuelca sus bienes o servicios al
mercado (empresa-distribuidor-comerciante, etc.) y el destinatario final de esos bienes o servicios,

pues ambos constituyen los dos polos de toda relacin negocial en el mbito del mercado... Y cabe
entonces preguntarse si en el caso resulta justo que, tratndose de una persona fsica que
adquiere un automvil que es utilizado como nico medio de ingresos tanto de l como de su
grupo familiar, pierda la calidad de consumidor como lo edicta la ley y, por ende, los beneficios de
la misma, cuando queda claro, al menos no est demostrado lo contrario, que su actividad laboral
no rene los presupuestos de aquellos frente a los cuales se pretende la proteccin legislativa y
que lo colocara en una situacin de paridad y equilibrio (arts. 34, inc. 4, 163, inc. 6, 260, 261,
375, 384, Cdigo Procesal), sino que, por el contrario, su situacin es la de quien adquiere en
beneficio propio y de su grupo familiar en el marco de una actividad que bien puede considerarse
de subsistencia y donde el hecho de la prestacin a terceros no reviste una entidad tal que
conlleve a su exclusin del mbito protector de la ley".

2.5.2. Jurisprudencia: no aplicacin de la LDC a empresas o comerciantesA.

Persona que adquiere un vehculo para destinarlo al transporte de pasajeros(140). Se rechaz la
aplicacin de la LDC argumentando lo siguiente: "Existen en autos elementos bastantes que
permiten afirmar sin hesitacin que el actor haca del transporte de pasajeros su profesin
habitual... A partir de lo expuesto bien puede concluirse en que el actor reviste condicin de
empresario, en tanto su intencin al adquirir el bien de marras claramente fue que continuara
su vida econmica en un proceso productivo que recin habra de culminar con una ulterior
comercializacin a terceros del servicio de transporte. De modo que la compraventa del rodado
fue un acto profesional; y ste resulta incompatible con el acto de consumo, pues la figura del
consumidor se halla consustanciada con el agotamiento del bien o del servicio (cfr. Stiglitz Stiglitz, Derechos y defensa del consumidor, La Rocca, Buenos Aires, 1994,ps. 111 y ss.)".B.
Empresa especializada en la compra y venta de artculos usados que demanda a otra que le
provey el servicio de alarma monitoreada(141). La empresa actora argument, con respaldo en la
LDC, que no haba sido informada acerca de que el servicio no funcionaba si se produca un corte
en la lnea telefnica. La demanda fue rechazada, tomndose en cuenta lo siguiente: "...En la

cuestin tuvo intervencin la Direccin de Defensa del Consumidor por denuncia de la actora,
dependencia en la que se labr el correspondiente expediente (fs. 995/1080) en que se dieron por
concluidas las actuaciones sumariales a fs. 1072 porque: ...la denuncia no encuadra en la ley
24.240 ya que en su artcu-lo lo aclara expresamente que 'se considerarn consumidores o
usuarios las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo final o
beneficio propio o de su grupo familiar o social', supuesto que no se aplicara al caso de autos, por
lo que se dan por concluidas las diligencias sumariales... La tramitacin del expediente en un
organismo dedicado, precisamente, a la proteccin de los derechos del consumidor, si bien no
causa preclusin, tiene relevancia dada su especializacin... Es que el dictado de la ley 24.240
sustrajo del mbito del derecho mercantil las compraventas y prestacin de servicios cuando el
acto no era celebrado entre comerciantes... Acertadamente o no, el legislador trat de generar un
sistema de proteccin de la parte que consider ms dbil, supuesto que no es el de autos, donde
la contratacin se llev a cabo entre dos importantes sociedades".C. Msico profesional que
compra una computadora para utilizarla en su actividad(142). En este caso resuelto por la Corte de
Mendoza con voto de Ada Kemelmajer de Carlucci, cuya ntegra lectura recomendamos, se dijo:
"La Cmara de Apelaciones parece sostener la irrelevancia de la nocin de consumidor. La
argumentacin parece apuntar a una suerte de derogacin del concepto de consumidor contenido
en la ley 24.240 por el art. 41, CN, desde que para la aplicacin del rgimen especial, bastara la
existencia de una relacin de consumo, caracterizada por la existencia del desequilibrio entre
quien enajena o presta el servicio (una empresa fuerte) y el adquirente, dbil econmico sea o no
profano". Luego de efectuar un pormenorizado repaso de la doctrina extranjera y nacional y de la
jurisprudencia sobre la cuestin, concluye que "...el concepto de consumidor no est claramente
delimitado, ni en el pas, ni en el derecho comparado, por lo que la subsuncin de los diferentes
casos en las normas ha motivado una jurisprudencia y una doctrina que, ms que a las
teorizaciones, acude a las especiales circunstancias que cada situacin presenta".El anlisis de la
Dra. Kemelmajer se centra en la vinculacin del concepto de consumidor con el tipo de daos
resarcibles y en funcin de ello sostiene: "...Todas las posiciones parecen coincidir en la siguiente
afirmacin: quien acta dentro de su propio mbito profesional no es un consumidor. Siendo as,
parecera que una responsabilidad objetiva como la prevista por la ley 24.240 no debera
extenderse a la reparacin de daos que son tpicamente profesionales, como es el lucro cesante
derivado de la imposibilidad de usar la cosa o servicio adquirido en el ejercicio de esa actividad
profesional, especialmente si el consumidor o, de modo ms general el adquirente, no inform al
enajenante el uso especial que se dara al elemento adquirido ni tal uso pudo ser tenido en cuenta
por el enajenante conforme las circunstancias del caso. Esta afirmacin tiene por base que aunque
no hay dudas que el deber de informacin recae principalmente sobre el empresario, cuando el
adquirente silencia que l no es un 'consumidor comn', en otras palabras, cuando no manifiesta
cules son las necesidades vinculadas a su propia actividad, es muy posible que esta falta de
comunicacin genere problemas diferentes a los que se presentan en el tpico consumidor final
(para el tema ver, especialmente, Ossola, Federico - Vallespinos, Gustavo, La obligacin de
informar, Advocatus, Crdoba, 2001, ps. 57 y ss.)... En otros trminos, la exclusin legal, que
tantos problemas genera respecto al concepto mismo de consumidor, es plenamente justa y
equitativa cuando se la vincula a la extensin de los daos reparables desde que no es razonable

hacer diferencias significativas entre consumidores cuando esas diferencias no se vinculan a los
llamados daos a la persona sino que estn estrechamente unidos a determinadas actividades de
produccin o prestacin a terceros". Y desestima la condena respecto de la cuanta del
resarcimiento del lucro cesante establecida en la anterior instancia que haba tenido en cuenta
que "el actor es una persona dedicada en forma ntegra a la composicin de temas musicales",
afirmando que "...independientemente de la carencia de una base seria referida a la liquidacin de
los daos, la argumentacin contrara el sistema legal que dice aplicar pues su nico argumento
est vinculado a daos tpicos de la integracin de la cosa adquirida en un proceso de produccin
o de prestacin a terceros".

2.5.3. Conclusin parcialLa casustica aludida nos ensea que, tanto en

nuestro pas como en otras latitudes, el concepto de consumidor est lejos de alcanzar una
uniformidad suficiente que lo haga desechar o incluir, sin matices, a ciertos comerciantes o
empresarios como sujetos pasibles de la tutela especial.La reforma introducida por la ley 26.361 a
la LDC ha quitado la exclusin que posea el anterior art. 2, que en su prr. 2 vedaba el carcter
de consumidores o usuarios a "quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o
servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin, comercializacin o
prestacin a terceros". Esta innovacin en la redaccin del texto legal no implica que lisa y
llanamente cualquier empresario pueda hacer valer los preceptos de la ley 24.240 en su beneficio.
Segn nuestro modo de ver acerca del cual nos explayamos anteriormente, en el marco de una
interpretacin que denominamos "subjetiva-relacional" del mbito de aplicacin de la LDC, el
destino o utilizacin final y la actuacin fuera del mbito de su actividad profesional configuran la
situacin de vulnerabilidad del "consumidor empresario", circunstancia que, contrariamente a lo
que ocurre respecto del consumidor no profesional, podr ser rebatida mediante prueba en
contrario.De modo que slo aquellas empresas o comerciantes que adquieran bienes fuera de su
mbito de actividad profesional y, adems, que no los incorporen de manera directa a su actividad
comercial o productiva, podrn acudir al auxilio del rgimen especfico en la materia. Esta
afirmacin no eximir del cuidadoso anlisis de las circunstancias del caso, tarea necesaria a los
efectos de no desvirtuar el sistema, generalizando su aplicacin extensiva a supuestos que puedan
contrariar su esencia basada en el axioma del favor debilis.

3. El proveedorEl prr. 1, art. 2, ley 24.240, define al proveedor como: "la

persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de manera profesional,
aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin,
importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados
a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley".En
el marco terico subjetivo-relacional en el que encuadramos el mbito de la materia, la figura del
proveedor aparece como el polo opuesto al consumidor en el vncu-lo de consumo, cuya

supremaca en esa relacin genera la situacin de subordinacin que es el fundamento axiomtico

de la proteccin legal potenciada.Nos inclinamos as por sostener que no es aconsejable una
conceptualizacin casustica del proveedor, siendo apropiado un concepto genrico al cual se
arriba por exclusin(143): no sern considerados "proveedores" las personas que realicen
operaciones tpicas de derecho privado o no comerciales, es decir, quienes no acten
profesionalmente ofreciendo productos o servicios en el mercado de consumo.

3.1. Cadena de comercializacin = cadena de obligadosLa ley engloba bajo

la denominacin genrica de "proveedor" a todos los sujetos que integran la denominada "cadena
de comercializacin", integrada por quienes intervienen en el ciclo econmico del bien, hasta que
llega a quien lo adquiere o utiliza en beneficio propio.La LDC considera proveedores a quienes
desarrollen de manera profesional, aun cuando lo hagan ocasionalmente, las siguientes
actividades: produccin: toda actividad orientada a crear cosas o servicios con valor econmico,
incluyendo tanto las actividades industriales como las de extraccin de riquezas o materias primas
de la naturaleza (agrcolas, ganaderas, mineras, pesca, etctera); montaje: actividad que implica
el ensamble, el armado o la combinacin de piezas provistas o fabricadas por terceros que son
integradas para dar por resultado un producto terminado; creacin: actividad intelectual de
elaboracin o confeccin de planos o bosquejos a partir de los cuales se producen o fabrican
productos o servicios, as como toda obra creativa fruto del ingenio humano o de la tecnologa,
destinada a su comercializacin; construccin: edificacin o fabricacin de obras de arquitectura
o ingeniera; transformacin: toda actividad que implique la mutacin de materias primas
naturales o artificiales en productos manufacturados o industrializados; importacin: actividad
de ingreso en el mercado local de materias primas, productos elaborados o servicios procedentes
de mercados extranjeros; concesin de marca: actividad mediante la cual el titular de la marca
concede derechos a una o varias personas para explotarla comercialmente; distribucin:
actividad destinada a colocar los bienes en las bocas de expendio donde son ofrecidas al pblico
consumidor, generalmente denominada venta "mayorista"; tambin puede comprender otras
actividades de intermediacin dentro de la cadena de comercializacin; comercializacin:
ofrecimiento y venta al consumidor de bienes o servicios, cualquiera sea el canal o medio
empleados. Comprende la prestacin o provisin de servicios, as como las prcticas y tcnicas
destinadas a favorecer la colocacin de bienes en el mercado de consumo (tales como la
publicidad comercial en todas su formas, las ventas domiciliarias, las actividades de mercadeo o
marketing, etctera).La LDC en el art. 2 obliga conjuntamente, a quienes realicen estas
actividades, a respetar todos sus preceptos, sin que corresponda al consumidor identificar, en la
relacin concreta, cul de ellos es el responsable material o directo de su afectacin. En su
articulado, especialmente identifica esta responsabilidad atribuyndole el carcter de solidaria, en
dos supuestos: a) el de los productores, importadores, distribuidores y vendedores por la garanta
legal de cosas no consumibles (arts. 11 y 13) y; b) el de el productor, fabricante, importador,
distribuidor, proveedor, vendedor y quien haya puesto su marca, por los daos causados al

consumidor como consecuencia de los riesgos o vicios de las cosas o servicios (art. 40).En rigor de
verdad, corresponde tener presente que, desde el punto de vista conceptual, la responsabilidad
de los miembros de la cadena de comercializacin es in solidum, concurrente o conexa, tal como
ha sido denominado este gnero de obligaciones por la doctrina(144). Se trata de obligaciones que
tienen un mismo acreedor (el consumidor) e identidad de objeto (la prestacin u obligacin
derivada de la LDC), aunque diversidad de causa (el contrato con el proveedor directo o el hecho
generador del perjuicio, as como las distintas intervenciones que cada proveedor tuvo en el
proceso), y de deudor (los diferentes miembros de la cadena), aunque puede ser exigida en su
totalidad a cualquiera de ellos.Es de destacar que la responsabilidad de los proveedores
integrantes de la cadena de comercializacin es intrnsecamente concurrente en todos los
supuestos y respecto de todas las cargas que derivan de la LDC y no solamente en los casos en que
expresamente ha sido establecida la "solidaridad" en la ley (garanta legal y responsabilidad por
daos). Dicho en otras palabras, la cadena de comercializacin se estructura, desde la ptica del
consumidor, como un todo frente al cual son exigibles sus derechos, sin importar qu tipo de
vncu-lo lo liga con cada uno de sus integrantes ni qu relaciones existen entre ellos. As lo indica la
hermenutica general del sistema protectivo, que especficamente ha sido plasmada en la ltima
oracin del prr. 1, art. 2, que dice: "Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la
presente ley"(145).Con lo cual, en operaciones complejas en las que intervienen varios
proveedores, aun cuando sea uno solo de ellos el responsable material de la violacin al rgimen
legal, o el que se relacione directamente con el consumidor, el afectado podr accionar contra
cualquiera por la integridad de la prestacin debida o incumplida. Por ejemplo, el consumidor no
tendr que averiguar quin es el autor de la publicidad engaosa mediante la cual se ofert
pblicamente el producto o servicio que adquiri o quin redact el contrato con clusulas
abusivas que tuvo que firmar o quin es el empleador de las personas que le depararon un trato
vejatorio al atenderlo. En un contrato de ahorro previo para la compra de un automvil, la
publicidad que engaosamente asegura "entrega inmediata" o "entrega en veinte das" y fue
difundida por el concesionario con el que el consumidor acord la operacin, obligarn tambin
frente al consumidor, al fabricante y a la "sociedad administradora" de las responsabilidades
legales derivadas de la ley 24.240.

3.2. Actuacin profesional, nimo lucrativo y obtencin de ganancias o

rentaPodra pensarse que las personas jurdicas, pblicas o privadas, o los comerciantes, cuando
desarrollan sus actividades desprovistas de nimo lucrativo, se encuentran fuera del mbito de
aplicacin de la LDC no obstante desarrollar alguna de las actividades del art. 2. En este
entendimiento, quedaran ajenos al Estatuto del Consumidor tanto las entidades privadas sin fines
de lucro (asociaciones, cooperativas, mutuales, sindicatos, gremios, etc.), que orientan su
actividad a la consecucin de los ms variados fines altruistas, as como el Estado y sus
organismos, que actan desprovistos de todo espritu lucrativo, puesto que su objetivo primordial
es (debe ser) la realizacin del inters pblico mediante la consecucin del "bienestar
general".Este equivocado parecer obedece a la equiparacin de las nociones de actuacin

profesional y nimo lucrativo, y de esta ltima con la de obtencin de ganancias o renta. Esos
conceptos no son sinnimos y resulta imprescindible slo el primero de ellos para definir al sujeto
proveedor. La actuacin profesional y la persecucin de ganancias habitualmente caracterizarn,
en simultneo, la actividad de los proveedores privados. Empero, es sobre la nocin de
profesionalidad que se construye el concepto de proveedor y pueden darse casos de operaciones
llevadas a cabo profesionalmente que no tengan una finalidad inmediata de rdito econmico y,
no obstante ello, quedar encuadradas dentro del mbito de la LDC.Acta profesionalmente quien
se especializa en la realizacin o el ejercicio de una actividad determinada, la que es insertada en
el mercado de consumo. Esa actuacin puede contribuir al sustento o sostenimiento del sujeto
proveedor, circunstancia que no implica necesariamente la persecucin de renta o rentabilidad, en
el sentido econmico de la obtencin de ganancias o resultados positivos del proceso productivo.
Puede existir "lucro" en la obtencin de fondos por la actividad desarrollada por una entidad "sin
fines de lucro", los que son afectados al cumplimiento de sus fines estatutarios(146).La
profesionalidad distingue al experto del profano y constituye la causa del desequilibrio en la
relacin entre ambos, generadora de las distintas situaciones de vulnerabilidad o subordinacin
que hemos analizado. Por lo tanto, el Estado, cuando directa o indirectamente, asociado a
particulares o delegando funciones, realiza actividades productivas o presta servicios a
consumidores, acta profesionalmente en carcter de proveedor. Igualmente lo hacen las
entidades sin fines de lucro, como ocurre con las asociaciones mutuales o cooperativas que
prestan servicios pblicos o intermedian en operaciones de crdito para el consumo destinadas a
sus "afiliados-consumidores".Esa nocin evita excepciones al Estatuto del Consumidor basadas en
la naturaleza jurdica de la persona que acta profesionalmente o en lo establecido en los marcos
legales especficos de la actividad de que se trate. Es comn que entidades y organismos pblicos
o "mixtos" (obras sociales estatales, entes autrquicos, registros pblicos, prestadores de servicios
pblicos, etctera) o entidades privadas (mutuales, obras sociales, cooperativas, asociaciones)
sostengan que no se encuentran regidas por la normativa protectiva de consumidores porque su
actividad se desarrolla sin nimo lucrativo o porque el marco legal especfico expresa o
implcitamente lo establece, o porque los destinatarios de su actividad no reciben sus productos o
servicios en carcter de consumidores sino como "socios" o "afiliados", o porque cuentan con
organismos de control propios, etc. Es fcil distinguir que todas esas actividades (prestaciones
mdicas, servicios pblicos, otorgamiento de crditos para consumo, mutuos dinerarios, etc.) se
ofrecen profesionalmente en el mercado y con destino de consumo, al punto tal que, en la
mayora de los casos, estos proveedores compiten con las empresas privadas que desarrollan esas
mismas actividades(147). Acaso una obra social estatal o una mutual que ofrecen servicios de
salud no compiten en el mercado con las empresas de medicina prepaga?; o una cooperativa o
entidad sindical que financia operaciones de consumo de sus afiliados no acta en el mercado del
mismo modo que lo hacen los bancos que ofrecen este tipo de lneas de crdito?Las
interpretaciones restrictivas, adems de contradecir el principio integrador del art. 3, ley 24.240,
chocan con las reglas hermenuticas ya vistas, asentadas sobre la jerarqua constitucional y el
orden pblico de la materia, de los que nacen el principio general de proteccin al consumidor.
Estos valores guan el entendimiento hacia una visin sistmica e inclusiva, otorgndole
indiscutible preeminencia al marco legal tutelar de consumidores y usuarios, el que ser de

aplicacin a toda actividad profesional desarrollada en el mercado de consumo.Miragem ensea

que el carcter profesional de la comercializacin de productos y servicios revela tambin su
naturaleza econmica, caracterizndolo como actividad econmica toda vez que el proveedor la
desenvuelve teniendo en vista determinada ventaja econmica, generalmente una
contraprestacin pecuniaria o remuneracin. Esto no significa que el profesional necesariamente
deba tener fines lucrativos en el sentido econmico. Basta con que ofrezca sus servicios mediante
remuneracin, sin importar la finalidad de, por ejemplo, la persona jurdica que presta esos
servicios. Por lo tanto, contina diciendo el autor citado, podrn ser considerados proveedores las
personas jurdicas filantrpicas, cuando est presente el criterio objetivo de la contraprestacin de
remuneracin en razn de los productos o servicios prestados en el mercado(148). El autor cita
jurisprudencia del STJ que dice: "Para la aplicacin del Cdigo de Defensa del Consumidor, el
reconocimiento de una persona fsica o jurdica o de un ente despersonalizado como proveedor de
servicios atiende a criterios puramente objetivos, siendo irrelevantes la naturaleza jurdica, la
especie de los servicios que prestan o hasta el hecho de tratarse de una sociedad civil sin fines
lucrativos, de carcter benefactora o filantrpica, bastando que desempee determinada
actividad en el mercado de consumo mediante remuneracin"(149).Lo dicho nos lleva a concluir
que el nimo lucrativo ni la naturaleza de la persona son factores caracterizantes del concepto de
proveedor, el que se define por su actuacin profesional que est dada por dos circunstancias: a)
un grado elevado de conocimientos en la actividad de que se trate, consecuencia de la
habitualidad o la especializacin, y que no es el que posee el comn de la gente y; b) el desarrollo
de la actividad en el mercado de consumo, es decir, destinada directa o indirectamente a los
consumidores.

4. Otros proveedoresExiste otro grupo de proveedores que no tiene

vinculacin directa con el consumidor o hace las veces de intermediarios entre el verdadero
proveedor y stos, sin que su actividad integre materialmente una cadena de comercializacin del
bien. No obstante lo cual, su accionar influye decisivamente en la materializacin de la relacin de
consumo, al punto tal que pueden resultar imprescindibles para establecerla, mantenerla,
concluirla o extinguir sus efectos.

4.1. El proveedor equiparadoProveedores equiparados son aquellos

terceros al vncu-lo de consumo, intermediarios o colaboradores en la relacin de consumo
principal, pero que actan frente a un consumidor o grupo de ellos como si fueran el proveedor
mismo. Para lograr la extensin del campo de aplicacin de la relacin de consumo y aprehender
estas situaciones, se advierte la existencia de una relacin de gnero a especie entre la relacin de
consumo principal (o material) y la secundaria o accesoria, en donde sta debe respetar los

mismos estndares de buena fe y las obligaciones emergentes de aquel vncu-lo

preponderante(150).Existen profesionales que no participan estrictamente en la comercializacin
de productos o servicios, pero que sirven con su actividad al logro de los objetivos empresariales
del proveedor principal o directo. Es el caso, por ejemplo, del estudio jurdico o empresa
contratada para el cobro de la cartera de clientes morosos de un proveedor de servicios de
telecomunicaciones, que responsabilizar a ste con su accionar por el trato intimidatorio que
depara a los consumidores al efectuarles llamados telefnicos amenazantes a toda hora o
enviarles cartas que se asemejan a intimaciones judiciales. O el caso de los bancos de datos que,
no obstante prescindir de una relacin directa con los consumidores, influyen con su actividad en
la concrecin de infinidad de operaciones de consumo.En palabras de la doctrina brasilea, la
relacin principal o dominante relacin de consumo "contamina" a la accesoria
caracterizndola tambin como "de consumo". Se cita como ejemplo jurisprudencia del STJ de
Brasil, que consider relaciones de consumo los vncu-los mediante los cuales los adquirentes de
aparatos de telefona celular pasan a convertirse en "accionistas" de las empresas o "asociados" a
las entidades que los comercializan(151).La figura del proveedor equiparado, aquel que no es
proveedor del contrato principal de consumo pero es intermediario, antiguo tercero o estipulante,
hoy es el "dueo" de la relacin conexa de consumo, por tener en la otra relacin con el
consumidor una posicin de poder(152). Este supuesto, en el cual no existe contacto del
consumidor con el tercero que, de todos modos, posee un seoro a su respecto en el marco de
una relacin de consumo "madre", es razonable que se encuentre comprendido por la LDC. A esta
conclusin se llega por dos caminos viendo: la actividad del proveedor equiparado como una
relacin de consumo "accesoria" que sigue la suerte de la principal (de consumo), tal como lo
propicia la doctrina brasilea citada o, como ya lo analizamos, considerando que el tercero
proveedor que no ha tenido vinculacin directa con el consumidor e incluso no se encuentra
ligado con ste por una relacin de consumo en sentido estricto, de todos modos forma parte de
la cadena de obligados involucrados en la relacin de consumo principal.

4.2. El proveedor aparenteEsta figura se encuentra incluida en el elenco de

sujetos enumerados en el punto anterior; no obstante, merece ser considerada especialmente. Es
proveedor aparente quien, desde la perspectiva del consumidor o usuario, puede razonablemente
revestir la calidad de fabricante, elaborador, vendedor o titular de la marca del bien, al hacer
pblica ostentacin o aparentar cualquiera de esas calidades.Nos hemos referido a esta figura al
comentar un pronunciamiento judicial en el cual se conden a una asociacin civil sin fines de
lucro que no elaboraba ni comercializaba el producto generador del dao (sifones de soda que
estallaron), pero que otorgaba un distintivo o sello de calidad a sus elaboradores(153).El escenario
complejo del mercado de consumo, cuyo cemento de contacto es la concurrencia de factores
orientados a la facilitacin del trfico comercial, desplaza las operaciones y vinculaciones
individuales que lo integran, adjudicando al "todo" las consecuencias disvaliosas que de l se
derivan. En ese contexto, la generacin de confianza en el pblico consumidor adquiere relevancia
como factor de atribucin de responsabilidad, puesto que los atributos y las cualidades que se le
adjudican a un producto o servicio, representados por marcas o smbolos reconocidos para el
pblico, le dan un valor agregado que incide de manera determinante en la opcin de compra del
consumidor(154). Como contrapartida, la defraudacin de la confianza generada ante el
incumplimiento de las calidades aparentadas se traduce en una carga objetiva de responsabilidad
para los proveedores, incluso para quienes detenten tal calidad slo en apariencia y no hayan
participado materialmente en el proceso o la cadena de comercializacin(155).

4.3. Los proveedores desinteresados y el sinalagma escondidoEs comn el

ofrecimiento por parte de sujetos que actan profesionalmente en el mercado, de productos o
servicios a los consumidores sin aparente contraprestacin, a modo de regalos, bonificaciones,
cortesas, programas gratuitos de puntos y premios, etctera.Los vncu-los que se generan como
consecuencia de esas actividades, que usualmente constituyen estrategias de marketing y de
fidelizacin de clientes, configuran relaciones de consumo. Al respecto, tal como lo hemos
analizado, ya no caben dudas luego de la amplitud de este concepto contenido en el art. 3,

LDC.Reforzando lo ya dicho, este enorme grupo de proveedores "atpicos", contrariamente a lo

sostenido por los interesados en su defensa, poseen exactamente las mismas obligaciones que
quienes ofrecen directamente y mediante contraprestacin pecuniaria sus productos o servicios a
los consumidores. La diferencia entre unos y otros radica en la temporaneidad y la forma de la
obtencin de la ganancia. Ya dijimos que la persecucin de ganancias, y mucho menos la
contraprestacin u onerosidad, no resultan datos determinantes de las relaciones de consumo. Lo
que interesa es la profesionalidad con que actan los sujetos proveedores en el mercado. Pero si
aqullos fuesen elementos caracterizantes de los vncu-los de consumo, en el caso que aqu
analizamos, tambin se encontraran presentes. Es indudable que existe persecucin de rdito en
estas actividades, lo que ocurre es que l se obtiene de manera diferida en el tiempo y puede no
estar representado en dinero lquido, sino en otro tipo de ventajas apreciables econmicamente;
la contraprestacin del consumidor se encuentra representada por su permanencia o fidelidad a la
marca o empresa, la facilitacin de sus datos o de terceros (amigos o familiares), el incremento de
sus consumos, etctera.Las lneas areas(156)que poseen "programas de pasajeros frecuentes"
que otorgan "millaje" a sus viajeros para canjear por pasajes o los bancos que otorgan puntos a los
usuarios de sus servicios que luego se convertirn en regalos o descuentos, los sitios de internet
que aparentan ser slo una plataforma virtual en la que sus usuarios se encuentran para concretar
sus intereses (compra y venta de productos, contactarse con amistades, participar de juegos y
concursos, etc.), las empresas de telefona celular que suman puntos a sus clientes por el uso del
servicio que luego podrn convertir en bonificaciones o descuentos en abonos o en el precio de
nuevos telfonos, etc. Todos estos programas de beneficios generan rditos indirectos(157), en
muchos casos, cuantiosos.Generalmente, estos "programas gratuitos" estn sujetos a trminos y
condiciones que "la empresa se reserva el derecho de modificar, reemplazar o suprimir, en todo
momento y a su exclusivo arbitrio", con el agregado de clusulas exonerativas ante los eventuales
perjuicios que se pudiesen derivar para los participantes, los que "voluntariamente y bajo su
responsabilidad" deciden someterse a la operacin. Este tipo de estipulaciones unilaterales no
resiste el ms mnimo anlisis a la luz de la normativa de proteccin de usuarios y consumidores.La
supuesta liberalidad de esos beneficios, concretados mediante operaciones unilaterales, es
utilizada para justificar las exenciones y los arbitrios reservados para s por el estipulante. A pesar
de ello, la liberalidad no ser tal, ya que existe en esas actividades, como vimos, un "sinalagma
escondido"(158)que, aun cuando no resulten onerosas para el consumidor elemento que, como
vimos, ha sido superado para caracterizar la relacin de consumo, significan un beneficio para el
proveedor que se concreta de manera diluida en el tiempo y se materializa veladamente.Con ello,
los proveedores que participan de este tipo de actividades se encuentran sujetos al cumplimiento
de todas las obligaciones establecidas en la LDC, en las mismas condiciones y con los mismos
alcances que se encuentran alcanzados quienes son proveedores en relaciones de consumo
"tpicas".

4.4. Los profesionales liberalesEl prr. 2, art. 2, LDC, excluye de su

mbito de aplicacin "los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio ttulo
universitario y matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello", no as la publicidad que hagan para el ofrecimiento de sus servicios.En este
punto, el derecho comparado no presenta uniformidad. En Gran Bretaa, la Fair Trading Act de
1973, secc. 137, ap. 2, incluye a los profesionales liberales; en Mxico, la Ley Federal sobre
Proteccin del Consumidor excluye los servicios profesionales que no sean de carcter mercantil
(art. 5) y en Brasil, el Cdigo de Defensa del Consumidor los incluye, estableciendo que "la
responsabilidad personal de profesionales liberales ser definida bajo verificacin de culpa" (art.
14, inc. 4).En el debate para la sancin de la ley 26.361, en el Senado nacional se dijo que "ms
all de prestar un servicio, el que presta un profesional liberal con ttulo universitario y matrcula
no puede ser asemejado al concepto de un proveedor. El profesional presta un servicio, pero no se
corresponde con la conceptualizacin del proveedor, o lo que implica un proveedor, que
comercializa bienes y servicios, bajo el contexto de la ley 24.240... En definitiva, un profesional
liberal no es un agente de mercado ni econmico, sino ms bien un agente social. Y la renta que
hoy se obtiene en el marco de una relacin comercial o empresarial tiene una finalidad o cierra un
circuito absolutamente productivo, que nada tiene que ver con la prestacin que se recibe a travs
de los honorarios profesionales, los cuales tienen un carcter alimentario..."Se los excluye por la
sencilla razn de que dichos profesionales se rigen por normas especficas, es decir, por un poder
disciplinario interno de matrcula que ejercen los propios colegios profesionales. Ello tiene que ver,
muchas veces, con colegios profesionales que funcionan con ciertas pautas que estn establecidas
en la ciudad de Buenos Aires o en las propias provincias, que son materias concretas reservadas a
ellas y que no fueron delegadas al poder central"(159).Coincidimos, desde el punto de vista
terico, con la ms respetada doctrina nacional que considera que la actividad desarrollada por
profesionales liberales se encuadra dentro de las actividades que caracterizan la nocin de
"proveedor"(160). Se ha afirmado tambin que, por aplicacin de elementales principios
generales, los profesionales universitarios que prestan servicios de todo tipo deberan ser
obligados con mayor severidad que el resto de la gente (art. 902, CCiv. Vlez; art. 1725, CCyCN).En
la jurisprudencia del Superior Tribunal de Brasil, pese a que los profesionales liberales estn
expresamente incluidos dentro del CDC (art. 14, inc. 4), no existe un criterio uniforme. En lo que
hace a la responsabilidad especfica por servicios prestados por abogados, al principio se consider
que su actividad constitua una relacin de consumo, mas actualmente, segn explica Miragem, es

posible advertir una tendencia uniforme a excluirlos del CDC(161). En este sentido, ha dicho el STJ
que "no hay relacin de consumo en los servicios prestados por abogados, sea por incidencia de la
norma especfica, en el caso la ley 8906/1994, sea por no ser actividad ofrecida en el mercado de
consumo. Las prerrogativas y obligaciones impuestas a los abogados como, v.gr., la necesidad de
mantener su independencia en cualquier circunstancia y la prohibicin de captar causas o la
utilizacin de 'agenciador'..., evidencian una naturaleza incompatible con la actividad de
consumo"(162); y tambin que "no incide el CDC en la prestacin de servicios abogadicios. Por
lo tanto no se puede considerar, simplemente, abusiva la clusula contractual que prev
honorarios abogadicios en porcentaje superior al usual. Prevalece la regla pacta sunt
servanda"(163).En nuestro pas, la Corte nacional ha dicho que la reglamentacin del ejercicio de
las profesiones liberales es una atribucin de las provincias(164). No obstante, cabra preguntarse
si la incorporacin de estas actividades al rgimen de defensa del consumidor implicara, en
verdad, inmiscuirse en la reglamentacin del ejercicio profesional, mbito que comprende,
bsicamente, el control de la matrcula y la vigilancia de las normas de tica y disciplinarias.Lo
cierto es que el legislador argentino, en una decisin que puede catalogarse "de poltica
legislativa", ha decidido mantener fuera del rgimen del Estatuto del Consumidor a los
profesionales liberales. El mantenimiento de la exclusin pretendi atemperarse mediante una
solucin puramente retrica, que en una confusa y pobre redaccin, indica a las autoridades de
aplicacin que cuando reciban denuncias contra estos profesionales "deben informar al
denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrcula a los efectos de su tramitacin".A
pesar de ello, bien cabe dejar de resalto que los nicos profesionales liberales excluidos de la ley
24.240 son aquellos que cumplan con una doble exigencia: a) posean ttulo universitario y b)
cuenten con matrcula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad
facultada para ello. Ambos requisitos deben darse para la exclusin, quedando comprendidos
dentro del mbito de aplicacin de la LDC un sinnmero de profesiones, oficios y tecnicaturas que
no se ensean en las universidades o no cuentan con colegios profesionales o autorizacin estatal
obligatoria para su ejercicio.

(1)Moisset de Espans, Luis - Tinti, Guillermo P., "Consideraciones

sobre el consumo y el derecho del consumidor", Anuario de Derecho Civil, t. II, Facultad de
Derecho, Universidad Catlica de Crdoba, Crdoba, p. 85. Ver tambin Borda, Guillermo A., "La
regla favor debitoris", ponencia presentada en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, LL 1985D-896.

(2)Peyrano, Jorge W., "Acerca del 'populismo' procesal", JA 2003II-810, AP 0003/009647 o 0003/009729 o 0003/009669.

(3)Ledesma, Jos, "Bases romansticas de la legislacin protectora

del consumidor", Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. XXXII, nros. 121-123, junio de
1982, p. 339, y en Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nro.
11, 1979, ps. 350 y ss.

(4)Galds, Jorge M., "El principio favor debilis en materia

contractual", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 8, Juris, Rosario 1997, ps.
38 y ss.

(5)Reiteramos aqu el alcance que debe darse al Estatuto del

Consumidor, el que se construye a partir del dispositivo del art. 3, ley 24.240, desde el cual nace
un "sistema" normativo integrado por todas las "normas generales y especiales aplicables a las
relaciones de consumo, en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial...",
que integran y "se integran" con el sistema normativo de proteccin de los consumidores; entre
muchsimas, pueden nombrarse los marcos regulatorios de los servicios pblicos privatizados o
estatales; la regulacin especial sobre servicios bancarios y financieros (Ley de Tarjetas de Crdito,
Ley de Entidades Financieras, normativa del BCRA, etc.); la legislacin sobre empresas de medicina
prepaga y los servicios que prestan; sobre seguros; la ley 25.326 de Proteccin de Datos y Normas
Complementarias; etc. Tambin integra el sistema tutelar normativa (resoluciones, disposiciones,
circulares, etc.) emanada de reparticiones y organismos con competencias especficas sobre
actividades que quedan comprendidas por las normas de defensa del consumidor, tales como la
Secretara de Comercio, la Secretara de Comunicaciones de la Nacin, la Comisin Nacional de
Comunicaciones, la Inspeccin General de Justicia, la Superintendencia de Seguros de la Nacin, la
Superintendencia de Servicios de Salud, el Banco Central de la Repblica Argentina, etctera.

(6)Bergoglio, Remo - Mrquez, Jos F., "La prescripcin de las

acciones fundadas en el contrato de seguro", LL del 21/8/2012, p. 4; comentario al fallo de la C.
Nac. Com., sala B, 23/4/2012, "Beln, Ramn ngel v. Mapfre Argentina Seguros de Vida SA s/
ordinario".

(7)Farina, Juan M, Defensa del consumidor y del usuario.

Comentario exegtico de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94, Astrea, Buenos Aires,
1995, p. 395.

(8)Ver versin taquigrfica de la sesin del 19 de diciembre de

2007, en particular intervencin del senador Petcoff Naidenoff (p. 60).

(9)Ver en
http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdn/comisiones/especiales/cbunificacioncodigos/ponencias
/laplata/pdfs/021_DANTE_RUSCONI.pdf (disponible en noviembre de 2014).

(10)En este sentido: Compiani, Mara Fabiana - Stiglitz, Rubn S.,

"La prescripcin del contrato de seguro y la ley de defensa del consumidor", LL 2004-B-1231;
Lpez Saavedra, Domingo M., "El seguro frente a la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor",
LL 2009-C-1282; del mismo autor "La prescripcin en la ley de seguros y de defensa del
consumidor", LL del 24/11/2009, p. 7; LL 2009-F-705, comentario al fallo C. Nac. Com., sala B,
3/7/2009, "Petorella, Liliana Irene v. Siembra Seguros de Retiro SA"; Schwarzberg, Carlos, "El
consumidor y los seguros. Nuevas interpretaciones", LL del 9/4/2010; 2010-B-1180). En esa
orientacin, inclusive se observan posturas que, sin rodeos, sostienen que "resulta necesaria una
previa y adecuada interpretacin normativa de modo que puedan integrarse ambos regmenes (el
de Seguros y el de la LDC) y evitar as una sobrevaloracin del consumidor en detrimento de
normas especficas que regulan diferentes actividades de la economa nacional, como por ejemplo,
la aseguradora"; segn esta visin, "si las aseguradoras se vieran obligadas a aplicar sin limitacin

alguna, reglas extraas a la materia (en referencia a las de defensa del consumidor) y, por lo tanto,
a pagar indemnizaciones en exceso...el negocio del seguro, tal como lo conocemos hoy en da,
desaparecera" (Abbas, Ana, "El plazo de prescripcin aplicable al contrato de seguro", LL del
21/8/2012, p. 4, comentario a fallo C. Nac. Com., sala B, 23/4/2012, "Beln, Ramn ngel v.
Mapfre Argentina Seguros de Vida SA s/ ordinario").

(11)As lo sostiene Stiglitz, Gabriel, "La defensa del consumidor en

el Proyecto de Cdigo", DCCyE 2012 (octubre), 1/10/2012, p. 61; LL del 29/10/2012, p. 1; LL 2012F-793.

(12)Ver, entre otros, C. Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala I,

"Gmez de Olivera Jorge Rubn v. Federacin Patronal Seguros SA s/daos y perj. autom.
s/lesiones", LLBA 2012 (junio), p. 557; C. Civ. y Com. Crdoba., 6 Nom., "Nieto, Olga del Valle v.
Caja de Seguros SA", 19/12/2008, LLC 2009 (abril), p. 322, AR/JUR/21242/2008; C. Civ. y Com.
Crdoba, 6 Nom., 22/6/2012, "Lucini, "Eduardo Luis v. Boston Compaa de Seguros SA ordinarios - otros - Recurso de Apelacin Expte. N 817692/36"; Sup. Corte Mendoza, 23/2/2012,
"Caja de Seguros SA en J 86.813/12.698, "Lavarello Mara Antonieta v. Caja de Seguros SA p/
Cuest. Deriv. de Contrato de Seg. s/ Cas.".

(13)En cuanto a la vigencia del dec. 1798/1994 luego de la

reforma a la LDC por la ley 26.361, sostenemos que los artculos que no han sido sustituidos
mantienen su reglamentacin. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con los arts. 7 y 8, ya que la ley
26.361 no alter sustancialmente la redaccin de ellos, sino que slo ha agregado un ltimo
prrafo al primero de ellos.

(14)Alterini, Atilio A. - Lpez Cabana, Roberto M., "La formacin

del consentimiento y la proteccin del consumidor", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del
consumidor, nro. 5, Juris, Rosario, 1994, p. 4.

(15)C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 6/4/2000, "Aerolneas

Argentinas v. Secretara de Comercio e Inversiones", LL 2001-B-504, 101778.

(16)Recasens Sichs, Luis, "Derecho protector de los

consumidores. Notas de derecho extranjero y comparado", Boletn del Instituto de Derecho
Comparado de la UNAM, ao X, nro. 29, mayo-agosto de 1957, p. 47.

(17)Desde antes de la vigencia del rgimen protectivo de

consumidores y usuarios, los jueces vienen diciendo que "el sobreentendido, la reticencia, la vaga
alusin a un estado de conciencia no satisfacen los requerimientos de un efectivo hablar claro,
mxime cuando la falta de correspondencia entre lo ofrecido y la realidad se encuentra impuesta
por las condiciones existentes y la deformacin publicitaria" (C. Nac. Civ., sala G, 7/10/1983,
"Taranto, G. B. v. Bercowicz s/cobro de pesos", cit. por Portillo, Gloria Y., Modernos contratos del
derecho, Juris, Rosario, 1993, p. 190; cita de Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Publicidad y
consumidores", RDPyC 5-1994, p. 98, nota 123).

(18)C. Civ. Com. San Nicols, 7/5/1996, "Metz, Rogelio v. Mutual

del Personal del Centro Industrial Acindar s/daos y perjuicios", LLBA 1997-240; JA 1997-III-462.

(19)Corte Sup., 13/3/2001, "E, R. E. v. Omint Sociedad Annima y

Servicios", ED del 9/5/2001.

(20)Sup. Corte Bs. As., 10/9/2008, "C. d. C., I. A. v. Asociacin

Mutual de Ayuda Recproca s/amparo", causa C. 102.224.

(21)C. Fed. La Plata, sala 4, 19/9/1991, "Rimondi, Ernesto

s/amparo".

(22)C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 16/12/1994, "Biestro de

Bover, Amelia T. v. Telefnica de Argentina SA".

(23)C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 3, julio de 2003, "Ramos, Luis F.
v. Telefnica de Argentina s/incumplimiento de servicio de telecomunicaciones". En similar
sentido y entre muchas otras: C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 3, 16/12/1994, "Pulenta de Dantur,
Marta R. v. Entel"; C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 4, 4/2/1994, "A. v. Telecom Arg. Stet France"; C.
Nac. Civ. Com. Fed., sala 1, 10/6/1997.

(24)Peyrano, Jorge W., "La doctrina de las cargas probatorias

dinmicas", Procedimiento civil y comercial, t. I, Juris, Rosario, 1991; del mismo autor, "Doctrina
de las cargas probatorias dinmicas", LL 1991-B-1034; "Nuevos lineamientos de las cargas
probatorias dinmicas", ED 153-968; "Fuerza expansiva de la doctrina de las cargas probatorias
dinmicas", LL 1996-B-1027; Morello, Augusto M., "Hacia una visin solidarista de la carga de la
prueba (la cooperacin al rgano, sin refugiarse en el solo inters de la parte)", ED 132-953; del
mismo autor, "Carga de probar: dos puntos clave", LL 1997-I-733; Eisner, Isidoro, "Desplazamiento
de la carga probatoria", 1994-C-846, secc. doctrina.

(25)Cfr. art. 901, CCiv.

(26)Kielmanovich, Jorge L.,Cdigo Procesal Civil y Comercial de la

Nacin, t. I, AP 8007/003767.

(27)"El art. 3, ley 24.240, se integra con la Ley de Defensa de la

Competencia y la Ley de Lealtad Comercial, as como tambin las normas generales que permiten
a los jueces tutelar al consumidor (arts. 953, 954, 1071, 1198 y concs., CCiv.). En caso de duda, se
estar siempre a la interpretacin ms favorable para el consumidor. Lo fundamental de esta
norma es que responde a una clara y expresa exigencia del art. 42, CN. Al ser la proteccin de los
consumidores o usuarios un principio general dentro de nuestro ordenamiento constitucional,
debe corresponder al proveedor de bienes o servicios encuadrables en las previsiones de la ley
24.240 la carga de la prueba de que el sujeto que los ha adquirido o utilizado, o tenga inters en su
adquisicin o su uso, no deba ser considerado en ese caso concreto como consumidor o usuario a
los fines de la tutela de esta ley. Y en caso de duda, como qued expuesto, debe estarse a favor
del consumidor (art. 3, ley 24.240)" (C. Civ. Com. Lomas de Zamora, sala 1, 21/2/2008,
"Mercurio, Cosme G. v. Organizacin Sur Automotores SA s/sustitucin y daos").

(28)Resulta interesante, a contrario sensu, el razonamiento del

juzgador en el caso de un reclamo adverso a la pretensin indemnizatoria del consumidor contra
el fabricante de un desodorante en aerosol que, segn los hechos finalmente no probados, haba
causado un incendio en el bao y quemaduras al accionante. All se dijo que "si un nmero
significativo, conforme su fabricacin, de camionetas 4 x 4 de la misma marca, con determinado
modelo de neumticos, vuelca y su fabricante las retira del mercado o solicita a los consumidores
que concurran gratuitamente a cambiar las cubiertas, quien sufri un accidente en estos trminos,
de decidir accionar contra aqul, lo har, en principio, con una presuncin a su favor. Lo mismo si
un modelo de vehculo presenta un problema en su direccin o si el segundo fabricante mundial
de vehculos, despus de General Motors, tuvo que llamar a revisin a 8,7 millones de coches y
camionetas por un defecto en el sistema de encendido que poda causar cortocircuitos e incendios
en la zona de la llave de contacto, por citar casos notorios (ver El Cronista del martes 16/3/1999).
Puedo afirmar que las llamadas mximas de la experiencia normas que permiten formar la
conviccin del sentenciante, pues poseen valor general, independiente del caso especfico y que
extradas de cuanto ocurre generalmente en diversos casos pueden aplicarse a todos los otros de
la misma especie (Couture, Fundamentos del derecho procesal civil, p. 229) y los registros
jurisprudenciales, afortunadamente no dan cuenta de la explosin de aerosoles, al menos por s
mismos, ni de incendios o explosiones causados por el contenido de stos" (C. Nac. Civ., sala B,
febrero de 2006, "Pagnotta, Marta M. v. Unilever de Argentina SA [U de A. SA] s/daos y
perjuicios", elDial del 6/4/2006, causa L. 417380). Este criterio no siempre ha sido tenido en
cuenta para atribuir responsabilidad en el caso de estallidos de botellas que lesionan a
consumidores, situacin que ha merecido la certera crtica de Gabriel Stiglitz (Stiglitz, Gabriel A.,
"Responsabilidad civil por riesgo o vicio de productos elaborados. Botellas que siguen explotando,

consumidores cargando culpas", comentario al fallo "Lpez, Marisol A. v. Compaa Cervecera

Buenos Aires SA y otro", de la C. Nac. Civ., sala C, 12/2/2004, LL RCyS, ao VI, nro. VII, agosto de
2004, ps. 52 y ss.).

(29)Ello aconteci en el caso de un accidente sufrido por una

persona que descenda por las escaleras de un edificio en medio de un corte del suministro de
energa elctrica, evaluando el juzgado que "de haber prestado la encartada en debida forma el
servicio a su cargo, observando la obligacin de seguridad que expresamente le cabe para con los
usuarios, el hecho segn el curso ordinario de las cosas no hubiese ocurrido; lo que significa
decir que, segn las reglas de la sana crtica, atribuyo a la falta de suministro de luz elctrica la
virtualidad suficiente como para incidir en la produccin del evento que motiva estas actuaciones"
(C. Nac. Civ., sala B, 16/7/2007, "Valdez, Edgar R. A. v. Edesur SA", LL del 21/1/2008, p. 3).

(30)Un caso muy comn y que ha dado lugar a buena cantidad de

pronunciamientos judiciales es el de las playas de estacionamiento "gratuitas" anexas a locales
comerciales y la pretendida exencin de responsabilidad de los proveedores por la sustraccin o el
dao de los vehculos all estacionados. La jurisprudencia en la materia, en muchos casos echando
mano a las presunciones hominis a favor del consumidor para dar por acreditados los hechos
desconocidos por la empresa, uniformemente se ha expedido por la atribucin de responsabilidad
al responsable de la explotacin de la actividad comercial "principal" (ver Cuias Rodrguez,
Manuel - Daz Palacio, Eugenia, "Hipermercados. Estacionamiento de vehculos en playa y
responsabilidad sobreviniente", LL 1998-E-393).

(31)C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 28/4/1998, "Pegaso, SA v.

Secretara de Comercio e Inversiones. Disp. DNCI 444/1997".

(32)C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2000, "Greco, Gabriel v. Caminos del

Atlntico SA s/daos" y "Borneo, Mario B. v. Camino del Atlntico SA s/cobro de sumas de dinero";
C. Nac. Civ., sala F, 24/10/2000, "Cardell, Fabin E. y otros v. Caminos del Oeste SA s/daos y
perjuicios"; C. Nac. Civ., sala M, 26/5/2003, "Scasso, Mara Celia v. Autopistas del Sol SA y otro

s/daos y perjuicios"; C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, rica F. v. Coto Cicsa y otro s/daos y
perjuicios - sumario".

(33)El Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil ley 8078 del

ao 1990 instituye como principio de la poltica nacional de las relaciones de consumo el
"reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo" (art. 4, ap. I).
Nuestra LDC no posee en forma expresa tal reconocimiento, no obstante lo cual ste deviene
implcito en todo el esquema legal de tutela, especialmente de lo establecido en el prr, 2, art.
42, CN. Acerca de la actividad estatal, rescatando ideas de Fiorini en torno al intervencionismo
administrativo (ver Fiorini, Bartolom, Derecho administrativo, t. II, 2 ed. actual., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1976, ps. 9 y ss.), hemos dicho que en materia de proteccin de consumidores, el
Estado posee un mandato de actividad puesto que el bien jurdico protegido coincide con el
inters general de la comunidad toda en su rol de consumidores o usuarios, apareciendo la
impostergable necesidad de su ejercicio efectivo y activo por parte de las autoridades para
atender a su adecuada satisfaccin (Rusconi, Dante D., "La proteccin de consumidores y usuarios
como funcin esencial del Estado argentino", en D'Argenio, Ins [dir.], Ejercicio de la funcin
pblica. tica y transparencia [en homenaje al Prof. Bartolom Fiorini], Platense, La Plata, 2007,
ps. 331 y ss.).

(34)En ese sentido, Corte Sup., Fallos 312:659; 312:956; 312:2256;

315:1731; 315:1892; 315:1902; 315:2330; 316:225; 316:1462; 320:1996; entre otros.

(35)No obstante, el criterio mayoritario indica que, si bien muchas

leyes sealan que su contenido es de orden pblico, son los jueces los que tiene la facultad de
establecerlo al efectuar la interpretacin de las normas, colocndolas dentro de las normas
imperativas (Cifuentes, Santos,Cdigo Civil comentado, comentario, art. 21, LL Online). Ello
proviene de la interpretacin efectuada por la Corte Suprema que estableci que "las
disposiciones de orden pblico no son tales porque se las califique as en las propias leyes, sino por
su naturaleza, en razn de las causas que determinaron su sancin y los fines que se han
procurado obtener en ella" ("Martn y Compaa Limitada SA v. Erazo, Jos S.", Fallos 208:497).

(36)Corte Sup., "Caffarena, Jos v. Banco Argentino del Rosario de

Santa Fe", 1871, t. 10, p. 427.

(37)Corte Sup., 19/10/1995, "Cacace, Josefa E. v. Municipalidad de

la Ciudad de Buenos Aires s/accidente - ley 9688", Fallos 318:1887, C. 572. XXVII.

(38)Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 10/6/2003, "Consolidar

AFJP SA v. Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada", SJA del 21/7/2004, JA 2004-III-432. La Dra.
Kemelmajer de Carlucci, para el repaso de las distintas posturas doctrinarias, remite al artculo
monogrfico de autora de Vigo, Rodolfo, "Orden pblico y orden pblico jurdico", Interpretacin
jurdica, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, ps. 183 y ss. Ver tambin comentario al fallo de De la
Fuente, Horacio H., "Los jueces y las leyes de orden pblico", LL del 27/9/2004, p. 5.

(39)Alterini, Atilio A., Contratos civiles, comerciales, de consumo,

Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 47.

(40)Stiglitz, Rubn, Autonoma de la voluntad y revisin del

contrato, Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 43.

(41)C. 1 Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2, 20/11/1997,

"Martinelli, Jos A. v. Banco del Buen Ayre", LLBA 1998-511, ED 177-236.

(42)Alterini, Atilio A., Contratos civiles..., cit., p. 49.

(43)Fallos 242:128; 248:398; 309:5; 310:500; 327:5295; 329:3373;

328:566; entre otros.

(44)Dec. 1089/1993 (BO del 15/10/1993).

(45)Alterini, Atilio A., "Cmo desbaratar la proteccin del

consumidor", LL 1999-A-783.

(46)Corte Sup., 10/3/1988, "Bagnat, Juan C. v. Estado nacional

(Est. Mayor General Naval) s/retiro militar", Fallos 311:255, B. 582.XXI. Ver tambin doctrina de
Fallos 312:974; 312:2192; 313:433; 313:1467; 314:1445; 315:356; 315:380; 318:141; 320:521;
320:875; entre otros.

(47)Una situacin hipottica nos advierte sobre la complejidad del

tema: una empresa de telefona celular solicita la aprobacin de la instalacin de una antena
contenedora de celdas de transmisin para mejorar la calidad de su servicio, la cual cuenta con los
requisitos tcnicos, de seguridad y zonificacin segn la normativa municipal; no obstante, el
municipio podra denegar la autorizacin requerida si advierte que dicha instalacin amenaza la
salud de los vecinos que habitan la zona, atendiendo a la supremaca del derecho a la salud que
surge de los arts. 42, CN, y 5, ley 24.240.

(48)Bidart Campos, Germn J., Manual de la Constitucin

reformada, t. II, 1 reimpr., 1998, Ediar, Buenos Aires, p. 94. Ekmekdjian, Miguel ., Tratado de
derecho constitucional, t. IV, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 3.

(49)En materia de servicios pblicos domiciliarios, es aconsejable

la lectura del precedente C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 2, 5/11/1998, "Ciancio, Jos M. v.
Enargas".

(50)El ltimo prrafo del art. 25 suprimido por la ley 26.361 deca:
"Los servicios pblicos domiciliarios con legislacin especfica y cuya actuacin sea controlada por
los organismos que ella contempla, sern regidos por esas normas, aplicndose la presente ley
supletoriamente".

(51)Cicero, Nidia K., "La reforma de la Ley de Defensa del

Consumidor y su impacto en el rgimen de los servicios pblicos", JA 2009-I-2 y ss., Supl. Derecho
Administrativo.

(52)El texto que reemplazar al art. 50 de la ley 24.240 es el

siguiente: "Prescripcin. Las sanciones emergentes de la presente ley prescriben en el trmino de
tres (3) aos. La prescripcin se interrumpe por la comisin de nuevas infracciones o por el inicio
de las actuaciones administrativas".

(53)Frustagli, Sandra A. - Hernndez, Carlos A., "Primeras

consideraciones sobre los alcances de la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor, con especial
referencia a la materia contractual", en Cicero, Nidia K. (coord.), JA 2008-II-3, nro. esp., Rgimen
de Defensa del Consumidor. Anlisis de su reforma. Muchas actividades comprendidas por la LDC
poseen regulaciones especficas vigentes (mediante leyes especiales o normativa emanada de
organismos sectoriales) y muchas otras cuentan con proyectos legislativos en trmite (v.gr.
medicina prepaga, tiempos compartidos, fideicomisos, leasing, tarjetas de crdito, seguros,
contratos de ahorro, telefona celular, servicios bancarios, etc.). Frente a estos regmenes

especficos, si disminuyen los principios y las garantas establecidos en la ley 24.240, siempre
prevalecern las normas de esta ltima.

(54)Ver el "Informe sobre la aplicacin de las Directrices de las

Naciones Unidas para la proteccin del consumidor (1985-2013)" de la Conferencia de Naciones
Unidas para el Comercio y el Desarrollo - UNCTAD; 29/04/2013 (ver texto en
http://unctad.org/meetings/es/SessionalDocuments/ciclpd23_es.pdf; disponible en noviembre de
2014).

(55)Gialdino, Rolando E., Derecho internacional de los derechos

humanos: principios, fuentes, interpretacin y obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires,
2014,ps. 22 y 97. Explica el profesor Gialdino que "La dignidad esencial, en suma, es causa fuente
de los derechos humanos, con la totalidad e integridad que reclama su reconocimiento y
proteccin. De tal suerte, ha impreso en el Derecho Internacional DH el principio de plenitud, su
cualidad de pleno. Este principio, a modo de causa fin, encuentra en el principio de progresividad
uno de sus medios de realizacin" (p. 22).

(56)dem ant., p. 27 y nota 55.

(57)Ver en http://www.nuevocodigocivil.com/textos-oficiales
(disponible en noviembre de 2014).

(58)Corte Sup., 19/3/2014, B.721.XLIV. REX, "Banco de la Provincia

de Buenos Aires v. DNCI Disp. 622/05 (Exp. 29184/02)", ver voto del Dr. Lorenzetti.

(59)Audiencia celebrada el 13/12/2012 en el Rectorado de la

Universidad Nacional de La Plata.

(60)Ver Rusconi, Dante D., "La nocin de 'consumidor' en la nueva

Ley de Defensa del Consumidor", SJA del 28/5/2008; JA 2008-II-1225.

(61)El 18/12/2014 se public en el Boletn Oficial la ley 27.077 que

anticip para el 1 de agosto de 2015 la entrada en vigencia de la ley 26.994 que aprob el Cdigo
Civil y Comercial de la Nacin y sus Anexos, la que originariamente prevista para el 1 de enero de
2016.

(62)Ver conclusiones de la Comisin 8 de las XXIII Jornadas

Nacionales de Derecho Civil en http://jndcbahiablanca2015.com/wpcontent/uploads/2014/02/Ed-anteriores-27-XXIII-Jornadas-2011.pdf (disponible a noviembre de
2014). Integraron la comisin, los siguientes profesores: Abate, Andrea Viviana; Aga, Javier;
Albornoz, Estela; lvarez, Agustn; Sappia, M. Candelaria; Arias Cau, Esteban Javier; Ayala, Martn;
Azar, Aldo; Bardel, Daniela; Barocelli, Sergio Sebastin; Bassano, Osvaldo Hctor; Berrino,
Marialma; Bianchi, Lorena; Caldern, Maximiliano; Centanaro, Ivana Cecilia; Chamatrpulos,
Demetrio; Clement, Mara Florencia; Corenfeld, Julio; Danuzzo, Ricardo; De Cesaris, Mara Cristina;
Dos Santos Freire, Mara Betania; Ellerman, Iise; Escalera, Miguel ngel; Estigarribia Bieber, Mara
Laura; Ferrer, Mara Cecilia; Flass, Gunther; Franco Carrara, Juan; Frustagli, Sandra A.; Fuentes
Francis, Yamila; Garca, Mara Eugenia; Garrido Cordobera, Lidia; Garzino, Mara Constanza;
Gonzlez Zavala, Rodolfo; Guilisasti, Jorgelina; Harnndez, Carlos A., Japaze, Mara Beln; Junyent
Bas, Francisco; Lezcano, Juan Manuel; Maldonado, Mara Fernanda; Maldonado, Manuel Ignacio,
Mrquez, Fernando; Moro, Emilio F.; Nacul, Sofa; Nager, Mara Agustina; Parmigiani, Mara
Lourdes; Picasso, Sebastin; Pinesse, Graciela Gloria; Piris, Cristian; Pita, Enrique; Pons, Marcela
Vanesa; Rey de Rinessi, Rosa; Rinessi, Antonio; Romn, Alejandro; Ruiz Haravi, Eloisa; Rusconi,
Dante Daniel; Saux, Edgardo; Schmieloz, Elizabeth; Schott, Mateo Germn, Shwoihort, Sergio; Silva
Ruiz, Pedro; Sahin, Jos; Stiglitz, Gabriel Alejandro; Tinti, Guillermo Pedro Bernardo; Valdez,
Fernando; Vallespinos, Gustavo; Weimann, Gabriela.

(63)Ver en http://jndcbahiablanca2015.com/wpcontent/uploads/2014/01/Ed-anteriores-28-XXIV-Jornadas-2013.pdf (disponible en noviembre de

2014). Las autoridades de la Comisin 8 fueron: Presidentes: Carlos Hernndez - Gabriel Stiglitz Celia Weingarten; Vicepresidentes: Federico lvarez Larrondo - Graciela Lovece - Adela Segui;
Coordinadores: Augusto Sobrino - Roberto Vzquez Ferreira - Diego Zentner; Secretarios: Sandra
Frustragli - Bruno Torrano - Fernando Valdez; Relator: Carlos Canelo; Asistente: Martn Magula.

(64)El texto originario del art. 1, LDC, era el siguiente: "La

presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores y usuarios. Se consideran
consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisicin o locacin de
cosas muebles; b) la prestacin de servicios; c) la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a
vivienda. Incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y
dirigida a persona indeterminada". Mientras que dec. reglamentario LDC 1789/1994 hizo extensiva
la tutela legal a aquellas personas que "en funcin de una eventual contratacin a ttulo oneroso,
reciban a ttulo gratuito cosas o servicios (por ejemplo: muestras gratis)".

(65)Ver Bourgoignie, Thierry, Elementos para una teora del

derecho del consumo, Gobierno Vasco, Vitoria, 1994, cap. I, ps. 3 y ss.; Bercovitz, Rodrigo - Salas,
Javier (coords.), Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios,
Civitas, Madrid, 1992, ps. 25 y ss.

(66)Art. 42, CN: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios

tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de
trato equitativo y digno...".

(67)Ver textos en
http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.htm (disponible en noviembre
de 2014).

(68)Benjamn, Antonio H. "El derecho del consumidor", JA 1993-II913, AP 0003/011877.

(69)Lorenzetti, Ricardo L., "La relacin de consumo. mbito de

aplicacin del estatuto del consumidor", en Lorenzetti, Ricardo L. - Schtz, Gustavo J. (coords.),
Defensa del consumidor, baco - Universidad Austral, Buenos Aires, 2003, ps. 63 y ss.

(70)C. Nac. Civ., sala F, 13/3/2000, "Greco, Gabriel v. Camino del

Atlntico SA y otro s/daos y perjuicios" y "Borneo, Mario B. A. v. Camino del Atlntico SA s/cobro
de sumas de dinero". En el mismo sentido, C. Nac. Civ., sala F, 24/10/2000, "Cardell, Fabin E. y
otros v. Caminos del Oeste SA s/daos y perjuicios", expte. 267.814,; C. Nac. Civ., sala M,
30/4/2001, "Caja de Seguros SA v. Caminos del Atlntico SACV s/cobro de sumas de dinero"; C.
Nac. Civ., sala M, 13/10/2004, "Fernndez, Juan C. v. Autopistas Urbanas A s/daos y perjuicios".

(71)Farina, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea,

Buenos Aires, 1995, p. 7; Vzquez Ferreyra, Roberto, "La demanda contra los concesionarios de las
autopistas", RDD nro. 1, Accidentes de Trnsito - I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 155/178;
Rinessi, Antonio J., "La desproteccin de los usuarios viales", RDD nro. 3, Accidentes de Trnsito III, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, p. 111/137; Lorenzetti, Ricardo Luis, "Concesionarios viales en qu casos hay responsabilidad", RDD nro. 3, Accidentes de Trnsito - III, Rubinzal-Culzoni, Santa
Fe, 1998, ps. 157/174; Boragina, Juan C. - Meza, Jorge A., "Responsabilidad civil de las empresas
concesionarias de peaje en relacin a los daos padecidos por el usuario", JA 1997-IV-858.

(72)C. Nac. Civ., sala F, 17/9/2003, "Torres, rica F. v. Coto Cicsa y

otro s/daos y perjuicios - sumario".

(73)Fallos 329: 4944.

(74)Corte Sup., 6/3/2007, Fallos 330:563, "Mosca, Hugo A. v.

Provincia de Buenos Aires y otros".

(75)Sup. Corte Just. Mendoza, 26/7/2002, "Bloise de Tucchi,

Cristina v. Supermercados Makro SA".

(76)Art. 2, ley 24.240 (modif. Ley 26.361): "Proveedor. Es la

persona fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de manera profesional,
aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin,
importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de bienes y servicios, destinados
a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley...".

(77)Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del

consumidor. Ley 24.240, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1993, ps. 53 y ss.; Stiglitz, Rubn S. - Stiglitz,
Gabriel A., "Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Defensa de los
consumidores de productos y servicios. Daos. Contratos, La Rocca, Buenos Aires, 1994, ps. 37 y
ss.; Kemelmajer de Carlucci, Ada, "Publicidad y consumidores", cit., ps. 63 y ss.; Andorno, Luis O.,
"Frmacos. Deber de seguridad y prevencin de daos", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del
consumidor, nro. 5, Juris, Rosario, 1994, ps. 37 y ss.; Ghersi, Carlos A., Responsabilidad de las
empresas telefnicas, Hammurabi, Buenos Aires, 1994; Vzquez Ferreyra, Roberto - Romera,
Oscar E., "Los principios informantes de la Ley de Defensa del Consumidor", en Stiglitz, Gabriel
(dir.), Derecho del consumidor, nro. 4, Juris, Rosario, 1994, ps. 95 y ss.; Zentner, Diego H.,
"Operaciones de crdito al consumo", en Stiglitz, Gabriel (dir.), Derecho del consumidor, nro. 7,
Juris, Rosario, 1996, ps. 87 y ss.; Stiglitz, Rubn S., "Defensa del consumidor y contratacin
bancaria y financiera", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 9, Juris, Rosario,
1998, ps. 3 y ss.; Vzquez Ferreyra, Roberto, "La defensa del consumidor como principio general

del derecho", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 7, Juris, Rosario, 1997, ps.
3 y ss.; Stiglitz, Gabriel A., "Participacin de los usuarios en el control de los servicios pblicos", JA
1997-II-662; Bergel, Salvador D. - Paolantonio, Martn E., "Responsabilidad de las entidades
financieras en las operaciones de crdito al consumo", RDPyC, nro. 18, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
1998, ps. 281 y ss.; Alterini, Atilio A., "Cmo desbaratar...", cit.; Stiglitz, Gabriel A., "ltimas
resistencias...", cit.; Barbier, Eduardo A., Contratacin bancaria. Consumidores y usuarios, Astrea,
Buenos Aires, 2000,ps. 67 y ss.; Lorenzetti, Ricardo, "La relacin de consumo. Conceptualizacin
dogmtica en base del rea regional del Mercosur", LL 1996-E, 1303; Farina, Juan M., Defensa del
consumidor y del usuario. Comentario exegtico de la ley 24.240 y del decreto reglamentario
1798/1994, Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 100 y ss.; Galds, Jorge M., "Es aplicable la Ley de
Defensa del Consumidor a la responsabilidad civil de los concesionarios viales?", en Stiglitz, Gabriel
A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 10, Juris, Rosario, 1999, ps. 61 y ss.; del mismo autor,
"Peaje y Ley de Defensa al Consumidor", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro.
11, Juris, Rosario, 2000, ps. 75 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, "El cliente de una entidad financiera
de un banco es un consumidor tutelado por la ley 24.240", JA del 12/5/1999; Zentner, Diego
H., "El contrato de leasing: su encuadramiento en el estatuto del consumidor", en Stiglitz, Gabriel
A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 8, Juris, Rosario, 1996, ps. 49 y ss.; Stiglitz, Gabriel A.,
"Seguros y defensa...", cit., p. 1496; entre muchsimos otros.

(78)El inc. c], art. 1, de texto originario de la LDC slo someta a

su mbito de aplicacin la "adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los
lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica y dirigida a persona
indeterminada". Quedando excluidas en la interpretacin literal del texto la locacin de
inmuebles, la adquisicin con otros fines que no fueran de vivienda y tambin las operaciones
realizadas sobre inmuebles usados.

(79)El inc. c], art. 1, se refera a la "adquisicin de inmuebles

nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la
oferta sea pblica y dirigida a persona indeterminada".

(80)Gregorini Clusellas, Eduardo L., "El consumidor inmobiliario.

Su tutela en la ley 24.240 reformada por ley 26.361", JA 2008-II, nro. esp., ps. 49 y ss. Nosotros
creemos que los bienes inmuebles a los que el adquirente les d un uso "mixto" tambin quedan

bajo el rgimen de la LDC (p. ej. el adquirente de un departamento en una zona vacacional que,
adems de utilizarlo l o su familia en determinadas pocas del ao, lo alquilan en otras).

(81)Cfr. arts. 625, 1623 y concs., CCiv.

(82)Kemelmajer de Carlucci, Ada, "El tiempo compartido (mal

llamado multipropiedad) y la defensa de los consumidores en el derecho comunitario europeo.
Posible proyeccin al Mercosur", en Stiglitz, Gabriel A. (dir.), Derecho del consumidor, nro. 7, Juris,
Rosario, 1996, ps. 93 y ss.; Andorno, Luis O., "Los cementerios privados", JA 1998-22, 80
Aniversario, AP 0003/007263; Zentner, Diego H., "El contrato...", cit., ps. 49 y ss.

(83)Ver Barocelli, Sergio S., "Libertad de eleccin del consumidor y

'ventas atadas' en el Proyecto de Cdigo", LL Supl. Act. del 22/5/2014, p. 1; AR/DOC/480/2014.

(84)Art. 1, inc. a], dec. 1798/1994.

(85)En ese sentido, la res. GMC/123/1996 del Mercosur

(Fortaleza, 13/12/1996), que plasm algunos de los avances que, por entonces, se venan dando
en el mbito del comit tcnico nro. 7, defini la relacin de consumo como "el vnculo que se
establece entre el proveedor que, a ttulo oneroso, provee un producto o presta un servicio y
quien lo adquiere como destinatario final. Se equipara a sta el proveimiento de productos y la
prestacin de servicios a ttulo gratuito, cuando se realicen en funcin de una eventual relacin de
consumo".

(86)Bourgoignie, Thierry, Elementos para una teora..., cit., p. 36.

El autor agrega que "el acto de consumo puede manifestarse por el mero hecho material de
utilizar el bien, lo que implica su destruccin total o parcial, o de utilizar un servicio, en parte o en
su totalidad. Cuando el bien o el servicio se utiliza, la manera, contractual o no, por la que el
consumidor entra en contacto con ese bien o servicio no importa. La definicin de consumidor
debe comprender a todo usuario de un producto o servicio sin tener en consideracin la
naturaleza de la relacin jurdica que haya operado la transferencia del bien o la prestacin, ni la
existencia de tal transaccin".

(87)Sup. Trib. Just. Brasil, 2 Seo, 23/6/2004, "Farmcia Vital

Brasil Ltda. v. Companhia Brasileira de Meios de Pagamento (VISANET)", conflito de competncia
41.056 - SP (2003/0227418-6). Ver en www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp.

(88)La doctrina citada por el Superior Tribunal de Justicia en el

punto es Ulhoa Coelho, Fbio, O empresrio e os direitos do consumidor, Saraiva, So Paulo, 1994,
p. 45.

(89)Brito Filomeno, Jos G., Cdigo Brasileiro de Defesa do

Consumidor, 7 ed., Forense Universitria, Rio de Janeiro, 2001, ps. 26-7.

(90)La autora citada aqu es Zanardo Donato, Maria Antonieta,

"Proteo ao consumidor: conceito e extenso", Revista dos Tribunais, 1993, ps. 90/91, quien
sostiene que "destinatrio final aquele destinatrio ftico e econmico do bem ou servio, seja
ele pessoa fsica ou jurdica. Assim no basta ser destinatrio ftico do produto, isto , retir-lo do
ciclo produtivo. necessrio ser tambm destinatrio final econmico, ou seja, no adquiri-lo para
conferir-lhe utilizao profissional, pois o produto seria reconduzido para a obteno de novos
benefcios econmicos (lucros) e que, cujo custo estaria sendo indexado no preo final do
profissional. No se estaria, pois, conferindo a esse ato de consumo a finalidade pretendida: a
destinao final".

(91)Lima Marques, Claudia, "Contratos no Cdigo de Defesa do

Consumidor", 3 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, ps. 145-6. Sostiene la ilustre
profesora brasilea que "adoutrina belga... considera que s uma definio subjetiva e restrita da
pessoa do consumidor permite identificar o grupo mais fraco na relao do consumo, nico que
mereceria a tutela especial do direito. Neste sentido, o necesario divisor de guas seria o fim de
lucro do profissional ao contratador, assim, no caso das pessoas jurdicas, s aquelas sem fins
lucrativos poderiam ser assemelhadas a consumidores", y refirindose a la extensin de la
proteccin del consumidor respecto de las empresas en Alemania, dice que: "O resultado deste
alargamento do campo de aplicao da lei foi decisivo e, hoje, mais de 50% dos casos de aplicao
da lei nos Tribunais referem-se a litgios entre comerciantes, o que reduz o nvel de proteo
concedido pela jurisprudncia".

(92)STJ, 4 turma, resp. 218.505/MG, Rel. Min. Barros Monteiro,

unnime, DJ del 14/2/2000, o qual considerou no ser a pessoa jurdica "Moauto Veculos, Peas e
Servios Ltda." destinatria final de servio de crdito tomado junto a instituio financeira,
porquanto a pessoa jurdica "no utilizou o capital mutuado como destinatria final e, sim, para
emprego em finalidade gerencial, voltado ao fomento de sua produo"; resp. 264.126/RS, Rel.
Min. Barros Monteiro, 4 turma, unnime, DJ del 27/8/2000, o qual considerou no ser a pessoa
jurdica "Flash do Brasil Qumica Ltda." destinatria final de servio de crdito tomado junto a
instituio financeira, porquanto "as sucessivas operaes celebradas entre as partes que
terminaram por consolidar o total do dbito, agora representado pelo instrumento de confisso
de dvida acostado pea exordial, denotam que o financiamento se deu para fins de
incrementao das atividades produtivas daquela empresa"; y resp. 475220/GO, Rel. Min. Paulo
Medina, 6 turma, unnime, DJ del 15/9/2003, o qual considerou no ser a pessoa jurdica
revendedora de produtos combustveis destinatria final ftica ou econmica dos produtos
fornecidos pelo distribuidor: "O posto revendedor de combustveis no se enquadra dentro do
conceito de consumidor final, haja vista estar o contrato que celebrou com a Shell do Brasil
diretamente vinculado sua atividade lucrativa, motivo porque inaplicvel, nas relaes que
mantm entre si, o disposto no Cdigo de Defesa do Consumidor".

(93)Alvim, Arruda - Alvim, Thereza - Alvim, Eduardo Arruda Marins, James, Cdigo do Consumidor comentado, 2 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 1995,
ps. 18-31.

(94)Alvim, Arruda y otros, Cdigo do consumidor..., cit., p. 29. Los

autores ejemplifican su postura diciendo que "en innumerables situaciones las empresas (de
comercio o de produccin) adquieren o utilizan productos como 'destinatarios finales', cuando
entonces, dada la definicin del art. 2, reciben plenamente la proteccin de este Cdigo (de
Defensa del Consumidor), en la calidad de 'consumidor-persona jurdica'. La empresa que
adquiere, por ejemplo, un vehculo para el transporte de su materia prima o de sus empleados,
ciertamente lo hace en la calidad de adquirente y usuario final de aquel producto, que no ser
objeto de transformacin, ni tampoco, en esta hiptesis, ser insertado el vehculo en el objeto de
produccin de la empresa (aqu 'consumidor-persona jurdica'). El vehculo comprado alcanza as
su ciclo final, encontrando en la empresa su 'destinatario final'".

(95)Batista de Almeida, Joo, A proteco jurdica do consumidor,

2 ed., Editora Saraiva, So Paulo, 2000, p. 38.

(96)1. STJ, 3 turma, resp. 208.793/MT, Rel. Min. Carlos Alberto

Menezes Direito, unnime, DJ del 1/8/2000, o qual considerou existir relao de consumo entre
Fertiza Companhia Nacional de Fertilizantes e Edis Fachin, por ser o agricultor destinatrio final do
adubo que adquiriu e utilizou em sua lavoura: "A meu sentir, esse cenrio mostra que o agricultor
comprou o produto na qualidade de destinatrio final, ou seja, para utiliz-lo no preparo de sua
terra, no sendo este adubo objeto de nenhuma transformao"; 2. STJ, 3 turma, resp.
329.587/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unnime, DJ del 24/6/2002, o qual
considerou existir relao de consumo entre a pessoa jurdica contratante do servio de
transporte areo e a transportadora, tendo por objeto o transporte de lote de peas de reposio
de propriedade daquela; 3. STJ, 3 turma, resp. 286.441/RS, Rel. Min. Antonio de Pdua Ribeiro,
Rel. p/ac. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, maioria, DJ del 3/2/2003, o qual considerou existir
relao de consumo entre Transroll Navegao S/A e Outro e Faprol Indstria de Alimentos Ltda.,
por ser esta adquirente e destinatria final do servio de transporte martimo prestado por aquela,
tendo por objeto o transporte internacional de coalho alimentcio em p: "No caso presente, a
recorrente contratou o servio da transportadora, detentora do navio, encerrada a relao de
consumo com a efetivao do transporte. O que feito com o produto transportado no tem, a
meu ver, peso algum na definio de quem foi o 'destinatrio final' do servio de transporte"; 4.
STJ, 3 turma, resp. 488.274/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, unnime, DJ del 23/6/2003, o qual
considerou existir relao de consumo entre Pastifcio Santa Amlia Ltda. e Baan Brasil Sistemas

de Informtica Ltda., porquanto aquela adquiriu, como destinatria final, programas de

computador distribudos por esta, com o intuito de melhor gerenciar o seu estoque de produtos:
"Extrai-se dos autos que a recorrente qualificada como destinatria final, j que se dedica
produo de alimentos e que se utiliza dos servios de software, manuteno e suporte oferecidos
pela recorrida, apenas para controle interno de produo. Deve-se, portanto, distinguir os
produtos adquiridos pela empresa que so meros bens de utilizao interna da empresa daqueles
que so, de fato, repassados aos consumidores"; 5. STJ, 3 turma, resp. 468.148/SP, Rel. Min.
Carlos Alberto Menezes Direito, unnime, DJ del 28/10/2003, o qual considerou ser consumidora a
pessoa jurdica SBC Servios de Terraplanagem Ltda., ao adquirir crdito bancrio para a compra
de tratores a serem utilizados em sua atividade econmica; 6. STJ, 3 turma, resp. 445.854/MS,
Rel. Min. Castro Filho, unnime, DJ del 19/12/2003, o qual considerou ser consumidor o agricultor
Francisco Joo Andrighetto, ao adquirir crdito bancrio para a compra de colheitadeira a ser
utilizada em sua atividade econmica; 7. STJ, 3 turma, resp. 235.200/RS, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito, DJ del 4/12/2000, resp. 248424/RS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito,
Terceira Turma, DJ del 5/2/2001 e resp. 263721/MA, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3
turma, DJ del 9/4/2001, os quais reconheceram a existncia de relao de consumo em contrato
de arrendamento mercantil, ainda que o arrendatrio, pessoa jurdica ou no, utilize o bem, como
destinatrio final, para o desenvolvimento de sua atividade econmica; e 8. STJ, 1 turma, resp.
263.229/SP, Rel. Min. Jos Delgado, unnime, DJ del 9/4/2001, o qual considerou ser a pessoa
jurdica Golfinho Azul Indstria, Comrcio e Exportao Ltda. consumidora dos servios de
fornecimento de gua, prestados pela SABESP, para a utilizao em sua atividade econmica, a
produo pesqueira: "A recorrente, na situao em exame, considerada consumidora porque
no utiliza a gua como produto a ser integrado em qualquer processo de produo,
transformao ou comercializao de outro produto. O fornecimento de gua para o fim
especfico de ser consumida pela empresa como destinatria final, utilizando-a para todos os fins
de limpeza, lavagem e necessidades humanas. O destino final do ato de consumo est bem
caracterizado, no se confundindo com qualquer uso do produto para intermediao industrial ou
comercial".

(97)Tambin puede verse la misma casustica en Lima Marques,

Claudia - Benjamn, Antonio H. - Miragem, Bruno, Comentrios ao Codigo de Defesa do
Consumidor. Arts. 1 a 74. Aspectos materiais, 1 ed., 2 tirada, Revista dos Tribunais, So Paulo,
2003, ps. 83 y ss.

(98)"Aquele que exerce empresa assume a condio de

consumidor dos bens e servios que adquire ou utiliza como destinatrio final, isto , quando o

bem ou servio, ainda que venha a compor o estabelecimento empresarial, no integre

diretamente por meio de transformao, montagem, beneficiamento ou revenda o produto
ou servio que venha a ser ofertado a terceiros... O empresrio ou sociedade empresria que
tenha por atividade precpua a distribuio, no atacado ou no varejo, de medicamentos, deve ser
considerado destinatrio final do servio de pagamento por meio de carto de crdito, porquanto
esta atividade no integra, diretamente, o produto objeto de sua empresa" (STJ 2 Seo, Conflito
De Competncia 41.056 - SP [2003/0227418-6], "Farmcia Vital Brasil Ltda. v. Companhia
Brasileira de Meios de Pagamento [Visanet]", 23/6/2004).

(99)Lima Marques, Claudia, "Campo de aplicao do CDC", en

Benjamn, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Roscoe Bessa, Leonardo, Manual de Direito do
Consumidor, 2 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, ps. 66 y ss.

(100)Lima Marques, Claudia, "Campo de aplicao...", cit., p. 71.

(101)"A noo de destinatrio final no unvoca. Pode ser

entendida como o uso que se d ao produto adquirido. Sob esse vis, seria consumidora a pessoa
jurdica que utilizasse o produto para fins no econmicos. Isso poderia reduzir a proteo legal do
consumidor a pessoas jurdicas sem finalidade lucrativa. A doutrina e a jurisprudncia, por isso,
vm ampliando a compreenso da expresso 'destinatrio final' para aqueles que enfrentam o
mercado de consumo em condies de vulnerabilidade. Nessa linha, uma pessoa jurdica de vulto
que explore a prestao de servios de transporte tem condies de reger seus negcios com os
fornecedores de caminhes pelas regras do Cdigo Civil. J o pequeno caminhoneiro, que dirige o
nico caminho para prestar servios que lhe possibilitaro sua mantena e a da famlia deve ter
uma proteo especial, aquela proporcionada pelo Cdigo de Defesa do Consumidor. A propsito,
Jos Geraldo Brito Filomeno extrai da doutrina estrangeira um exemplo muito apropriado
espcie sub judice : "... o homem que dispe de um caminho apenas para conduzir seu negcio
um consumidor com relao ao grande fabricante do caminho com relao ao qual dificilmente
se poderia dizer que tivesse igual poder de barganha" (Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
comentado pelos autores do anteprojeto, 8 ed., Forense Universitria, So Paulo, p. 33)" (STJ, 3
turma, Recurso especial 716.877 - SP [2005/0004852-3], "Carlos Augusto Dos Santos v. Scania
Latin Amrica Ltda.", 22/3/2007).

(102)"...A jurisprudncia deste STJ, ao mesmo tempo que

consagra o conceito finalista, reconhece a necessidade de mitigao do critrio para atender
situaes em que a vulnerabilidade se encontra demonstrada no caso concreto. Isso ocorre,
todavia, porque a relao jurdica qualificada por ser 'de consumo' no se caracteriza pela
presena de pessoa fsica ou jurdica em seus plos, mas pela presena de uma parte vulnervel de
um lado (consumidor), e de um fornecedor, de outro... a vulnerabilidade no se define tosomente pela capacidade econmica, nvel de informao/cultura ou valor do contrato em exame.
Todos esses elementos podem estar presentes e o comprador ainda ser vulnervel pela
dependncia do produto; pela natureza adesiva do contrato imposto; pelo monoplio da
produo do bem ou sua qualidade insupervel; pela extremada necessidade do bem ou servio;
pelas exigencias da modernidade atinentes atividade, dentre outros fatores... Com essas
consideraes, seja por reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa jurdica empresria, em
face da suprema necessidade do bem para o exerccio da atividade hoteleira (vulnerabilidade
ftica), da natureza adesiva do contrato de compra e venda estabelecido (vulnerabilidade jurdica),
e da impossibilidade de extrao total do produto dos botijes (vulnerabilidade tcnica); ou seja
por equiparao, em razo da exposio da sociedade empresria s prticas comerciais abusivas,
o CDC deve ser aplicado hiptese, ainda que por fundamentos diversos daqueles esposados pelo
acrdo recorrido" (STJ 3 turma, rec. esp. 476.428 - SC [2002/0145624-5], "Agipliquigs S/A v.
Gracher Hotis e Turismo Ltda.", 19/4/2005).

(103)"No tocante ao segundo aspecto inexistncia de relao de

consumo e conseqente incompetncia da Vara Especializada em Direito do Consumidor razo
assiste ao recorrente. Ressalto, inicialmente, que se colhe dos autos que a empresa-recorrida,
pessoa jurdica com fins lucrativos, caracteriza-se como consumidora intermediria, porquanto se
utiliza do servio de fornecimento de energia eltrica prestado pela recorrente, com intuito nico
de viabilizar sua prpria atividade produtiva. Todavia, cumpre consignar a existncia de certo
abrandamento na interpretao finalista, na medida em que se admite, excepcionalmente, desde
que demonstrada, in concreto, a vulnerabilidade tcnica, jurdica ou econmica, a aplicao das
normas do CDC. Quer dizer, no se deixa de perquirir acerca do uso, profissional ou no, do bem
ou servio; apenas, como exceo e vista da hipossuficincia concreta de determinado
adquirente ou utente, no obstante seja um profissional, passa-se a consider-lo consumidor..."
(STJ rec. esp. 661145/ES; Ministro Jorge Scartezzini; 4 turma; DJ del 28/3/2005, p. 286, RT, vol.
838, p. 191).

(104)Jos Geraldo Brito Filomeno, en una postura finalista

restrictiva, critica la redaccin del art. 2, CDC, diciendo que "discrepa de la propia filosofa
consumerista al colocar a la persona jurdica tambin como consumidora de productos y
servicios..."; agrega que, respecto de las personas jurdicas, la interpretacin debe ser objetiva y
caso a caso, y que decir, como quieren los 'maximalistas', que se aplica el CDC, sin cualquier
distincin, a las personas jurdicas, aunque proveedoras de bienes y servicios, sera negar la propia
epistemologa del microsistema jurdico del que se "reviste" (Codigo Brasileiro..., cit., p. 30).

(105)Se citan los siguientes fallos: CC 32.270/SP, Rel. Min. Ari

Pargendler, Segunda Seo, DJ del 11/3/2002; AE Resp. 561.853/MG, Rel. Min. Antnio de Pdua
Ribeiro, 3 turma, unnime, DJ del 24/5/2004; Resp. 519.946/SC, Rel. Min. Csar Asfor Rocha, 4
turma, unnime, DJ del 28/10/2003; e Resp. 457.398/SC, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4
turma, unnime, DJ del 9/12/2002.

(106)Bourgoignie, Thierry, Elementos para una teora..., cit., ps. 38

y ss.

(107)En el mismo sentido: Miragem, Bruno, Direito do

consumidor, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, p. 83. Este autor destaca que, con carcter
excepcional, los agentes econmicos de pequeo porte, cuando son comprobadamente
vulnerables, y que no tengan el deber de conocimiento sobre las caractersticas de un
determinado producto o servicio, o sobre las consecuencias de una determinada contracin,
puedan ser considerados consumidores a los efectos de las aplicacin de las normas del CDC.

(108)Bourgoignie, Thierry, Elementos para una teora..., cit., ps. 38

y ss.

(109)Art. 1, LDC, previo a la reforma de la ley 26.361: "La

presente ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran
consumidores o usuarios, las personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su
consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social...".

(110)Consultar texto en www.diputados.gov.ar.

(111)Se tom como fuente el 2 prr., inc. II, del art. 2, Ley
Federal de Proteccin del Consumidor de Mxico, que dice: "Tratndose de personas morales que
adquieran bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin o de servicios a terceros,
slo podrn ejercer las acciones a que se refieren los referidos preceptos cuando estn
acreditadas como microempresas o microindustrias en trminos de la Ley para el Desarrollo de la
Competitividad de la Micro, Pequea y Mediana Empresa y de la Ley Federal para el Fomento de la
Microindustria y la Actividad Artesanal, respectivamente y conforme a los requisitos que se
establezcan en el reglamento de esta ley" (incorporado a la ley por dec. fed. del 4/2/2004).

(112)Ver texto completo de la versin taquigrfica en

www.senado.gov.ar (ps. 49 a 78).

(113)Pellegrini Grinover, Ada et al., Codigo Brasileiro..., cit., ps. 31,

162 y 210, respectivamente; Miragem, Bruno, Direito do consumidor, cit., ps. 83 y ss.

(114)Ver texto en www.diputados.gov.ar/.

(115)Imaginemos el caso de una persona que es invitada a una

fiesta en la cual se contrat un servicio de catering y al finalizar sta recibe como regalo un
paquete con sndwiches y dulces que no fueron consumidos, los que lleva para compartir en su
casa con su esposa e hijos; o el mismo supuesto, destinndose los alimentos no consumidos a una
entidad de beneficencia.

(116)Mosset Iturraspe y Lorenzetti sostienen que "la nocin de

'consumidor final' est relacionada con la de 'destinatario final', tomada del mbito del transporte:
trata de manifestar grficamente una idea bsica para la nocin, esto es, que adquiere los bienes o
servicios para utilizarlos o consumirlos l mismo, y que, en consecuencia, esos bienes o servicios
quedan dentro de su mbito personal, familiar o domstico, sin que vuelvan a salir al mercado. De
all que el adquirente pueda efectuar, sin dejar de ser 'consumidor final', pluralidad de
transmisiones, respecto de los bienes adquiridos, dentro o fuera del mbito domstico, siempre
que sean 'ajenas a una actividad econmica dentro del mercado'; que se trate de transmisiones
ajenas 'al mercado de esos bienes'. Es entonces consumidor final quien adquiere un bien para
regalarlo, aunque el regalo no sea a un familiar" (Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L.,
Defensa del consumidor..., cit., ps. 59 y 60).

(117)Frente al proveedor en sentido amplio, comprensivo del

vendedor, importador, fabricante, productor y todos los sujetos profesionales que integren la
cadena de comercializacin del bien.

(118)Alberto Bercovitz, refirindose a la ley espaola, seala que

"la referencia legal al destinatario final se relaciona con el mercado, es decir que el consumidor
ser el destinatario final de los bienes o servicios dentro del mercado. No ser, por ello,
destinatario final, si adquiere los bienes y servicios para volver a introducirlos en el mercado. Pero
s que ser destinatario final, si no vuelve a introducirlos en l. As pues, las transmisiones o
cesiones ajenas al mercado no inciden en la consideracin del destino final de los bienes o
servicios. Por consiguiente, no slo las transmisiones o cesiones en el mbito familiar o domstico,
sino todas aquellas que sean ajenas a una actividad econmica dentro del mercado, no impedirn
que se considere al adquirente que las hizo como destinatario final, y, por tanto, como consumidor

o usuario. Es, pues, consumidor no slo quien adquiere los bienes o servicios para su uso personal,
familiar o domstico, sino tambin quien realiza la adquisicin para hacer uso de los bienes o
servicios ajeno al mercado de los mismos. No cabe duda de que habr de ser considerado
consumidor, por ejemplo, quien adquiere un bien para regalarlo, aunque el regalo no sea a un
familiar" (en Bercovitz, Rodrigo - Salas, Javier [coords.], Comentarios a la Ley..., cit., p. 30).
Nosotros agregamos que el razonamiento es igualmente vlido si se mira la situacin desde la
perspectiva de quien recibe el regalo y, aun en el caso de que se trate de una adquisicin a ttulo
oneroso, pudiendo el consumidor adquirente reclamar por sus derechos ante el proveedor
profesional del bien.

(119)Esta solucin ya se encontraba legislada para el caso de la

transmisin de la garanta legal a los "sucesivos adquirentes" de "cosas muebles no consumibles"
en el art. 11 y se mantiene en la actual redaccin.

(120)Explica Bruno Miragem que la nocin de "contacto social"

proviene de la sociologa, habiendo sido incorporada al derecho en la medida que pasa a ser
reconocida como fuente de efectos jurdicos (Miragem, Bruno, Direito do consumidor, cit., ps. 81,
nota 3, con cita de Cardoso, Fernando H - Ianni, Octavio [orgs.], Homen e sociedade. Leituras
bsicas de sociologa geral, Companhia Editora Nacional, So Paulo, 1961, ps. 145-161).

(121)Rusconi, Dante D., Acciones judiciales de los consumidores,

Juris, Rosario, 2004, ps. 9 y ss. Aqu decamos que "existen un sinnmero de situaciones en las
cuales el consumidor puede ver afectados sus derechos fuera de la relacin de consumo (ver nota
1). Estas situaciones, como veremos ms adelante, a pesar de no existir una relacin contractual
definida, son susceptibles de generar perjuicios mediante la afectacin de los derechos de
consumidores y usuarios, ya no en su faz individual, sino como miembros de la sociedad que
poseen como una expectativa legtima que sus derechos de ciudadanos comprensivos de los del
consumidor y el usuario sean respetados tanto por parte del Estado, como por los particulares.
Estas situaciones, en las que se afecten de cualquier manera los derechos de los consumidores
fuera del marco de un contrato de consumo, nos obligar a reflexionar sobre la legitimacin de los
organismos y entidades con capacidad para representarlos colectivamente; los alcances de las
sentencias que se dicten en esos procesos; la posibilidad de obtener resarcimientos y, en ese caso,
el destino de los mismos; etctera. 'Lo colectivo' es el campo dentro del cual nos situaremos en

este ensayo, y ello en relacin a la faz dinmica de los derechos, vale decir, a su implementacin
prctica y los mecanismos que posibiliten el acceso masivo de los consumidores a los organismos
con competencia para resolver sus reclamos. Cuestin que no slo tendr relevancia en lo que
atae a la eventual reparacin de los daos sufridos, sino que, teniendo en cuenta la connotacin
colectiva resaltada, adquiere mayor trascendencia aun el aspecto preventivo, potenciando el
funcionamiento del derecho como instrumento de desaliento a la generacin de situaciones
lesivas y correctivo de las conductas del mercado; vale decir, la 'funcin social' de la ciencia
jurdica que tantas veces ha sido pregonada".

(122)Diario Oficial L 210 del 7/8/1985 ps. 29-33.

(123)Sup. Trib. Just. Ro Negro, 1/3/2006, "DECOVI s/amparo

colectivo", expte. 20827/06 S. 19.

(124)Sup. Trib. Just. Ro Negro, 17/9/2007, "Defensora del Pueblo

de la Provincia de Ro Negro s/mandamus - amparo colectivo ley 2779", expte. 22041/07-STJ. En
ambos casos, el Alto Tribunal dijo que "...en la relacin de consumo, de acuerdo a lo normado en
los arts. 11 y 40, ley 24.240, se incluye al fabricante, distribuidor, importador, etc. (sujetos pasivos)
y desde el punto de vista activo, no slo al consumidor, sino tambin a lo que el common law
denomina bystander, sujeto que resulta perjudicado por el defecto de determinado producto, y
que mediante la ley 24.240 se denomina usuario".

(125)Lima Marques, Claudia, Contratos no Cdigo..., cit., p. 377.

(126)Stiglitz, Rubn S. - Stiglitz, Gabriel A., "Ley de Defensa del

Consumidor (una primera visin de conjunto)", JA 1993-IV-871, AP 0003/011878.

(127)Corte Sup., 24/2/2009, "Halabi, Ernesto v. PEN ley 25.873,

dec. 1563/2004 s/amparo ley 16.986", S.C. H.270, L.XLII. Entre los considerandos del voto del Dr.
Lorenzetti, puede leerse lo siguiente: "Que la Constitucin Nacional admite en el segundo prrafo
del art. 43 una tercera categora conformada por derechos de incidencia colectiva referentes a
intereses individuales homogneos. Tal sera el caso de los derechos personales o patrimoniales
derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, de los derechos de los usuarios y
consumidores como de los derechos de sujetos discriminados... La procedencia de este tipo de
acciones (de clase) requiere la verificacin de una causa fctica comn, una pretensin procesal
enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatacin de que el ejercicio
individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, tambin proceder cuando,
pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte inters estatal en su proteccin, sea por
su trascendencia social o en virtud de las particulares caractersticas de los sectores afectados... El
verdadero sustento de la proyeccin superadora de la regla inter partes, determinante de la
admisibilidad de la legitimacin grupal, es inherente a la propia naturaleza de la accin colectiva
en virtud de la trascendencia de los derechos que por su intermedio se intentan proteger".

(128)Benjamn, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Bessa,

Leonardo R., Manual de direito do consumidor, 2 ed., Revista dos Tribunais, So Paulo, 2008, p.
75.

(129)El "uso no profesional" ha sido el criterio adoptado por varias

leyes especficas para definir al consumidor: la ley francesa 78-23 del 10/1/1978 relativa a la
informacin y a la proteccin de los consumidores que identifica, en su captulo IV dedicado a las
clusulas abusivas, el trmino de no profesional al de consumidor; tambin el derecho
norteamericano entiende por consumidor el comprador de productos de consumo que sea
adquiriente con otro propsito que el de revenderlo y toda otra persona a la que sea transferido el
producto durante la duracin de la garanta implcita o escrita; la Ley de Quebec de Proteccin al
Consumidor define en su art. 1 al consumidor como toda persona fsica parte de un contrato que
tenga otra cualidad que la de comerciante; entre otras (Botana Garca, Gema A., "Nocin de
consumidor en el derecho comparado", Publicaciones, Instituto Nacional de Consumo de Espaa,
www.consumo-inc.es/).

(130)El art. 78, Constitucin de Colombia, se refiere a la

"comunidad" y al "pblico"; el art. 119, Constitucin de Venezuela, reconoce los derechos como
consumidores a "todas las personas" y habla del "pblico consumidor". En el ao 1975, el
Programa Preliminar de la Comunidad Econmica Europea para una Poltica de Proteccin e
Informacin de los Consumidores (Diario Oficial C 092 del 25/4/1975, ps. 2-16), anticipando la
visin en perspectiva de las problemticas de consumo, pregonaba que "ya no se considera al
consumidor nicamente como un comprador y usuario de bienes y servicios para uso personal,
familiar o colectivo, sino como a una persona interesada en los diferentes aspectos de la vida
social que pueden, directa o indirectamente, afectarle como consumidor".

(131)Ver por todos, Stiglitz, Rubn S., "Intervencin del

asegurador en el proceso de daos", JA 1997-IV-933; y "La accin directa del damnificado contra el
asegurador del responsable civil y el proyecto de unificacin", JA 2000-III-1263.

(132)Es sabido que el solo hecho de presentarse a efectuar un

reclamo en las oficinas de cualquier empresa puede ser, en s mismo, un generador de
padecimientos y vejaciones que afecta los derechos estatuidos en la ley 24.240. Especficamente
en materia de reclamos administrativos de terceros por siniestros ante compaas de seguro, es
comn que estas empresas exijan antojadizamente una serie de requisitos colocados como su
condicin de admisibilidad, o que se nieguen a dar una respuesta por escrito del rechazo del
reclamo o del monto y, mucho ms an, a fundamentar y explicar detalladamente tal decisin.
Acaso ello no configurara una palmaria violacin a los arts. 8 bis o 4, ley 24.240.

(133)Debe citarse la opinin en contrario de Rubn Stiglitz, quien

sostiene que "hallarse expuesto evoca, en lo que nos interesa, la idea de estar sometido a la
posibilidad de involucrarse en la adquisicin o utilizacin de bienes o servicios provenientes de
una relacin de consumo que le es extraa, cuestin ajena a la representacin que se hace, por
ejemplo, el tercero damnificado, ni forma parte de sus designios. O, dicho de otro modo, el
tercero damnificado no tiene como propsito prctico, no es su intencin ni su finalidad, 'hallarse
expuesto a una relacin de consumo', por lo que consideramos que no le es aplicable el supuesto"

(Stiglitz, Rubn S. - Pizarro, Ramn D., "Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor", LL del
16/3/2009, p. 1).

(134)Tanto ello es as que ahora expresamente la ley

24.240incorpora la garanta legal por tres meses de los "bienes muebles usados" (art. 11, modif.,
ley 26.361).

(135)C. Nac. Com., sala B, 30/4/1999, "AGF Argentina Ca. de

Seguros v. Detect Argentina SA".

(136)C. Nac. Com, sala A, 21/11/2000, "Artemis Construcciones SA

v. Diyn SA y otro".

(137)C. Nac. Com., sala B, 29/12/2005, "Rosalino Cndido Medina

Gonzlez v. Peugeot Citron Argentina SA y otro".

(138)C. Civ. Com. Mar del Plata, sala 2, 8/7/2003, "T y C SRL v.
Fiat Auto Argentina SA s/daos y perjuicios".

(139)C. 1 Civ. Com. La Plata, sala 3, 29/3/2007, "Hernndez,

Daniel O. v. Ancona SA y otro s/ daos y perjuicios".

(140)C. Nac. Com., sala A, 3/7/2003, "Aman, Juan C. v. Prncipe

Automotores y otro s/ordinario". En similar sentido: C. Nac. Com., sala B, 21/12/2005, "Blue Way
SA v. Cidef Argentina SA y otro s/ordinario"; C. Nac. Com., sala B, 22/5/2006, "De Pascale, Ins v.
Lardo, Daniel R. y otros s/ordinario".

(141)C. Nac. Com., sala E, 27/8/2004, "Cash Converters Central SA

v. Prosegur SA s/ordinario", causa 50797/00; C. Nac. Com., sala E, 18/12/2006, "Sierra Gas SA v.
EG3 SA s/ordinario".

(142)Sup. Corte Just. Mendoza, sala 1, 12/10/2006, "Sellans,

Elian v. Frvega Saciei p/ord. s/inc. cas.".

(143)De Almeida, Joo Batista, A proteco..., cit., p. 40.

(144)Utilizamos la terminologa empleada por la ley, aunque la

doctrina coincide en denominar a este tipo de obligaciones in solidum, "concurrentes" o
"conexas". Para Llambas, deben ser denominadas "concurrentes" en lugar de in solidum, y las
define diciendo que "consisten en obligaciones que tienen un mismo acreedor e identidad de
objeto, aunque diversidad de causa y de deudor: as las obligaciones que pesan sobre el culpable
de un incendio y sobre la compaa aseguradora que asumi el riesgo de la cosa asegurada contra
incendio. Hay un solo acreedor que, es el dueo de la cosa incendiada; un mismo objeto, la
reparacin del dao producido en la cosa por el incendio; una distinta causa de ambas
obligaciones, que para el culpable del incendio es el hecho ilcito y para el asegurador el contrato
de seguro; y dos deudores diferentes, el autor del hecho ilcito y el asegurador... Es frecuente que
las obligaciones concurrentes se las denomine in solidum, queriendo con esta locucin latina
sealar una diferenciacin con las obligaciones solidarias. Empero, especialmente en nuestro
derecho, no es apropiado emplear esa expresin para denotar una distincin que resulta
desmentida por el art. 701, segn el cual la obligacin es solidaria cuando los deudores se han
obligado in solidum. Por tanto, no resulta correcto diferenciar como categoras distintas a las
obligaciones solidarias e in solidum" (Llambas, Jorge J. - Raffo Benegas, Patricio J. [actual.],

Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2005, AP 7007/005097).

Andorno, refirindose a la ley 24.240, advierte que "la ley hace responsables en forma solidaria a
los mencionados legitimados pasivos. Si bien la ley emplea el trmino 'responsabilidad solidaria',
habra sido preferible el empleo del trmino 'responsabilidad in solidum', por cuanto en rigor de
verdad nos encontramos en presencia de una responsabilidad indistinta o concurrente de tales
sujetos..." (Andorno, Luis O., "Las proyecciones del estatuto de defensa del consumidor en el
derecho de daos", JA 2004-III-874, SJA del 11/8/2004). Rubn Stiglitz hace ver cuatro diferencias
entres las obligaciones "solidarias" y las in solidum: "1. La obligacin solidaria es una sola. Las
concurrentes son varias que se conectan por la circunstancia de tener idntico objeto y existir a
favor del mismo acreedor. 2. En las solidarias existen relaciones internas de contribucin entre los
codeudores, quienes respectivamente no estn obligados sino a su parte y porcin (arts. 716, 717
y 689, CCiv.), razn por la cual el solvens puede luego recuperar parcialmente su desembolso
mediante acciones de regreso contra sus coobligados. Ello no sucede en las obligaciones conexas
en las cuales quien paga la deuda debe soportarla ntegramente si fue el responsable de su
constitucin. Si no lo fue, tiene accin de regreso por el todo. Ejemplos: incendio intencional en el
que la vctima cobra el total del asegurador. Luego ste tiene derecho a reclamar todo lo pagado al
autor del ilcito. Si la indemnizacin la pag el incendiario, como es el nico responsable, deber
soportar todo el peso de la deuda. Otro ejemplo lo constituye el caso en que el tercero
responsable (principal) paga la indemnizacin del hecho ilcito cometido por el dependiente, en
cuyo caso luego tendr accin recursoria contra ste (art. 1123, CCiv.). 3. En las obligaciones
solidarias, los efectos de la prescripcin operada en favor de un deudor o de la interrupcin
producida en su contra se propagan masivamente a los dems coobligados (art. 713, CCiv.). Ello no
sucede con las obligaciones concurrentes o conexas en las que, por ser distintas, los efectos de la
interrupcin actan independientemente para cada obligado, no afectando nada ms que a aquel
contra quien ella se hubiese producido. 4. Tambin se distinguen en cuanto a la extincin de la
deuda. En las solidarias siendo la misma la prestacin debida, una vez satisfecha ntegramente por
cualquiera de los obligados, el acreedor quedar totalmente desinteresado cesando su derecho
para pretender otro tanto de los dems deudores. En cambio, en las concurrentes, si el acreedor
hiciera remisin de la deuda a uno de los obligados, ello podra no alterar para nada la situacin
del otro deudor conexo: tal por ejemplo, si el damnificado renuncia a perseguir la reparacin
contra el civilmente responsable, lo que no afectar su derecho para obtener la misma del autor
material del dao" (Stiglitz, Rubn, "Intervencin...", cit., p. 933). Tambin se puede ver Cordobera
Gonzlez de Garrido, Rosa, "Responsabilidad solidaria y responsabilidad concurrente",
Responsabilidad por daos en el tercer milenio (homenaje a Atilio A. Alterini), Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997, AP 1010/003308.

(145)Se llegaba a la misma conclusin con la anterior redaccin

del art. 2, LDC, que comenzaba diciendo: "Quedan obligados al cumplimiento de esta ley todas las
personas fsicas o jurdicas...".

(146)Segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, "lucro" es

la "ganancia o provecho que se saca de algo".

(147)A la vez, en muchos casos, esas ficciones interpretativas son

utilizadas para encubrir fraudes a la ley, y no solamente a la LDC. Existen cooperativas o mutuales
que ofrecen prstamos de dinero a sus afiliados a los que les cobran intereses exorbitantes que
superan largamente los usuales en el mercado, o les ofrecen crditos para consumo mediante
descuentos de haberes, establecindose clusulas abusivas o contrarias a los principios de la
buena fe, funcionando en la prctica como financieras encubiertas pero sin respetar las exigencias
que deben afrontar las entidades que formalmente desarrollan esas actividades. Tambin obras
sociales estatales que, por un lado, poseen una impresionante clientela cautiva en muchos casos
como afiliados obligatorios y, por otro, rechazan sistemticamente las prestaciones ms esenciales
o establecen perodos de carencia que ni siquiera imponen las empresas privadas del ramo.

(148)Miragem, Bruno, Direito do consumidor, cit., p. 94.

(149)STJ, R Esp. 519.310/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, 20/4/2004,

DJU del 24/5/2004, p. 262.

(150)En Brasil, esta teora es adjudicada a Bessa, Leonardo R.,

quien la analiz en torno a la figura de las bases de datos de consumidores. Claudia Lima Marques
considera que ella es tambin de aplicacin al caso del seguro de vida organizado y pagado por el
empleador a sus trabajadores, en donde aqul reviste la calidad de proveedor frente a stos
(Benjamn, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Bessa, Leonardo R., Manual de direito..., cit., p.
83).

(151)En nuestro pas, las empresas de telefona celular utilizan en

muchos casos "intermediarios" para vender sus productos a entidades (asociaciones, mutuales,
cooperativas) que los venden, a su vez, a sus asociados o afiliados.

(152)Benjamn, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Bessa,

Leonardo R., Manual de direito..., cit., p. 83.

(153)Rusconi, Dante D., "La confianza del consumidor como factor

de atribucin de responsabilidad del proveedor aparente", SJA del 3/10/2007, AP 0003/013478,
comentario al fallo C. Nac. Civ., sala F, 18/5/2007, "Iuele de Pinotti, Brbara L. v. Soda Profesional
SA y otro".

(154)Lorenzetti seala que "la empresa genera fiabilidad a travs

de su funcionamiento reiterado, de las marcas que lo representan simblicamente, o del respaldo
del Estado. En este contexto, los modelos de comportamiento racional y los estndares de
'contratante medio' deben reformularse: la conducta del individuo se basa en la confianza y sta
se construye en base a la apariencia que crea el sistema experto" (Lorenzetti, Ricardo L., "La oferta
como apariencia y la aceptacin basada en la confianza", LL del 9/8/2000, nro. 152, ps. 1 a 7).

(155)Pizarro sostiene que "no slo es productor de un bien quien

fabrica un producto terminado, o un elemento integrado de un producto terminado o quien
produce la materia prima. Tambin se incluye a cualquier persona fsica o jurdica que, sin alcanzar
tal condicin, se presente externamente al pblico como fabricante o productor poniendo su
nombre, denominacin social, su marca o cualquier otro signo o distintivo en el producto o en el
envase, el envoltorio o cualquier otro elemento de proteccin, de presentacin o en la publicidad.
Este sujeto es el fabricante o productor aparente" (Pizarro, Ramn D., "Responsabilidad civil del
que pone la marca en un producto defectuoso y en un servicio defectuosamente prestado", en
Kemelmajer de Carlucci, Ada - Bueres, Alberto J. [dirs.], Responsabilidad por daos en el tercer

milenio [homenaje a Atilio A. Alterini], LexisNexis - Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, AP

1010/004900).

(156)El contrato de transporte areo fue incomprensiblemente

quitado del mbito de aplicacin de la LDC por el dec. 565/2008 firmado por la presidenta Cristina
Fernndez de Kirchner, que observ el art. 32, ley 26.361, que derogaba el actual art. 63, ley
24.240. Las argumentaciones utilizadas para fundamentar el mantenimiento del rgimen
diferenciado para este tpico supuesto de relacin de consumo son insuficientes y, en algunos
casos, abiertamente equivocados. Inslitamente y controvirtiendo el espritu que gui toda la
reforma, se sostiene la supletoriedad de la LDC respecto del rgimen legal del transporte areo,
con argumentos aplicables a todas las dems actividades a las que antes tambin se aplicaba
supletoriamente el Estatuto del Consumidor. Ellas son las ofrecidas masivamente en el mercado,
que cuentan con marcos legales propios y que poseen organismos o entes de control sectoriales.
El citado decreto es merecedor de serios reparos constitucionales, puesto que contradice la
hermenutica de todo el sistema y los principios generales de la materia establecidos por la
Constitucin Nacional y el art. 3, ley 24.240.

(157)Consistentes en mantener y ampliar la clientela, en ingresos

por la exhibicin de publicidad de terceros, en el cobro de membresas o porcentajes sobre las
transacciones concretadas, etctera.

(158)Benjamn, Antonio H. - Lima Marques, Claudia - Bessa,

Leonardo R., Manual de direito..., cit., p. 81.

(159)Versin taquigrfica; intervencin del senador Petcoff

Naidenoff.

(160)Mosset Iturraspe, Jorge - Lorenzetti, Ricardo L., Defensa del

consumidor..., cit., ps. 63 y ss.; Mosset Iturraspe, Jorge, "Contratos en general en el Proyecto de
reformas al Cdigo Civil argentino de 1998 (estudio comparativo con la ley 24.240 de Tutela al
Consumidor)", JA 2000-II-786.

(161)Miragem, Bruno, Direito do consumidor..., cit., p. 95, nota

50.

(162)STJ, R Esp. 532.377/RJ, rel. Min. Cesar Asfor Rocha,

21/8/2003. El destacado no se encuentra en el texto original. La expresin "agenciador" no ha sido
traducida para no desvirtuar su significado tcnico jurdico.

(163)STJ, R Esp. 757.867/RS, rel. Min. Humberto Gomes de Barros,

21/9/2006. En este fallo, se cita como precedente el anterior. La palabra "abogadicios" ha sido
utilizada para traducir del portugus el trmino advocaticios.

(164)Corte Sup., 19/5/1992, "Leiva, Martn v. Entre Ros, Provincia

de s/inconstitucionalidad ley 8144", Fallos 315:1013, L. 291. XXII; tambin "Ruiz Crdoba, Hctor
R. v. Colegio de Escribanos de la Provincia de Crdoba", Fallos 304:1588, 1982.

Captulo V - El deber de informacin. Por Mara Beln Japaze

I. INTRODUCCIN
La tutela jurdica del consumidor parte de una premisa esencial: la desigualdad de las
partes involucradas en la relacin de consumo. Es la situacin de debilidad de una de ellas y el
podero que ostenta el otro extremo de esa relacin jurdica la que justifica un rgimen
protectorio.
Es innegable que el proveedor de bienes y servicios exhibe la fortaleza que le confiere su condicin
de experto, de profesional en el negocio. Tal status lo coloca en una situacin de seoro en el
escenario del mercado. La experticidad del proveedor es innegable: es poseedor de
una informacin que concentra y de la que dispone. "El conocimiento es fuente de poder"(1)y esa
superioridad tcnica en cabeza de una de las partes, determina inexorablemente la inferioridad
jurdica del otro extremo de la relacin jurdica(2).
El podero del proveedor se manifiesta, desde otra perspectiva, en el rol estratgico que se le
reconoce al momento deinstrumentar el negocio, al formalizar el intercambio.
En la economa de masas, el sistema permite que uno de los sujetos pueda disear normas con
eficacia general, para todos los que participen en el negocio. Posibilita que sea uno de los sujetos
de la contratacin, quien siente las bases de la regulacin particular a observar. Es de toda
evidencia que quien prerredacta, quien predispone el contenido del contrato, quien predetermina
las reglas a las que habrn de sujetarse los contratantes, ejerce un poder o un seoro en el campo
de actuacin. Y si se trata de contratos de consumo que involucran sectores de la economa de
gran impacto social, se advierte claramente la fuerza expansiva de podero al que nos referimos.
Las asimetras entre los sujetos involucrados(3)son patentes y en razn de las mismas es que
irrumpen normas deintervencin(4)inspiradas en la nocin de orden pblico de proteccin(5).
Frente al escenario que propicia el mercado(6), el Estado asume que no puede permanecer
impasible; y en una labor deingeniera jurdica, disea las normas que habrn de orientar las
conductas de los protagonistas del intercambio evitando distorsiones y abusos.

La eficacia de la tutela preventiva que marca la impronta del sistema(7) depende en gran
medida de la idoneidad de las herramientas jurdicas diseadas por el legislador(8)para la
gobernabilidad de los riesgos propios del intercambio en el mercado(9).
En Argentina, la ley 24.240, su reglamentacin y las normas complementarias aportan soluciones a
esta problemtica en una clara manifestacin de la preocupacin por superar las desigualdades,
restaurar las libertades amenazadas, y de ese modo, prevenir la afectacin de los derechos
e intereses del consumidor.
El reconocimiento de un derecho a la informacin de los consumidores y la imposicin del
consiguiente deber en cabeza de los proveedores, constituye uno de los pilares sobre los que se
estructura la tutela particular. Ello explica su inclusin en las directrices sobre proteccin del
consumidor de las Naciones Unidas (1985)(10)y su desembarco en arena constitucional mediante la
consagracin de un derecho particular, en la casi totalidad de las Constituciones modernas(11). En
esa lnea, los ordenamientosinternos ofrecen un rgimen particular del deber de informacin, que
traduce en normas infraconstitucionales el mandato garantista impartido desde la Ley
Fundamental.
La Ley de Defensa del Consumidor tom la posta. Con la vocacin de ruptura que impuls la
construccin del sistema protectorio, se definieron los contornos del dbito informativo impuesto
al proveedor de bienes y servicios. El texto legal (art. 4 y concs.) se vio enriquecido por los
aportes de la doctrina autoral y por la fecunda labor jurisprudencial. El nuevo Cdigo Civil y
Comercial unificado ech mano de muchos de los dispositivos legales consagrados en el rgimen
de tutela de los consumidores y trajo al sistema generalentre muchas otras soluciones
normativas la regulacin del deber de informacin en la relacin de consumo.

II. CONCEPTO
A fin de evitar desencuentros terminolgicos, resulta conveniente afrontar con rigor el deslinde de
los conceptos.
Entendemos que la obligacin de informar(12)es el deber jurdicamente impuesto al sujeto
poseedor de la misma, en virtud del cual est constreido a transmitir a la otra parte de la relacin
la informacin respecto de aquello que resulte necesario y til respecto del bien o servicio
ofrecido para que quien la recibe pueda evaluar los riesgos propios de la contratacin, decidir y
actuar en consecuencia, optimizar el aprovechamiento de sus intereses y evitar los daos que
eventualmente deriven del intercambio.

Conviene advertir que an cuando tcnicamente corresponde referirse a la obligacin

de informar para sealar la verdadera naturaleza del deber jurdico impuesto al proveedor en el
marco de la relacin de consumo, en el desarrollo de este captulo hemos de utilizar
como expresin equivalente, la locucin deber de informacin, en tanto es una frmula ya
acuada por nuestra doctrinaautoral y jurisprudencial(13), que ha adquirido divulgacin y
consenso(14).

III. FINALIDAD
En el marco de la relacin de consumo, el deber de informacin constituye una obligacin que no
slo se impone al proveedor en la etapa precontractual y al momento de concretar la celebracin
del acto de consumo sino que debe ser cumplida durante todo el ter contractual(15)y an con
posterioridad a la conclusin de aqul(16). Slo de ese modo se satisface en plenitud, la finalidad
perseguida al disear esta herramienta jurdica(17).
La imposicin legal de este deber persigue, como fin general, acortar distancias. Se piensa que el
suministro de informacin contribuye a superar desequilibrios y nivela las desigualdades
estructurales existentes entre los extremos de la relacin de consumo(18). Segn la etapa por la
que atraviesa el vnculo, la imposicin de este deber jurdico satisface finalidades especficas: en la
etapa precontractual, procura un consentimiento reflexivo del consumidor y la previsin de los
riesgos que involucra la contratacin(19); y, durante la ejecucin del contrato y an luego de la
conclusin del mismo tiende a asegurar la satisfaccin delinters directamente involucrado en el
acto de consumo (el llamado inters de cumplimiento(20)), optimizando los beneficios perseguidos
por el consumidor o usuario. En todos los casos, tiende a evitar asimismo, la afectacin del inters
de indemnidad(21).
El operador jurdico centra su atencin en el momento en que los bienes y servicios se ofrecen al
pblico, donde los empresarios (productores, importadores, distribuidores, etc.) se disponen a
atraer y enlazar al consumidor. Es el momento previo a la concrecin del acto de consumo
propiamente dicho.
El deber de informar impuesto al proveedor, en esta etapa, toma en cuenta el desnivel
cognoscitivo que exhiben las partesinvolucradas en el intercambio. Nos dice Mosset
Iturraspe(22)que en la base de esta concreta desigualdad, se advierte una caracterstica propia del
consumidor: su ignorancia, su "no saber"; dficit se ve agravado en cierta categora de personas,
los llamados subconsumidores, que son aquellos que por su edad (nios, adolescentes o ancianos),
porque pertenecen a un sector socio econmico particularmente desinformado o condicionado,
porque exhiben una situacin de particular vulnerabilidad (discapacidad o enfermedad) y an por

un estado de coyuntural hiposuficiencia(23), merecen una tutela reforzada o diferenciada por la que
deben especialmente velar las autoridades pblicas (art. 42, CN).
El consumidor ignora la multiplicidad de productos y servicios que el mercado incorpora y ofrece
de modo permanente(24), merced al avance de la ciencia y la tecnologa. Desconoce asimismo, las
nuevas formas de contratacin y comercializacin(25)an cuando pueda tratarse de operatorias
masivas y hasta de ineludible concertacin(26).
En la descripcin del cuadro de situacin, resulta oportuno sealar que el consumidor en la mayor
parte de los casos obra por necesidad, precisado de adquirir bienes y servicios para resolver sus
dilemas cotidianos y que con frecuencia, urgido por los tiempos, contrata con ligereza.
La disponibilidad de una amplia gama de mercancas y de servicios, as como la irrupcin de
necesidades nuevas, espontneas o provocadas, redefinen los contornos del consumo actual. La
multiplicidad de alternativas posibles produce una especie de sobrecarga selectiva. Hasta las
operaciones propias de la vida cotidiana sorprenden al individuo con un abanico de opciones a
considerar. Cuanto ms se ampla el espectro de elecciones ofrecidas al sujeto y ms ardua
aparece la tarea de desentraar el objeto de la decisin, ms apremiante es la necesidad de
reducir la complejidad(27). Se ha dicho que la sociedad moderna vive su futuro en forma del riesgo
de las decisiones, con una marcada preocupacin por aprehender las aristas principales del
problema a resolver, por conocer sus dificultades, por prevenir las contingencias y por prever las
respuestas a las mismas. En dicho contexto, la informacin constituye un bien preciado, que se
consume como producto en s mismo y como instrumento para acceder a otros bienes y servicios
del mercado(28).
El consumidor enfrenta la dificultad propia del modelo de eleccin racional, que condiciona la
conducta del sujeto a un esquema lgico tradicional que manda discernir y recin ejecutar el acto
de consumo. Parece claro que la aprehensin de cualquier fenmeno y en este caso, la
comprensin de los elementos que definen la operacin a realizar, depende en gran medida de
la informacin que se obtenga.
En el escenario descripto se hizo imperiosa la intervencin del legislador. Se impona disear
dispositivos de tecnologa jurdica, orientados a la gobernabilidad de los riesgos que debe afrontar
el hombre comn nuestro consumidor en la economa de mercado(29). Pareca ineludible
disponer las medidas conducentes para propiciar una suerte de consentimiento informado que
permitiera al consumidor conocer el producto que se le ofrece (su composicin, sus
caractersticas, su modo de utilizacin o funcionamiento, las condiciones respecto de su
conservacin o mantenimiento, etc.), o el servicio a prestar por el proveedor (las prestaciones que
estn incluidas y excluidas, las modificaciones que pueden producirse en el plan prestacional, etc.),
comprender las condiciones del negocio que se le propone (su precio, su forma de satisfacerlo, los
gastos adicionales que la operacin le irrogue, las garantas que le corresponden, etc.) y prever los
riesgos que asume (la extensin de las obligaciones prometidas y de aquellas que corresponden a
la contraparte, los lmites cualitativos y cuantitativos, las restricciones que le vienen impuestas,
etc.), etc(30).

En este contexto, la informacin deja de ser un concepto esttico y se convierte en un deber

jurdicamente impuesto al proveedor de bienes y servicios, orientado al resguardo del libre querer
del consumidor(31). Se ha dicho que "dentro de la esfera precontractual, el fin de la obligacin de
comunicar es buscar la proteccin del consentimiento en sentido amplio(32), un
consentimientoautntico(33), un consentimiento pleno y reflexivo(34), un consentimiento lcido(35).
Con acierto se seala que "un consumidor adecuadamente informado, consciente de las
verdaderas caractersticas del producto que se le ofrece y de las condiciones de la operacin
comercial que debe realizar, tendr la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas
en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios verdaderamente tiles, adecuados a
susexpectativas, necesidades y posibilidades econmicas"(36).
"En esta etapa precontractual y como paso previo a la toma de decisin acerca de la entrada en el
contrato, es cuando el consumidor debe estar en condiciones de conocer, comprender y evaluar
las ventajas y desventajas de dicha contratacin(37), como as tambin, poder prever el desarrollo
de esa relacin jurdica y las consecuencias de su eventual salida del contrato(38).
No pasamos por alto que existen desigualdades insuperables, representadas por
algunos exponentes de la categora de los subconsumidores, que ni siquiera informados pueden
ejercer en plenitud su derecho de acceso a los bienes o de eleccin, ni gozan de libertad de
contratacin; lo que exige la adopcin de otro tipo de medidas correctivas.
Finalmente, el deber de informacin durante la ejecucin del contrato, persigue asimismo una
finalidad especfica: asegurar la adecuada ejecucin del contrato(39)y la satisfaccin del inters del
consumidor o usuario(40).

IV. FUNDAMENTO DE LA OBLIGACIN DE INFORMAR EN CABEZA DEL PROVEEDOR

Desde un punto de vista lgico, la imposicin del deber de informar en cabeza del empresario
encuentra fundamento en suinnegable condicin de experto. Es quien conoce el producto que
crea y lanza al pblico en una organizada estrategia de estudio de mercado, diseo, elaboracin,
presentacin, publicidad y distribucin. Todo ello, frente a un sujeto el consumidor que
permanece ajeno a todo aquel proceso de produccin y gestin. Razonable era que el deber
de informar fuera impuesto en cabeza de quien se encuentra en una situacin ms ventajosa para
cumplir con dicho mandato legal. Se entiende que es una obligacin directamente vinculada a la
competencia especfica en su rea de conocimiento(41). Se trata por otra parte, de un deber
derivado del monopolio que el empresario ejerce respecto de la informacin que concentra,
administra y sobre la cual dispone(42).

Si indagamos acerca del fundamento jurdico, la doctrina ha sealado como fundamento

comn(43), al principio de buena fe(44). Se ha entendido que este principio jurdico es el que
debe inspirar la actuacin de las partes tanto en la celebracin del negocio como en la ejecucin
de las conductas comprometidas. Se considera que el aludido principio impone el surgimiento de
deberes accesorios de conducta que completan la obligacin principal(45), integrando el plan
prestacional, dotndolo de mayor contenido. En mrito a esa funcin integradora del principio de
buena fe, el deber de informar adquiere vida jurgena(46)y participa del elenco de obligaciones a
cumplir por el proveedor de bienes y servicios en relacin al consumidor o usuario.

V. SUJETOS DE LA OBLIGACIN INFORMATIVA

1. Sujeto pasivo
La Ley de Defensa del Consumidor impone el deber de informacin al proveedor de bienes y
servicios, genricamente considerado. Dada la amplitud del concepto de proveedor contenido en
la ley (conf. art. 2), y cualquiera fuera el rol que ste pueda asumir en las distintas etapas del
proceso de diseo, elaboracin y distribucin(47), todos aquellos que participan en la cadena de
comercializacin estn obligados a cumplir con la mencionada obligacin de informar. El
elaborador, el fabricante, el productor aparente, el importador de bienes y servicios, el
distribuidor en las distintas escalas, el vendedor, etc., deben cumplir con el deber legal aqu
analizado.
El art. 4 de la ley expresa que "el proveedor est obligado a suministrar al consumidor en forma
cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las caractersticas esenciales de los bienes y
servicios que provee, y las condiciones de su comercializacin (...)". El texto legal citado, en el afn
de hacer efectivo el reconocimiento del derecho a la informacin contenido en el art. 42 de
la Constitucin Nacional, impone aquel deber de conducta al proveedor. Es el proveedor, el
deudor de la obligacin de informar.
Se trata de una norma legal que corporiza el mandato de tutela enunciado por el constituyente.
Conforme lo seala la doctrina, el mencionado art. 4 traduce en un dispositivo normativo, un
principio general del derecho: el derecho a la informacin del consumidor y el correlativo deber
de informacin impuesto al proveedor(48).

En virtud de este precepto, la informacin abandona su perspectiva esttica para convertirse en

una accin o actividad impuesta a uno de los protagonistas de la relacin de consumo(49)(el deber
de informar propio de los empresarios productores, importadores y/o distribuidores de bienes o
servicios) y una actividad razonablemente esperada por el ltimo eslabn de la cadena de la
produccin (el derecho a la informacin propio del consumidor).

2. Sujeto activo
Conforme lo dice expresamente la norma legal transcripta, la informacin a suministrar por el
proveedor tiene un destinatario concreto; mencin que hace explcito el sentido y la finalidad del
precepto.
El acreedor de la obligacin de informar es el consumidor o usuario. Es ste el beneficiario de la
herramienta diseada por el legislador para acortar las distancias, para equilibrar el desnivel de
los extremos de la relacin, para restablecer las desigualdades.
En virtud de su condicin de beneficiario, es que el acreedor de la obligacin de informar est a su
vez, impuesto de la carga de comunicar al proveedor aquellos datos que permitan el cumplimiento
adecuado de la prestacin a su cargo(50). Esta carga en cabeza del consumidor o usuario constituye
una manifestacin del deber de cooperacin del acreedor(51); la que en muchos casos ser
determinante para la adecuada ejecucin de la prestacin impuesta al deudor informativo, y la
satisfaccin del inters del acreedor de la informacin(52).

VI. PRESTACIN A CARGO DEL DEUDOR(53)

1. Conducta debida: el comportamiento informativo. Naturaleza

En virtud de la obligacin impuesta al proveedor, ste se halla precisado de desplegar una

conducta o actividad concreta: ejecutar el acto de comunicacin esperado, suministrar
la informacin legalmente indicada.
Si nos preguntamos por su naturaleza, hemos de concluir que se trata de una obligacin de hacer
pues supone la realizacin de un hecho(54), una prestacin de contenido positivo(55). Y aunque en
muchos casos el cumplimiento de este comportamiento comunicativo se concrete mediante la
entrega de un documento escrito (manual de instrucciones, folleto, prospecto, etc.) que contiene
la informacin requerida, ello no modifica la naturaleza indicada. Como bien se ha destacado, la
nota distintiva se centra en la ejecucin de un hecho(56), en la conducta prometida y esperada.
Ossola y Vallespinos destacan que la obligacin de informar impuesta al proveedor exhibe los
tpicos caracteres de las obligaciones de hacer. Explican que frente a la inejecucin de la
obligacin, no siempre es posible demandar la ejecucin forzada del deudor porque para el
cumplimiento del hecho comunicacional es necesario que el proveedor se exprese y si ste no
quiere hacerlo, vencer esa resistencia importara ejercer violencia sobre el mismo (art.
629 del CCiv.). Ponen asimismo de resalto que en muchos casos son determinantes las condiciones
personales del deudor pues segn el producto o el servicio comercializado, puede que sea ese
proveedor y no otro, el que deba suministrar la informacin en cuestin. Advierten que recin
establecido el carcter fungible oinfungible de la conducta esperada, es posible admitir o rechazar
la posibilidad de que frente a su inejecucin, proceda su cumplimiento por un tercero(57). Del
mismo modo, y luego de evaluar la procedencia de los remedios legales previstos para el supuesto
de inejecucin de la prestacin (conf. art. 505 del CCiv.; art. 730 del CCyCN), o la ineficacia de los
mismos (cuando ya no sea posible o til el cumplimiento de la conducta prometida), se habr de
concluir que estamos frente a un incumplimiento definitivo de la obligacin, que da paso a la
consecuente responsabilidad del deudor.

2. Otras prestaciones vinculadas(58)

2.1. El deber de consejo o asesoramiento

Aconsejar supone que a partir de la informacin existente, de las opciones que se ofrecen, de las ventajas y desventajas queexhiben dichas alternativas y
de las variables que inciden en la toma de decisin, se emitir una opinin encaminada a orientar la conducta de la otra parte. El consejo supone expresar
un parecer, un juicio, un criterio, a fin de guiar la decisin del sujeto que lo recibe. Se ha dicho que importa un plus por sobre la informacin, en tanto
conlleva una carga subjetiva(59). No se trata de una conducta neutra sino dotada de un sentido, encaminada a una finalidad particular: orientar, guiar,
determinar, etc., el comportamiento de otro.

Pero todava ms, se ha dicho que "entender la estructura y el funcionamiento de un negocio

puede ser insuficiente para juzgar la conveniencia de su realizacin en el caso concreto"(60)y que

en muchos supuestos se impone al proveedor el deber de aadir a lainformacin pertinente, las

sugerencias y las recomendaciones que permitan al consumidor evaluar si el negocio ofrecido se
adecua a sus expectativas, necesidades o requerimientos.
El asesoramiento procura que el consumidor se encuentre en las mejores condiciones para decidir
la concrecin o no el negocio; esto es, adquirir el bien o contratar el servicio, evaluando ventajas y
desventajas, y los riesgos de hacerlo en las condiciones ofrecidas.
Dejando de lado aquellos supuestos en los que el asesoramiento o consejo constituye la obligacin
nuclear expresamente convenida, debe entenderse que la existencia de este deber accesorio y
adicional en cabeza del proveedor de bienes y servicios, depender de las circunstancias fcticas
que rodean al negocio en cuestin(61)y de los sujetos involucrados(62). Del mismo modo, determinar
el cumplimiento o incumplimiento de la mencionada obligacin, constituye una tpica de cuestin
de hecho que elintrprete (la autoridad de aplicacin o los jueces) deber juzgar en cada caso
concreto.
La doctrina ha destacado que en muchos supuestos, un importante segmento del mercado "donde
se distribuyen bienes y servicios de tecnologa avanzada, (...) el adquirente no est en condiciones
de evaluar eficazmente la calidad, el rendimiento o la correspondencia del producto con sus
necesidades"(63). Se ha advertido que en determinados supuestos, al deber de suministrar
lainformacin, se adiciona un deber de consejo que supone previamente, ayudar al consumidor
a expresar sus necesidades,interpretarlas, advertir los aspectos positivos y negativos de la
operacin ms los riesgos consiguientes, y sugerir la eleccin apropiada mediante una opinin que
puede ser iniciativa o disuasiva de la decisin a adoptar por quien recibe ese consejo(64).

2.2. El deber de advertencia

Debemos distinguir asimismo(65), el deber de informar del deber de advertencia. Este ltimo
supone comunicar y llamar la atencin respecto de ciertos riesgos a los que pueda estar expuesto
el consumidor del bien o el usuario del servicio. Se trata de un deber particular necesariamente
vinculado a la obligacin de informar pero que se orienta a poner en evidencia la eventual
afectacin de la indemnidad del consumidor: a su salud o seguridad, a sus intereses econmicos,
etc.
Son numerosas las situaciones en las que se impone al proveedor de bienes y servicios el deber de
atraer la mirada del consumidor y ponerlo en aviso de los riesgos mencionados(66).
En materia de productos medicinales, el deber de advertencia del proveedor resulta evidente. La
composicin del frmaco, las dosis aconsejadas, las contraindicaciones o efectos colaterales, la

importancia de consultar al mdico, etc., son advertencias impuestas a los proveedores del
rubro(67).
La comercializacin de productos alimenticios impone un deber de advertencia particular,
acentuado en casos especiales.
Tratndose de juguetes, son comunes las advertencias respecto de la edad para su utilizacin(68), al
igual que sobre el tamao de las piezas, sobre los materiales utilizados para su fabricacin, sobre
el riesgo que puede suponer el formato del producto(69), etc.
En muchos otros supuestos el proveedor debe advertir tambin sobre posibles riesgos de daos
en el acto de consumo(70).
Del mismo modo, en numerosos supuestos de servicios, el proveedor se ve impuesto de cumplir
con advertencias diversas(71). En materia de servicios pblicos domiciliarios, de salud, de
transportes(72), en centros comerciales de concurrencia masiva(73), espectculos pblicos(74),
lugares recreativos(75), servicios tursticos(76), etc. se impone llamar la atencin de los usuarios,
cuando la prestacin del mismo o el simple uso, pueda suponer riesgos para la salud, la seguridad
o para los intereses econmicos del consumidor.
Determinar la existencia de esta obligacin y su cumplimiento satisfactorio, constituye una
cuestin de orden fctico, que se juzgar de conformidad al tipo de riesgo (normal o agravado), a
los bienes directamente involucrados (la salud, la seguridad, la educacin, las buenas costumbre y
hbitos, etc.), conforme el tipo de consumidor al que est orientado el producto o el servicio
(nios, jvenes, adultos, ancianos, enfermos, extranjeros, etc.), segn los caracteres del producto
o servicio (bienes de primera necesidad o de lujo, de amplia comercializacin o de escasa
distribucin en el mercado, nacionales o importados, etc.).
La ley 24.240, en su articulado, impone que determinada informacin se suministre en forma
notoria o destacada, lo que lleva a concluir que se est frente a un deber de comunicar particular,
acentuado. Se trata de un deber de advertencia, mediante el cual se procura llamar la atencin del
consumidor respecto de cierta informacin que el legislador estima relevante para asegurar la
eficacia preventiva de la herramienta legal diseada.
Existen otras precauciones informativas en forma de advertencia, impuestas por leyes particulares
que de modo directo oindirecto, tienden a la proteccin de los intereses del consumidor, tal como
lo establecida por la ley 26.687 sobre "Regulacin de la publicidad, promocin y consumo de los
productos elaborados con tabaco"(77).

VII. EL OBJETO DE LA OBLIGACIN DE INFORMAR

Si entendemos que el elemento objeto en toda obligacin hace referencia al bien sobre el que
recae la conducta comprometida por el deudor y que es aquello que el acreedor espera obtener
como resultado de dicha prestacin(78), coincidiremos en que lainformacin es el bien que el
consumidor procura alcanzar como resultado del comportamiento informativo a desplegar por el
proveedor, en la obligacin analizada.
Nos preguntamos en este tem, el qu de esta obligacin. Qu se debe informar? Se trata de
un interrogante que impone formular una serie de precisiones referidas a la determinacin del
objeto(79), a sus caracteres, a sus lmites cualitativos y cuantitativos.
Un estudio comparativo de los distintos regmenes legales de los Estados miembros del Mercosur,
revela que existe un lenguaje comn, el que por otra parte, ha recogido la experiencia de los
sistemas adoptados en el Derecho comparado.

1. Rgimen legal de la ley 24.240

1.1. Regla general. Caracteres de la informacin a suministrar(80)
En la ley argentina de defensa del consumidor, el art. 4 sienta una directiva general(81). Impone al
proveedor el deber de suministrar al consumidor la informacin relacionada con las caractersticas
esenciales de los bienes y servicios ofrecidos, as como tambin lo relativo a las condiciones de su
comercializacin.
En consonancia con esta disposicin contenida en la regulacin especial, el Cdigo Civil unificado
establece en el art. 1100: "Informacin. El proveedor est obligado a suministrar informacin al
consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las caractersticas
esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercializacin y toda otra
circunstancia relevante para el contrato. La informacin debe ser siempre gratuita para el
consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensin".
Se trata de una frmula amplia, congruente con la finalidad perseguida al disear esta
herramienta jurdica. Se procura que el consumidor acceda a la informacin necesaria y til para
conocer el producto o servicio ofrecido en el mercado y las modalidades de contratacin, pues de
ese modo evaluar la conveniencia de adquirir el bien o contratar el servicio en cuestin.
Al informar el proveedor sobre las caractersticas esenciales del producto o servicio, el consumidor
o usuario interesado podr discernir si aquel resulta adecuado para satisfacer su inters(82),
evaluando asimismo los riesgos que pueda suponer la eventual contratacin.

La Ley de Defensa del Consumidor establece que la informacin a suministrar debe ser cierta, clara
y detallada, caracteres que se replican en el art. 1100 del Cdigo Civil y Comercial unificado ya
citado(83). El legislador modific la redaccin originaria de la norma(84)entendiendo que con estos
calificativos respeta el espritu de la norma constitucional y orienta la conducta del proveedor a fin
de hacer efectivo el derecho tutelado(85).
Al decir que la informacin debe ser cierta, la norma impone el deber de suministrar informacin
veraz, exacta, seria, objetiva, ajustada a la realidad, respaldada en los antecedentes particulares
(en su caso, estudios, pruebas, experimentacin, etc.). La veracidad de la informacin ofrecida por
el proveedor es una cualidad que viene impuesta por el texto constitucional que, en el art.
42,expresamente destaca este requisito a observar. Ello explica que la norma legal haga propia
la exigencia en su texto particular.
Se exige, asimismo, que la informacin sea clara. Esta imposicin legal supone que el
caudal informativo sea comprensible para su destinatario. Satisfacer este recaudo importa la
adopcin de diligencias especficas por parte del proveedor, y de all que se hayan impartido
directivas concretas, para asegurar la concurrencia del mencionado requisito: que la informacin
sea proporcionada por escrito(86)y en idioma nacional(87), que resulte fcilmente legible(88), de
acceso sencillo(89)(proporcionada en un acto nico o evitando remisiones, folletos anexos o
complementarios, etc.), que se exprese en un lenguaje adecuado para el pblico al que est
dirigido el producto o servicio(90)y por un medio o canal de comunicacin apropiado(91).
Podramos explicitar este requisito en un sentido negativo, sealando que no debe incurrir el
proveedor en un lenguaje equvoco(92), confuso(93)o ambiguo, ni en prcticas que desalienten
la ingesta de la informacin (manuales voluminosos o de letra pequea, folletos que remitan a
otros textos anexos o que se entregan por separado o en distintos momentos, instructivos que
suponen clases explicativas sin las cuales no es posible utilizar el producto, etc.), pues ello pone en
riesgo la finalidad iluminista del precepto. Si la norma busca echar luz, hacer conocer, facilitar la
comprensin, auxiliar al consumidor, contribuir a la toma de una decisin razonada y reflexiva,
etc., el proveedor debe omitir cualquier prctica que desnaturalice la tlesis normativa(94).
El precepto analizado impone asimismo que la informacin sea detallada, con lo cual, debe el
proveedor ofrecer precisiones acerca de los tems legalmente establecidos, evitando
generalizaciones(95). Al explicar este recaudo, se dice que la informacin debe ser pertinente(96),
completa(97)y suficiente(98)pues slo de ese modo, el consumidor tendr a su alcance los elementos
necesarios y tiles para conocer, comprender, hacer una previsin de riesgos, decidir y adoptar
precauciones para evitar daos. Se ha destacado que el proveedor debe transmitir toda
la informacin que sea necesaria para la obtencin de la finalidad perseguida(99), "de modo que no
queden dudas" al consumidor(100).
Si bien la oportunidad no es una cualidad mencionada por la ley, el proveedor debe velar por el
cumplimiento tempestivo de la obligacin a su cargo(101). La puntualidad en todo deber jurdico
obligacional(102) es un requisito innegablemente vinculado a la obtencin del objeto y a la
satisfaccin del inters del acreedor(103). Precisamente, la inejecucin del

comportamiento informativo en el tiempo oportuno puede comprometer irremediablemente la

responsabilidad del proveedor(104).
El texto del art. 4 originario impona que la informacin suministrada fuera eficaz, recaudo que ha
sido omitido en la posterior redaccin pero que se mantiene en el espritu del precepto. La eficacia
del caudal informativo depende, como es evidente, de la adopcin de las precauciones antes
mencionadas: de la adecuada seleccin del material informativo (de su veracidad y certeza, de su
completividad y suficiencia, de su detalle y precisin), de la correcta elaboracin del mensaje (en
lo sustancial y en lo formal) y de la acertada comunicacin (en cuanto a la oportunidad y al modo
utilizado para asegurar el acceso a la misma y su comprensibilidad)(105). Desde esta perspectiva, el
dinamismo de la informacin es un atributo igualmente deseable(106).
Determinar en cada caso si la informacin suministrada por el proveedor satisface las directivas
impuestas por el legislador, constituye una tpica cuestin de hecho, que el intrprete
la autoridad de aplicacin en el marco del procedimiento administrativo y los jueces en el mbito
judicial habr de merituar conforme las circunstancias del caso(107). Todo ello, sin olvidar que en
caso de duda, habr que estar a la interpretacin que resulte ms favorable al consumidor
(conf. art. 3 de la ley 24.240)(108).

1.2. Normas particulares: supuestos que imponen una obligacin de informar de carcter especial
Luego de imponer un genrico deber de informar en el art. 4 de la ley, el legislador particulariza
dicha obligacin como un modo de destacar que existen situaciones especiales que justifican
una informacin concreta, reforzada o diferencial. Se trata de supuestos en los que se ha
entendido necesario acudir en auxilio del consumidor, a efectos de resguardar de un modo
particular, los derechos ointereses que puedan resultar afectados.
A fin de resguardar el derecho a la salud del consumidor, el art. 6 menciona expresamente el
supuesto en que se comercialicen productos o servicios cuya utilizacin pueda resultar peligrosa
para la salud o integridad del consumidor(109).
Con el objeto de hacer efectiva la tutela del derecho a la proteccin de los intereses econmicos
del consumidor, el legislador ha impuesto precauciones informativas de contenido particular:
En relacin a determinados bienes: El art. 9, en caso de productos deficientes, usados o
reconstituidos, impone al proveedor el deber de informar esta circunstancia en forma precisa y
notoria, a fin de que el consumidor conozca el estado de la cosa ofrecida y tenga presente
este extremo al momento de decidir su adquisicin(110).

 En relacin a la forma o instrumentacin: sea que se trate de la comercializacin de productos o

de servicios (servicios en general y servicios pblicos domiciliarios en particular), la ley
24.240 impone el contenido de instrumentos determinados:
a. El contenido del documento de venta: El art. 10 menciona la informacin que, como mnimo,
debe contener el documento que se extienda por la venta de cosas muebles o inmuebles. Indica
que deber constar en el citado instrumento: "a) la descripcin y especificacin de la cosa, b) el
nombre y domicilio del vendedor, c) el nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o del
importador cuando correspondiere, d) la mencin de las caractersticas de la garanta conforme a
lo establecido en esta ley, e) los plazos y condiciones de entrega, f) el precio y las condiciones de
pago". Y la propia norma advierte que la redaccin debe ser hecha en idioma nacional, ser
completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen
previa o simultneamente".
b. El contenido del certificado de garanta por el buen funcionamiento del bien: El art. 14
referido al certificado de garanta que debe extender el proveedor establece, asimismo, un
contenido mnimo de informacin a consignar en el mencionado instrumento: "a) la identificacin
del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b) la identificacin de la cosa con las
especificaciones tcnicas necesarias para su correcta individualizacin; c) las condiciones de
uso, instalacin y mantenimiento necesarias para su funcionamiento; d) las condiciones de validez
de la garanta y su plazo de extensin; e) las condiciones de reparacin de la cosa con
especificacin del lugar donde se har efectiva".
c. El contenido de la constancia de reparacin del bien: El art. 15 referido a la constancia de la
reparacin que el proveedor haya realizado en la cosa objeto del contrato, en cumplimiento de la
garanta contenida en el art. 11 exige indicar: "a) la naturaleza de la reparacin; b) las piezas
reemplazadas o reparadas; c) la fecha en que el consumidor le hizo entrega de la cosa; y, d) la
fecha de devolucin de la cosa al consumidor".
d. El contenido del presupuesto de quienes ofrecen servicios de reparacin: El art. 21 referido al
presupuesto que deben confeccionar quienes ofrezcan servicios de reparacin impone al
proveedor el deber de consignar: "a) nombre, domicilio y otros datos de identificacin del
prestador del servicio; b) la descripcin del trabajo a realizar; c) una descripcin detallada de los
materiales a emplear; d) los precios de stos y la mano de obra; e) el tiempo en que se realizar el
trabajo; f) si otorga o no garanta y en su caso, el alcance y duracin de sta; g) el plazo para la
aceptacin del presupuesto; y, h) los nmeros de inscripcin en la Direccin General Impositiva y
en el Sistema Provisional".
e. El contenido del certificado de garanta correspondiente a servicios en general: El art. 24
impone asimismo, informacin especfica que deber incluirse en el certificado de garanta que
corresponda a los servicios prestados por el proveedor. Si imponeexpresar en dicho documento,
"a) la correcta individualizacin del trabajo realizado; b) el tiempo de vigencia de la garanta, la
fecha de iniciacin de dicho perodo y las condiciones de validez de la misma; y, c) la
correcta individualizacin de la persona, empresa o entidad que la har efectiva".

f. El contenido de la constancia escrita que deben entregar las empresas prestatarias de los
servicios pblicos domiciliarios: El art. 25 referido a los servicios pblicos domiciliarios
expresamente establece que "las empresas prestadoras de servicios pblicos a domicilio deben
entregar al usuario una constancia escrita de las condiciones de la prestacin y de los derechos y
obligaciones de ambas partes contratantes" Advierte que "sin perjuicio de ello, deben mantener
tal informacin a disposicin de los usuarios en todas las oficinas de atencin al pblico".
g. El contenido del documento que instrumenta la facturacin del servicio pblico domiciliario: Sin
perjuicio de las precisiones referidas al costo de los servicios prestados, el mismo art. 25 prescribe
que "las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios debern colocar en toda
facturacin que se extienda al usuario y en las oficinas de atencin al pblico carteles con la
leyenda: 'Usted tiene derecho a reclamar una indemnizacin si le facturamos sumas o
conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, ley 24.240'". Por su parte, el
art. 30 bis impone a las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios, la obligacin de
consignar en las respectivas facturas, "(...) si existen perodos u otras deudas pendientes, y en su
caso, fechas, concepto e intereses (...)". Y advierte que dicha informacin debe ser escrita "(...) en
forma clara y con caracteres destacados (...)", agregando que si no existen deudas pendientes,
deber expresarse dicha circunstancia pues "la falta de esta manifestacin hace presumir que el
usuario se encuentra al da con sus pagos y que no mantiene deudas con la prestataria".
En relacin a ciertas facultades conferidas al consumidor: En el art. 34, se impone al proveedor
de bienes y servicios, el deber de informar por escrito al consumidor acerca del derecho de
arrepentimiento reconocido en dicha norma y la consiguiente facultad de revocar la
aceptacin; informacin que deber hacer constar en el documento que con motivo de venta le
sea presentado al consumidor. La norma citada destaca que esta advertencia "(...) debe
ser incluida en forma clara y notoria (...)".
En relacin a ciertas operaciones: El art. 36 referido a las operaciones de crdito para el
consumo o consumo financiado impone una suerte de contenido mnimo al documento que
formalice dicha operacin, que deber consignar bajo pena de nulidad: "a) la descripcin del bien
o servicio objeto de la compra o contratacin; b) el precio al contado, slo para los casos de
operaciones de crdito para adquisicin de bienes o servicios; c) el importe a
desembolsar inicialmente de existir y el monto financiado; d) la tasa de inters efectiva
anual; e) el total de los intereses a pagar o el costo financiero total; f) el sistema de amortizacin
del capital y cancelacin de los intereses; g) la cantidad, periodicidad y monto de los pagos a
realizar; h) los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere". Destaca asimismo que "en las
operaciones financieras para consumo y en las de crdito para consumo deber consignarse la
tasa de inters efectiva anual".
Las normas ut supra mencionadas contenidas en la ley 24.240 tienen su correlato en
preceptos equivalentes de las distintas leyes protectorias del consumidor en los pases de la
regin. Pese a las dificultades que enfrenta la tarea de dictar una normativa regional de aplicacin

uniforme(111); los Estados miembros del Mercosur han diseado herramientas legales en sus
ordenamientosinternos, que exhiben una lnea comn(112).

2. Regulacin contenida en otras normas que integran el sistema tutelar

Fuera de la Ley de Defensa del Consumidor, otras normas de rango diverso anteriores a su
promulgacin y vigencia, y tambin posteriores a la misma regularon cuestiones atinentes al
deber de informacin impuesto a los proveedores de bienes y servicios. Se trata de normas que
continan vigentes, que coexisten con la ley 24.240 e integran el microsistema protectorio en
Argentina (conf. art. 3).

2.1. La ley de Lealtad Comercial (ley 22.802)

Contiene disposiciones destinadas a tutelar a todos los adquirentes de bienes y servicios volcados
al mercado, sean o no consumidores o usuarios finales.
a. Directivas referidas a la identificacin de mercadera:
El art. 1 establece: "Los frutos y los productos que se comercialicen en el pas envasados
llevarn impresas en forma y lugar visible sobre sus envases, etiquetas o envoltorios, las
siguientes indicaciones: a) su denominacin; b) nombre del pas donde fueron producidos o
fabricados; c) su calidad, pureza o mezcla, y d) las medidas netas de su contenido"
El art. 4 impone que las inscripciones colocadas en los envases, etiquetas o envoltorios estn
escritas en idioma nacional, salvo excepciones de uso comn en el comercio o que se trate de
marcas registradas.
El art. 5 dispone que "queda prohibido consignar en la presentacin, folletos, envases,
etiquetas o envoltorios, palabras, frases, descripciones, marcas o cualquier otro signo que
pueda inducir a error, engao o confusin, respecto de la naturaleza, origen, calidad, pureza,
mezcla o cantidad de los frutos o productos, de sus propiedades, caractersticas, usos, condiciones
de comercializacin o tcnicas de produccin".

 El art. 6, 2 prr. advierte que "los comerciantes mayoristas y minoristas no debern

comercializar frutos o productos cuya identificacin contravenga lo dispuesto en el art. 1 de la
presente ley. Asimismo sern responsables de la veracidad de lasindicaciones consignadas en los
rtulos cuando no exhiban la documentacin que individualice fehacientemente a los verdaderos
responsables de su fabricacin, fraccionamiento, importacin o comercializacin".
b. Directivas en materia de publicidad: el art. 9 imparte una prohibicin directamente vinculada a
la actividad informativa,expresando que "queda prohibida la realizacin de cualquier clase de
presentacin, de publicidad o propaganda que medianteinexactitudes u ocultamientos
pueda inducir al error, engao o confusin respecto de las caractersticas o propiedades,
naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones de comercializacin
o tcnicas de produccin de bienes muebles,inmuebles o servicios"(113).
c. Precisiones referidas a la procedencia y denominacin de origen de los productos: la ley
22.802 regulaba esta cuestin en los arts. 7 y 8, derogados por el art. 51 de la ley
25.380, conocida como "Rgimen legal para las indicaciones de procedencia y denominaciones de
origen de productos agrcolas y alimentarios". El art. 1 dispone que "Las indicaciones de
procedencia y denominaciones de origen utilizadas para la comercializacin de productos de
origen agrcola y alimentarios, en estado natural, acondicionado o procesado se regirn por la
presente ley. Se excluyen a los vinos y a las bebidas espirituosas de origen vnico, las que se
regirn por un rgimen especial". El art. 2 hace un distingo entre "indicacin de procedencia" y
"denominacin de origen". En el primer caso, se informa el nombre geogrfico del lugar que sea
conocido como centro de extraccin, produccin o fabricacin de un producto agrcola o
alimentario, sea que dicho nombre se refiera a un pas, regin, provincia, departamento, localidad
o rea de su territorio. La denominacin de origen es un supuesto distinto del anterior, pues en
este caso el nombre de la regin, provincia, departamento, distrito, localidad o un rea del
territorio nacional (no menciona el nombre de pas) del cual procede el producto, le atribuye por
tal procedencia "cualidades o caractersticas que se deban exclusiva o esencialmente al medio
geogrfico, comprendidos los factores naturales y los factores humanos". Por su parte, el art. 25
dispone: "No podrn registrarse como indicaciones de procedencia y/o denominaciones de origen
las que: a) Sean genricas de productos agrcolas o alimentarios, entendindose por tales aquellas
que por su uso han pasado a ser el nombre comn del producto con el que lo identifica el pblico
en general en el pas de origen. b) Las marcas registradas vigentes. c) Los nombres similares a
otros ya inscriptos como denominacin de origen de productos agrcolas o alimentarios, o que
hubieran iniciado trmite de inscripcin con anterioridad. d) Los nombres cuyo uso pudiera inducir
a error respecto de las cualidades o caractersticas del producto que se trate. e) La utilizacin de
cualquier medio que, en la designacin o presentacin del producto, indique o sugiera que el
producto proviene de una regin geogrfica distinta del verdadero lugar de origen, que
pueda inducir al pblico a error en cuanto al origen geogrfico".

2.2. El Cdigo Alimentario Argentino (ley 18.284, y el dec. 2126/1971)

Dedica el captulo V de su normativa, a la identificacin comercial, rotulacin y publicidad (arts.
220 a 246).
a. Directivas referidas a la rotulacin: el art. 222 dice que "se entiende por rotulacin
toda inscripcin, leyenda o disposicin que se imprima, adhiera o grabe a un producto o a su
envase o envoltura de presentacin comercial, que identifique al mismo de acuerdo con las
normas del presente Cdigo. Toda rotulacin, as como el texto de los prospectos o instrucciones
que se acompaen al producto, debe ser previamente aprobada por la autoridad sanitaria
competente".
b. En relacin a alimentos a los que se les atribuye valor curativo: el art. 235 expresa que "en los
rtulos o anuncios no podrn emplearse indicaciones que se refieran a propiedades medicinales o
teraputicas. Los productos que lleven indicaciones de esta ndole o se expongan a la venta
asignndoles algn valor curativo, se considerarn especialmente medicinales y debern tener la
aprobacin de las autoridades sanitarias correspondientes".

2.3. Resolucin conjunta de la Secretara de Polticas, Regulacin y Relaciones Sanitarias y la

Secretara de Agricultura, Ganadera, Pesca y Alimentos: la resolucin conjunta
El art. 4 deroga toda normativa de rotulacin que se oponga a lo que ella establece, salvo los
siguientes artculos del Cdigo Alimentario Argentino: los arts. 221 a 233, 240; prrs. 1 y 2 del
art. 235; art. 235 bis, las "disposiciones generales del Cdigo Alimentario Argentino", y los casos
particulares de rotulacin fuera de la cara principal.
El art. 2 ofrece definiciones legales: "2.1. Rotulacin. Es toda inscripcin, leyenda, imagen o
toda materia descriptiva o grfica que se haya escrito, impreso, estarcido, marcado, marcado en
relieve o huecograbado o adherido al envase del alimento; 2.2. Envase. Es el recipiente, el
empaque o el embalaje destinado a asegurar la conservacin y facilitar el transporte y manejo de
alimentos. 2.2.1. Envase primario o envoltura primaria o recipiente. Es el envase que se encuentra
en contacto directo con los alimentos. 2.2.2. Envase secundario o empaque. Es el envase
destinado a contener el o los envases primarios. 2.2.3. Envase terciario o embalaje. Es el envase
destinado a contener uno o varios envases secundarios. 2.3. Alimento envasado. Es todo alimento
que est contenido en un envase listo para ofrecerlo al consumidor".

 El art. 5 referido a los alimentos dietticos establece que "el rotulado de alimentos
comprendidos en el cap. XVII alimentos de rgimen o dietticos del Cdigo Alimentario
Argentino, deber cumplir obligatoriamente las exigencias de la presente resolucin, las incluidas
en la res. 3/1995 del ex MSyAS y aquellas especficas del Cdigo Alimentario Argentino que no
sean contrarias a estas normas generales".

2.4. Resoluciones dictadas por la Secretara de Defensa de la Competencia y Defensa del

Consumidor
Res. 7/2002: en su art. 1 establece que "quienes ofrezcan directamente al pblico bienes
muebles o servicios debern exhibir precios con sujecin a lo establecido por la presente
resolucin". La misma norma expresa que "quienes voluntariamente publiciten precios de bienes,
muebles o inmuebles, o servicios debern hacerlo conforme a lo establecido por la presente
norma legal". Por su parte, el art. 5 determina que: "la exhibicin de los precios deber
efectuarse por unidad, en forma clara, visible, horizontal y legible. Cuando se realice mediante
listas, stas debern exponerse en los lugares de acceso a la vista del pblico, y en los lugares de
venta o atencin a disposicin del mismo". La propia resolucin establece, segn la actividad de
que se trate, el modo en que habr de cumplirse el deber de informacin: a) bienes muebles (arts.
6 y 7); b) publicidad voluntaria por cualquier medio (art. 8); c) responsables de la financiacin
(art. 9); d) sistemas de ahorro previo (art. 10), y e) excepciones a las reglas anteriores (arts. 11)
y 12). El legislador se ocupa asimismo, de situaciones particulares, entre las que merecen
destacarse: a. Exhibicin de precios en carniceras, pescaderas, panaderas y casas de comidas
para llevar (art. 13); b. Productos de venta al peso, envasados (art. 14); v. Farmacias (art. 15); d.
Exhibicin de precios en garajes y playas de estacionamiento (art. 16); e. Peajes (art. 17); f.
Combustibles (arts. 18 y 19); g. Gas licuado de petrleo (art. 20); hoteles, hospedajes y camping
(art. 21), e i. Exhibicin de precios en establecimientos del ramo gastronmico (arts. 22 y 23).
Res. 52/2002: en su art. 1 dispone que: "Los proveedores de productos y servicios que por
cualquier medio hayan informado el precio de los mismos, podrn comercializarlo por importes
menores, sin que ello configure incumplimiento de las previsiones de lasleyes 22.802 y 24.240 y
sus reglamentos". Y de los fundamentos de dicha resolucin se extrae que "en virtud de lo
establecido por lasleyes 22.802, de lealtad comercial, y 24.240, de defensa del consumidor y sus
respectivas reglamentaciones, los proveedores de productos y servicios deben comercializar
dichos bienes conforme los precios que hayan informado... Que toda vez que la percepcin de un
precio menor que el informado redunda en beneficio para los adquirentes, resulta conveniente el
dictado de la presente reglamentacin".

2.5. La Ley de Medicamentos (Ley N 16.463)

El art. 5 determina que "los medicamentos que se expendan al pblico en su envase original,
debern reunir las condiciones tcnicas de identificacin u otras que establezca la reglamentacin.
sta determinar, asimismo, teniendo en cuenta la naturaleza o peligrosidad del uso indebido de
los medicamentos, la condicin de su expendio, que podr ser: libre, bajo receta, bajo receta
archivada y bajo receta y decreto".

2.6. Otras resoluciones administrativas sobre informacin al consumidor

La res. 906/1998 de la Secretara de Industria, Comercio y Minera contiene disposiciones
aplicables no slo para el supuesto del art. 4 de la ley 24.240 (deber de informacin), sino a todos
los documentos (en especial el contrato) emanados de los proveedores, destinados a una relacin
de consumo. Exige esta norma que, adems del idioma nacional, tales informes, contratos,
condiciones generales, instrucciones, etc., sean redactados con caracteres tipogrficos
no inferiores a 1,8 milmetros de altura. A su vez, el art. 2 de esta resolucin dispone: "Los
contratos y dems documentos a que se refiere el artculo anterior debern asimismo resultar
fcilmente legibles, atendiendo al contraste, formato, estilos o formas de las letras y entre lneas;
sentido de la escritura, y cualquier otra caracterstica de la impresin".
La res. 149/1998 de la misma Secretara referida a la venta de combustible para vehculos autopropulsados y sus complementarias (res. SE 90/1998 y SICM 191/1998), derogadas por la
res. SCD y DC 7/2002: impone suministrar informacin sobre el precio de la venta de combustibles.
El art. 18 dispone que "quienes comercialicen directamente a consumidores finales combustibles
para vehculos autopropulsados, debern exhibir sus precios por litro o metro cbico, segn se
trate de lquidos o gases. Lainformacin mencionada deber ser exhibida durante la totalidad del
horario de atencin en forma tal que desde las calzadas de cada uno de sus accesos resulte
claramente visible, de modo que permita al consumidor ejercer la opcin de ingreso al lugar
de expendio". Agrega que la obligacin mencionada deber ser cumplida en forma anloga por
quienes ofrezcan los productos citados en establecimientos instalados en las mrgenes de vas
navegables o pistas de aviacin. Por su parte, el art. 19 establece que "los surtidores de nafta de
todas las bocas de expendio que operan en el pas, debern tener en forma bien visible una
leyenda con laindicacin de nmero de octanos de combustible que se expenda, debiendo incluir
la leyenda: "Producto con plomo" o "Producto sin plomo", segn corresponda, de acuerdo con la

res. 54/96 de la ex Secretara de Obras y Servicios Pblicos" Y advierte que "la presentacin de
dichas leyendas no deber inducir a error, engao o confusin al consumidor respecto de la
naturaleza, propiedades, caractersticas y precios del combustible ofertado".
La res. 1532/1998 del MEOSP referida al transporte areo, impone en el art. 4 que en las
condiciones generales del contrato, "el transportador y su agente autorizado debern proveer al
pasajero adecuadamente informacin, en el momento de solicitar la reserva o contratar el
transporte, de las distintas tarifas y sus condiciones, as como si se trata de un vuelo sin escala o
con paradasintermedias o con cambio de aeronave en la ruta o si es realizado en cdigo
compartido o entre distintos transportadores o medios de conexin". Destaca que "tratndose de
vuelos superiores a una hora treinta minutos, el transportador deber informar al pasajero al
momento del expendio del billete, si dicho vuelo posee o no servicio de comida". Establece
asimismo que "en el caso de vuelos en cdigo compartido o entre distintos transportadores,
se informar al pasajero de las caractersticas de los servicios de cada transportador".
La res. 842/1998 de la SICM, exige que los productos que se vendan premedidos deben llevar
en su lado principal la cantidad nominal del producto contenido; asimismo, establece que las
letras y nmeros de estos rtulos deben tener una altura mnima con relacin a las diversas
superficies que puede tener dicho rtulo. La resolucin contiene, adems una serie de
disposiciones tendientes a facilitar la lectura de tales leyendas.

VIII. LA FORMA: EL CANAL UTILIZADO PARA EL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN

Si bien es posible distinguir bajo el concepto jurdico de forma, las nociones
de cdigo y canal(114), en este punto hemos de centrar nuestra atencin en este ltimo elemento.
Nos interesa analizar cul debe ser el soporte material de la informacin a transmitir por el
proveedor, para asegurar la finalidad perseguida mediante su comunicacin al consumidor. Nos
preguntamos por los puentesque permiten hacer cruzar el mensaje desde el emisor al receptor.
En el ordenamiento argentino, no existe una regla impuesta en relacin a la forma que debe ser
utilizada para el cumplimiento de la obligacin de informar. Se ha dicho que "en lo que respecta a
las formalidades del deber de informar en el rea de lo privado ste se puede viabilizar a
travs de cualquier recurso comunicacional: la palabra, la escritura, la imagen, etc., en tanto el
cdigo sea comprensible para el acreedor..."(115). Por excepcin, existen normas que imponen la
forma escrita para el cumplimiento de la obligacin informativa, y en muchos supuestos, se exige
asimismo, darle un carcter destacado o de notoriedad(116).

La doctrina ha destacado que esta disciplina pone en evidencia un resurgimiento del formalismo
en materia contractual, que haceexcepcin a la tendencia general, encaminada a aligerar
la expresin del consentimiento de las partes(117).
Cuando no existe forma legalmente impuesta, corresponde al proveedor determinar el canal de
comunicacin que habr de utilizar para ejecutar la obligacin. La decisin en este sentido
necesariamente deber atender al tipo de operacin o negocio al que la informacin se refiere, al
objeto del mismo, al destinatario del producto o el servicio, a las caractersticas cualitativas y
cuantitativas de la informacin a suministrar, a los costes que ello demande, etc. Si bien es cierto
que se trata de una decisin empresaria de carcter estratgico ligada a la promocin del
producto o del servicio y a su colocacin en el mercado no debe confundirse el
dbito informativo con la actividad publicitaria. Esta ltima persigue fines propios y diversos a los
que debe observar el comportamiento informativo impuesto al proveedor. No debe perder de
vista el empresario que del acierto o desacierto en el modo de cumplir esta obligacin, puede
derivar una eventual responsabilidad para su parte(118). Muchas veces, el cumplimiento
satisfactorio o insatisfactorio de la obligacin de informar, depender de lo adecuado del canal y
del cdigo utilizado para su ejecucin(119).
Los folletos, los manuales de instrucciones, los carteles explicativos o de advertencia, la utilizacin
de smbolos(120), etc., son algunos de los canales o soportes materiales por medio de los cuales se
procura transmitir la informacin. Segn los casos, pueden constituir vas aceptables para
corporizar el comportamiento informativo.

IX. GASTOS DERIVADOS DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE INFORMAR

Los gastos que pueda implicar el cumplimiento de la obligacin de informar, son a cargo del
deudor de la obligacin principal; esto es, el proveedor de bienes y servicios. No es ms que una a
aplicacin del principio conforme al cual accesorium non ducit, sed sequitur suum principales. Se
ha dicho asimismo que a falta de previsin en contrario, dado que las partes podran acordar
algo distinto los gastos deben ser afrontados por el deudor pues se trata de una consecuencia
lgica del principio de integridad del pago(121).
De lo expuesto se sigue que todas las erogaciones necesarias para poder cumplir con el suministro
de informacin en la forma legalmente establecida, estn a cargo del proveedor(122). La
traduccin indispensable para proporcionar informacin en caso de productos importados, la
confeccin de los manuales de instrucciones, de las cartillas explicativas o de los folletos, la
implementacin de la cartelera, de la sealizacin o los vallados, la fabricacin de los envases y su
etiquetamiento, la impresin de los certificados de garanta y los presupuestos, as como la

utilizacin de cualquier otro soporte material empleado para vehiculizar la informacin, son gastos
que debe asumir el sujeto obligado a informar (o advertir).
La eleccin del soporte material para suministrar la informacin debe ajustarse a las necesidades
de adecuacin y eficacia que impone la ley. De ello se sigue que si por ahorrar costes, el medio
empleado resulta inadecuado o ineficiente, el proveedor deber soportar las consecuencias
derivadas(123).
No obstante lo expresado, con acierto se ha sealado que el proveedor suele trasladar tales
gastos, al precio del producto o del servicio, y que en definitiva, sern afrontados por el
consumidor(124).
Oportuno es sealar que tanto el art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor como el art.
1100 del Cdigo Civil y Comercial unificado, luego de dejar establecido el deber de informacin en
cabeza del proveedor de bienes y servicios, advierten que "lainformacin debe ser siempre
gratuita para el consumidor".
Dado que el dbito informativo forma parte del plan prestacional impuesto por la ley al
proveedor, el estricto cumplimiento del mismo no debe suponer costes adicionales para el
destinatario. La provisin de informacin no debe condicionarse al pago de gastosextras. La
implementacin de prcticas empresarias en este sentido proveer informacin slo a
requerimiento del consumidor y previo pago de cargos por la misma constituira
una intolerable infraccin a la ley.

X. LA PRUEBA DEL CUMPLIMIENTO

Es al proveedor interesado en acreditar el cumplimiento de la obligacin de informar, a quien
le incumbe la carga de probarlo. Se trata del principio general en materia de prueba del pago(125).
El proveedor de bienes y servicios debe acreditar que despleg el comportamiento informativo
idneo para alcanzar el objeto esperado(126).
Desde otra perspectiva, tal carga probatoria resulta justificada en tanto es el proveedor quien se
encuentra en mejores condiciones para acreditar el hecho que exterioriza el cumplimiento de su
deber de informacin(127).
Como regla, puede decirse que existe amplitud en la utilizacin de los medios probatorios. Ahora
bien, cuando las leyes exigen determinada formalidad ad probationem, la demostracin del
cumplimiento de la obligacin, impondr la aportacin de la prueba en cuestin (por ejemplo,
el instrumento escrito en el que conste la garanta del art. 11 conf. el art. 14, el presupuesto

del art. 21, las reparaciones hechas a la cosa conforme el art. 15, etc.). A los fines probatorios, es
frecuente que el proveedor extienda estos documentos por duplicado y haga constar en la copia
que deja para s, la entrega al consumidor de otro instrumento con idntico contenido. Se trata de
una buena prctica, recomendable para el caso de tener que afrontar reclamos referidos al
cumplimiento de este deber legal impuesto al empresario proveedor(128).

XI. INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE INFORMAR

Frente a la inobservancia del deber de informar, corresponde distinguir situaciones, pues
diferentes son los remedios previstos por el ordenamiento jurdico.

1. Supuesto de inejecucin de la obligacin de informar: la mora del proveedor

Si el proveedor no ha cumplido con la obligacin a su cargo y dicho comportamiento informativo
(y la obtencin de la informacin que resulte del mismo) es an posible y til para el consumidor,
podemos afirmar que se est frente a un supuesto de mora del deudor que habilita al acreedor a
reclamar los remedios legalmente previstos.
Se ha advertido que en la mayor parte de los casos, la inobservancia de la obligacin de informar
en la etapa precontractual conduce a un incumplimiento definitivo, desechando la idea de un
estado moratorio que habilite a los correctivos propios de la figura. Se dice que la obligacin
de informar pertenece a la categora de obligaciones de plazo esencial, que por definicin
estn excluidas del rgimen de la mora y del cumplimiento tardo(129). Y aunque se estime que slo
con ejemplos de gabinete puede ilustrarse el supuesto de mora en este tipo de obligaciones,
consideramos que resulta saludable admitir la eventual aplicacin de los correctivos derivados del
estado moratorio, para el caso en que fuera menester.
En caso de que el consumidor no haya sido adecuadamente informado en la etapa precontractual,
ni al momento de la adquisicin del bien o la contratacin del servicio, pero pretenda mantener el
vnculo con el proveedor y obtener la satisfaccin delinters involucrado en dicho acto de
consumo, puede accionar ante los estrados judiciales transitando los carriles all
establecidos(130)(conf. art. 505 del CCiv.; art. 730 del CCyCN).

La procedencia de las vas previstas por la norma citada la ejecucin forzada de la obligacin o la
ejecucin por un tercero, a costa del deudor originario depender de la particular naturaleza de
la obligacin de informar(131), de sus caracteres especficos(132)y de los matices que ofrezca el
contexto de la misma(133).
Del mismo modo, si en un contrato de consumo de larga duracin, durante la ejecucin de las
obligaciones que integran el plan prestacional, el proveedor incumple su deber informativo, el
consumidor puede demandar por las vas antes citadas, la ejecucin del mismo(134).
Son aplicables al caso, las normas referidas a la mora de las obligaciones en general y el
consumidor o usuario tiene a su favor, todas las acciones dirigidas a lograr la satisfaccin de
su inters(135).

2. Supuesto de incumplimiento definitivo de la obligacin de informar

Si el proveedor ha incumplido la obligacin de informar a su cargo y dicho incumplimiento resulta
definitivo sea porque su cumplimiento ulterior es imposible o carece de inters para el
acreedor otros son los remedios previstos por el ordenamiento jurdico.
Si el consumidor, pese a no estar adecuadamente informado, dispuso adquirir el bien o contratar
el servicio, una vez advertido de tal situacin puede pretender dejar sin efecto el citado acto de
consumo y tener por extinguida la relacin jurdica con el proveedor. Desde la perspectiva del
Derecho Civil tradicional, diramos que se est frente a un supuesto de voluntad viciada, por
afectacin de los elementos que la integran(136). Est claro que esa omisin de prestar informacin
puede resultar determinante para la celebracin del acto pues, de haberla conocido, no hubiera
celebrado el contrato o lo hubiera hecho en condiciones diferentes.
Pese a que en el desarrollo de esta problemtica se enfocan soluciones desde la perspectiva de las
normas que regulan el tema de los vicios de la voluntad, no es menos cierto que los correctivos a
ofrecer, exceden por mucho aquella temtica(137). Sin perjuicio del enorme aporte de los estudios
realizados sobre el tema y de los remedios previstos por el Derecho tradicional, no debe perderse
de vista que estamos frente a una disciplina jurdica que responde a paradigmas diferentes y que
la lgica de sus normas se ajusta los principios que le son propios. Forzar la aplicacin de
dispositivos diseados para resolver otras situaciones problemtica, conlleva a la
desnaturalizacin de las figuras originarias y a la distorsin de su finalidad. A todo ello, se suma
la ineficacia de tales herramientas cuando en el afn de ajustarse a sus recaudos y finalidades
especficas, se impone al afectado en el caso, el consumidor el cumplimiento de requisitos y
trmites que no se ajustan a los derechos e intereses involucrados.

La accin de nulidad por vicios en el consentimiento prevista en el art. 954, 1 prr. del CCiv. (cfr.
arts. 265, 272, 276 del CCyCN), la figura de lesin subjetiva del art. 954, 2 prr. del CCiv. (art. 332
del CCyCN) que habilita a demandar la rescisin del contrato o el reajuste de las prestaciones, la
resolucin contractual prevista en el art. 1204 del CCiv. (cfr. art. 1083 y concs. del CCyCN), etc.,
son soluciones legales previstas por el Derecho Civil tradicional que bien podran plantearse. Y, en
caso de lograr acreditar la concurrencia de los presupuestos particulares, el consumidor lograra
un pronunciamiento favorable a la pretensin deducida. Pero no escapa a nadie que el
reconocimiento del derecho reclamado deber transitar un camino arduo, de dificultades,
diseado para el amparo de otros supuestos y circunstancias.

2.1. La accin de nulidad de la ley 24.240

La ley establece en el art. 37 que "en caso de que el oferente viole el deber de buena fe en la
etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin, o transgreda el deber
de informacin..., el consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato, o la de una o
ms clusulas...". Y es evidente que el legislador ms all de los defectos de tcnica legislativa
que presenta la norma citada quiso dotar al consumidor, de una herramienta ms ventajosa
para la tutela de sus derechos e intereses.
La accin de nulidad prevista en el citado art. 37 aligera los presupuestos y requisitos de la accin
de nulidad tradicional, cualquiera fuera sta, an confrontndola con la que exhiba un parentesco
ms cercano. Se exige demostrar el incumplimiento del deber de informar que pesaba en cabeza
del proveedor, sin necesidad de acreditar la existencia un vicio en el consentimiento, en el sentido
tradicional y con los recaudos impuestos por la norma civil(138).
A tenor de la norma citada, no es necesario indagar acerca de la efectiva afectacin de la voluntad
del consumidor o usuario, que para el legislador se presumira. Se trata de una solucin legal que
armoniza con el fundamento y la finalidad de la obligacin deinformar impuesta al proveedor de
bienes y servicios. Con acierto se ha dicho que "con este criterio, la situacin es altamente
ventajosa para el consumidor"(139).
No obstante las observaciones que pudiramos formular en relacin a la naturaleza de la accin
reconocida al consumidor por va del citado precepto legal(140), confrontndolas con las soluciones
que el propio art. 37 de la ley prev(141), lo cierto es que el consumidor cuenta con remedios o
correctivos propios, adecuados a la naturaleza de los derechos afectados y a la impronta del
sistema.

En todos los casos, sea que el consumidor disponga demandar la ineficacia del contrato celebrado
con el proveedor o resuelva mantener el vnculo contractual, podr reclamar el resarcimiento de
los daos derivados del incumplimiento de la obligacin deinformar(142).

2.2. La accin indemnizatoria por daos derivados del incumplimiento de la obligacin de informar
El rgimen de responsabilidad por daos al consumidor(143)exhibe contornos particulares, que
ponen en evidencia la especialidad del microsistema(144). No obstante ello, la procedencia del
reclamo resarcitorio est condicionada a la concurrencia de los presupuestos enunciados por la
teora general de la responsabilidad civil; en el caso, el incumplimiento de la obligacin por parte
del proveedor, el dao sufrido por el consumidor, la relacin causal entre el incumplimiento del
deber de informar y el perjuicio alegado por quien reclama y el factor de atribucin de
responsabilidad.
En relacin al primero de los presupuestos, el incumplimiento queda configurado tanto si existe
omisin de todo comportamientoinformativo, como si se constata el cumplimiento defectuoso de
la prestacin comprometida(145).
Ser el juez impuesto de resolver la pretensin indemnizatoria quien determinar si la
conducta informativa desplegada por el proveedor se ajusta al comportamiento impuesto por la
ley. Al valorar la concordancia o discordancia entre dichos extremos, habr de analizar si lucen
satisfechos los recaudos de claridad, certeza, suficiencia, adecuacin y eficacia impuestos a
la informacin a suministrar. En la ponderacin de estos requisitos, se analizar la conducta
obrada, el contenido de la informacin y su extensin, como as tambin, la comprensibilidad del
cdigo utilizado, la adecuacin del canal o soporte material, la oportunidad, etc. Deber asimismo
analizar los lmites que definen el contorno del deber de informar, lo que necesariamente supone
considerar las condiciones personales del acreedor de dicha informacin(146), la actitud asumida
por ste(147), las caractersticas del negocio en cuestin(148), las particularidades del bien o del
servicio objeto del contrato(149)y el contexto de la relacin(150).
Se ha expresado que "brindar informacin adecuada implica que no exista ni exceso, ni restriccin
de ella pues ambas situaciones conforman un cumplimiento irregular de la obligacin legal"(151).
El exceso(152)y el defecto(153)en el cumplimiento de la prestacin informativa conducen al mismo
resultado, en tanto impiden la satisfaccin de inters del acreedor y frustran el fin al que se
orienta la herramienta legal diseada.
En caso de que la confrontacin entre la conducta debida y la obrada por el proveedor permita
concluir que existe unincumplimiento de la obligacin de informar, el juez deber evaluar

si existen causas de justificacin que eximan a dicho comportamiento de la calificacin

de antijuridicidad, las que eventualmente habrn de ponderarse a la luz de los principios
queinforman el sistema protectorio.
El segundo presupuesto est dado por la existencia del perjuicio cuyo resarcimiento se demanda.
Se impone al consumidor acreditar el dao invocado, estimar su cuanta y aportar elementos de
prueba para fijar su cuanta.
Resulta igualmente necesario establecer la relacin de causalidad adecuada entre
el incumplimiento de la obligacin de informar y el perjuicio invocado. El dao cuya existencia se
alega debe aparecer como la razonable consecuencia del comportamiento positivo (aunque
defectuoso) o negativo del proveedor.
En determinadas circunstancias, el reclamante puede verse dispensado de demostrar la
concurrencia de este tercer presupuesto, pues el mismo se presume. En efecto, la falta absoluta
de informacin o su suministro deficitario autorizan a que se presuma que el dao invocado es su
consecuencia necesaria. Precisamente, del fundamento y finalidad de la obligacin de informar
se infiere que laausencia de la informacin determina o agrava la situacin de vulnerabilidad del
consumidor, en franca afectacin de sus derechos eintereses. Es un argumento reiterado que la
falta de informacin condiciona el ejercicio de las libertades, impide practicar elecciones fundadas
y tomar decisiones racionales.
Desde la perspectiva esbozada, parece indiscutible que frente a la ausencia de informacin o un
dficit relevante de la misma, el consumidor puede invocar como perjuicio al menos, la
prdida de la chance de elegir (contratar o no, hacerlo en determinadas condiciones o de otro
modo, etc.). En algunos supuestos, el incumplimiento del deber de informar participa de la cadena
causal siendo necesario establecer si constituye o no, la causa del dao invocado(154)y, en caso
afirmativo, determinar su incidencia en la produccin del perjuicio.
En relacin al factor de atribucin de responsabilidad, la doctrina no es pacfica. Por un lado, un
sector de la doctrina condiciona el pronunciamiento sobre el punto a la previa calificacin del
deber de informar, sea como obligacin de medios, sea como una obligacin de resultado(155).
Analizada la cuestin, destacados autores sostienen que la obligacin de informar es de
resultados(156), mientras que otro sector expresa que se trata de una obligacin de medios(157).
Entre ambas posiciones, se dice tambin que "el deber de informacin comprende por un lado, la
obligacin de resultado de transmitir la informacin a su destinatario y, por otro, la obligacin de
medios de utilizar las modalidades adecuadas para la transmisin de tal informacin"(158).
Mas all de las fundadas razones que se esgrimen para cuestionar este criterio de clasificacin(159),
quienes la adoptan, sostienen:
a. Que siendo una obligacin de medios (y el factor de atribucin subjetivo), la presuncin de
culpa en contra del proveedor puede ser desvirtuada por ste, acreditando su no culpa, su
diligencia (la adopcin de las diligencias necesarias en la seleccin de los elementos

que integraran el caudal informativo, en la eleccin del cdigo para la confeccin del mensaje, en
la decisin acerca del canal que servira de soporte al mismo, etc.).
b. Que siendo una obligacin de resultado (y el factor de atribucin objetivo), el proveedor slo
puede eximirse total o parcialmente de responsabilidad, acreditando la ruptura del nexo causal;
esto es, la culpa del consumidor o del usuario(160), el hecho de un tercero por quien no debe
responder(161)o el caso fortuito(162).

2.3. El reclamo de dao directo derivado del incumplimiento de la obligacin de informar(163)

Luego de la reforma a la ley 24.240introducida por la ley 26.361 y a partir de la incorporacin de la figura del dao directo (art. 40 bis), el sistema ofrece al
consumidor un escenario de reclamacin alternativo por lo que puede peticionar a la autoridad de aplicacin de la ley y en el marco del procedimiento
administrativo previsto en el art. 45, el dictado de una resolucin que mande resarcir el perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento de los
deberes legales impuestos al proveedor (y entre ellos, la obligacin deinformar). Todo ello, de conformidad a los alcances establecidos en la citada
preceptiva.

XII. SANCIONES IMPUESTAS AL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMAR

El incumplimiento de la obligacin de informar establecido por el art. 4 de la ley 24.240 sea
como inejecucin o comoincumplimiento definitivo hace incurrir al proveedor en una infraccin
formal a la ley, pasible de las sanciones administrativas previstas en el art. 47 del mismo cuerpo
legal.
Si la autoridad de aplicacin inicia las correspondientes actuaciones administrativas sea por
denuncia del particular o de oficio y luego de cumplido el procedimiento legalmente
establecido, constata la infraccin al deber de informacin aqu analizado, est habilitada al
dictado de una resolucin que disponga la aplicacin de alguna de las sanciones contempladas en
el citado art. 47.
Precisamente por tratarse de una infraccin formal al deber jurdico legalmente impuesto al
proveedor, basta con que se constate la omisin del comportamiento informativo o su
cumplimiento defectuoso. Las infracciones formales no requieren, para su configuracin, de la
produccin de ningn resultado derivado de la conducta positiva o negativa del sujeto obligado.
Son ilcitos de los denominados de pura accin u omisin. Su apreciacin es objetiva. La

verificacin del ilcito hace nacer la responsabilidad delinfractor. No es necesario que esta
conducta antijurdica haya ocasionado perjuicio alguno al consumidor o usuario(164), ni que
concurra algn factor de atribucin subjetivo. La sancin es una consecuencia al incumplimiento
de la obligacin legal, con prescindencia de cualquier otro elemento de valoracin.
Si la autoridad de aplicacin constata la infraccin al deber de informacin debe disponer la
aplicacin de las sanciones previstas en el art. 47, atendiendo a las pautas del art. 49(165). Con
acierto se ha sealado que la ley otorga un amplio margen de discrecionalidad a la autoridad de
aplicacin para graduar las multas que impone(166), de modo que salvo absurdo o manifiesta
desproporcin, debe respetarse el ejercicio de esa atribucin legal.

Captulo VI - El derecho a la salud y a la seguridad del consumidor. Por Mara Beln Japaze

I. INTRODUCCIN
Ya desde sus orgenes, la Carta Magna Nacional recept derechos e instituciones bsicas de
Derecho Privado(1). Es sin embargo la reforma del ao 1994 la que concreta el desembarco en
arena constitucional de los llamados nuevos derechos(2)o derechos de tercera generacin.
La Constitucin Nacionalincorpor el art. 42 que establece: "Los consumidores y usuarios de
bienes y servicios tienen derecho en la relacin de consumo, a la proteccin de la salud, de la
seguridad (...)".
La tutela de la salud y la seguridad constituye el piso mnimo de derechos en defensa de la
persona, pues slo de ese modo resulta posible debatir acerca del goce de los dems derechos.
Conceptualizada como valor y derecho humano fundamental, la proteccin de la salud encuentra
reconocimiento y proteccin en nuestra Constitucin Nacional(3)y en diversos instrumentos
comunitarios e internacionales en materia de Derechos Humanos, que gozan de jerarqua
constitucional en virtud de lo preceptuado en el art. 75 inc. 22 de la Carta Magna, a partir de la
reforma de 1994(4).

Desde el Prembulo, el constituyente hace explcito el objetivo de promover el bienestar

general; directiva que involucra como prioridad indiscutible la preservacin de la salud(5).
Consecuentemente, la tutela de este bien constituye un derecho prevalente de la persona(6).
En esta lnea, las directivas de las Naciones Unidas contenidas en la res. 39/248 destacan como
una preocupacin central a atender por los gobiernos de los Estados, la proteccin de estos bienes
esenciales con polticas enrgicas y medidas de implementacin eficientes(7).
La tutela de la integridad fsica constituye una derivacin del derecho a la salud antes mencionado,
que da contenido a otro derecho expresamente reconocido al consumidor: la proteccin de la
seguridad.

II. CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD. ALCANCE

El reconocimiento de un derecho a la salud y a la seguridad del consumidor en la relacin de
consumo y el mandato tutelar impartido desde la Constitucin se traducen en correlativos deberes
impuestos al otro extremo de la relacin jurdica.

1. Deber de abstencin: no colocar en el mercado bienes o servicios que amenacen o daen la

salud o la seguridad del consumidor
La tutela de la salud y la seguridad del consumidor condiciona el ejercicio del derecho del
empresario-proveedor a trabajar, asociarse y desarrollar su industria o comercio. Se ha dicho que
la salud y la seguridad son valores absolutos(8), de carcterinnegociable y en cuya defensa no
pueden admitirse cortapisas ni contravalores preponderantes(9).
El reconocimiento del derecho a la proteccin de la salud y a la seguridad del consumidor y el
mandato garantista impartido desde la Constitucin Nacional (art. 42) se traducen en deberes
correlativos para el proveedor. Una primera manifestacin del dbitoanalizado consiste en
imponer al empresario proveedor el deber de abstenerse de colocar en el mercado productos o
servicios que puedan suponer afectacin de estos bienes, que el ordenamiento jurdico estima
prioritarios.

2. Deber de prevencin: adoptar medidas para prevenir daos a la salud

Pero todava ms: el reconocimiento del derecho a la salud y a la seguridad obliga al proveedor a
prevenir la afectacin de tales bienes mediante la adopcin de un comportamiento positivo(10). No
alcanza con pretender que se abstenga de poner en riesgo la salud del consumidor. Debe
implementar las medidas necesarias para prever el dao amenazante, controlarlo y as evitar la
mengua a la salud del consumidor y la afectacin de su seguridad.
La doctrina destaca que la preceptiva del art. 5 de la ley 24.240 lleva la impronta de la tutela
preventiva que caracteriza al sistema y que traduce en un deber de conducta, la imperiosa
necesidad de prevencin de daos en la relacin de consumo(11).
Esta finalidad protectoria de la salud se refleja en diligencias de ndole y naturaleza variada que el
proveedor debe desplegar en todas las etapas del proceso(12). La concepcin y el diseo del bien o
del servicio, imponen la elaboracin del prototipo que, recin una vez chequeado en su utilizacin
y funcionamiento, debera autorizar a la fabricacin del producto en masa o a la ejecucin del
servicio en el mercado. En la ejecucin de los segmentos que integran la faz de creacin del
bien fabricacin o elaboracin, ensamble o montaje, construccin, transformacin, etc.
incumbe, al empresario proveedor, continuar desplegando diligencias preventivas a fin de
no introducir defectos que afecten la indemnidad del consumidor. Del mismo modo, en las tareas
de envasado, embalaje, etiquetamiento y posterior traslado del bien a los centros de consumo o
comercializacin, las precauciones impuestas al proveedor deben ser mantenidas a fin de no
comprometer los bienes cuya tutela aqu analizamos. La conservacin del producto hasta su
adquisicin por el consumidor importa el cumplimiento de diligencias particulares a fin de evitar
que sea en esta etapa del proceso de comercializacin, cuando se introduzca el vicio y el riesgo
consecuente.
En estas ltimas etapas del proceso de distribucin y comercializacin, las medidas preventivas se
traducen en deberesinformativos que acompaan al producto y al servicio desde el momento en
que son ofrecidos al pblico consumidor y que deben subsistir luego de ser adquiridos o
contratados por ste.

3. Deber de seguridad: garantizar la indemnidad del consumidor

Frente a un fenmeno de produccin en masa y al diseo de instrumentos jurdicos adecuados

para su colocacin y distribucin en gran escala(13), resulta evidente que los riesgos de dao en la
sociedad de consumo actual, tienen esa misma dimensin y potencial lesivo.
En el contexto descripto, se impona al legislador infraconstitucional idear instrumentos concretos
para hacer efectivo el mandato de tutela impartido desde la Ley Fundamental. Recurriendo
nuevamente a tecnologa jurdica de alta especialidad, concret el desembargo de la llamada
obligacin de seguridad en el mbito de la relacin de consumo.
Como correlato del derecho a la salud y a la seguridad reconocidos al consumidor, el
ordenamiento jurdico impone un deber adicional al proveedor de bienes y servicios. Se trata de la
obligacin de seguridad o deber de garanta, que implica asegurar al consumidor en el sentido
ms amplio del concepto que no habr de sufrir daos como consecuencia de la actividad
desplegada por el empresario proveedor. Esta garanta de indemnidad no es nueva para el
Derecho Privado y menos an para el Derecho Contractual y para el Derecho de la Responsabilidad
Civil pero, en el mbito de las relaciones de consumo, adquiere una fisonoma propia y
diferenciada en cuanto a su contenido y alcance, a la naturaleza de la misma, a los sujetos
beneficiarios del mismo y al factor de atribucin de responsabilidad.
Cuando nos referimos a la deseable seguridad en el intercambio de bienes y servicios campea la
idea de riesgo, entendida como la probabilidad de que un producto o servicio introducido en el
mercado, cause daos a la salud del consumidor o a otros bienes del mismo.
Es innegable que no existe mercado de riesgo cero. Est instalada la idea de que vivimos en una
sociedad de riesgo(14). De ser, por hiptesis, posible ese riesgo cero, supondra un coste mucho
mayor que el que la sociedad y sus integrantes estaran en condiciones de soportar. Todos los
actores del mercado asumimos riesgos. El consumidor, al adquirir bienes y contratar servicios, y
por el slo hecho de estar involucrado en una red de consumo, asume el riesgo de sufrir daos. El
empresario proveedor, que pretende actuar en el mercado como tal, asume el coste de
prevenirlos y resarcirlos, si se concretan.
Asumiendo esta premisa, puede decirse que el propsito del constituyente y del
legislador infraconstitucional es orientar conductas en procura de que esos esfuerzos sean
dirigidos a mantener los riesgos en el lmite de lo razonable, de lo tolerable. Claro est, la
razonabilidad y la tolerancia habrn de juzgarse con el standard que imponga el bien afectado y las
dems circunstancias del caso(15).
El art. 5 de la ley 24.240 aparece como una eficaz herramienta para contribuir a la proteccin de
la salud y la integridad del consumidor. El legislador ha entendido que, para hacer efectiva la
tutela del derecho reconocido en la Constitucin, resulta adecuado traducirlo en un deber jurdico
en cabeza del proveedor. A un derecho a la seguridad, le corresponde un deber a la seguridad que
la contraparte debe satisfacer.

El texto legal citado expresa: "las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma
tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para
la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios".

4. Obligacin de resarcir el dao

Como derivacin de tales deberes, en caso de que la colocacin de un determinado producto en el
mercado o el ofrecimiento de ciertos servicios generen riesgos a los consumidores, usuarios o
terceros ajenos a dicha contratacin, y se constaten daos concretos, el proveedor quedar
obligado a la reparacin del perjuicio. Todo ello de conformidad a las reglas que impone el sistema
particular de responsabilidad por daos establecido por el art. 40 de la ley 24.240 y sus principios
rectores(16).

III. LA TEORA DE LA CALIDAD Y SUS IMPLICANCIAS(17)

La salud y la seguridad emergen como bienes jurdicos concretos que corporizan la moderna tendencia a proteger la calidad de vida de la persona.

Antonio H. Benjamin expone el desarrollo de la teora de la calidad explicando que la misma tiene un pie en la rbita de la tutela de la incolumnidad
sicofsica del consumidor y otro, en la tutela de su incolumnidad econmica. Seala que la calidad de los productos y servicios puede verse conculcada por
la existencia de vicios que se proyectan en un doble sentido. En relacin al primer aspecto, la proteccin de la salud se hace evidente frente a lo que se ha
dado en llamar vicios de calidad por inseguridad. En relacin al segundo aspecto, la proteccin al patrimonio del consumidor deriva de la constatacin
de vicios de calidad por inadecuacin.

Los vicios de calidad por inseguridad son aquellos que generan riesgos de accidentes de consumo,
daos vinculados a la salud o a la integridad psicofsica del consumidor, que pueden ser de gran
impacto y gravedad en la sociedad de consumo actual.
Con acierto se seala que no hay productos o servicios absolutamente seguros. Es una premisa
aceptada que la produccin en masa de ningn modo garantiza bienes exentos de defectos, ms
bien parece imponerse una presuncin en contrario. Se considera que la seguridad entendida
como ausencia de riesgos es un concepto relativo, condicionado por la nocin de expectativa
legtima del consumidor. En esta lnea de razonamiento, el principio es que los productos y
servicios colocados en el mercado deben satisfacer las expectativas de seguridad que de ellos

legtimamente se espera. Se entiende que las expectativas son legtimas cuando, confrontadas con
el estado de la ciencia y la tecnologa y el contexto de tiempo y lugar, se estiman justificadas.
Conforme esta teora, cuando se est ante productos o servicios de peligrosidad inherente o
latente, de riesgo intrnseco derivado de la esencia del bien, la peligrosidad es normal (por el
tipo de producto de que se trata) y previsible(18). Como derivacin de esta premisa, el consumidor
no podra alegar una expectativa de seguridad para fundar su reclamo resarcitorio, en el supuesto
de sufrir un dao(19). En estos casos, como la peligrosidad inherente es propia de numerossimos
productos imprescindibles para la vida moderna, el objetivo es disear herramientas para
controlar ese riesgo. Son, principalmente, normas de naturaleza administrativa las que se
orientarn a establecer estndares de calidad que determinen un piso mnimo de seguridad, por
debajo del cual los proveedores debern abstenerse de colocar productos o servicios en el
mercado. Pueden, asimismo, imponerse deberes de carcterinformativo y de advertencia, que no
obstante el evidente propsito de contribucin, no lograrn extirpar el riesgo de dao que el
producto o servicio lleva nsito.
La peligrosidad adquirida es definida como aquella que deriva de defectos que afectan al producto
o servicio ofrecido por el proveedor. Se dice que la imprevisibilidad es la caracterstica principal de
esta variante de peligrosidad.
Segn Benjamn, los defectos de esta especie pueden ser divididos, conforme su origen en
defectos de concepcin o diseo,defectos de fabricacin y defectos de comercializacin:
1. Los defectos de diseo son aquellos que se generan en el proceso integrado por la fase de
concepcin y elaboracin del prototipo del producto que habr de lanzarse al mercado. La
concepcin supone siempre una idea inicial en la que el diseador asocia un producto a un destino
o uso determinado. En este camino debe establecerse una previsin del ciclo de vida del producto
y sus etapas, pues el bien puede ser seguro en algunas de ellas y en otras no. Se considera que la
elaboracin del prototipo permitir analizar los riesgos que genera el diseo en cuestin y los
mecanismos de prevencin a adoptar para garantizar la seguridad de consumidor. Se dice que,
recin una vez superadas estas etapas, el producto est en condiciones de ser fabricado.
Se seala que las caractersticas esenciales de esta categora de defectos son tres:
a. Inevitabilidad
b. La imposibilidad de previsin estadstica (lo que dificulta la contratacin de seguro).
c. Efecto general (el defecto de diseo no se limita a apenas uno u otro producto o servicio de la
cadena de produccin sino que, por el contrario, se manifiesta en todos los productos de la serie,
o en todos los servicios ejecutados y, por ello mismo, su potencial daosidad colectiva es mayor).
2. Los defectos de fabricacin se originan normalmente en el momento en que el producto es
manufacturado, siendo provocados por la automatizacin y estandarizacin del proceso
productivo moderno. Se caracteriza por imperfecciones inadvertidas y tpicamente no detectadas.

Tienen su origen en la falibilidad del proceso productivo, as como en el hecho de que los costos
monetarios y sociales de una tasa cero de imperfeccin seran excesivamente elevados.
Es un supuesto que se asienta sobre tres notas claves:
a. La inevitabilidad
b. La previsibilidad estadstica (ya que contrariamente a los defectos de concepcin, los de
fabricacin se prestan perfectamente al clculo estadstico; con lo que se facilita enormemente la
contratacin de seguro por el fabricante).
c. El efecto limitado (ya que no afecta a todos los consumidores sino a adquirentes o usuarios de
los productos o servicios de esa serie).
Se dice que, en esta categora de bienes de consumo defectuosos, tambin estn incluidos
aquellos cuyos vicios se incorporan en el momento del envasado, embalaje, acondicionamiento o
armado.
En opinin de Benjamn los defectos de fabricacin derivados de la produccin en serie son
necesariamente parte del riesgo del negocio. El empresario incluye en su clculo econmico el
riesgo que supone la existencia de los defectos aqu analizados. Es que,aunque exista un control
esmerado, se incorpore tecnologa y se desarrollen nuevas estrategias productivas, el riesgo de
fabricacin defectuosa ser reducido, pero no podr ser eliminado totalmente.
3. Los defectos de comercializacin son aquellos en los que, prescindiendo de cualquier vicio de
diseo o fabricacin, el dficit del producto o servicio se presenta en su puesta a disposicin al
pblico consumidor.
Siempre que un producto o servicio es comercializado, el fabricante debe informar al consumidor
sobre su uso adecuado y sobre los riesgos inherentes. En ausencia o deficiencia del deber
de informar el bien de consumo se transforma, por dicho dficitinformativo, en defectuoso.
Comnmente lo que ocurre es que una peligrosidad inherente por fragilidad o
carencia informativa se transforma en peligrosidad adquirida, en la forma de defecto de
comercializacin. No se trata de un defecto del producto o del servicio en s mismo considerado
sino de un dficit en la informacin proporcionada con el mismo, referida a su adecuada
utilizacin o funcionamiento.
Como regla, el deber de informar es cumplido a priori, esto es, antes de la colocacin del producto
o servicio en el mercado o bien en el mismo acto de la contratacin, pero debe acompaar al
producto o al servicio luego de concretado el acto de consumo, pues es entonces donde se
justifica su razn de ser y donde se explicita su eficacia. Claro est que si el fabricante recin toma
conocimiento del riesgo despus de la comercializacin del bien de consumo, estar obligado a
cumplir, tambin, un deber de informacin a posteriori(20).

IV. LA PREVENCIN DE LOS DAOS A LA SALUD

La preocupacin por la gobernabilidad de los riesgos propios de la sociedad actual y la prevencin
de los daos encuentra, en la problemtica del consumidor, notas particulares y distintas(21).
La tutela preventiva que caracteriza al sistema tiene, en relacin a la salud, una justificacin
evidente. Estn involucrados derechos de la personalidad (la vida, la salud, la calidad de vida) que,
por su carcter no patrimonial, no pueden encontrar en la tutela resarcitoria una va eficaz de
proteccin(22).
La prevencin es una finalidad central del Derecho de Daos moderno(23). El Nuevo Cdigo
Civil puede presumir ahora de contar con normas expresas que hacen explcita la funcin
preventiva de la Responsabilidad Civil, proclamada incesantemente por la doctrina.
En efecto, dentro del Libro II (dedicado a "Derechos Personales"), el Ttulo V (referido a "Otras
fuentes de las obligaciones") contiene el Captulo I (referido a la "Responsabilidad Civil") y en la
Seccin II (referida a "la Funcin Preventiva") se emplazan los siguientes arts. 1710, 1711, 1712 y
1713 que a continuacin se trascriben, por el impacto particular que supone esta revisin
normativa de la teora general, al rgimen particular de responsabilidad civil por daos al
consumidor.
Art. 1710: "Deber de prevencin del dao. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella
dependa, de: a) evitar causar un dao no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las
circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dao del cual un tercero sera
responsable, tiene derecho a que ste le reembolse el valor de los gastos en que incurri,
conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; v) no agravar el dao, si ya se produjo".
Art. 1711: "Accin preventiva. La accin preventiva procede cuando una accin u omisin
antijurdica hace previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento. No
es exigible la concurrencia de ningn factor de atribucin".
Art. 1712: "Legitimacin. Estn legitimados para reclamar quienes acreditan un inters
razonable en la prevencin del dao".
Art. 1713: "Sentencia. La sentencia que admite la accin preventiva debe disponer, a pedido de
parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, segn
corresponda; debe ponderar los criterios de menor restriccin posible y de medio ms idneo para
asegurar la eficacia en la obtencin de la finalidad".

Ahora bien, este deber de prevencin general, eje del Derecho de Daos moderno, estuvo y est
en las bases del sistema protectorio construido por el Derecho del Consumidor.
No parece discutible ya que las soluciones preventivas se imponen por sobre las resarcitorias y que
su justificacin responde a razones ticas, econmicas y jurdicas(24). Los principios
solidaristas exigen no desamparar al dbil, al vulnerable, al lesionado; y si esa hiposuficiencia tiene
carcter estructural como la del consumidor, el deber de intervencin viene impuesto por las
circunstancias del caso. Razones de ndole econmica demuestran, por otra parte, que es ms
eficiente asumir costes de prevencin que de reparacin del dao causado. Finalmente, razones
de justicia, imponen que en esa confrontacin de intereses en juego, se priorice la situacin del
dbil, cargando sobre las espaldas del ms fuerte, el dficit de la contraparte. Es incuestionable
que la nivelacin de losextremos en tensin slo es posible apelando al esfuerzo de quien menos
dificultades tiene para soportarlo.
Los microsistemas del consumidor asientan su tutela en base a un cortejo de normas de carcter
preventivo que, en la prctica, se traducen en deberes impuestos al proveedor de bienes y
servicios. Como ya sealara, es el empresario proveedor quien debe poner en ejecucin las
medidas necesarias para prever el dao amenazante, controlarlo y as evitar la afectacin de la
salud del consumidor.

V. LA OBLIGACIN DE SEGURIDAD

1. Consideraciones generales
Con la reforma constitucional del ao 1994 y la incorporacin del art. 42, el dictado de la ley
24.240 de defensa del consumidor y las reformas introducidas a sta mediante ley 24.999; ha
quedado conformado un principio general de seguridad en beneficio de los consumidores y
usuarios que refleja la impronta del sistema(25). Hernndez y Frustagli destacan que "la
propia Constitucin Nacional, al incorporar la clusula de proteccin de los consumidores y
usuarios, reconoce en el marco de la relacin de consumo los derechos a la proteccin de la salud,
seguridad e intereses econmicos, desplegando un adecuado programa protectorio que
atiendeintegradamente a los intereses patrimoniales y extrapatrimoniales de aquellos".
Puntualizan que "las normas infraconstitucionales marchan en esa misma direccin" y que "la ley

24.240, especialmente despus de sus sucesivas reformas, cuenta con valiososinstrumentos: la

obligacin de seguridad en sentido estricto (art. 5); el deber de advertencia (art. 6) y la
responsabilidad por el vicio o riesgo de la cosa comercializada o por el servicio prestado (art. 40,
reincorporado por la ley 24.999 ADLA, LVIII-C-2929)", a lo que se suma "el propio decreto
reglamentario de la Ley de Defensa del Consumidor (1798/94 ADLA, LIV-D-4525), que en su
art. 4extiende las proyecciones del deber de advertencia".
Es de particular inters repasar la evolucin del citado principio para comprender su relevancia y
dimensin(26); como as tambin el confrontar las soluciones que, en el Derecho Comparado,
presentan caracteres similares.
La obligacin de seguridad desborda sus fronteras tradicionales, escapndose de la rigidez del
contrato e ingresando en la nocin ms flexible de relacin de consumo(27).

2. Concepto
Se ha definido tradicionalmente a la obligacin de seguridad como aquella en virtud de la cual una
de las partes del contrato se compromete a mantener indemne al otro contratatante, ya sea en su
persona o sus bienes, durante la vigencia del contrato y an con posterioridad al mismo. Se ha
entendido que tal obligacin puede resultar expresa o tcitamente con fundamento en el
principio de buena fe que debe presidir la relacin negocial del contrato celebrado o bien, venir
impuesta por la ley.
Transpolando el concepto al mbito de la relacin de consumo, diremos que la obligacin de
seguridad es la que se impone al proveedor de bienes y servicios quien en el desarrollo de su
actividad debe, por mandato constitucional y legal, mantener indemne al consumidor o usuario
conforme la amplia nocin que el art. 1 de la ley asigna a este concepto.

3. Caracteres
Podemos decir que la mencionada obligacin de seguridad presenta los siguientes caracteres:

3.1. Es de fuente constitucional y legal

El art. 42 de la Constitucin asigna rango constitucional a los derechos all reconocidos y por lo
tanto la proteccin de la salud y la seguridad pasan a constituir un elenco de derechos
fundamentales, de carcter prevalente. La ley 24.240, con sus arts. 5 y 6, traduce ese mandato
tutelar en normas particulares que dan contenido a la garanta impartida desde la Ley
Fundamental(28).
La caracterstica apuntada orienta el criterio de valoracin que debe guiar la labor del jugador en
caso de afectacin de la salud y la seguridad en la relacin de consumo(29).

3.2. Involucra bienes esenciales de la persona

Esta nota distintiva constituye una pauta de interpretacin de gran relevancia al momento de
juzgar el contenido, la extensin y el cumplimiento o incumplimiento de la obligacin(30). Sostener
la existencia de un derecho fundamental a la salud y a la seguridad en cabeza del consumidor o
usuario y el correlativo deber en cabeza del proveedor, impone asumir el carcter prevalente del
bien protegido, evaluar el compromiso del obligado con esos derechos y juzgar con criterios de
estrictez el cumplimiento de esa obligacin de indemnidad(31).

3.3. Tiene su mbito de aplicacin en la relacin de consumo

Este ensanchamiento del mbito de actuacin sita a la obligacin de seguridad en un escenario
distinto de aqul en el que originariamente tuvo reconocimiento y desarrollo(32).
Aunque ontolgicamente siempre sea posible establecer distingos(33), el rgimen legal prescinde
de la distincin de las esferas contractual y extracontractual, unificando el tratamiento de la
problemtica y las soluciones previstas. El proveedor est obligado a resguardar la salud y la
seguridad del consumidor en el marco de la relacin de consumo, exista o no, un vnculo
contractual entre ambos(34).

La doctrina y la jurisprudencia propugnan una interpretacin amplia del espectro de situaciones

alcanzadas por la obligacin de seguridad. La idea es extender la garanta de indemnidad a todas
aquellas situaciones que estn causalmente vinculadas a la actuacin del proveedor. En esa lnea
de razonamiento, el empresario proveedor debe adoptar todas las medidas de prevencin que
resulten adecuadas para la evitacin del perjuicio dentro de ese mbito de actuacin que le es
propio. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha impartido claras directivas de interpretacin
en este sentido definiendo los alcances de la obligacin de seguridad y la responsabilidad del
proveedor(35). En esa misma lnea de interpretacin, los tribunales inferiores se han pronunciado
por la responsabilidad de los establecimientos comerciales (centros de compras, supermercados,
cines, bingos, locales de comidas rpidas) en los que el consumidor sufre un dao a su salud
o integridad fsica (resbaln y cada, lesiones, quemaduras, etc.) sin que sea relevante la
acreditacin de un contrato de consumo en particular. En todos los casos se entendi que pesaba
sobre el empresario un deber de seguridad que no fue observado; que por el slo hecho de
acceder a sus dependencias y quedar involucrados en su estructura el consumidor goza de un
crdito de indemnidad y, por tanto, en caso de dao, el proveedor est obligado a reparar el
perjuicio(36).

3.4. Es una obligacin secundaria pero autnoma(37)

Determinar si la obligacin de seguridad es una obligacin principal o accesoria, lleva a establecer la normativa legal aplicable a unas y otras conforme a la
previsin de los arts. 523 a 526 del CCiv. Explica Saux que un sector de la doctrina sostiene que se trata de una obligacin accesoria, en tanto existe en
funcin de otro vnculo primario (contractual) que le da razn de ser y condiciona su operatividad(38), mientras que para otros, el deber de seguridad
constituye en s mismo una obligacin principal, en tanto pone en juego valores esenciales de la persona. Un tercer grupo considera que se trata de una
obligacin secundaria pero autnoma, paralela a la obligacin nuclear, "y que en su desenvolvimiento funcional puede ser cumplido aunque se incumpla
sta, o incumplido aunque ella se cumpla"(39).

3.5. Es una obligacin de resultado

No obstante la confusin que parece derivar de la redaccin de la preceptiva aqu analizada (arts.
5 y 6 de la ley 24.240)(40), y sin perjuicio de las acertadas observaciones que se formulan a esta
clasificacin de las obligaciones, coincidimos con quienes sostienen que se trata de una obligacin
de resultado(41). Pareciera ser ste el criterio adoptado en precedentes jurisprudenciales
reiterados(42)

3.6. El factor de atribucin de responsabilidad es de base objetiva, con fundamento diverso(el riesgo creado, el deber de garanta, la apariencia, la
generacin de confianza)

La adopcin del factor objetivo de atribucin de responsabilidad es una decisin de poltica jurdica que propicia, como es sabido, el acceso de las vctimas
a la reparacin del dao. Respecto de la cuestin analizada, se ha dicho con acierto que "los arts. 42 de laConstitucin Nacional, 5 y concs. de la ley
24.240, que consagran el derecho a la seguridad de los consumidores y usuarios... ponen en cabeza del proveedor una obligacin de seguridad de
resultado, como consecuencia de lo cual cualquier dao sufrido por el consumidor en el mbito de la relacin de consumo compromete la responsabilidad
objetiva del proveedor"(44).

No es preciso que el damnificado invoque ni justifique su aplicacin ni que explicite la teora en la

que se funda. Ahora bien, al fundar su resolucin, se impone al juez del caso analizar la
procedencia del reclamo indemnizatorio a la luz del factor de atribucin objetivo, ofreciendo las
razones que deciden la suerte del mismo, en las concretas circunstancias de la causa.
La responsabilidad de base objetiva echa mano de teoras diversas que han servido para justificar
la imposicin del deber de resarcir el dao: el riesgo creado o riesgo provecho(45), el deber de
garanta o garanta de indemnidad(46), la apariencia(47), la generacin de confianza(48).
Como derivacin necesaria del factor de atribucin adoptado, el sindicado como responsable slo
se eximir total o parcialmente si acredita la causa ajena(49): que el dao deriva de la culpa del
consumidor, del hecho de un tercero por quien el proveedor no debe responder o del caso
fortuito o fuerza mayor.
El juez deber analizar la configuracin de la eximente alegada por el proveedor conforme a un
criterio de estrictez, atendiendo a la naturaleza de la obligacin asumida por el obligado, a los
bienes afectados (salud, seguridad, incolumnidad econmica, otros derechos extrapatrimoniales) y
a la particular situacin de vulnerabilidad del afectado (consumidores y subconsumidores)(50).

3.7. Genera una traslacin o inversin de la carga de la prueba

Alegados y acreditados, por el damnificado, la relacin de consumo y el perjuicio sufrido, el
proveedor deber acreditar la concurrencia de alguna causa eximente(51). Para exonerarse de
responsabilidad, el sindicado como responsable deber acreditar, como se dijo, la culpa exclusiva

o concurrente del consumidor(52), el hecho de un tercero por quien no deba responder(53)o

elcasus(54). Las eximentes sern valoradas con carcter restrictivo(55).

4. Contenido
El art. 5 de la ley 24.240 establece que "las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados
en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no representen peligro
alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios".
El art. 6 titulado "cosas y servicios riesgosos" expresa que "las cosas y servicios, incluidos los
servicios pblicos domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o
la integridad fsica de los consumidores o usuarios deben comercializarse observando los
mecanismos, instrucciones y normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de
ellos". En el prrafo siguiente establece que "en tales casos se debe entregar un manual en idioma
nacional sobre el uso, instalacin y mantenimiento de la cosa o servicios de que se trate,
brindando adecuado asesoramiento".
El art. 28 de la ley 24.240 dispone que "los usuarios de servicios pblicos que se prestan a
domicilio y requieran instalaciones especficas, deben ser convenientemente informados sobre las
condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos".
Podemos decir, en trminos generales, que en el marco de la relacin de consumo, la obligacin
de seguridad supone incorporar al mercado productos y servicios seguros, conforme a
las exigencias de la normativa vigentes(56)y a las expectativas legtimas del consumidor(57).
El proveedor debe ajustar su conducta a las imposiciones legales que regulan la actividad o que se
refieren al bien objeto delintercambio y, a falta de regulacin legal, debe cumplir con la seguridad
prometida al consumidor o la razonablemente esperada por ste, respecto de la inocuidad del
producto o servicio(58).
El art. 5, al consagrar la obligacin de seguridad, establece que los bienes y servicios utilizados en
condiciones previsibles o normales de uso, no deben suponer peligro alguno para la salud
o integridad fsica del consumidor o del usuario. El texto de la norma condiciona la garanta
de indemnidad al uso regular, normal, previsible del producto o del servicio. Una interpretacin a
contrario lleva a concluir que el proveedor se exime de responsabilidad si el dao deriva del uso
irregular, anmalo, no previsto o antifuncional del bien. Ello es exacto siempre y cuando ese
uso inadecuado del producto o servicio no sea atribuible a un dficit de informacin, consejo o
advertencia impuesto al proveedor. Importante es recordar que en caso de duda acerca de las

razones que explican ese uso irregular, se estar a la interpretacin ms favorable al consumidor,
conforme lo establece la directiva de interpretacin sobre la materia (art. 3 y 37 de la ley 24.240).
Un sector de la doctrina resume el contenido de los arts. 5 y 6 de la ley 24.240 sealando que
tales normas consagran el deber de seguridad y la consiguiente garanta de indemnidad en el
marco de la relacin de consumo(59); mientras que otro sector distingue el contenido de ambas
normas. Se dice que la ley, en la preceptiva del art. 6, regula la responsabilidad que por aplicacin
de la teora del riesgo creado podra imputarse al proveedor distinguindola de la responsabilidad
por incumplimiento del deber de seguridad, prevista en el art. 5(60).
La prestacin a cargo del proveedor, por su complejidad y variables, puede consistir en un dar o un
hacer. La adopcin de medidas encaminadas a prever los riesgos, prevenir los daos y asegurar
la indemnidad del pblico consumidor se instrumenta mediante tcnicas y herramientas diversas
que, como ya se expresara, involucran todas las etapas del proceso: la concepcin y diseo, la
elaboracin, la distribucin y an ms, el tiempo posterior a la colocacin de los bienes en el
mercado.
En la prctica, el cumplimiento de esta obligacin de seguridad se traduce en comportamientos y
herramientas diversas.

4.1. En la etapa de diseo del producto o servicio: creacin del prototipo, testeo y experimentacin
Como se dijo, desde el momento de la concepcin o diseo del producto, el proveedor debe
asumir las precauciones necesarias para evitar vicios en el bien que puedan comprometer la salud
o integridad fsica del destinatario. La elaboracin del modelo o prototipo del producto que se
desea lanzar al mercado y su testeo, el control de funcionamiento, experimentacin, etc., parecen
pasosinexorables a fin de chequear que, adems de satisfacer el inters de cumplimiento, se
satisfaga el inters de indemnidad(61).
Del mismo modo, al concebir un servicio y disear su funcionamiento, el proveedor debe realizar
las pruebas pertinentes a fin de constatar si las prestaciones que lo integran y se habrn de ofrecer
al usuario, no ponen en riesgo su salud e integridad. Si analizamos determinados servicios
transporte, mdico-asistenciales, de esttica, recreativos, de fumigacin, de limpieza, etc.
resulta evidente la necesidad de adoptar estas precauciones(62).

4.2. En la etapa de elaboracin o fabricacin: deber de control de las sucesivas secuencias

Resulta incuestionable que no obstante el xito en la superacin de la etapa de diseo o testeo del
prototipo, la fabricacin o elaboracin del producto exige extremar los controles. Es el fabricante o
elaborador quien realiza por s o por terceros las tareas de creacin, construccin, montaje,
ensamble, composicin, etc. del bien a comercializar(63). La produccin en masa potencia los
riesgos de vicios en esta etapa del proceso de comercializacin y, aunque se admite que se trata
de riesgos inevitables y propios de la estandarizacin y mecanizacin de la faz productiva, ello
no exime de responsabilidad al proveedor(64).
Las tareas de envasado y embalaje pueden cumplir un rol decisivo en la prevencin de daos a la
salud. La eleccin del envase que sirve de continente al producto, las condiciones de embalaje y
cerramiento dispuestas por el proveedor; pueden suponer actos decisivos en orden a la proteccin
de la integridad fsica de los consumidores(65).
En la prestacin de servicios deben adoptarse las medidas de prevencin para evitar los riesgos ya
mencionados. Los servicios gastronmicos, tursticos, de transporte, de esttica, recreativos, la
organizacin de espectculos pblicos, el mantenimiento de las rutas concesionadas, etc. ofrecen
un sinnmero de situaciones que exponen al consumidor a riesgos de dao para la salud
eintegridad fsica. La jurisprudencia ha sido fecunda en su contribucin al reconocimiento de la
tutela real y efectiva de estos bienes jurdicos, asignando particular relevancia al deber de
prevencin e imponiendo, al prestador de servicios, el deber de resarcir los daos derivados de la
omisin del deber de seguridad(66).

4.3. En la etapa de distribucin y comercializacin

Una vez elaborado el producto o estructurado el servicio, el proveedor los pone a disposicin del
consumidor o usuario. Con este propsito habr de desplegar una actividad encaminada a colocar
sus productos y servicios, a instalar su marca, a generar necesidad de consumirlos, a captar
su inters, a concretar el negocio.
Sin perjuicios de los deberes orientados al resguardo de otras libertades y derechos(67), la tutela de
la salud y la integridad fsica de los consumidores y usuarios impone observar, en esta etapa,
deberes especiales.

4.3.1. Deber de informacin

A fin de hacer efectiva la garanta de indemnidad, se impone al proveedor de bienes y servicios el
cumplimiento de deberesinformativos. La informacin adquiere carcter instrumental y guarda
estrecha vinculacin con el dbito de seguridad aqu analizado(68).
Cabe reproducir, en este punto, las consideraciones expresadas oportunamente respecto del
fundamento y finalidad de la obligacin de informar genricamente consagrada en el art. 4 de
la ley 24.240 as como lo sealado en relacin a los sujetos activo y pasivo, al contenido de la
obligacin (y las manifestaciones que adopta la prestacin informativa), los caracteres impuestos a
la informacin que constituye su objeto y los efectos que se derivan de la inejecucin y
del incumplimiento de la mencionada obligacin de informar.
Sin perjuicio de la necesaria remisin al desarrollo que de los tems citados se hace en el captulo
referido al deber deinformacin, desde la perspectiva de la obligacin de seguridad, se impone
formular ciertas precisiones.
La finalidad de este deber informativo se orienta a prevenir y evitar los riesgos que la adquisicin
del producto o la contratacin del servicio puedan suponer para la salud y seguridad del
consumidor o usuario. Un sujeto que conoce la composicin, las propiedades, el modo de
funcionamiento y los riesgos que puedan derivarse de su consumo o utilizacin, estar en
condiciones de resguardar su integridad fsica y la de su grupo familiar o social, adoptando las
medidas que sean necesarias para contribuir a esa deseable indemnidad(69).
Los caracteres de la informacin a suministrar vienen enunciados en el art. 4 de la ley, que exige
certeza, claridad y detalle(70). Relevante ha sido la contribucin de la doctrina y de la jurisprudencia
en la definicin de los contornos de los requisitos que condicionan el cumplimiento de la
obligacin de informar.
Hemos ya expresado que la suficiencia de la informacin est necesariamente ligada a una
valoracin de los datos que, cualitativa y cuantitativamente, explican las caractersticas esenciales
del bien o servicio y las condiciones de su comercializacin. El proveedor como poseedor de
la informacin es quien selecciona el contenido de la informacin a suministrar, elabora el
mensaje y decide el modo en que habr de concretarse la conducta o
comportamiento informativo (el lenguaje, el canal de comunicacin, la oportunidad en que habr
de concretarse el acto de informacin, la frecuencia o reiteracin del mensaje, etc.). En ocasin de
juzgar el cumplimiento de la prestacin y la obtencin del objeto, sern la autoridad de aplicacin
o los jueces, quienes evaluarn la eficacia oineficacia de la conducta obrada y la eventual
responsabilidad del proveedor. La comprensibilidad de la informacin supone atender a las

caractersticas del pblico al que est dirigido el producto o servicio y, en funcin de ste, es que
se juzgar lo adecuado oinadecuado del lenguaje utilizado y del canal de comunicacin adoptado
para cumplir con el suministro de la informacin.

4.3.2. Deber de advertencia

La doctrina autoral coincide en sealar que, tratndose de la proteccin de la salud, cobra singular
importancia el cumplimiento de un deber de informacin agravado o acentuado, calificado como
advertencia(71), especialmente impuesto al proveedor.
"La advertencia significa poner a disposicin del consumidor la informacin necesaria y suficiente
para alertarlo de los riesgos que puede entraar un producto o servicio, con el propsito de evitar
daos"(72).
La Ley de Defensa del Consumidor contiene normas especiales sobre el particular, aunque con
razn se ha sealado que la regulacin all contenida ofrece un dficit al momento de precisar su
mbito de aplicacin y la determinacin de los sujetos obligados.
En relacin al mbito de aplicacin conviene precisar que, si bien el art. 6 parece limitar el deber
de advertencia a las cosas o servicios riesgosos tal como sugiere el ttulo que preside a la norma
citada, existe coincidencia en sealar que el deber "no debe circunscribirse a las cosas o
servicios que resultan en s mismos riesgosos, sino que alude a todos los casos en los cuales su
utilizacin suponga un riesgo para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios"(73).
La autoridad de aplicacin, en sede administrativa, o el juez, en sede judicial, juzgarn el
cumplimiento satisfactorio o insatisfactorio de este deber de advertencia conforme las
circunstancias del caso(74).
Ya hemos llamado especialmente la atencin acerca del deber de advertencia impuesto al
proveedor cuando se trata de medicamentos y frmacos. La composicin del frmaco, las dosis
aconsejadas, las contraindicaciones o efectos colaterales(75), la importancia de consultar al mdico,
etc., son advertencias particulares impuestas por la regulacin especial de la actividad. Se trata de
normas de naturaleza administrativa que ponen en evidencia la preocupacin del Estado
por intervenir y establecer reglas que aseguren el regular funcionamiento de la actividad y la
adecuada proteccin del inters pblico involucrado(76). No podemos contentarnos con prevenir
los accidentes particulares derivados del consumo de medicamentos sino de asumir polticas
activas de prevencin de los daos en un rea especialmente sensible. Fenmenos tales como
la automedicacin y la comercializacin no controlada de frmacos ha llamado la atencin del
legislador y debe ser motivo de seguimiento por parte de la autoridad administrativa(77)

Los productos e instalaciones con riesgos de descarga elctrica, imponen al proveedor consignar
advertencias(78). Lo mismo ocurre con productos de contenido txico de limpieza, insecticidas,
pinturas, etc. en los que se manda destacar esta cualidad tanto mediante una advertencia
escrita ("producto txico", "peligro: alta toxicidad", "producto abrasivo", "mantener lejos del
alcance de los nios", "lavarse las manos luego de utilizar el producto", "en caso de contacto con
los ojos o la boca, consulte al mdico", etc.), como a travs de un medio grfico (signos tales como
la calavera, y otros).
La comercializacin de productos alimenticios es otra de las reas caracterizada por una intensa
regulacin y por la imposicin de advertencias(79). Existen imposiciones informativas y muchas de
ellas con carcter de advertencia, que deben ser suministradas al pblico consumidor. El detalle
de los ingredientes de los alimentos elaborados y sus porcentuales, la informacin nutricional, las
caloras por porcin, los riesgos de su ingesta para determinadas enfermedades (por ejemplo "no
apto para celacos"), etc., son algunos de los datos a consignar y destacar segn la reglamentacin
vigente.
Como ya expresramos, tratndose de juguetes son comunes las advertencias respecto de la edad
para su utilizacin, al igual que sobre el tamao de las piezas, sobre los materiales utilizados para
su fabricacin, sobre el riesgo que puede suponer el formato del producto(80), etc.
Se ha dicho con razn, que el deber de informacin y el de advertencia no se agotan en esta etapa
del proceso de comercializacin. En efecto, el art. 4 del Decreto Reglamentario de la ley 24.240 la
impone tambin cuando los proveedores de cosas o servicios posteriormente a la introduccin
de los mismos en el mercado tomen conocimiento de su peligrosidad. En ese supuesto, la norma
impone comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los
consumidores "mediante anuncios publicitarios suficientes".
El texto del art. 4 del decreto reglamentario establece que "los proveedores de cosas o servicios
que, posteriormente a laintroduccin de los mismos en el mercado de consumo, tengan
conocimiento de su peligrosidad, debern comunicar inmediatamente tal circunstancia a
las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios eficientes". De
lo expuesto seinfiere que quien lanza un producto o servicio al mercado, se obliga a
mantenerse informado sobre los eventuales riesgos que de su uso o consumo puedan derivarse.
Del mismo modo se involucra al Estado, comprometindolo a adoptar las medidas necesarias para
desplegar las medidas de accin que sean pertinentes.
Conviene dejar sentado que la advertencia sobre riesgos derivados del consumo de bienes o de la
contratacin de servicios, noeximir al proveedor de su responsabilidad por los daos que se
deriven, si no concurren alguna de las causas eximentes admitidas por el sistema.

4.3.3. Deber de sustitucin o adecuacin

Frente a la hiptesis analizada conocida como riesgos de desarrollo se impone al proveedor la
adopcin de medidas correctivas diversas. El resguardo de la salud y la seguridad puede verse
satisfecho mediante la simple adopcin de precaucionesinformativas encaminadas a advertir el
riesgo antes no conocido y procurar al consumidor un consumo exento de peligro y daos
consecuentes(81). Pero puede imponer adems, la necesidad de desplegar medidas para neutralizar
la causa determinante del peligro (someter la cosa a una revisin tcnica, sustituir elementos
componentes, incorporar dispositivos, etc.) que requieran rescatar transitoriamente el bien de
manos del consumidor, ejecutar las medidas saneadoras y restituir los productos al adquirente(82).

4.3.4. Deber de rescate o retiro de mercadera

Desde luego, en la hiptesis que as lo justifique, el proveedor estar obligado al retiro de los
productos del mercado cuando pongan o puedan poner en riesgo la salud del consumidor. Se ha
dicho que "si bien nuestra legislacin en contraposicin a las ms modernas no contempla
estas soluciones el deber de advertencia, de sustitucin y de retiro de los productos de
modo expreso, nos parece que la constitucionalizacin de los derechos a la informacin y a la
seguridad en la relacin de consumo, sirven de suficiente fundamento para ello as como tambin
los desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales relativos a la prevencin del dao(83).
No caben dudas respecto de que las medidas correctivas, destinadas a neutralizar el riesgo
originariamente no conocido, pueden ser ordenadas por la autoridad de aplicacin(84)o por una
decisin judicial tomada a instancia de los consumidores afectados o de los sujetos legitimados
para deducir acciones de inters colectivo(85).
En este tema del riesgo del desarrollo, fecunda ha sido la labor de la doctrina autoral(86)que, con su
contribucin, ha propiciado el desarrollo terico del principio de prevencin y de precaucin y su
concreta aplicacin por nuestros jueces y por la autoridad pblica(87).
Con el mismo acierto se seala que este abordaje de los riesgos que genera el desarrollo cientfico
y tecnolgico aplicado a la produccin y comercializacin de bienes y servicios, resulta insuficiente
para dar respuesta a esta creciente problemtica(88).

Est claro que el anlisis del problema de la gobernabilidad de los riesgos ha sido asumido por el
Derecho del Consumidor conforme sus paradigmas y con la racionalidad propia de su tecnologa
jurdica. El deber de informacin ha sido la herramienta diseada para la prevencin de los daos
derivados del intercambio. El proveedor deber investigar, comprobar, experimentar y recin
producir y comercializar sus productos. Y dichas diligencias no habrn de cesar una vez colocados
los bienes en el mercado. Por el contrario, y como ya se dijo, el proveedor debe continuar
sus investigaciones, hacer un seguimiento y frente a una amenaza de riesgo que se hubiera
detectado o a la constatacin del peligro al que estn expuestos los consumidores,
deber informar y advertir, comunicar esa situacin de riesgo sobreviniente a las autoridades
pblicas y adoptar las medidas que sean conducentes para neutralizar ese peligro(89).
Seala Sozzo que "no hay que depositar toda la expectativa en el deber de informacin" y, con
razn, advierte que existen problemas adicionales a resolver que no encuentran en este
dispositivo jurdico, una herramienta eficaz. Es claro que "el recurso de lainformacin llega tarde"
cuando se trata de riesgos que ya se han traducido en perjuicios concretos. Cuando el consumidor
o el usuario ya han experimentado el dao derivado del vicio del producto, otras deben ser las
soluciones previstas.
No por evidente hemos de omitir una especial mencin al rol del Estado y a la imperiosa necesidad
de idear polticas activas, de traducirlas en herramientas legales complementarias de las
ya existentes y, fundamentalmente, de disear medidas instrumentales que hagan efectivo el
mandato tutelar impartido desde la Constitucin y dotado de contenido por las
normas infraconstitucionales.
A nivel legislativo, se impone una revisin y actualizacin de la regulacin existente respecto de
actividades y reas conflictivas (productos alimenticios, frmacos y productos medicinales,
servicios sanitarios, de transporte, etc.). En la rbita de la administracin, se impone ejecutar
polticas de control eficaces. La promocin de actuaciones de oficio, la adopcin de diligencias
rpidas y adecuadas, el seguimiento activo de los procedimientos, etc., son diligencias ineludibles
para la tutela eficaz. La proteccin de estos bienes preponderantes exige compromiso y deseable
sera que la posta tomada por algunos, tenga efectos multiplicadores(90).
Existen tambin numerosos ejemplos de pronunciamientos judiciales que, frente a una amenaza
de dao a la salud, han adoptado medidas de prevencin adecuadas y eficientes(91).

5. Sujetos de la obligacin de seguridad(92)

5.1. Sujeto pasivo

Resulta especialmente criticable la poca claridad de la normativa particular en relacin a la determinacin de los sujetos obligados. Hernndez y
Frustagli(93)formulan esta observacin y destacan que el art. 4 del decreto reglamentario alude a la responsabilidad de todos los proveedores, mientras
que el texto del art. 6 de la ley 24.240 no hace referencia a sujeto alguno.

Ahora bien, resulta evidente que es el proveedor, por su condicin de profesional, quien asume el
dbito de seguridad aqu analizado. El fundamento de la garanta de indemnidad "estriba en la
particular vulnerabilidad del consumidor, que tiene una razonable expectativa de que el
proveedor, como experto y parte fuerte de la relacin, se ocupe de garantizar su seguridad en el
mbito de la relacin de consumo(94).
Sobre el particular, los mencionados autores consideran que "la responsabilidad del productor
resulta indiscutible por ser l quien ha lanzado el bien al mercado, bajo su marca, encontrndose
por ello en condiciones de informar sobre los riesgos que ofrece el producto o servicio
comercializado". Advierten que "la responsabilidad de los distribuidores, intermediarios o
comercializadores, resultar de la obligacin de informarse que tienen a su cargo en tanto
profesionales".
Afirma el maestro Alterini que la razn determinante de que esa obligacin de seguridad sea
puesta en cabeza del proveedor, es que ese dao puede ser previsto por ste, de manera ms fcil
o econmica que si lo hace el damnificado. Entiende que el proveedor est en mejores
condiciones que el consumidor para tomar medidas de prevencin y puede hacerlo a un costo
menor que el que ste debera asumir si hubiera de adoptarlas por s(95).
Ante la falta de precisiones en los arts. 5 y 6 de la ley 24.240, al momento de determinar quines
son los obligados, acuden en nuestro auxilio los arts. 2 y 40 del mismo cuerpo normativo(96). De la
conjuncin de ambas normas se infiere el catlogo de sujetos llamados a cumplir ese dbito de
seguridad y a responder por los daos derivados de su incumplimiento. Se impone mencionarlo en
este punto: debe poder establecerse una relacin causal adecuada entre la esfera de actuacin del
proveedor y los daos cuya reparacin se pretenda.

5.2. Sujeto activo

Aunque sobreabundante, dejamos expresa constancia de que los beneficiarios de ese crdito de
seguridad son los consumidores y usuarios, conforme la interpretacin amplia que propicia la
normativa reformada del art. 1 de la ley.
En mrito al reconocimiento de este derecho a la salud e integridad fsica, el consumidor podr
reclamar: por un lado, la adopcin de las medidas preventivas legalmente impuestas y
razonablemente esperadas de conformidad a las circunstancias del caso, as como la reparacin

del perjuicio que eventualmente sufriera. En este ltimo supuesto, el reclamo indemnizatorio
habr de ajustarse a las previsiones legales del sistema particular (arts. 40 y 40 bis de la ley
24.240).

Captulo VII - La publicidad comercial y las prcticas comerciales. Por Mara Beln Japaze

I. LA PUBLICIDAD

1. Consideraciones generales
La llamada revolucin industrial y el advenimiento de la era postindustrial(1)modificaron el
escenario de los negocios regulados por los cdigos tradicionales(2). El desarrollo de la ciencia y la
tecnologa(3)impactaron directamente en la produccin y comercializacin de bienes y servicios.
La produccin de bienes en serie y en forma masiva llev al sector empresario a desarrollar
tcnicas de comercializacin adecuadas para la colocacin de los productos en el mercado. Las
nuevas industrias se vieron obligadas a generar una demanda proporcional a su capacidad
productiva(4), a idear nuevos mecanismos de instalacin de sus productos.
El crecimiento demogrfico, los movimientos sociales y la concentracin urbana son factores que
contribuyeron a modificar las tradicionales estrategias de distribucin de bienes.
El desdibujamiento de las fronteras nacionales y el surgimiento de espacios econmicos
transnacionales los mercados comunes modificaron el mapa de los negocios.
Merced a los incesantes avances en materia de medios de comunicacin(5)se instal, en la
conciencia de todos y en el lenguaje comn, la nocin de economa globalizada(6). Se ha dicho que

la evolucin de las tecnologas de la comunicacin propicia el ascenso hacia un status global que
fue incipiente con el surgimiento del correo, aument con el telfono y la televisin y alcanza un
estadio superior con internet que permite a los sujetos comunicarse entre s, relacionarse y
establecer un intercambio antes impensado.
En este contexto, cobr protagonismo una disciplina autnoma, la mercadotecnia, que puso en
escena a expertos en comportamientos de consumidores, los que contribuyeron al desarrollo de
modernas tcnicas de comercializacin. El marketing se convirti en la vedette del mercado: a
partir de entonces ya no era posible concebir la actividad empresaria sin el segmento de gestin a
cargo de un equipo profesional que realizara un estudio de mercado(7), del consumidor
potencial(8), de los productos o servicios requeridos o apetecibles, de los sistemas de distribucin
ms eficientes y de los canales de comunicacin idneos para la promocin publicitaria.

2. Concepto de publicidad
An advertidos de las dificultades que ofrece la definicin de esta prctica integrativa del proceso
de comercializacin(9), la doctrina ha ensayado definiciones variadas pero coincidentes en sus
elementos esenciales. Se dice que la publicidad es una forma de comunicacin producida por una
persona fsica o jurdica, pblica o privada, con el fin de promover la contratacin o el suministro
de productos o servicios(10). Se la define tambin como "la comunicacin en el ejercicio de una
actividad, generalmente comercial, con el fin de promover de forma directa o indirecta la
contratacin(11).
El derecho positivo ofrece definiciones legales esclarecedoras. La Directiva 450/84 del Consejo de
Europa establece, en su art. 2, que "publicidad es toda forma de comunicacin realizada en el
marco de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal, con el fin de promover el
suministro de bienes o la prestacin de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los derechos y las
obligaciones". En la misma lnea conceptual, la Ley General de Publicidad espaola (ley 34/1988,
de 11 de noviembre de 1988), en su art. 2, nos dice que "se entender por publicidad, toda forma
de comunicacin realizada por una persona fsica o jurdica, pblica o privada en el ejercicio de
una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma
directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y
obligaciones".
En Argentina no contamos con una ley que regule la problemtica derivada de la actividad
publicitaria y de all que haya sido de gran relevancia el aporte de la doctrina nacional
y extranjera y la praxis judicial.

3. Publicidad y propaganda
En el lenguaje comn y en algunas leyes se usan en forma indistinta las voces publicidad y
propaganda(12). Ello ha sido admitido por un sector de la doctrina que considera que existen
sobrados argumentos para consentir ese uso equivalente de los conceptos(13). Pero por otro lado,
se ha advertido que existen razones para justificar el distingo entre ambas nociones(14). Se dice que
la publicidad persigue un objetivo netamente comercial mientras que la propaganda puede
estar inspirada en fines ideolgicos, polticos, filosficos, religiosos, etc.
Lo relevante es, desde la perspectiva de anlisis aqu encarada, que la actividad publicitaria
desplegada por el proveedor en tanto segmento necesario del proceso de comercializacin
reconozca, entre otros lmites posibles(15), los derechos del consumidor o usuario. Todo ello a fin
de que no resulten afectados bienes e intereses dignos de tutela: la dignidad personal,
la intimidad, la imagen, la libertad de eleccin, la salud, la seguridad o los intereses econmicos.

4. Importancia
El desarrollo del fenmeno publicitario nos lleva a reconocer que constituye uno de los ncleos
bsicos en torno a los que gira la economa y se erige como el medio idneo para facilitar el
funcionamiento del mercado. La publicidad sirve como principal arma de lucha entre los
empresarios competidores y es el puente entre aqullos y el pblico consumidor(16).
Los estudios del mercado demuestran que hasta el mejor producto o servicio morira en las
estanteras o carpetas de los empresarios productores de no ser por la publicidad que los acerca
e instala en la gente(17). "La publicidad es el producto" o dicho de otro modo, "el producto es ante
todo, su imagen", lo que el pblico ve o cree ver en aquello que se le ofrece(18).
Frente a esta realidad, advertimos que la publicidad no es ms que un segmento dentro de una
actividad mayor necesariamente prevista, ideada y organizada por los empresarios proveedores.
El marketing es un proceso de gestin encaminado a colocar, instalar o hacer llegar determinado
bien o servicio al pblico consumidor. Dicho proceso incluye distintas etapas o miniprocesos
enlazados: el estudio del mercado con sus fenmenos de oferta y de demanda, del producto
ofrecido (sus caractersticas, composicin, precio, etc.), de los sistemas de distribucin apropiados

para su colocacin e instalacin y de los medios de comunicacin (informacin y promocin

publicitaria).

5. Finalidad
La publicidad, en tanto segmento integrativo de un proceso de intercambio, tiene
carcter instrumental. Contribuye al fin ltimo de tal proceso de comercializacin, a la colocacin
de bienes y servicios en el mercado(19). Esto ha hecho decir que la publicidad cumple un objetivo
estrictamente comercial.
La publicidad tal como est pensada, diseada e instrumentada, tiende a alcanzar su propsito
persuasivo sobre una masa de consumidores de espectro diverso. Beneficiada por los aportes de
psiclogos, socilogos, especialistas en marketing, los llamadoscreativos, etc., y la fuerza
potenciadora de los medios de comunicacin masiva, la publicidad es ya un producto en s mismo,
queincorpora su propia sustancia al bien o servicio que promociona.
Se dice que "la persuasin est presente en la publicidad de la misma forma que lo est un
iceberg: tres cuartas partes sumergidas bajo el agua"(20). En lo que no se ve est el exhaustivo
trabajo de quienes han estudiado el perfil del consumidor: sus gustos y preferencias, el volumen y
la frecuencia con la que se consume tal o cual producto o se utiliza tal o cual servicio, las
circunstancias que son ocasin para la adquisicin de productos, las motivaciones individuales y
sociales que determinan ese consumo, etc. Ese caudal informativo es procesado e incorporado en
la etapa de elaboracin, para luego dar paso a la tarea de los profesionales que disearn la
estrategia de distribucin, fundamentalmente por va de la actividad publicitaria.
Se afirma con razn que "la publicidad se ha convertido lisa y llanamente en la industria de la
persuasin"(21). No obstante considerar que resulta deseable el ofrecimiento de informacin
suficiente acerca del bien o servicio comercializado en el mensaje publicitario(22), no parece ser
ste el propsito que define la esencia de la publicidad.
En un estado ideal de cosas, la publicidad debera cumplir una finalidad informativa(23). Mas, si
bien la informacin encuentra en la actividad publicitaria un canal de expresin natural, debemos
admitir que responden a funciones y objetivos esencialmente diversos(24). La informacin apunta a
ilustrar, a iluminar, al discernimiento, a aportar datos objetivos, veraces y suficientes al
consumidor respecto de los bienes o servicios ofrecidos. La publicidad por su parte, orienta sus
esfuerzos hacia la persuasin, la seduccin y la captacin del pblico. Precisamente al hacer un
paralelo entre ambas nociones, la Prof. Kemelmajer de Carlucci seala que "se ha comprobado
que la eficacia persuasiva de la publicidad es, como regla, directamente proporcional a la escasez
deinformacin"(25).

La finalidad de la publicidad es seducir, persuadir al consumidor de las bondades del bien ofrecido,
captar al pblico para su marca y movilizarlo a fin de concretar el consumo(26). Tal objetivo no se
satisface necesariamente con el suministro de informacin. En la racionalidad del marketing, lo
prioritario es capturar la atencin, instalar el deseo del consumidor y determinarlo a la adquisicin
del producto o del servicio. Se entiende que la informacin que necesariamente deber
suministrar tendr otro momento, en el que la decisin de concretar el acto de consumo sea
difcilmente removible.
Antes que la informacin, la publicidad prioriza la transmisin de valores que incidan en la
decisin, por su impacto positivo o negativo pero igualmente eficaz. La belleza, el xito, la
seguridad, la eficiencia, la solvencia, la confiabilidad, etc. son valores que, asociados a un producto
o servicio, generan gran adhesin. Del mismo modo, provocar una sensacin de miedo a no tener
el bien o no contar con el servicio, de inseguridad, de fracaso, de marginacin, de incertidumbre,
de riesgo, etc. pueden ser tcnicas que movilicen al consumidor a la contratacin(27).

6. Regulacin de la actividad publicitaria

Con acierto se ha dicho que la regulacin del fenmeno publicitario debe ser una prioridad de
cualquier poltica amplia de proteccin del consumidor(28).

6.1. Fundamentacin
El Estado debe permanecer alerta al desarrollo de la actividad publicitaria: para atender
los intereses de los actores del mercado (consumidores y competidores) pero principalmente de
quienes, por su debilidad estructural, requieren de la tutela diferenciada del sistema. La regulacin
de la actividad y el control de las prcticas comerciales constituye el nico modo de preservar un
mercado como el que queremos: con reglas claras, transparente, honesto, con oportunidades para
todos(29).
Conforme lo expresado, la regulacin del fenmeno publicitario necesariamente debe atender a
tres centros de inters:
a. Por un lado, se debe garantizar el derecho de expresin del empresario proveedor, en tanto la
publicidad es una manifestacin evidente de dicha libertad(30). Se impone que, conforme los

principios propios del sistema democrtico y de libertad de los mercados, sea respetado el
ejercicio regular de este derecho.
b. Por otra parte, resulta inexorable que por va de la regulacin se establezcan condiciones para
asegurar la transparencia del mercado, desterrando prcticas distorsivas, desleales o deshonestas.
En este supuesto, existe una doble esfera de intereses: no slo los competidores, que aspiran a
una competencia leal, sino tambin la comunidad toda, interesada en un mercado transparente,
de prcticas regulares y honestas.
c. Por ltimo y reservamos su mencin para el cierre por ser la que ms nos interesa se
impone arbitrar dispositivos legales que, bajo el paradigma tutelar, contemplen la situacin de los
consumidores. Precisamente porque en el campo de la actividad publicitaria es donde suelen
manifestarse situaciones de desequilibrio y vulnerabilidad.
Es de particular importancia reconocer y diferenciar los bienes jurdicos involucrados en la
regulacin pues distinta ser en cada caso, la herramienta diseada para su proteccin, as como
sus alcances.

6.2. Regulacin de la publicidad en el Derecho Comparado

6.2.1. Directiva 84/450/CEE del Consejo

Se trata la Directiva del 10 de septiembre de 1984, relativa a la aproximacin de las disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados Miembros en materia de publicidad
engaosa.
Esta norma comunitaria tiene por objeto "proteger a los consumidores y a las personas que
ejercen una actividad comercial,industrial, artesanal o liberal, as como los intereses del pblico en
general contra la publicidad engaosa y sus consecuencias desleales" (art. 1). En el art. 2 define
lo que se entiende por publicidad y publicidad engaosa. En el art. 3 ofrece pautas para
determina la existencia de una publicidad engaosa. En el art. 4 establece que "los Estados
miembros velarn por que existan los medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad
engaosa en inters de los consumidores, as como de los competidores y del pblico en general".
En el art. 5 se deja expresa constancia de que "la presente Directiva no excluir el control

voluntario de la publicidad engaosa por organismos autnomos ni el recurso a tales organismos

por las personas o los organismos a que se refieren el art. 4.

6.2.2. La Ley General de la Publicidad de Espaa

Se trata de la ley 61/1964, de 11 de junio de 1964. El contenido de la Ley se distribuye en cuatro
Ttulos. En los Ttulos I y II se establecen las disposiciones generales y las definiciones de publicidad
y de publicidad ilcita, en sus distintas manifestaciones. Se articulan, asimismo, las diferentes
modalidades de intervencin administrativa en los casos de productos, bienes, actividades o
servicios susceptibles de generar riesgos para la vida o la seguridad de las personas. El Ttulo III,
constituido por normas de Derecho privado, se dedica a los contratos publicitarios. Se han
recogido las principales figuras de contratos y de sujetos de la actividad publicitaria que la prctica
del sector ha consagrado. En el Ttulo IV se establecen las normas de carcter formal que han de
regir en materia de sancin y represin de la publicidad ilcita, sin perjuicio del control voluntario
de la publicidad que al efecto pueda existir realizado por organismos de autodisciplina.

6.2.3. La Ley de Defensa del Consumidor de Mxico

En el art. 1 se reconoce, entre los derechos del consumidor, la proteccin contra la publicidad
engaosa y se faculta a la Procuradura Federal del Consumidor a ordenar como medida
precautoria la suspensin de la publicidad cuando se afecte o se pueda afectar la vida, la salud, la
seguridad o la economa de una colectividad de consumidores (art. 25 bis). El art. 32, referido a
lainformacin contenida en los mensajes publicitarios, establece que debe ser veraz, comprobable
y exenta de datos o descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusin por
engaosas o abusivas. Rige igual disposicin para el supuesto de publicidad comparativa.

6.2.4. El Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil

Se menciona como uno de los derechos bsicos del consumidor, "la proteccin contra la
publicidad engaosa y abusiva (art. 6). Por su parte, el art. 30 establece que la publicidad
suficientemente precisa obliga al proveedor e integra el contrato que se celebre. El art. 36 seala
que "la publicidad debe ser transmitida de forma tal que el consumidor, fcil e inmediatamente, la
identifique como tal". En el art. 37 se define lo que es publicidad engaosa y abusiva. En el art. 38,
se impone al patrocinante la carga de la prueba acerca de la veracidad y correccin de
la informacin o comunicacin publicitaria.

6.2.5. La Ley de Defensa del Consumidor de Paraguay

Tambin incluy un captulo especial con previsiones sobre la materia. El art. 35 establece: "est
prohibida cualquier publicidad considerada engaosa. Se entender por tal, cualquier modalidad
de informacin, difusin o comunicacin de carcter publicitario que sea entera o parcialmente
falsa, o que de cualquier otro modo, incluso por omisin, sea capaz de inducir a error al
consumidor cuando se proporcionen datos respecto a la naturaleza, caractersticas, calidad,
cantidad, propiedades, origen, precio, condiciones de comercializacin, tcnicas de produccin o
cualquier otro dato que sea necesario para definir la relacin de consumo". El art. 37, por su parte,
agrega: "queda prohibida la publicidad abusiva, entendida como aquella de carcter
discriminatorio de cualquier naturaleza, o que incite a la violencia, explote el medio, se aproveche
de la falta de madurez de los nios, infrinja valores medio ambientales o sea capaz de inducir al
consumidor a comportarse en forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad". El art. 38
prev un supuesto especial de publicidad condicionada: "la promocin que tenga por objeto el
consumo de tabaco, bebidas alcohlicas, medicamentos y bebidas estimulantes, estar sujeta a las
limitaciones que impongan las leyes especiales que regulen su produccin, venta y publicidad
comercial". Y finalmente, el art. 39 expresa: "en las controversias que pudieran surgir como
consecuencia de lo dispuesto en los artculos precedentes, el anunciante deber probar la
veracidad de las afirmaciones contenidas en el mensaje publicitario. Para todos los efectos legales
se entender como anunciante al proveedor de bienes o servicios que ha encargado la difusin del
mensaje publicitario".

6.2.6. La Ley de Defensa del Consumidor de Uruguay

La ley uruguaya prioriz asimismo, en su texto, el tema publicitario en materia de consumo,

dedicndole en captulo especial. El art. 24 establece: "toda publicidad debe ser transmitida y
divulgada de forma tal que el consumidor la identifique como tal. Queda prohibida cualquier
publicidad engaosa. Se entender por publicidad engaosa, cualquier modalidad de informacin
o comunicacin contenida en mensajes publicitarios que sea entera o parcialmente falsa, o que de
cualquier otro modo, incluso por omisin de datos esenciales, sea capaz de inducir a error al
consumidor respecto a la naturaleza, cantidad, origen y precio respecto de los productos y
servicios. El art. 26 expresa: "la carga de la prueba de la veracidad y exactitud material de los datos
de hecho contenidos en la informacin o comunicacin publicitaria, corresponde al anunciante".

6.2.7. La Ley de Defensa del Consumidor de Venezuela

En el art. 6 se enumeran los derechos de los consumidores y usuarios, y expresamente se dice
que tienen derecho a..." 2. Lainformacin adecuada sobre los diferentes bienes y servicios, con
especificaciones de cantidad, peso, caractersticas, composicin, calidad y precios, que les permita
elegir conforme a sus deseos y necesidades;"... 7. La proteccin contra la publicidad subliminal,
engaosa o abusiva; los mtodos comerciales coercitivos o desleales que distorsionen la libertad
de elegir; y las prcticas o clusulas abusivas impuestas por proveedores de bienes y servicios".

6.2.8. La resolucin 126/1996 del Grupo Mercado Comn sobre Publicidad

Establece que "toda publicidad debe ser transmitida y divulgada de tal forma que el
consumidor inmediatamente la identifique como tal, quedando prohibida cualquier publicidad
engaosa". Se entiende por publicidad engaosa "cualquier modalidad deinformacin, difusin o
comunicacin de carcter publicitario que sea total o parcialmente falsa, o que de cualquier otro
modo,inclusive por omisin de sus datos esenciales, sea capaz de inducir a error al consumidor,
cuando el suministro de informaciones respecto de la naturaleza, las caractersticas, la calidad, la
cantidad, las propiedades, el origen, el precio, las condiciones de comercializacin, o cualesquiera
otros datos esenciales sobre productos o servicios sean necesarios para decidir una relacin de
consumo". "El onus probandi de la veracidad y correccin de la informacin o comunicacin
publicitaria recaer sobre el anunciante", y los Estados pueden "exigir que el proveedor de
productos y servicios conserve en su poder, para la informacin de los legtimosinteresados, los
datos fcticos, tcnicos y cientficos que dan sustento al mensaje publicitario".

6.3. Normas vinculadas a la publicidad en Argentina

6.3.1. Normativa general

6.3.1.1. Art. 42 de la Constitucin Nacional

Como ya se dijera, el primer prrafo del art. 42 se vincula a la problemtica de la publicidad dada
su conexin con los derechos all enunciados, especialmente, el derecho a la informacin. Reza el
texto: "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de
consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin
adecuada y veraz; a la libertad de eleccin, y a condiciones de trato equitativo y digno".

6.3.1.2. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240

El art. 4, conforme la reforma de la ley 26.361, establece: "Informacin. El proveedor est
obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las
caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercializacin. La informacin debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada
con claridad necesaria que permita su comprensin".
El art. 7 dice: "Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a
quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de
comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones...".

El art. 8 establece: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en

anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor...".

6.3.1.3. Ley de Lealtad Comercial (22.802)

En el Captulo III, dedicado a "La publicidad y promocin mediante premios", el art. 9, dice:
"Queda prohibida la realizacin de cualquier clase de presentacin, de publicidad o propaganda
que mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto
de las caractersticas o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso,
precio, condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o
servicios".
Por su parte, el art. 10 establece que "Queda prohibido: a) El ofrecimiento o entrega de premios o
regalos en razn directa de la compra de mercaderas o la contratacin de servicios, cuando dichos
premios estn sujetos a la intervencin del azar; b) Promover u organizar concursos, certmenes o
sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participacin est condicionada en todo o en parte a
la adquisicin de un producto o a la contratacin de un servicio; c) Entregar dinero o bienes a
ttulo de rescate de envases, de medios de acondicionamiento, de partes integrantes de ellos o del
producto vendido, cuando el valor entregado supere el corriente de los objetos rescatados o el
que stos tengan para quien los recupere".

6.3.1.4. Ley de Defensa de la Competencia (25.156)

El Cap. I, referido a "Los acuerdos y prcticas prohibidas" dispone que "Estn prohibidos y sern
sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier
forma manifestados, relacionados con la produccin e intercambio de bienes o servicios, que
tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al
mercado o que constituyan abuso de una posicin dominante en un mercado, de modo que pueda
resultar perjuicio para el inters econmico general".

6.3.1.5. Convenio de Pars para la Proteccin de la Propiedad Industrial, ratificado por ley 22.195
En el art. 10 bis, dice: "1. Los pases de la Unin estn obligados a asegurar a los nacionales de los
pases de la Unin una proteccin eficaz contra la competencia desleal; 2. Constituye acto de
competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial
o comercial; 3. En particular debern prohibirse:
(i) cualquier acto capaz de crear una confusin, por cualquier medio que sea, respecto del
establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (ii) las
aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los
productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (iii) las indicaciones o
aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al pblico a error sobre
la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, la aptitud en el empleo o la cantidad de
los productos".

6.3.1.6. Ley de Marcas (22.362)

El cap. I, "De las Marcas", en su Seccin 1 sobre "Derecho de propiedad de las marcas", establece
en el art. 1: "Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios: una o ms
palabras con o sin contenido conceptual; los dibujos; los emblemas; los monogramas; los
grabados; los estampados; los sellos; las imgenes; las bandas; las combinaciones de colores
aplicadas en un lugar determinado de los productos o de los envases; los envoltorios; los envases;
las combinaciones de letras y de nmeros; las letras y nmeros por su dibujo especial; las frases
publicitarias; los relieves con capacidad distintiva y todo otro signo con tal capacidad".

6.3.1.7. Acuerdos sobre aspectos de derecho de propiedad intelectual relacionados con el comercio
(TRIP'S GATT), ratificado por ley 24.425
El art. 50 dispone que "1. Las autoridades judiciales estarn facultadas para ordenar la adopcin
de medidas provisionales rpidas y eficaces destinadas a: a) evitar que se produzca la infraccin de

cualquier derecho de propiedad intelectual y, en particular, evitar que las mercancas ingresen en
los circuitos comerciales de la jurisdiccin de aqullas, inclusive las mercancas
importadas,inmediatamente despus del despacho de aduana; b) preservar las pruebas
pertinentes relacionadas con la presunta infraccin".

6.3.1.8. Cdigo Penal (art. 159)

El art. 159 establece: "Ser reprimido con multa de dos mil quinientos a treinta mil pesos, el que,
por maquinaciones fraudulentas, sospechas malvolas o cualquier medio de propaganda desleal,
tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial".

6.3.2. Normativa especial

6.3.2.1. Ley sobre Servicios de Comunicacin Audiovisual (ley 26.522)

La mencionada ley es el primer instrumento legal que contiene una regulacin en materia
publicitaria de carcter general, aunque sobre aspectos parciales (orientados a los fines
concretamente perseguidos por el legislador).
En el art. 4 se define, entre otras figuras, a la publicidad tradicional como "Toda forma de
mensaje que se emite en un servicio de comunicacin audiovisual a cambio de una remuneracin
o contraprestacin similar, o bien con fines de autopromocin, por parte de una empresa pblica
o privada o de una persona fsica en relacin con una actividad comercial industrial, artesanal o
profesional con objeto de promocionar, a cambio de una remuneracin, el suministro de bienes o
prestacin de servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones" y a la publicidad no
tradicional como "toda forma de comunicacin comercial audiovisual consistente enincluir o
referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa, a
cambio de una remuneracin o contraprestacin similar".

El art. 71 impone el cumplimiento de normas legales particulares a los anuncios publicitarios, al

establecer que "Quienes produzcan, distribuyan, emitan o de cualquier forma obtengan beneficios
por la transmisin de programas y/o publicidad velarn por el cumplimiento de lo dispuesto por
las leyes 23.344, sobre publicidad de tabacos, 24.788 Ley Nacional de lucha contra el
Alcoholismo, 25.280, por la que se aprueba la Convencin Interamericana para la eliminacin de
todas las formas de discriminacin contra las personas con discapacidad, 25.926, sobre pautas
para la difusin de temas vinculados con la salud, 26.485 Ley de proteccin integral para
prevenir, sancionar, y erradicar la violencia contra las mujeres en los mbitos en que desarrollen
sus relaciones interpersonales y 26.061, sobre proteccin integral de los derechos de las nias,
nios y adolescentes as como de sus normas complementarias y/o modificatorias y de las normas
que se dicten para la proteccin de la salud y de proteccin ante conductas discriminatorias".
Por su parte, el art. 81 menciona los recaudos y pautas a los que debe ajustarse la publicidad, al
disponer que "Los licenciatarios o autorizados de los servicios de comunicacin audiovisual podrn
emitir publicidad conforme a las siguientes previsiones: a) Los avisos publicitarios debern ser de
produccin nacional cuando fueran emitidos por los servicios de radiodifusin abierta o en los
canales o seales propias de los servicios por suscripcin o insertas en las seales nacionales; b) En
el caso de servicios de televisin por suscripcin, slo podrn insertar publicidad en la seal
correspondiente al canal de generacin propia; c) En el caso de la retransmisin de las seales de
TV abierta, no se podr incluir tanda publicitaria a excepcin de aquellos servicios por suscripcin
ubicados en el rea primaria de cobertura de la seal abierta; d) Las seales transmitidas por
servicios por suscripcin slo podrn disponer de los tiempos de tanda publicitaria previstos en el
art. 82 mediante su contratacin directa con cada licenciatario y/oautorizado; e) Se emitirn con el
mismo volumen de audio y debern estar separados del resto de la programacin; f) No se emitir
publicidad subliminal entendida por tal la que posee aptitud para producir estmulos inconscientes
presentados debajo del umbral sensorial absoluto; g) Se cumplir lo estipulado para el uso del
idioma y la proteccin al menor; h) La publicidad destinada a nias y nios no debe incitar a la
compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad; i) Los avisos publicitarios no
importarn discriminaciones de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, ideolgicos, socioeconmicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarn la dignidad humana, no ofendern
convicciones morales o religiosas, no inducirn a comportamientos perjudiciales para el ambiente
o la salud fsica y moral de los nios, nias y adolescentes; j) La publicidad que estimule el
consumo de bebidas alcohlicas o tabaco o sus fabricantes slo podr ser realizada de acuerdo
con las restricciones legales que afectan a esos productos;k) Los programas
dedicados exclusivamente a la promocin o venta de productos slo se podrn emitir en las
seales de servicios de comunicacin audiovisual expresamente autorizadas para tal fin por
la autoridad de aplicacin y de acuerdo a la reglamentacin correspondiente; l) Los anuncios,
avisos y mensajes publicitarios promocionando tratamientos estticos y/o actividades vinculadas
al ejercicio profesional en el rea de la salud, debern contar con la autorizacin de la autoridad
competente para ser difundidos y estar en un todo de acuerdo con las restricciones legales que
afectasen a esos productos o servicios; m) La publicidad de juegos de azar deber contar con la
previa autorizacin de la autoridad competente; n) La instrumentacin de un mecanismo de

control sistematizado que facilite la verificacin de su efectiva emisin; ) Cada tanda publicitaria
televisiva se deber iniciar y concluir con el signo identificatorio del canal o seal, a fin de
distinguirla del resto de la programacin; o) La emisin de publicidad deber respetar
lasincumbencias profesionales; p) Los programas de publicidad de productos, infomerciales y otros
de similar naturaleza no podrn ser contabilizados a los fines del cumplimiento de las cuotas de
programacin propia y debern ajustarse a las pautas que fije laautoridad de aplicacin para su
emisin...".

6.3.2.2. El Cdigo Alimentario Nacional (ley 18.284)

En el art. 11, nos dice: "Toda mercadera que se venda debe ser de la misma calidad que la que
se exhiba y en caso de productos no homogneos en tamao, forma, color, que signifiquen
distinta calidad, deben exponerse a la venta en forma tal que el adquirente no pueda ser inducido
a error respecto a las caractersticas de la mercadera que se compra.
Son de especial inters, las normas para la rotulacin y publicidad de los alimentos a las que nos
referiremos en el punto pertinente.

6.3.2.3. Ley de Medicamentos (ley 16.463). Resolucin ANMAT (Administracin Nacional de

Medicamentos, Alimentos y Tecnologa Mdica) 4980/2005y modificatorias
El art. 19 de la ley 16.463 dispone: "Queda prohibido: ...c) Inducir en los anuncios de los productos
de expendio libre, a la medicacin; d) Toda forma de anuncio al pblico de los productos
cuyo expendio slo haya sido autorizado 'bajo receta'; e) Vulnerar, en los anuncios, los intereses
de la salud pblica o la moral profesional; f) Violar, en los anuncios, cualquier otro
requisito exigido por la reglamentacin".
Por su parte, el art. 37 del decreto reglamentario, establece que "queda prohibida toda forma de
anuncios al pblico para los productos que hayan sido autorizados en la condicin de venta bajo
receta. Para los productos de venta libre, sus titulares debern limitar estrictamente la
propaganda pblica a la accin farmacolgica, expresada en forma tal que no se induzca ni a
laautomedicacin ni a cometer excesos, y que no vulnere los intereses de la salud pblica o la

moral profesional. El Ministerio de Asistencia Social y Salud Pblica determinar las condiciones a
que deber sujetarse toda forma de propaganda pblica".
La Resolucin ANMAT (Administracin Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnologa
Mdica) 4980/2005(31)establece en su Anexo I que "Toda publicidad o propaganda de los
productos mencionados en el art. 1 de la resolucin MSyA 20/2005 deber cumplir con los
siguientes requisitos, ello sin perjuicio de los que se establecen para cada categora de producto
en particular:
1. Deber propender a la utilizacin adecuada del producto, presentando sus propiedades
objetivamente sin engaos o equvocos, brindando informacin veraz, precisa y clara.
2. No deber vulnerar los intereses de la salud pblica.
3. No deber ser encubierta, engaosa, indirecta, subliminal o desleal.
4. No deber emplear mensajes que provoquen temor o angustia, sugiriendo que la salud de un
sujeto se ver afectada en el supuesto de no usar el producto.
5. No deber atribuir al producto acciones o propiedades teraputicas, nutricionales, cosmticas,
diagnsticas, preventivas o de cualquier otra naturaleza que no hayan sido expresamente
reconocidas o autorizadas por la autoridad sanitaria.
6. No debern publicitarse productos que requieran autorizacin de la autoridad sanitaria para su
comercializacin, sin contar con ella.
7. No deber sugerirse que un producto medicinal es un alimento o cosmtico u otro producto de
consumo. De la misma manera, no deber sugerirse que un alimento o cosmtico u otro producto
de consumo no medicinal posee accin teraputica.
8. La informacin cientfica que se incluya o a la que se haga referencia en cualquier publicidad o
propaganda deber estar a disposicin de esta Administracin Nacional a fin de poder llevar a
cabo el proceso de fiscalizacin posterior de las publicidades previsto en la resolucin MSyA
20/2005.
9. Cuando la publicidad o propaganda abarque distintas categoras de productos comprendidos en
el art. 1 de la resolucin MSyA 20/2005, stos debern estar identificados, en forma general y
particular, y cumplir con los requisitos del presente Anexo as como con los requisitos".
En el Anexo II, por su parte, se deja establecido que "1. Toda publicidad o propaganda de
especialidades medicinales de venta libre y/o de medicamentos fitoterpicos de venta libre
deber: 1.1 Propender a la utilizacin adecuada, segura y racional del producto, presentando sus
propiedades demostradas objetivamente sin engaos o equvocos, brindando informacin veraz,
precisa y clara acorde a su uso y dosificacin concordante con la informacin cientfica aprobada
por esta Administracin Nacional. 1.2 Expresar en forma clara el signo y/o sntoma para el cual
est autorizado el producto. 1.3 Reflejar algunas o todas las indicaciones contenidas en los

prospectos autorizados segn la disposicin ANMAT 7625/1997 o sus modificatorias. 1.4 Fundarse
en las caractersticas propias del producto y en sus caractersticas demostradas para las afecciones
reconocidas en las indicaciones autorizadas por esta Administracin Nacional. 1.5 Ajustarse a lo
establecido en el prospecto, cuando la publicidad o propaganda haga mencin a la dosificacin y
posologa. 1.6 Realizarse en idioma espaol, en lenguaje accesible y comprensible. 1.7 Incluir:
1.7.1 El nombre comercial del producto, tal como se encuentra autorizado en el certificado
de inscripcin en el registro. El/los principio/s activo/s del producto, que se expresar/n mediante
su/s nombre/s genrico/s en cumplimiento de lo establecido en el Decreto N 150/92 (t.o. 1993).
1.7.2 La leyenda: "Lea atentamente el prospecto y ante la menor duda consulte a su medico y/o
farmacutico".

6.3.2.4. Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo (ley 24.788)

El art. 6 dispone que "Queda prohibida toda publicidad o incentivo de consumo de bebidas
alcohlicas, que: a) Sea dirigida a menores de dieciocho (18) aos; b) Utilicen en ella a menores de
dieciocho (18) aos bebiendo; c) Sugiera que el consumo de bebidas alcohlicas mejora el
rendimiento fsico o intelectual de las personas; d) Utilice el consumo de bebidas alcohlicas como
estimulante de la sexualidad y/o de la violencia en cualquiera de sus manifestaciones; e)
No incluya en letra y lugar visible las leyendas "Beber con moderacin". "Prohibida su venta a
menores de 18 aos".
En el art. 5 se imponen cargas informativas relevantes: "Las bebidas alcohlicas que se
comercialicen en el pas, debern llevar en sus envases, con caracteres destacables y en un lugar
visible, la graduacin alcohlica correspondiente a su contenido. Tambin se consignarn las
siguientes leyendas: "Beber con moderacin". "Prohibida su venta a menores de 18 aos".

6.3.2.5. Ley sobre Limitaciones a la Publicidad de Cigarrillos(ley 26.687) y su Resolucin reglamentaria 497/2010 MSAL

La ley 26.687, sobre "Regulacin de la publicidad, promocin y consumo de los productos elaborados con tabaco" (BO del 14/6/2011) derog la ley
23.344 y su modificatoria ley 24.044.

El Captulo II dedicado a la "Publicidad, promocin y patrocinio" establece en su art. 5: "Prohbese

la publicidad, promocin y patrocinio de los productos elaborados con tabaco, en forma directa

o indirecta, a travs de cualquier medio de difusin o comunicacin". Por su parte, el art. 6 reza:
"Exceptase de la prohibicin establecida en el artculo anterior, a la publicidad o promocin que
se realice: a) En el interior de los lugares de venta o expendio de productos elaborados con tabaco,
conforme a lo que determine la reglamentacin de la presente ley; b) En publicaciones
comerciales destinadas exclusivamente a personas oinstituciones que se encuentren involucradas
en el negocio del cultivo, fabricacin, importacin, exportacin, distribucin, depsito y venta de
productos elaborados con tabaco; c) A travs de comunicaciones directas a mayores de dieciocho
(18) aos, siempre que se haya obtenido su consentimiento previo y se haya verificado su edad".
El art. 6 dispone: "Exceptase de la prohibicin establecida en el artculo anterior, a la publicidad
o promocin que se realice: a) En el interior de los lugares de venta o expendio de productos
elaborados con tabaco, conforme a lo que determine la reglamentacin de la presente ley; b) En
publicaciones comerciales destinadas exclusivamente a personas o instituciones que se
encuentreninvolucradas en el negocio del cultivo, fabricacin, importacin, exportacin,
distribucin, depsito y venta de productos elaborados con tabaco".
De particular inters es el art. 7 que dispone: "En todos los casos la publicidad o promocin
deber incluir uno de los siguientes mensajes sanitarios, cuyo texto estar impreso, escrito en
forma legible, prominente y proporcional dentro de un rectngulo de fondo blanco con letras
negras, que deber ocupar el veinte por ciento (20%) de la superficie total del material objeto de
publicidad o promocin: a) Fumar causa cncer; b) Fumar causa enfisema pulmonar; c) Fumar
causa adiccin; d) Fumar causa impotencia sexual;e) Fumar causa enfermedades cardacas y
respiratorias; f) El humo de tabaco es causa de enfermedad y muerte; g) La mujer embarazada que
fuma causa daos irreparables a su hijo; h) Fumar causa muerte por asfixia; i) Fumar quita aos de
vida; j) Fumar puede causar amputacin de piernas. En todos los casos se incluir un pictograma
de advertencia sobre el dao que produce el hbito de fumar, el que ser establecido para cada
mensaje por la autoridad de aplicacin de esta ley".
La ley impone en el art. 11 la inclusin de mensajes sanitarios en los correspondientes envases:
"Cada mensaje sanitario y su correspondiente imagen sern consignados en cada paquete y
envase individual de venta al pblico de los productos elaborados con tabaco. El mensaje sanitario
estar escrito en un (1) rectngulo negro, sobre fondo blanco con letras negras, y ocupar el
cincuenta por ciento (50%) inferior de una (1) de las superficies principales expuestas. La imagen
ocupar el cincuenta por ciento (50%) inferior de la otra superficie principal...".
Por su parte, de inters es la directiva impartida en el art. 13: "En los paquetes y envases de
productos elaborados con tabaco no podrn utilizarse expresiones tales como "Light"; "Suave",
"Milds", "bajo en contenido de nicotina y alquitrn", o trminos similares, as como elementos
descriptivos, marcas de fbrica o de comercio, signos figurativos o frases, que tengan el efecto
directo o indirecto, de crear la falsa, equvoca o engaosa impresin de que un determinado
producto elaborado con tabaco es menos nocivo que otro o que pueda inducir a error con
respecto a sus caractersticas, efectos para la salud, riesgos o emisiones".

En refuerzo de las medidas antes mencionadas, el art. 17 establece: "Queda prohibida la

venta, exhibicin, distribucin y promocin por cualquier ttulo, de productos elaborados con
tabaco en los siguientes lugares: a) Establecimientos de enseanza de todos los niveles, estatales y
privados; b) Establecimientos hospitalarios y de atencin de la salud, pblicos y privados; c)
Oficinas y edificios pblicos; d) Medios de transporte pblico de pasajeros; e) Sedes de museos o
clubes y salas de espectculos pblicos como cines, teatros y estadios".
Teniendo en cuenta a un sector particularmente vulnerable, el art. 18 dispone: "Se prohbe la
venta, distribucin, promocin, y entrega por cualquier ttulo, de productos elaborados con tabaco
a menores de dieciocho (18) aos para su consumo o para el de terceros. A tales fines, el vendedor
o expendedor deber verificar la edad del comprador, debiendo exigir la exhibicin del documento
que la acredite".

6.3.3. Normas de Autorregulacin: El Cdigo de tica y Autorregulacin Publicitaria

El CONARP (Consejo de Autorregulacin Publicitaria) es una asociacin civil, sin fines de lucro y con
personera jurdica, que promueve la prctica de la autorregulacin publicitaria para auspiciar el
ejercicio responsable de la libertad de expresin comercial. Fue fundado en noviembre de 2001,
por iniciativa de la Asociacin Argentina de Agencias de Publicidad y de la Cmara Argentina de
Anunciantes, sus actuales Miembros Activos.
En la Argentina, los antecedentes directos del CONARP son la Comisin Intersocietaria de
Autorregulacin Publicitaria (CIAP), la cual funcion entre 1976 y 1992, y las respectivas
Comisiones de tica de la AAAP y de la CAA, que ejercieron sus funciones desde 1992 hasta la
conformacin del CONARP.
Entre sus objetivos estn: a) Contribuir a una mejor comprensin de la funcin que cumple la
publicidad dentro de nuestro sistema de vida ejerciendo de esta manera la responsabilidad social
que nos compete como empresarios relacionados con la comunicacin;b) Propender a la
dignificacin de la publicidad como actividad profesional y como factor positivo y determinante
del desarrollo de la comunidad. c) Contribuir al buen entendimiento y cooperacin entre
anunciantes, agencias de publicidad y de comunicacin y medios de comunicacin. d) Resguardar
el correcto acatamiento a las normas ticas como el fundamento del buen servicio que la
publicidad le debe al consumidor y a la comunidad toda. e) Intervenir en aquellos conflictos que
puedan suscitarse dentro de la actividad para actuar con equidad en defensa de los principios del
Cdigo de tica y Autorregulacin Publicitaria. f) Cooperar con las autoridades en la legislacin
relacionada directa o indirectamente con la publicidad. g) Contribuir a la formacin y

perfeccionamiento profesional de la actividad por intermedio de las entidades asociadas y

colaborando con las escuelas y universidades que impartan esta clase de estudios.
Destacamos, por su relevancia, el contenido singular del Cdigo de tica y Autorregulacin
Publicitaria por varias razones: porque es una iniciativa del propio sector empresario preocupado
por contribuir al ejercicio regular de la actividad y por prevenir daos al pblico consumidor y
especialmente a los subconsumidores; y porque su contenido es el resultado de recoger
la experiencia de otro modelos, y enriquecerla con las necesidades de la propia realidad.
El Cdigo establece una Declaracin de Principios en sus arts. 1, 2 y 3, que sienta las bases
sobre las que se asienta el citado cuerpo normativo.
El art. 1 dice: "La publicidad debe respetar los principios de la moral y las buenas costumbres, as
como las normas legales vigentes".
El art. 2 expresa que "La publicidad debe ser honesta, veraz y digna de confianza...".
El art. 3 impone deberes a los anunciantes. Dice: "Los anunciantes, las agencias de publicidad, los
profesionales publicitarios y los responsables de los medios deben: asumir la responsabilidad
social que implica la difusin pblica de sus mensajes; ser conscientes de que la observancia de los
principios ticos y el acatamiento de las normas que los preservan constituyen el fundamento que
la publicidad le debe al pblico, a s mismos y a la comunidad en general; comprometer sus
esfuerzos para ganar la confianza de la sociedad en los productos y servicios que publicitan, en los
anuncios mismos y en el ejercicio de la actividad publicitaria; pronunciarse en contra de las
prcticas de competencia desleal; no propiciar la difusin o continuidad de todo mensaje que haya
sido considerado contrario a la letra y el espritu de este Cdigo".
En el art. 4 se mencionan los valores que se estiman fundamentales para la sociedad, advirtiendo
que se debe evitar la afectacin de los mismos. Dispone la norma que "La publicidad debe evitar
todo aquello que lesione los conceptos y valores esenciales de la sociedad como son, entre
otros: a) las personas, b) la familia, c) la patria, sus smbolos y prceres, d) las normas legales
vigentes, e) las autoridades, f) las instituciones, g) las religiones, h) el patrimonio cultural y las
tradiciones, i) el trabajo".
Como consecuencia de ello, el art. 5 establece: "(...) la publicidad no debe contener expresiones o
representaciones visuales oauditivas, ni alusiones impropias que: 1. Ofendan la moral o las buenas
costumbres prevalecientes en la sociedad y en las comunidades que la componen; 2. Ofendan a la
patria, a las naciones, sus smbolos, prceres y autoridades; 3. Ofendan en cualquier modo a
las instituciones, cualquiera sea su gnero o composicin; 4. Ofendan los sentimientos religiosos;
5. Estimulen actividades ilcitas y el desacato a las leyes y autoridades; 6. Estimulen cualquier
forma de discriminacin".
El art. 6 puntualiza que a fin de resguardar estos valores y principios, "La publicidad debe evitar:
1. Lo inmoral: Todo aquello que contenga expresiones, actitudes o insinuaciones indecentes,
obscenas o escabrosas; 2. Lo truculento: Todo aquello que contenga o provoque expresiones o

actitudes de violencia, ensaamiento, ansiedad, temor, morbosidad o supersticin y 3. Lo grosero:

Todo aquello que signifique una manifestacin de mal gusto, en cualquiera de sus formas, y toda
situacin, imagen o expresin desagradable".
Por su parte, el art. 7 aade directivas adicionales. Expresa: "La publicidad debe hacer un
adecuado uso del idioma, con decoro y buen gusto. La publicidad debe respetar las normas
legales existentes, especialmente y entre otras, la Ley de Defensa del Consumidor; la Ley de
Defensa de la Competencia; la Ley de Lealtad Comercial; la Ley de Marcas; la Ley de Lucha contra
el Alcoholismo; y el Cdigo Alimentario Argentino".
En particular, y atendiendo a la proteccin de la intimidad y la dignidad de las personas y de la
familia, el art. 8 expresa: "La publicidad debe evitar toda expresin, actitud o insinuacin que
lesione la intimidad de las personas o pueda causar mortificacin a su ncleo familiar". En art. 9
advierte: "1. Los mensajes que involucren a personas de la vida real, pblicas o privadas, deben
contar con su consentimiento y autorizacin expresa previa; 2. La publicidad debe ser respetuosa
de la memoria de las personas fallecidas".
A fin de atender a la defensa de la lealtad en materia publicitaria, el art. 109 establece "La
publicidad debe evitar: 1. Hacer usoinjustificado y/o denigratorio del nombre,
smbolos institucionales o marcas de productos o servicios de terceros; 2. Todo aquello que
implique descrdito o menosprecio a la competencia; 3. Todo lo que constituya plagio o una copia
o imitacin de logotipos, isotipos, textos, ilustraciones, imgenes o audio, de un motivo
publicitario nacional o internacional creado por otro anunciante o por una agencia, en todo o en
algunas de sus partes, o que pueda crear confusin en la mente del consumidor con marcas o
productos competidores".
A la defensa de la veracidad, se dedican los arts. 11, 12 y 13. El art. 11 dice: "La publicidad debe ser
veraz y evitar todo engao oexageracin que atente contra la buena fe del pblico; abuse de su
confianza o explote la falta de cultura, conocimiento o experiencia de los destinatarios". El art. 12
agrega: "Ningn mensaje, directa o indirectamente, puede contener descripciones, imgenes o
textos que contribuyan a confundir al pblico o hacerle creer que el producto que publicita hace
algo que no est dentro de sus posibilidades, salvo que se empleen exageraciones evidentes para
divertir o llamar la atencin". Finalmente, el art. 13 dispone: "Ningn mensaje puede hacer
suponer que su contenido est respaldado por el medio que lo difunde o que es parte de su
material editorial, debiendo especificarse claramente que se trata de un espacio de publicidad. La
identidad del anunciante debe ser evidente. Esto no se aplica en aquellas comunicaciones que
utilizan la modalidad de "campaa incgnita", que tiene como finalidad llamar la atencin sobre
futuras piezas, siempre que se revele al final de la misma el nombre del anunciante".
Loable es la atencin dedicada por el cdigo a la defensa de la calidad de vida y del medio
ambiente. El art. 14 se hace cargo de ello, expresando que "La publicidad debe ser cuidadosa del
medio ambiente. 1. En consecuencia no deber, directa o indirectamente, generar ni estimular: a.
La contaminacin material y visual del medio ambiente. b. La alteracin de los paisajes naturales y
urbanos. v. La obstaculizacin de la vista de sitios pblicos, de inters turstico y monumentos. d.

El exceso de ruido que atente contra la salud y el bienestar de las personas. 2. En la publicidad y
otras formas de comunicacin comercial, como las etiquetas y envases de productos, que
contengan declaraciones ambientales: deber hacerse referencia a las caractersticas actuales del
producto y a su impacto sobre el medio ambiente, debidamente comprobado mediante mtodos
tcnicos y cientficos; se evitar la ambigedad,explicando sus alcances reales con precisin; las
afirmaciones deben ser claras y legibles; debern indicar claramente a qu ciclo de vida del
producto se refiere, contando con la correspondiente justificacin; aquellas declaraciones que se
refieran a la ausencia o reduccin de un ingrediente particular pueden ser utilizados nicamente si
el nivel de dicha sustancia no excede lmites reconocidos de contaminacin".
Particularmente plausible es la atencin que se dedica a la publicidad destinada a nios y
adolescentes. El art. 33 expresa que "Toda publicidad deber tener especial cuidado de la
credulidad de los nios y la falta de experiencia de las personas jvenes. En consecuencia deber:
1. Cuidar el contenido de los mensajes que se incluyan en los programas dirigidos a ellos, los
precedan o sigan y los que se inserten en publicaciones destinadas a los mismos; 2. Evitar la
presentacin visual de prcticas o situaciones peligrosas, de manera que puedan inducir a los
nios y adolescentes a emularlas a riesgo de su seguridad; 3. Evitar mostrar al alcance y uso de
nios, objetos que por s entraan peligros, como armas, elementos cortantes, medicamentos,
substancias txicas, custicas o inflamables; 4. Evitar mostrar a nios pequeos accionando
artefactos elctricos o a gas, o encendiendo fuego, sin la gua de los mayores; 5. Evitar mostrar a
nios manejando vehculos de adultos, ni protagonizando acciones que impliquen riesgo a
peligros, ni contraviniendo normas de seguridad; 6. Evitar mostrar a nios cometiendo actos
ilegales o que contravengan ordenanzas o reglamentaciones.
El art. 34 impone directivas adicionales: "La publicidad dirigida a los nios o adolescentes: 1. Debe
evitar inducirlos a realizar actos que resulten fsica, mental o moralmente perjudicial a los mismos;
2. No se debe aprovechar de la natural credibilidad infantil ni de la inexperiencia de los jvenes, ni
deformar el sentido de lealtad de los mismos; 3. No debe mostrrselos en lugares inadecuados, ni
en situaciones de riesgo o peligro para su edad, ni contener declaraciones o presentaciones
visuales que puedan llevarlos a ellas; 4. No debe ofrecerse productos que no sean apropiados para
ellos".
El art. 35 puntualiza que "Ningn mensaje de productos para nios o adolescentes debe: 1.
Socavar sus valores sociales, sugiriendo que su uso o tenencia le dar una ventaja fsica, social o
psicolgica sobre otros nios o jvenes; 2. Socavar la autoridad, responsabilidad, juicio o criterio
de los padres y educadores. La comunicacin comercial que invite a los menores a contactarse con
el vendedor debe advertir que es necesario contar con el permiso previo de sus padres o adulto
responsable, adems de informar sobre el costo de la comunicacin, si corresponde.
La informacin personal sobre menores slo puede ser obtenida por terceros si la entrega de la
misma es autorizada previamente por sus padres, observando las leyes de privacidad vigentes. Por
otra parte, los padres o tutores deben participar y supervisar las actividades de los menores, en
especial a lo referente a comunicacionesinteractivas; 3. Contener frases mandatarias o
compulsivas que insten al menor a obtener el producto por cualquier medio".

El art. 36 analiza nuevos aspectos y dice "Ningn mensaje dirigido a los menores de edad debe
crear ansiedad ni sugerir que sus padres o familiares no cumplen con sus deberes si no la
satisfacen". El art. 37 agrega: "Ningn mensaje de productos para nios debeinsinuar que si un
nio no lo compra, signifique para l una minimizacin y sea mirado con menos respeto o sea
objeto de burlas u otras formas de ridiculizacin".
En lo referido a la publicidad de juguetes, existe una norma particular, que es el art. 38. All se dice
que "La publicidad de juguetes debe cumplir con ciertos requisitos para evitar el desencanto de los
nios. a) Si se indica el precio debe especificarse lo que brinda en razn del mismo. b) El tamao
del juguete debe ser indicado de alguna manera suficientemente ilustrativa. c) Cuando un mensaje
muestra los resultados que un nio puede obtener mediante sus habilidades manuales, los
mismos deben ser razonablemente alcanzables para la mayora de los nios que integren el
segmento de edad correspondiente. Adems, deber brindar toda lainformacin acerca de
posibles compras adicionales, como accesorios o elementos individuales dentro de una coleccin o
serie, necesarias para obtener el resultado final que se muestra o describe.
El Cdigo dedica varias de sus normas a la definicin de tipos de publicidad que puedan resultar
lesivas de los interesesinvolucrados. El art. 15 se lo dedica a la publicidad subliminal. Dice "Ningn
mensaje puede incluir tcnicas dirigidas a inducir su percepcin subliminal por parte del receptor
sin que ste pueda reconocer que se trata de un aviso".
El art. 16 se refiere a la publicidad engaosa (aunque la presenta sin calificarla) y expresa: "Los
mensajes no deben contener declaraciones o presentaciones visuales que directamente o por
implicacin, omisin, ambigedad, minimizacin o exageraciones, puedan inducir a error respecto
a: 1. Las caractersticas del producto enunciado, como su naturaleza, origen, fabricacin,
composicin, cantidad, utilidad, cualidades o propiedades, su valor o modo de uso. 2. Condiciones
de compra o alquiler, descuentos, bonificaciones, facilidades, cantidad e importe de las cuotas y
precios totales que efectivamente deber pagarse. 3. Entrega, cambio, devolucin, reparacin y
mantenimiento. 4. Condiciones de la garanta, fabricante, distribuidor, derecho de autor y de
propiedadindustrial, patentes, marcas registradas, diseos y modelos, nombres comerciales. 5.
Reconocimientos o aprobaciones oficiales y distinciones tales como premios, medallas y
diplomas".
Vinculada a la publicidad engaosa encontramos una norma de gran inters referida a la
publicidad testimonial. El art. 22 seala que "La publicidad debe evitar incurrir en falsedad
testimonial". El art. 23 aade que "Los mensajes slo pueden incluir testimonios o
recomendaciones autnticos, relacionados con las experiencias de quienes prestan su declaracin
o de aquellos a los que los declarantes personifican, debiendo ser en todos los casos
comprobables fehacientemente". El art. 24 advierte que "Las personificaciones o doblajes deben
ser expresamente autorizadas por las personas personificadas o dobladas". El art. 25 expresa que
"El uso de modelos, uniformes o atuendos que caractericen a una profesin, oficio u ocupacin, no
debe inducir a engao al pblico y debe estar refrendado por un profesional de la misma,
cindose a las normas ticas de la actividad aludida". El art. 26 agrega que "Los testimonios y

opiniones recabados al pblico consumidor que figuran en el mensaje deben ser sinceros y
verificables, y no ser susceptibles de producir confusin entre los destinatarios del mismo. El
mensaje, en tales casos, no debe contener referencia alguna a persona, marca, firma o institucin
sin su debido permiso".
Analiza el Cdigo supuestos de publicidad en la que se afirma "respaldo profesional, garantas y
certificaciones". El art. 27 establece que "Los mensajes no deben indicar o insinuar que el
producto es respaldado o recomendado por profesionales, ni porinstituciones u organismos
pblicos o privados, sin haber obtenido previamente la autorizacin correspondiente". Asimismo,
el art. 28expresa que "Toda publicidad que haga uso de investigaciones debe estar respaldada por
fuentes identificables, verificables y disponibles". El art. 29, por su parte, dispone que "En los casos
en que se produzca informacin cientfica, esta debe ser clara y presentada en trminos
comprensibles para el destinatario del mensaje".
A fin de evitar errores o confusiones respecto de la gratuidad, el art. 17 expresa que "Ningn
mensaje puede presentar al producto como gratuito si ste no lo es, ni contener indicaciones de
precios que conduzcan a falsas interpretaciones. En los casos queinvolucren pagos de gastos de
comunicaciones, de flete o entrega, o impuestos, tales conceptos deben ser
claramente informados".
En la misma lnea de preocupacin, el Cdigo dedica una norma especial a los supuestos en que la
publicidad supone demostraciones. Dice el art. 30 que "Toda publicidad que demuestre el uso
prctico de un producto debe hacerlo con veracidad y de manera comprobable en iguales
condiciones que las exhibidas en el mensaje, abstenindose de mostrar cualidades que el
producto no posee y evitando crear expectativas que el mismo no puede satisfacer".
A la controvertida publicidad comparativa, se dedican 3 normas. El art. 19 establece que "Los
mensajes que contengan comparaciones de precios u otras caractersticas deben: 1. Respetar los
derechos de propiedad intelectual e industrial. 2. Tener como finalidad informar al consumidor
sobre las ventajas comprobables del producto anunciado. 3. Referirse a productos y calidad
equiparables. 4. Ser exactos y reflejar la verdad, bajo las mismas condiciones. 5. Ser presentadas
en forma objetiva de manera que la comparacin sea comprobable". El art. 20 agrega "Conforme
con el artculo anterior, los mensajes comparativos no deben: 1. Crear confusin con la
comparacin. 2. Poner en ridculo o denigrar al otro producto. 3. Deformar la imagen de otros
productos. 4. Atentar contra el buen nombre o prestigio de terceros. 5. Intentar crear una
situacin de rechazo hacia los productos de la competencia o sus usuarios".
El art. 21 establece que "Cuando en los mensajes se haga uso de encuestas, stas deben ser
realizadas en forma metdica, representativa y verificable, debiendo poder refrendar con las
mismas el contenido del mensaje".
El Cdigo procura, adems, establecer la integracin y coordinacin con otras normas de
naturaleza diversa que tienen su propio rgimen sobre publicidad. A tal fin, contiene un captulo
especialmente dedicado a "Categoras especiales" en el art. 32. All se prevn normas de

gran inters y reglas particulares referidas a servicios financieros, turismo, espectculo, cursos de
enseanza, planes de trabajo, marketing directo, medicina y tratamientos, bebidas alcohlicas,
tabaco y cigarrillos y patrocinio.
Un captulo final es dedicado a normas de interpretacin. El art. 40 establece que "Los principios y
normas contenidos en el presente Cdigo son aplicables a todos los mensajes de ndole comercial,
cualquiera sea el "medio" que se utilice para su difusin, ya sean de productos o servicios,
e institucionales, producidos en el pas o en el exterior y emitidos en forma de publicidad
tradicional o no tradicional".
El art. 41 destaca que "La responsabilidad acerca de su observancia recae en: a) El anunciante y la
agencia de publicidad que han creado y colocan el mensaje; b) El medio de comunicacin social
que lo difunde; c) Cualquier persona que haya tomado parte en su planeamiento, creacin o
publicacin".
El art. 42 ofrece una pauta de importancia al sealar que "Dadas las diferentes caractersticas de
los distintos medios de comunicacin, deber cuidarse de que todas las versiones de un mensaje
publicitario destinado a difundirse por diversos medios se encuadren igualmente dentro del marco
normativo contemplado en este Cdigo".
El art. 43 expresa, por su parte, que "Los principios y normas que lo componen no son taxativos y
en todo caso debern tomarse en cuenta los principios bsicos y su espritu".

7. Clases de publicidad
Pese a la ausencia de un cuerpo normativo unificado que de modo sistemtico regule la actividad
publicitaria, podemos decir que en nuestro ordenamiento jurdico existe una regulacin de este
fenmeno. Recibimos con beneplcito la incorporacin de normas particulares en el nuevo Cdigo
Civil pues con las mismas, y la existentes en otros cuerpos legales, ms los principios que informan
el sistema protectorio de los consumidores, el operador jurdico podr encontrar las soluciones a
los problemas que puedan suscitarse.
En un principio fue la Ley de Lealtad Comercial la que asumi el tratamiento de la problemtica
referida los anuncios publicitarios contrarios a la ley o a las buenas prcticas del mercado. Es
oportuno recordar que por expresa disposicin legal, la Ley de Lealtad Comercial forma parte del
sistema tutelar de defensa del consumidor (art. 3 de la ley 24.240), en tanto muchos de sus
preceptos constituyen normas de proteccin indirecta, de singular aporte. Pero, como es evidente
dados los intereses sectoriales que inspiraron su dictado, no ha sido la defensa del consumidor el
prisma de la regulacin. Ello explica que, no obstante el innegable aporte de esta ley, queden sin

tratamiento algunas aristas del problema y que el abordaje de otras cuestiones resulte
notoriamente insuficiente.
En el cuerpo normativo analizado, a partir de una clasificacin de los anuncios publicitarios, se
distingue la publicidad aceptada y la reprobada por el ordenamiento jurdico; y a rengln seguido,
se definen tipos de publicidad ilcita explicitndose su rechazo. La reprobacin de la publicidad
ilcita se traduce en dispositivos legales de prohibicin y de sancin, en caso de infraccin.
Esta modalidad de regulacin del fenmeno en la Ley de lealtad Comercial responde a una
racionalidad particular. La prohibicin es un mandato negativo encaminado a desterrar las
prcticas que se reputan nocivas para el mercado y para los derechos de sus actores. Es un modo
de regular la problemtica, en procura de disuadir conductas lesivas de los bienes tutelados.
El nuevo Cdigo Civil dedica ahora una Seccin especial titulada "Informacin y publicidad dirigida
a consumidores" dentro del Ttulo "Contratos del Consumo" y del Captulo "Formacin del
Consentimiento", que resulta de singular aporte. Sus normas sern mencionadas a propsito del
tratamiento particular de cada tema.

7.1. Publicidad lcita

Podemos definirla en sentido negativo, diciendo que es aquella que no merece reprobacin del
ordenamiento jurdico, en tanto observa los recaudos que condicionan esa licitud y no incurre en
conductas contrarias a la ley, a la moral, a las buenas costumbres o prcticas del mercado.

7.2. Publicidad ilcita

Como bien lo destaca Lorenzetti(33), "en el Derecho argentino no hay una ley de publicidad que
consagre un estndar general"(34). Algunos autores advierten sobre la dificultad que supone
encarar la tarea de elaborar una definicin general y un catlogo de manifestaciones(35).
El art. 3 de la Ley General de Publicidad Espaola, dice que "Es ilcita: a) La publicidad que atente
contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitucin",
especialmente la niez, la juventud y la mujer.

La Prof. Ada Kemelmajer de Carlucci expresa que "la publicidad ilcita en sentido estricto es la que
atenta contra los principios bsicos del sistema de valores imperante, fomenta la discriminacin
social y religiosa, infringe el principio de igualdad social, econmica y cultural de los sexos, explota
la desconfianza, la incredulidad o la falta de experiencia del consumidor, apela a sentimientos de
miedo, etc.(36).
De la Ley de Lealtad Comercial extraemos normas que regulan tipos de publicidad calificada como
ilcita y para los cuales existen sanciones previstas por el ordenamiento jurdico.
A propsito del tema, el nuevo Cdigo Civil dispone en su art. 1101: "Publicidad. Est prohibida
toda publicidad que: a) contengaindicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o
puedan inducir a error al consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o
servicio; b) efecte comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que
conduzcan a error al consumidor; c) sea abusiva, discriminatoria o induzca al consumidor a
comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad".

7.2.1. Publicidad engaosa

La directiva 84/450 de la Unin Europea define esta modalidad de publicidad ilcita, sealando que
es toda publicidad que "de una manera cualquiera, incluida su presentacin, induce o
puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y, que, debido a su carcter
engaoso, puede afectar su comportamiento econmico o que, por estas razones, perjudica o es
capaz de perjudicar a un competidor".
La ley espaola define a este subtipo de publicidad ilcita diciendo: "Es engaosa la publicidad que
de cualquier manera, incluida su presentacin, induce o pueda inducir a error a sus destinatarios,
pudiendo afectar a su comportamiento econmico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un
competidor. Es asimismo engaosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes,
actividades o servicios cuando dicha omisin induzca a error de los destinatarios".
Siguiendo estos modelos, la Ley de Lealtad Comercial argentina expresa en su art. 9: "Queda
prohibida la realizacin de cualquier clase de presentacin, de publicidad o propaganda que
mediante inexactitudes u ocultamientos pueda inducir a error, engao o confusin respecto de las
caractersticas o propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio,
condiciones de comercializacin o tcnicas de produccin de bienes muebles, inmuebles o
servicios".
Como se mencionara, el art. 1101 del nuevo Cdigo Civil, establece una prohibicin referida a la
publicidad engaosa, en los siguientes trminos: "...Est prohibida toda publicidad que: a.

contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedaninducir a error al

consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio...".
Determinar si un anuncio publicitario induce o puede inducir a error, es una cuestin de orden
fctico que, en la prctica, puede presentarse como una cuestin compleja(37). Establecer el
contenido e interpretar el sentido y el alcance del anuncio publicitario no es una labor sencilla. Se
impone confrontar perspectivas (la del emisor con la del receptor), establecer el modo en que se
ha descodificado el mensaje publicitario y si el anuncio publicitario tena de conformidad a las
concretas circunstancias del caso aptitud para orientar al consumidor a una eleccin o decisin
desacertada(38).
Se destaca que el carcter engaoso de la publicidad no est condicionado a que exista falsedad,
mentira o intencin de engaar(39). Tampoco es necesario invocar o acreditar que ha derivado en
un dao concreto para el consumidor(40).
La infraccin formal quedar configurada si es posible calificar como engaoso al mensaje
publicitario(41); calificacin que estar directamente ligada a su aptitud para inducir al equvoco
(con prescindencia de si el consumidor lleg a formalizar una eleccin o a tomar una decisin en
ese estado)(42). No debe perderse de vista que la ilicitud del tipo viene dada por su contradiccin
con los bienes que el ordenamiento intenta tutelar(43): el inters de la comunidad toda que desea
un mercado transparente, libre de prcticas deshonestas; el inters de los dems competidores
que procuran establecer una lucha leal y limpia, exenta de prcticas perniciosas; y el inters de los
consumidores, de acceder al consumo en condiciones de trato digno, equitativo y con respeto de
sus libertades y derechos.
La publicidad engaosa presenta dos manifestaciones: por accin y por omisin.

7.2.1.1. Publicidad engaosa por una accin del emisor

Ello se produce cuando se expresan o sugieren cualidades, funciones, destinos o bondades de las
que el producto o servicio carece(44). Ocurre cuando se mencionan o sugieren datos que ofrecen
una apariencia apartada de la realidad del bien o del negocio que se propone(45).
Deben tolerarse, sin embargo, las exageraciones que habiendo pasado por el tamiz de las pautas
sugeridas para valorar como engaosa a la publicidad, sean consideradas simples alabanzas
altisonantes respecto del producto que se promociona. Es casi de la esencia de la publicidad
resaltar las bondades del bien o servicio ofrecido. Es por ello que la tolerancia debe ser la regla
siempre que no se advierta que tal modus operandi puede conducir a una distorsin de la realidad
y al error en el destinatario del mensaje publicitario.

En Argentina hemos conocido anuncios y slogans publicitarios donde las exageraciones fueron
advertidas y aceptadas por el pblico consumidor. Como un ejemplo tal vez nico en su gnero,
recordamos la publicidad de una marca de arroz donde el personaje del anuncio un "gallego"
ponderaba el tamao de los granos jactndose de que bastaba un solo grano del arroz
promocionado para preparar una paella(46). As, otras marcas promocionaron sus productos como
"irrompibles" o de "durabilidad eterna", como una conocida marca de vajilla cuyo slogan era
"Durax, toda la vida" o, el caso del encendedor de cocinas y calefones "Magiclic", con "garanta por
104 aos".
En la actualidad, somos testigos de la existencia de una gran cantidad de anuncios publicitarios
de larga duracin en pantalla, generalmente de origen extranjero que sugieren y hasta afirman
una importante prdida de peso en tiempo rcord (con slo usar una faja, plantillas adelgazantes
o colocarse un aro en la oreja). Otros, garantizan la prdida de volumen o centmetros de contorno
corporal con slo ponerse una crema reductora. Alguna propaganda tambin importada y
difundida por canales de cable, asegura a personas con problemas de hipoacusia que con slo
colocarse el audfono promocionado, podrn or "hasta el ruido de la cada de un alfiler al
suelo"(47).

7.2.1.2. Publicidad engaosa por una omisin del emisor(48)

El carcter engaoso de la publicidad deriva del retaceo de informacin necesaria. El art. 4 de la ley espaola establece que "es asimismo engaosa la
publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisininduzca a error de los destinatarios".

Puede predicarse de aquella publicidad que omite informacin esencial sobre el producto, servicio
o las condiciones de su adquisicin y/o contratacin; circunstancia que puede generar equvocos,
lesivos de los derechos e intereses de los consumidores(49).
Es frecuente que el anunciante omita informacin para disimular un dficit del producto (en sus
caracteres, en la calidad, funcionamiento, mantenimiento, durabilidad, riesgos derivados del
consumo o utilizacin, etc.), las restricciones del servicio ofrecido (las condiciones de acceso a las
prestaciones(50), su alcance o extensin de las mismas(51), los condicionamientos para el goce de
aqullas, etc.) o los riesgos que pueda suponer la contratacin en s misma. Cuando esa publicidad
peque de omisin informativa y tal dficit induzca o pueda inducir a error al consumidor, ser
calificada como engaosa.
En muchos supuestos, se aprovechan los silencios o las "palabras a medias" para crear situaciones
de ambigedad que confunden y son campo propicio para desprevenidos e inexpertos(52). El
atractivo de los premios, regalos, rifas, etc. suele ser un eficaz anzuelo(53)que alcanza para

estimular la adquisicin del producto o la contratacin del servicio. Pero tales estmulos
adicionales suelen provocar ms dudas que certezas, ms silencios que precisiones(54).
El diseo y el formato del anuncio publicitario con lo que muestran y con lo que ocultan son
muchas veces la excusa para crear confusin y desconcierto(55). La denominacin o marca del
producto puede generar asimismo falta de certeza, sugiriendo una naturaleza o calidades que no
son las reales(56).
El deliberado dficit informativo y la incertidumbre que genera un discurso contradictorio o
confuso (diferencias entre el anuncio y la letra chica(57), folletera que difiere de la documentacin
que acompaa al producto, publicidad que no coincide con otros anuncios referidos al mismo
bien, etc.), no puede ser dispensado alegando la existencia de centros de atencin al cliente,
lugares de consulta, nmero telefnico, direccin de correo electrnico o sitio web
con informacin disponible, etc. El hecho de que ante cualquierinquietud, el potencial cliente
tenga la posibilidad de solicitar a la empresa oferente mayor informacin sobre determinado
producto, no configura un argumento suficiente para desestimar la existencia de una presentacin
engaosa. Es sta precisamente la situacin que se quiere evitar mediante la normativa vigente,
imponindole un deber a quien publicita, y no una carga al eventual destinatario de tal
publicidad(58).
La doctrina(59)ha elaborado una serie de pautas para determinar la configuracin del tipo aqu
analizado. Se trata de criterios deinterpretacin que sirven para orientar la labor de juzgamiento
que corresponda a los organismos administrativos de contralor o a los jueces, frente al caso
concreto:
a. Se debe atender a la capacidad intelectual del destinatario directo de la publicidad (su edad, su
poder adquisitivo, su condicin socio cultural, etc.)
b. Debe prevalecer la interpretacin del consumidor (en tanto destinatario de la publicidad) y no la
del agente publicitario que ide la promocin.
c. Se aplica el principio de indivisibilidad. El anuncio publicitario debe ser considerado un
todo indivisible y no fragmentar su significado.
d. Deber presumirse el carcter engaoso del anuncio cuando la publicidad ofrezca
distintas interpretaciones, etc.
e. Se debe extremar la severidad del control cuando se trate de anuncios publicitarios vinculados a
temas particularmente sensibles: la salud(60), la seguridad, la educacin, los valores democrticos,
etc.
Se impone en el caso de publicidad engaosa, facilitar el reclamo de las medidas saneadoras: el
cese de la publicidad, el rescate de los elementos que le sirven de soporte (tratndose de medios
grficos), la contrapropaganda o publicidad rectificativa, la imposicin de acciones positivas para
hacer saber la verdad (aclarar, precisar, etc.). Para ello, y conforme los principios que dan la

impronta al sistema, resulta necesario: reconocer una legitimacin activa amplia (que, por
supuesto, incluya a las asociaciones protectoras del consumidor y a los organismos pblicos de
contralor, entre los legitimados para peticionar), no exigir la acreditacin del dao (siendo
suficiente la potencialidad daosa del anuncio); propiciar la inversin de la carga de al prueba;
arbitrar vas procedimentales administrativas y judiciales idneas; y prever mecanismos
correctivos idneos. Del mismo modo, se impone propiciar el acceso de las vctimas a la
reparacin del dao sufrido (por va del llamado dao directo en sede administrativa y mediante el
ejercicio de las acciones en sede judicial).

7.2.2. Publicidad subliminal o encubierta: manifestaciones

Un sector de la doctrina considera que la publicidad subliminal o encubierta es un subtipo de
publicidad engaosa(61), haciendoextensivo el rgimen dado al tipo y sus aplicaciones.
Otros autores la vinculan a la publicidad abusiva(62), en tanto se la define como una
manipulacin incompatible con contra la dignidad de la persona y su libertad(63).
Pese a compartir la opinin de quienes analizan esta modalidad publicitaria como un subtipo de
publicidad engaosa, justifico por razones pedaggicas, su tratamiento diferenciado. Ello permitir
a su vez, indagar sobre las distintas manifestaciones que suelen presentarse y reflexionar acerca
de los correctivos a implementar.
Siguiendo el modelo espaol, "ser publicidad subliminal, la que mediante tcnicas de produccin
de estmulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o anlogas, pueda
actuar sobre el pblico destinatario sin ser conscientemente percibida".
Como lo destaca Lorenzetti, en este supuesto de publicidad resulta afectado el principio de la
recognoscibilidad del mensaje publicitario o transparencia publicitaria. Dicho de otro modo, se ve
conculcado el derecho a reconocer los mensajes publicitarios como tales(64).
Ilustrativa es la norma establecida en el Cdigo de tica y Autorregulacin de la Publicidad ut
supra analizado, que en el art. 15 advierte: "Ningn mensaje puede incluir tcnicas dirigidas
a inducir su percepcin subliminal por parte del receptor sin que ste pueda reconocer que se
trata de un aviso".
Se trata de un supuesto de publicidad que violenta el principio de identidad impuesto al
anunciante y que se instrumenta mediante la utilizacin de una tcnica que impide advertir la
naturaleza del anuncio(65).

En este subtipo se oculta el carcter publicitario de una informacin, presentndola como parte de
la redaccin del medio. Se dice que "de esta manera, se pretende que el pblico tome
la informacin como objetiva e imparcial, cuando en realidad es slo publicad comercial"(66).
Es frecuente el recurso del "publirreportaje"(67), la difusin de un informe o investigacin,
la exhibicin de encuestas, etc. que tras una apariencia objetiva y formal, slo persiguen la
promocin de un producto o servicio de la marca casi siempre oculta o disimulada
que sponsorea la entrevista, la investigacin, etc.
La publicidad cientfica es una de las manifestaciones que suele exhibir la publicidad encubierta. La
construccin del anuncio estriba en el respaldo cientfico del producto (supuestas investigaciones,
encuestas, relevamientos, experimentacin, etc.), en la recomendacin de un profesional
reconocido o en el aval de una institucin vinculada a la temtica, mientras que en otros
supuestos se exhibe o sugiere la obtencin de certificaciones oficiales nacionales o extranjeras
, premios, reconocimientos, etc. del producto promocionado.
Si bien es posible extender las reglas mencionadas a propsito de la publicidad engaosa en
general, resultara conveniente unaexpresa previsin legal sobre el punto.
El Cdigo de tica y Autorregulacin Publicitaria, en el art. 27, establece que "Los mensajes no
deben indicar o insinuar que el producto es respaldado o recomendado por profesionales, ni
por instituciones u organismos pblicos o privados, sin haber obtenido previamente
la autorizacin correspondiente". Asimismo, el art. 28 expresa que "Toda publicidad que haga uso
de investigaciones debe estar respaldada por fuentes identificables, verificables y disponibles". El
art. 29 finalmente, dispone que "En los casos en que se produzca informacin cientfica, esta debe
ser clara y presentada en trminos comprensibles para el destinatario del mensaje".
La llamada publicidad testimonial debe ajustarse a pautas similares para superar el tamiz que le
permita cobrar seriedad y liberarse de la sospecha de engao.
Nuevamente el Cdigo de tica y Autorregulacin ofrece una valiosa orientacin. El art. 22 seala
que "La publicidad debe evitarincurrir en falsedad testimonial". El art. 23 aade que "Los mensajes
slo pueden incluir testimonios o recomendaciones autnticos, relacionados con las experiencias
de quienes prestan su declaracin o de aquellos a los que los declarantes personifican, debiendo
ser en todos los casos comprobables fehacientemente". El art. 24 advierte que "Las
personificaciones o doblajes deben serexpresamente autorizadas por las personas personificadas
o dobladas". El art. 25 expresa que "El uso de modelos, uniformes o atuendos que caractericen a
una profesin, oficio u ocupacin, no debe inducir a engao al pblico y debe estar refrendado por
un profesional de la misma, cindose a las normas ticas de la actividad aludida". El art. 26
agrega que "Los testimonios y opiniones recabados al pblico consumidor que figuran en el
mensaje deben ser sinceros y verificables, y no ser susceptibles de producir confusin entre los
destinatarios del mismo. El mensaje, en tales casos, no debe contener referencia alguna a
persona, marca, firma oinstitucin sin su debido permiso".

Oportuno es sealar que el art. 81 de la ley 26.522 (Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual,
conocida como Ley de Medios) dispone: "Emisin de publicidad. Los licenciatarios o autorizados de
los servicios de comunicacin audiovisual podrn emitir publicidad conforme a las siguientes
previsiones: ...f) No se emitir publicidad subliminal entendida por tal la que posee aptitud para
producir estmulos inconscientes presentados debajo del umbral sensorial absoluto...".
En concordancia con esta directiva legal y, a fin de llamar la atencin del pblico sobre la
naturaleza comercial del anuncio publicitario, dispone en la misma norma: "...) Cada tanda
publicitaria televisiva se deber iniciar y concluir con el signo identificatorio del canal o seal, a fin
de distinguirla del resto de la programacin...". El legislador procura con esta disposicin, que el
destinatario de la publicidad sea consciente de que los anuncios transmitidos pertenecen a un
espacio publicitario y que cumplen, por tanto, la finalidad que les es propia.

7.2.3. Publicidad abusiva

Las definiciones ensayadas por la doctrina(68)y las recogidas del Derecho Comparado se elaboran
en base a una frmula descriptiva de supuestos varios. En trminos generales, podemos decir que
la publicidad abusiva es aquella que atenta contra la dignidad de las personas; vulnera valores
sociales reconocidos o principios bsicos del sistema democrtico, denigra susinstituciones;
estimula o exacerba disvalores; promueve la discriminacin en cualquiera de sus manifestaciones;
o induce a situaciones de riesgo a grupos particularmente vulnerables.
El Cdigo de Defensa del Consumidor de Brasil, en el art. 37.2, dice que la publicidad abusiva es "la
publicidad discriminatoria de cualquier naturaleza, la que incite la violencia, explote el miedo o la
supersticin, se aproveche de la deficiencia de juzgamiento y de la inexperiencia de los nios,
vulnere valores ambientales, o que sea capaz de inducir al consumidor a comportarse de forma
perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad".
Hasta la promulgacin del Cdigo Civil, esta especie de publicidad ilcita no tena previsin legal en
nuestro pas aunque bien poda admitirse su autonoma conceptual y la posibilidad de establecer
la infraccin concreta del subtipo particular.
A falta de una norma particular que la definiera, se acuda a los principios emanados del art. 42 de
la Constitucin (en tanto reconoce el derecho a la dignidad del consumidor y la proteccin de sus
libertades) y los deberes impuestos por los arts. 4, 5, 6 y 8 bis de la ley 24.240. Esta ltima
norma signific un soporte legal slido para fundar la infraccin al rgimen protectorio y la
aplicacin de los correctivos correspondientes.

El nuevo Cdigo Civil prohbe con contundencia, la publicidad abusiva, al establecer en el art.
1101: "Publicidad. Est prohibida toda publicidad que: ...c. sea abusiva, discriminatoria o induzca
al consumidor a comportarse de forma perjudicial o peligrosa para su salud o seguridad".
Complace a todos la recepcin de la figura de la publicidad abusiva en Cdigo Civil recientemente
promulgado. Llama la atencin de los operadores a fin de hacer explcita la reprobacin del
ordenamiento jurdico respecto de toda actividad publicitaria que resulte lesiva de la dignidad del
consumidor. Entendemos que no puede ampararse, so pretexto de tutelar la libertad de expresin
(el llamado discurso comercial desplegado como estrategia empresaria para la colocacin de
productos o servicios en el mercado), la difusin de anuncios o propagandas que pongan en riesgo
bienes que no admiten restricciones(69).
Dada las modalidades que puede asumir la publicidad abusiva, particularmente firme debe ser su
rechazo. No debe soslayarse que si el mensaje publicitario se transmite por medios de
comunicacin masiva, su efecto nocivo se ve potenciado y puede alcanzarinsospechada
repercusin. Estimular conductas violentas, de riesgo para la salud, discriminatorias para ciertos
grupos sea por la edad, sexo o identidad sexual, raza, religin, etc., contrarias al respeto de la
patria o sus smbolos, de menosprecio por lasinstituciones democrticas o sus valores, de
menoscabo para quienes padecen una discapacidad, de desaprensin por el medio ambiente, etc.,
no es algo que admita tolerancia.
Si pensamos en los grupos particularmente vulnerables como los nios, los ancianos, los
carenciados, los discapacitados, quienes padecen enfermedades o se encuentran en situacin de
marginalidad, etc., se impone un control todava ms acentuado.
En esta lnea, el art. 81 de la ley 26.522 (Ley de Servicios de Comunicacin Audiovisual, conocida
como Ley de Medios) establece que "...h) La publicidad destinada a nias y nios no debe incitar a
la compra de productos explotando su inexperiencia y credulidad;i) Los avisos publicitarios no
importarn discriminaciones de raza, etnia, gnero, orientacin sexual, ideolgicos, socioeconmicos o nacionalidad, entre otros; no menoscabarn la dignidad humana, no ofendern
convicciones morales o religiosas, no inducirn a comportamientos perjudiciales para el ambiente
o la salud fsica y moral de los nios, nias y adolescentes; ...".
En sus disposiciones generales, el Cdigo de tica y Autorregulacin hace explcito el deber que los
anunciantes de respetar los valores fundamentales de la sociedad(70), de defender la legalidad, la
educacin y la cultura(71), as como la intimidad y la dignidad de las personas(72).
En su art. 14, la autorregulacin del sector se hace cargo de la preocupacin por la calidad de vida
y el medio ambienteexpresando que "La publicidad debe ser cuidadosa del medio ambiente" y,
entre otros deberes, impone al anunciante, "no generar ni estimular: a. La contaminacin material
y visual del medio ambiente. b. La alteracin de los paisajes naturales y urbanos. v. La
obstaculizacin de la vista de sitios pblicos, de inters turstico y monumentos. d. El exceso de
ruido que atente contra la salud y el bienestar de las personas (...)".

Al estudiar la situacin de grupos vulnerables, til resulta analizar los modelos implementados en
el Derecho comparado. La preocupacin por la proteccin de la mujer y la violencia de gnero se
traduce en una norma concreta de la Ley General de Publicidad espaola. El art. 3, luego de
definir la publicidad ilcita, expresa que "Se entendern incluidos en la previsin anterior los
anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente
su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende
promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los
fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley
Orgnica de medidas de proteccin integral contra la violencia de gnero".
De enorme relevancia resulta el captulo del Cdigo de tica y Autorregulacin Publicitaria, en
tanto revela los lmitesautoimpuestos en relacin a la publicidad destinada a nios y adolescentes.
La realidad publicitaria ofrece tristes testimonios de publicidad abusiva.
Como ejemplo paradigmtico de anuncio publicitario abusivo debemos mencionar el caso de la
publicidad de una marca de telefona mvil que, en ocasin del da del nio (agosto de 2005),
difundi en medios grficos de tirada nacional (los principales diarios del pas) una propaganda en
la que mostrando la imagen de un nio en edad escolar con un celular en la mano, consignaba la
leyenda: "Pods no hacer los deberes. Pero no pods quedarte sin tu CTI". Ante la denuncia
promovida por un particular, y tramitadas las actuaciones pertinentes, la autoridad de aplicacin
dispuso imponer una multa de $ 50.000 a la firma comercializadora del producto(73). La resolucin
comentada expresa las razones que justificaban tener por configurada la infraccin al art. 4 de la
Ley de Defensa del Consumidor, a los arts. 2, 3 inc. 1, 4, 28 y 29 de la ley 23.849 y al art. 7 de
la ley provincial 13.133. Se entendi que la publicidad transmita un mensaje disvalioso, de
subversin de los valores preponderantes, de menosprecio por la educacin, de desapego por el
cumplimiento de las obligaciones, que asignaba un rango prevalente al consumo de bienes
materiales por sobre valores de orden superior, que en vez de contribuir a la formacin de quienes
se hallan en ese proceso deforma la realidad y que sugiere la posibilidad de acceder a los bienes
del mercado sin necesidad de esforzarse, educarse, aprender y trabajar. Se puso especial nfasis
en el grupo social destinatario de la publicidad (se trataba de productos promocionados por el da
del nio) y con ello justific la aplicacin de las normas protectorias especiales (La Convencin de
los Derechos del Nio, de rango constitucional, conforme la previsin del art. 75 inc. 22),
sealando que el Estado estaba obligado a hacerla cumplir".
En la Municipalidad de General Pueyrredn, la Direccin de Defensa del Consumidor y del Usuario
a cargo del doctor Federico lvarez Larrondo, dict una resolucin de fecha 29/8/2005, en la
misma lnea. Ambas resoluciones han merecido el beneplcito de la doctrina(74).
Otro ejemplo de publicidad abusiva, en tanto discriminatoria y lesiva de valores que deben
considerarse preponderantes, es la difundida por una conocida marca de productos lcteos,
realizada en el ao 2004. El comercial era simple: un nio pagaba a un adulto enano (el hombre
tena la misma altura del nio y vesta la misma ropa) para confundir y hacer creer a su madre, que
coma el plato de comida preparado por sta (cosa que haca el enano, ocupando el lugar del nio

en la mesa sin que nadie lo advirtiera) hacindose acreedor del preciado postre (el yogur de la
marca promocionada). En ese momento el enano dejaba la mesa y el nio ocupaba su lugar, luego
de acordar que al da siguiente repetiran el operativo. La publicidad gener todo un
debate(75)dado que se entenda que el spot era discriminatorio, que exista una burla a quienes
padecen enanismo y que promova conductas negativas tales como el engao, la mentira, el
soborno o la coima, etc. Se dijo tambin que generaba confusin acerca de la relacin entre el
nio y el enano.
Otra publicidad controvertida es la de una empresa de televisin por cable que en un anuncio
publicitario mostraba a un agente de polica palpando de armas a un individuo a la entrada de una
cancha de ftbol, faltando a las ms elementales normas del pudor. Frente a la reaccin adversa
del pblico y a las innumerables quejas por ante el CONARP (Comisin de Autorregulacin
Publicitaria), el propio anunciante retir de pantalla la publicidad. Exista consenso en relacin a
que la desafortunada campaa publicitaria transmita una falta de respeto por la institucin
policial.
El comercial de un producto de origen chino, dej de aparecer en televisin tras una queja de
la Fundacin Argentina del Maanaante el Consejo de Autorregulacin Publicitaria (CONARD) que
actu en consecuencia. Luego de analizar la publicidad se constat que infringa el Cdigo de tica
y Autorregulacin Publicitaria, por lo que se solicit al anunciante "discontinuar la difusin" de la
pieza cuestionada. Se record que la normativa "establece que la publicidad debe evitar todo
aquello que lesione los conceptos y valores esenciales de la sociedad como las personas, la familia,
la patria, sus smbolos y prceres, las normas legales vigentes, lasinstituciones, las religiones, etc.".
En el spot se vea a una persona de espaldas, vestida de sacerdote, que daba la comunin a un
joven. La hostia era reemplazada por una pastilla de menta que el falso celebrante pona en la
boca de un muchacho. Unos metros delante del supuesto sacerdote, que al darse vuelta era una
mujer, se observaba una mesa redonda sobre la cual se destacaba un cliz rodeado de hostias
desparramadas.
La llamada publicidad sexista merecer tambin la reprobacin de la autoridad de aplicacin,
como manifestacin de publicidad abusiva aqu analizada.
Ilustrativas son las disposiciones contenidas en la ley 26.485 sobre "Proteccin Integral para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los mbitos en que desarrollen
sus relaciones interpersonales", vinculadas a esta temtica.
El art. 6 establece: "Modalidades. A los efectos de esta ley se entiende por modalidades, las
formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes
mbitos, quedando especialmente comprendidas las siguientes: ... f) Violencia meditica contra las
mujeres: aquella publicacin o difusin de mensajes e imgenes estereotipados a travs de
cualquier medio masivo de comunicacin, que de manera directa o indirecta promueva
la explotacin de mujeres o sus imgenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente
contra la dignidad de las mujeres, como as tambin la utilizacin de mujeres, adolescentes y nias

en mensajes e imgenes pornogrficas, legitimando la desigualdad de trato o construya patrones

socioculturales reproductores de la desigualdad o generadores de violencia contra las mujeres".
Por un lado, se reprueban aquellos anuncios publicitarios que denigran la figura de la
mujer, explotndola o cosificndola(76).
Ha generado debate de opinin algn anuncio publicitario (o la proliferacin de los mismos) que
en fechas cercanas al "da de la madre" ofrecen electrodomsticos (lavarropas, heladeras,
licuadoras, etc.), sugiriendo que se trata de lo que las madres desearan recibir en ocasin del
festejo. Del mismo modo, algn cuestionamiento ha generado la promocin de venta de una
"edicin limitada" de huevos de chocolate con sorpresas dentro, que se ofreca en color rosa "para
las nenas" y en color celeste "para los nenes"(77).
Sobre el particular, resulta innegable que el estndar de tolerancia social ser variable en cada
geografa y en cada tiempo. Pero igualmente incuestionable es que existe un loable propsito de
desterrar todo discurso y prcticas que instalen o promuevan patrones estereotipados contrarios a
la igualdad de gnero(78).
Dentro del subtipo analizado, se advertir la existencia de anuncios publicitario de dudoso
gusto por su contenido, por su formato, por la ocasin en la que se concreta la difusin, etc.
, pero que no constituyen necesariamente publicidad ilcita por abusividad(79).
El grotesco y el absurdo muchas veces son recursos para llamar la atencin del pblico
consumidor(80). El estndar de tolerancia lo marcar el pblico destinatario de la publicidad, ms o
menos exigente y sensible segn las sociedades y las culturas. Se impone una mirada atenta por
parte de las autoridades de contralor en tanto puedan verse comprometidos temas sensibles
(especialmente vinculados a la salud, la seguridad, la discriminacin(81), los valores democrticos y
sociales) o los intereses de grupos particularmente vulnerables(82).
Las medidas correctivas para este tipo de publicidad ilcita son las mismas que para la publicidad
engaosa: el cese de la difusin, el retiro de los elementos que sirven de soporte a la publicidad,
las sanciones previstas por el ordenamiento (principalmente la multa), la publicidad rectificativa o
contrapublicidad, la publicacin de la sentencia que aplica la sancin correspondiente, etc. Todo
ello, sin perjuicio de la accin de nulidad del contrato que pudiera plantearse y del
reclamo indemnizatorio por daos (arts. 40 y 40 bisde la ley 24.240).

7.2.4. Publicidad desleal

Podemos definirla como aquella que resulta violatoria de las reglas de la libre competencia. En
este tipo de publicidad ilcita, el bien jurdico protegido es la competencia libre, leal y honesta. La
perspectiva de enfoque es la de los empresarios competidores. Como efecto indirecto, los
esfuerzos encaminados a defender un mercado transparente y exento de prcticas distorsivas
beneficiarn al consumidor, interesado en la existencia de reglas claras y comportamientos
regulares en el ejercicio de la actividad empresaria.
Dentro de este tipo o manifestacin tenemos a la publicidad denigratoria que "es aquella que por
su contenido, forma de presentacin o difusin, provoca el descrdito o menosprecio directo
o indirecto de una persona, empresa o sus productos, servicios o actividades"(83). Es la que
tiende a desacreditar, desprestigiar el producto o servicio ofrecido por un competidor.
Esta modalidad publicitaria afecta al normal funcionamiento del mercado y en forma particular, a
la marca competidorainvolucrada en el anuncio.
El art. 10 del Cdigo de tica y Autorregulacin Publicitaria dispone que "La publicidad debe evitar:
1. Hacer uso injustificado y/o denigratorio del nombre, smbolos institucionales o marcas de
productos o servicios de terceros; 2. Todo aquellos que implique descrdito o menosprecio a la
competencia; 3. Todo lo que constituya plagio o una copia o imitacin de logotipos, isotipos,
textos, ilustraciones, imgenes o audio, de un motivo publicitario nacional o internacional creado
por otro anunciante o por una agencia, en todo o en alguna de sus partes, o que pueda crear
confusin en la mente del consumidor con marcas o productos competidores".
Se menciona tambin, como un subtipo, a la publicidad contraria a los buenos usos mercantiles
que, en trminos generales, puede definirse como aquella que distorsiona las prcticas del
mercado con comportamientos irregulares o disvaliosos.

7.3. La publicidad prohibida o condicionada: bebidas alcohlicas, tabaco, frmacos

La publicidad prohibida o condicionada es aquella que, por razones de poltica legislativa, se
impide, se restringe o condiciona. Entran aqu aquellos supuestos de publicidad en los que el
Estado asume un rol particularmente protectorio, precisamente en funcin de los riesgos o
peligros que el producto promocionado puede irrogar al pblico consumidor.
a. En materia de cigarrillos o tabaco en general, los Estados imponen, en muchos de sus
ordenamientos, la obligacin de incluir la advertencia respecto de los riesgos que el consumo de
tabaco significa para los consumidores; previsin que debe cumplir ciertasexigencias (leyenda
destacada en su tipo y resaltado, su ubicacin en un lugar principal del envasado, etc.) e ir
acompaada de medidas complementarias (control severo de la prohibicin de fumar en lugares

pblicos prohibidos, campaas que promuevan la calidad de vida, planes de ayuda para superar la
adiccin especialmente para personas de escasos recursos, etc.), a fin de que estas precauciones
no constituyan una mera declamacin en pos de la salud de la poblacin.
En Argentina la ley 26.687 (BO del 14/6/2011) y su reglamentacin (res. 497/2012, BO del
17/4/2012) se ocupa del tema(84).
b. La ley 24.788 denominada Ley Nacional de Lucha contra el Alcoholismo contiene un cortejo de
normas que integran el Programa Nacional de Prevencin y Lucha contra el Consumo Excesivo de
Alcohol. Entre ellas, existen disposiciones dedicadas a la publicidad que imponen prohibiciones y
restricciones.
El art. 5 establece que "Las bebidas alcohlicas que se comercialicen en el pas, debern llevar en
sus envases, con caracteres destacables y en un lugar visible, la graduacin alcohlica
correspondiente a su contenido. Tambin se consignarn las siguientes leyendas: "Beber con
moderacin". "Prohibida su venta a menores de 18 aos". El art. 6, por su parte, expresa: "Queda
prohibida toda publicidad o incentivo de consumo de bebidas alcohlicas, que: a) Sea dirigida a
menores de dieciocho (18) aos;
b) Utilicen en ella a menores de dieciocho (18) aos bebiendo; c) Sugiera que el consumo de
bebidas alcohlicas mejora el rendimiento fsico o intelectual de las personas; d) Utilice el
consumo de bebidas alcohlicas como estimulante de la sexualidad y/o de la violencia en
cualquiera de sus manifestaciones; e) No incluya en letra y lugar visible las leyendas "Beber con
moderacin". "Prohibida su venta a menores de 18 aos".
Atendiendo a la preocupacin por el consumo de alcohol y su vinculacin con los accidentes de
circulacin, algunos ordenamientos internos imponen restricciones correlativas, no permitiendo la
publicidad de estas bebidas en carreteras, autopistas y dems vas de circulacin. Cabe destacar,
en el caso, la coherencia de las polticas adoptadas por los Estados que educan y sancionan la
conducta de aquellos conductores que circulan en estado de ebriedad generando riesgos para s y
para terceros, y consecuentemente restringen, en ese medio, la difusin o promocin orientada al
consumo de bebidas alcohlicas.
c. En materia de medicamentos y frmacos las restricciones son especficas en la mayora de las
legislaciones del Derecho comparado.
En la Argentina(85), la normativa vigente impone un control sobre la actividad destinada a la
fabricacin y comercializacin de productos farmacuticos imponiendo normas particulares en
materia de publicidad, destacando particularmente el deber y contenido de la informacin
publicitaria. En este sentido, el anuncio debe contener referencias exclusivamente relacionadas
con la accin farmacolgica del medicamento (composicin, propiedades, efectos colaterales,
etc.), no exceder el contenido aprobado para la confeccin de rtulos y prospectos, detallar
claramente las contraindicaciones, llevar incorporado el mensaje "ante cualquier duda, consulte a
su mdico", y no contener textos, leyendas, figuras o referencia a situaciones que induzcan a

engao o equvoco, o queexageren las cualidades del producto, incitando al exceso en el consumo
o a la automedicacin.
El art. 19 de la ley 16.463 establece que "Queda prohibido: ... c) Inducir en los anuncios de los
productos de expendio libre a laautomedicacin; d) Toda forma de anuncio al pblico de los
productos cuyo expendio slo haya sido autorizado por "bajo receta"; e) Vulnerar, en los anuncios,
los intereses de la salud pblica o la moral profesional; f) Violar, en los anuncios, cualquier otro
requisitoexigido por la reglamentacin".
Es de destacar el esfuerzo de los pases centrales, por adoptar polticas activas en materia de salud
frente a la irrupcin de nuevos fenmenos como la automedicacin, la bulimia y la anorexia.
La doctrina ha asumido la preocupacin por la problemtica de la publicidad en materia de
frmacos y productos medicinales, con singulares aportes(86).

7.4. La publicidad comparativa

La publicidad comparativa es aquella en la que el anunciante compara en forma explcita o
implcita su oferta o la de uno o varios competidores, identificados
o inequvocamente inidentificables; con el resultado directo o indirecto de resaltar ventajas de sus
productos frente a los ajenos(87).
Se caracteriza por dos elementos: la referencia a productos o servicios propios y a los de otro
competidor (de la misma naturaleza) y el objetivo de entablar una comparacin entre ellos(88).
La publicidad comparativa admitira una doble modalidad(89). Segn un primer criterio de
clasificacin, ser objetiva si la comparacin se establece entre datos caractersticos
comprobables; y ser subjetiva cuando la confrontacin se haga sobre la base de gustos de quien
emite el juicio(90). Conforme un segundo criterio de distincin, ser explcita cuando se
mencione expresamente al competidor, e implcita cuando existen referencias genricas(91)que, no
obstante ello, permiten la individualizacin del competidor.
El carcter lcito o ilcito de la publicidad comparativa ha provocado un amplio debate en la
doctrina(92), con pronunciamientos a favor y en contra.
Se han ensayado argumentos orientados a combatir la publicidad comparativa, que pueden
sintetizarse en los siguientes(93):
a. Es parasitaria. Al valerse de la mencin de la marca competidora, se aprovecha del prestigio de
esta ltima permitiendo que se edifique el buen nombre de una sobre el ya ganado por otra.

b. Supone un uso indebido de la marca ajena. El uso de la marca es exclusivo de quien la ha

registrado para s. La utilizacin de la marca ajena, a los fines de la publicidad comparativa,
es indebido y, por ende, ilegtimo.
c. Es denigratoria. Entre decir que las mercaderas del empresario competidor son inferiores y
decir que son buenas pero que las propias son mejores, el resultado no vara.
d. Es engaosa. La publicidad comparativa confunde al consumidor. Se dice que es
necesariamente incompleta en tanto supone la necesaria seleccin de los puntos de comparacin
favorables a quien compara.
e. Es desleal. La denigracin desprestigia, menosprecia.
Los que se pronuncian a favor de la publicidad comparativa contraatacan explicando las ventajas
que puede suponer para el funcionamiento del mercado y para el consumidor:
a. Incrementa la informacin disponible. Esta modalidad publicitaria presupone
confrontar informacin acerca de las caractersticas de los bienes y servicios que se ofrece al
consumidor.
b. Estimula la competitividad. Facilita el acceso a competidores de menor rango en el mercado y a
los ya instalados, los obliga a revisar estrategias, a mejorar sus ofertas, a aggiornarse.
c. Contribuye a la transparencia del mercado. Mantiene alertas a los competidores grandes y
chicos se incrementa el control de las prcticas empresarias.
d. Favorece al consumidor.
e. La restriccin y/o prohibicin de la publicidad comparativa es incompatible con el sistema de
libre empresa y competencia.
Santarelli advierte que la publicidad comparativa, en efecto, puede ser lcita o ilcita segn se
observen ciertas condiciones de ejercicio(94).
Un repaso de la regulacin contenida en el Derecho comparado permite constatar la preocupacin
generalizada por el despliegue de esta modalidad publicitaria. La existencia de normas particulares
en la mayora de los ordenamientos europeos da muestra de la innegable necesidad
de intervencin estatal a fin de orientar las conductas en el desarrollo de la actividad
publicitaria(95).
En Argentina, no existe una regulacin especial sobre publicidad comparativa pero el
nuevo Cdigo Civil dispone en el art. 1101: "Est prohibida toda publicidad que:... b) efecte
comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al
consumidor...".

La previsin legal contenida en el nuevo Cdigo Civil permite sostener que la publicidad
comparativa censurada es la que pueda ser calificada como engaosa y precisamente con este
fundamento(96).
La doctrina y la jurisprudencia han puesto en evidencia una tendencia que va de menos a ms. En
un primer momento, en la causa "Rolex v. Orient"(97), el tribunal asumi una posicin de rechazo.
Consider que "iniciar una campaa publicitaria para imponer una marca de reloj, comparndola
con otra ya conocida y sin contar con su consentimiento, era un acto de competencia desleal"(98).
Dos dcadas despus, y ante otro caso de gran difusin(99)("Bodegas J. Edmundo Navarro Correas
SA v. Agro Industria Cartellone"), no obstante rechazar la demanda interpuesta (por entender que
en realidad no exista publicidad comparativa), obiter dicta, el tribunal (la mayora) hizo
consideraciones de gran relevancia, que significaron un giro en la posicin originaria sobre el
tema. All se dijo que "la mera referencia o evocacin de una marca ajena o, inclusive de una
publicidad comparativa, no se encuentra por s vedada en nuestro ordenamiento positivo, en
tanto no se lesionen legtimos derechos de su titular". Se expres que "si bien nuestro derecho
positivo se refiere al derecho del titular de una marca para oponerse a su uso por un tercero, lo
cual confiere la prerrogativa de promover acciones penales o civiles, una interpretacin razonable
de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la
marca ajena, sin autorizacin de su titular, para distinguir productos o servicios. Pero esas
previsiones no alcanzan a la hiptesis en que esos productos o servicios no son identificados con la
marca ajena, sino que sta es empleada tan solo como una referencia de las ya existentes en el
mercado". Por otro lado, el voto de la minora admita la publicidad comparativa de
precios exclusivamente.
En un pronunciamiento posterior(100), nuevamente hubo disparidad de criterios. Por un lado
se expres que la legislacin marcaria no prohbe la publicidad comparativa; que lo se prohbe es
el uso de una marca ajena como si fuera propia; que no prohbe el uso de la marca ajena, como
ajena, para comparar los productos. Se advirti que es preciso distinguir entre el uso
sin autorizacin de una marca ajena, de la mera referencia o mencin de ella en la utilizacin de
otra marca propia pues mientras en el primer caso siempre habr una infraccin a los derechos
marcarios, en el segundo depender de las circunstancias de cada caso: es legtima cuando se
reconoce que otro es el titular y cuando no se trata de denigrarla o desacreditarla. Un segundo
voto expres que "ninguna utilizacin de la marca ajena, aun con el reconocimiento de que
pertenece a otro, puede ser permitida, si de tal modo se la intenta desacreditar". Finalmente el
tercer voto reiter el criterio conforme al cual slo se admite la publicidad comparativa de
precios(101).
En otro precedente de gran repercusin(102), y dadas las concretas circunstancias del caso, se
concedi la cautelar solicitada (el cese de la campaa publicitaria). En ese caso se dijo que la
publicidad comparativa tiene lugar cuando el soporte fundamental de la campaa de difusin de
un producto es el producto de la competencia, "cuya notoriedad es aprovechada como modo de
enaltecer la superioridad del producto propio y, consecuentemente, persuadir sobre

la inferioridad del ajeno" (...) "proceder incompatible con los usos honrados en materia industrial
o comercial". Se expres que "mediante la publicidad comparativa se configura una interferencia o
utilizacin de la marca ajena que le resta a su titular el control exclusivo de su imagen comercial y
el dominio de su propio mensaje publicitario; extremos stos que acarrean una cierta presuncin
de dao".
En otro pronunciamiento ms reciente(103)se abri paso decididamente la legitimidad de la
publicidad comparativa. Dijo el tribunal que "los consumidores tienen el derecho constitucional a
una informacin adecuada y veraz y a la proteccin de la libertad de eleccin y, por su parte, las
empresas que acten en el mercado local tienen derecho a concurrir conforme a las prcticas
leales y lcitas y tambin tienen derecho a acciones positivas de autoridades tendientes a evitar
toda forma de distorsin indebida". Puntualiz que "la publicidad comparativa no se encuentra
por si vedada en nuestro ordenamiento positivo", que "la referencia a la marca ajena puede
constituir una actitud legtima cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de
desacreditarla o denigrarla", que "si hay mala fe, la publicidad comparativa no es legitima" y que
"para mostrar la mala fe debe mostrarse alguna falsedad en esa publicidad". Al momento de dar
precisiones acerca de las pautas a observar para sortear con xito el test de legitimidad, el tribunal
seal que "deben confrontarse productos y caractersticas homogneas", que "los productos
deben pertenecer a una misma categora o satisfacer una misma necesidad", que "la
confrontacin debe ser leal y veraz, en condiciones de equivalencia para todos los objetos
comparados", que se "debe comparar de modo objetivo una o ms caractersticas esenciales,
pertinentes, verificables y representativas de esos bienes y servicios", y que no se "debe dar lugar
a confusin en el mercado entre un anunciante y un competidor, o entre las marcas, los nombres
comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algn
competidor".
Podramos decir entonces que la jurisprudencia ha recogido la evolucin que ya vena
esbozndose en la doctrina(104). La publicidad comparativa ser legtima en tanto:
Se comparen productos de caractersticas homogneas
Se ofrezca el cotejo de datos objetivos y verificables
No sea parasitaria
No sea denigratoria
No sea engaosa

8. Remedios previstos para el supuesto de publicidad ilcita

En los puntos precedentes, y a propsito de tratar los distintos tipos de publicidad ilcita, ya se
mencionaron los correctivos diseados por el ordenamiento jurdico a fin de neutralizar los efectos
derivados de la publicidad ilcita y obtener la reparacin del dao que sta pudiera haber irrogado.
Existen remedios de naturaleza diversa y con finalidades tambin distintas. Ser el afectado quien
deber peticionarlas a laautoridad administrativa o en sede judicial.
En sede administrativa, el consumidor afectado podr:
a. Formular la denuncia correspondiente a fin de generar las actuaciones pertinentes. En el marco
del tal procedimiento administrativo, la autoridad de aplicacin determinar la existencia de
la infraccin denunciada y en caso afirmativo proceder a aplicar las sanciones legalmente
previstas (art. 47 de la ley 24.240 y normas complementarias).
b. Requerir y obtener (conciliacin mediante) medidas de saneamiento tales como el reintegro del
precio, sustitucin del bien o prestaciones, productos servicios complementarios, crditos por
futuras adquisiciones o prestaciones, etc.
c. Reclamar la indemnizacin por el perjuicio sufrido conforme los recaudos y limitaciones que
impone el llamado dao directo (conf. art. 40 bis).
En sede judicial, podr:
a. Peticionar las medidas urgentes, encaminadas a la prevencin del dao
amenazante(105)(suspender el lanzamiento de una campaa publicitaria que segn se advierte,
puede ser lesiva de los derechos de los consumidores), o a la cesacin del hecho que causa el dao
ya iniciado y susbistente (ordenar el cese de la publicidad, y el retiro de los elementos que sirven
de soporte al mensaje publicitario).
b. Demandar la nulidad del contrato celebrado en razn de una publicidad engaosa,
abusiva, inducida.
c. Reclamar la contrapropaganda o publicidad correctiva, en la que se "enmiende" lo distorsivo del
mensaje, el error al queinduce, el disvalor que promueve, etc.
d. Demandar el pago de la indemnizacin que corresponda, conforme el rgimen especial (conf.
art. 40).
En concordancia con ello, el nuevo Cdigo Civil, luego de precisar los supuestos de publicidad
prohibida, dispone en el art. 1102: "Acciones. Los consumidores afectados o quienes resulten
legitimados pueden solicitar al juez: la cesacin de la publicidad ilcita, la publicacin a cargo del
demandado de anuncios rectificatorios y, en su caso, la sentencia condenatoria".

II. INCORPORACIN DEL CONTENIDO PUBLICITARIO AL CONTRATO

1. Justificacin
Con acierto se ha dicho que la publicidad ha reemplazado en el marco de los contratos de
consumo a las tratativas previas, a los pour parler de la teora clsica de los contratos.
El fenmeno de la contratacin masiva de productos y servicios impuso el diseo de mecanismos
adecuados, para facilitar la colocacin y distribucin de los bienes y servicios e instrumentar los
negocios con celeridad, uniformidad, y reduccin de costos, superando asimismo las distancias y
las fronteras que pudieran separar los protagonistas del intercambio.
En el nuevo contexto, y como ya se explicara, la informacin contenida en la publicidad cumple
una finalidad esencial(106). Por va de anuncios publicitarios instrumentados en soportes varios
(desde carpetas voluminosas hasta simple folletera, anuncios televisivos, radiales, o grficos,
cartelara, etc.) se presenta el producto o el servicio y las condiciones del negocio ofrecido al
pblico consumidor.
Frente a este revitalizado rol de la publicidad, el jurista tuvo ante s un fenmeno de ineludible
anlisis y surgi tambin la necesidad de su regulacin. Sin embargo, no bastaba con neutralizar
las prcticas perniciosas recurriendo a mandatos de prohibicin. Se entendi que era insuficiente
para la tutela de los consumidores, la consagracin de un catlogo de conductas prohibidas y la
enumeracin de las sanciones posibles. Se hizo necesario imponer un plus, un mandato de
contenido positivo, una obligacin de hacer.
El Derecho del Consumidor dise dispositivos legales con la racionalidad propia de sus
normas, inspirados en los principios queinforman el sistema. Una primera herramienta fue asignar
a la informacin un rol dinmico, traducirla en un deber de conducta orientado a morigerar las
consecuencias de las asimetras del mercado. Como se dijo, la obligacin de informar en cabeza
del empresario responda a una razn de orden lgico: su innegable condicin de experto. Es el
proveedor quien conoce el producto que crea y lanza al pblico en una organizada estrategia de
estudio de mercado, diseo, elaboracin, presentacin, publicidad y distribucin. Pero tampoco
ello era suficiente. No bastaba con decir al proveedor: "informe usted al consumidor para que
pueda realizar elecciones fundadas y reflexivas". No alcanz con expresar cules eran los

requisitos de la informacin a suministrar, ni cules seran las pautas para juzgar el cumplimiento
o incumplimiento de la citada obligacin. Fue necesario arbitrar otro mecanismo adicional.
Ante la necesidad de imponer rigor al contenido informativo y en mrito a la remozada funcin de
la publicidad, se consider imprescindible establecer que lo expresado en la publicidad
deba integrarse al contenido contractual, al plan prestacional(107). Es que si el consumidor decide
prestar su consentimiento aunque fuera mediante la adhesin a condiciones prefijadas o
prerredactadas por el empresario proveedor resultaba innegable la relevancia de la actividad
publicidad previamente desplegada por ste(108). Si en vistas de las condiciones ofrecidas el
consumidor o usuario concret la adquisicin del producto o la prestacin del servicio, tal
contenido publicitario formaba parte de su querer, de su consentimiento, de, su voluntad en el
negocio(109).
El art. 8 analizado hace referencia a las precisiones formuladas en la publicidad. Ahora bien,
coincidimos con quienes afirman que la expresin incluye a la manifestacin escrita y/o auditiva
(segn el medio utilizado para la difusin de la propaganda) pero debe asignrsele un "sentido
amplio, abarcativo de figuras, smbolos o ideogramas que contengan los anuncios... conforme a la
buena fe"(110).
Las normas diseadas por el legislador sobre el tpico, responden a la misma racionalidad que el
deber de informacin y se orientan a la proteccin del mismo bien. La integracin del contenido
publicitario es una herramienta complementaria de la prevista en el art. 4. Compelido el
proveedor a informar (conf. art. 4 de la ley 24.240), en caso de hacerlo por va de la publicidad,
deba existir un dispositivo que contribuyera a la seriedad y rigor de lo expresado en el anuncio
publicitario(111). He ah el art. 8.
La solucin legal sealada signific por otra parte un mecanismo preventivo eficaz contra
empresarios desaprensivos que, mediante publicidad engaosa o abusiva, distorsionaban la
realidad del negocio ofrecido, propiciando la celebracin de un acto de consumo en base a la
voluntad viciada del consumidor(112).

2. Los arts. 7 y 8 de la ley 24.240: integracin normativa de la publicidad al contrato

Alterando el sentido de la normativa del Derecho comn tradicional(113)el art. 7 de la ley
24.240 consagra el carcter vinculante de la oferta: "la oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo
contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades,
condiciones o limitaciones...".

El art. 8, por su parte, agrega: "Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la

publicidad o en anuncios prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se
tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En los casos en que las ofertas de bienes y
servicios se realicen mediante el sistema de compras telefnicas, por catlogos o por correos,
publicados por cualquier medio de comunicacin, deber figurar el nombre, domicilio y nmero
de CUIT del oferente".
En el mismo sentido el art. 19 de la ley reitera, en especial referencia a la prestacin de servicios,
la obligacin de respetar las condiciones que hayan sido publicitadas: "Modalidades de prestacin
de servicios. Quienes presten servicios de cualquier naturaleza estn obligados a respetar los
trminos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales
hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos".
Se trata de dispositivos jurdicos que tienen su correlato en el Derecho Comparado, incorporados
como solucin normativa tambin en los ordenamientos de tutela de la regin(114).
El nuevo Cdigo Civil replica la preceptiva del art. 8 de la Ley de Defensa del Consumidor, con una
ligera modificacin de sus trminos pero con idntico propsito. Reza el art. 1103: "Efectos de la
publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u
otros medios de difusin se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al
oferente".

3. Presupuestos y alcance de la integracin

La preceptiva del art. 8 establece que "las precisiones contenidas en la publicidad" obligan al
oferente y se tienen por incluida sen el contrato con el consumidor". De ello se sigue que
la informacin relevante por su estricta referencia a las caractersticas del bien o del servicio o a
las modalidades de la contratacin contenida en los anuncios publicitarios pasa a integrar el
plan prestacional impuesto al proveedor(115).
Como corolario de lo expuesto, el consumidor estar facultado para reclamar el cumplimiento de
todas aquellas prestaciones prometidas de conformidad a lo expresado en la publicidad, con
prescindencia de si tales precisiones han sido consignadas en elinstrumento si lo hay que
formaliza el contrato(116). Se trata de tutelar las expectativas econmicas jurdicamente razonables
generadas por el proveedor anunciante(117).
"Hay que ser conscientes de algo muy significativo: el reconocimiento de la integracin publicitaria
del contrato significa equiparar la publicidad a la oferta, por lo que ambas deben ajustarse a la
naturaleza y caractersticas de los productos. Esta analoga era impensable en la doctrina jurdica

de hace algunos aos que slo otorgaba fuerza normativa, poder jurigentico, a la publicidad
recogida en el contenido negocial; consecuentemente, los prospectos no trasegados se
consideraban aspectos o cuestiones ajenas al negocio"(118).
La doctrina ha destacado que esta nueva funcin y dimensin contractual de la publicidad forma
parte de lo que se ha dado en llamar, "la plataforma reivindicativa de propuestas de reformas
iusprivatistas en el rea del Derecho el Consumidor"(119). As se haexpresado en las reuniones de
juristas que, con gran beneplcito, acogieron la consagracin de la fuerza vinculante de la
publicidad(120).
De conformidad a lo expuestos, el contrato de consumo se integra y enriquece de varias
fuentes(121). Las obligacionesintegrativas del plan prestacional impuesto al proveedor emergen del
contrato (conforme la interpretacin literal y contextual de su contenido), de la publicidad y de la
ley(122).
Encontramos precedentes jurisprudenciales y resoluciones dictadas en sede administrativa que al
momento de admitir la procedencia de los reclamos deducidos por los consumidores, hacen
aplicacin de la regla establecida en el art. 8 citado, sosteniendo la fuerza vinculante de la
publicidad.
Un usuario del servicio de telefona mvil recibi un sms que deca "Envi la palabra Mini al 333"; y
al hacerlo, fue alentado a participar del concurso de preguntas y respuestas que le llegaran a su
celular. El premio era tentador: un Mini Cooper cero kilmetro. El usuario respondi
correctamente la totalidad de las preguntas formuladas (aleg haber enviado alrededor de 300
mensajes de texto) pero no obstante ello, el proveedor del servicio se neg a entregar el auto
alegando que, en realidad, los ganadores del concurso se hacan acreedores del derecho a
participar de un sorteo por el Mini Cooper. En ese momento, el usuario tom conocimiento de que
por participar del concurso de preguntas y respuestas, deba abonar un alto costo por los
mensajes enviados sin que ello se le hubiera informado antes. Interpuesta la demanda contra la
compaa AMX (Claro), el juez de la causa dispuso ordenar la entrega del auto, por considerar que
el proveedor incurri en un supuesto de publicidad engaosa y que deba cumplir con la entrega
prometida en la promocin publicitaria(123). Sostuvo, por otra parte, que la empresa puso en
ejecucin un mecanismo de publicidad que en definitiva slo persegua engrosar las facturas de
los usuarios.
Otro caso de gran inters es el de la publicidad de Honda Fit. La marca aseguraba en el anuncio
publicitario que el modelo promocionado tena un rendimiento de 19 km por litro y
una autonoma de 790 km (a tanque lleno). Un consumidor que compr el auto en vista de estas
cualidades, constat luego la falsedad de las precisiones mencionadas, por lo promovi una accin
resarcitoria. Con fundamento en el art. 8 de la ley 24.240, se admiti la procedencia del dao
material y moral reclamado(124).
En materia de servicios tursticos, tambin existen casos ilustrativos(125). Se ha dicho que
"el intermediario turstico y la agencia de viajes son responsables por los daos y perjuicios

derivados del incumplimiento de varias de las condiciones ofrecidas en la publicidad del contrato
de viaje contratado por los actores en el caso, no cumplieron con el gua de habla hispana
prometido, ni con ciertos hoteles y noches en determinadas ciudades donde se iba a pernoctar
ya que, partiendo de la premisa indiscutida de que los actores cumplieron debidamente sus
obligaciones contractuales al pagar el precio establecido para un viaje de placer, el ofrecimiento
efectuado por las responsables debe ser estrictamente respetado bajo las pautas estipuladas"(126).
Con consideraciones similares se juzg el incumplimiento de un proveedor de servicio de
televisin por cable(127). All seexpres que "existe infraccin a los arts. 4 y 8 de la Ley de Defensa
del Consumidor 24.240 (ADLA LIII-D-4125) reguladores del deber de informacin y de los efectos
de la publicidad que realice el oferente, respectivamente si como consecuencia del obrar del
prestador del servicio de televisin por cable, el denunciante se vio privado de disponer de una
seal televisiva expresamente anunciada en la revista que en forma gratuita distribuye la empresa
y que fue considerada relevante por el usuario a la hora de contratar".
Una empresa de telefona mvil fue tambin condenada al cumplimiento de las obligaciones
contractuales con fundamento en elart. 8 de la ley 24.240(128). El tribunal expres que "la
publicidad obliga al oferente en el caso, la empresa de telefona celular destaca en sus
publicidades el no cobro de llamadas recibidas desde telfonos pblicos, por lo cual debe
considerarse comointegrante del marco de ejecucin del contrato con el consumidor art. 8 de
la ley de Defensa del consumidor, por aplicacin del principio de la buena fe contenido en el art.
1198 del CCiv.".
En materia de tiempos compartidos, tambin existen pronunciamientos sobre el particular(129). Se
dijo: "corresponde hacer lugar a la demanda por resolucin de contrato interpuesta contra el
banco que intervino en nombre de la sociedad vendedora de las acciones que confirieron a la
actora el uso de un tiempo compartido en un complejo vacacional, dado que dicha entidad
financiera publicit la venta de los tiempos compartidos en cuestin y el art. 8, primer prrafo de
la ley 24.240 establece que las pautas publicitarias obligan al oferente y se tienen por incluidas en
el contrato". Consider que el banco que intervino en nombre de la sociedad vendedora de las
acciones que le conferan a la actora el uso de un tiempo compartido en un complejo vacacional,
publicitaba la operacin y "dicha intervencin pudo razonablemente crear la apariencia suficiente
de que garantizaba el adecuado cumplimiento del contrato".
Respecto de tarjetas de crdito, un precedente interesante(130)dej establecido que "conforme lo
previsto en el art. 8 de la ley de defensa al consumidor, corresponde responsabilizar al banco
demandado por incumplimiento de un contrato de tarjeta de crdito, pues aun cuando de dicho
contrato no surge que los actores estuvieran comprendidos en el programa de millajes por el que
reclaman, del volante publicitario por medio del cual tomaron conocimiento de aqul y solicitaron
la emisin de las tarjetas, surge que la adhesin era automtica".

III. LAS PRCTICAS COMERCIALES

1. Concepto
"Las prcticas comerciales son procedimientos, mecanismos, mtodos o tcnicas utilizados para
fomentar, mantener, desenvolver o garantizar la produccin de bienes y servicios"(131).
El marketing es un proceso de gestin encaminado a colocar, instalar o hacer llegar determinado
bien o servicio al pblico consumidor. Dicho proceso incluye distintas etapas o miniprocesos
enlazados: el estudio del mercado con sus fenmenos de oferta y de demanda, el estudio del
producto ofrecido (sus caractersticas, composicin, precio, etc.), los sistemas de distribucin
apropiados para su colocacin, y los sistemas de comunicacin (informacin y promocin
publicitaria).
Como ya se dijo, la oferta empresaria no es ya la respuesta a la demanda del consumidor sino
generadora de sta(132). Para la colocacin de productos fabricados en masa son necesarias
herramientas de distribucin masiva, estrategias macro.
El acceso al mercado, la conquista del mismo, el posicionamiento, mantenerse con niveles de
competitividad, etc., exige de los empresario proveedores una intensa e incesante actividad de
gestin para captar y conservar al pblico consumidor. Una vez realizado el estudio del mercado,
su segmentacin y la determinacin del objetivo empresario, se impone definir la estrategia que
variar de conformidad a las metas propuestas, a los recursos disponibles, a los riesgos que
supone, a las expectativas planteadas.
Las tcnicas, entre muchsimas otras, son variadas:
a. La publicidad.
b. La oferta combinada.
c. La promocin de productos con sorteos, rifas o concursos.
d. La venta a distancia.

2. La licitud como regla, la ilicitud como excepcin

Como regla cabe sostener la licitud de las prcticas comerciales mencionadas. Se tien de ilicitud
en cuanto infringen reglasexpresamente previstas para la actividad, el tipo de producto o la
contratacin; cuando se violentan los buenos usos mercantiles; cuando resulta abusiva; cuando
contraran el standard impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres(133).
Las situaciones abusivas pueden presentarse cuando, en un contexto dado, se impide o limita la
libertad o el ejercicio de los derechos del consumidor o del usuario(134).
El empresario suele desplegar tcnicas de captacin del pblico, asedio o imposicin de actos de
consumo. El envo de productos no solicitados o de material publicitario que invade la esfera
ntima del consumidor (su casa, su lugar de trabajo, sus lugares de esparcimiento, su telfono
personal, su computadora); el acoso telefnico de empresas con las que alguna vez contrat y que
registraron sus datos; el ofrecimiento incansable de servicios, por va telefnica, de compaas que
acceden a base de datosinsospechadas, etc., son tcnicas que en algunos supuestos se toleran, en
otros causan molestias y perturbacin y en otros, configuran un dao material o moral
innegable.
En ocasiones, el proveedor condiciona el acceso a determinados bienes o servicios a la adquisicin
de otros bienes o servicios que desea colocar en el mercado pero que no son los requeridos por el
consumidor. En otros casos, el acceso a determinadas prestaciones resulta restringido por razones
que no se explicitan o que resultan discriminatorias(135). Seleccionar clientela conexclusin de
determinadas personas o grupos de personas, es una prctica frecuente aunque disimulada, en
algunos sectores empresarios.
Otras veces es en orden a la permanencia o salida del contrato donde se generan prcticas que
pueden comprometer los derechos de los consumidores. Sea para retenerlo o para expulsarlo del
contrato, el proveedor despliega estrategias que soninstrumentadas en pos del objetivo
empresario(136).
Durante la ejecucin del contrato, el proveedor suele aprovechar la inercia y desplegar conductas
que sorprenden al consumidor con la modificacin del contenido o extensin de las obligaciones
asumidas, ejerciendo una facultad reservada contractualmente(137).
En la ejecucin de las prestaciones tambin existen prcticas comerciales instaladas que pueden
colocar al consumidor en situaciones de tensin(138),
vejatorias(139)o denigrantes(140).

Por otra parte, es frecuente advertir que el proveedor dificulta o desalienta el ejercicio de ciertos
derechos o facultades del consumidor(141)o agrava el cumplimiento de las cargas que le son
propias(142).
La ley argentina, a diferencia de otros ordenamientos, no ha elaborado un catlogo minucioso de
prcticas que se consideran abusivas(143). El juzgamiento acerca de la abusividad o ilicitud
(genricamente considerada) depender de cuestiones de ndole fctica que el intrprete habr
de merituar en las concretas circunstancias del caso. Acuden en auxilio del consumidor
que invoque una situacin lesiva de sus libertades y derechos, los principios que inspiran al
sistema.

3. La consagracin de un derecho al trato digno

3.1. La recepcin legal del derecho a un trato digno
Si bien ya desde la reforma constitucional de 1994 se consagr, en el art. 42, el derecho del
consumidor a condiciones de trato digno y equitativo; con la reforma a la ley 24.240, concretada
por va de la ley 26.361, tal derecho adquiere una nueva fisonoma.
No obstante las observaciones que puede merecer la metodologa utilizada(144), la recepcin legal
del derecho constitucionalmente reconocido es bienvenida. Se ha dicho que la incorporacin a la
Ley de Defensa del Consumidor del art. 8 bis bajo el epgrafe "Trato digno. Prcticas abusivas" ha
sido "uno de los aportes de mayor trascendencia de la ley 26.361"(145).
Se ha sealado, que "la cualidad central del ser humano es precisamente la dignidad"(146)y de all
que corresponda admitir la postulacin de un principio general del derecho con la dignidad de la
persona como eje, "que se expande por todo el ordenamiento jurdico, con jerarqua
constitucional".
El texto del art. 8 bis de la ley 24.240expresa: "Los proveedores debern garantizar condiciones
de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y usuarios. Debern abstenerse de
desplegar conductas que coloquen a los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias
o intimidatorias. No podrn ejercer sobre los consumidores extranjeros diferenciacin alguna
sobre precios, calidades tcnicas o comerciales o cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes
y servicios que comercialice. Cualquier excepcin a lo sealado deber ser autorizada por
la autoridad de aplicacin en razones de inters general debidamente fundadas. En los
reclamos extrajudiciales de deudas, debern abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue
la apariencia de reclamo judicial. Tales conductas, adems de las sanciones previstas en la LDC,
podrn ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio

de otros resarcimientos que correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidadesextensivas

solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor".

3.2. Deberes correlativos del proveedor: la frmula general positiva y las prohibiciones particulares
El reconocimiento de este derecho de raz constitucional se traduce en correlativos deberes en
cabeza del proveedor. La norma analizada ofrece una clusula general positiva y dispositivos
particulares de contenido negativo (prohibiciones y el correlativo deber de abstencin).
La frmula general del art. 8 bis reproduce el modelo del art. 42 de la Constitucin Nacional.
Impone al proveedor, el deber de garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a
los consumidores y usuarios.
El precepto sugiere la adopcin de medidas de accin positiva por parte del proveedor. Se espera
del proveedor que acta como profesional en el escenario del mercado un comportamiento
ajustado al rol que el propio sistema le reconoce.
"Atender" al consumidor implica desplegar acciones variadas. Importa recibirlo adecuadamente,
escucharlo, informarlo, asesorarlo, aconsejarlo, advertirle sobre los riesgos, receptar sus reclamos,
darle satisfaccin adecuada. Todo ello de conformidad a las concretas circunstancias del caso.
Atenderlo, supone arbitrar los mecanismos necesarios al efecto: habilitar centros de atencin al
cliente de acceso real y efectivo(147), capacitar a quienes ejercen la representacin del proveedor o
son su cara visible frente al consumidor o usuario y disear procedimientos y herramientas
adecuados para dar respuestas satisfactoria en tiempos razonables.
El nuevo art. 27 de la ley 24.240 impone a las empresas prestadoras de servicios pblicos
domiciliarios, el deber de habilitar un registro de reclamos donde quede debidamente asentado el
reclamo de los usuarios. Los mismos podrn efectuarse por nota, telfono, fax, correo o correo
electrnico, o por otro medio disponible, debiendo extenderse la constancia con la identificacin
del reclamo. Dichos reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios, conforme la
reglamentacin de la presente ley. Se deja asimismo establecido que las empresas debern
garantizar la atencin personalizada a los usuarios(148).
Ofrecer un "trato digno" supone respetar la esfera ntima del consumidor, sin invasin indebida
o injusta(149). Importa facilitar el acceso a los bienes y no restringirlo(150), respetar la libertad,
la autodeterminacin y los tiempos en que el consumidor desea manifestarse.
El trato equitativo implica no establecer discriminaciones injustas, sea para negar el acceso a
bienes o servicios(151)o condicionarlo(152), sea en ocasin de

ejecutar las prestaciones comprometidas(153).

Luego de consignar esta frmula general, el art. 8 bis ofrece una frmula descriptiva del deber
impuesto al proveedor que se caracteriza por establecer prohibiciones o deberes del abstencin:
a. Abstenerse de desplegar conductas vergonzantes, vejatorias o intimidatorias para el
consumidor:
El proveedor no debe aprovecharse de la ignorancia, ligereza e inexperiencia del consumidor, ni
violentarlo con prcticas irregulares. Se deben evitar situaciones que signifiquen ponerlo en
situacin de inseguridad(154), incomodidad(155), vergenza(156), ridculo o absurdo. No debe
tampoco, el proveedor, difundir informacin despreciativa relativa a un acto practicado por el
consumidor en el ejercicio de sus derechos.
No obstante admitir que pueden darse situaciones discutibles(157), en caso
de duda si una situacin es vergonzante, vejatoria o intimidatoria, deber estarse por la dignidad
del consumidor(158).
b. Abstenerse de establecer diferenciacin alguna sobre los consumidores extranjeros:
El texto del art. 8 bis prohbe de modo particular, imponer diferencias entre los consumidores
nacionales y extranjeros, sea en relacin a los "precios, calidades tcnicas o comerciales o
cualquier otro aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice".
El trato desigual entre consumidores (y aun entre extranjeros) tambin puede ser reclamado en
nuestro pas, con fundamento en la ley que prohbe la discriminacin. En efecto, el art. 1 de la ley
23.592 seala que quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algn modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos
en laConstitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto
discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao moral y material ocasionado". Ms
adelante seala que "se considerarn actos u omisiones discriminatorias los que estn fundados
en motivos de raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o gremial, sexo, posicin
econmica, condicin social o caracteres fsicos".
Nos recuerda Molina Sandoval que "en el perodo posdevaluacin (y debido a las ptimas
condiciones cambiarias para losextranjeros) hubo una gran afluencia de turistas extranjeros en la
Repblica Argentina. Esta situacin acentu la especulacin de los empresarios, quienes
establecan precios diferenciales cuando el producto era comercializado a extranjeros y fijaban su
equivalente en dlares estadounidenses o en euros. Si bien esa conducta estaba
prohibida aun antes de la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor, en virtud del principio de
igualdad y la prohibicin de efectuar discriminaciones injustificadas, hoy cuenta con un
precepto expreso que es pedaggico y no deja margen a dudas"(159).

Es importante destacar que el propio art. 8 bis expresa que cualquier excepcin sobre el punto,
deber ser admitida previaautorizacin de la autoridad de aplicacin y en razones de inters
general(160).
c. Abstenerse de utilizar en los reclamos extrajudiciales, cualquier medio que le otorgue la
apariencia de reclamo judicial:
La metodologa utilizada por los proveedores para el cobro de las deudas derivadas de la
adquisicin de productos o la contratacin de servicios viene siendo objeto de una preocupacin
del operador jurdico.
La dignidad del consumidor puede verse afectada si el empresario, en el afn de ver satisfecho su
crdito, recurre a vas y tcnicas que no son aquellas que el ordenamiento jurdico ha previsto
para el ejercicio del derecho de acreedor. En efecto, el acreedor cuenta con "los medios legales a
fin de que el deudor le procure aquello a lo que se ha obligado" (conf. art. 505 del CCiv. de Vlez,
replicado en el art. 730 del nuevo Cdigo Civil). Ese derecho a reclamar el pago tiene su expreso
reconocimiento legal pero tambin est sujeta a lmites y requisitos.
La prohibicin de ejercer violencia sobre la persona del deudor (art. 629 del CCiv. de
Vlez), aunque est prevista como una limitacin para un supuesto particular de obligacin,
constituye una regla que reconoce en la libertad y la dignidad humana su estricto fundamento(161).
Estos principios de antigua data son receptados por el Derecho moderno que los asume y los
revitaliza para adaptar esa solucin normativa a los nuevos problemas y conflictos de intereses. El
respeto a la persona y su dignidad impide apremiar al deudor, sea mediante violencia fsica
o intimidacin(162).
Ciertas empresas suelen llamar telefnicamente al consumidor en mora para recordarle la deuda
pendiente de pago, parainvitarlo a "pasar por las oficinas de la empresa a fin de regularizar su
situacin" o para advertirle las ventajas de ponerse al da hasta determinada fecha a efectos de
evitar consecuencias desfavorables. Lo expresado no parece censurable a no ser porque esos
llamados llegan a reiterarse varias veces en un mismo da (por la misma o distintas personas) y a
los distintos puntos de contacto del consumidor: llamadas a su casa, a su lugar de trabajo, al
telfono del garante o fiador, etc. Todava ms, muchas veces se comunican al lugar de trabajo y
solicitan hablar directamente con el encargado de la oficina de personal a fin de "poner en
conocimiento de la superioridad" la existencia de una deuda del trabajador (nuestro consumidor)
que eventualmente puede comprometer el salario con embargos o medidas afines. La norma
comentada contribuye a tipificar esa prctica como una infraccin a la ley y pedir su sancin; sin
perjuicio del resarcimiento de daos que pudiera peticionarse.
El art. 8 bis analiza una particular manifestacin de estas conductas lesivas y procura erradicar
una prctica mediante la cual seintimida arbitrariamente al consumidor.
Los proveedores o las empresas de cobranza contratadas por stas, muchas veces cursan
sus intimaciones a los consumidores utilizando una metodologa de coercin particular que

genera inquietud y confusin ya que, por la apariencia de la comunicacin, se cree o se puede

creer que es una requisitoria de origen judicial(163).
Se dice que "el standard de valoracin de la apariencia del reclamo judicial exigido por la norma no
debe ser el de un profesional o un empresario sino que, la autoridad de contralor o an el juez,
deben ponerse en el lugar de un consumidor medio que no est familiarizado con reclamos
judiciales o que incluso carece de formacin elemental (por no haber culminado estudios
escolares). Sin esta representacin mental difcilmente un juez o funcionario administrativo
especializado en derecho del consumidor podr evaluar correctamente la situacin(164).
A fin de observar la directiva impartida por el art. 8 bis, la mencionada intimacin no debera ser
confeccionada en papel que sugiera la procedencia judicial (cuando ste es una nota distintiva de
las cdulas judiciales), ni contener membretes que induzcan a esa confusin, ni incluir logos,
escudos o insignias de entidades oficiales. Tampoco debera sugerir la
denominacin cdula puesaunque la misma debe observar recaudos formales particulares, un
ojo inexperto puede incurrir en error. Deberan tambin evitarse referencias a tribunales de
justicia y medidas de tipo cautelar, que por su modalidad de expresin, siembren dudas sobre los
verdaderos alcances de la comunicacin.
El art. 1097 del nuevo Cdigo Civil lleva al sistema general, una norma equivalente al art. 8 bis
antes analizado. Dispone: "Trato digno. Los proveedores deben garantizar condiciones de atencin
y trato digno a los consumidores y usuarios. La dignidad de la persona debe ser respetada
conforme a los criterios generales que surgen de los tratados de derechos humanos. Los
proveedores deben abstenerse de desplegar conductas que coloquen a los consumidores en
situaciones vergonzantes, vejatorias ointimidatorias".
Por su parte, el art. 1098 dispone: "Trato equitativo y no discriminatorio. Los proveedores deben
dar a los consumidores un trato equitativo y no discriminatorio: no pueden establecer diferencias
basadas en pautas contrarias a la garanta constitucional de igualdad, en especial, la de la
nacionalidad de los consumidores".
Finalmente, el art. 1099 proyectado, reza: "Libertad de contratar. Estn prohibidas las prcticas
que limiten la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinen la provisin de
productos o servicios a la adquisicin simultnea de otros, y otras similares que persigan el mismo
objetivo".

3.3. Consecuencias derivadas del incumplimiento

La infraccin del deber de ofrecer un trato digno y equitativo habilita al consumidor afectado a:

a. Peticionar ante la autoridad de aplicacin (art. 45 de la ley 24.240) el despacho de medidas de

cesacin o inhibicin de la prctica amenazante o lesiva
b. Formular la denuncia para la eventual aplicacin de las sanciones previstas en el art. 47.
c. Reclamar en sede administrativa, el llamado dao directo (si procede, de conformidad a los
lmites impuesto por la figura en el art. 40 bis).
d. Demandar, en sede judicial, el resarcimiento de los daos sufridos (conforme el art. 40).
e. Peticionar la imposicin de la multa civil o los daos punitivos del art. 52 bis.

4. Prcticas reguladas: sorteos, premios y concursos

El sistema argentino ofrece normas orientadas a controlar ciertas prcticas en tanto pueden
constituir una restriccin a las libertades y derechos del consumidor.
La Ley de Lealtad Comercial 22.802, en su art. 10 establece: "Queda prohibido: a) el ofrecimiento o
entrega de premios o regalos en razn directa o indirecta de la compra de mercaderas o la
contratacin de servicios, cuando dichos premios o regalos estn sujetos a la intervencin del
azar".
La prohibicin no es absoluta en tanto responda a los requisitos establecidos en la
reglamentacin. Las restricciones a esta modalidad emergen del decreto 1153/1997 que en su art.
1 expresa: "Quienes organicen o promuevan concursos, certmenes o sorteos conforme lo
establecido en el art. 10 de la ley 22.802 debern cumplir, al menos, las siguientes condiciones: a)
que se disponga la entrega gratuita del elemento requerido para la participacin (cupn, envase,
etc.) en al menos un local ubicado en cada ciudad capital de provincia y en cada ciudad de
poblacin mayor de cincuenta mil habitantes situada en la regin alcanzada por la promocin; b)
que dicha entrega se efecte en los locales citados durante al menos cuatro horas, continuadas,
diurnas y diarias, en los das hbiles que abarque la promocin; c) que una lista completa de los
domicilios de los locales mencionados sea exhibida en cada lugar de venta del producto o servicio
promocionado, en la respectiva jurisdiccin, en forma destacada y fcilmente visible para el
consumidor; d) que en cada mensaje publicitario que difunda la promocin, se incluyan
las expresiones "sin obligacin de compra" y "consulte en los locales de venta", en forma
destacada y fcilmente visible y/o audible para el consumidor; art. 2: quienes organicen o
promuevan concursos, certmenes, sorteos o mecanismos similares de cualquier naturaleza, con
el objeto de promocionar la venta de bienes y/o la contratacin de servicios, adems de lo
establecido en el artculo precedente, debern cumplir con las siguientes obligaciones: a) en cada

local de venta del producto o servicio promocionado, se exhibir en forma destacada y fcilmente
visible para el consumidor, la siguiente informacin: I) nmina completa de los premios a
adjudicar, indicando la cantidad de cada uno de ellos y la especificacin de su calidad o modelo, si
correspondiere; II) probabilidad matemtica de adjudicacin de los premios, en caso de que los
mecanismos adoptados permitan conocerla, y de no ser posible, al menos una estimacin de la
misma; III) gastos que pudieren resultar al beneficiario de la adjudicacin de los premios; IV) fecha
de inicio y finalizacin de la promocin y de su alcance geogrfico; V) requisitos completos para la
participacin; VI) mecanismo detallado de adjudicacin de los premios; VII) procedimientos o
medio de difusin a travs de los cuales se comunicar la adjudicacin de los premios VIII) lugar y
fecha de entrega de los premios; IX) destino previsto para los premios no adjudicados; b) en cada
pieza publicitaria se incluir, de manera que resulte fcilmente comprensible para el
consumidor: I) nmina completa de los premios a adjudicar, indicando la cantidad de cada uno de
ellos y la especificacin de su calidad o modelo, si correspondiere; II) fecha de inicio y finalizacin
de la promocin y su alcance geogrfico; III) requisitos completos para la participacin o indicacin
precisa del modo de acceder a ellos; c) se informar dentro de un plazo no mayor de diez das
hbiles de finalizada la promocin respectiva, a travs de medios de difusin de alcance idntico al
de los utilizados para la divulgacin de la promocin, la nmina de los ganadores de los premios
como as tambin el destino que se dar a los premios no adjudicados si los hubiere; d) se
conservar durante tres aos, a partir de su finalizacin, a disposicin de la autoridad de
aplicacin, un listado completo de los ganadores de los premios mencionados en el inciso anterior,
la constancia de su recepcin y la de los premios no adjudicados; e) no se dar por finalizada la
promocin antes de la fecha prevista, sin haber adjudicado la totalidad de los premios ofrecidos, y
haberles dado el destino previsto a los no adjudicados...".
El dec. 588(165)establece en su art. 1: "Todo concurso, sorteo o competencia que implique una
participacin directa oindirectamente onerosa o promocional y que conlleve una eleccin
aleatoria para determinar el ganador, que se efecte mediante la utilizacin de un medio de
comunicacin de carcter masivo, ya sea grfico, radial o televisivo, deber contar con la
previaautorizacin de Lotera Nacional Sociedad del Estado". "Resultan alcanzados por el presente
aquellos concursos, sorteos o competencias que: a) Requieran la utilizacin de una lnea
telefnica, que permita la participacin por el solo hecho de establecerse la comunicacin; b)
Requieran del envo de correspondencia para participar; c) Requieran la utilizacin de medios
manuales, mecnicos y/o electrnicos para seleccionar al ganador; d) Otorguen premios fundados
en respuestas a preguntas de carcter general; e) Otorguen premios fundados en pronsticos que
efecten los participantes y cuyo resultado est sujeto a acontecimientos futuros e inciertos" (art.
2).
Advierte Lorenzetti que, a pesar de la prohibicin y de los condicionamientos impuestos por la ley,
la promocin de las ventas mediante sorteos es una prctica muy frecuente(166)que motiva
planteos, sanciones y reclamos indemnizatorios.

5. Marketing agresivo
5.1. Concepto
Desde hace dcadas, el proceso de induccin a la compra ha tomado sesgos an ms invasivos
para el consumidor a travs de un fenmeno ecumnico conocido como ventas
agresivas. Caracterizadas como estrategias de comercializacin en escala, planificadas y
organizadas en las formas ms variadas e inusuales, estas operaciones compulsivas, valindose de
mtodos agresivos como el acoso negocial o la tcnica de tentacin, aprovechan el estado
de inferioridad del consumidor a fin de lograr rendimientos comerciales, sobre la base de una
demanda de bienes y servicios construida desde la oferta(167).
Se denomina marketing agresivo a ciertas modalidades de comercializacin de productos o
servicios que por la metodologa implementada, irrumpen y sorprenden al consumidor, lo colocan
en una situacin de presin psicolgica conciente o inconsciente y lo inducen a concretar el
acto de consumo.
Las modalidades actuales de venta, basadas en el denominado marketing directo, llegan al
consumidor de manera agresiva, penetrando en su domicilio, en su lugar de trabajo, en su
correspondencia(168). En muchos casos se violenta su intimidad y privacidad; en otros, su libertad
y autodeterminacin; siempre, su dignidad personal.
La preocupacin por resguardar al consumidor de los efectos nocivos de tales prcticas
empresariales ha motivado profundas reflexiones y una incesante bsqueda de soluciones(169).
"La inadecuacin de los instrumentos tradicionales de proteccin del consentimiento
particularmente de los vicios de la voluntad para enfrentar estas modalidades de captacin,
urgi al derecho del consumidor a generar tcnicas propias de tutela para este tipo de
operaciones comerciales no ortodoxas basadas en el incremento de los deberes de informacin y
en el control de las nuevas patologas negociales como el abuso de posicin dominante y el vicio
de sorpresa"(170).

5.2. Contrato celebrados fuera de los establecimientos comerciales

Si bien el art. 32 de la ley 24.240 define al supuesto como venta domiciliaria, debe atribuirse a
esa expresin un contenido mucho ms amplio, abarcativo de todas aquellas situaciones en las

que la oferta de contratacin se realiza al consumidor fuera del establecimiento comercial del
proveedor. Caracteriza a esta modalidad el hecho de que el empresario sale al encuentro del
potencial cliente y a incitarlo a contratar, sin esperar que sea ste quien acuda al lugar de venta
para concretar el acto de consumo(171).
La solucin normativa se hace extensiva al supuesto en que, an tratndose de una contratacin
ofrecida al consumidor en el local comercial del proveedor, aqul haya concurrido a tal sitio,
convocado con una finalidad extra comercial.

5.2.1. Supuestos comprendidos

Pese a que el texto del art. 32 habla de ventas, el supuesto aqu contemplado es abarcativo de
todas aquellas contrataciones que se celebren en las condiciones mencionadas, sea la adquisicin
de un producto por compraventa, sea la contratacin de un servicio. Comprende dos supuestos
especficos y un tercero, por extensin:
Son especies de contratacin celebrada fuera de los establecimientos comerciales:
a. La contratacin ofrecida en el domicilio del consumidor, sea en el lugar de su residencia
principal o bien circunstancial.
b. La contratacin ambulatoria, en la que el representante del proveedor deambula buscando al
cliente, sea en su lugar de trabajo o en el domicilio de un tercero.
Por razones diferentes pero que responden a la misma necesidad de tutela, los dispositivos legales
diseados por el legislador se hacen extensivos al supuesto en que la contratacin se haya
celebrado en el establecimiento del proveedor u otro sitio, pero cuando la convocatoria fue
realizada a otros fines (participar de una reunin social, evento cultural o recreativo, para recibir
un obsequio, premio u otra excusa).
En todos los casos, el ltimo prrafo del art. 32 dispone: "lo dispuesto precedentemente no es
aplicable a la compraventa de bienes perecederos recibidos por el consumidor y abonados al
contado".

5.2.2. El denominador comn y la necesidad de tutela diferenciada

En los dos primeros supuestos, lo que llama la atencin del legislador es precisamente el hecho de
que la propuesta de contrato haya sido formulada fuera del establecimiento comercial del
proveedor. La nota distintiva es sa: el empresario sale a la bsqueda del consumidor, a
encontrarse con l en un escenario distinto, no habitual.
La oferta le es formulada al consumidor en un mbito en el que no cabe esperar propuestas de
contratacin y por lo tanto, no se leexige dar respuestas. El consumidor es sorprendido por el
proveedor y en esa sorpresa, se ve compelido de responder. Pese a no haber pensado siquiera en
esa posibilidad, es inducido a tomar una decisin. Es forzado a resolver el dilema que tiene frente
a s, sin demasiada informacin (porque no le es dada o porque no es lugar ni ocasin de
requerirla), sin tiempo para reflexionar, condicionado por las circunstancias, en un contexto que
empuja a cerrar el negocio.
La propuesta de contratacin viene acompaada por estmulos difciles de resistir pero tambin,
de condicionamientos mltiples: un clima de cordialidad que no se desea quebrar, recursos de
naturaleza diversa que despiertan o acrecientan el deseo de acceder a los bienes ofrecidos,
prestaciones (gastronoma, bebidas, recreacin, etc.) que contribuyen a crear la idea de que se
est en deuda con el anfitrin, la presencia de otras personas que alientan o compiten, la experta
labor del representante del proveedor. En sentidoinverso, el deseo de dar por terminada la
reunin, de evitar el asedio del vendedor, de escapar de la presin del grupo, etc., puede conducir
al mismo resultado: contratar en situacin de vulnerabilidad.
En el tercero supuesto, lo que acta como seal de alarma es el ardid, el engao de la
convocatoria por parte del proveedor. El consumidor es invitado, citado, atrado al
establecimiento del empresario pero la razn esgrimida (la reunin, la muestra, el evento
deportivo o musical, etc.) es una disimulada excusa para inducirlo a contratar.
Tal situacin no poda pasar inadvertida y el sistema se hizo cargo. En qu consiste la tutela que
brinda el art. 32 de la ley 24.240?(172). Del texto no parece surgir ninguna herramienta
especial(173)pero el segundo prrafo impone al contrato requisitos de forma, que de algn
modo auxilian al consumidor afectado. La norma obliga a adoptar la forma escrita, establece un
contenido mnimo (el establecido en el art. 10) y manda cumplir el deber de advertencia respecto
de la facultad de desistir unilateralmente del contrato (conf. art. 34).

5.3. Los contratos a distancia

El art. 33 prev un supuesto distinto al anterior. Lo que caracteriza al mismo no es ya el lugar en el

que se concreta la propuesta de contrato y su aceptacin, sino el medio utilizado para expresarlas.
La norma habla de venta por correspondencia en sentido lato pero debe entenderse que
estn incluidos los contratos celebrados por correo postal o cualquier otro sistema de
telecomunicaciones (telfono, fax, etc.), electrnico (correo electrnico, pgina web, etc.) o
similar. Lo relevante en este supuesto es que las partes no estn la una en presencia de la otra.

5.4. Los paliativos: un plazo de reflexin y el derecho de arrepentimiento

Seala De Lorenzo que la ley 24.240 opt "por regular en una forma unitaria tanto la contratacin
realizada fuera de los establecimientos comerciales (art. 32) como la denominada contratacin a
distancia" (art. 33)(174).
Dice el art. 34: "En los casos previstos en los arts. 32 y 33 de la presente ley, el consumidor tiene
derecho a revocar la aceptacin durante el plazo de 10 das corridos, contados a partir de la fecha
en que se entregue el bien o se celebre el contrato, lo ltimo que ocurra, sin responsabilidad
alguna. Esta facultad no puede ser dispensada ni renunciada...".
El dispositivo legal diseado para estos supuestos especiales del marketing agresivo, se integra de
dos herramientas complementarias. Configurados los supuestos de los arts. 32 y 33, el sistema
ofrece una solucin que, por va legal, compensa al consumidor con aquello que el proveedor le
neg.
El art. 34 otorga al consumidor un plazo de reflexin, un tiempo para que pueda pensar, evaluar el
acierto o desacierto de su decisin de contratar, revisar su actuacin y eventualmente volver
sobre sus pasos(175). Como un complemento necesario, se reconoce al consumidor un derecho de
arrepentimiento: a revocar la aceptacin oportunamente expresada sin necesidad de expresar
causa alguna y sin responsabilidad frente al proveedor.
La tcnica protectoria consiste en hacer funcionar el consentimiento en ralenti (a marcha
lenta)(176). Es un mecanismo de defensa del libre albedro del consumidor que se traduce en
la exigencia de que transcurra cierto plazo para recin poder tener por configurado el acuerdo y
celebrado el contrato de consumo(177).
Cabe destacar que este derecho a arrepentimiento o ius poenitendi confiere la posibilidad de dejar
sin efecto un contrato perfeccionado, ya concluido, conforme los principios de la teora general del
contrato. "Se trata de una tcnica exorbitante a la tradicin liberal del rgimen de contratacin
ideado por Vlez Sarsfield, destinada a proteger a los consumidores de sus propias

debilidades"(178). Luce como un instituto de ruptura(179), en tanto posibilita al consumidor volver

sobre su decisin y, bajo ciertas condiciones, desistir unilateralmente de un vnculo negocial ya
perfeccionado.
Los efectos del ejercicio del derecho analizado estn contemplados en el art. 1113 del
nuevo Cdigo Civil, que reza: "Efectos del ejercicio del derecho de revocacin. Si el derecho de
revocar ha sido ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus
obligaciones correspectivas y deben restituirse recproca y simultneamente las prestaciones que
han cumplido".

5.4.1. Deber de informar sobre dicha facultad. Incumplimiento

El art. 34 establece en su 2 prrafo establece: "El vendedor debe informar por escrito al
consumidor de esta facultad de revocacin en todo documento que, con motivo de venta, le sea
presentado al consumidor. Tal informacin debe ser incluida en forma clara y notoria".
El nuevo Cdigo Civil precisa en el art. 1111 esta carga informativa impuesta al proveedor, con una
frmula mejorada que refuerza la finalidad protectoria del consumidor. Reza: "Deber de informar
el derecho a la revocacin. El proveedor debe informar al consumidor sobre la facultad de
revocacin mediante su inclusin en caracteres destacados en todo documento que presente al
consumidor en la etapa de negociaciones o en el documento que instrumente el contrato
concluido, ubicada como disposicininmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario.
El derecho de revocacin no se extingue si el consumidor no ha sidoinformado debidamente sobre
su derecho".
La eficacia de la herramienta prevista depende de que los consumidores beneficiados con la
misma estn en condiciones de ejercer el derecho all reconocido. De all que se imponga al
proveedor el deber de informar por escrito al consumidor acerca de esta facultad de revocacin.
La norma civil impone al proveedor incluir esa advertencia en todo documento exhibido o
entregado al consumidor en la etapa previa a la contratacin y, por supuesto, en los instrumentos
que formalicen el contrato. En este ltimo supuesto, la disposicin legal ratifica la exigencia de que
se informe de modo destacado sobre el ejercicio de la facultad de revocacin (conf. la res.
906/1998 de la Secretara de Industria) pero agrega que esta informacin especfica debe tener
una ubicacin particular en el cuerpo del contrato, esto es, como una clusula inmediatamente
anterior a la firma de las partes.
Dada la importancia y especialidad del dispositivo contenido en el art. 34 de la ley 24.240, el
legislador se vio precisado de destacar que "esa facultad (la de revocar la aceptacin) no puede ser

dispensada ni renunciada", ratificando en una norma particular el principio conforme al cual la

presente ley es de orden pblico (art. 65)(180).
La finalidad perseguida se ve reforzada con la disposicin contenida en el art. 1111 del
nuevo Cdigo Civil transcripto, que deja a salvo la subsistencia del derecho de arrepentimiento "si
el consumidor no ha sido informado debidamente".
El incumplimiento del deber de informacin mencionado o su cumplimiento defectuoso
configurar una infraccin formal, pasible de las sanciones prevista en el art. 47 de la ley 24.240.

5.4.2. Condiciones de ejercicio: plazo y cmputo. El modo

El art. 34 de la ley 24.240 establece que "el consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin
durante el plazo de 10 das corridos, contados a partir de la fecha en que se entregue el bien o se
celebre el contrato, lo ltimo que ocurra".
La norma, en su redaccin originaria, estableca un plazo de 5 das que la doctrina
consider exiguo. Se pensaba que era conveniente conceder al consumidor al menos 7 das para
que, das no laborales de por medio, tomara conciencia de la operacin realizada, reflexionara y
estuviera en condiciones de ejercer la facultad conferida. Con la reforma a la ley dispuesta por
la ley 26.361,el art. 34 se modifica y el plazo pasa a ser de 10 das corridos, manteniendo el
cmputo originariamente previsto.
A tenor de la disposicin, el punto de arranque para el plazo mencionado es la fecha en que se
entregue la cosa o se celebre el contrato, lo que ocurra ms tarde. Por va de esta modalidad de
cmputo, el consumidor resulta beneficiado.
El nuevo Cdigo Civil dispone en su art. 1110: "En los contratos celebrados fuera de los
establecimientos comerciales y a distancia, el consumidor tiene el derecho irrenunciable de
revocar la aceptacin dentro de los diez (10) das computados a partir de la celebracin del
contrato. Si la aceptacin es posterior a la entrega del bien, el plazo debe comenzar a correr desde
que esta ltima se produjo. Si el plazo vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer da hbil
siguiente...".
El citado art. 1110 se toma en cuenta la posibilidad de que el consumidor disponga el ejercicio de
la facultad de arrepentirse en ltimo da del plazo y que se vea expuesto a dificultades operativas
para comunicar la decisin al proveedor por tratarse de un dainhbil. En razn de ello, se prev
una prrroga del trmino hasta el primer da hbil siguiente, lo que permitir ejecutar la voluntad
de declinacin sin dificultades adicionales.

Resulta de inters sealar que la norma civil analizada cierra su texto dejando establecido que "Las
clusulas, pactos o cualquier modalidad aceptada por el consumidor durante este perodo que
tengan por resultado la imposibilidad de ejercer el derecho de revocacin se tienen por no
escritos". El objetivo es disuadir cualquier prctica mediante la cual el proveedor pueda neutralizar
el ejercicio del derecho de arrepentimiento.
Ni la ley 24.240, ni el decreto reglamentario explican el modo en que debe ser ejercido este
derecho. Alguna orientacin nos ofrece la res. 906/1998 de la Secretara de Industria, al mencionar
que "el consumidor comunicar fehacientemente dicha revocacin al proveedor" (art. 4) con lo
cual, implcitamente, se establece una forma para la comunicacin.
Existe consenso en sostener que no se exigen frmulas sacramentales. Ser suficiente cualquier
manifestacin idnea para dar a conocer al proveedor, la decisin adoptada.
Pesa, por tanto, sobre el consumidor la carga de comunicar al proveedor la voluntad de poner en
ejercicio el derecho de arrepentimiento previsto en la norma. Se requiere una conducta activa del
consumidor a fin de ejercer su potestad de revocacin(181).
Ahora bien, el art. 1112 del nuevo Cdigo Civil dispone: "Forma y plazo para notificar la
revocacin. La revocacin debe ser notificada al proveedor por escrito o medios electrnicos o
similares, o mediante la devolucin de la cosa dentro del plazo de diez (10)das computados
conforme lo previsto en el art. 1110".
La doctrina mayoritaria destaca "el carcter recepticio de la declaracin de voluntad rescisoria, lo
que conlleva determinados recaudos con respecto a la forma de ejercicio. Es que este tipo de
declaraciones solo adquieren eficacia cuando son cognoscibles para el destinatario, por lo que en
la especie el contrato quedar sin efecto cuando el proveedor haya podido o debido
diligentemente tomar conocimiento de la voluntad del consumidor, siendo suficiente que tenga la
posibilidad objetiva de cognicin, requisito que se juzga cumplido si el declarante dirige la
comunicacin al domicilio del vendedor consignado en el documento contractual (art. 10, inc. 2).
Con ello, se presumir iuris et de iure cumplida la notificacin y correlativamente el conocimiento
del contenido de la declaracin..."(182).
El consumidor no est obligado a expresar motivos, ni a dar razones. Ello ha motivado un debate
acerca de si el ius poetendiabarca incluso el puro capricho del consumidor o bien se impone un
cierto control de razonabilidad conforme al cual el proveedor tenga la posibilidad de alegar y
acreditar el dolo o intencin de daar del consumidor(183). Pensamos que si la ley no ha establecido
la carga de expresar motivos, el control que algunos sugieren va a contrapelo del rgimen tuitivo.
Ello no supone negar que si de las concretas circunstancias del caso surgen elementos que revelen
un ejercicio abusivo de la facultad legalmente conferida, se imponga el reprobar dicho
comportamiento.

No debe olvidarse cul es la razn que justific otorgar al consumidor una herramienta tan
poderosa y excepcional. De all que, en caso de duda, habr que estar a la solucin normativa ms
favorable al consumidor (art. 3 y 27 de la ley 24.240).
Conforme al art. 34, para ejercer la facultad de arrepentimiento el consumidor "debe poner la
cosa a disposicin del proveedor" y segn el art. 34 del decreto reglamentario "para ejercer el
derecho de revocacin el consumidor deber poner la cosa a disposicin del vendedor sin haberla
usado y mantenindola en el mismo estado en que la recibi"(184).
Se ha sealado que el uso de la cosa operara como una convalidacin del negocio y como
renuncia tcita a la facultad de revocacin. Ello as, siempre que la cosa haya sido usada de
manera habitual, y no en el caso de que haya sido empleada al slo fin de su prueba o examen. En
efecto, "en muchos casos slo este uso a los fines de la prueba permite al consumidor constatar
de manera precisa la utilidad del producto y, consecuentemente, decidir la confirmacin o la salida
del contrato, a la vez que las ms de las veces no debera suponer un deterioro de la cosa que le
impida al proveedor volver a comercializarla"(185).
La apreciacin de estos extremos constituye una cuestin de orden fctico que habr de
merituarse en cada caso particular. Abrir el envoltorio, el envase o la caja contenedora, poner en
funcionamiento el producto, activar el encendido, etc., no pueden ser vlidamente alegadas para
rechazar el ejercicio del derecho de arrepentimiento cuando tales acciones slo se han ejecutado
a fin de conocer el producto y decidir la suerte del contrato celebrado. Recordamos que, en caso
de duda sobre si la cosa fue o no usada, y de qu modo, deber estarse a la opcin ms favorable
para el consumidor.

5.4.3. Los gastos de devolucin

La norma del art. 34 de la ley 24.240 concluye sealando que los gastos de devolucin son por
cuenta del proveedor.
Comunicado de modo fehaciente por el consumidor el ejercicio del derecho de arrepentimiento,
en esa misma oportunidad deber hacer saber que la cosa est a su disposicin a fin de que se
arbitren los mecanismos necesarios para el retiro de la mercadera. Al consumidor le basta con
poner el bien a disposicin del proveedor(186).
La ley exime al consumidor de las gestiones de envo o restitucin de la cosa al proveedor.
Compartimos por tanto el criterio conforme al cual "desde el momento en que es comunicado el
ejercicio temporneo de la facultad revocatoria, es el proveedor quien deber encargarse de
proceder a su retiro del lugar en que hizo entrega de la cosa, del domicilio del consumidor o del

lugar en que la cosa se encuentre, si esta mutacin de mbito fuera razonable"(187). Siguiendo a
Caldern y Mrquez, entendemos que en el caso de que, puesta la cosa a disposicin del
proveedor, ste no proceda a retirarla, como no pesa sobre el consumidor ninguna obligacin
adicional de custodia o conservacin, no sera esperable que recurra al pago por consignacin; y
de all que transcurrido un plazo razonable desde la comunicacin de la revocacin al proveedor, si
ste no se presenta a retirar la cosa, el consumidor podr abandonarla o reclamar al proveedor en
su momento un costo por el depsito y conservacin, advirtiendo que "todas estas posibilidades
deben meritarse en el caso concreto, a la luz de la buena fe y la restriccin del ejercicio abusivo del
derecho por las partes"(188).
Sobre el tpico, el art. 1115 del nuevo Cdigo Civil prev: "Gastos. El ejercicio del derecho de
revocacin no debe implicar gasto alguno para el consumidor. En particular, el consumidor no
tiene que reembolsar cantidad alguna por la disminucin del valor de la cosa que sea consecuencia
de su uso conforme lo pactado o a su propia naturaleza, y tiene derecho al reembolso de los
gastos necesarios y tiles que realiz en ella".
La norma define en forma categrica la cuestin analizada. Echa luz respecto de dos aspectos que
ya no admiten discusin. Por un lado, deja claro que el consumidor no debe afrontar gastos para
ejercer la facultad de arrepentirse, legalmente conferida. Asumir el coste de la notificacin al
proveedor de la voluntad de arrepentirse, pero no estar obligado a ninguna otra erogacin
vinculada al ejercicio del derecho de arrepentimiento. De otro lado, la dispositiva hace explcito
que la eventual disminucin en el valor de la cosa, consecuencia del uso (en los trminos
antes expuestos), no puede cargarse al consumidor(189). Saludable es el expreso reconocimiento
del derecho a obtener el reembolso de las sumas que, en su caso, haya desembolsado a efectos de
afrontar gastos que aqulla demandara y que el consumidor dispuso afrontar.
El nuevo Cdigo Civil prev el supuesto de imposibilidad de devolucin en el art. 1114, mediante
una norma que reza: "Imposibilidad de devolucin. La imposibilidad de devolver la prestacin
objeto del contrato no priva al consumidor del derecho a revocar. Si la imposibilidad le es imputable, debe pagar al proveedor el valor de mercado que la prestacin tuviera al momento del
ejercicio del derecho a revocar, excepto que dicho valor sea superior al precio de adquisicin, en
cuyo caso la obligacin queda limitada a este ltimo".
La norma civil procurar dejar a resguardo el derecho de arrepentimiento an en la hiptesis de
que sobrevenga la imposibilidad de devolucin de la cosa objeto del contrato(190). Ahora bien, el
legislador contempla la posibilidad de que esa imposibilidad sea imputable al adquirente y en tal
caso, le impone la obligacin de pagar al proveedor el valor de mercado de la cosa (al momento
del ejercicio del derecho a revocar) o el precio de adquisicin, si aqul resulta superior a ste.
Consideramos que una vez ejercido el derecho de arrepentimiento, la obligacin de pagar el valor
de mercado o precio slo subiste en caso de que la imposibilidad de devolucin de la cosa sea
imputable a una conducta desplegada por el consumidor dentro del plazo otorgado para el
ejercicio de la potestad rescisoria o en el tiempo posterior razonable en que el proveedor debe
proceder al retiro del producto. Como se dijo, una vez comunicada la voluntad de desistir del

contrato y transcurrido el plazo mnimo razonable para que la cosa sea retirada, no pesa sobre el
adquirente deber de custodia o conservacin alguno, de modo que podra abandonarla o disponer
su depsito en otro lugar, con los riesgos que ello eventualmente suponga para el producto.
La devolucin de la cosa objeto del intercambio es la contrapartida del ejercicio del derecho de
arrepentimiento. El consumidor que desiste del contrato celebrado debe poner la cosa a
disposicin del proveedor (a efectos de que la retire en un plazo inmediato razonable) o disponer
(sin estar obligado a hacerlo) el envo del producto, con derecho al reembolso de los gastos que
ello le irrogue(191).
En la lgica de la dispositiva contenida en el rgimen protectorio, el proveedor asume los riesgos
de comercializar productos bajo esta modalidad, lo que conlleva el coste de recuperar la cosa
objeto de un contrato desistido o soportar la eventual prdida o el deterioro del producto en
cuestin.
Ahora bien, lo que el art. 1114 del nuevo Cdigo Civil prev, es la hiptesis de imposibilidad de
devolucin imputable al consumidor, lo que frustrara injustificadamente la expectativa del
proveedor de recuperar la cosa y comercializarla nuevamente en el futuro. Siendo imposible la
devolucin del producto por una causa imputable al adquirente, la norma carga sobre sus
espaldas, el valor de mercado o el precio del bien que deber ser afrontado por ste (si no fue
abonado antes) o cuyo reembolso no podr pretender (si fue abonado antes de ejercer el derecho
de arrepentimiento).
Entendemos que con esta solucin, el legislador procura dejar a resguardo el regular ejercicio del
derecho de arrepentimiento, desalentando abusos o distorsiones.
Una vez ms, en caso de duda sobre si la imposibilidad de devolucin por prdida o destruccin
de la cosa es o no imputable al consumidor, habr que estar a la solucin ms favorable al
consumidor.

5.4.4. Problemas vinculados al pago realizado por el consumidor

Nuestra ley tampoco regula el problema del pago realizado por el consumidor como
contraprestacin a un contrato claudicante. Se limita a establecer que el proveedor debe restituir
al consumidor todos los importes recibidos, aunque sin fijar un plazo para tal fin (art. 34, dec.
1798/1994).

Los contratos analizados se reputan hechos bajo condicin con lo cual, acaecido el hecho del
arrepentimiento del consumidor, ste tiene derecho a la devolucin de cuanto hubiere dado en
pago al tratarse de un supuesto de pago indebido por causa cesante (art. 793 del CCiv. de Vlez).
Advierte De Lorenzo que "el carcter condicional del negocio jurdico celebrado, debiera llevar al
comerciante que obra de buena fe como titular de un derecho eventual, a abstenerse de realizar
dbitos de tarjeta de crdito o circular cualquier cartular resultante de una operacin sujeta ex
lege al jus poenitendi durante el plazo de reflexin"(192). En concreto, y de haber realizado el pago
mediante tarjeta de crdito, se sugiere al consumidor que, al tiempo de ejercer aquella facultad,
realice la impugnacin preventiva del resumen que prev el art. 26 de la ley 25.065 de tarjetas de
crdito.
Se advierte que la norma analizada no prev el plazo en el que el proveedor deber devolver lo
abonado por el consumidor y de all que se propicie entender que el reembolso tendr que ser
realizado "cuanto antes y dentro de un plazo razonable"(193).

5.5. Envos no solicitados (con dbitos automticos)

5.5.1. El supuesto previsto por la ley

Lo que la norma prohbe no es que se haga llegar al consumidor o usuario una propuesta de
adquisicin de una cosa o contratacin de un servicio no requerido previamente sino, que dicha
propuesta genere de modo automtico una obligacin a cargo del destinatario, en virtud de la
voluntad unilateral del empresario emisor de la propuesta(194).
El supuesto prev:
a. Que se prometa la entrega de un producto o servicio o se lo enve al consumidor, sin previo
requerimiento de ste al proveedor.
b. Que se coloque al consumidor en situacin de tener que rechazar esa propuesta o envo, bajo
apercibimiento de tener por aceptada la oferta y celebrado el contrato, con el consiguiente dbito.

Estas prcticas frecuentes en un momento han sido exitosamente desalentadas por va del
precepto comentado.

5.5.2. La prohibicin
El art. 35 de la ley 24.240expresa: "Prohibicin. Queda prohibida la realizacin de propuesta al
consumidor, por cualquier tipo de medio, sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido
previamente y que genere un cargo automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al
consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice. Si con la oferta
se envi una cosa, el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la
restitucin pueda ser realizada libre de gastos".
La solucin normativa constituye, por sus caractersticas, una reaccin severa del ordenamiento
jurdico frente a prcticas particularmente agresivas y lesivas de la libertad y la autodeterminacin
del individuo.

5.5.3. Incumplimiento del proveedor. Situacin del consumidor

Si el proveedor infringe esta prohibicin legal, en tanto infraccin a la ley, ser pasible de las
sanciones previstas de modo genrico en el art. 47. No obstante ello, el propio art. 35 prev una
sancin especfica para el empresario: "el consumidor no est obligado a conservar la cosa ni a
restituirla al remitente, aunque la restitucin pueda ser libre de gastos".
El consumidor que recibe una cosa en las condiciones mencionadas no puede ser considerado
depositario: no tiene obligaciones de conservacin en relacin a la cosa, ni est obligado a
restituirla al proveedor. Como una suerte de sancin al proveedor, la norma pone en manos del
consumidor un eventual regalo del que podr disponer a su antojo, sea para conservarlo para s,
sea para desecharlo.
Debe recordarse que se trata de una prctica comercial que sorprende, que invade, que perturba,
que genera incomodidad (tener que guardar un bien recibido inesperadamente, hasta que se
desentraa la finalidad del envo), molestias (tener que hacer las averiguaciones del caso,
consultar) y eventualmente gastos (llamados de averiguacin, de reclamo, consulta profesional,
etc.).

5.6. Otras manifestaciones de prcticas comerciales agresivas

5.6.1. Telemarketing
Es un sistema de colocacin de bienes y servicios en el mercado que se caracteriza por combinar
elementos que integran sistemas de informacin y comunicacin(195). Se practica mediante
la interrelacin de diferentes medios como la televisin, el correo y el telfono que,
complementados entre s, contribuyen a la instrumentacin del negocio comn.
En estos casos, el bien o servicio se ofrece por medio de la publicidad televisiva; el telfono
permite la comunicacin entre el vendedor y el potencial comprador y la concrecin de la oferta y
de la aceptacin, la operacin se realiza mediante el sistema de tarjeta de crdito; con
posterioridad, el producto le es enviado al consumidor por el correo.

5.6.2. Spamming
El envo de correos electrnicos no deseados constituye un modo de publicidad muy utilizado que
disminuye sensiblemente los costos de transaccin respecto del correo tradicional, ya que una vez
que se consigue la base de datos adecuada a los intereses del proveedor, se pueden enviar
mensajes publicitarios en gran cantidad y de bajo costo(196).
Este modus operandi genera o puede generar enormes problemas al usuario de la computadora
porque se satura su correo, seinvade su esfera de actuacin sin su consentimiento, se pueden
ocasionar daos derivados de virus informticos que van con la publicidad, etc.
Esta prctica puede ser considerada abusiva y pasible de los correctivos ut supra mencionados.

5.6.3. Programas de registro de navegantes (cookies)

La utilizacin de programas de navegacin que permiten registrar los pasos que da el navegante
en la red, otorga la posibilidad de obtener datos precisos sobre sus costumbres y deseos. Ello
constituye una eficaz herramienta de marketing pero es una recoleccin de informacin que se
hace sin el consentimiento del consumidor.
Esta prctica es sin duda lesiva de derechos del individuo e impone la regulacin del fenmeno
con dispositivos de prevencin de riesgos y neutralizacin, y reparacin del perjuicio que pudiera
ocasionar.

Captulo VIII - Contratos de consumo. Por Diego H. Zentner

I. MARCO TERICO
1. El Derecho del Consumidor y la teora del contrato. La teora general del contrato de consumo
El contrato de consumo se ha entronizado en el escenario negocial como el nuevo paradigma,
dada la omnipresencia del consumo como objetivo econmico central en la sociedad, hecho que lo
convierte en la especie contractual de mayor predicamento, con un protagonismo preponderante
en las relaciones jurdicas.
No es casual entonces que los aspectos ms salientes del sistema de proteccin del consumidor se
hayan materializado principalmente en el rea de los contratos, con la elaboracin de reglas
especiales concebidas para la defensa del usuario en tanto contratante o beneficiario de los bienes
o servicios objeto del acto, como consecuencia del fenmeno jurdico que podra denominarse de
"vulnerabilidad contractual del consumidor"(1).
Es que el Derecho del Consumidor regula fundamentalmente materia contractual, aun cuando una
buena cantidad de sus disposiciones otorgan prerrogativas a los sujetos que no se encuentran
vinculados contractualmente con proveedores(2).
Con certidumbre, se aprecia que el avance de la regulacin de consumo en cuestiones de ndole
contractual diverge cada vez ms de los tradicionales principios que perviven en la teora general
del contrato del Cdigo Civil, especialmente luego de la ley 26.361, que reform a la LDC.

Aun cuando la normativa de proteccin del consumidor no contiene una regulacin completa del
contrato de consumo, sino que apunta a corregir y evitar los abusos a que puede dar lugar la
aplicacin de la legislacin ordinaria preexistente en perjuicio de quien acta como
consumidor(3)en cualquiera de sus mltiples facetas legales, es indudable que sus
disposiciones han permitido la configuracin de un nuevo "tipo" contractual general, como
categora emergente.
Oportunamente vislumbrbamos que en nuestro Derecho se encontraban dadas las condiciones
para avanzar hacia una sistematizacin de las reglas que rigen los contratos de los consumidores,
enfoque de la cuestin que todava no haba sido abordado por la doctrina, esto es, construir las
bases sistmicas para una embrionaria "parte general" del tipo contractual de consumo, es decir,
un conjunto de elementos propios, estructuras diferenciadas y categorizables y una lgica de
reproduccin(4).
En este orden, el contrato de consumo, lejos de ser una especie de contrato tpico, conforma una
tipologa o categora general, que comprende una diversidad de figuras, con o sin tipicidad
(especial) legal.
Tal es el criterio reconocido por el flamante Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en cuyos
fundamentos se categoriza a los contratos de consumo como una fragmentacin del tipo general
de contratos, que influye sobre los tipos especiales (ej., compraventa de consumo).
Es que al abordar lo que denominamos "parte general" del contrato de consumo, elaboramos una
verdadera teora general de la materia, bajo la impronta de directrices comunes y propias, a la luz
del principio de proteccin, y con suficiente amplitud para ser aplicada, a partir de tales
presupuestos, sea cual fuere el tipo contractual (de consumo) bajo anlisis.
El contrato de consumo viene a constituir para la dogmtica una figura estatutaria concebida en
torno a la particular debilidad de uno de los contratantes e institucionalizada sobre la base de un
conjunto de normas y principios que el ordenamiento jurdico consagra a favor del consumidor,
con la finalidad de asegurarle en el mercado la equilibrada composicin de intereses en sus
relaciones con los empresarios(5). No en vano se ha hablado de la aparicin de "un nuevo Derecho
de la Contratacin de los destinatarios finales de bienes y servicios"(6).
El estatuto del consumidor principalmente a travs de la LDC procura consolidar un
sistema integral de proteccin del consumidor en las distintas fases de la relacin de consumo:
desde las manifestaciones previas al contrato y aquellas propias del perodo formativo
(informacin, publicidad, oferta y aceptacin, prcticas comerciales, formalidades especiales del
acto), pasando por la etapa de ejecucin del acuerdo (reglas interpretativas particulares, revisin
de clusulas abusivas, responsabilidad por incumplimiento y por daos), hasta llegar inclusive a los
efectos poscumplimiento (sistema de garantas).
Es esta lnea metodolgica, la que nos permitir sistematizar en los tramos que siguen el estudio
de los principales aspectos de la regulacin del contrato de consumo.

2. Evolucin de la teora contractual: del contrato tradicional al contrato de consumo

En su concepcin tradicional, el contrato importa una coordinacin de intereses entre particulares,
al que se arriba como resultado de un proceso de negociacin de los contratantes en pie de
igualdad. Esta consideracin corresponde al estado de la ciencia del Derecho del siglo XIX, es decir,
aquel en el que reinaba el paradigma del contrato de negociacin individual, basado en el valor de
la voluntad(7)como fuente jurgena por excelencia (solus consensus obligat).
La voluntad constituye la piedra angular de la filosofa jurdica imperante en el pensamiento
decimonnico. Al propio tiempo, el principio de igualdad ante la ley es el sustento racionalista de
los postulados proclamados por la Revolucin Francesa. La ecuacin determina entonces, que los
hombres son libres e iguales (a ello debe apuntar todo sistema legislativo), y que, en punto a la
autorregulacin privada, "lo libremente querido es justo".
Es evidente que la concepcin liberal e individualista del contrato que encumbra a la doctrina de
la autonoma de la voluntad ejerci una notable influencia en las diversas legislaciones civiles de
las naciones durante el siglo XIX, en las que campea sin escollos la libertad contractual en toda su
dimensin, comprensiva de la libertad de concertacin o conclusin, que a su vez abarca, por un
lado, la libertad de contratar o de no hacerlo y de seleccionar el tipo contractual
(autodeterminacin o autodecisin) y la de escoger la persona del cocontratante, y por otro, la
libertad de configuracin, posibilidad de los otorgantes de regular el acto, dotarlo de contenido
segn sus intereses recprocos (autorregulacin).
Dentro de esta concepcin, la facultad de regulacin de conductas mediante una "ley privada",
tiene como consecuencia la fuerza vinculante de las convenciones (pacta sunt servanda), con
alcance restringido a las partes que la otorgaron (principio de efecto relativo).
En el pensamiento liberal, la nica fuente de la obligatoriedad de los contratos es la voluntad de
las partes, lo que significa erigirla en un ncleo con aptitud creadora de derecho. Para la doctrina
consensualista a ultranza, toda interferencia del legislador o del juez comporta una
situacin injusta e inadmisible.
No es ocioso recordar aqu que la principal fuente inspiradora del codificador en la materia
obligacional fue, precisamente, el Cdigo Napolen. El marco econmico contractual para
el Cdigo Civil era el sistema capitalista, donde la premisa es la propiedad individual, que este
cuerpo normativo desarrolla y profundiza (arts. 2513 y ss.)(8). A partir de ella, los individuos
pueden disponer libremente de sus bienes a travs de las formas jurdicas que el ordenamiento
provee y en las condiciones que de comn acuerdo sean pactadas.
La expresin clsica del principio de autonoma de la voluntad en nuestro Derecho positivo la
proporciona el art. 1197 del Cdigo Civil, reproduccin del art. 1134 del Cdigo Civil francs, a
travs de una contundente frmula que dispone el sometimiento de las partes al contrato
previamente circunscripto por el art. 1137 "como a la ley misma".

El propio Vlez Sarsfield se encarga de aventar cualquier atisbo de revisin contractual por ser
refractaria al dogma liberal, como queda bien esclarecido en la nota final al Ttulo 1, Seccin
Segunda, Libro Segundo (posterior a la nota al art. 943)(9).
Todo ello determin que el mtodo de interpretacin utilizado en el Derecho contractual
argentino se inspirara en el modelo liberal-individualista, esto es, con eje en la autonoma de la
voluntad y sin otras restricciones que el orden pblico y las buenas costumbres. Dicho modelo
tuvo su gran protagonismo prcticamente hasta 1968.
Sucedi que el paradigma del contrato individual, asiento de la dogmtica contractual en un
principio, evidenci una paulatina retirada, para quedar confinado a sistemas de produccin
artesanal, o bien, a hiptesis de negocios particularizados o a encargo.
A la produccin seriada le corresponde un mercado masificado, y esto conforma una estructura
que necesita una herramienta jurdica homognea que regule la relacin entre los empresarios y
los consumidores(10). Por eso, el gran fenmeno expansivo de la contratacin pasa a ser el contrato
por adhesin y las condiciones negociales generales, surgidos como derivacin de la produccin en
serie y el consumo masivo, con el objetivo de disminuir los costos de transaccin.
El consecuente acotamiento de la libertad contractual, tanto en la faz de la configuracin, cuanto
en la de la propia concertacin, evidenci la crisis de los principios cardinales y torn
imprescindible proyectar desde la dogmtica jurdica lmites a dichas imposiciones para las que el
"voluntarismo" ya no era suficiente.
La automatizacin del intercambio y la estandarizacin del contenido contractual obligaron a los
ordenamientos jurdicos a intervenir desde "afuera" del contrato para preservar o restablecer la
justicia conmutativa y proteger el polo dbil de la relacin.
Tal intervencin o "dirigismo" se concreta mediante acciones de todos los poderes del Estado: del
Poder Ejecutivo (a travs de organismos administrativos de control previo); del Poder Legislativo
(al dictar leyes de orden pblico que limitan la libertad de autorregulacin); y del Poder Judicial
(en la revisin de los contratos).
De modo consiguiente, se atena la fuerza obligatoria de los contratos, como consecuencia de la
necesidad de revisin judicial. Lo propio sucede con el efecto relativo, siendo que, en ciertos
sectores, se admite la proyeccin de responsabilidad hacia afuera del acuerdo.
Se plante as un arduo debate en torno a la supuesta antinomia "seguridad jurdica-justicia
contractual"(11), que condujo, entre otras cosas, a hablar insistentemente de la "crisis del
contrato"(12), que, en rigor, no fue ms que la prdida de vigencia de los postulados cardinales
edificados sobre la base de la autonoma de la voluntad, la que nicamente puede concebirse hoy
como una delegacin estatal a la voluntad de los individuos(13), sujeta a control y con las
limitaciones que le impone el propio ordenamiento.

En sintona con el nuevo ideario solidarista, el legislador nacional sancion en 1968 la ley
17.711, modificatoria del Cdigo Civil, que marca la trascendente incorporacin de un nuevo
herramental de principios en el Derecho Privado en la bsqueda de respuestas ms justas a los
conflictos negociales frente a la evidente tensin entre la realidad socioeconmica y
las instituciones jurdicas.
Puede decirse, sin hesitaciones, que a travs de los textos incorporados a los arts. 954, 1071 y
1198, entre otros, del Cdigo Civil, se refund la nocin de contrato desde sus ejes filosficos.
Tambin reviste gran significacin simblica, la reforma del art. 2513 del CCiv., que regula el
ejercicio del derecho real de dominio, con todas las facultades que le son inherentes, pero siempre
a partir de la regla que ordena su ejercicio funcional o regular(14), lo que descarta toda pretensin
de presentarlo como un derecho absoluto.
El modelo de interpretacin del contrato pasa a ser el "intervencionista-solidarista", con
trascendentes limitaciones a la autonoma privada en funcin de las reglas hermenuticas y los
valores sociales plasmados en las normas citadas.
No sin apoyo en una buena parte de la doctrina jurdica, la reforma del Cdigo Civil desarroll
varios mecanismos de derecho imperativo con operatividad en la contratacin, tales como: i) la
regla del ejercicio regular de los derechos; ii) la prohibicin de explotar situaciones de inferioridad;
iii) la preservacin del equilibrio sinalagmtico; iv) el principio de buena fe.
No parece discutible que, luego de la reforma legislativa civil de 1968, nuestro pas adscribe a la
concepcin social del contrato, en concordancia con el nuevo ideario filosfico. El contrato
privado, otrora tan tributario del principio de efecto relativo, ya no puede permanecer ajeno al
bien comn, es decir, a los intereses de la sociedad, como herramienta de la justicia y de la
solidaridad.
A su turno, la normativa de proteccin del consumidor reafirm el solidarismo y fij lmites ms
precisos al poder de imposicin del contratante poderoso, para los que las reglas del Cdigo Civil
ya no brindan soluciones adecuadas. El reconocimiento del desequilibrio estructural entre
empresarios y consumidores es el basamento de la legislacin de consumo.
Una evidencia no menor de la variacin filosfica operada en la funcin social que hoy debe
reconocerse a la relacin contractual, es la que proporciona el art. 42 de la CN, al exigir que en
ella existan condiciones de trato equitativo y digno; y all donde se intensifique la funcin social
del contrato, su finalidad ser principalmente la tutela de la parte dbil en esa relacin(15).

3. Contrato por adhesin y clusulas predispuestas

Como es sabido, la estructura contractual de adhesin, supone una lgica en la que las reglas
convencionales que integran el contenido del contrato son dispuestas unilateral y

anticipadamente por una de las partes (el predisponente), sin que la otra (el adherente)
pueda influir sobre aqullas ni modificarlas.
Un primer elemento caracterizador del contrato por adhesin es la asimetra en el poder de
negociacin de las partes intervinientes. El predisponente ostenta una situacin de privilegio
frente al adherente, generalmente basada en la disparidad de fuerzas econmicas (aunque esto
no se verifica como un dato invariable). La superioridad puede sustentarse tambin en la posicin
que ocupan las partes en el mercado, en el monopolio de la informacin o en la brecha de
conocimiento.
En segundo trmino, la ausencia de deliberacin, que se nos revela en la medida en que el
acuerdo no va precedido de tratativas o discusiones paritarias, sino que, por el contrario, se parte
de una preformulacin unilateral que presenta el profesional para la mera adhesin del
cocontratante(16). Las clusulas de un contrato celebrado por adhesin no pueden sino ser
aceptadas en un todo de acuerdo a ese contenido; de all que se haya puesto en tela de juicio que
la adhesin comporte una aceptacin en el sentido tcnico de genuino consentimiento
negocial(17), bajo la postulacin de que resulta una suerte de "asentimiento", y como tal, pasible de
revisin judicial para garantizar la seguridad econmica al consumidor(18).
En tercer lugar, el predominio redunda en la rigidez del esquema elaborado por el predisponente.
El adherente no cuenta con la posibilidad de discutir el contenido del contrato; as se diluye toda
libertad de autorregulacin (o de configuracin interna). Si no acepta las condiciones fijadas por el
profesional, tan solo le queda la opcin de no contratar.
Con gran recurrencia, se advierte en la prctica la utilizacin indistinta de los trminos "contrato
por adhesin" y "contrato predispuesto", a pesar de la diferencia conceptual que entraan ambas
nociones entre s. Es menester intentar esclarecer este punto.
En el programa de contratacin masiva, resulta una exigencia propia del trfico la elaboracin del
contenido del contrato a travs de la predisposicin de las estipulaciones contractuales. Llamamos
contrato predispuesto a aqul cuyas clusulas (clusulas predispuestas) han sido determinadas
unilateralmente por una sola de las partes.
Asimismo, el recurso tcnico que el empresario utiliza para la tipificacin de las clusulas con
rasgos de uniformidad para todos los futuros adherentes no es otro que el de las condiciones
generales de contratacin (o condiciones negociales generales: CNG), prerredactadas de modo
homogneo y con alcance general para todos los contratos de la misma especie a concertarse en
el futuro, cuyo contenido es ideado para responder negocialmente a ciertos mbitos del trfico
jurdico que exigen soluciones a una pluralidad de situaciones anlogas del mercado. Las
condiciones generales constituyen un esquema prospectivo y de preparacin anticipada(19).
Las alocuciones "contrato predispuesto" y "condiciones generales de contratacin" ataen a la
manera de elaborar el contenido contractual a travs de la formulacin unilateral de las
estipulaciones, propia del momento en que se fijan los trminos del acuerdo.

En cambio, el "contrato por adhesin" representa el modo de negociar (o de "no negociar", si se

permite la licencia) mediante la imposicin de un esquema preformulado a la otra parte, cuyo
contenido no se compone invariablemente con las CNG; en el contrato por adhesin, la modalidad
de formacin del consentimiento importa la aceptacin de la propuesta de contenido edificada
por uno de los contratantes, que el otro se ve precisado a conformar sin discusin.
Desde una perspectiva temporal, la predisposicin del contenido se emplaza en un etapa anterior
a la de la formacin impuesta del contrato, de modo tal que el proponente primero fija las
estipulaciones que regirn un nmero indefinido de negocios y luego las somete individualmente a
la aceptacin sin reservas del adherente.
Sin embargo, es innegable la interrelacin entre ambas nociones. De hecho, en la prctica los
trminos resultan interdependientes, por cuanto los contratos predispuestos son aceptados,
casi excluyentemente, a travs de actos adhesivos, pues, como suele expresarse corrientemente,
las condiciones generales "se toman o dejan". Estamos entonces, ante el contrato por adhesin a
condiciones generales.
Como excepcin, pueden anotarse ciertos casos de formacin contractual en los que se admite la
discusin de una o ms clusulas predispuestas y ello posibilita al adherente influir en los trminos
definitivos del contenido(20).
El Cdigo Civil y Comercial contiene una seccin dedicada a los "Contratos celebrados por
adhesin a clusulas generales predispuestas", ubicada dentro del captulo del consentimiento
contractual, y parece unificar ambos conceptos de lo que surge del propio ttulo asignado y de la
definicin del contrato por adhesin como "aquel mediante el cual uno de los contratantes
adhiere a clusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin
que el adherente haya participado en su redaccin" (art. 984).
Ahora bien, siendo que el modo de arribar al acuerdo en el contrato de consumo de bienes y
servicios responde al amplio espectro de la estructura contractual de adhesin, puede afirmarse
que estamos ante una subcategora de stos(21).
Hemos referido que el contrato por adhesin supone una asimetra en los poderes de negociacin
de las partes, coincidente en las ms de las veces con la disparidad de fuerzas econmicas. De
ello se sigue que, adherir a un contrato implica carecer del poder de negociacin suficiente en
relacin al profesional, nico modo en que puede entenderse que el contratante, ante la
necesidad de contratar, no tenga otra eleccin que la de aceptar las clusulas unilateralmente
dispuestas.
Tal es la situacin que atrapa comnmente a consumidores y usuarios(22). De all que la legislacin
consumerista asuma que la contratacin de los bienes y servicios alcanzados por la normativa
especial de proteccin participa de los rasgos propios de la negociacin por adhesin. La LDC no
sin algunas imprecisiones conceptuales confiere a la autoridad de aplicacin el deber de vigilar

que los contratos por adhesin a condiciones generales o clusulas predispuestas no contengan
clusulas de las consideradas abusivas por el art. 37 (art. 38).
Como sea, el contrato de consumo, y a partir de la desigualdad formal que le es propia, presenta el
riesgo de que el predisponente intente reafirmar el predominio que ejerce sobre el adherente a
travs de la insercin de clusulas que redunden en la ruptura de la relacin de equivalencia.
As, en la esfera de la contratacin por adhesin, es menester acudir a mecanismos de control del
contenido del contrato capaces de desbaratar las situaciones de abuso o desequilibrio y en
procura de garantizar la justicia contractual(23).
La calificacin de los contratos de consumo como contratos por adhesin importa reconocer,
cuanto menos, las siguientes consecuencias prcticas en torno a su eficacia y alcance: a) la
posibilidad de revisin del contenido clausular, ya sea mediante el control administrativo (ex
ante)(24)o judicial (ex post), tendiente a procurar el restablecimiento del equilibrio; b) la aplicacin
de reglas de interpretacin especficas, de carcter ms estricto que las directivas tradicionales,
que permitan fijar el sentido y alcance de las clusulas contractuales, en caso de duda, del modo
que mejor consulte los derechos del consumidor adherente.

4. El contrato de consumo como nuevo paradigma

Asumir el fenmeno de la dominacin contractual fue el primer paso para reconocer que las reglas
de proteccin creadas en torno al contratante dbil resultaban insuficientes para resguardarlo en
todos los mbitos en que el sujeto se expone en una situacin negocial. As, a la produccin y
comercializacin de productos masivos le sigui, en el plano normativo, la creacin de reglas de
proteccin del consumidor(25).
La respuesta legislativa de la LDC, vigorizada con el nuevo Cdigo Civil y Comercial, que dedica a
los contratos de consumo un ttulo especial, consisti en elaborar un tipo estatutario que
considera al contratante en un rol especial al que le asigna normas de tutela de carcter
imperativo, y cuya configuracin requiere la coexistencia de componentes subjetivos, vinculados
con la calidad de los sujetos intervinientes y el destino de los bienes o servicios contratados, y
objetivos, referentes a la naturaleza del acto celebrado.
Se ha marcado como significativa la superacin de la idea del derecho especial de quienes
pertenecen a un tramo del sistema de distribucin de bienes los comerciantes, sustituyndolo
por el sistema de proteccin de los destinatarios finales(26).
Concierne a la fisonoma del contrato de consumo una reglamentacin que importa una certera
restriccin a la libertad de autorregulacin, en aspectos tales como el de compensar la
asimetra informativa, imponer un contenido mnimo al contrato, establecer deberes de
comportamiento a lo largo de todo el trayecto del acuerdo, vedar la procedencia de determinadas
clusulas, o someterlo al control de la autoridad de aplicacin.

Tambin supone la relacin de consumo, en tanto esquema de contratacin masiva, una ruptura
con el carcter absoluto del principio de efecto relativo (res inter alios acta)(27), desde que se
imponen obligaciones y responsabilidades a cargo de los integrantes de la cadena de
comercializacin, sin necesidad de que stos sean parte del contrato(28).
Creemos posible, a modo de breve resea, identificar los siguientes rasgos como inherentes a la
tipologa contractual de consumo: i) se trata de un tipo estatutario, tuitivo e imperativo; ii) el
consentimiento se forma, salvo escassimas excepciones, por adhesin; iii) su contenido suele
estar conformado por condiciones generales de contratacin (CNG) elaboradas por el empresario;
iv) en este ltimo caso, es dable observar la proliferacin de clusulas abusivas; v) los tratos
preliminares son infrecuentes y, en ciertos supuestos, son sustituidos por la publicidad.
Todas las notas apuntadas nos autorizan a concluir que el rgimen de proteccin del consumidor,
al producir una ruptura con las tradicionales categoras del "voluntarismo" negocial, tiene el valor
de "refundar" la idea misma de contrato y comporta un jaln ineludible en sus diversas etapas
evolutivas.

II. CARACTERIZACIN DEL CONTRATO DE CONSUMO

1. Contrato de consumo y relacin de consumo: delimitacin conceptual
Advertimos en los prrafos previos que el Derecho del Consumidor avanza principalmente sobre
aspectos propios de la regulacin del contrato. En nuestro ordenamiento jurdico, la LDC intenta
consolidar un sistema integral de proteccin del consumidor en las distintas etapas del acto de
consumo, desde las manifestaciones previas al contrato hasta los efectos poscumplimiento.
No obstante, cabe reparar en que el sistema de proteccin legal alcanza tambin a sujetos ajenos
al contrato entre el consumidor y el proveedor.
En rigor, la norma constitucional del art. 42 est referida a los derechos de los consumidores y
usuarios de bienes y servicios en la "relacin de consumo", concepto ms abarcador que "contrato
de consumo", lo que evidencia la preocupacin del constituyente de promover una visin ms
amplia, que abarque a todas las circunstancias que rodean la actividad encaminada a satisfacer la
demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores(29).
La relacin de consumo no es otra cosa que una relacin jurdica, esto es, una relacin humana
regulada por el Derecho(30), compuesta de sujetos, objeto y causa fuente. Se trata del vnculo
jurdico de fuente legal que liga al proveedor de bienes y servicios con el consumidor que los
adquiere o utiliza como destinatario final, as como con todos aquellos que se ven afectados por
sus consecuencias o, en general, por la actividad de los proveedores(31).

A diferencia del contrato de consumo, el vnculo jurdico entre el proveedor y el consumidor

emerge a partir del mero contacto social inmediato o mediato, y por ende, absorbe diversos
campos de actuacin del consumidor que rebasan el mbito contractual, como sucede, por
ejemplo, cuando resulta damnificado por un accidente de consumo por el vicio de una cosa en
cuya adquisicin no intervino o los casos en que el consumidor se halla sujeto a prcticas
mercantiles lesivas.
As concebida, la relacin de consumo reconoce diversas causas fuentes, como el propio contrato
de consumo (art. 1, prr. 1), pero tambin hechos lcitos (art. 1, prr. 2), hechos ilcitos
(art. 40) o declaraciones unilaterales de voluntad (arts. 7 y 8).
El ensanchamiento del campo de la relacin de consumo se hace evidente en varios sentidos.
Desde la mirada subjetiva, se ampla el radio de ambos polos del vnculo. De un lado, no slo se
reconoce legitimacin activa a sujetos no negociantes, sino an a quienes ni siquiera consumen o
utilizan los bienes o servicios (consumidor potencial, consumidor pasivo). Del otro costado, se
proyecta responsabilidad legal a proveedores ajenos a la relacin contractual con el consumidor.
En lo que atae al enfoque temporal, la relacin de consumo abarca la ejecucin misma del
contrato, pero tambin etapas anteriores y posteriores a la convencin, receptando las
manifestaciones enmarcadas durante el perodo precontractual aun cuando el contrato no llegue
a celebrarse, las derivaciones o repercusiones poscontractuales, y hasta diversas situaciones
suscitadas fuera del contrato, sean stas antecedente o consecuencia de la actividad de los
proveedores en el mercado.
De igual manera, se dilata la perspectiva espacial, atento a que la proteccin del art. 42 de
la Constitucin Nacional se extiende a todos los lugares en los que el proveedor pueda
ejercer autoridad o control sobre lo que all suceda, sin importar si existe vnculo contractual entre
las partes(32).
En cambio, la nocin de contrato de consumo tiene un alcance ms estricto y se circunscribe al
acto jurdico bilateral de contenido patrimonial que entablan un proveedor y un consumidor o
usuario.
La LDC no define al contrato de consumo. Sin embargo, a partir de la delimitacin normativa que
emana de las disposiciones generales contenidas en los arts. 1 a 3 de la LDC que no
mencionan al contrato de consumo, en armnica concordancia con el resto del articulado de la
ley, puede definirse al contrato de consumo, como "todo contrato celebrado entre un proveedor
profesional y un consumidor final, sobre bienes o servicios destinados a su propio beneficio o al de
su grupo familiar o social".
La definicin legal del contrato de consumo ahora viene dada por el art. 1093 del Cdigo Civil y
Comercial: "Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una
persona humana o jurdica que acte profesional u ocasionalmente o con una empresa productora
de bienes o prestadora de servicios, pblica o privada, que tenga por objeto la adquisicin, uso o

goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado,
familiar o social".
En el acpite siguiente nos ocuparemos de delimitar con precisin el sector de aplicacin del
contrato de consumo y de la relacin de consumo, de acuerdo con la regulacin legal vigente.

2. mbito de actuacin subjetivo: partes del contrato

El contrato de consumo tiene limitaciones subjetivas legalmente impuestas que determinan
quines pueden ser parte de esta especie contractual. Pero asimismo existen otros sujetos
habilitados para ejercer los derechos consagrados por la ley, por encontrarse en una situacin
equiparable a la de los contratantes (sujetos activos o beneficiarios), as como a los que se hallan
obligados a cumplir con las disposiciones protectorias, mediando o no un contrato de consumo
(sujetos pasivos u obligados). Dado que el tema ya ha sido abordado en el captulo respectivo, a
dichas consideraciones nos remitimos, sin perjuicio de las precisiones que se efectuarn a los
efectos de nuestro tpico.
2.1. Consumidor
Una de las partes del contrato de consumo es, necesariamente, el consumidor en sentido estricto,
esto es, entendido como consumidor contratante o directo; persona (fsica o jurdica) que
celebra como parte de inters el contrato de consumo con su cocontratante, el proveedor,
definido en el art. 2 de la LDC (p.ej., quien adquiere un bien del propio comerciante como
destinatario final).
Esta categora de consumidor es la que define la primera parte del art. 1 de la LDC, segn ley
26.361 ("toda persona fsica o jurdica que adquiere (...) bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social"), y el art. 1092
del CCyCN ("persona humana o jurdica que adquiere ... en forma gratuita u onerosa, bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social"). Las dems
alusiones de las normas aplicables, tanto de la LDC como del CCyCN, pertenecen, en cambio, a las
distintas especies de consumidores equiparados (indirecto, potencial, pasivo)(33).
De hecho, la amplitud misma del dispositivo y su necesaria articulacin con los dems preceptos
de la ley, a la luz de la nocin de "relacin de consumo", permite establecer una serie de sujetos
activos o beneficiarios, inclusive con distintos niveles de proteccin, susceptibles de ser
categorizados o discriminados en diversas clases, lo que pone de manifiesto la dificultad que
supone para el legislador y para la propia doctrina la elaboracin de un concepto terico, unvoco
y general de consumidor.
No empece a la calificacin de consumidor directo el hecho de que el bien adquirido sea cedido o
empleado en beneficio de otros (la ley habla del "grupo familiar o social" del consumidor), siempre

que ello no implique volver a colocarlo en el mercado del mismo modo que lo obtuvo o luego de
ser transformado.
Asimismo, queda comprendidos en el mbito protectorio el subadquirente, al que el consumidor
transfiere (en forma onerosa o gratuita) el bien, o el cesionario, al que el consumidor le transmite
la posicin contractual, que utilicen los bienes o servicios en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, gozan de las mismas prerrogativas que el consumidor directo frente al proveedor
(art. 11, LDC, segn ley 26.361).
En cualquier caso, se observa que la norma alude al consumidor como destinatario final o ltimo
de los bienes o servicios contratados dentro del circuito econmico. Precisamente, el recaudo de
"destino final" de los bienes y servicios determina la exclusin del mbito protectorio de quienes
contratan sobre bienes o servicios para integrarlos en el proceso de produccin y/o de
comercializacin a terceros.
De este modo, la garanta de proteccin no alcanza al intermediario en la cadena del producto o
servicio, en cuanto contrata sobre insumos (bienes o servicios) para su reinsercin en el proceso
productivo, industrial o comercial, con el fin de obtener un beneficio econmico. En otras
palabras, la calidad de consumidor del agente en el marco de la adquisicin del bien o
contratacin del servicio est descartada en los casos en que su actuacin con relacin al bien
objeto de consumo tiene carcter profesional o lucrativo.
Lo dicho es relevante para definir la calificacin de consumidor que puede revestir un empresario,
mxime cuando, a diferencia de otras legislaciones(34), la nuestra admite que las personas jurdicas
puedan ser consumidores. Por tanto, para que una empresa (persona fsica o de existencia ideal)
pueda ser considerada "consumidor" ("consumidor empresario"), los bienes adquiridos no deben
estar integrados al proceso de produccin en forma inmediata o directa. Entendemos que esto es
as especialmente a partir de la sustitucin total del texto del art. 2 de la LDC mediante la reforma
de la ley 26.361, que a su vez determina que ha perdido virtualidad la previsin de la norma
correspectiva del decreto reglamentario 1798/94, en cuanto impeda que los bienes y servicios
contratados por el empresario se integraran siquiera genricamente con el proceso de fabricacin
o prestacin a terceros.
2.2. Proveedor
El otro polo de la relacin contractual de consumo debe ser el proveedor, es decir, "toda persona
fsica o jurdica de naturaleza pblica o privada, que desarrolla de manera
profesional, aun ocasionalmente, actividades de produccin, montaje, creacin, construccin,
transformacin, importacin, concesin de marca, distribucin y comercializacin de bienes y
servicios, destinados a consumidores o usuarios" (art. 2, prr. 1, LDC, segn ley 26.361)(35).
Las categoras mencionadas por el dispositivo legal abarcan todos las fases o eslabones de la
actividad mercantil, con un carcter bien amplio que alcanza a productores, intermediarios y

vendedores. Por ello, se incluyen tanto a las personas fsicas (empresario o comerciante individual)
como jurdicas, sin discriminar en la ndole privada o pblica del oferente.
La enumeracin de las actividades econmicas que integran el campo de actuacin de los
"proveedores" tiene una connotacin netamente enunciativa, por lo que cabe incluir en la nmina
a cualquier sujeto profesional que acta en el circuito productivo y comercial, sin importar si se
relaciona o no con el consumidor final.
En cualquier caso, el proveedor debe llenar el recaudo de "profesionalidad" que la norma destaca,
lo que significa que el acto debe formar parte de la actividad habitual que el proveedor desarrolla
en el mercado a partir de un conocimiento especializado. A pesar de ello, la ley argentina
ha incluido tambin a las transacciones ocasionales efectuadas por el proveedor profesional.
El legislador ha decidido sustraer de la imposicin a los servicios de los profesionales liberales que
requieren para su ejercicio ttulo universitario y matrcula otorgada por colegios
profesionales, excepto en lo que atae a la publicidad de sus servicios, la que s se halla sujeta a las
disposiciones de la ley (art. 2, prr. 2).

3. mbito de actuacin objetivo: operaciones jurdicas comprendidas

En su texto original, la LDC delimitaba los actos comprendidos en la proteccin estatutaria. La
norma se refera a la contratacin a ttulo oneroso cuyo objeto fuera: a) la adquisicin o locacin
de cosas muebles (art. 1, inc. a]); b) la prestacin de servicios (inc. b); c) la adquisicin
de inmuebles nuevos o de lotes de terreno destinados a vivienda, siempre que la oferta sea
pblica y dirigida a personas indeterminadas (inc. c]).
Caba advertir aqu un desacierto en la tcnica legislativa, al pretender limitar el contrato de
consumo a los escasos tipos contractuales nominados que la ley pareca designar: compraventa,
locacin de cosas y locacin de servicios; en todo caso, lo recomendable habra sido que el
legislador se limitara a citar los actos no alcanzados por el sistema protectorio.
La ambigedad del texto y las aparentes restricciones a ciertas transacciones en particular que la
norma establece, pusieron de manifiesto, durante los primeros aos de vigencia de la LDC, la
"resistencia" de ciertos sectores econmicos que pugnaban por no ser alcanzados por la
normativa(36).
Era una evidencia, en cambio, que el objeto mediato del contrato de consumo lo constituan las
cosas muebles (y los inmuebles slo por excepcin) y los servicios.
Tampoco quedaban alcanzados los contratos gratuitos, salvo que se tratara de prestaciones
accesorias a una eventual contratacin onerosa (art. 1, inc. a], decr. regl.). El trmino "eventual"
utilizado en la disposicin reglamentaria haca que se tornara innecesaria la efectiva celebracin

del contrato (oneroso) de consumo para extender la tutela al acto gratuito, bastando para ello la
mera expectativa o intencin de verificar el acuerdo por parte del proveedor(37).
Finalmente, la ley se ocupaba tambin de excluir a "los contratos realizados entre consumidores
cuyo objeto sean cosas usadas" (art. 2, prr. 1, 2 parte, del texto original).
La reforma a los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 a travs de la ley 26.361 dilat el marco protectorio
al maximizar el mbito de aplicacin de la norma en distintas direcciones:
a) Se excluyeron las limitaciones objetivas que resultaban de la enumeracin de ciertas
operaciones contractuales(38).
b) Se sustituy la referencia a las cosas muebles y a los inmuebles nuevos destinados a vivienda,
por el trmino genrico de "bienes".
c) Se elimin la restriccin relativa a los contratos gratuitos, para abarcar ahora los actos tanto a
ttulo oneroso como gratuito, sin distincin del carcter principal o accesorio.
d) Se prescindi de la exclusin de los contratos entablados entre consumidores sobre cosas
usadas, lo que implica que slo quedan afuera del contexto normativo los contratos en los que
ninguna de las partes acta profesionalmente en los trminos de la ley.
Dado que el CCyCN sigue los mismos lineamientos de delimitacin objetiva, puede decirse que en
el estado actual de las disposiciones consumeriles se envuelve como posible objeto de la relacin
de consumo a cualquier clase de prestacin patrimonial (con excepcin de los servicios de los
profesionales liberales), bajo la nica condicin de que sea ejecutada por un proveedor
profesional y con destino final de consumo.
De esta forma, existen dos clases de prestaciones globales abarcadas por la ley, prestaciones de
dar o de hacer, que a su vez determinan los dos subgneros de contratos de consumo posibles:
contratos que recaen sobre bienes y contratos que versan sobre servicios.
3.1. Contratos de provisin de bienes
El contrato de consumo puede recaer sobre los ms variados bienes que se producen y
comercializan en el mercado. As, el negocio puede versar sobre cosas muebles o inmuebles, y
respecto de las primeras, consumibles o no consumibles (durables), tengan o no carcter
perecedero, que resulten de un proceso de elaboracin o no, sean nuevas, usadas o
reconstituidas, en perfecto estado o deficientes (arg. art. 9).
En sentido anlogo, la reforma dej de lado la exclusin de los contratos entablados entre
consumidores sobre cosas usadas(39), lo que significa que slo quedan afuera de la regulacin
consumerista los contratos en los que ninguna de las partes acta profesionalmente en los
trminos de la ley.

En el texto anterior de la LDC, los contratos de provisin de bienes quedaban circunscriptos a las
cosas muebles, mientras que la contratacin sobre inmuebles slo constitua una excepcin
(deban ser nuevos y destinados a vivienda, o bien, lotes de terreno adquiridos con el mismo fin,
ofrecidos pblicamente y a personas indeterminadas).
Con la reforma de la ley 26.361, la LDC ha venido a robustecer el amparo normativo del usuario en
materia inmobiliaria, mxime siendo que la tutela se proyecta a una amplia gama de modalidades
de uso y goce de inmuebles en las que el consumidor adquiere "derechos" reales o personales
(p. ej., participaciones accionarias) y no ya "cosas"(40), como resulta con las modernas modalidades
de urbanizacin (barrios cerrados, clubes de campo, sistemas de tiempo compartido) que la norma
pretende expresamente abarcar(41).
Se incluyen inmuebles construidos y tambin los lotes de terreno. Las nicas condiciones son que
el transmitente o enajenante sea un proveedor profesional (constructor, promotor, desarrollador,
comercializador, intermediador(42), administrador, etc.) y que el destino de la adquisicin o
utilizacin no tenga carcter profesional.
3.2. Contratos de prestacin de servicios
La LDC regula diversos aspectos de las relaciones contractuales que versan sobre prestaciones de
servicios, pero no los define, ni tampoco establece limitacin alguna que importe restringir el
alcance de la norma a ciertas actividades, salvo el caso de los servicios de profesionales liberales.
En consecuencia, se contempla cualquier prestacin del proveedor que implique un "hacer", una
conducta tangible a favor del consumidor o destinatario final.
Por eso, los contratos sobre servicios comprenden todo acto en el que el objeto principal no sea la
provisin de bienes, sino cualquier actividad que deba ser desplegada por el proveedor para
satisfacer el inters del usuario, sea cual fuere la naturaleza del servicio contratado.
Tampoco varan en lo sustancial las disposiciones legales, si el servicio prestado por el proveedor
recae sobre cosas muebles o inmuebles del usuario, como los que consisten en la
construccin, instalacin, reparacin, mantenimiento, acondicionamiento, etc., o si no se ejecuta
sobre cosa alguna, como el transporte, turismo, espectculo, peluquera, enseanza, seguridad,
asesoramiento, esparcimiento, etc(43).
Como nicas exclusiones, a la ya comentada de los servicios profesionales (art. 2, prr. 2), se
suma la relativa al contrato de transporte areo, servicio para el que se aplican las normas del
Cdigo Aeronutico y los tratados internacionales, y recin supletoriamente, la LDC (art. 63).
La LDC dedica un captulo a la proteccin del consumidor de servicios, denominado "De la
prestacin de los servicios" (arts. 19 a 24), sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas generales
y supletorias del Cdigo Civil y Comercial sobre contrato de servicios y de obra (arts. 1251 a 1279,
CCyCN).

La regla del art. 19, que obliga a los proveedores de servicios "a respetar los trminos, plazos,
condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales hayan sido
ofrecidos, publicitados o convenidos", es una disposicin superflua.
Todo trabajo adicional, no incluido en el presupuesto original, que resulte necesario ejecutar y que
se advierta durante la prestacin del servicio, debe ser comunicado al consumidor antes de su
realizacin, salvo que por su naturaleza no pudiera ser interrumpirlo sin afectar su calidad o sin
dao para las cosas del consumidor (art. 22), a no ser que el consumidor lo releve de dicha
obligacin de modo expreso y bajo una formalidad calificada, esto es, mediante clusula redactada
de su puo y letra (art. 22, decr. regl.).
Adems se le impone al proveedor una garanta escrita de su trabajo, tendiente a corregir o
reparar toda deficiencia que se evidencie en el servicio prestado dentro de los treinta das, computados desde su conclusin o desde que pueda constatarse la eficacia del servicios, y en su caso,
con reemplazo de los materiales utilizados, sin costo adicional para el consumidor (arts. 23 y 24,
LDC, y art. 24, decr. regl.)(44).
Otra norma convergente en la regulacin de los contratos de consumo cuyo objeto son
servicios incluyendo los servicios pblicos domiciliarios es la del art. 10 ter (agregado por ley
26.361). El dispositivo faculta al usuario a comunicar la rescisin en forma telefnica, electrnica o
similar, cuando la contratacin del servicio hubiera sido realizada por alguno de esos medios. En
tal supuesto, la empresa debe remitirle una constancia fehaciente dentro de las 72 horas.
La LDC regula asimismo una clase especfica de contratos de prestacin de servicios, en lo que
equivale prcticamente a una "tipificacin legal". Son los referidos a la reparacin,
mantenimiento, acondicionamiento, limpieza u otro anlogo (arts. 20 y 21), ejecutados
materialmente sobre cosas del consumidor. Estos trabajos no deben ser confundidos con el
servicio de reparacin impuesto al empresario como garanta legal, previsto en los arts. 11 a 18 de
la ley.
Para aqullos servicios especficos, la ley designa un efecto natural del contrato, que consiste en la
obligacin del prestador de emplear materiales o productos nuevos o adecuados a la cosa sobre la
que se ejecutar el trabajo(45), dispensable mediante pacto en contrario (art. 20)(46), formalizado
por escrito, en forma destacada y notoria (art. 20, decr. regl.).
Tambin se le exige que extienda un presupuesto conteniendo, mnimamente, sus datos
completos de identificacin, la descripcin del trabajo a realizar, los materiales a emplear, el
precio de los materiales y de la mano de obra, el tiempo del trabajo, el alcance de la garanta
otorgada y el plazo de vigencia del presupuesto si fuere el caso (art. 21). Si bien el
presupuesto no es en s mismo el contrato escrito, forma parte integrante del acuerdo como
documento anexo, o bien, puede volcarse su contenido en el contrato de consumo. En caso de no
suscribirse contrato alguno, el presupuesto tiene virtualidad para regular los compromisos de las
partes(47), ya que, una vez aceptado, perfecciona el consentimiento(48).

4. Contenido del contrato de consumo

Aludimos al contenido del contrato de consumo para referirnos al conjunto de reglas de conducta
a las que deben someterse las partes del negocio, proveedor y consumidor.
Debemos partir de reconocer la pluralidad de fuentes de reglamentacin contractual, lo que
significa que el contenido del contrato se integra con una serie de normas de distinta naturaleza
que no se agotan en las estipulaciones producto de la voluntad de los particulares, sino que
comprenden principalmente a las disposiciones legales de distinto rango.
Cabe ratificar aqu que la regulacin de los intereses particulares que involucra la contratacin
privada no es materia ajena al Derecho objetivo. A su vez, el ordenamiento positivo dispone de
distintas clases de normas que reglamentan los actos entre particulares: existen preceptos
imperativos y supletorios.
A los primeros, el ordenamiento les asigna una jerarqua superior, lo que las convierte en
normas indisponibles para las partes, verdaderamente coactivas. Su fundamento reside en el
orden pblico comprometido en la observancia de la norma.
En la disciplina contractual de consumo, las normas imperativas constituyen el ncleo dominante
del sistema regulatorio. Dentro de stas, encontramos: el art. 42 de la Constitucin Nacional, la ley
de Defensa del Consumidor (24.240) y las disposiciones de consumo incorporadas al Cdigo Civil y
Comercial, las leyes generales que integran el marco normativo del estatuto del consumidor
(Lealtad Comercial y Defensa de la Competencia), los estndares imperativos en materia de
contratacin del CCyCN, y las normas especiales sobre aspectos puntuales que ataen al
consumidor (p. ej., Cdigo Alimentario, Prehorizontalidad, Tarjeta de Crdito, Medicina Prepaga).
Un fenmeno peculiar en la legislacin consumeril es el de la determinacin legal de contenidos
mnimos del contrato como recaudo para asegurar un razonable nivel de proteccin frente a la
desigualdad de los otorgantes, en lo que representa un avance sobre la libertad contractual de
configuracin. Esta herramienta del legislador se halla presente en diversos estatutos particulares,
y especialmente en la LDC (arts. 10, 14, 15, 21, 25, 32, 36) y aplica tanto para el contrato mismo
como para los documentos anexos que lo integran.
Por su parte, el Derecho dispositivo, en principio, cede ante la autonoma privada, es decir, ante la
presencia de una estipulacin convencional que modifique o suprima el efecto natural que aqul
estatuye.
Esto no significa establecer un principio dogmtico aplicable sin mayores reparos, como si se
tratara de contratos paritarios(49). De otro modo, se estara perdiendo de vista que el contrato de
consumo, celebrado las ms de las ocasiones sobre la base de clusulas predispuestas, es un
terreno fecundo para la proliferacin de trminos abusivos, y derivacin de ello, que el

predisponente pueda avanzar sin miramientos por sobre las reglas supletorias, derogndolas, al
punto de "desnaturalizar" las obligaciones de las partes.
Por tanto, cuando en un contrato de consumo se revela una colisin entre el precepto privado y la
disposicin legal de carcter supletorio, es necesario juzgar si la clusula que supone un
apartamiento de la regla dispositiva es capaz de desnaturalizar el contrato en su funcin
teleolgica, o importa una situacin de abuso o de perturbacin de la relacin de equivalencia. All
es donde se impone restar eficacia a la clusula y restablecer el vigor de la norma.
Esta solucin ha sido expresamente consagrada por la LDC en su art. 37, inc. a])(50).
Las consideraciones precedentes permiten concluir que el orden de prelacin jerrquica de las
normas que integran el contenido del contrato de consumo, exhibe, en primer lugar, a las normas
imperativas, luego a las convencionales (en la medida que no redunden en una desnaturalizacin
de las obligaciones) y, finalmente, a las supletorias (arg. arts. 963 y 964, CCyCN).

5. Elementos esenciales del contrato de consumo

Sin perjuicio de reservar el estudio profundizado de los elementos esenciales o estructurales del
contrato (consentimiento, objeto y causa) para la teora general, nos disponemos a analizar las
particularidades que presenta cada uno de ellos en lo que respecta al gnero bajo examen, el
contrato de consumo.
5.1. Consentimiento
Advertimos ya que el contrato celebrado por el consumidor adopta, de manera casi excluyente,
manifestaciones formativas propias de la estructura contractual de adhesin. En este sentido, es
una evidencia que los trminos negociales resultan ser concebidos por el empresario en forma
predeterminada y mediante un esquema rgido que impide al adherente la discusin paritaria.
Por el contrario, los tratos previos en materia de consumo no se traducen en un
contacto inmediato entre las partes, sino que abarcan diversos fenmenos de contacto social
entre empresarios y consumidores, prcticas comerciales, publicidad, ofertas al pblico,
generados a partir de un esquema que tiene como presupuesto la necesidad creada por la oferta y
no por la demanda de los bienes, en contraste con el diseo tradicional(51).
Si el consentimiento contractual, en su significacin ms cabal, implica un proceso de acuerdo
sobre un contenido a partir de la elaboracin conjunta, es inseguro trasvasar sin ms el concepto a
la estructura contractual de adhesin que domina la contratacin de consumo.
Se ha dicho con ms propiedad que el acto de aceptacin del adherente sometido a la regulacin
que el empresario propone a travs de la oferta tiene caractersticas de "asentimiento"(52), que
supone una suerte de aceptacin no irrestricta sino acotada o limitada a una normativa de la
relacin contractual rgidamente predispuesta de antemano sin intervencin alguna de su parte(53),

al punto de admitir la revisin por va del control de contenido como modo de ajuste de la relacin
de equivalencia.
No se puede consentir aquello que no se conoce o no se entiende. Es necesario pues, discernir
entre el consentimiento formal (desde el punto de vista tcnico) y el consentimiento real para
reconstruir la voluntad negocial genuina, que no siempre se ve plasmada en los
trminos exteriormente acordados. Someterse a reglas ya establecidas equivale a asentir, pero no
forzosamente a consentir.
De all que el orden pblico de proteccin se oriente a asegurar la autonoma de la voluntad real,
mediante normas generales que procuran neutralizar las fallas de mercado, en lo que se ha dado
en llamar "garanta de consentimiento pleno", dirigida a corregir vicios de la voluntad,
deficiencias informativas, incorrecciones publicitarias, entre otros aspectos(54). El Derecho del
Consumidor est provisto de reglas tendientes a garantizar que no existan desigualdades
econmicas que interfieran en el genuino consentimiento, a la par que exista informacin para
que el sujeto pueda optar racionalmente(55).
Por ello, no llama la atencin el ensanchamiento de los niveles regulatorios en el campo
precontractual, a diferencia de lo que suceda en el Cdigo Civil, donde la intervencin del
legislador es prcticamente nula, toda vez que en el plano de consumo deben brindarse
herramientas que aseguren al adherente un adecuado rango de tutela especialmente en el
perodo formativo del contrato, en cuestiones tales como la oferta al pblico o la retractabilidad
de la aceptacin.
5.2. Objeto
Como ya hemos anticipado, actualmente la ley 24.240 permite abarcar como objeto de la relacin
de consumo a cualquier clase de prestacin patrimonial, siempre que sea ejecutada por un
proveedor profesional y con destino final de consumo, sea sta de dar o de hacer(56), y sin
importar, inclusive, el carcter principal o accesorio de la prestacin.
Ahora bien, si el objeto inmediato del negocio de consumo lo constituyen las prestaciones de dar o
de hacer, stas a su vez recaen, respectivamente, sobre bienes y servicios (arts. 1, LDC, 1092 y
1093, CCyCN), como objeto mediato del contrato(57).
Cuando la prestacin caracterstica del contrato a cargo del proveedor consiste en la entrega o
provisin de bienes, es dable asociar una serie de operaciones jurdicas en las que difiere la
naturaleza del derecho que se transmite al consumidor (dominio, uso, uso y goce, etc.), as como
el ttulo oneroso o gratuito del contrato, entre las que deben considerarse incluidas, por ejemplo,
la compraventa, la permuta, el suministro, la locacin de cosas, el tiempo compartido, el leasing,
el fideicomiso, el ahorro previo, el mutuo, el comodato, la donacin, la cesin de derechos, el
juego y la apuesta, etc.
Lo propio sucede en el caso de los servicios, donde la ndole del contenido de la obligacin
asumida por el proveedor puede ser tanto de medios o de resultado, y en este ltimo supuesto,

con indiferencia de si el proveedor se compromete a alcanzar un resultado material o inmaterial

en la ejecucin de la prestacin. Se incluyen as, entre muchas otras figuras contractuales, las
siguientes: locacin de servicios (abarca los servicios pblicos domiciliarios), locacin de obra,
transporte, turismo, espectculo, medicina prepaga, hospedaje, garaje, peaje, seguro, depsito,
caja de seguridad, servicios bancarios y financieros en general, etc.
No puede dejar de sealarse que dentro de las operaciones jurdicas susceptibles de ser abarcadas
por el gnero "contrato de consumo", como conducta o actividad econmica captada por la
normativa especial, la LDC trata con especificidad dos modalidades de prestaciones que, por su
relevancia, son sometidas a un rgimen puntual. Se trata de los servicios pblicos domiciliarios
(arts. 25 a31) y las operaciones de crdito al consumo (art. 36)(58), ambas cuestiones que se
abordan por separado en esta obra.
5.3. Causa
La causa fin del contrato de consumo no es otra que el destino final de consumo (o destino de
"consumo final", como se prefiera) contemplado por la LDC y ratificado por el CCyCN, elemento de
calificacin del rgimen normativo.
Nuestra ley ha seguido una concepcin finalista que considera la causa fin del acto celebrado por
el consumidor, es decir, que recepta el criterio de otorgar tutela al llamado "consumidor
final", expresin que en el mbito de la ley va emparentada ms a un punto de vista econmico
que jurdico, pues se consideran bienes de consumo a los que sirven a la satisfaccin de las
necesidades y no vuelven a ser utilizados como bienes de cambio.
El elemento de imputacin es la causa fin del acto, esto es, la presencia de una atribucin
patrimonial con destino de consumo final. De acuerdo con lo establecido por el art. 1 de la LDC y
el art. 1092 del CCyCN, ste abarca las adquisiciones realizadas por el consumidor tanto para su
beneficio personal como para el de su grupo familiar o social. El requisito de consumo final debe
ser la causa fin o razn de ser inmediata del contrato. El propio ordenamiento demarca as cules
deben ser los "fines causalizados" del negocio, como un elemento positivo que no excluye otras
finalidades, salvo aquellas que puedan vincularse al proceso productivo.
En este orden, la nocin de causa fin es un elemento gentico para la ley, por lo que, si se
adquiere un bien con destino final de consumo, queda incluido en el sistema protectorio aunque
luego sea utilizado con fines lucrativos (p. ej., compra de un inmueble con destino a vivienda del
consumidor y de su grupo familiar que posteriormente es alquilado con fines rentsticos). Ello,
siempre que no medie un caso de fraude a la ley (vgr., un empresario que procura la adquisicin
de un bien por medio de un consumidor como interpsita persona y luego se hace ceder la
posicin contractual)(59).
Hasta aqu, parece claro que el contrato de consumo posee su propia causa tpica, genrica,
abstracta, ms all de los fines privativos de cada tipo particular (compraventa, locacin, etc.).
Esto significa que para la insercin del contrato en el subsistema de tutela del consumidor, es

menester primero, verificar la presencia de dicha finalidad propia. La constatacin de los mviles
correspondientes al tipo especial carece, en principio, de trascendencia en este aspecto, puesto
que el texto actual de la LDC ya no efecta delimitaciones objetivas que importen circunscribir el
contrato de consumo a tal o cual tipo de contrato particular.
Estas disquisiciones nos conducen a razonar sobre las diferentes facetas que exhibe el elemento
causal en la especie contractual de consumo.
Por un lado, una causa fin primaria, inmediata y genrica del contrato de consumo,
prcticamente inherente a ste, consistente en el destino final de los bienes. La verificacin de
esta finalidad tpica (que la adquisicin del bien tenga como destino final el beneficio propio del
consumidor o de su grupo) es la que define, su inclusin dentro del sistema protectorio.
De forma paralela, una causa fin mediata y especfica o motivo impulsor del acto, emparentada
con la finalidad tpica que se proponen alcanzar los contratantes, la que a su vez resulta: i) de la
funcin econmica y social del negocio de que se trate (aspecto objetivo); la comprobacin de
estos fines tpicos determina la eficacia misma del contrato (p. ej., que la compraventa facilite el
acceso al producto buscado y que represente un intercambio equilibrado de atribuciones
patrimoniales); ii) de los mviles particulares que en su caso guen la voluntad del contratante
hacia el negocio concreto (aspecto subjetivo), cuya relevancia depende del grado de jerarqua
causal que las partes decidan atribuirle en el contrato (p. ej., que el consumidor adquiera el bien
con el propsito de cubrir determinada necesidad a partir de las caractersticas "prometidas" por
el proveedor, quien acepta la finalidad programada por aqul).

III. REGULACIN EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL

1. Deber de informacin
La informacin adecuada al consumidor es una herramienta que le permite realizar elecciones
fundadas al momento de celebrar un acto de consumo(60). Esto significa que deben suministrarse
al usuarios los datos relevantes para tomar la decisin de contratar, o desde otro ngulo, no
pueden ocultarse aquellos elementos que, de conocerse, obstaran a la celebracin del contrato
por no llenarse las expectativas razonablemente creadas, o bien, que sean susceptibles de
causarle daos.
Es por ello que el deber negocial de informacin, en cuanto contenido concreto del principio de
buena fe en toda la fase formativa del contrato de consumo, constituye un presupuesto esencial
del consentimiento.
Se trata de un deber circunstanciado, en cuanto se requiere que la informacin a transmitir sea
veraz, detallada y suficiente. La informacin debe estar relacionada con la complejidad del negocio
y la educacin del receptor en cuanto a su extensin y exhaustividad, por tanto el empresario

emisor tiene la carga de "hablar claro" para evitar que la contraparte entienda mal la
declaracin(61).
Dos son las funciones bsicas que tiende a cumplir el deber de informacin en la etapa formativa
del contrato de consumo: la proteccin del consentimiento que presta el consumidor y la
utilizacin satisfactoria del producto o del servicio(62). Nos concentraremos aqu en el primer
aspecto.
El dficit informativo puede afectar tanto la oferta como la aceptacin. En cuanto a la oferta, por
falta de configuracin del requisito de completitividad, cuando la informacin omitida
debe integrar necesariamente "los antecedentes constitutivos del contrato" (conf. art.
1148, CCiv. de Vlez Sarsfield) o "las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe
producir de ser aceptada" (art. 972, CCyCN); en lo tocante a la aceptacin, si la desinformacin
conduce a viciar de error la conformidad del aceptante, y por ende, el consentimiento (arts. 926 y
ss., CCiv. derogado; actualmente, arts. 332 y ss., CCyCN)(63).
Asimismo, la necesidad de la informacin al consumidor para la formacin de un consentimiento
vlido, y por ende, de una aceptacin efectiva, se reafirma en la circunstancia de que se trata de
consentir clusulas derogatorias del derecho comn de los contratos(64).
El derecho a una informacin adecuada y veraz es una de las prerrogativas fundamentales del
consumidor en la relacin de consumo (art. 42, CN). El art. 4 de la ley 24.240 consagra en forma
genrica el deber de informacin negocial, al obligar al proveedor de productos y servicios a
suministrar a los consumidores y usuarios, "en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado
con las caractersticas esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su
comercializacin". Al propio tiempo, se establece que "la informacin debe ser siempre gratuita
para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensin".
Confirma y refuerza el principio de informacin el art. 1100 del nuevo Cdigo de fondo con una
frmula anloga a la de la LDC.
A ms de esta clusula global, hallamos en la LDC y el CCyCN otras aplicaciones especficas que
afinan an ms el alcance del dbito legal:
En la comercializacin de bienes y servicios, el empresario debe observar todas las instrucciones
y brindar la asistencia que sea menester (con entrega de un manual en idioma nacional, inclusive)
para garantizar la seguridad de los mismos y evitar que, en condiciones normales de uso,
presenten peligro para la salud de los consumidores o usuarios (arts. 5 y 6, LDC).
En el supuesto de ofrecimiento al pblico de cosas usadas o reconstituidas que presenten
alguna deficiencia, debe indicarse dicha circunstancia en forma precisa y notoria (art. 9, LDC).
En los casos de servicios contratados en forma telefnica o electrnica, la empresa debe
consignar en las facturas que emita regularmente la facultad del usuario de rescindirlos utilizando
el mismo medio (art. 10 ter, LDC).

 En los contratos de prestacin de servicios pblicos domiciliarios, corresponde a la

empresa informar al usuario sobre: a) las condiciones de la prestacin y de los derechos y
obligaciones de ambas partes; b) el derecho a reclamar una indemnizacin por facturacin o
reclamos indebidos; c) las condiciones de seguridad de las instalaciones y artefactos
especficamente requeridos; d) la inexistencia de deudas pendientes (arts. 25, 28 y 30 bis, LDC).
En los contratos celebrados fuera del establecimiento comercial del proveedor y a distancia,
ste debe informar al consumidorpor escrito y en forma notoria de la facultad legal de revocar
su aceptacin de la que goza (arts. 34, LDC, y 1111, CCyCN).
En los contratos de crdito al consumo, el proveedor debe informar por escrito y de modo claro
al consumidor una serie de especificaciones sobre los elementos esenciales de la operacin
financiera, bajo pena de nulidad (art. 36, LDC); lo propio en los anuncios publicitarios de los
contratos bancarios con consumidores (art. 1385, CCyCN); deber especfico en la etapa
precontractual, en la que el banco debe proveer informacin suficiente para que el cliente pueda
confrontar las distintas ofertas de crdito existentes en el sistema (art. 1387, CCyCN).
En la contratacin por medios electrnicos, es exigible al proveedor informar al consumidor el
contenido mnimo del contrato, la facultad de revocar, as como todos los datos necesarios para
utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo y
saber quin los asume (art. 1107, CCyCN).
Es de remarcar que cualquier transgresin del deber de informacin, o en general, la violacin de
la buena fe, en la etapa previa a la conclusin del contrato o en su celebracin, legitima al
consumidor para demandar la nulidad del contrato o la de una o ms clusulas (art. 37, prr. 3).
Ello, sin perjuicio de la responsabilidad del proveedor y su consiguiente obligacin de indemnizar
los daos proferidos al consumidor como consecuencia del dficit informativo(65).

2. Deber de trato equitativo y digno

Uno de los aspectos en que se manifiesta la tendencia evolutiva del Derecho del Consumidor hacia
la tutela de la dimensin integral de la persona se vincula con las condiciones de trato negocial
que los proveedores deben dispensar a los consumidores, cuestin que hasta hace algn tiempo
no convocaba la atencin del operador, a no ser que se entorpeciera el consentimiento por la
existencia formal de un vicio de la voluntad, materia propia de los remedios tradicionales de los
cdigos de fondo.
Si partimos de la base del reconocimiento de la dignidad como derecho fundamental de la persona
humana, no parece que su admisin deba resentirse cuando lo que se encuentra en juego son
los intereses econmicos del individuo. As lo entendi el constituyente de 1994, al incorporar al
texto de la Carta Magna el derecho de los consumidores y usuarios al trato equitativo y digno (art.
42).

En su momento, la LDC con excepcin de ciertas aplicaciones concretas de este derecho

sustantivo(66) no se haba ocupado de asegurar una tutela ms efectiva, como habra supuesto,
por ejemplo, la deteccin de ciertas prcticas vulneratorias habituales en el contacto social que
entablan proveedores con usuarios.
El art. 8 bis (incorporado por la ley 26.361) vino a cubrir en cierto modo el vaco, al obligar a los
proveedores a "garantizar condiciones de atencin y trato digno y equitativo a los consumidores y
usuarios". Lo propio estatuye el CCyCN en su art. 1097, que asimismo fija como patrones en
materia de dignidad de la persona "los criterios generales que surgen de los tratados de derechos
humanos".
La imposicin de este deber compete al perodo formativo del contrato aunque tambin a
comportamientos colaterales a la prestacin nuclear en la etapa de ejecucin(67), y tiene como
contracara el comportamiento del proveedor que coloca al consumidor "en situaciones
vergonzantes, vejatorias o intimidatorias", derivadas de todo intercambio entre las partes en el
marco de la relacin de consumo, sea de carcter personal, telefnico, electrnico o por cualquier
otro medio.
El estndar genrico consagrado en la primera parte del art. 8 bis de la LDC y en el art. 1097 del
CCyCN abarca distintas manifestaciones que van desde el trato desconsiderado, descorts o
directamente humillante en la atencin al pblico, el recurso al asedio en las tcnicas de venta, la
aplicacin de criterios diferenciales entre crditos y dbitos frente a los usuarios, la carencia de
una atencin personalizada, hasta la emisin de publicidad meditica abusiva, imponiendo al
empresario un comportamiento respetuoso y responsable, la disposicin necesaria para
solucionar los problemas que puedan suscitarse (molestias, incomodidades, demoras) y la
colaboracin en el proceso de decisin del consumidor(68).
Este principio se complementa con la identificacin posterior de algunas conductas abusivas que
tornan ms eficaz el derecho subjetivo del usuario. Sin perjuicio de que la enunciacin legal no
agota el catlogo de situaciones lesivas comprendidas (verdaderas disposiciones de lealtad
comercial), son vedadas expresamente las siguientes prcticas comerciales:
(i) Prctica discriminatoria (arts. 8 bis, prr. 1, LDC, y 1098, CCyCN): aplicar precios, calidades
tcnicas o modalidades comerciales diferenciadas basadas en pautas contrarias a la garanta
constitucional de igualdad (caso de la nacionalidad de los consumidores), esto es, a
consumidores extranjeros, salvo que medie excepcin autorizada por el organismo de aplicacin
en razones de inters general debidamente fundadas.
(ii) Prctica intimidatoria (art. 8 bis, prr. 2, LDC): utilizar medios que otorguen "apariencia de
reclamo judicial" a los requerimientos extrajudiciales de deudas (prctica intimidatoria)(69).
(iii) Prctica restrictiva (art. 1099, CCyCN): llimitar la libertad de contratar del consumidor a travs
de tcnicas que, entre otras similares, subordinen "la provisin de productos o servicios a la
adquisicin simultnea de otros".

Estas prcticas lesivas resultan situaciones recurrentes de abuso de la posicin dominante que
ocupa el proveedor respecto de determinados segmentos especialmente dbiles por razones
coyunturales.
Las conductas en contravencin con la norma pueden traer aparejadas, adems de
la indemnizacin de los daos al consumidor, otras consecuencias para el proveedor, como las
sanciones previstas en la ley, e inclusive la aplicacin de multa civil del art. 52 bis,
penalidades extensivas solidariamente a quien acte en nombre del proveedor (art. 8 bis, in fine,
LDC).

3. Integracin de la publicidad al contenido contractual

La disciplina de la publicidad constituye un campo cuya exploracin desde el Derecho es
relativamente reciente. La doctrina civilista tradicional no prest demasiada atencin al problema
de la relacin entre publicidad comercial y contrato(70), siendo que, en un principio, la
preocupacin estuvo dirigida casi exclusivamente a la tarea de erradicar los supuestos de
competencia desleal(71).
En la era del dominio del contrato predispuesto, la publicidad sustituye las tratativas
precontractuales, propias del modelo de contratacin paritaria.
Cualquiera sea la naturaleza jurdica que se le asigne al acto publicitario en su vinculacin
funcional con el contrato posterior (actos preparatorios del contrato, invitacin a ofertar, oferta al
pblico, declaracin unilateral de voluntad, etc.), as como que se pretenda que las alegaciones
vertidas en la publicidad no siempre representan una declaracin de voluntad contractual
completa, no cabe desconocer la intencin negocial que encierran, la finalidad de concluir
negocios masivamente(72), su contribucin a integrar el contenido de la declaracin de voluntad, y
que, en cuanto tales, constituyen un acto propio que el empresario no puede contradecir
sin incurrir en responsabilidad.
En nuestro pas, tiempo antes de la sancin de la ley 24.240, algunos fallos ya reflejaban esta
tendencia(73), lo mismo que la doctrina nacional, que propiciaba el carcter vinculante de las
manifestaciones suficientemente precisas realizadas a travs de la publicidad, su integracin al
contenido del contrato de consumo, y la obligacin del empresario de cumplir con lo anunciado,
so pena de incurrir en responsabilidad por incumplimiento(74).
La LDC no consagr una reglamentacin de la disciplina publicitaria, tan solo contiene un nico
dispositivo especfico, segn el cual "las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios
prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el
contrato con el consumidor" (art. 8, prr. 1).
El precepto, que implica una virtual derogacin del art. 454 del Cd. de Comercio(75)en lo que
concierne a las relaciones de consumo, reafirma el principio de que las manifestaciones

publicitarias son vinculantes para el anunciante que las emite y que forman parte integrante de la
relacin contractual de consumo.
El nuevo ordenamiento sustancial del CCyCN reproduce la regla de la integracin de las precisiones
publicitarias al contenido del contrato y enfatiza su carcter vinculante para el anunciante (art.
1103), adems de ampliar la regulacin con algunas reglas adicionales(76).
Resulta casi una obviedad sealar que la integracin de las precisiones de la publicidad al
contenido del contrato, independientemente de otros, supone la existencia de una oferta del
anunciante, pasible de ser aceptada por el consumidor(77).
A fin de desentraar la autntica voluntad negocial, es menester tambin acudir a todos los
antecedentes probatorios del contrato en cuestin; en este sentido, los folletos, volantes, as
como toda forma de propaganda anterior, contribuyen a integrar el contenido de la declaracin de
voluntad contractual.
En caso de coexistir precisiones contradictorias entre los trminos publicitados y las estipulaciones
posteriores, o en el mismo anuncio, prevalecen aquellas ms favorables al consumidor (arg. arts.
7, decr. regl., y 3, LDC). De igual modo, debe nulificarse cualquier clusula contractual por la que
se pretenda liberar al anunciante del carcter vinculante de la publicidad(78).
Con relacin a la publicidad engaosa, una de las facetas que exhibe la ilicitud publicitaria, ha sido
definida por el legislador como aquella que "mediante inexactitudes u ocultamiento pueda inducir
a error, engao o confusin respecto de las caractersticas, propiedades, naturaleza, calidad,
condiciones de los bienes o servicios" (art. 9, ley de Lealtad Comercial 22.802), o bien, como
la que "contenga indicaciones falsas o de tal naturaleza que induzcan o puedan inducir a error al
consumidor, cuando recaigan sobre elementos esenciales del producto o servicio" o "efecte
comparaciones de bienes o servicios cuando sean de naturaleza tal que conduzcan a error al
consumidor" (arts. 1101, incs. a] y b], CCyCN).
Empero, la delimitacin conceptual no es sencilla si se tiene en cuenta la difusa frontera que
separa lo veraz de lo falaz, mxime cuando prolifera en el terreno publicitario la tendencia
generalizada de tolerar exageraciones y vaguedades, lo que algunos lo llaman el "dolo bueno"
(dolus bonus)(79). Por tanto, el examen de veracidad slo puede efectuarse si el contenido
vehiculizado a travs del aviso es preciso y delineable, no bastando para ello los alardes genricos
sobre el producto o servicio, ya que stos no comportan comnmente ejecucin(80).
Es por ello que no debe escaparse que el texto alude a las "precisiones" publicitarias. De all que
no pueda predicarse que todo aquello que contenga el anuncio obliga al empresario, sino
solamente lo que se exprese sobre la naturaleza o calidad del bien o servicio, condiciones de
contratacin, etc.
Adems, es necesario ponderar la aptitud del destinatario, dado que se impone una interpretacin
ms rgida de las comunicaciones publicitarias cuando estn dirigidas a un pblico profano(81).

Respecto de la carga probatoria sobre la veracidad del mensaje, al igual que en materia del
deber informativo y a la luz de lo preceptuado en el art. 3 de la LDC, creemos que es el
anunciante quien debe contar con los datos fcticos y tcnicos que la sustenten y a ste incumbe
la prueba de su y correccin, solucin a la que tambin puede arribarse por aplicacin de la teora
de la distribucin dinmica de las cargas probatorias.
Cabe discernir tres hiptesis de daos causados al consumidor por la publicidad engaosa, que
determinan la responsabilidad del proveedor:
i) Los originados en las exageraciones o falsedades, acerca de propiedades que el producto o
servicio no contiene (publicidad engaosa por exceso)(82): debe compensarse al consumidor sin
perjuicio de otros rubros por el menor valor de la cosa o servicio contratado(83).
ii) Los provocados por la falta o el retaceo de la informacin til para el consumo de determinados
bienes o servicios (publicidad engaosa por defecto u omisin): el resarcimiento debe cubrir la
reparacin integral del perjuicio no evitado por la conducta publicitaria (p.ej., el dao a la
persona).
iii) Los derivados de la frustracin del contrato (por ejemplo, ante el desbaratamiento de
las expectativas del consumidor al verificar la no correspondencia entre lo anunciado y la calidad
real del producto, o por la reticencia del proveedor a la celebracin del negocio alegando falta de
"stock") o de su nulidad misma por los vicios de dolo o error (en los casos de los apartados
anteriores): los perjuicios resarcibles se traducen en el dao al inters negativo, e inclusive, de la
prdida de chance(84), perjuicios que deben ser soportados por el empresario, hasta el punto de
restituir al damnificado el statu quo anterior al planteo del negocio malogrado(85).
En cualquier caso, debe tenerse en cuenta que la publicidad es causa autnoma de la obligacin
de reparar slo cuando los perjuicios derivan de la incorrecta informacin suministrada y no
cuando se originan en el consumo mismo del bien o servicio, los que tienen sus propios cauces de
reparacin en la ley: arts. 11 a 18, 23, 40. En estos supuestos, la incidencia de la publicidad slo
puede ser con causal o concurrencial(86).

IV. REGULACIN EN LA ETAPA DE FORMACIN

1. Eficacia de la oferta al pblico
El art. 7 de la LDC (ubicado en el Captulo III, con el desafortunado ttulo de "Condiciones de la
oferta y venta"), dispone en su primer prrafo que "la oferta dirigida a consumidores
potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo
contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades,
condiciones o limitaciones".

La preceptiva viene a variar el tradicional requisito de validez de la propuesta contractual, de estar

dirigida a persona o personas determinadas o determinables (art. 1148, CC; art. 972, CCyCN),
propio de la contratacin paritaria, para abarcar todos aquellos supuestos en que la oferta es
formulada a personas indeterminadas. Se establece as, la eficacia de la "oferta al pblico", segn
lo propiciaba la doctrina moderna(87).
Claro est que ello no importa prescindir de los dems recaudos que debe contener la oferta,
antes exigidos por el Cdigo Civil(versar sobre un contrato determinado y contar con todos sus
antecedentes constitutivos), o actualmente por el CCyCN (intencin de obligarse y tener "las
precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada"). La ley
prev que la oferta debe ser completa, lo que supone al menos la fijacin de los elementos
esenciales del contrato (p. ej., determinabilidad de la cosa y del precio); de lo contrario, la
manifestacin slo puede ser considerada, a lo sumo, como una "precisin publicitaria", lo que
torna de aplicacin lo normado en el art. 8, ya comentado(88).
La vigencia de la oferta al pblico depender de las modalidades utilizadas por el empresario para
emitirla: si se trata de una propuesta realizada en el lugar de comercializacin de los bienes o
servicios su obligatoriedad se extender el tiempo que dure, no siendo necesario expresar las
fechas de inicio y finalizacin, aunque s debera mantenerse durante un tiempo razonable(89); en
cambio, la oferta efectuada fuera del comercio debe contener el plazo de vigencia (art. 7, inc. a],
decr. regl.)(90).
Adems de ello, se reconoce para las relaciones de consumo el carcter obligatorio de la oferta
durante el tiempo de su vigencia, mientras que en el rgimen general esta solucin recin es
admitida en el CCyCN, aunque pasible de excepciones (art. 974)(91).
En rigor, el tema de la obligatoriedad atae a la imposibilidad del oferente de retractar la oferta, o
en otras palabras, al deber de mantenerla efectiva durante un cierto tiempo. De all que, si el
carcter vinculante de la oferta guarda estricta relacin con la posibilidad de revocarla, las ofertas
al pblico en los contratos de consumo son genuinamente obligatorias slo en los casos de
irrevocabilidad, es decir, aquellas ofertas que deben incluir la poca precisa de comienzo y
finalizacin.
En el caso particular de las ofertas por medios electrnicos, se ha dispuesto que su vigencia
subsiste "durante el perodo que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que
permanezcan accesibles al destinatario" (art. 1108, CCyCN).
La LDC constrie al proveedor a incluir todas las modalidades, condiciones y limitaciones, que, en
trminos comerciales, correspondan a la oferta emitida. Esto comporta una alteracin de los
principios del Derecho comn, que prescinde de los aspectos accesorios o no esenciales del
negocio(92). En caso de ofertas de productos y servicios limitadas cuantitativamente, el proveedor
debe informar la cantidad con que cuenta para cubrirlas (art. 7, decr. regl.): se trata de una
referencia cuantitativa genrica, en la que el oferente debe especificar la cantidad de bienes
disponibles; por eso, la frase "hasta agotar stock", no resulta suficiente y determina una

contradiccin en la informacin que le permite restringir al empresario su capacidad de respuesta

ante la eventual demanda(93). Asimismo la oferta al pblico de "cosas que presenten alguna
deficiencia, que sean usadas o reconstituidas" impone al empresario indicar estas circunstancias
en forma precisa y notoria (art. 9, LDC).
La falta o indeterminacin de cualquiera de estas precisiones requeridas por la normativa no
importa restar validez a la propuesta contractual en la medida que se renan los elementos
constitutivos del futuro contrato, que permitan considerarlo perfeccionado con la aceptacin lisa y
llana, sino hacer que la oferta quede delineada del modo ms favorable al consumidor (art. 3,
LDC), sin perjuicio de las sanciones que estatuye la ley 24.240.
As, la no efectivizacin de la oferta al pblico es considerada en la LDC como "negativa o
restriccin injustificada de venta" y hace pasible al proveedor de las sanciones previstas por la ley
(art. 7, in fine, LDC).
En cuanto a la facultad de revocacin de la oferta pblica, no basta la simple manifestacin del
oferente en ese sentido, sino que es necesario para su eficacia que sea difundida por medios
similares a los empleados para hacerla conocer (art. 7, prr. 2). Por tanto, la decisin de retirar o
modificar la oferta debe dirigirse al "mismo pblico" al cual fue orientada la propuesta original y
emitirse por anlogos medios a los utilizados para difundirla, caso contrario la oferta debe
considerarse vigente(94).

2. Revocabilidad de la aceptacin
En el rgimen de la aceptacin de la oferta estructurado para los contratos paritarios, se
contempla la posibilidad de retractacin nicamente en los casos de consentimiento entre
personas ausentes, es decir, el formado entre sujetos que interactan en distintos momentos y
lugares geogrficos.
En cambio, en los contratos de consumo representa una solucin tradicional en el Derecho
comparado la que admite la retractabilidad de la aceptacin, aun despus de haber llegado a
conocimiento del proponente, e inclusive, ya en la etapa de cumplimiento del contrato. Ello as,
para resguardo de un genuino consentimiento en algunas clases operaciones que, de otro modo,
supondran un traslado injustificado de riesgos al consumidor.
La importancia de conferir al consumidor un plazo de reflexin reside en la posibilidad de sopesar
la oportunidad de la operacin econmica, sus ventajas e inconvenientes, evaluar la informacin
recibida sin presiones y lograr as una eleccin bien fundada, en suma, un "consentimiento
reflexivo"(95).
En sintona con esta necesidad, la LDC recept dicha facultad a favor del consumidor en aquellos
contratos celebrados sobre la base de ofertas formuladas fuera del establecimiento comercial del

proveedor y a distancia, comprendidos en los arts. 32 y 33. Una regulacin ms amplia an es la

que estableci el CCyCN en los arts. 1104 a 1116.
Efectivamente, el art. 34 de la ley 24.240 (reformado por la ley 26.361) y el art. 1110 del CCyCN
confieren al consumidor un plazo de diez (10) das corridos(96), a fin de que ejerza la facultad de
revocar su aceptacin contractual.
De esta manera, las normas mencionadas consagran un derecho de desistimiento para el usuario,
si bien es de reconocer que el derecho de receso, de arrepentimiento o ius poenitendi, no era
ajeno a nuestro ordenamiento civil(97).
Diferentes vas de resguardo se han propiciado en la materia para hacer efectiva la facultad de
revocacin comentada.
Una de ellas consiste en establecer un plazo de reflexin anterior a la formacin del contrato, de
modo que el contrato se perfecciona recin transcurrido dicho trmino (consentimiento
progresivo o in ralenti). Segn este criterio, el contrato est sujeto a una condicin suspensiva y el
comprador que recibe la cosa no sera dueo del bien sino un mero depositario hasta el transcurso
del trmino(98).
Otra modalidad es conceder al consumidor el trmino para desistir del contrato una vez concluido,
mediante el ejercicio del derecho de arrepentimiento(99). La naturaleza jurdica aqu es la de una
condicin resolutoria: el contrato se perfecciona con la aceptacin, pero si acontece el
evento incierto previsto en la convencin (el desistimiento del consumidor), se resuelve
retroactivamente, lo que implica que durante el perodo que corre desde la aceptacin hasta el
desistimiento el contrato surte sus efectos propios, y si se verifica la tradicin del bien, el
consumidor pasa a ser su propietario.
Este ltimo es el camino seguido por el legislador nacional en la ley 24.240 y luego en el CCyCN, al
regular el instituto como una facultad revocatoria de la aceptacin contractual, cuyos
efectos indagaremos enseguida.
En cuanto a las condiciones de ejercicio de la facultad legal comentada, cabe consignar:
i) Debe articularse dentro de los diez das contados desde la recepcin del producto o servicio, o
desde la celebracin del contrato, si ella fuera posterior (arts. 34, prr. 1, LDC, y 1110, prr. 1 y
2, CCyCN); si el plazo vence en da inhbil, se prorroga hasta el primer da hbil siguiente (art.
1110, prr. 3, CCyCN). Ello siempre que el proveedor cumpla con el deber que le incumbe frente
al consumidor de informarlo por escrito, en forma clara y notoria, de esta facultad de revocacin
en todo documento que se emita con motivo de la transaccin (arts. 34, prr. 2 y 3, LDC, y 1111,
CCyCN); caso contrario, debe contabilizarse desde que el consumidor toma conocimiento de
la existencia de tal derecho(100).
ii) Puede ejercerse sin expresin de causa, es decir, no requiere motivacin alguna.

En punto a los efectos que supone hacer uso de la facultad legal de revocacin, la regla consiste en
volver las cosas al estado anterior a la celebracin del negocio, lo que supone determinadas
obligaciones para las partes.
Para el consumidor, restituir la prestacin (art. 1113, CCyCN). Si el contrato recae sobre una cosa,
ponerla a disposicin del proveedor. Una colisin normativa que advertimos aqu es que el art. 34
del decreto reglamentario exige que el consumidor no use la cosa y la mantenga en el mismo
estado en que la recibi, mientras que el art. 1115 del CCyCN contempla el "uso conforme a lo
pactado o a su propia naturaleza", sin que ello implique para el consumidor el deber de
reembolsar suma alguna por la disminucin del valor de la cosa, previndose incluso el derecho al
reembolso de los gastos necesarios y tiles realizados en ella. Por resultar ms favorable al
consumidor, no dudamos en la preeminencia de la solucin incorporada por el CCyCN (art.
3, prr. 1, in fine, LDC).
Versando el contrato sobre servicios, stos no deben haber sido ejecutados, o haberlo sido slo
parcialmente y en forma divisibleen cuyo caso, el consumidor tiene derecho a la devolucin del
precio en la respectiva proporcin. Fuera de ello, el ejercicio del derecho bajo examen no
acarrea responsabilidad alguna al consumidor (art. 34, prr. 1), ni gastos de ninguna ndole (art.
1115, CCyCN).
Al proveedor, por su parte, le incumbe restituir los importes recibidos del consumidor (art. 1113,
CCyCN; art. 34, decr. regl.) y cargar con los gastos de devolucin de la cosa, si los hubiere, en tanto
el ejercicio del derecho de revocacin "no debe implicar gasto alguno para el consumidor" (art.
1115, CCyCN).
Casi ocioso es aadir que, en caso de no valerse el consumidor de la facultad legal, el derecho
sobre el bien queda irrevocablemente adquirido.
Por lo dems, y tratndose de una norma de orden pblico, el derecho acordado al consumidor
por el art. 34 resulta insusceptible de dispensa para las partes, lo que determina la nulidad de
cualquier estipulacin negocial que disponga su renuncia o restriccin. As lo
establece expresamente el ltimo prrafo del art. 1110 del CCyCN.

3. Proteccin contra las prcticas comerciales

3.1. Propuesta fuera del establecimiento del proveedor
La oferta de bienes y servicios formulada en un lugar distinto al establecimiento comercial del
proveedor suele sorprender al consumidor en sus intereses y ejercer sobre l algn grado de
presin psicolgica, de lo que resulta una disminucin volitiva en sus actos, dado que la iniciativa
de contratar no nace de su parte.

Al propio tiempo, la mera aceptacin de la oferta en tales condiciones puede implicar el traslado
de los riesgos al adherente, mxime cuando ha pagado el precio (en todo o en parte) sin recibir
an la prestacin debida, o cuando confrontada la calidad del producto con los trminos
ofertados, no se satisfacen las expectativas generadas.
Estas prcticas comerciales son objeto de reglamentacin tanto en la LDC como en la nueva
codificacin civil, que incluyen frmulas negociales no ortodoxas, pasibles de ser sistematizadas,
segn nuestro criterio, bajo dos modalidades bsicas:
a) Propuestas de persona a persona (arts. 32, LDC, y 1104, CCyCN): son las ofertas efectuadas en el
domicilio del consumidor, en su lugar de trabajo, en la va pblica, en el domicilio particular del
oferente o en el domicilio de un tercero(101), o las que resultan de una convocatoria al consumidor
al establecimiento del proveedor o a otro sitio, con el objetivo no expresado de formalizar la
concertacin del contrato, o se trate de un premio u obsequio; en todos los casos, suponen un
contacto directo con el consumidor.
a) Propuestas a distancia (arts. 33, LDC, y 1105, CCyCN): son las que se emplean sin la presencia
fsica simultnea de las partes contratantes, por medios postales, electrnicos (comercio
electrnico por internet, correo electrnico), telecomunicaciones, as como servicios de radio,
televisin o prensa(102).
Mientras en los primeros casos, las partes interactan personalmente con relacin a la propuesta,
en las otras hiptesis (contratos a distancia) las partes no negocian personalmente las condiciones
de la transaccin.
Si bien los contratos de consumo concluidos por medios electrnicos (comercio electrnico con
consumidores) carecen de una regulacin especial, se inscriben en el rgimen de los contratos a
distancia en general, aunque sin dejar de advertir que no toda operacin de comercio electrnico
entre una empresa y un usuario queda sujeta a las reglas especiales, sino nicamente aquellas en
las que la oferta del proveedor y la aceptacin del consumidor se formulan a travs del medio
electrnico (art. 33).
En salvaguarda de los derechos de los consumidores expuestos a estas prcticas comerciales, el
legislador ha previsto distintos remedios sustanciales y formales. En el mbito de la tutela
sustancial, tenemos la facultad de revocacin de la aceptacin (examinada en el presente captulo)
y la fijacin como lugar de cumplimiento "aquel en el que el consumidor recibi o debi recibir la
prestacin" (art. 1109, CCyCN). En el segundo grupo de prerrogativas, est la exigencia de forma
escrita que el art. 32 de la LDC dispone para el contrato de consumo celebrado sobre la base de
una propuesta generada fuera del establecimiento del proveedor, y al propio tiempo, la
imposicin de contenidos mnimos imperativos en dichos instrumentos contractuales (los
especificados en los arts. 10 y 34); asimismo, la obligacin del vendedor de informar, en forma
clara y notoria, sobre la revocabilidad de la aceptacin en todo documento presentado al
consumidor con motivo de la operacin (arts. 34, prr. 3 y 4, LDC), y en caso de contratacin

electrnica, acerca de todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido,
para comprender los riesgos derivados de su empleo y quin los asume (art. 1107, CCyCN).
3.2. Imposicin de prestaciones mediante cargos automticos
Se trata de otra modalidad caso de "venta sorpresiva". Consiste en incorporar unilateralmente al
plexo negocial preexistente ciertas prestaciones accesorias, sin requerimiento previo del
consumidor (p.ej., seguros de vida o de otra ndole(103), publicaciones editadas por el
proveedor(104)), ajenas a la economa y finalidad del contrato que el consumidor tiene en miras
celebrar o que se encuentra en curso de ejecucin.
Mediante este tipo de prcticas agresivas, el proveedor pretende imputar cargos indebidos a
travs del sistema de dbitoa utomtico, valindose del silencio del usuario como manifestacin
de voluntad.
Para aventar este tipo de comportamientos, el art. 35 de la LDC prohbe de manera explcita la
realizacin de propuesta que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para evitar la
generacin de un cargo automtico en el que se debite(105)el precio de una prestacin (cosa o
servicio) impuesta por el proveedor.
De este modo, la LDC ratifica la regla de la inadmisibilidad del silencio como medio de
manifestacin de la voluntad negocial y de atribucin de consecuencias jurdicas; esto significa en
la prctica que el consumidor no est obligado a pronunciarse por la negativa para evitar que
dicho cargo se efectivice(106).
Tal como se evidencia, ello no equivale a considerar prohibidas las prcticas de realizar propuestas
sin requerimiento previo; lo que la ley inhibe slo son aquellos casos en que se impone una
prestacin mediante cargo automtico al consumidor que no la rechaza en forma expresa, esto es,
que no se manifiesta por la negativa(107).
Una situacin peculiar es la prctica contemplada por el segundo prrafo del art. 35, tambin
relacionada a la emisin de oferta de prestaciones sobre un sistema de dbito automtico, pero
con el aditamento del envo al consumidor de alguna cosa sin mediar requerimiento de su parte.
Con sentido protectorio, el dispositivo resuelve que el receptor no est obligado a conservar el
bien ni a restituirlo al remitente, aunque la devolucin pueda efectuarse libre de gastos(108).
Por tanto, ante el envo de un producto no solicitado, el legislador ha decidido no trasladar los
riesgos del desplazamiento del bien al consumidor. En definitiva, es una prctica efectuada a
riesgo exclusivo del empresario(109). Y as como en el caso del derecho de arrepentimiento
(contratos celebrados fuera del establecimiento comercial), el art. 34 prescribe que el consumidor
debe poner el bien a disposicin del vendedor, en el supuesto en anlisis del art. 35 no se le
impone conducta activa alguna, ni siquiera la conservacin de la cosa.

Empero, coincidimos con quienes sostienen que, para evitar responsabilidades, el consumidor no
debe usar o aprovechar del bien enviado; de otro modo, se configurara un enriquecimiento sin
causa(110).
3.3. Promociones con premios o sorteos
Otra prctica comercial utilizada con frecuencia por los proveedores es la de ofrecer o
promocionar productos o servicios a los consumidores con el incentivo de la obtencin de
premios, obsequios o el derecho a participar en concursos o sorteos.
Algunas de estas hiptesis particulares aparecen previstas en el art. 10 de la ley 22.802, de Lealtad
Comercial, que declara prohibido: a) "El ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razn
directa o indirecta de la compra de mercaderas o la contratacin de servicios, cuando dichos
premios o regalos estn sujetos a la intervencin del azar". b) "Promover u organizar concursos,
certmenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participacin est condicionada en
todo o en parte a la adquisicin de un producto o a la contratacin de un servicio".
La solucin se funda en la distorsin que estas tcnicas de comercializacin generan en el
mercado, al disociar el consumidor la decisin de la adquisicin del bien de sus caractersticas
propias.
Dentro de la primera de las prcticas vedadas por la ley, se ubican aquellas promociones que
prometen prestaciones adicionales gratuitas al consumidor, accesorias a los bienes o servicios
objeto de la contratacin. La prohibicin juega aqu cuando el modo de acceder al premio o regalo
dependa de la intervencin del azar; en este caso, el acceso a la prestacin secundaria no es
directo e incondicionado sino aleatorio(111).
La segunda cuestin atae a las promociones de concursos, certmenes o sorteos para la
obtencin de premios, en los que la participacin est condicionada a la contratacin con el
proveedor. La ineficacia de los controles administrativos ha permitido que, lejos de erradicarse,
este tipo de prcticas comerciales haya proliferado de manera exponencial, bajo una apariencia de
legalidad, que en los hechos, no es ms que un verdadero fraude a la ley.
En efecto, se han detectado numerosos casos en los que los proveedores se valen del simple
artilugio de presentar la promocin bajo la leyenda "sin obligacin de compra", manifestacin que,
si no es acompaada por acciones efectivas que importen facilitar el acceso gratuito y sin
limitaciones a la participacin en el sorteo, termina constituyendo una mera declamacin formal
que evidencia la violacin de la norma, como lo refleja la jurisprudencia(112).
Con el fin de garantizar la transparencia de estas promociones, el decreto 1153/97, reglamentario
del mentado art. 10, impone a los anunciantes detallar en cada pieza publicitaria las
probabilidades matemticas, nmina de premios, fecha de vigencia, alcance geogrfico y
requisitos completos para la participacin, as como garantizar la efectiva entrega gratuita del
material que habilita la participacin (cupn, envase, etc.).

4. Recaudos formales del contrato de consumo

Se advierte en los ltimos tiempos un viraje del Derecho Privado hacia el formalismo, mediante la
imposicin de nuevas solemnidades en diversos campos del negocio jurdico, tendencia a la que se
la denomina "neoformalismo".
Este fenmeno se evidencia particularmente en los contratos de consumo, donde la realidad
negocial oblig a repensar si el mero consensualismo era suficiente para preservar la seguridad, o
si, en todo caso, era preciso reafirmar el valor de las formas constitutivas y probatorias(113).
Las nuevas imposiciones formales que rigen en el mbito contractual de consumo asumen
diferentes modalidades, que van desde la consagracin de una forma escrita para ciertos actos,
pasando por la exigencia de idioma nacional, de redaccin clara, y de entrega de ejemplar al
consumidor, hasta la inclusin de contenidos o enunciados obligatorios en los instrumentos
contractuales(114).
La LDC no ha sido ajena a la tendencia del neoformalismo contractual, en tanto introduce distintas
solemnidades del acto jurdico de consumo y de los documentos contractuales complementarios
que se otorguen, diseminadas a lo largo de su articulado. A ellas haremos alusin seguidamente.
4.1. Forma escrita
La necesidad de una forma escrita o instrumental est prevista para los siguientes supuestos:
i. Contratos de provisin de bienes. A pesar de que el art. 10 de la LDC no consigna taxativamente
la forma escrita, tal recaudo resulta una derivacin forzosa, ante la exigencia de incluir en
el "documento que se extienda" determinadas especificaciones. Cuando la ndole de la
contratacin por su importancia econmica, por la naturaleza de la cosa o por los usos y
costumbres mercantiles lo consienta, se dispensa el recaudo instrumental y se permite adoptar
"modalidades ms simples" (art. 10, in fine), tal como la emisin de un ticket autorizado por las
normas impositivas (art. 10, inc. a], decreto reglamentario).
ii. Contrato celebrado sobre una propuesta formulada fuera del establecimiento del proveedor. Se
trata de otra formalidad de alcance general, al igual que la explicada precedentemente: el
contrato debe ser realizado por escrito y con las mismas precisiones del art. 10 (art. 32, prr. 2).
En cuanto al carcter de la formalidad, estimamos que estamos ante una forma solemne
relativa(115), a pesar de que la norma no fija las consecuencias de su omisin, en la medida que
la inobservancia, si bien no priva al acto de todos sus efectos propios, facultara al consumidor a
negarse a cumplir el contrato no instrumentado(116), y por ende, a exigir su instrumentacin; al
mismo tiempo, hace pasible al infractor de las sanciones aplicables por la autoridad administrativa
contempladas en el art. 47 de la LDC.

iii. Contratos de crdito al consumo. Nuevamente la ley requiere implcitamente la forma escrita, a
partir de la necesidad de consignar ciertos elementos informativos "en el documento que
corresponda", bajo pena de "nulidad del contrato o de una o ms clusulas", a instancias del
consumidor (art. 36).
iv. Contratos bancarios con consumidores. Se prev la necesidad de concluirlos por escrito (art.
1380, CCyCN).
Asimismo, cabe reputar idntica exigencia legal en los siguientes casos: certificado de garanta y
constancia de reparacin (arts. 14 y 24) y constancia que debe extenderse en caso de reparacin
bajo los trminos de la garanta legal (art. 15); presupuesto en el contrato de prestacin de
servicios de reparacin, mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o similar (art. 21)(117);
condiciones de prestacin de los servicios pblicos domiciliarios (art. 25); constancia
de informacin de la facultad de revocacin de la aceptacin (arts. 34, prr. 2, LDC, y 1111,
CCyCN).
4.2. Contenidos imperativos
La exigencia bajo examen supone la determinacin legal de precisiones obligatorias que el
proveedor debe incluir en los documentos contractuales que correspondan.
Tiende a asegurar un razonable nivel de tutela para el consumidor en el plano de la contratacin
predispuesta e importa para el profesional un avance sobre la libertad contractual de
configuracin.
Esta herramienta del legislador se halla presente en diversas hiptesis negociales previstas por la
LDC, a saber: documento extendido en los contratos de provisin de bienes (art. 10); certificado de
garanta sobre bienes de consumo durables (art. 14); constancia de reparacin bajo los trminos
de la garanta legal (art. 15); presupuesto en el contrato de prestacin de servicios de reparacin,
mantenimiento, acondicionamiento, limpieza o similar (art. 21); facturas de prestacin de servicios
pblicos domiciliarios y carteles en oficinas de atencin al pblico (art. 25, prr. 2); contratos
derivados de "venta domiciliaria" (art. 32, prr. 2); contratos de crdito al consumo (art. 36).
Tambin se inscribe en esta tendencia la exigencia de que los contratos bancarios de consumo
especifiquen "la tasa de inters y cualquier precio, gasto, comisin y otras condiciones econmicas
a cargo del cliente" (art. 1382, CCyCN).
4.3. Pluralidad de ejemplares
El art. 10 de la LDC obliga al proveedor en los contratos de provisin de bienes o documentos que
se expidan a tal efecto a expedir "tantos ejemplares como partes integren la relacin contractual y
suscribirse a un solo efecto", de los cuales "un ejemplar original debe ser entregado al
consumidor"(118).

A diferencia del rgimen del Cdigo Civil, la LDC no admite las excepciones contenidas en aqul
ordenamiento que permiten prescindir de la exigencia (arts. 1021, 1022, 1024, 1025), ni la purga
del vicio del acto para el proveedor, por lo que la omisin del recaudo de entregar un ejemplar al
consumidor hace que la irregularidad subsista respecto del proveedor (arg. arts.
1024 y 1025,CCiv.).
4.4. Requisitos de claridad y precisin
El estndar de proteccin se intensifica en algunas disposiciones que requieren del empresario un
"plus" de claridad y precisin en la informacin acerca de las condiciones contractuales, ms
acentuado que el que se dispone para las clusulas generales, como modo de "llamar la atencin"
del consumidor y de asegurar el conocimiento del contenido del contrato.
Esto aparece en algunas disposiciones de la LDC y del CCyCN: a) oferta al pblico de cosas
deficientes usadas o reconstituidas: dicha condicin debe indicarse "en forma precisa y
notoria" (art. 9); b) documento extendido en los contratos de provisin de bienes: la redaccin
debe ser "completa, clara y fcilmente legible, sin reenvos a textos o documentos que no se
entreguen previa o simultneamente", y las clusulas adicionales deben ser escritas en letra
destacada (art. 10); certificado de garanta sobre bienes de consumo durables: se requiere una
"redaccin de fcil comprensin en letra legible" (art. 14); facultad de revocacin de la aceptacin:
la informacin de dicho recaudo al consumidor "debe ser incluida en forma clara y notoria" (art.
34, prr. 3) y en caracteres destacados en todo documento perteneciente a la etapa o al contrato
mismo, "ubicada como disposicin inmediatamente anterior a la firma del consumidor o usuario"
(art. 1111, CCyCN).
Tambin en el caso de la contratacin bancaria, se requiere indicar "con precisin y en forma
destacada si la operacin corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial",
e informar con claridad "la tasa de inters, gastos, comisiones y dems condiciones econmicas"
(art. 1379, CCyCN); de la misma manera, se exige a las entidades bancarias informar
peridicamente en forma clara, "el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a
contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un ao" (art. 1382, CCyCN).
4.5. Exigencia de idioma nacional
Este recaudo formal es otro de los que tienden a reducir la asimetra informativa entre el
profesional y el profano. Asegura el acceso del consumidor a la informacin tcnica que permita la
utilizacin de los productos y servicios en condiciones adecuadas, as como la prevencin de
riesgos a su persona y a sus bienes. Importa una excepcin a lo dispuesto por las normas de fondo
sobre la libertad de forma y de idioma para los instrumentos privados.
La LDC exige expresamente idioma espaol en los casos que siguen: a) manual que debe
entregarse sobre condiciones de uso, instalacin y mantenimiento de la cosas y servicios
riesgosos, siendo el proveedor responsable por el contenido de la traduccin (art. 6);

documento extendido en los contratos de provisin de bienes (art. 10); certificado de garanta
sobre bienes de consumo durables (art. 14).

V. REGULACIN EN LA ETAPA DE EJECUCIN

1. Interpretacin del contrato de consumo
La situacin de predominio del predisponente sobre el adherente, a partir de la disparidad de
fuerzas econmicas y de informacin, concretada en la rigidez del esquema creado por el
predisponente, determin la elaboracin de una serie de reglas hermenuticas especiales, ms
estrictas que las directivas tradicionales, de modo de fijar el sentido y alcance de las clusulas
convencionales, en caso de duda, de la manera que mejor consulte los derechos del contratante
dbil.
Cuando la elaboracin del contenido es labor privativa de una de las partes, es natural que el
cocontratante pretenda ver resguardada la confianza depositada en aqul para que la redaccin
refleje razonablemente las expectativas creadas. As pues, es el predisponente quien debe cargar
con el "riesgo de la redaccin", es decir, con las consecuencias que derivan de la imprecisin o
vaguedad en la redaccin de las clusulas, a raz de su falta de diligencia en la creacin del
esquema negocial, si ste adolece de ambigedad(119).
La regla contra proferentem, corolario del principio de claridad, tiene por virtualidad fijar el
sentido de la declaracin negocial de modo adverso a los intereses de quien, incumpliendo el
deber de hablar claro, introduce la ambigedad u oscuridad.
Enunciado ambiguo es aquel que admite ms de un significado, con la consiguiente
duda interpretativa que ello produce. En el campo contractual, una estipulacin puede ser
ambigua por no precisar con claridad su mbito de actuacin, por no fluir de ella una solucin
concluyente, por la utilizacin de palabras que suscitan diversos sentidos(120), o bien, por entraar
una contradiccin en su cotejo con otros trminos que forman parte integrante de los contenidos
contractuales.
Dicho de otra manera, las clusulas ambiguas admiten ms de una solucin sobre un tpico. En
cambio, las estipulaciones oscuras tienen una formulacin que no permite descubrir su significado.
La regla de interpretacin en contra del predisponente no tena consagracin expresa en nuestro
ordenamiento positivo, lo que no haba impedido su amplia aceptacin por la doctrina verncula,
en el marco del principio de buena fe (art. 1198, CCiv. anterior)(121).
El CCyCN recepta la categora de los contratos por adhesin y los somete a una serie de directivas,
entre las que se encuentra la interpretacin de las clusulas ambiguas predispuestas por una de
las partes, "en sentido contrario a la parte predisponente" (art. 987).

Por su parte, la denominada "regla de la prevalencia", a la que tambin puede aludirse como
principio de especialidad, fue pensada para el supuesto de coexistencia de condiciones generales y
clusulas especiales. Segn esta pauta, ahora incorporada en forma expresa por el art. 986 del
CCyCN, las clusulas especiales o particulares, es decir, las que, negociadas individualmente,
amplan, limitan, suprimen o interpretan una clusula general, prevalecen en cuanto a su fuerza
normativa sobre las generales. Ello, claro est, siempre que la estipulacin especial resulte ms
favorable al consumidor(122)(arg. art. 3, LDC).
La solucin se justifica por lo que representa la clusula particular en el contexto de un contenido
prerredactado. La condicin general ha sido construida para una pluralidad de negocios sin
atender a la operacin concreta que celebra el adherente, a diferencia de la especial, concebida
para un contrato determinado.
Las clusulas negociadas son incorporadas al plexo negocial al momento de la celebracin como
resultado de la discusin o negociacin paritaria. As, comnmente se ha expresado que las
clusulas negociadas (manuscritas o no) tienen prevalencia sobre las condiciones preexistentes o
preimpresas(123).
Ms all de estas directivas, el jaln ms trascendente en la evolucin de las directivas
de interpretacin contractual es la regla "pro consumidor", aplicable a los contratos celebrados
entre consumidores y empresarios.
A partir del reconocimiento de la vulnerabilidad estructural del consumidor frente al profesional,
la ley confiere al intrprete un instrumento de equidad en las relaciones jurdicas que le permite
restablecer la ecuacin econmica que la predisposicin unilateral del trfico en masa pone en
riesgo, mxime cuando el cocontratante adherente es un destinatario final.
El cambio de eje que representa la formulacin a favor del adherente (en los negocios de consumo
se traduce como "favor consumidor"), adems de expresar con ms claridad el objetivo de la
poltica de proteccin, tiene la implicacin prctica de apartarse del sentido sancionatorio de la
regla contra proferentem, al no mediar necesariamente reproche al predisponente o connotacin
subjetiva disvaliosa, sino la bsqueda de mecanismos que aseguren el mantenimiento del
equilibrio(124).
Asimismo, la operatividad del principio interpretativo favorable al consumidor adherente supone
una modalidad de tutela ms directa que la regla a la que viene a perfeccionar, pues basta la
acreditacin de una posibilidad objetivamente desfavorable contrastable con otra ms ventajosa,
y con independencia de la acreditacin del beneficio para el empresario predisponente(125).
Permite dirimir un amplio espectro de conflictos interpretativos cuyo denominador comn es
la existencia de trminos impuestos por el empresario que desvan el sentido imperativo que
corresponde conforme a la teleologa de la relacin de consumo.
La funcin de la interpretacin "pro consumidor" es la de distribuir de la manera ms equitativa
posible los riesgos creados a travs de las formulaciones ambiguas, de lo que se sigue la necesidad

de privilegiar en la interpretacin la situacin del ms desfavorecido por causa de dicha

equivocidad inducida por el ms poderoso(126).
En suma, la regla "pro consumidor" importa una superacin hermenutica en razn de la mayor
especialidad que exhibe y constituye un claro indicio de que el Derecho se ocupa de resguardar
los intereses del consumidor como polo dbil de la relacin.
Con su recepcin, la LDC a la par que las principales legislaciones(127) instituye una norma
imperativa impregnada del ms cabal espritu tuitivo que anima a la ley, convertida en una regla
hermenutica del contrato, de alcance general, compatible con su sucednea del art. 3, referida a
la interpretacin de la normativa protectoria.
El art. 37, prr. 3, de la LDC dispone que "la interpretacin del contrato se har en el sentido ms
favorable para el consumidor".
El texto no requiere la existencia de "duda" para la aplicacin del beneficio general conferido al
consumidor, lo que significa que en cualquier hiptesis las clusulas contractuales deben
ser interpretadas a favor de ste(128).
S en cambio lo hace la ltima parte del precepto que remata con otra regla complementaria del
principio "pro consumidor": "cuando existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a
la que sea menos gravosa", que trasunta un sentido preciso tendiente al desgravamiento de la
situacin obligacional del usuario en caso de vacilacin o incertidumbre sobre el rigor del dbito a
su cargo. Este dispositivo combina el principio protectorio con la tradicional regla favor debitoris,
histricamente consagrada en el art. 218, inc. 7), del viejo Cd. de Comercio, y actualizada en el
nuevo ordenamiento, de modo de interpretar las expresiones oscuras "en el sentido menos
gravoso para el obligado", si el contrato es a ttulo gratuito, y "en el sentido que produzca un
ajuste equitativo de los intereses de las partes", en los contratos onerosos.
Las mltiples aplicaciones jurisprudenciales de la interpretacin "pro consumidor" de las clusulas
negociales en diversos contratos de consumo muestran la versatilidad del principio bajo examen:
i) En el contrato de seguro, en caso de duda: a) sobre la modalidad bajo la cual debe el asegurado
denunciar el siniestro y la eventual eficacia del medio utilizado, cuando ste no es
fehaciente(129); b) sobre la validez del pago de la prima efectuado fuera del trmino original de
vencimiento, si es que el asegurador ampli la fecha de vencimiento del pago originamente
prevista(130).
ii) En el contrato de medicina prepaga, en caso de duda acerca del alcance de la cobertura sobre
determinados tratamientos a un menor no contemplados expresamente en el reglamento de
condiciones(131).
iii) En el contrato de cuenta corriente bancaria, en caso de duda sobre el carcter o naturaleza que
deba asignarse a un crdito en descubierto, y que a la postre determin su cierre, ante el reclamo
de rectificacin del saldo deudor planteado por el usuario cuentacorrentista(132).

2. Revisin del contrato de consumo: las clusulas abusivas

La imposibilidad de continuar atados al dogma de la autorregulacin o autodeterminacin explica
la respuesta normativa a travs de los sistemas de control. La concepcin del contrato sujeto a
revisin tiene por finalidad salvaguardar la mayor reciprocidad posible de los intereses
comprometidos en el acuerdo, a partir de distintos dispositivos de rango imperativo que quedan
fuera de toda injerencia de las derogaciones que el "voluntarismo" supone para el adherente.
El control de contenido es la solucin que mejor consulta los intereses del consumidor, tanto con
la sancin de ineficacia de los trminos gravosos, como a travs de la preservacin del contrato
que le permite la obtencin del bien o servicio que procura(133).
Representa la herramienta que suministra el legislador para habilitar la revisin del contrato
predispuesto y de consumo. En un sentido ms estricto, es el mecanismo concreto que provee la
normativa consumerista para sancionar con la nulidad las clusulas contractuales abusivas insertas
en los contratos celebrados por los consumidores.
Asimismo, la proteccin del consumidor frente a las clusulas abusivas marca el trnsito a un
momento siguiente o posterior, en el que el contrato est formalmente perfeccionado y el
consumidor ya manifest su voluntad libremente; slo que en este caso, se detecta que el
resultado de la regulacin es inequitativo. Las normas que componen el estatuto del consumidor
se ocupan de la tutela en esta etapa, a travs de un efectivo control administrativo y judicial del
contrato de consumo(134).
2.1. Antecedentes
Atrs el debate que puso en tela de juicio la naturaleza contractual de las condiciones generales y
de los contratos por adhesin, los esfuerzos del operador comenzaron a concentrarse en la
principal desventaja que presenta esta tcnica negocial: la incorporacin de clusulas abusivas(135).
La predisposicin unilateral de las condiciones contractuales, sumado a la inviabilidad de toda
discusin paritaria, y por ende, la inmutabilidad de aquellas estipulaciones, terminan por
consolidar la posicin jurdica de la empresa. Aparecen as las clusulas abusivas, tambin
denominadas vejatorias, opresivas, leoninas o gravosas. La doctrina de las clusulas abusivas en
los contratos de contenido predispuesto es uno de los captulos prominentes dentro de la
disciplina del Derecho del Consumidor.
En el ordenamiento nacional, antes de la vigencia de la ley 24.240, el tejido normativo del Cdigo
Civil (arts. 18, 21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y concs.), representaba el nico marco tutelar que
serva como amplia valla de contencin de los abusos al consumidor en materia de contratacin.
En especial, los estndares imperativos de la buena fe, el ejercicio regular de los derechos y la
lesin, consagrados por la ley 17.711, se convertan en el sustento normativo para la declaracin
de ineficacia de las clusulas excesivas.

Quizs las disposiciones ms representativas como antecedentes de la doctrina moderna sobre

clusulas vejatorias sean la del art. 507 del CCiv., que veda la clusula de dispensa del dolo del
deudor, y la del art. 542 del mismo cuerpo, que impide la eficacia de las condiciones meramente
potestativas. Luego, los supuestos aislados en los que las leyes civiles y comerciales inhiban la
validez de determinadas clusulas contractuales, y en todos los casos, sin referencia al fenmeno
de la adhesin negocial (vgr., arts. 1504,prr. 2, 1582 bis, 1646, 1653, 2232).
Posteriormente, el surgimiento de los nuevos tipos especiales o estatutarios en diferentes reas
negociales (ahorro previo, espectculos deportivos, fideicomiso, leasing, tarjeta de crdito, tiempo
compartido, medicina prepaga, entre otros) ha contribuido a avanzar en la concepcin de normas
protectorias tendientes a proscribir diversas estipulaciones contractuales.
El ltimo jaln est dado por el nueva codificacin civil y comercial, que trata la cuestin en dos
bloques normativos distintos. Por una parte, en los arts. 985 a 989, dentro de las disposiciones
relativas a los contratos celebrados por adhesin, que han sido concebidas como modalidad
especial de la formacin del consentimiento dentro del tipo general de contrato(136); en segundo
lugar, en los arts. 1117 a 1122, ubicados en el mbito de las normas que rigen el tipo contractual
de consumo.
2.2. Caracterizacin y delimitacin
La proliferacin de las estipulaciones abusivas es una hiptesis propia de la estructura contractual
de adhesin, por ende, de frecuente aparicin en esa especie negocial, ante el designio de quien
regula el clausulado de mejorar su posicin preponderante en la relacin.
No es tan sencillo perfilar los contornos de la clusula abusiva, ya que la caracterizacin de
leonina excede el marco de la ilicitud formal; en todo caso, slo podra hablarse de ilicitud en
sentido material o amplio, en tanto infraccin a los principios que informan el ordenamiento
jurdico en su totalidad. En este orden, si bien es cierto que la clusula abusiva comporta una
transgresin a la buena fe en la celebracin y ejecucin de los contratos, y al propio tiempo, revela
un ejercicio antifuncional de los derechos subjetivos del predisponente, lo determinante para su
calificacin es el efecto que causa en la ecuacin contractual, como se examinar seguidamente.
Por estas razones, la determinacin de la abusividad tiene que realizarse desde una aproximacin
objetiva segn los paradigmas modernos, en la que el elemento principal sea el resultado que
provoca la estipulacin, vale decir, el desbalance en la relacin que supone toda ventaja excesiva,
y no ya la conducta maliciosa o disfuncional del agente que la introdujo(137). El criterio de
evaluacin pasa a focalizarse en la derivacin que objetivamente produce en el sinalagma.
Desde el punto de vista conceptual, el Derecho comparado nos suministra una nocin
ampliamente aceptada de la clusula vejatoria, entendida como aquella que importa un
desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recprocos en detrimento del
consumidor(138).

En sentido coherente, el CCyCN adopta la misma frmula, segn la cual es abusiva la clusula que
"tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las
obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor" (art. 1119)(139). Se supera as la tcnica de
la LDC, que no establece una definicin general(140).
Puede decirse entonces que una estipulacin abusiva es la que desarticula o
desquicia injustificadamente el sinalagma, determinando una alteracin del principio de
equivalencia funcional de las prestaciones. Asimismo, la clusula abusiva desnaturaliza el vnculo
obligacional, lo que supone un apartamiento o derogacin del derecho dispositivo a travs de
normas supletorias. El legislador disea un modelo razonable de conducta, conforme a lo que
haran dos contratantes de buena fe en condiciones de libertad de decisin, para poder juzgar
luego en qu medida los apartamientos que exhibe un contrato real tienen una justificacin
econmica, o por el contrario, importan una desnaturalizacin abusiva(141).
El desequibrio importante que supone la clusula abusiva debe ser examinado a travs de una
visin abarcadora, contextual y no aislada, es decir, en el marco del plexo obligacional de ambas
partes, en sintona con la naturaleza de las prestaciones y la finalidad del contrato. Una clusula
que contempla la facultad rescisoria a favor de ambas partes puede lucir, a simple vista, como una
razonable distribucin de los riesgos; sin embargo, esta estipulacin es desequilibrante en
negocios de larga duracin en los que es capaz de frustrar su finalidad y economa, como ocurre
en el contrato de medicina prepaga.
Un primer presupuesto es que el desequilibrio significativo no puede estar referido al objeto
principal del acto(142)(p.ej., precio alto con relacin al valor del bien o servicio), es decir, a los
elementos esenciales de la operacin, pues tales vicisitudes no ataen a la problemtica clausular
sino al objeto del negocio jurdico(143)y, por ende, son susceptibles de ser atacadas o corregidas a
travs de los remedios tradicionales (vgr., arts. 953 y 954, CCiv.)(144). Por otra parte, sta es una
cuestin factible de ser negociada, con entidad suficiente para que el adherente directamente
desista de contratar con el empresario que impuso las condiciones(145). Por esta razn, el CCyCN
deja a salvo que no pueden ser declaradas abusivas "las clusulas relativas a la relacin entre el
precio y el bien o el servicio procurado" (art. 1121-a).
Constituye otro presupuesto propio de la clusula abusiva que sta no haya sido
negociada individualmente, esto es, que el consumidor no haya participado o influido sobre su
contenido(146). Significa ello que nicamente son cuestionables las estipulaciones predispuestas a
las que el consumidor se ve precisado a adherir sin reservas. La solucin viene a tener asidero legal
en la disposicin contenida en el art. 38, in fine, de la LDC, que atribuye a la autoridad de
aplicacin la fiscalizacin tendiente a la remocin de las clusulas abusivas en los contratos por
adhesin y en formularios estandarizados, cuando el consumidor no tuviere la posibilidad de
discutir su contenido.
Sin embargo, el CCyCN propicia la aplicacin de la regla protectoria en materia clausular al
contrato de consumo, aunque que no sea perfeccionado mediante la adhesin del consumidor al
esquema predispuesto por el empresario. Se advierte en los Fundamentos que para la tipologa

contractual de consumo la adhesin es un dato indiferente, de igual modo que la presencia o no

de clusulas generales, "ya que el elemento activante es la existencia de un contrato de consumo".
El art. 1118 consigna que "las clusulas incorporadas a un contrato de consumo pueden ser
declaradas abusivas aun cuando sean negociadas individualmente o aprobadas expresamente por
el consumidor".
Como hemos referido, el fundamento vendra dado por la autosuficiencia de la calidad de
consumidor como sujeto vulnerable para activar la proteccin contractual, con prescindencia de
cualquier circunstancia fctica que pudiera presentarse al momento de la formacin del contrato,
la que carecera de relevancia en trminos de convalidacin de los abusos negociales.
En la prctica, la formacin paritaria de un contrato de consumo, en el que el proveedor acepte la
discusin particular de una o ms clusulas, aun cuando factible, es una hiptesis
verdaderamente excepcional(147). Y hemos dicho antes que, a nuestro juicio, y sin desatender la
diferencia ontolgica entre uno y otro concepto, el contrato de consumo pertenece por definicin
a la estructura contractual de adhesin(148).
Tampoco nos resulta demasiado convincente la limitacin propuesta en el inc. b) del art. 1121 del
CCyCN. El precepto impide que se reputen abusivas las clusulas "que reflejen disposiciones
vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas". Pese a los
fundamentos expresados por los autores (guardar coherencia con las normas de derecho
comparado), nos permitimos dudar de la consistencia de la regla: dada una imposicin
legal indisponible para los contratantes, carece de relevancia su estipulacin convencional; de otro
lado, de existir dicho pacto, si efectivamente redunda en un desequilibrio significativo en los
derechos y obligaciones recprocos en detrimento del consumidor, la norma proyectada que
impide la revisin contractual vulnera la preeminencia normativa del estatuto consumerista y
entra en colisin con el principio general de proteccin del consumidor (art. 42,CN).
Para la calificacin de la clusula como abusiva ser indistinta la forma del contrato de que se trate
y de su soporte fsico(149). En el caso de estipulaciones transcriptas en comprobantes, o mediante
leyendas y anuncios en carteles, letreros u otros medios de difusin, la cuestin pertenece a la
esfera del control de incorporacin clausular, en el que la falta de aceptacin del consumidor
opera como una valla para la oponibilidad misma de tales manifestaciones unilaterales, sin que
sea necesario siquiera juzgar su abusividad.
2.3. Mtodo adoptado por la LDC y el CCyCN
El sistema regulatorio de las clusulas abusivas puede ser abordado desde distintas tcnicas
legislativas. Por un lado, se propicia el criterio de la norma abierta, basado en la definicin de
estndares generales de calificacin que permitan albergar la mayor cantidad posible de
estipulaciones contractuales. Frente a ello, encontramos el mtodo casustico, que propone la
nominacin de determinados tipos clausulares particularizados.

Ninguno de los dos sistemas extremos est exento de flaquezas. El amplio margen de apreciacin
que confiere al intrprete un sistema exclusivamente abierto podra aparejar la consecuencia de
distintos criterios judiciales sobre una misma clusula. A su turno, la mltiple fisonoma que puede
asumir la estipulacin vejatoria revela las "lagunas" del mtodo casustico "puro", lo que relativiza
sus bondades.
Por esta razn, no es descartable la coexistencia del "catlogo" de clusulas con una norma
general o abierta, basada en principios generales, capaz de operar como una contencin
subsidiaria que permita captar residualmente toda ilicitud de las condiciones contractuales(150).
Es as que el Derecho comparado muestra en la actualidad un predominio de los sistemas mixtos,
si bien con matices diversos:
Directiva CEE 93/13 (art. 3-3): establece un anexo que contiene "una lista indicativa y
no exhaustiva de clusulas que pueden ser declaradas abusivas" (art. 3-3).
Ley sobre Condiciones Generales de la Contratacin de Alemania de 1976 ("AGB-Gesetz"),
luego incorporada al Cdigo Civil(305 a 310): estatuye una clusula general de control, un listado
de estipulaciones prohibidas e ineficaces ("lista negra") y otro de clusulas de riesgo o
"sospechosas", sujetas a revisin judicial ("lista gris").
LGDCU de Espaa (arts. 82 y ss.): contiene una formulacin abierta, a la que se le aaden seis
tipos generales, cada uno compuesto de distintas clusulas especiales.
Cdigo del Consumo de Italia (arts. 33 y ss.): dispone, adems de una clusula general, de
una extensa enumeracin casustica de condiciones que se presumen vejatorias, salvo prueba en
contrario, y de otras tres ineficaces de pleno derecho.
Cdigo del Consumo de Francia (art. L132-1): fija un anexo con una nmina indicativa y
no exhaustiva de clusulas susceptibles de reputarse abusivas si satisfacen los recaudos del criterio
general.
CDC de Brasil (art. 51): trae diecisis incisos con estipulaciones particulares, entre las que figura
una clusula general de buena fe, equidad y equilibrio, para luego definir los casos en los que se
presume la existencia de "ventaja exagerada" del proveedor.
En tanto, veamos cul ha sido el sistema adoptado por la LDC.
La cuestin es tratada en el art. 37(151). El precepto contiene tres (3) incisos, en los que constan: i)
dos dispositivos genricos, que configuran un sistema eminentemente abierto, de amplia
discrecionalidad jurisdiccional ("las clusulas que desnaturalicen las obligaciones" inc. a], 1
parte; "las clusulas que importen renuncia o restriccin a los derechos del consumidor o
amplen los derechos de la otra parte" inc. b]); ii) dos clusulas cerradas ("las clusulas ... que
limiten la responsabilidad por daos" inc. a), 2 parte; "las clusulas que contengan cualquier

precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor" inc.
c).
Cabe objetar metodolgicamente la hbrida tcnica utilizada por el legislador, que al lado de las
dos frmulas genricas, parece haber querido resaltar de manera especial slo un par de tipos
especiales y no as otros tan relevantes como stos. En todo caso, hubiera bastado con un criterio
general y la enumeracin de diversas estipulaciones tpicamente leoninas.
El problema se suscita en torno al "test de abusividad" en los casos en que la clusula impugnada
no coincide con ninguna de las dos frmulas cerradas, sino que se pretende su encuadre como
lesiva por "desnaturalizar las obligaciones" o porque "importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte". Dado su carcter no
manifiesto, el juez debe confrontar la estipulacin cuestionada con las normas constitucionales y
legales y con los principios generales (control de legitimidad y equidad)(152).
Luego, la Resolucin SCDyDC N 53/03(153), reglamentaria del art. 37 de la ley, de dudosa
constitucionalidad, en tanto la autoridad de aplicacin se arrog competencias reglamentarias que
no le son propias (arts. 75 y 99, inc. 2, CN), elabor una extensa casustica de clusulas que se
tienen por no convenidas, y que, ms all de su carcter enunciativo y de la consabida
imposibilidad de contravencin al principio protectorio que la propia resolucin se encarga de
recordar, no aporta soluciones prcticas, y ms an, en algunos supuestos crea cierta
confusin interpretativa.
En cuanto al Cdigo Civil y Comercial, es elogiable, como ya hemos referido, el concepto general
de clusula abusiva ensayado en el art. 1119, que se encuentra en lnea con el criterio pacfico y
universal que suministra la doctrina. A ms de este estndar general, se enuncian otros criterios
amplios de abusividad en el art. 988, que reproducen en lo sustancial las clusulas abiertas del art.
37 de la LDC: "a) las clusulas que desnaturalicen las obligaciones del predisponente"; y "b) las que
importen renuncia o restriccin a los derechos del adherente, o amplen derechos del
predisponente que resulten de normas supletorias".
Finalmente, el inc. c) del art. 988 califica tambin como clusulas abusivas "las que por su
contenido, redaccin o presentacin, no sean razonablemente previsibles". Se trata de otro
estndar genrico de abusividad, aunque de difusa configuracin. Entendemos que es preciso
armonizar este apartado con la nocin general de clusula abusiva del art. 1119, puesto que lo
relevante para la procedencia de la sancin es que la estipulacin contractual "razonablemente no
previsible" (imprevisibilidad que en s misma no es equivalente a abuso) cause un desequilibrio
significativo en el sinalagma.
De lo que no hay dudas es que el CCyCN vuelve a prescindir de la elaboracin de un listado de
clusulas tpicamente leoninas, decisin que justifican sus autores en que, pese a la utilidad que
reconocen ello reporta, la cuestin debera ser materia de la legislacin especial, por la
actualizacin peridica que requiere, y por tratarse de "un fenmeno sectorial", que hace que
sean distintas las clusulas que se pueden observar, por ejemplo, en la medicina privada, en el

turismo, en el crdito al consumo o la venta de automotores. Segn nuestro parecer, se

desaprovecha as una oportunidad propicia para afinar los instrumentos legales de proteccin para
conferirles mayor efectividad contra los abusos del predisponente o proveedor. Sin desconocer las
especificidades de la problemtica de las condiciones generales y su mutabilidad a partir de la
dinmica del trfico negocial, creemos que es factible la tipificacin de al menos ciertas
clusulas inequvocamente desnaturalizadoras y que han probado ser atemporales, tales como la
de limitacin total o parcial de la responsabilidad del predisponente por daos al adherente, la de
prrroga de competencia territorial, la de aplicacin de penalidades inequitativas, por citar
algunas.
2.4. Efectos: nulidad parcial e integracin
Si aceptamos por vlido que la clusula abusiva desnaturaliza las obligaciones y perjudica la
reciprocidad del esquema negocial en que se implanta, basta con su remocin para restablecer el
equilibrio afectado, siendo necesario preservar la eficacia del contrato con el contenido restante
legtimo para no privar al consumidor del negocio que se propone celebrar. Tal es la solucin que
adoptan las legislaciones especializadas en la materia.
El mentado art. 37 de la LDC dispone que "sin perjuicio de la validez del contrato", las clusulas
enunciadas "se tendrn por no convenidas". De igual manera, los arts. 989 (para los contratos por
adhesin en general) y 1122 (para los contratos de consumo) del CCyCN, establecen como efecto
primordial, que "las clusulas abusivas se tienen por no convenidas".
Todo parece indicar que la sancin prevista por el legislador no es otra que la nulidad de la
estipulacin abusiva. Se trata de una invalidez parcial, que afecta slo a la condicin opresiva, pero
no perjudica la subsistencia del contrato, en la medida que las restantes disposiciones del acto
sean separables (art. 1039, CCiv.) y no perturben elementos esenciales del negocio(154).
Tambin se ha expresado que la calificacin de "no convenidas" adoptada por la LDC import
receptar la teora de la inexistencia en materia de actos jurdicos, que en el caso concreto de las
clusulas abusivas se revela ante la falta de configuracin de uno de los elementos estructurales
como el consentimiento; de lo que se sigue asimismo y como derivacin prctica, que el
consumidor no est precisado a promover accin judicial tendiente a la declaracin de nulidad(155).
Esta posicin es coherente con el sentido de la normativa vigente en lo que hace a las facultades
jurisdiccionales de la autoridad de aplicacin(156).
Para determinar el carcter de la nulidad que afecta a las clusulas vejatorias, hay que tomar en
consideracin el inters general resguardado por la sancin de invalidez que estatuye la LDC, que
no es otro que la tutela de los consumidores. Toda estipulacin abusiva contrara el orden pblico
econmico de proteccin, por tanto, la nulidad es absoluta(157). Consecuentemente, la clusula es
inconfirmable.
De all la imposibilidad de convalidacin de la clusula declarada nula mediante la observancia de
recaudos solemnes, tales como la expresa aprobacin del consumidor. Adherimos entonces a la

respuesta que brinda el art. 1118 del CCyCN, en cuanto expresa: "Las clusulas incorporadas a un
contrato de consumo pueden ser declaradas abusivas aun cuando sean (...) aprobadas
expresamente por el consumidor". Se aparta as de la permisiva regla del Proyecto de Cdigo Civil
de 1998 (arts. 969 y 970), que declaraba la oponibilidad al no predisponente de ciertas clusulas
ante la prueba del predisponente de que aqul las debi conocer y las aprob especialmente
antes de concluir el contrato, siempre que el contrato predispuesto no hubiera sido celebrado por
adhesin. Una solucin contraria, por otra parte, no satisface una adecuada proteccin de la parte
dbil, dado que en los hechos, la aprobacin especial con la firma del adherente de seguro se
convertira en una mera formalidad a cumplir por el empresario, que en modo alguno autoriza a
presumir la existencia de una discusin paritaria del contenido clausular.
La remocin de la clusula impugnada conlleva la necesidad de integrar el contenido del contrato
cuando fuera preciso complementar la regulacin insuficiente. Ello es coherente con el principio
de preservacin del contrato. El CCyCN impone al juez que declara la nulidad parcial del contrato
su simultnea integracin, si es que no puede subsistir sin comprometer su finalidad (arts. 989 y
1122, inc. c]).
Para llevar a cabo la labor integradora, deben considerarse las normas imperativas y supletorias de
las que se apartara el predisponente en la clusula derogada, conforme la naturaleza del acto y
los intereses perseguidos por las partes (arg. art. 389, in fine).
En lo que hace a la va para el ejercicio de la pretensin de invalidez, no dudamos en que la
nulidad puede ser articulada tanto por va de accin como de excepcin. En los hechos, sucede
con frecuencia que el afectado por la estipulacin abusiva recin decide atacarla cuando el
predisponente procura su aplicacin en una hiptesis concreta (vgr., frente a un incumplimiento),
y es all donde el consumidor aprecia el rigor de la clusula.
Removida o neutralizada la clusula del esquema negocial en razn de su ineficacia, es
menester integrar el contenido del contrato para complementar la regulacin
contractual insuficiente, con base en la consideracin del contenido negocial dispuesto por las
partes en conjunto(158). Para ello, el juez deber regirse por las reglas y los principios del sistema de
consumo, que establecen la aplicacin de la solucin ms favorable para el consumidor (arts.
42, CN, 3 y 37, LDC)(159).
Adicionalmente, es menester considerar en la tarea de integracin: a) las normas imperativas y
supletorias de las que se apartara el empresario predisponente en la clusula derogada; b) el tipo
contractual, que describe los elementos estructurales y su finalidad econmica y social(160).
La labor integradora del intrprete es clave para sanear y hasta reconvertir el negocio afectado
por la nulidad de alguna clusula, de modo de aventar la posibilidad de que el acto caiga en su
totalidad. Domina as una hermenutica de preservacin, propia del principio de conservacin del
contrato, en sintona con el recaudo de que la ineficacia de la estipulacin lo es "sin perjuicio de la
validez del contrato". Bajo esta ptica, la integracin tambin procede ante la impugnacin de las
clusulas esenciales o principales del negocio, y no necesariamente secundarias o accesorias.

Como se observa, las normas programadas slo conciben la revisin contractual mediante el
control judicial (arts. 989 y 1122). Ello no obsta a la subsistencia de los mecanismos de control
administrativo instituidos para la fiscalizacin ex ante de los contratos sometidos a condiciones
generales, provenientes de normas especiales (seguro, ahorro previo, tarjeta de crdito, etc.), o de
carcter general, como el que fija el art. 38 de la LDC, que permite a la autoridad de aplicacin
bloquear la incorporacin de las clusulas prohibidas en los contratos an no celebrados, o bien,
obligar al proveedor a removerlas de los respectivos instrumentos y a notificar tal circunstancia al
consumidor de manera fehaciente (decr. regl. 1798/1994 y res. 53/2003).
Desde luego, la aprobacin administrativa del contrato o de cualquiera de sus clusulas no
empece al control por va jurisdiccional, principio que es receptado por el CCyCN en los arts. 989 y
1122, inc. a]). En otras palabras, las condiciones generales instrumentadas por el empresario no se
"inmunizan" por la falta de observacin del rgano competente.
2.5. Clusulas abusivas en particular
Intentaremos formular una suerte de casustica, que, sin ninguna pretensin de agotar los tipos de
clusulas leoninas conocidas, nos permita presentar algunas de las ms representativas o
caractersticas, conforme lo revela la experiencia negocial, y en consonancia con los antecedentes
normativos en el Derecho comparado, las decisiones jurisprudenciales y las recomendaciones de la
doctrina.
i) Limitacin o exoneracin de responsabilidad. Este tipo general de estipulaciones comprende una
amplia gama de clusulas concebidas por el predisponente para intentar evadir o desviar, en
forma total o parcial, el deber de reparar los daos derivados del incumplimiento conforme la
asignacin que dimana de la regulacin legal. Esta estipulacin pertenece a uno de los tipos
cerrados previstos por la norma del art. 37 ("las clusulas ... que limiten la responsabilidad por
daos" inc. a], 2 parte). La ley no distingue sobre la naturaleza de los daos cuya dispensa
se autoconcede el predisponente, por lo que queda comprendida en la calificacin la limitacin de
responsabilidad tanto por daos a la persona como por daos materiales. Cuando la clusula de
irresponsabilidad esteriliza los aspectos centrales o deberes caractersticos de la prestacin del
proveedor se produce una disfuncin que desvirta la naturaleza del contrato, lo que ocurre, por
ejemplo, con determinadas estipulaciones en el contrato de garaje(161), de caja de seguridad(162)o
de seguro(163). Dentro de este tipo general, cabe incluir por asimilacin en cuanto a sus efectos
prcticos: la clusula de dispensa del dolo, de culpa grave o de culpa; la limitacin del derecho al
resarcimiento integral o tarifacin de la cuanta de la reparacin (p. ej., limitacin al valor de
precio abonado)(164); la negativa al reembolso de lo pagado en los casos en que resulta exigible(165);
la imposicin de cargas de imposible cumplimiento al consumidor(166); la transferencia de
responsabilidad a terceros(167).
ii) Traslado de riesgos al consumidor. Son estipulaciones que permiten al empresario la elusin de
los riesgos que ordinariamente son a su cargo, y que, en general, constituyen derechos acordados
al adherente mediante normas supletorias. Con esta clusula, el consumidor queda obligado a
responder por los daos y perjuicios derivados de un incumplimiento que no le sera atribuible

segn las reglas de la causalidad jurdica(168), o cuyas consecuencias le habra sido posible
morigerar; o bien, le impide hacer valer derechos por saneamiento que la ley pone en cabeza del
enajenante. Son algunos de sus subtipos: la asuncin por parte del consumidor del caso fortuito o
fuerza mayor ("pacto de garanta"); la renuncia a invocar la teora de la imprevisin; la dispensa de
la responsabilidad del proveedor por eviccin o vicios redhibitorios.
iii) Modificacin unilateral del contrato. Adems de predisponer los trminos negociales segn sus
propios intereses, el proveedor se vale de esta clusula para readaptar a su arbitrio el contenido
del contrato de acuerdo con las circunstancias sobrevinientes durante la ejecucin. Esta condicin
es abusiva cuando la alteracin del contenido obligacional constituye una decisin arbitraria del
empresario, sin base en necesidades objetivas en funcin de la dinmica de las circunstancias
sobrevinientes(169), o cuando, a pesar de ser eventos previsibles, el proveedor no cumple
en informar adecuadamente al usuario al tiempo de contratar(170). Se ha aceptado, no obstante, la
morigeracin de la calificacin de la clusula en los contratos de larga duracin, en funcin de la
previsibilidad de los cambios que puedan producirse en el transcurso de la ejecucin y siempre
que no se alteren condiciones esenciales de la contratacin.
iv) Inversin de la carga probatoria. Importa un desplazamiento de las reglas legales que
distribuyen el peso de la prueba, en perjuicio del consumidor. Es evidente la situacin
de indefensin en la que este tipo de pactos sumerge al consumidor, confrontado con el principio
constitucional de defensa en juicio. Se encuentra contemplada expresamente en el art. 37, inc. c),
de la LDC. Algunos casos de aplicacin: que el consumidor deba probar que su constancia de pago
es autntica; que us correctamente la cosa adquirida; que no medi culpa o dolo de su parte en
un siniestro(171).
v) Rescisin unilateral incausada. En los contratos de duracin, la facultad de desistir del vnculo
por voluntad de cualquiera de las partes es una estipulacin frecuente, y ms an,
resulta indefectible cuando se trata de relaciones de plazo indefinido. En el contrato de consumo,
esta clusula otorga al predisponente la potestad de denunciar el contrato por su sola voluntad y
sin causa. Dado que ello supone el marco de un contrato de ejecucin diferida o continuada, el
ejercicio de la clusula en perjuicio del consumidor puede desnaturalizar la obligacin asumida y
frustrar la finalidad de la convencin, como ocurre en los contratos que involucran servicios de
salud, en los que esta clusula torna especialmente vulnerable la situacin del consumidor(172). Hay
que tener en cuenta que, tratndose de un contrato "cautivo" de larga duracin, liberar a las
partes del vnculo contractual o acabar prematuramente la relacin, puede ser una penalidad en s
misma para la parte dbil, que impide al contrato cumplir su funcin social(173).
vi) Prrroga de competencia territorial. La clusula en cuestin obliga al consumidor a litigar en
jurisdiccin ajena a la que corresponde de conformidad con las disposiciones que la atribuyen en
cada caso. La condicin es abusiva cuando se fija una sede judicial distinta del lugar del domicilio
del consumidor al tiempo de celebrarse el contrato(174); en este caso, resulta desequilibrante de los
derechos y obligaciones recprocos(175). Recordemos aqu, que para los litigios relativos a contratos
de crdito al consumo, el art. 36 de la LDC (segn ley 26.361) ha previsto expresamente la

competencia del tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor, siendo nulo cualquier
pacto en contrario. Dentro de este grupo de estipulaciones abusivas, cabe citar tambin las que
derogan la competencia judicial o contienen pactos compromisorios(176).
vii) Restriccin de defensas. Impiden al consumidor ejercer plenamente sus derechos al limitar las
defensas sustanciales o remedios procesales de los que dispone frente al proveedor. En este
sentido, importan una renuncia o restriccin injustificada de los derechos del usuario (art. 37, inc.
b). Incluimos dentro de este tpico: la renuncia a oponer la excepcin de incumplimiento
contractual (obliga al consumidor a cumplir aunque el proveedor no cumpla(177), o bien, le permite
a ste suspender la ejecucin de la prestacin incausadamente o ante a un incumplimiento
mnimo del consumidor); la estipulacin que coarta la facultad de oponer excepciones (p. ej., pago
parcial), ofrecer prueba, plantear recusaciones y recursos(178); los condicionamientos impuestos al
derecho del consumidor de rescindir el contrato de manera unilateral e incausada (p. ej., supeditar
su ejercicio al previo pago de sumas adeudadas)(179).
viii) Aplicacin de penalidades inequitativas. El predisponente se vale de las condiciones generales
para establecer clusulas penales y sanciones, en general, para todo tipo de incumplimiento del
adherente. Ms all de lo excesivas que ciertas penalidades pueden resultar en s mismas cuando
son aplicadas como consecuencia de incumplimientos mnimos del usuario, la clusula se torna
desequilibrante en la medida que no se contemplan penalidades anlogas para los casos
de incumplimiento del proveedor (p. ej., recargos por mora, pactos comisorios abusivos)(180).
Asimismo, es vulneratoria del principio de equidad y reciprocidad de trato (arts. 8 bis y 26). Un
caso particular es el de la aplicacin de caducidades al consumidor, mediante las que se lo priva
del goce de los plazos acordados convencionalmente. Esto sucede, por ejemplo con la
clusula claims made en los contratos de seguro de responsabilidad civil profesional, que
condicionan la cobertura del asegurado a que el reclamo del tercero damnificado por el siniestro
se efecte durante la vigencia de la pliza, de lo que resulta una inaceptable limitacin de
responsabilidad(181), y colocan al asegurado en una incuestionable situacin de desproteccin(182).
ix) Imposicin de prestaciones accesorias. Son clusulas que facultan al proveedor a suministrar al
consumidor otros productos o servicios ajenos a la prestacin contratada, sin consentimiento de
ste(183). Mediante este tipo de prcticas, el empresario impone prestaciones accesorias ajenas a la
finalidad y economa del negocio, con el agravante de que se valen del silencio del usuario como
manifestacin de voluntad, en contravencin a lo dispuesto por Cdigo Civil, y lo obligan a
pronunciarse por la negativa dentro de un plazo, bajo apercibimiento de considerarlas aceptadas.
A ms de su calificacin genrica como clusula abusiva en los trminos del art. 37, la imposicin
de prestaciones no requeridas que generen un cargo automtico en cualquier sistema de dbito y
que obliguen al consumidor a manifestarse por la negativa para evitarlo, es un
comportamiento expresamente prohibido por el art. 35. Esta situacin aparece con frecuencia en
el sistema de tarjetas de crdito. El emisor incluye bienes o servicios no solicitados previamente,
cuyo pago se integra en la liquidacin mensual juntamente con los cargos que correspondan a los
gastos efectuados (seguros, publicaciones, etc.)(184). En el caso de los seguros, cuya contratacin
accesoria se prev en determinadas operaciones jurdicas (ahorro previo, contratos bancarios), se

suele verificar asimismo, un acotamiento de la libertad de contratar, dado que el proveedor no

ofrece al consumidor la posibilidad de elegir entre distintas aseguradoras.
x) Designacin compulsiva de representante. Con el objetivo de sustituir la voluntad del
consumidor a los fines de la ejecucin de determinados actos jurdicos, el proveedor predispone la
facultad de imponerle un representante. A travs de esta autorizacin genrica y anticipada, el
representante queda facultado, segn el caso, a reconocer deudas, transferir saldos, efectuar
compensaciones, recepcionar notificaciones, etc. Lo ms gravoso de estas clusulas es que los
"apoderados" no son elegidos por el usuario, y lo que es peor todava, se hallan vinculados a la
organizacin del empresario, en franca transgresin a la normativa de orden pblico que veda la
posibilidad de oposicin de intereses entre mandante y mandatario, tachando el acto de nulidad
(arts. 1891, 1892, 1907 y 1908, CCiv.). La estipulacin es objeto de expresa prohibicin
normativa(185).
xi) Autorizacin a compensar. La reglamentacin ha previsto sancionar las clusulas que autorizan
al proveedor, ante la mora del usuario, a cancelar la obligacin respectiva por compensacin con
otras sumas que el consumidor hubiera suministrado al proveedor como consecuencia de otro
contrato o de la provisin de otro producto o servicio, excepto que la compensacin se encuentre
autorizada por normas legales especiales(186). La jurisprudencia tiene sentado que en ningn
supuesto puede alterarse el rgimen de las obligaciones pactadas para cada uno de los negocios
jurdicos, las que deben ser consideradas independientes(187), y en tanto los efectos de uno y otro
contrato se agotan en los estrechos lmites de cada relacin, no obstando a esta conclusin la
circunstancia de que en ambos contratos las partes hayan sido las mismas, por cuanto cada uno de
ellos obedece a regmenes propios distintos(188).
xii) Interpretacin del contrato a cargo del proveedor. Otra estipulacin que provoca un
desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones recprocos del contrato de consumo es la
que confiere al proveedor el derecho exclusivo de interpretar las clusulas del contrato(189). Sabido
es que la funcin interpretativa se encuentra reservada al juez, quien, en caso de desacuerdo o
duda por ambigedad en los trminos pactados, debe indagar sobre el genuino sentido y alcance
de la manifestacin de voluntad. Reservar para el predisponente una facultad propia del poder
jurisdiccional es una prctica avasalladora, que llega a afectar el derecho de la defensa en
juicio(190).
xiii) Abreviacin convencional de los plazos de prescripcin. Mediante esta prctica que utiliza el
predisponente para acotar el margen temporal de los reclamos que articulan los consumidores.
Como es sabido, la prescripcin liberatoria o extintiva es un medio de liberarse de una obligacin
por el transcurso del tiempo, mediando silencio o inaccin del acreedor (conf. arts.
3947 y 4017, CCiv.). Pese a no existir una prohibicin expresa que invalide el pacto que reduzca los
trminos legales, se ha juzgado que se trata de una estipulacin ilcita(191). Mxime en el caso de
los contratos de consumo, y sin que obste a dicha conclusin el hecho de que el plazo
convencionalmente fijado lo sea para ambas partes contratantes(192).

3. Incumplimiento contractual del proveedor

El vnculo negocial que liga al profesional con el consumidor presenta un doble rango obligacional:
la obligacin principal o caracterstica, consistente en dar una cosa o prestar un servicio (arts. 1 y
2), y la obligacin de complementaria de seguridad, como garanta de mantener indemne al
usuario de cualquier lesin sobre bienes distintos de los que constituyan el objeto del contrato
(arts. 5 y 6).
En relacin a la obligacin central, su inejecucin puede tener carcter absoluto o relativo. En el
primer caso, anlogamente a lo que ocurre en la legislacin comn, el acreedor puede exigir el
cumplimiento, procurarse una prestacin sustitutiva, o en su caso, resolver el contrato y
demandar los daos y perjuicios (art. 10 bis). En el supuesto de incumplimiento relativo o
cumplimiento defectuoso, rigen las previsiones sobre garantas legales por inadecuacin de la
prestacin, que permiten al consumidor la reparacin de la cosa no consumible (arts. 11 a 17), la
correccin de las deficiencias del servicio (arts. 23 y 24), y tratndose de vicios ocultos, la
posibilidad de obtener la reduccin proporcional del precio o la rescisin del contrato, con el
resarcimiento pertinente (art. 18). Ninguna de estas alternativas empece el ejercicio de las vas
que ofrece el art. 10 bis para cualquier caso de inejecucin contractual, que analizaremos.
Por su parte, el incumplimiento de la obligacin de seguridad es siempre absoluto y
genera ineludiblemente la obligacin de resarcir los daos.
Ahora bien, el programa obligacional de las partes en el contrato de consumo se rige, en lo
pertinente, por las reglas generales del Cdigo Civil, en lo que no sea materia de regulacin
especial por la LDC.
Precisamente, el art. 10 bis de la LDC (incorporado por ley 24.787)(193)constituye una norma
genrica que contempla los efectos obligacionales con relacin al proveedor, e introduce
modificaciones en el rgimen de los arts. 505 y 1204 del ordenamiento civil.
Como consecuencia de la disposicin en anlisis, ante el incumplimiento obligacional del
proveedor, "salvo caso fortuito o fuerza mayor", el consumidor se encuentra facultado a optar
entre:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos
producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan".
Cuando el precepto se refiere al inejecucin del proveedor lo hace en el ms amplio sentido, en el
que se concentran todas las modalidades de incumplimiento, es decir, total o parcial, y tanto

absoluto (p.ej, falta de entrega de la cosa), como relativo (p. ej., provisin de un producto
defectuoso, prestacin de servicio mal ejecutado)(194).
Se advierten algunas asimetras con la legislacin comn. Es ponderable, en primer trmino,
la inclusin del mecanismo de sustitucin por una prestacin equivalente, como modo de dar
solucin al conflicto que se suscita cuando el bien o servicio no rene las caractersticas
requeridas. La equivalencia no debe ponderarse necesariamente con relacin a la naturaleza de la
prestacin, sino a su valor econmico; as, no existira obstculo en posibilitar al consumidor la
obtencin de un producto o servicio distinto al original, pero del mismo valor pecuniario(195).
Si bien no ha sido expresamente previsto la alternativa de "ejecucin por otro", pensamos que ello
sigue siendo una facultad con la que cuenta el consumidor, por aplicacin del principio protectorio
(art. 3).
Tambin merece atencin la accin rescisoria (aunque tcnicamente se trata de una pretensin
resolutoria), cuya particularidad reside en prescindir del recaudo de la previa interpelacin
prevista por la normativa civil, aun cuando no exista una clusula comisoria expresa. Por otra
parte, la solucin se compadece con el efecto retroactivo propio de la extincin contractual
por incumplimiento, ya que el consumidor acreedor tiene derecho a obtener la devolucin de las
sumas de dinero abonadas al proveedor, salvo el caso de prestaciones firmes cumplidas en
contratos de ejecucin continuada.
La norma admite, finalmente, la acumulacin de cualquiera de las acciones citadas con la de daos
y perjuicios. La accin indemnizatoria que emerge de la norma pertenece al campo de la
responsabilidad negocial, dependiendo siempre de la clase de incumplimiento del deudor: si es
absoluto, la reparacin se identifica con el dao compensatorio y comprende el valor de la
prestacin debida y, en su caso, de los mayores daos en relacin causal con el incumplimiento; si
es relativo, el consumidor podr reclamar el dao moratorio (en caso de cumplimiento tardo), o el
que resulta de la ejecucin defectuosa; en cualquiera de los casos anteriores, es dable adicionar el
dao moral efectivamente sufrido por el usuario; finalmente, en caso de resolucin del contrato,
en principio, el perjuicio resarcible ser el dao al inters negativo(196).
Del propio texto de la disposicin comentada emerge que la responsabilidad del proveedor por
el incumplimiento obligacional se asienta en un factor objetivo de atribucin (criterio legal de
imputacin garanta), en tanto consagra como eximentes al caso fortuito o fuerza mayor. El
sistema adoptado parece partir de la premisa de que los deberes del proveedor frente al
consumidor constituyen obligaciones de resultado(197). La referencia exclusiva
al casus como eximente debe ser entendida en un sentido amplio y no estricto o tcnico,
abarcativo de los restante eventos interruptivos del nexo causal (hecho de un tercero y hecho de
la vctima), en tanto revistan los caracteres de imprevisibilidad e inevitabilidad de aqul(198).

VI. REGULACIN EN LA ETAPA POSTCONTRACTUAL

1. Sistema de garantas legales
En el Derecho del Consumidor, a diferencias de otras disciplinas, el trmino "garanta" debe ser
entendido con un alcance estricto, orientado a la proteccin de los usuarios a travs de normas
que aseguren el efectivo cumplimiento por parte de los proveedores de los deberes derivados de
la comercializacin de los bienes y servicios que introducen en el mercado de consumo, y ms
concretamente, la adecuacin de tales bienes y servicios para su destino especfico.
En sintona con dicha tendencia, la LDC ha estructurado un sistema de garantas obligatorias para
los contratos de consumo, tendientes a asegurar al consumidor el ejercicio de sus derechos en
punto al correcto funcionamiento y a la observancia de las calidades prometidas.
Los arts. 11 a 18 (del asistemtico Captulo IV de la ley) y los arts. 23 y 24 (del Captulo V) se
ocupan de regular el rgimen de las garantas en los contratos cuyo objeto son cosas muebles no
consumibles y prestaciones de servicios. Se trata entonces, de un bloque normativo que fija los
deberes legales del proveedor ante la inadecuacin del producto o servicio.
Metodolgicamente, es dable diferenciar tres situaciones que trataremos por separado. La
primera se focaliza en la regulacin de la garanta legal sobre provisin de bienes durables (arts. 11
a 17). La segunda atae al rgimen de la garanta por vicios redhibitorios en los contratos de
consumo (art. 18). Y la tercera est vinculada con la garanta legal en caso de deficiencias en los
servicios prestados al consumidor (arts. 23 y 24).
1.1. Garanta sobre bienes
La ley obliga al proveedor a brindar una garanta legal para la reparacin de los defectos o vicios
de cualquier ndole que impidan el correcto funcionamiento de la cosa y que a su vez asegure el
suministro de repuestos y la prestacin del servicio tcnico de posventa (arts. 11 y ss., segn ley
26.361). Esto supone la implementacin de una garanta obligatoria independiente de las
garantas convencionales de buen funcionamiento que el proveedor ofrece al consumidor, las que,
en todo caso, slo podran ampliar la proteccin que dispensa la ley al consumidor, mas no
cercenarla.
He aqu las principales caractersticas del rgimen instituido:
i) El mbito de aplicacin de la norma es el de los contratos que tengan por objeto de la provisin
de cosas muebles no consumibles, en los trminos del art. 2325, CCiv. (art. 11, prr. 1), es decir,
las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de
consumirse o de deteriorarse despus de algn tiempo. Ello lleva a considerar que persiste la idea
de "consumo durable", no obstante ser sta una caracterstica necesariamente ligada a cuestiones
de orden fctico que el intrprete habr de merituar en cada caso, al confrontar la condicin del
bien con la durabilidad razonablemente esperada por el consumidor(199).

ii) La garanta abarca los vicios de cualquier ndole, "aunque hayan sido ostensibles o manifiestos
al tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto
funcionamiento" (art. 11, prr. 1). Como se ve, no se formula distincin alguna entre defectos
ocultos y defectos visibles, por lo que el rgimen excede el marco de la garanta ordinaria por
vicios redhibitorios. Asimismo se advierte que la garanta instituida no slo viene a asegurar el
buen funcionamiento de la cosa, sino tambin la conformidad del bien entregado respecto de las
cualidades prometidas por el proveedor, aunque no sea defectuoso.
iii) El plazo de vigencia de la garanta legal es seis (6) meses salvo que se trate de cosas usadas,
que gozan de un trmino de tres (3) meses, a menos que exista acuerdo por un lapso mayor, y
contado a partir de la entrega (art. 11, prr. 2). Se entiende que es un trmino de caducidad, de
modo que los defectos o la disconformidad deben aparecer dentro de los seis meses, y debe
articularse con el trmino de prescripcin de tres aos de las acciones emergentes de la ley(200). El
trmino se considera prolongado durante todo el tiempo en que el consumidor se vea privado del
uso de la cosa sometida a garanta (art. 16), contado desde que el consumidor entrega la cosa al
sujeto responsable y hasta su efectiva devolucin (art. 16, decr. regl.). En el caso de sustitucin de
la cosa adquirida por resultar insatisfactoria la reparacin efectuada, el plazo de la garanta legal
se computa desde la fecha de la entrega de la nueva cosa (art. 17, inc. a]).
iv) Son responsables indistintamente por el otorgamiento y cumplimiento de dicha garanta legal,
los productores, importadores, distribuidores y vendedores de los bienes comprendidos en el art.
11 (art. 13). Tampoco aqu la enumeracin es taxativa, ya que puede alcanzar a otros
sujetos intermediarios no mencionados por el artculo.
v) Se encuentran legitimados para exigir el cumplimiento de la garanta legal el consumidor
contratante o directo y los "sucesivos adquirentes de la cosa" consumidores indirectos (art.
11, prr. 1); estos ltimos, claro est, slo gozarn del plazo complementario al transcurrido
desde la adquisicin original.
vi) Debe entregarse al usuario un certificado de garanta, esto es, un instrumento por el cual se
hace conocer al consumidor de la cosa objeto de comercializacin, el derecho a solicitar su
reparacin gratuita al sujeto legalmente responsable, y que debe serle entregado al tiempo de la
tradicin del bien(201). El certificado debe extenderse redactado en idioma nacional (espaol), de
manera legible y comprensible, con una serie de especificaciones mnimas sobre
diversos extremos: del proveedor identificacin del vendedor, fabricante, importador o
distribuidor; de la cosa individualizacin, detalles tcnicos, condiciones de uso, instalacin y
mantenimiento; y de la garanta misma condiciones de validez, plazo de extensin,
condiciones de reparacin, lugar de ejecucin (art. 14).
vii) El traslado del bien a la fbrica o taller habilitado, as como los gastos de flete, seguros y
cualquier otro que deba realizarse para la ejecucin de la garanta, quedan a cargo de los sujetos
responsables de prestar la garanta (art. 11, prr. 2). En caso de no efectivizarse el traslado dentro
de las 48 horas de la notificacin efectuada por el consumidor, ste puede realizarlo por su cuenta
a costa del responsable (art. 11, decr. regl.).

viii) En el supuesto de reparacin de la cosa bajo los trminos de la garanta legal, debe hacerse
entrega de una constancia de reparacin, en la que se detallen las fechas de entrega y de
devolucin de la cosa, la descripcin del trabajo realizado y las piezas reemplazadas o reparadas
(art. 15)(202).
ix) En caso de no resultar satisfactoria la reparacin, el consumidor dispone de las siguientes
acciones: pedir la sustitucin de la cosa por otra de idnticas caractersticas; devolver la cosa en el
estado en que se encuentra con derecho al reeembolso de lo pagado conforme el valor actual en
plaza; obtener una reduccin proporcional del precio; todo ello, adems de los daos y perjuicios
que pudieren corresponder (arts. 17, LDC y decr. regl.). La propia literalidad de la norma
determina que las acciones enunciadas actan en subsidio de la accin de reparacin satisfactoria
del bien conforme el art. 11(203), aun cuando se invoque la garanta por inadecuacin por faltas de
conformidades constitutivas de defectos de calidad, sin repercusin en la funcionalidad del
bien(204). Por otra parte, la disposicin reglamentaria establece que, tanto la sustitucin de la cosa
por otra de idnticas caractersticas, como el reembolso del precio conforme el valor en plaza,
deben realizarse considerando el perodo de uso y el estado general de la que se reemplaza, como
as tambin la cantidad y calidad de las reparaciones amparadas por la garanta que debieron
efectursele; se ha dicho que es sta una restriccin no contemplada en la propia ley
reglamentada que contrara el principio de jerarqua normativa y altera la sustancia del derecho
acordado al consumidor por el art. 17(205).
x) Como parte de los deberes atinentes al sistema de garantas, tambin se impone a los
proveedores (fabricantes, importadores y vendedores) asegurar a los usuarios un servicio tcnico
adecuado, y el suministro de partes y repuestos, ms all del tiempo de vigencia de la garanta
legal (art. 12).
1.2. Garanta por vicios redhibitorios
As como hemos dicho que la garanta legal por defectos en los bienes durables supera el mbito
de actuacin de la que corresponde especficamente a los vicios ocultos, nada de ello empece a la
subsistencia de la garanta de saneamiento por vicios redhibitorios (no ya dirigida a la reparacin
del bien), prevista por el ordenamiento sustantivo para las transmisiones a ttulo oneroso (arts.
2164 y ss., CCiv., y 473, CCom.).
De esta forma, en el supuesto de detectar la existencia de vicios ocultos en la cosa adquirida que
la hagan impropia para su destino, el consumidor puede entablar cualquiera de las acciones
contempladas por el Cdigo Civil: la redhibitoria, tendiente a la rescisin del contrato y restitucin
de lo abonado, o la quanti minoris (o estimatoria), para obtener una disminucin proporcional del
precio (art. 2174), y nicamente en caso de mala fe del enajenante, tiene derecho a reclamar la
reparacin de otros daos (art. 2176).
En el caso de los contratos de consumo, la LDC se limita a introducir dos modificaciones al rgimen
general del Derecho comn con respecto a la operatividad de la garanta por vicios redhibitorios,

las que suponen una redistribucin de los riesgos que toma nota del diferente nivel
de informacin que posee cada contratante(206).
La primera de ellas (art. 18, inc. a]), consiste en la aplicacin de pleno derecho de la presuncin de
conocimiento de los defectos por parte del proveedor, con el consiguiente derecho del usuario al
resarcimiento de los daos y perjuicios, en caso de optar por la rescisin del contrato. El legislador
parte de la premisa de que el defecto no puede ser ajeno a la esfera de control del proveedor,
dada su profesionalidad (art. 2, prr. 1, LDC)(207). Esta misma razn nos lleva a pensar que la
presuncin normativa no admite prueba en contrario.
La otra novedad del rgimen tuitivo (art. 18, inc. b]) es la inoponibilidad al consumidor del
conocimiento especial de la prestacin, lo que tiene por efecto impedir la liberacin de
responsabilidad del proveedor aunque el adquirente conociera o debiera conocer el defecto en
razn de su profesin u oficio. Es una situacin simtricamente inversa a la anterior: el adquirente
es aqu un consumidor, y como tal, se encuentra en condiciones de inferioridad
tcnica, informativa y econmica frente al empresario, lo que torna irrelevante el conocimiento
adicional con el que pudiera contar en el caso concreto.
A ms de estas excepciones expresas al rgimen general, se advierten algunas asimetras
adicionales con el rgimen consumerista.
Por una parte, no vemos razn para limitar la accin por vicios redhibitorios exclusivamente a los
adquirentes a ttulo oneroso, en tanto el texto actual del art. 1 de la LDC comprende los actos
gratuitos.
De otro lado, se obtura la posibilidad de restringir o dispensar convencionalmente la garanta de
vicios ocultos, autorizada en el sistema residual del rgimen general, por ser una estipulacin
desnaturalizadora en el mbito de los contratos de consumo.
1.3. Garanta sobre servicios
El deber de brindar garanta que le viene legalmente impuesto al empresario involucra tambin la
garanta de adecuacin e identidad de los servicios que ofrecen los proveedores a los usuarios, en
tanto se extiende tambin a los contratos cuyo objeto lo constituye la prestacin de servicios,
comprendidos en el Captulo V de la LDC.
Para hacerla efectiva, se impone al proveedor la correccin de toda deficiencia o defecto en el
trabajo realizado como consecuencia del servicio contratado, lo que incluye tanto la reforma como
el reemplazo de los materiales y productos utilizados, sin costo adicional para el consumidor (art.
23).
No nos parece conveniente ni coherente la autorizacin de dispensa expresa y por escrito del
deber legal del proveedor que prev la misma norma, puesto que colisiona con los principios de la
ley y convierte en letra muerta las clusulas vedadas por el art. 37. A nuestro juicio, estamos ante
una genuina situacin de duda sobre la interpretacin de los principios de la ley, en cuyo caso

debe prevalecer el criterio ms favorable al consumidor (art. 3, prr. 1, lt. pte,), lo que el caso,
supondra concluir en la ineficacia de una estipulacin semejante.
El trmino de vigencia de esta garanta por servicios defectuosos es de treinta das, computados
desde la fecha en que concluy el servicio, o en su caso, desde el momento en que sea posible
comprobar la eficacia de la prestacin (art. 23, decr. regl.). El exiguo plazo fijado por la disposicin
nos conduce a pensar que la norma se refiere necesariamente a los defectos aparentes que se
hacen evidentes durante el tiempo de la vigencia de la garanta y que deben ser advertidos por el
consumidor en el mismo lapso para hacer operativa la correccin de las deficiencias que se le
impone al proveedor. Vencido dicho trmino de caducidad, nada empece a la subsistencia de la
garanta por vicios redhibitorios respecto de los bienes provistos por el proveedor como
consecuencia de los trabajos ejecutados, o bien, a la procedencia de las dems acciones a que
habilita la ley en caso de incumplimiento.
Al igual que en el caso de la garanta sobre cosas no consumibles, el prestador est obligado a
otorgar un documento escrito de garanta, con individualizacin correcta del trabajo realizado, el
tiempo de vigencia, la fecha de iniciacin de dicho perodo, las condiciones de validez de la misma
las condiciones de validez y la identificacin del sujeto a cargo de efectivizarla (art. 24).

Captulo IX - El servicio pblico en el marco del derecho del consumidor. Por Ins A. D'Argenio

I. PREMISA. CONSUMIDORES Y USUARIOS DE BIENES Y SERVICIOS: DOS SITUACIONES JURDICAS

SIN DIFERENCIAS ESENCIALES

1. La proteccin del ms dbil como objetivo de regulacin especial

El art. 42 de la CNincorporado a ella en la reforma del ao 1994, trata sin diferenciacin alguna, a
los fines que prescribe, la situacin jurdica de usuarios y consumidores. Ambas situaciones tienen
en comn y con carcter esencial, la circunstancia de suincorporacin al sistema jurdico como
situaciones dignas de proteccin especial por regulacin especfica, en el marco de la relacin de

fondo en que se producen. El objetivo de la regulacin especial de esas relaciones lo constituye

pues, la proteccin del ms dbil(1)de donde procede la denominacin de situaciones de
subordinacin estructural(2). Por consecuencia, el elemento comn que caracteriza a ambas
relaciones es su calidad de ajenas al mbito de autonoma de la voluntad propia del derecho
comn establecido por el Congreso de la Nacin (art. 75, inc. 12).
Es sta la doctrina que informa el pronunciamiento en pleno de la Cmara Nacional Civil de fecha
12/3/2012 en causa "Sez Gonzlez, Julia del C. v. Astrada Armando V. y otros"(3), con
remisin expresa a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en cuanto ha dicho que
la incorporacin del vocablo referente a la proteccin de la salud y seguridad de los consumidores
o usuarios en el art. 42, CN, es una decisin valorativa que obliga a los prestadores de servicios
pblicos a desempear conductas encaminadas al cuidado de lo ms valioso que existe en ella: la
vida y la salud de todos los habitantes, calificando a consumidores y usuarios como sujetos
vulnerables a los que el constituyente decidi proteger de modo especial(4). Sobre tal base,
e insistiendo siempre en la "decisin valorativa del art. 42, CN", el citado tribunal, por mayora,
considera prioritaria la aplicacin de la ley 24.240 frente a una norma de derecho comn
referida a la prescripcin de la accin de daos originados en un contrato de transporte terrestre
de pasajeros en la inteligencia de que el contrato de transporte de pasajeros participa del
concepto de la relacin de consumo en la cual priman criterios de consideracin de la situacin del
usuario, lo cual requiere una visin ms amplia de la circunstancia del caso. La impronta que este
acuerdo plenario repite es que la tarea interpretativa debe extenderse a la ponderacin que el
mismo rgimen constitucional impone, sumada a la idea expresada claramente, acerca de que el
legislador argentino entiende que la especialidad radica en la relacin de consumo como tal, en s
misma, y a ella se aplican la legislacin especial de consumo aunque se trate, como en el caso, de
un servicio pblico.
El servicio pblico desdibuja as, continuamente, su razn de ser, en la medida en que se advierte
la trascendencia que han adquirido con alcance tuitivo general, las nuevas normas integrativas del
denominado "derecho del consumidor". Y desdibuja su razn de ser porque se trata de una nocin
que naci en el mbito del derecho administrativo tradicional con la finalidad de tutelar al ms
dbil, ante la presencia de una relacin jurdica entre particulares cuya regulacin en el mbito de
la autonoma de la voluntad deba ser sustituida por un procedimiento de derecho pblico(5), y se
transform en un mbito reservado a la administracin pblica que oper en contra de aquella
tutela. En efecto: la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, ante la pretensin de que se pronuncie la justicia respecto de las severas deficiencias
constatadas en la prestacin del servicio pblico de transporte urbano ferroviario de pasajeros por
parte de la concesionaria Trenes de Buenos Aires, desestim la misma considerando que "el
mbito decisorio en que se enmarca el ejercicio de la funcin administrativa exhibe elementos
sujetos a la discrecionalidad tcnica del obrar de la autoridad pblica, entre los cuales se
encuentran precisamente, los atinentes al control, la determinacin y la valoracin de las
condiciones y del modo de cumplimiento de sus obligaciones por parte del concesionario y
prestador del servicio de transporte ferroviario urbano de pasajeros"(6)Un razonamiento que

corresponde estrictamente al derecho administrativo autoritario en cuyo mbito, insistimos,

perdi entidad la figura del usuario, nico destinatario de la tutela que originariamente justific su
razn de ser.
Lo importante es que, en la actualidad, no surgen diferencias de la norma fundamental acerca de
los derechos que consagra a favor de ambas situaciones "en la relacin de consumo": proteccin
de su salud, seguridad e intereses econmicos, informacin adecuada y veraz, libertad de eleccin
y condiciones de trato equitativo y digno. Tampoco establece diferencias cuando declara,
genricamente que "las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados,
al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios
pblicos y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios", ni cuando impone al
legislador establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de
conflictos, obligndolo adems a prever la participacin de aqullas asociaciones en los
organismos de control. Solo contempla con especial referencia al servicio pblico, la competencia
del legislador (art. 28, CN) para crear los marcos regulatorios de aquellos que fueren de
competencia nacional.
De tal modo, y a partir de esta norma fundamental, el servicio pblico adquiere una dimensin
ajustada a su verdadera problemtica en cuanto nocin creada para atender la situacin del ms
dbil en el marco de una relacin de subordinacin estructural, a partir de la vorgine que la
modernidad impuso en la vida cotidiana(7). Nacido en el seno de una concepcin del Estado
poderoso, estructurado y dirigido burocrticamente que se esfuerza constantemente por ampliar
sus poderes al que refiere Marshall Berman(8) el servicio pblico adquiri pronto una
connotacin especial como nocin propia del derecho administrativo autoritario elaborado sobre
tales bases(9). Y como tal, en cuanto nocin propia del derecho administrativo autoritario, requiere
hoy un enfoque diferente a la luz del nuevo proceso social que se gesta a partir de la modernidad,
como una nueva visin de sta en trminos de posmodernidad, signada por los movimientos
masivos de personas y pueblos que desafan a sus dirigentes y se esfuerzan por conseguir cierto
control sobre sus vidas(10).

2. Insuficiencia de la nocin tradicional de servicio pblico para una tutela integral. Los usuarios
considerados como "hombres en su calidad de tales"
El derecho del consumo le brinda un marco adecuado a ese efecto, con su impronta de una
disciplina ms reciente estructurada sobre bases distintas de neto contenido internacional o
global(11). Lo hemos advertido tiempo atrs, al analizar un fallo de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin en el que valoramos positivamente la proteccin jurdica brindada a una situacin de

subordinacin estructural que no encajaba en la nocin tradicional de servicio pblico,

especialmente por que no mediaba respecto de la actividad una declaracin expresa de su calidad
de servicio pblico por parte del Estado, conocida en Espaa con el nombre de publicatio. La Corte
dijo que, en el caso, haba una "indeterminacin normativa" por ausencia de normas especficas
regulatorias de los contratos de medicina prepaga, circunstancia sta que no le impidi proveer
una solucin "apartndose del encuadramiento de la vinculacin de las partes en el marco formal
de los negocios comerciales"(12). En esto radica la trascendencia del caso vinculada con el origen de
la nocin de servicio pblico: en que ste nace para la proteccin jurdica del ms dbil y sobre tal
base de justificacin, la relacin jurdica que genera es desplazada del mbito de autonoma de la
voluntad propia del derecho comn, hacia el marco de un derecho pblico tutelar que permite un
control intensivo de la actividad y el juzgamiento por otras pautas de la relacin jurdica
comprometida. Pero en el estricto mbito del servicio pblico, imbuido de los mismos objetivos,
tal desplazamiento no hubiera sido posible ceido, como ha quedado, para su configuracin, a la
presencia de elementos rgidos vinculados a la concepcin del derecho administrativoautoritario
que en el caso no estaban presentes. La Corte, magistralmente, aplic el principio original de
proteccin jurdica del ms dbil sin necesidad de acudir al servicio pblico. De haberlo hecho, no
hubiese podido brindar tutela especial porque no estaban presentes los requisitos exigidos para su
configuracin en la concepcin iusadministrativa que rige su existencia. En cambio, elabor un
marco jurdico aplicable al caso con la finalidad precisa de excluirlo de la autonoma de la voluntad
propia del derecho comn, a partir del art. 3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
4 y 5 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 42 y 75, inc. 22 de la CN(13).
En la misma lnea de pensamiento, pero por formulacin inversa, tambin se aplica la legislacin
tutelar integral que dimana de la doctrina de la Corte para resolver en un caso en que se trata de
un servicio pblico y la relacin est regida por normas regulatorias de un servicio pblico. En una
decisin paradigmtica en el marco del nuevo derecho a que nos estamos refiriendo, el juez a
cargo del Juzgado de Defensa del Consumidor de la Ciudad de La Plata, Dante Rusconi, brind
adecuada solucin a un conflicto producido en el marco de referencia del servicio pblico de
electricidad, regulado como tal, pero lo hizo mediante la aplicacin de un rgimen tuitivo al que
reconocen como de mayor eficacia los propios usuarios, en cuanto acuden a l para su solucin
efectiva, dejando de lado la parafernalia de superposicin de normas, regulaciones especficas,
contratos de concesin celebrados por prestatarios respecto de los cuales los usuarios son meros
"clientes" y numerosas reglas exorbitantes cuyo efectivo cumplimiento y operatividad en los
resultados nadie controla adecuadamente. En la causa "Defensa del Consumidor s/denuncia
vecinos barrio Los Cachorros de La Plata", la decisin, de fecha 9/3/2012, razona en torno al
derecho de los usuarios en el marco tradicional consistente en recibir un suministro de energa
elctrica continuo, regular, uniforme y general, pero el ncleo de ella se asienta en que la empresa
demandada no puede soslayar por motivo alguno la trascendencia social de la actividad que
desempea y acude al principio universal de no discriminacin considerando expresamente que el
desarrollo integral de las personas en condiciones de dignidad, alcanza a los hombres en su calidad
de tales(14). Si la sala III de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal hubiese escuchado al Defensor del Pueblo de la Nacin y a la Unin de Usuarios y

Consumidores, en las causas resueltas en diciembre de 2009 a que nos hemos referido, tal y como
lo hace el Juez de Defensa del Consumidor en este caso en el mbito de laley 24.240 y en el ms
amplio an de la tutela de derechos humanos, tal vez hubieran podido los usuarios del ferrocarril
Sarmiento vctimas del choque frontal de un tren el 22 de febrero de 2012, ser tratados
oportunamente en su desarrollo integral en condiciones de dignidad como hombres en su calidad
de tales, antes que como destinatarios objetivos de las consecuencias de un contrato
administrativo de cuya celebracin no tomaron parte.

3. La exclusin del mbito de autonoma de la voluntad como elemento comn que comprende a
ambas situaciones
La clara decisin de excluir el caso del mbito del derecho comn adoptada por la Corte en
"Etcheverry, R. v. Omint SA", conduce a considerar la naturaleza de la relacin de consumo,
protegida sobre las mismas bases, inmersa en los principios del derecho pblico(15). Fuera de esta
conclusin, no podramos sostener la premisa de la identidad esencial de situaciones, para
consumidores y usuarios, que dimana del art. 42 de la CN, aunque siempre con la
aclaracin expresa sobre la base de los argumentos que venimos desarrollando, de que los
principios de derecho pblico a que nos referimos no son, en absoluto, los que configuran la
nocin tradicional del rgimen administrativo.
La conclusin as obtenida, principalmente sobre la base del art. 42 de la CN, zozobra ahora en
razn del enfoque dado a la materia en el nuevo proyecto de reformas al Cdigo Civil y al Cdigo
de Comercio, en el que expresamente se incorpora a los "consumidores" en este mbito
normativo sin mencin alguna a los usuarios de servicios pblicos, salvo una referencia menor
que podramos tildar de equvoca en ps. 162 y 164, al definir el contrato de consumo y al
referirse a la obligacin del trato digno a "consumidores y usuarios". Es obvio que los autores del
proyecto han excluido de toda consideracin entre sus normas al servicio pblico que,
naturalmente, tiene adquirida su identidad de instituto de derecho pblico especficamente propia
del derecho administrativo. As, aunque al abordar los "aspectos valorativos" de la reforma
encarada, los autores hablan de una comunidad de principios entre la Constitucin, el derecho
pblico y el derecho privado, anticipando que se trata de un Cdigo basado en un paradigma no
discriminatorio, solo se menciona al "consumidor" entre las nuevas subjetividades que se propone
legislar en su mbito (la mujer, el nio, las comunidades originarias, etc.); y refirindose al vnculo
del Cdigo con otros microsistemas normativosautosuficientes, considera inevitable una reforma
parcial a la ley de defensa de los consumidores y afirma como necesario incorporar a los contratos
de consumo a su articulado (especialmente, p. 141), luego de admitir que es se un "aspecto ms
discutido". Losautores del proyecto no abordan en profundidad las razones de esta "discusin" por
lo que es lgico concluir que, en contra de lo que se postula en este trabajo, sobreentienden que

no se trata de una materia ajena al derecho comn. El anteproyecto incorpora a los "contratos de
consumo" como ttulo tercero del Libro tercero, luego del ttulo segundo que habla "de los
contratos en general" y los define en el art. 1093, luego de haber definido la relacin de consumo
en el artculo precedente. El objetivo tutelar de la Ley de Defensa del Consumidor es
prioritariamente la relacin de consumo que se genera sobre la base de cualquier contrato de
derecho privado afn con la institucin y, por eso, se trata de una ley reglamentaria de derechos
fundamentales emanada en los trminos del art. 28 de la Constitucin (acorde con la naturaleza
de ley de polica que le atribuye Prez Hualde en el marco de una regulacin de derecho pblico.
No es necesario dar entidad al contrato que le sirve de base porque puede ser cualquier contrato
afn al instituto. Al igual que en el servicio pblico, lo que interesa es la relacin jurdica que se
genera al excluir determinados vnculos del mbito de laautonoma de la voluntad: se trata de una
nueva relacin jurdica regulada por el derecho pblico que solo tiene vinculacin con el derecho
privado en la medida de su referencia a los contratos en general que le sirven de base.
Esta sola contingencia derivada de la incorporacin de la materia al mbito del Cdigo Civilque
no se modifica en el Proyecto de ley elevado al Congreso por el Poder Ejecutivo (mensaje 884/12 y
anexo decreto 191/2011) en el que se hace expresa referencia al anteproyecto elaborado por la
comisin redactora integrada por los doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Ada
Kemelmajer de Carlucci, elevado el 24 de febrero de 2012 justificara terminar aqu
nuestra investigacin con un pedido de disculpas por haber desviado con nuestras reflexiones una
postura sobre el tema que, segn lo visto, no admite discusiones. Fundamentalmente, porque
todo lo que sigue en nuestro trabajo parte de la base de que el derecho del consumidor ha venido
a aportar al servicio pblico un mbito adecuado para su desarrollo integral a favor del usuario en
la inteligencia de que ambas situaciones usuario y consumidor resultan sometidas a un mismo
sistema tutelar elaborado fuera del mbito normativo que rige laautonoma de la voluntad. No
obstante, nos permitimos insistir en nuestra postura no solo por la circunstancia de que no ha
habidoincorporacin definitiva de la modificacin al ordenamiento positivo, sino y principalmente,
avalados por la doctrina judicial paradigmtica expuesta inicialmente que fue la causa primaria de
nuestra investigacin sobre el tema.
Concretamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en la citada causa "Etcheverry", ante
la indeterminacin normativa porausencia de normas especficas regulatorias de los contratos de
medicina prepaga brind solucin al caso apartndose del encuadramiento de la vinculacin de las
partes en el marco formal de los negocios comerciales. Se justifica ahora recorrer el
proceso inverso para acordar a los contratos de medicina prepaga el mismo marco formal de los
negocios comerciales, priorizando suinterpretacin en el mbito de la autonoma de la voluntad al
considerarlo un "contrato de consumo" incorporado al esquema integral del Cdigo Civil? El rango
constitucional de los derechos del consumidor a que se refiere el anteproyecto en el Ttulo II 1.1
(p. 142) en pos de este proceso inverso que no compartimos, no es causa suficiente para la
unificacin de los contratos que postula civiles y comerciales con incorporacin expresa de los
contratos de consumo, porque el rango constitucional de los derechos del consumidor ya se
encuentra asegurado en el marco de una normativa tutelar que, precisamente, legisla sobre la

relacin de consumo en un orden superior al del contrato que le sirve de base, distinguindola de
ste como objeto de proteccin especial fuera del mbito de la autonoma de la voluntad en torno
al que aqul se elabora. Veamos: Dicen bien como principio los autores del anteproyecto que
cuando se interpreta una norma tienen especial relevancia los tratados de derechos humanos
porque tienen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema (p. 10); y sin
embargo, sin perjuicio de resaltar las nociones de abuso de derecho y buena fe, mantienen la
estructura institucional de la obligacin en el marco del esquema liberal, considerada como "la
relacin jurdica en virtud de la cual el acreedor tiene el derecho de exigir al deudor una prestacin
destinada a satisfacer un inters lcito" limitada en el marco del art. 725 a que se remite, a "la
prestacin que constituye el objeto de la obligacin" (ps. 120 a 123) Cul era la prestacin que
constitua el objeto de la obligacin en el contrato de medicina prepaga celebrado por Etcheverry
con Omint SA?
Es inevitable concluir en el retroceso que implica recorrer el proceso inverso a la consolidacin del
sistema normativo tutelarautnomo vigente, con solo advertir las consecuencias que surgen de
esa estructura obligacional derivada del sistema liberal en el que se origin y se sustenta la
codificacin privada: "la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurdico que ha
sidodeterminante de la voluntad", dicen los autores del proyecto en ps. 123 y 124 agregando
que en la estructura del vnculo obligatorio "la existencia de la obligacin no se presume" en virtud
de la norma general que dice que consiste en una manifestacin de voluntad por la que el deudor
admite estar obligado al cumplimiento de una prestacin, que por ejemplo, en el supuesto de una
obligacin de hacer, se traduce en la prestacin de un servicio en el tiempo, lugar y
modo acordado por las partes (ps. 125 a 131; en el anteproyecto, art. 262 y, en general, las
disposiciones contenidas en el ttulo sobre hechos y actos jurdicos). Es cierto que el proyecto se
propone regular los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial ms sino una
fragmentacin del tipo general de contratos, pero a la hora de precisar cul es el mtodo para
ordenar con claridad las disposiciones pertinentes, la propuesta cae de lleno en el captulo de
"formacin del consentimiento" (ps. 143 y ss.) poniendo en evidencia que no puede soslayar el
principio general que signa la estructura institucional de la obligacin en el marco del esquema
liberal que inspira a la codificacin del derecho privado (arts. 957, 958, 959). Luego el
anteproyecto distingue tres ttulos: contratos en general, contratos de consumo y contratos en
particular, abarcando a todos en un concepto general de "contrato" como acto jurdico mediante
el cual dos o ms partesmanifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir
o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales; y consagrando lalibertad de las partes para
configurar el contenido del contrato. En este esquema general, no resulta convincente el esfuerzo
realizado por los autores del proyecto para realzar los conceptos de buena fe, abuso del derecho,
funcin social del contrato o las pautasinherentes a los contratos de adhesin; al menos, no
justifica la inclusin de la materia en el mbito del derecho comn con la prioridad de los
principios atinentes al consentimiento que no encuentran limitacin adecuada en estos institutos
tal y como resulta, abiertamente, de la legislacin tutelar autnoma. Por ejemplo, se dispone en el
proyecto que los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones de los
contratos, excepto que sea a pedido de partes cuando lo autoriza la ley o de oficio, cuando se

afecte de modo manifiesto el orden pblico, invirtiendo de manera ostensible la aplicacin de

normas tutelares que, en el mbito actualmente vigente, son de aplicacin directa con sustento en
la Constitucin Nacional y las normas supranacionales (un principio esencial distorsionado en el
texto de los arts. 959 y 962 del anteproyecto, a pesar del orden de prelacin normativa fijado por
el art. 963 que mantiene en orden de prioridad a las normas particulares del contrato).
Es inevitable la prisin en el esquema liberal queinforma el sistema de la codificacin napolenica,
a pesar de los esfuerzos puestos para expresar que se brinda a los contratos de consumo un
enfoque diferente: la circunstancia de sealar que en los contratos discrecionales rige la
"plena" autonoma privada, noexcluye claramente a los contratos de consumo de la autonoma
privada aunque no sea "plena". La propuesta constituye una alteracin sustancial del sistema
vigente que se advierte, adems, innecesaria: los proponentes consideran "insustituible la
legislacin especial" en la que incluyen tanto a la general del derecho del consumidor como a las
normas especiales sobre contratos financieros, bancarios, medicina prepaga, publicidad, etc.,
considerando que se hace muy difcil e inconveniente una sola regulacin y postulando en
consecuencia la inclusin en el Cdigo Civil de una serie de principios generales de proteccin del
consumidor que actan como una "proteccin mnima" (p. 160). Absolutamente inconducente la
propuesta que, al efecto de una proteccin mnima yaexistente, somete a la legislacin
tutelar autnoma al riesgo de una consideracin de sus aportes bajo los principios de
la autonoma de la voluntad que le es, por completo, ajena y absolutamente incompatible.
La regulacin de actividades privadas que comprometen bienes esenciales de la comunidad es
privativa del legislador en ejercicio de la atribucin que le otorga el art. 28 de la CN, en un mbito
propio, que se distingue netamente de la competencia confiada en los trminos del inc. 12 del art.
75. Se trata de una regulacin que no necesariamente confiere naturaleza federal a la materia
regulada con la consiguiente competencia para conocer y decidir a su respecto, por lo que no es
necesario forzar suinterpretacin en los trminos del mencionado inc. 12 del art. 75 a efectos de
sostener que no altera las jurisdicciones locales. Precisamente, el derecho pblico en que
consideramos comprendida a la regulacin de la relacin de consumo, es esencialmente local y
propio del desarrollo de las facultades concurrentes (art. 75 inc. 18) y se plasma hoy con el alcance
que brindamos al derecho del consumidor, en el art. 41 de la CN. En efecto, al proclamar el
derecho a un ambiente sano con todas las garantas y consideraciones consecuentes, el art. 41
otorga facultades concurrentes para la regulacin de actividades privadas con la garanta de los
presupuestos mnimos de proteccin expresando que las normas nacionales no alteran las
jurisdicciones locales. Es ste el ordenamiento en que mejor engloba el derecho del consumidor
regulado por las normas tutelares nacional y provinciales hoy vigentes, cuyo traslado al mbito del
art. 75, inc. 12 lo desnaturaliza abiertamente.
Slo a ttulo de ejemplo, la regulacin de las actividades privadas vinculadas a la atencin de la
salud comprende a las empresas de medicina prepaga como proveedoras de un servicio que no
rene las caractersticas del servicio pblico tradicional pero que seinserta en el marco general de
la relacin de consumo(16); y establece el principio de la cobertura asistencial integral fijando el
Programa Mdico Obligatorio como referencia de "mnimos" a que deben obligarse los sujetos

comprendidos. Nada tienen que ver en este sistema los principios derivados de la autonoma de la
voluntad que confiere alcance limitado al contenido de las obligaciones entre partes, aunque se
trate de un contrato de adhesin que, en este caso, se diluye en importancia en el propio contexto
de la norma, por la remisin a su contenido derivado de otras leyes referidas a la salud. Por sobre
el contrato celebrado entre partes, y an garantizado ste por exigencias propias de la norma
aplicable, la ley regula sobre la relacin de consumo en ejercicio de facultades derivadas del art.
28 de la CN que superan ampliamente las atinentes al contrato y se priorizan abiertamente en su
aplicacin al caso de que se trate. Antes de la sancin de la ley 26.682 y sobre la base del contexto
normativo general en el que luego sta se inserta, la Cmara Federal de Mar del Plata hizo lugar a
una medida cautelar innovativa ordenando a una empresa de medicina prepaga a proveer lo
conducente para que le sea proporcionado a un afiliado la cobertura ntegra de una ciruga ocular
conforme la prescripcin mdica que la indicaba(17). Tambin el Juez a cargo del Juzgado en lo
Contencioso Administrativo N 1 de La Plata hizo lugar a una medida autosatisfactiva, en fecha
22/3/2010, y declar la nulidad del periodo de carencia impuesto a un afiliado por la Caja de
Abogados de la Provincia de Buenos Aires, considerando invlido el sometimiento del afiliado al
periodo de carencia por prestaciones comprendidas en el Programa Mdico Obligatorio. La
decisin judicial en este caso remiti a doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en
virtud de la cual se expresa que si bien la actividad que asumen las empresas de medicina prepaga
presenta rasgos mercantiles (arts. 7 y 8, inc. 5 del Cdigo de Comercio), en tanto ellas tienden a
proteger las garantas a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas, adquieren
tambin un compromiso social con sus usuarios que obsta a que puedan invocar las clusulas de
un contrato para apartarse de las obligaciones impuestas por la ley (Fallos 325:676; 324:677;
324:4747)(18). La sala II de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires seal, con relacin a los contratos de medicina prepaga,
que sin perjuicio de los fines comerciales de la actividad, el objetivo del contrato se vincula con el
derecho a la salud, un bien jurdico que exige una tutela especial y justifica la adopcin de medidas
especficas para su resguardo, por lo que la actividad de estas empresas debe diferenciarse de
otras actividades comerciales(19).

4. El derecho del consumo ofrece un nuevo enfoque para una mejor gestin administrativa: la
aplicacin de las normas por los organismos de defensa del consumidor
El mayor fracaso del derecho administrativo en su concepcin autoritaria, que la mayora de los
estudiosos de la disciplina no abandona, radica en las dificultades que ofrece para lograr una
efectiva gestin del derecho que es su cometido esencial. Y precisamente, la legislacin tuitiva de
la situacin del consumidor le ofrece a esta nocin anquilosada del servicio pblico un nuevo
enfoque signado por la presencia de procedimientos alternativos de solucin de conflictos sobre la

base de la participacin social, dotado de mayor eficacia para lograr en la realidad una gestin
adecuada del derecho aplicable. No nos interesa del derecho del consumo toda su estructura
basada en el desarrollo de una actividad policial preventiva o represiva, porque el fracaso de esa
actividad en su objetivo de efectiva vigencia de la norma legal ya ha sido puesto en evidencia en
otras materias. Nos interesan de este nuevo sistema su alcance integral comprensivo de relaciones
jurdicas entre particulares cuando en tales relaciones se hace necesaria una tutela especial al ms
dbil, as como los procedimientos alternativos incorporados para la solucin de conflictos(20).
Principalmente, porque ambos aspectos excluyen las tcnicas propias de un derecho
administrativo autoritario cuya extincin, en este caso por desplazamiento de una
nocin innecesaria, conduce al logro de una mejor gestin del derecho con encuestas de
resultados.
El sometimiento a marcos regulatorios especficos de que habla el art. 42 de la Constitucin, no
transforma al servicio pblico en un instituto especial diferenciado. La Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal rechaz la defensa de incompetencia
planteada por una empresa prestadora de un servicio pblico sancionada por un organismo
nacional en los trminos del art. 25 de la Ley de Defensa del Consumidor, conforme con la
modificacin introducida por la ley 26.361, considerando que no existe incompatibilidad entre la
aplicacin de las normas especficas de los marcos regulatorios de cada servicio pblico y las
prescripciones de dicha ley, por lo que tampoco est inhibida la actuacin de los organismos de
defensa del consumidor comoautoridad de aplicacin de sta cuando se trata de resolver en el
marco de un servicio pblico(21).

5. La aplicacin de los marcos regulatorios de servicios pblicos en el mbito general del derecho
del consumo, en cuanto consagren un mbito de proteccin ms intenso para el usuario (su
errnea consideracin como cliente comercial por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin)
A todo evento, podr considerarse a esos marcos regulatorios como un mbito de proteccin
ms intenso por la mayor incidencia de la tutela al usuario en las relaciones que se generan entre
usuarios y concesionarios(22). Slo as, en cuanto consagren un mbito de proteccin ms intenso
para el usuario, podrn tener una aplicacin prioritaria en el marco general del derecho del
consumo(23), circunstancia que omite ponderar la misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin
cuando considera como propia del derecho comn a la relacin entre concesionarios y usuarios de
servicios pblicos, asimilando al usuario a un cliente de una relacin comercial, con lo que se
desnaturaliza, de plano, la verdadera razn de su existencia(24). En causa "Davaro, Sal y otro v.
Telecom, lo mismo que en Rodrguez, Hugo v. Aguas Argentinas" y "Gonzlez, Mara v. Aguas
Argentinas", ambas del 17/2/1998, en "Asociacin de Usuarios, Consumidores y Contribuyentes v.
Aguas Argentinas", del 18/8/2000, en "Manzo, Flix v. Aguas Argentinas del 9/3/2004" y en "NSS

SA v. Telefnica de Argentina" del 1/11/2005, la Corte admiti por excepcin la competencia del
fuero contencioso administrativo con la consiguiente consideracin de que la relacin del
usuario con el prestador es la de un cliente del derecho comercial solo en cuanto estn en
juego normas vinculadas al contrato de concesin con prioritaria relevancia de aspectos propios
del derecho administrativo. En "Davaro", la mayora del Tribunal lleg a afirmar que no se trataba
de una causa contencioso administrativa porque no se impugnan actos emanados de la autoridad
pblica estatal sino cuestiones propias de una relacin jurdica contractual entre particulares. La
minora, en disidencia, expuso la doctrina correcta: el cambio del sujeto prestador del servicio
pblico, no debe importar para el tercero una modificacin sustancial de su status garantizado que
se plasma en relaciones jurdicas regidas por el derecho pblico.

6. El desarrollo del tema; precisin

Analizaremos brevemente los orgenes de la nocin de servicio pblico(25), su desarrollo en el
rgimen administrativo francs y la imposibilidad de una definicin terica que abarque todas las
situaciones de subordinacin estructural que se pretenden proteger; as como, y sobre tal base, la
denominada resignacin al empirismo en que ha desembocado en ese rgimen; y evaluaremos
laincidencia que tal concepcin ha tenido en nuestro pas.
La aparicin en el transcurso del tiempo de los denominados servicios pblicos impropios indica a
las claras la imposibilidad de brindar una solucin nica y conduce, inevitablemente, a la idea de
que, en general, se trata de situaciones jurdicas o relaciones jurdicas reguladas por el legislador,
sean o no servicio pblico, cuando la necesidad de proteccin especial se imponga. En este
esquema, la legislacin de defensa del consumidor generaliza el concepto y se consagra como
marco genrico esencial que abarca todas las situaciones de subordinacin estructural sin
necesidad de declaracin expresa, en cada caso, de que el Estado asume la prestacin de un
servicio determinado para concederla en un marco de regulacin estrecha. A partir de
esta interpretacin advertiremos que, muchas veces, la legislacin genrica brinda soluciones ms
ajustadas a derecho que la que dimana de una regulacin precisa con determinacin expresa de
las actividades que son servicio pblico, en la que se superponen la ley que consagra el servicio, el
contrato de concesin que se celebra para su prestacin, las facultades exorbitantes que se
reserva el Poder Ejecutivo como poder concedente en aras a la preservacin del inters general
acerca de cuya realizacin conserva el monopolio, y la actividad desplegada por los entes
reguladores, creados a imagen y semejanza de las agencias de gestin norteamericanas pero
establecidos como entes autrquicos dependientes del mismo Poder Ejecutivo.
Todo, y sobre la base de lo hasta aqu expuesto, en el entendimiento de que la nocin de servicio
pblico para nosotros anacrnica se refiere al procedimiento mediante el cual el Estado

califica de ese modo a una prestacin desarrollada en el mbito de relaciones entre particulares,
asumiendo su titularidad y sometindola a una regulacin especial que la distrae del campo del
derecho comn y de la autonoma de la voluntad sobre cuya base ste se edifica. De tal modo,
compartimos expresamente la conviccin de autorizada doctrina que excluye de esta nocin a
cualquier sistema de prestacin directa por el Estado en cuyo caso, la actividad
pertinente integrar el mbito prestacional de la funcin administrativa con sistemas de control
propios de sta(26). Slo a partir de este enfoque podemos hablar del servicio pblico en el marco
del derecho del consumo y plantear la asimilacin de situaciones jurdicas de usuarios y
consumidores sobre la base del principio de proteccin del ms dbil en el marco de una relacin
de subordinacin estructural, ausente en la actividad prestacional de la administracin pblica. En
virtud de esta misma idea, naturalmente, nos parece caprichosa la limitacin establecida por la ley
24.240 cuando se refiere solo a los "servicios domiciliarios", en tanto y sobre la base de
pensamiento expuesta no hay ninguna razn para excluir del mbito del derecho del consumo a
ninguna relacin jurdica entre prestador y usuario calificada como servicio pblico en general. Al
menos, en cuanto a las garantas y derechos que consagra el art. 42 de la CN sin diferenciaciones,
nada autoriza a excluir la situacin de un usuario, en general, de disposiciones de la Ley de
Defensa del Consumidor que invoque en su mayor beneficio.

II. LA ESCUELA FRANCESA DEL SERVICIO PBLICO. LA FIGURA DE LON DUGUIT

1. La ideologa del inters general sobre cuya base la sociedad se desarrolla solo alrededor del
Estado
El servicio pblico nace especficamente como un instituto para la proteccin de los ms dbiles
en el marco de los profundos cambios sociales generados por la modernidad. No solo por su
origen sino tambin por su desarrollo posterior, la doctrina del servicio pblico es una
construccin francesa(27). La concepcin clsica francesa es amplia y alude a l como toda actividad
de la administracin tendiente a satisfacer de una forma positiva un inters o necesidad pblica,
cualquiera que sea (defensa, ferrocarriles, sanidad, etc). El rgimen de los servicios pblicos se
identific as con el derecho administrativo, fluctuando en cuanto sustento definitorio de la
disciplina con la puissance publique identificada con las prerrogativas que exorbitan al derecho
comn. Es Lon Duguit (1859-1928), profesor en Bordeaux en "Las transformaciones de derecho

pblico" quien a principios del siglo XX sistematiza una definicin de derecho administrativo a
partir de la nocin de servicio pblico. En su concepcin, el Estado no puede ejercer
una puissance subjetiva y, terminando el siglo XIX, un imperativo sociolgico lo obliga a organizar y
hacer funcionar toda una serie de servicios y a empearse en que ellos no sean interrumpidos
durante un solo instante. Esta obligacin general que la conciencia moderna impone a los
gobernantes(28)est en flagrante contradiccin con la nocin de soberana; a partir de esta
concepcin, el Estado no es ms una fuerza soberana que comanda sino un grupo de individuos
con una fuerza que deben emplear en crear y gestionar los servicios pblicos(29). Duguit dice
Bigot cultiva ideas iconoclastas que le valen la imputacin de "revolucionario o anarquista". Es
un radical-socialista de conviccin que no ama el derecho por lo que es sino por lo que debera ser
y su concepcin surge de manera concomitante con la instalacin de la IIIe. Republique en cuyo
seno cobra debate apasionado la cuestin de la titularidad de la soberana, en el que los
publicistas se enrolan en la defensa de la soberana nacional(30). En la misma poca en que
Rousseau elabora la doctrina de la voluntad general, aparece otro concepto que ocupar un lugar
central en el pensamiento revolucionario de fin del siglo XVIII y que influir decididamente en el
seno de la IIIe. Republique: es el concepto de Nacin, un ser moral superior a los individuos que la
componen, personificada con una voluntad propia, la voluntad nacional que sustituye a la
voluntad general(31). Sin perjuicio de que tanto Duguit como Hauriou, rebaten a principios del siglo
XX la idea hegeliana del Estado como entidad abstracta(32), ellos adhieren, con los republicanos, a
la posicin que desecha al pueblo como titular de la soberana, preocupados por la omnipotencia
parlamentaria que pueda resultar de ello. La IIIe. Republique se proclama heredera de la
Revolucin y, sin perjuicio de que los revolucionarios haban pensado de manera indiferente la
soberana popular y la soberana nacional como una misma cosa, la doctrina publicista de
principios del siglo XX se propone oponer ambas nociones. La soberana popular implicar, para
ellos, el despotismo convencional, mientras que la soberana nacional garantizar el equilibrio
para lainstauracin de un nuevo rgimen representativo en el que el Parlamento ver disminuido
su poder en cuanto no ser ms depositario de la soberana ni de la voluntad general(33). El pueblo
no es ms soberano, dice Hauriou, all donde la Nacin debe serlo. De tal modo, apunta muy bien
Bigot, Rousseau constituye una "bestia negra" para un buen nmero de publicistas y es descartado
del debate sobre la reinterpretacin de la Revolucin francesa. Segn Hauriou, Rousseau ha
confundido la voluntad general con la voluntad legislativa, un error que ha viciado su sistema y, a
partir de l, todo nuestro derecho pblico. Del reconocimiento del Estado soberano por la mayora
de los publicistas resulta la relatividad del rol del Parlamento y de los ciudadanos en la vida pblica
y un fortalecimiento del Ejecutivo en cuanto, encarnando el Estado soberano a la Nacin, sus
necesidades lo legitiman a intervenir para organizar, administrar y proteger los intereses
colectivos(34)La nocin de servicio pblico deviene la nocin fundamental del derecho pblico
moderno y sobre su base, Duguit clarifica el objeto del derecho administrativo y justifica
laextensin del campo de competencia del juez administrativo; el servicio pblico es erigido como
criterio general de competencia a favor del juez administrativo(35). A principios del siglo XX, los
criterios de distribucin de competencias entre la autoridad administrativa y la autoridad judicial,
permanecen afectados de una extraordinaria ambigedad(36); el servicio pblico a los efectos de la

competencia, cobija una crisis larvada por falta de definicin rigurosa y la jurisprudencia posterior
a la guerra 1914-1918, confirma que "el gusano est en la fruta"(37).

2. El servicio pblico como criterio para la distribucin de competencias en el sistema de doble

jurisdiccin
Gastn Jze (1869-1953) desarrolla con intensidad la nocin de servicio pblico considerando que
siempre que se est en su presencia se verifica la existencia de reglas jurdicas especiales, de
teoras jurdicas especiales, todas las cuales tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y
continuo del servicio. Estas reglas jurdicas especiales convergen en la idea esencial de
que elinters particular debe ceder al inters general. Sobre la base de que el procedimiento de
derecho pblico tiene su idea en la desigualdad de los intereses en conflicto, reserva la expresin
servicio pblico para los supuestos en que los agentes pblicos pueden acudir a reglas que estn
fuera de la rbita del derecho privado; mientras que para los supuestos en que la administracin
satisfaga una necesidad de inters general sin crear un servicio pblico, los agentes
administrativos tienen la obligacin de utilizar solo los medios del derecho privado(38). Veremos
ms adelante cmo esta dicotoma en que se sustenta todo el sistema de distribucin de
competencia entre la autoridad administrativa y la autoridad judicial en el rgimen de doble
jurisdiccin del derecho francs nos es por completo ajena y su seguimiento en nuestro pas ha
impuesto forzadamente la vigencia de instituciones de rgida determinacin que no son
compatibles con la presencia de un derecho administrativo garantizador del ejercicio de toda la
funcin administrativa.

3. La resignacin al empirismo
Dicen Vedel y Delvolv que luego de haber battu son plein, entre 1950 y 1960, la cuestin se ha
transformado en una suerte deresignacin al empirismo, y destacan que, en realidad, el criterio
del servicio pblico no tuvo jams el carcter absoluto que la doctrina ha querido darle(39). Sobre
todo, como criterio rector para dirimir los conflictos de competencia entre el juez administrativo y
el juez judicial, en virtud del sistema de doble jurisdiccin que rige en Francia. A partir de la
Constitucin de 1958 se tiende a una definicin de la administracin a partir de bases
constitucionales haciendo hincapi en el rgimen de la puissance publique.

Cuando hablamos en otra oportunidad de la inutilidad de la nocin clsica,

aclaramos expresamente que no lo hacamos adoptando una postura ideolgica sino en funcin de
la incidencia en la prctica de una vigencia ms efectiva de la legislacin tutelar(40)y en tal sentido,
nos parece interesante advertir la presencia de otros sistemas jurdicos que, prescindiendo de la
nocin de servicio pblico del rgimen francs, brindaron igualmente proteccin a situaciones de
subordinacin estructural sin la injerenciaautoritaria y limitativa sobre todo limitativa que
supone la exigencia de declaracin estatal de que la actividad ha quedadoexcluida del mbito de
la autonoma de la voluntad (publicatio).

III. LA REGULACIN ECONMICA EN LOS ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMRICA

1. Un sistema regulatorio ajeno al ejercicio de prerrogativas discrecionales en el seno de las cuales

se gest la nocin de servicio pblico
El rgimen administrativo francs no fue aceptado por el sistema anglosajn, porque las razones
de su existencia eran contrarias a los principios jurdicos en que este sistema se sustenta.
Principalmente, se rechaz la posibilidad de la presencia de una jurisdiccin de privilegio como lo
era la jurisdiccin contencioso administrativa, incompatible con la consagracin constitucional de
una jurisdiccin judicial nica(41). Tal circunstancia arrastr con ella la actitud de indiferencia
acerca de la nocin de servicio pblico pergeada en Francia como criterio de distribucin de
competencias entre una jurisdiccin y otra; y adems, porque era una nocin propia de un
rgimen autoritario cuyos elementos no encajaban en el sistema institucional norteamericano.
Naturalmente, la no aceptacin de la nocin de servicio pblico no implic ausencia de regulacin
de las actividades privadas cuando circunstancias concretas producidas en el seno de la sociedad
lo hicieron necesario. Alberto B. Bianchi nos brinda un excelente estudio sobre el desarrollo
histrico de la regulacin econmica en los Estados Unidos de Norteamrica, destacando, desde el
comienzo, que la lnea constante en cada momento en ese pas indica que se regula, cuando
aparece un hecho que desempareja gravemente las fuerzas sociales; nadie se esfuerza por
sostener que la regulacin es buena o mala, porque es solo una herramienta de trabajo que debe
ser usada cuando la necesidad lo impone y, por ende, ser buena o til segn sus resultados(42).
La intromisin en el mbito de laautonoma de la voluntad en que se desenvuelven naturalmente
las relaciones entre particulares, no necesit en ese pas de una declaracin estatal que traspasara

dichas relaciones al sector del derecho "exorbitante" del derecho privado para imponerles una
regulacin diferente. La regulacin incluso impuesta por leyes de las legislaturas estaduales(43)
lo fue, segn explica Bianchi, a travs de la intervencin estatal en los contratos individuales, pese
a la existencia de una clusula constitucional que protege lainmutabilidad del contrato, contenida
en el art. I, seccin 10 que dice: "Ningn estado dictar leyes que menoscaben las obligaciones
nacidas de los contratos". Sin la clusula del art. 67 inc. 11 de nuestra Constitucin Nacionalhoy
75 inc. 12 el sistema norteamericano preserva el mbito de la autonoma de la voluntad de
la injerencia de las legislaciones locales, lo que no ha obstado a la generacin y desarrollo de una
regulacin de las relaciones entre particulares cuando aparece un hecho que desempareja
gravemente las fuerzas sociales(44). O sea, un derecho pblico local que se instala sin necesidad de
los postulados del rgimenexorbitante.
La aparicin de comisiones reguladoras de las tarifas ferroviarias y especficamente del
almacenamiento y transporte de granos, por consecuencia de los denominados granger cases a
partir de los aos 1870, fue el origen de un sistema regulatorio diferente con postulados propios
de un pluralismo en las decisiones, ajeno por completo al ejercicio de prerrogativas pblicas
discrecionales por parte de la autoridad administrativa que constituan los pilares del rgimen
administrativo en el que se origin la nocin de servicio pblico con la proclama de su titularidad
estatal. El paso siguiente, fue la Ley de Comercio Interestadual sancionada en 1887, que dispuso la
creacin de la Interestate Commerce Comission (ICC), primera en su gnero en el orden federal,
encargada de vigilar su cumplimiento. Esta expresin "encargada de vigilar su cumplimiento"
que emplea Bianchi en p. 48 nos permite poner el acento en un modo de gestin de la ley
desconocido en el rgimen administrativo y distorsionado en Argentina, en cuanto cientos de aos
despus se pretende la instalacin de "agencias reguladoras" en el marco de un
sistema autoritario que las instala como entesautrquicos del Poder Ejecutivo y mediante un
proceso de adopcin de decisiones que no abandona el acto administrativo deautoridad como
nico modo conocido del ejercicio de funcin administrativa(45).

2. La solucin de conflictos entre particulares no admite pronunciamientos administrativos de autoridad(el error en la aplicacin de la doctrina del "control
judicial suficiente" en el caso "ngel Estrada y Ca.")

En ese esquema de desenvolvimiento del derecho y su gestin por agencias reguladoras qued definitivamente excluido el concepto de una jurisdiccin
contencioso administrativa impugnatoria de actos de autoridad. Por el contrario, en el marco de la ley antimonopolio sancionada en 1890 Sherman
Act es el gobierno quien demanda a las empresas para lograr pronunciamientos judiciales respecto a su desenvolvimiento(47), en un proceso propio
de interrelacin de situaciones muy ajeno al que se genera mediante el ejercicio de un poder administrador discrecional que decide lo que es derecho con
carcter previo y ejecutorio(48). Los procesos alternativos de solucin de conflictos previstos en el art. 42 de la CN y desarrollados en la legislacin propia
del derecho del consumo excluidas por cierto todas y cada una de las tcnicas de polica preventiva o represiva tambin previstas en la ley, se
asemejan a este sistema en cuanto se arriba a soluciones en litigios planteados entre particulares que no ameritan ni admiten pronunciamientos

administrativos de autoridad(49). De hecho, las leyes de proteccin al consumidor nacen en Estados Unidos de Norteamrica en la dcada de 1960 dentro
del proceso de regulacin econmica definido por la instalacin de agenciasindependientes, cuyo funcionamiento es ponderado en un enfoque
absolutamente desconocido en nuestro mbito mediante un test de costo-efectividad de las regulaciones con el objeto de demostrar que la normativa
implementada eligi la solucin menos costosa(50).

Por eso rescatamos como variante acertada para una eficaz gestin administrativa del derecho, los
procedimientos alternativos previstos en el derecho del consumo, especialmente, cuando aparece
la autoridad de aplicacin actuando en funcin administrativa complementaria de la sociedad civil
en el marco de un nuevo proceso administrativo absolutamente desconocido en el esquema
tradicional de la justicia revisora. En el caso "Direccin General de Defensa del Consumidor v.
Banca Nazionale del Lavoro", el rgano administrativo demand en justicia la aplicacin de la ley
en lugar de emanar actos de autoridad en su propio mbito de competencia, y el juez conden al
banco emisor de tarjetas de crdito a reintegrar a los "usuarios" textual las sumas de dinero
cobradas bajo un rubro no contemplado en los respectivos contratos(51). Dijo entonces en su
sentencia, que el art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor contempla diversos legitimados
activos para promover acciones judiciales, con el claro objetivo de intentar equilibrar la situacin
de desbalance del consumidor o usuario en la relacin de consumo, considerando expresamente
que la norma auspicia laintervencin de la sociedad civil con un relevante papel, pero tambin
tiene como objetivo a una autoridad de aplicacin activa que la complementa(52).
Consideramos que para definir la posibilidad de otros procedimientos alternativos de solucin de
conflictos por aplicacin del derecho del consumo, en el seno de los organismos administrativos
encargados de su aplicacin, es imperioso analizar en profundidad el caso "ngel Estarada y
Ca.", porque si la conclusin definitiva es la imposibilidad de solucionar en ejercicio de funcin
administrativa, conflictos entre particulares referidos al servicio pblico cuando estn
comprometidas cuestiones de derecho comn, queda descartada la posibilidad de solucin de
conflictos entre particulares en el mbito de las relaciones de consumo que, precisamente, tienen
una base ms intensa en las relaciones de derecho comn. Estn o no a favor de esa posibilidad,
los tres jueces de Cmara razonan en el marco del sistema administrativo autoritario, insistiendo
en la existencia de una jurisdiccin previa y obligatoria del ente que no analizan, como s lo hace la
Corte, en el mbito genuino de la jurisdiccin administrativa primaria. Precisamente, es la Corte
quien concluye que si bien el otorgamiento de facultades jurisdiccionales a rganos de la
administracin desconoce lo dispuesto en los arts. 18 y 109 de la CN, tales principios
constitucionales quedan a salvo cuando los organismos dotados de jurisdiccin administrativa
para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley, tengan
aseguradaindependencia e imparcialidad, objetivo razonable y adems sus decisiones estn
sujetas a control judicial amplio y suficiente. Nos parece que resta destacar, como lo hace
Mairal(53), que al igual que las agencias reguladoras estadounidenses, esos entes actencomo
rbitros entre los distintos sujetos que intervienen en la actividad, con lo cual se excluye cualquier
posibilidad de un "pronunciamiento" al estilo del acto administrativo de autoridad del rgimen
francs con la principal consecuencia de que la "revisin judicial suficiente" nada tiene que ver con
el sistema de revisin judicial de una decisin previa ejecutoria. No se trata tanto de la

organizacin y composicin de tales entes, sino del sistema de gestin administrativa utilizado
que, salvo en lo que hace al derecho del consumo, es desconocido entre nosotros. Tal vez porque
el derecho del consumo no se ha perturbado con la dogmtica que ha signado el estudio del
derecho administrativo tradicional.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha pronunciado recientemente fijando un criterio
orientador acerca del funcionamiento de los entes reguladores de servicios pblicos, al considerar
ajustada a derecho una resolucin del Ente Nacional Regulador del Gas que declar que la
licenciataria incurri en acciones y omisiones que importaron un ejercicio abusivo de su derecho
de prioridad para operar y mantener las instalaciones en perjuicio de los usuarios(54). Dijo el
Tribunal que el ente regulador est facultado para determinar quin debe ejecutar la obra o
prestar el servicio, con miras a la mayor conveniencia del usuario; y msinteresante an para el
tema de funcionamiento del ente que analizamos, aval el procedimiento desarrollado por el ente
regulador en el caso en cuanto ante la falta de acuerdo entre la licenciataria y la titular del
emprendimiento respecto de obras que no fueron previstas en la habilitacin, convoc a
una audiencia en la cual qued en evidencia la disconformidad de los consumidores con la
participacin de aqulla en la operacin de las redes; y sobre tal base, y atendiendo al criterio de
mayor conveniencia para el usuario final decidi designar a otro prestador para la operacin del
servicio(55).

IV. EL SERVICIO PBLICO EN NUESTRO PAS: "LE VERT ES DANS LE FRUIT"

1. Las primeras leyes argentinas: regulacin de las relaciones entre prestadores y usuarios
As como remitimos a Alberto B. Bianchi para la comprensin del sistema de regulacin econmica
norteamericano, para el anlisis de los acontecimientos desarrollados en nuestro pas en torno al
servicio pblico resulta insustituible un estudio de Hctor A. Mairal al que titula "La ideologa del
servicio pblico"(56).
En sus inicios, no se utilizaba en nuestro pas la nocin de servicio pblico elaborada,
naturalmente con posterioridad, por la escuela francesa. La ley argentina de ferrocarriles
sancionada en 1891 bajo el nmero 2873, estructura sus disposiciones sobre la base de una
regulacin integral de las relaciones entre prestadores del servicio y usuarios, ms similar a la

tcnica regulatoria del derecho norteamericano. De tal modo, sujeta la construccin y explotacin
de todos los ferrocarriles de la Repblica a sus disposiciones, as como "a las relaciones de derecho
a que ellos dieren lugar"; alude a los ferrocarriles de propiedad de la Nacin, los construidos por
las provincias o los autorizados por ambas; obliga a comunicar las tarifas a la Direccin de
Ferrocarriles y proclama que deben ser uniformes para todos los que se sirvan del ferrocarril,
quedando prohibido a las empresas que fijan tarifas sinintervencin del gobierno, alterarlas con el
objeto de hacer competencia a otras empresas de transporte (arts. 67 y 68). Tambininstituye a la
misma Direccin como facultada para requerir de las empresas cuantos datos sean necesarios
para habilitarla a desempear sus funciones (art. 70). El funcionamiento de la Direccin de
Ferrocarriles se asemeja ms al sistema norteamericano que el de los entes reguladores actuales
que pretendieron copiarlo, pues en todos los casos de investigacin de hechos u omisiones de las
empresas en contravencin a la ley, se limita a dictaminar sobre tal hecho u omisin y el dao o
perjuicio causado por la omisin, con aviso a la empresa para que suspenda o desista de
la infraccin o repare el dao o ambas cosas (arts. 71 y 73).
La ley 750 de telgrafos nacionales, sancionada en 1875 y complementada luego, entre otras,
por la ley 11.253 de tarifas postales y telegrficas de 1923, considera sujetos a sus prescripciones
el servicio de todos los telgrafos nacionales existentes en la Repblica as como las relaciones de
la vida civil a que ellos pudiesen dar lugar (art. 1) y prescribe que las provincias podrn construir
o autorizar la construccin de telgrafos dentro de los lmites de su territorio sin intervencin del
Gobierno general pero con la obligacin de respetar los privilegios concedidos por ste a otras
empresas (art. 3, del que surge notoria la reglamentacin legal en el mbito del art. 67, inc. 16,
hoy 75, inc. 18 de la CN, al que ya hemos hecho referencia, en el marco de las facultades implcitas
a que se refiere el inc. 32). La misma ley, en su art. 33, define el carcter regulatorio general
sustentado en el art. 28 de la CNsin proclama de titularidad estatal ni publicatio alguna al
decir que el contrato celebrado entre el expedidor de un telegrama y una administracin
telegrfica, ser considerado como una locacin de servicios regido por los principios establecidos
en las leyes generales para la reglamentacin de ese contrato, salvo las disposiciones especiales
contenidas en la presente ley que son muchas, aadimos, en proteccin del usuario. El parecido
con la regulacin legal especfica actual de las relaciones de consumo en general, es indiscutible.
Tambin consagra una Administracin General de Telgrafos similar a la Direccin de Ferrocarriles
y tarifas uniformes para los despachos telegrficos (art. 121).
En general, en los primeros tiempos de nuestras instituciones, la cuestin se resolva en el marco
de la clusula constitucional del progreso y bienestar (art. 67 inc. 16), que autorizaba sistemas de
franquicias, liberalidades y privilegios para con los capitalesinversores, denominadas concesiones
temporales de privilegios y recompensas de estmulos que nada tienen que ver con la concesin
de la prestacin de servicios pblicos previa declaracin estatal del carcter pblico de la actividad
escogida. As surgen las concesiones de tierras pblicas para instalar vas frreas y de garantas
de intereses y exoneracin de impuestos (Corte Sup., en "Ferrocarril de Buenos Aires y Puerto de
la Ensenada contra Gobierno Nacional s/ indemnizacin de daos y perjuicios", del 22/6/1909(57)),
y el concepto de "tarifas justas, razonables y uniformes" consagrado en la ley 2873, como lmite a

la libertad de contratar y fijar el precio de las cosas o de los servicios que existe solo cuando la
actividad personal se halla dedicada a objetos puramente privados (Corte Sup., "Don Juan B.
Gmez contra la Empresa del Ferrocarril Central Crdoba s/devolucin de fletes", del
21/5/1926(58)). En tal sentido, y principalmente respecto al concepto general de regulacin
emergente del art. 67, inc. 11 de la CN, es sumamente interesante la lectura del fallo de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en "Ferrocarril del Sud v. Nacin" del 1/3/1939no en cuanto a la
cuestin particular que resuelve sino en la descripcin que se realiza as como en las sentencias
de inferior grado de la primera concesin otorgada por la Provincia de Buenos Aires en 1862
luego ratificada por ley nacional 3344 de 1896acordando el derecho de construir una va frrea
desde Baha Blanca hasta la confluencia de los ros Limay y Neuqun(59). La concesin
declaraba eximidos de derechos de introduccin e impuestos a los materiales que se introdujeran
para la construccin yexplotacin del ferrocarril y del telgrafo; y exima tambin de impuestos
nacionales, provinciales y municipales a las propiedades muebles e inmuebles que constituan los
ferrocarriles y telgrafos de la empresa; y la Corte introduce como elemento de importancia
capital el conocimiento de la realidad geogrfica y econmica de los territorios y de las
poblaciones cuyos intereses se propona servir la concesin en el momento de ser otorgada. El
mensaje enviado al Congreso de la Nacin por el Poder Ejecutivo en 1895 dice la Corte pona
de relieve que se trataba de un ferrocarril civilizador que iba a transformar inmensos desiertos en
poblaciones florecientes; y de otros documentos que cita la Corte, surge que la iniciativa tenda a
hacer efectiva en todos los mbitos de la Repblica la soberana nacional por medio de los factores
ms eficientes del progreso de este fin de siglo: el vapor y la electricidad, emblema de la fuerza y
del trabajo el primero, smbolo de la unidad del pensamiento argentino el segundo(60).

2. La adopcin de la doctrina del servicio pblico de la escuela francesa

La IV Conferencia Nacional de Abogados celebrada en 1936, al expedirse sobre el rgimen jurdico
de la concesin de servicios pblicos, revela ya la adopcin plena de la escuela francesa trasmitida
principalmente a travs de Gaston Jze: caracteriza a la concesin de servicios pblicos como un
acto jurdico de derecho pblico por el cual el concedente delega un poder jurdico sobre una
manifestacin de la actividad administrativa(61); considera que se trata de la realizacin de un
servicio pblico propiamente dicho y no de una simple empresa privada de las que autoriza y vigila
la administracin para el supuesto de los servicios pblicos impropios; afirma que implica una
delegacin que no alcanza a la renuncia de las facultades del delegante, por lo que, aunque no se
hubiese estipulado, la administracin tiene la facultad de rescate, o sea, de revocar la concesin
por motivos de inters pblico y pasar a prestar directamente el servicio. Simultneamente, la
jurisprudencia nacional comenz a sustentar sus fallos en la doctrina del servicio pblico,
afirmando que el Estado califica las actividades de la administracin que han de ser consideradas

tales(62); que puede recuperar el servicio concedido(63); y que si bien las concesiones importan una
delegacin de poder pblico, el servicio pblico no se enajena(64). Hoy se acude an a la invocacin
de prerrogativas propias que por naturaleza corresponden a laautoridad estatal(65), as como al
"esquema general del poder de polica del Estado" para ejercer el control del servicio pblico en el
marco de la relacin concedente-concesionario(66), y sin embargo, la aplicacin del sistema
administrativo autoritario ha perdido su rumbo estatuido en beneficio del ms dbil en la relacin
concesionario-usuario, para transformarse en una parafernalia normativa que termina
beneficiando habitualmente y en este esquema, a la empresa privada prestadora del servicio.
En causa "Maruba SA v. Secretara de la Marina Mercante", la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, si bien rechaz la pretensin indemnizatoria de un concesionario de servicio pblico por
los perjuicios que le causaron modificaciones tarifarias dispuestas por la administracin
pretensin que haba sido admitida en las dos instancias anteriores lo hizo sobre la base de que
para ser resarcida la actora debi acreditar el perjuicio que deca haber sufrido, exigencia que en
el caso no se cumpli(67). Sin embargo y respecto de lo que aqu interesa destacar, el Tribunal
rescata como doctrina que el principio emergente del plexo normativo integral que rega el
servicio pblico es que el concesionario tiene derecho a cuestionar judicialmente la modificacin
del rgimen tarifario demostrando que afecta la ecuacin econmico financiera del contrato y
pedir sobre tal base indemnizacin toda vez que en el contrato la autoridad de aplicacin se oblig
a asegurarle la obtencin de una razonable rentabilidad(68).
Segn nuestro sistema institucional, el Congreso de la Nacin es el nico que cuenta con
atribucin exclusiva y excluyente para reglamentar el ejercicio de los derechos por ella conferidos
(arts. 14 y 28), por lo que mal pueden tener cabida en este sistema disposiciones provenientes de
las constituciones francesas que atribuyen al Poder Ejecutivo su facultad de disponer de "todas las
otras materias que no son de dominio de la ley" (art. 34 Constitucin de 1958), otorgando a la
funcin reglamentaria un alcanceautnomo del que carece, en absoluto, en nuestro
sistema institucional (art. 99, inc. 2 de la CN en cuanto "expide los reglamentos que sean
necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin cuidando de no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias", convalidado en 1994 con la prohibicin de delegacin
legislativa(69)). La Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal,sala II, en 26/8/1997,
decidi que el decreto 375/97 del Poder Ejecutivo Nacional configura una violacin al principio de
divisin de poderes pues, a travs de l, el Poder Ejecutivo traspone ostensiblemente los lmites
de su competencia vulnerando la letra del art. 42de la CN, al regular no solo lo atinente a la
creacin del Sistema Nacional de Aeropuertos, sino tambin el pertinente organismo regulador al
que asigna facultades y competencias especiales ("Nieva, Alejandro y otros v. PEN").

3. Desvo de la finalidad tutelar: el contrato de concesin del servicio como eje del sistema

La adopcin de la tcnica del servicio pblico en nuestro pas arroj resultados adversos. No se
miden las circunstancias en que los servicios pblicos se prestan en la realidad y los profundos
padecimientos de los usuarios, frente a una parafernalia de normas reguladoras superpuestas que
no cumplen la misin tutelar para la que fueron instaladas. Todo queda en el mbito de un poder
central inconsulto cuya misin de satisfacer el inters general no se evala en trminos de
resultados. Y la tcnica del servicio pblico olvida sistemticamente al usuario, destinatario
esencial de su institucin, para convertirse en una mera exaltacin de la relacin entablada entre
el Estado concedente y el empresario concesionario, considerada como la relacin principal
resultante del servicio pblico en su maraa de litigios acerca de los derechos emergentes del
contrato administrativo en cuestin.
Nuestro pas acudi al instituto francs del servicio pblico como un procedimiento de derecho
pblico adecuado para permitir la regulacin de las relaciones entre particulares, quitndolas del
mbito del derecho comn habilitado constitucionalmente comoexclusivo para esa regulacin
segn el principio rector de autonoma de la voluntad (art. 67, inc. 11, hoy 75, inc. 12)
Comoprocedimiento de derecho pblico exorbitante del derecho privado, adopt todas las
caractersticas del sistema administrativoautoritario, principalmente el monopolio de la
determinacin y gestin del inters general y una tcnica nica definida por la declaracin legal de
su existencia, el contrato de concesin, la regulacin de determinados aspectos por el Poder
Ejecutivo coninvocacin principal de sus facultades implcitas y la presencia actual de entes
reguladores concebidos como entes autrquicos dependientes del Poder Ejecutivo(70). La Cmara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, por su sala II, afirm que la condicin jurdica
de los entes reguladores es la propia de las entidades autrquicas, en cuanto se trata de
descentralizaciones jurdicas del Estado que participan de su naturaleza pblica, perteneciendo en
realidad a su organizacin administrativa pese a su personalidad diferenciada y, por ende,
sometidos al poder de tutela del Poder Ejecutivo (en causa "Ente Nacional Regulador de la
Electricidad v. Edenor SA" 25/2/2010). Constituye sta una descripcin precisa de la
desnaturalizacin que venimos refiriendo y que se produce cuando se traslada una institucin
propia del sistema concurrencial, con la pretensin de insertarla en un rgimen administrativo que
responde a otros postulados, sin previa revisin de stos.

4. La incorporacin al sistema del derecho del consumo

Como en su pas de origen (le vert est dans le fruit), el servicio pblico se transform en nuestro
pas en una tcnica inadecuada para comprender la cantidad de relaciones de subordinacin
estructural que se presentan espontneamente en la realidad y que deben protegerse de manera
especial; y esa deficiencia, es la que ha provocado la aparicin e incorporacin a nuestro sistema
jurdico del denominado derecho del consumo, otro mbito de regulacin de relaciones entre

particulares tambin ajeno al derecho comn (art. 75, inc. 12, CN) que protege relaciones de
subordinacin estructural previsto tanto en el estatuto general que configura la ley nacional
24.240 y sus modificatorias Ley de Defensa del Consumidor, como en infinidad de
legislaciones especiales. Destacamos solo a ttulo de ejemplo, la ley 24.455 de obras sociales y
entidades del sistema nacional de seguro de salud, el programa nacional de garanta de la atencin
mdica (decretos 1424/1997; 455/2000); el programa mdico obligatorio, ley 24.754(71); el sistema
de prestaciones bsicas a favor de personas con discapacidad, ley 24.901(72); el sistema nacional de
seguro de salud, ley 23.661(73), entre muchas otras.
Bartolom Fiorini anticipaba en 1975 que la necesidad pblica contina presupuestando
la existencia del servicio pblico pero no es exclusiva de l... La necesidad pblica justifica muchas
actividades con fines pblicos que no son servicio pblico(74).
Ya hemos visto que, en general, no se acepta la idea de que la regulacin legal de la relacin de
consumo transforma a sta en un instituto de derecho pblico como lo es el servicio pblico, pero
que por su alcance ms general, diluye definitivamente el concepto de ste como nico
procedimiento de derecho pblico para la proteccin del ms dbil en las relaciones de
subordinacin estructural. En nuestro concepto, la identidad esencial de situaciones apuntada
como premisa en este trabajo transforma al servicio pblico slo en una categora de
mayor intensidad dentro del mismo sistema jurdico de proteccin. Y la cuestin no es terica.
El servicio pblico, tal y como nos ha venido implantado del rgimen administrativo francs,
requiere el ejercicio previo de lapublicatio impuesta en tales trminos por el derecho espaol, o
sea, la sancin de una ley que, expresamente, establezca un rgimen especfico para excluir del
derecho privado las relaciones jurdicas entre particulares, en el marco de la exorbitancia que le
confiere la determinacin monoplica del inters general. Slo mediante el ejercicio previo de esa
potestad estatal, las situaciones quedan comprendidas en un rgimen de proteccin especial, con
lo cual, la ausencia de tal pronunciamiento en infinidad de situaciones jurdicas tanto o ms dignas
de proteccin que las previstas, las deja fuera del marco del derecho tutelar que el procedimiento
de derecho pblico supone. Adems, la tcnica del servicio pblico se vincula exclusivamente con
la existencia de un contrato celebrado entre el Estado concedente del servicio y el particular que
habr de prestarlo, en el que se establecen las condiciones de la prestacin (calidad, inversiones,
tarifas, etc.); el contrato se celebra en el marco de un rgimen exorbitante en el que el Poder
Ejecutivo, como exponente del inters general, se reserva las potestades de fijacin de tarifas,
modificacin de tarifas, revisin del contrato y rescate.
La idea central que inspira a la concepcin tradicional de que el servicio pblico no se enajena y se
halla sujeto a la titularidadintransferible e inalienable del Estado, no ha sido til para lograr en la
realidad la mejora continua de las condiciones de existencia de la poblacin que postulan las
normas internacionales sobre derechos humanos. Por eso comporta una magnfica solucin
adecuada al art. 42 de la CN, la decisin del Juzgado de Defensa del Consumidor de La Plata a la
que nos hemos referido ms arriba (I.2, segundo prrafo), en cuanto al resolver, lo hace

considerando a los usuarios como "hombres en su calidad de tales", concordando con Gordillo en
la suficiencia de la invocacin del principio universal de no discriminacin.

V. EL ART. 42 DE LA CN: EL ENFOQUE DEL SERVICIO PBLICO DESDE LA DEFENSA DEL USUARIO.
LA OBRA DE AGUSTN GORDILLO

1. El retorno a la prestacin privada de servicios pblicos. La nueva jurisprudencia. Cien notas de

Agustn
Dice Agustn Gordillo: es reconfortante comprobar cmo el viejo derecho patrio, tomado del
derecho norteamericano y europeo, y sobradamente conocido por los grandes maestros de la
primera mitad del siglo XIX, vuelve inexorablemente por sus fueros(75). Ese viejo derecho, dice
Gordillo que destacaba que si ha de haber tarifas justas y razonables en un monopolio, entonces
sus ganancias deben igualmente serlo, vigente al retrotraerse la lnea de prestacin privada de
servicios pblicos monoplicos, no debi estar nunca en duda. Un excelente modo
de introducirnos a las nuevas cuestiones suscitadas en nuestro pas a partir de un proceso
anunciado en 1987 por el decreto 1842 sobre desmonopolizacin de servicios pblicos prestados
por empresas estatales, y encarado a partir de la ley de Reforma del Estado 23.696, con las
consecuentes normas particulares referidas a los distintos servicios: leyes 24.065 (electricidad),
24.076 (gas natural), 24.093 (puertos), 24. 140 (servicio telefnico); decretos 999/1992 (obras
sanitarias), 2339/1992 (regulacin ferroviaria), 1185/1990 (Comisin Nacional de
Telecomunicaciones), etc. Simultneamente, las leyes 24.240,25.156 y 22.802 a las que ya nos
hemos referido como integrantes del derecho del consumo.
Su comentario a "Consumidores Libres Cooperativa Ltda. v. Presidencia de la Nacin", sentencia
de la Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal del 9/5/1997, sistematiza
acabadamente estas nuevas cuestiones, insistiendo en que estn alcanzadas por el antiguo
derecho vigente y por el novsimo derecho:
a) Si los concesionarios y licenciatarios monoplicos tienen derecho a la revisin judicial de sus
tarifas, tambin han de tener el mismo derecho los usuarios que las pagan;

b) La defensa por los usuarios de su derecho a tener tarifas justas y razonables puede intentarse
por las vas procesales previstas en la ley 24.240, que resulta as indudablemente apta para la
defensa de los derechos de incidencia colectiva.
c) Los usuarios tienen derecho a que exista audiencia pblica previa a la emisin de una norma
general de trascendencia como lo es, en el caso, la reestructuracin tarifaria del servicio bsico
telefnico.
Tales principios se complementan en "Youssefian, Martn v. Secretara de Comunicaciones" del
6/11/1997, caso en el que la sala IV de la misma Cmara decidi que el procedimiento del art. 30
del decreto 1185/1990 por el cual se faculta a la Comisin Nacional de Telecomunicaciones a
disponer con carcter extraordinario que ciertas fiscalizaciones o actuaciones incluyan
una audiencia pblica, despus de la reforma constitucional de 1994 debe ser interpretado como
obligatorio para la administracin pues es exigible como la regulacin sectorial de los derechos
de incidencia colectiva reconocidos en el art. 42 de la CN. Tambin en "Unin de Usuarios y
Consumidores v. Secretara de Transporte y otros", sala IV, resolucin del 23/2/1999, en la que se
destac que la audiencia pblica resulta ser una va apta para que los usuarios ejerzan el derecho
de participacin en los trminos del art. 42 de la CN; y en "Defensora del Pueblo de la Ciudad de
Buenos Aires v. Secretara de Comunicaciones", causa en la que la misma sala IV, en fecha
30/8/2000, adems de admitir la legitimacin de la actora para impugnar judicialmente actos de la
administracin central, dijo en cuanto al fondo que la necesidad de convocatoria a la realizacin
de una audiencia pblica en materia de comunicaciones surge no solo de la preceptiva receptada
por el art. 42 de la CN, sino tambin de las disposiciones atinentes al instituto que fueron dictadas
en el marco de la regulacin de otros servicios pblicos(76). En fecha reciente, el Juzgado en lo
Contencioso Administrativo N 1 de La Plata hizo lugar a una medida cautelar solicitada por un
diputado provincial a favor de todos los ciudadanos de la Provincia de Buenos Aires, as como por
la Defensora Ciudadana de La Plata y otros peticionantes particulares, suspendiendo la aplicacin
de un decreto del Gobernador que increment las tarifas por la prestacin del servicio pblico de
agua y desages cloacales sin celebrar previamenteaudiencia pblica(77). Si bien en el caso
la audiencia resulta de lo previsto en la legislacin local que rige el servicio (art. 30ley 11.820), la
sentencia sin perjuicio de pronunciarse principalmente sobre la verosimilitud del derecho
fincada en que la restriccin de los derechos constitucionales atae con exclusividad al Poder
Legislador (arts. 1|, 2|, 10 y 103, inc. 13 Constitucin provincial) se refiere de manera genrica a
la necesidad de realizar una audiencia pblica, con remisin a otra causa del mismo juzgado cuya
conclusin no fue compartida por la Cmara de Apelaciones en lo contencioso administrativo de
La Plata (en causa "Defensa Ciudadana"). De tal modo, afirma que previo a la entrada en vigencia
de un nuevo rgimen tarifario para un servicio pblico esencial y monoplico como el del caso, se
requiere insoslayablemente la realizacin de una audiencia pblica, que permita el conocimiento
einformacin adecuada por parte de los usuarios afectados, de modo de conocer si la tarifa
propuesta por el concesionario es justa y razonable y, en su caso, poder ejercer las reclamaciones
pertinentes. Dice expresamente el magistrado, con cita de Gordillo (Tratado II XI-3), que la previa
celebracin de una audiencia pblica constituye un principio de raigambre constitucional que

tiende a equiparar la dispar relacin de fuerzas entre las partes, aplicables a todas las relaciones
jurdicas de consumo, incluida la de autos(78); y, adems, resulta impuesta por la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin cuyo art. 13 establece que cada Estado parte adoptar
medidas adecuadas para fomentar la participacin activa de personas y grupos que no
pertenezcan al sector pblico, como la sociedad civil, las organizaciones no gubernamentales y las
organizaciones con base en la comunidad, proponiendoexpresamente aumentar la transparencia y
promover la contribucin de la ciudadana a los procesos de adopcin de decisiones.

2. Los derechos del usuario: trato digno, informacin, tarifas justas y razonables
El derecho a la informacin fue defendido por Ricardo Moner Sans en una causa en la que,
mediante amparo, requiri que la Direccin Nacional de Aeronavegabilidad habilitara el acceso de
los usuarios y asociaciones que los nuclean a las conclusiones de dicho organismo sobre el estado
de los aviones de las distintas empresas y a su documentacin fundante. La Cmara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal, por su sala V, confirm la sentencia de primera instancia que
hizo lugar al amparo, quedando firme tal proceder cuando la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin rechaz el recurso extraordinario interpuesto por el EstadoNacional (fallo del 26/9/2006
en "Moner Sans, Ricardo v. Fuerza Area"). Lo destacable es adems que, en el marco del
sistemaautoritario cuya superacin reclamamos en ste y otros trabajos, el Estado Nacional se
haba agraviado ante la Corte aduciendo, entre otras razones, que la Cmara haba impuesto al
rgano ejecutivo actos de administracin que le son propios y exclusivos, desconociendo de tal
modo su papel de autoridad de aplicacin y contralor de la actividad aeronutica; y el dictamen
del procurador fiscal acudi tambin a la dogmtica del sistema administrativo para concluir sin
perjuicio de negar legitimacin al actor sobre las mismas bases que a travs de la accin de
amparo se pretenda el acceso a determinada informacin que, en principio, laautoridad
administrativa no estaba obligada a entregar(79).
La informacin tiene por objetivo la transparencia dijo la C. Nac. Cont. Adm. Fed. por su sala
IV(80) para decidir con conocimiento acabado las cualidades y atributos de los servicios puestos a
disposicin del usuario, para preservar su integridad personal y patrimonial. Por eso, si un usuario
del servicio telefnico realiz diversos reclamos por la facturacin excesiva de pulsos sin
que existan constancias de las respuestas dadas por la prestadora, no se ha cumplido
adecuadamente el deber de informacin previsto en el art. 42 de la CN, cuyas normas son
obligatorias y vinculantes(81). El deber de informacin de las prestatarias del servicio tambin les ha
sido impuesto para facilitar el control del Ente regulador sobre ellas en orden a la proteccin del
usuario(82).

El derecho a un trato digno fue tutelado expresamente por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en causa "Ledesma, Mara Leonor v. Metrovas SA" de fecha 22/4/2008, afirmando que
significa, en los trminos del art. 42 de la CN, que se deben adoptar medidas para que sea
atendido contemplando especialmente la situacin de quienes tienen capacidades diferentes, o
son menores, o no tienen instruccin suficiente. La Cmara en lo Contencioso Administrativo
Federal, por su parte, confirm una medida cautelar que impuso a las licenciatarias del servicio de
telefona abstenerse de cerrar oficinas comerciales y garantizar la atencin al pblico en forma
personal, ya que si bien el servicio de gestin telefnica ha sido previsto como un mecanismo
alternativo, no lo ha sidoexcluyente del de atencin personalizada al usuario a quien la
reglamentacin del servicio bsico telefnico acuerda el derecho a ser tratado por los prestadores
con cortesa, correccin y diligencia y a obtener respuesta adecuada y oportuna a sus
requerimientos(83).
En lo que se refiere al derecho de los usuarios a cuestionar judicialmente las tarifas fijadas por
la autoridad administrativa eintervenir en el procedimiento sustanciado a tal fin, la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en este nuevo periodo que estamos analizando,
comenz siendo adversa. En causa "Prodelco v. Poder Ejecutivo Nacional" se pretenda la
declaracin de inconstitucionalidad del art. 2 del decreto 92/1997 por el cual se aprobaron
modificaciones a la estructura general de tarifas del servicio bsico telefnico. El juez federal de
primera instancia de la Provincia de Mendoza hizo lugar a la accin de amparo deducida y declar
la inconstitucionalidad pretendida; apelaron entonces Telefnica de Argentina y la Secretara de
Comunicacin, y la Cmara confirm la sentencia. El caso lleg a la Corte de la Nacin por
recursos extraordinarios de ambas en los que se adujo que la reestructuracin tarifaria tiene raz
contractual(84), que la sentencia desconoce la reserva del Poder Ejecutivo en cuanto a la fijacin de
tarifas utilizada ahora a favor de la empresa concesionaria, que adems, constituye el ejercicio
de una actividad discrecional. La Corte, en fallo del 7/5/1998 decidi que las facultades privativas
de los rganos de gobierno quedan excluidas de revisin judicial; que es facultad del Poder
Ejecutivo fijar tarifas conforme a la ley 19.798; que las tarifas en el caso estaban reguladas en el
pliego del contrato de privatizacin del servicio; que un decreto posterior del Poder Ejecutivo
confiri autorizacin para reestructurar las tarifas; y que en el ordenamiento vigente no existe
obligacin de someter previamente a consideracin de los administrados los actos administrativos
y que la facultad de fijar tarifas es propia de la zona de reserva de la administracin; y que la
decisin adoptada en eldecreto 92/1997 aparece regularmente inscripta en el ejercicio de
funciones privativas de uno de los poderes del Estado.
No le falt nada: resumida, como en un compendio, toda la dogmtica autoritaria que tratamos de
superar(85).
El Poder Ejecutivo insiste en mantenerse del mismo lado que las empresas adjudicatarias de los
servicios en los litigios suscitados por aumentos de tarifas, en este caso, del servicio de transporte
y distribucin del gas(86). La Corte Suprema de Justicia desestim el recurso extraordinario
deducido contra una sentencia que dispuso con carcter cautelar la no aplicacin del reajuste de
las tarifas de gas dispuesto por el Poder Ejecutivo Nacional, desechando la invocacin de

procedencia del recurso por alegacin por parte de ste de gravedad institucional, conforme se da
cuenta en los votos de algunos de los ministros(87).
En causa "Fernndez, Ral v. Poder Ejecutivo Nacional", el actor demand invocando su calidad de
usuario de la red de subterrneos de la Ciudad de Buenos Aires, contra una resolucin del
Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos dictada a raz de una solicitud de Metrovas
SA, en el aspecto en que dispuso el "redondeo" por encima de un centavo de la tarifa de
transporte de subterrneos. La Cmara en lo Contencioso Administrativo Federal, por su sala IV,
confirm la sentencia de primera instancia que haba hecho lugar parcialmente al amparo
declarando la inconstitucionalidad de la resolucin en el aspecto cuestionado, por cuanto se
redondeaban los valores de aplicacin no de centavo en centavo sino de cinco en cinco centavos,
sin norma legal o disposicin contractual que expresamente lo autorizara; mientras que adems,
el destino de los fondos recaudados en ms le otorgaba a los mismos una naturaleza tributaria. La
Corte dijo, en fallo del 7/12/1999, que el ajuste por redondeo de la tarifa de trenes subterrneos
dispuesto por el poder administrador constituy una decisin adoptada en ejercicio de la potestad
tarifaria inherente al Estado que no se vio enervada por la concesin del servicio. Como si se
estuviera discutiendo en el marco del contrato de concesin de servicios con la otra parte del
contrato; es decir, con resabios de una doctrina aplicable para resolver conflictos en los que era el
concesionarioy no el usuario quien cuestionaba la tarifa. Aqu la Corte le hace saber al usuario
que el Estado ostenta una potestad frente al concesionario propia de la titularidad estatal del
servicio pblico que no se pierde por la concesin. Un dislate.
Y luego vienen las decisiones que, sin ostentar estas doctrinas y siendo amplias en punto a la
legitimacin y vas procesales escogidas, resumen la decisin de la cuestin de fondo a una
apreciacin de insuficiencia probatoria, decidiendo por ejemplo, que para que se declare la
nulidad de las resoluciones del Ente regulador del servicio de gas que aprueban las tarifas de los
servicios de distribucin del mismo, la asociacin actora debe probar los supuestos vicios que
afectan la validez de dichas resoluciones, acreditando que las tarifas no son justas ni razonables y
que resultan violatorias del principio de proporcionalidad que rige en materia de servicios
pblicos(88). Una argumentacin dentro de similares pautas ha conducido a la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin a rechazar una accin de amparo considerando que no media en la fijacin de
tarifas de un servicio pblico, arbitrariedad o ilegalidad manifiesta por lo que la determinacin de
la eventual invalidez del acto requiere mayor amplitud de debate y prueba (en "Provincia de Entre
Ros y otro v. Secretara de Energa", del 1/7/2000). La complejidad de la cuestin tarifaria de los
servicios pblicos dijo el Tribunal(89) procedimiento a seguir y variables a considerar para la
fijacin del precio, descartan la posibilidad de dilucidar en el marco del amparo si la modificacin
plasmada en la resolucin cuestionada constituye una lesin inaceptable para la provincia
amparista y los usuarios; todo, con el aditamento del clich acerca de que el control de legalidad
administrativa y de constitucionalidad que compete a los jueces no los faculta para sustituir a la
administracin de las polticas o en la apreciacin de criterios de oportunidad.
Insistimos, con el peso de toda la dogmtica del derecho administrativo autoritario. Mientras
tanto, en el mbito del derecho del consumo, las cuestiones continan por el cauce que

pretendemos trasvasar al servicio pblico para mayor garanta del usuario. La Cmara en lo
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, por su sala II,
analiza, en el marco de una infraccin apelada, el aumento unilateral de casi un 20% en la cuota
abonada a una empresa de medicina prepaga por un matrimonio de edad avanzada(90). Sin
perjuicio de admitir que contractualmente la empresa tiene la facultad unilateral de modificar uno
de los elementos esenciales del contrato, cual es el precio de la cuota, considera que media en el
caso el supuesto de clusula abusiva previsto en el art. 37 de la Ley de Defensa del Consumidor
24.240. Una proteccin ms intensa que la que surge para el usuario en el marco del sistema
administrativo autoritario que se dice instaurado para su proteccin, principalmente cuando la
sentencia refiere que si bien no hay normas especficas referidas a los contratos de medicina
prepaga, su objeto tiene una proyeccin social que las diferencia de otras empresas
comerciales; un desentendimiento tan grande de valores como la salud y la vida aade en
considerando 13 in fine resultan contrarios a la actividad que desarrolla la apelante y reida con
su importante funcin. Por cierto, con remisin al fallo de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin en "Etcheverry, R. E. v. Omint SA" del 3/3/2001 cuyo comentario dio curso inicial a este
trabajo.

VI. LA AUSENCIA DE EVALUACIN DE RESULTADOS DE LA GESTIN ADMINISTRATIVA: LOS

DATOS DE LA REALIDAD. NECESIDAD DE IMPLEMENTAR UN NUEVO SISTEMA DE GESTIN
ADMINISTRATIVA

1. Deficiencias en la gestin administrativa de los servicios pblicos

Es lo ms trascendente: la evaluacin de resultados. Hemos hecho referencia en el curso de este
trabajo a excelentes estudios del derecho administrativo brasilero que ponen el acento,
precisamente, en los resultados; tal vez incentivados por el derecho a una buena
administracin consagrado en la constitucin de ese pas a favor de sus habitantes. En Argentina,
en general, no se evidencia la preocupacin por vincular las reflexiones tericas vertidas en el
mbito del derecho administrativo con una evaluacin concreta de los resultados de la actividad
administrativa de que se trate; el nico enfoque de la realidad opera como comentario a la
jurisprudencia de los tribunales en tanto, en determinados casos, se aborden cuestiones
efectivamente acaecidas.

Nuestra inquietud por superar la dogmtica de la doctrina tradicional del derecho administrativo,
nos ha impuesto el intento de verificar en los hechos si el ejercicio de la funcin administrativa por
medio del dictado de autos de autoridad, ha cumplido el objetivo de satisfacer el bienestar
general invocado por los fundadores de la disciplina para conferir a la administracin el carcter
de funcin esencial del Estado para el cumplimiento de sus fines. O tal vez, a la inversa, la
percepcin en la realidad de las deficiencias en el ejercicio de esa funcin, con el alcance
discrecional que dimana de ese postulado, nos motiva para profundizar la idea de Bartolom
Fiorini acerca de la necesidad de desplazar al acto administrativo de autoridad como decisin
productora de efectos jurdicos, para sustituirlo por una nocin ms amplia de actividad
administrativa, necesariamente institucional, que responda a su ejercicio integral como gestin del
derecho con causa primaria en la Constitucin. Sobre tal base, el derecho administrativo deja de
ser el "rgimenexorbitante del derecho privado" para transformarse en el derecho que regula el
ejercicio de la funcin administrativa asegurando la gestin del derecho que como cometido
principal tiene asignado: un derecho que garantiza la satisfaccin del inters general contenido en
la ley de que se trate, en tanto solo el legislador tiene atribucin para determinar su contenido y
vigencia en un momento determinado con el consiguiente control judicial de constitucionalidad
(art. 28, CN). Sancionada la ley, la administracin no tiene otro cometido que cumplirla,
concretarla, lograr su efectividad en la prctica; y el desarrollo del proceso pertinente es lo que
est en debate en la actualidad. Lo hace dictando actos de autoridad con evaluacin discrecional
propia acerca del inters pblico que debe satisfacer? Propende de tal modo a la felicidad de su
pueblo mediante decisiones productoras de efectos jurdicos adoptadas en el seno del poder, sea
ste central, descentralizado o autrquico? Es sta la encrucijada del derecho administrativo: o
contina como est, con doctrinarios y jueces complacidos en la dogmtica de su propio
pensamiento o intenta un cambio profundo con nuevos paradigmas. En tal encrucijada, el peso de
los hechos reales frente a la dogmtica de su concepcin, es definitorio.
El estado de los trenes, vas y estaciones de los ferrocarriles Mitre y Sarmiento "atenta contra la
seguridad de los usuarios del servicio" dice un informe de la Auditora General de la Nacin
difundido en la ltima semana de marzo de 2008(91). El relevamiento realizado durante 2007 alert
que el 80% de las formaciones presentan roturas en puertas, asientos y ventanas; nueve de cada
diez estaciones tienen deficiencias en el alumbrado e instalaciones sanitarias; y en esas
condiciones, el Sarmiento transporta diariamente 300.000 pasajeros entre Once y Moreno. El
deficiente estado de la estructura de las vas, siempre segn dicho informe, denota unaineficaz
tcnica de mantenimiento por parte del concesionario; y el sistema de sealizacin es obsoleto. El
ramal Retiro-Tigre tambin adolece de falta de mantenimiento, baja calidad de los materiales para
reparar averas y materiales inadecuados para situaciones de emergencia: los vagones no son
ignfugos, los coches tienen deficiencia en su estabilidad, el desgaste de las pestaas de las llantas
hace que el tren se bambolee ocasionando un golpe de la va contra la rueda que afloja los rieles,
etc.(92). En menos de diez das, aade el mismo artculo, se incendiaron dos formaciones de la ex
lnea Mitre y fallaron los sistemas de evacuacin. El diario La Nacin da cuenta de demoras, exceso
de pasajeros, inconvenientes imprevistos, suspensiones de frecuencia o retrasos inexplicables,
sealando que son apenas algunas de las penurias que afectan a cientos de miles de usuarios del

servicio de ferrocarril del conurbano y la ciudad(93). En "el Roca", como le dicen los pasajeros al
tren que enlaza Plaza Constitucin con 69 ciudades del sur del conurbano, unas 450.000 personas
por da toman alguno de los 47 trenes en alguno de los 7 ramales para llegar a Capital; y cada
pasajero que viaja le cuesta a las arcas pblicas $ 4,18 en concepto de subsidios: en agosto de
2008 se invirtieron $ 44.147.653 en un tren que funciona cada vez peor(94). Tambin los usuarios
de colectivos, especialmente del sur del conurbano y los usuarios del servicio
de subterrneos, padecen demoras y otras deficiencias que se muestran a diario(95). En noviembre
de 2008, el Secretario de Transporte anunci la compra de 279 vagones para el subterrneo
porteo en una operacin con un consorcio estatal chino; el valor de cada coche en la operacin
supera entre 100% y 169% el valor de los vagones que el mismo consorcio chino ofert hace
cuatro aos(96).
Un informe de la Defensora del Pueblo de la Nacin publicado en agosto de 2008 seala que el
80% de los 52 contratos de servicios pblicos en manos privadas estn sin renegociar desde la
crisis de 2002(97); que desde 2002 a 2007 solo se incorporaron a la red de gas natural 800.000
usuarios residenciales, un crecimiento anual de 3% y hay todava cuatro millones y medio de
usuarios de garrafas; faltan inversiones en las redes de transporte y distribucin de gas natural, lo
que disminuye drsticamente las posibilidades de acceso de la poblacin al servicio(98). En lo que se
refiere al Correo denuncia que de las cuatrocientas estafetas que se cerraron bajo la
administracin privada, el Estado no ha reabierto ninguna. Y en cuanto a Aguas y Servicios
Argentinos, denuncia que subsisten los problemas relacionados con la falta de presin de agua as
como los referidos a la falta de extensin de redes de agua y cloaca(99). En materia de telefona y
en el mismo informe, la Defensora identific una clara estrategia de las empresas diceCrtica,
citado de hacer negocios con los segmentos no regulados, banda ancha y celulares, en
detrimento de la telefona fija; en cuanto a los colectivos, las 129 lneas de colectivos realizan una
prestacin deficiente y reciben subsidios sin control, los desembolsos oficiales para mantener el
precio del boleto hasta fines de agosto de 2008, alcanzaron a 1.400 millones de pesos, pero la
entrega de subsidios no es transparente, no tiene controles ni participacin de los usuarios.
En electricidad, distribuidoras y transportistas limitaron sus inversiones a la ampliacin y
reposicin de los sistemas, decisin que afect la calidad del servicio(100).
Tambin se conoci un crtico informe de la Auditora General de la Nacin sobre la prrroga
en peajes, segn el cual el Poder Ejecutivo Nacional extendi los contratos de los seis corredores
viales hasta marzo de 2009 la noticia es del 15/10/2008(101) y segn el relevamiento de la
Auditora ninguna de las empresas estaba en condiciones de renovar los convenios por
severosincumplimientos. Teniendo en cuenta las denuncias y las multas que el rgano de Control
de las Concesiones Viales les aplic a los prestadores, no existe ninguna razn para que se vean
beneficiados con la explotacin del servicio durante 120 das ms, dijo el Defensor del Pueblo de la
Nacin, Eduardo Mondino. La Auditora General seal que las irregularidades detectadas en la
prestacin del servicio provocan un escenario de alto riesgo para el usuario vial.
Est claro que los funcionarios independientes a cargo de los tres organismos de control
Auditora General de la Nacin, Defensor del Pueblo de la Nacin y Fiscala Nacional de

Investigaciones Administrativas deben pagar un alto precio por la calidad e imparcialidad de sus
denuncias que han llegado hasta el pedido de juicio poltico para la destitucin. El 19/2/2009 La
Nacininforma que se reunieron Despouy, Mondino y Garrido para alcanzar una estrategia
comn(102). Garrido denunci a seis miembros de la Auditora de haber falsificado un documento
pblico para impedirle investigar(103)y termin renunciando de manera extensamente fundada(104);
mientras que el titular de la Auditora, Leandro Despouy, a quien se intent recortarle funciones
por haber difundido uninforme que sealaba sobreprecios en Santa Cruz y Chubut, resisti el "plan
de copamiento"(105). El gobierno busca controlar a quien lo controla(106)porque simultneamente
asigna 41.500 millones de pesos sin control por efecto de los denominados "superpoderes". Segn
un informe de la Asociacin Argentina de Presupuesto y Administracin Pblica, durante 2008, el
Poder Ejecutivo ampli el presupuesto nacional en un 26%, equivalente a la suma indicada, por
arriba de lo aprobado por el Congreso, distribuyndola discrecionalmente sin consentimiento
legislativo(107).
Los postulados de la ley 23.661 sobre sistema nacional de seguro de salud y de otras legislaciones
vinculadas, estn muy lejos de realizarse en la prctica(108); y sin embargo, el Ministerio de Salud
en el orden nacional fue una de las reparticiones ms perjudicadas en la redistribucin de
los ingresos extra que recibi el gobierno entre 2004 y 2007: apenas le toc el 1,45% de los
recursos adicionales que en cada ao se incorporan al presupuesto(109)

2. El funcionamiento de los entes reguladores. Los subsidios a las empresas concesionarias de

servicios
En los ltimos aos, los entes reguladores en Argentina han perdido transparencia y se
ha intensificado la confusin entre gobierno, entes y empresas, dice La Nacin del 23/6/2007
("Poca informacin en entes reguladores"). En los ltimos aos ninguno de ellos utiliz los
reglamentos de audiencia pblica y de elaboracin participativa de normas; la dependencia del
gobierno fomenta los silencios y los funcionarios estn fuertemente custodiados; su
declamada autarqua ha sido pervertida por continuas intervenciones decretadas desde el Poder
Ejecutivo; no controlan ni regulan, ni multan; funcionan bajo la rbita del Ministerio de
Planificacin Federal y tienen un presupuesto de 1.800 millones de pesos, el doble de lo que se
destina al Congreso y lo mismo que se destin al Poder Judicial en 2008. As surge de un informe
de la Sindicatura General de la Nacin, fechado en enero de 2008(110), en el que se da cuenta de
que la Comisin Nacional Reguladora del Transporte automotor y ferroviario con un
presupuesto para el ao 2008 de 30 millones de pesos, no cumpli con su labor de controlar a los
concesionarios (por ejemplo, no aplic ninguna sancin al servicio de trenes metropolitanos); que
la Comisin Nacional de Comunicaciones no posee una base de datos confiables de las sanciones
que aplica a las telefnicas, no obstante que recibe anualmente cuatro millones de pesos para

equipamiento informtico y cont en 2008 con un presupuesto de 437 millones de pesos, suma
equivalente al costo de construccin de 7.000 casas del plan federal de viviendas; que el rgano
de Control de Concesiones Viales (OCCOVI) permiti la renegociacin de los contratos de las rutas
nacionales a las mismas concesionarias que haban incumplido sus obligaciones, nunca aplic una
multa y archiva las actuaciones en las que se evalan faltas antes de que los tcnicos determinen
si corresponde una sancin(111); que Aeropuertos Argentinos 2000 tiene un ente
regulador exclusivo para l Orsna que gasta por ao 17 millones de pesos; y que el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad no tiene parmetros establecidos que permitan evaluar la
efectividad de las sanciones que aplica a Edesur, Edenor y Edelap(112).
El Ministro de Planificacin Federal, autorizado por decreto del Poder Ejecutivo Nacional
752/2008, reglament los estatutos de las sociedades del Estado que se harn cargo de
la infraestructura ferroviaria del pas(113); a partir de esa norma, un funcionario designado por el
propio ministro tiene plenos poderes para disponer, a su criterio, del servicio de trenes: podr
concesionar nuevos ramales sin llamar a licitacin, hacer obras sin concursos pblicos de precios;
estar autorizado a comprar, alquilar e incluso desprenderse de los inmuebles que pertenecieron
a Ferrocarriles Argentinos y l mismo ser el encargado de elegir su propio cuerpo de auditores. La
Administracin de Infraestructura Ferroviaria Sociedad del Estado y la Operadora Ferroviaria
Sociedad del Estado, estn exentas de respetar las leyes de contabilidad, de obras pblicas y de
procedimientos administrativos. Desde 2004, la Auditora General de la Nacin viene objetando,
en reiteradas oportunidades, esa utilizacin de fondos pblicos (en los ltimos tres aos, el
gobierno destin ms de 4.000 millones de pesos para desarrollar su poltica ferroviaria a travs
de subsidios).
El Sistema Integrado del Transporte, un fondo desde el que se subsidia a trenes, colectivos y
camiones, reparti en enero de 2008, 327 millones de pesos, suma que comparada con la erogada
en 2007, significa un incremento del 307%(114). El principal destino del supervit fiscal de los
ltimos cuatro aos fue para subsidios a empresas privadas a travs del Ministerio de Planificacin
Federal: el 0,4% lleg a los planes de alcantarillado y la ampliacin de los servicios de agua potable
en las zonas ms pobres del pas; el 2% fue para la construccin de escuelas; el 18,3% para
viviendas sociales; y el 79% restante se destin a subsidiar la energa y empresas de transporte(115).

3. El error de transpolar la cuestin de optar entre el libre mercado o la intervencin del Estado en
la Economa, a la gestin administrativa
Qu dice la titular del Poder Ejecutivo Nacional cuando dice, en la cumbre del G-20 celebrada en
Londres el 2 de abril de 2009, que hay que dotar al Estado de amplios poderes para intervenir en
la economa, en las empresas y en el sistema financiero(116)? No nos interesa aqu el alcance de tal

pronunciamiento desde el punto de vista de la poltica econmica, naturalmente. El papel del

derecho administrativo es mucho ms modesto y se reduce a analizar cmo ejercer el Estado
esos amplios poderes de intervencin, en caso de que en definitiva se concreten. Precisamente, la
postura de la Argentina en esa reunin internacional, se ubic del lado de Estados Unidos de
Norteamrica y de Gran Bretaa, quienes lideran en conjunto, una opinin diferente a la de la
Unin Europea representada principalmente por Francia y Alemania(117). Del complejo contexto
que supera el objetivo de anlisis en el marco de nuestra disciplina, nos permitimos destacar un
aspecto sumamente trascendente para la cuestin de la gestin administrativa y sus posibilidades
de desarrollo por distintos sistemas. "EE.UU. anuncia una ambiciosa reforma de la regulacin del
sistema financiero", dice La Nacin en su Seccin Econmica del viernes 27/3/2009 explicando
cmo ser la nueva regulacin propuesta y enviada al Congreso, donde gener dudas entre varios
legisladores preocupados porque el gobierno busca concentrar demasiado poder. Sin embargo, el
sistema regulatorio previsto es impensado en Argentina, en primer lugar porque "el plan repartir
el poder entre el Departamento del Tesoro, la Reserva Federal, la Corporacin Federal de Seguros
de Depsitos y la Comisin de Bolsas y Valores, unaautoridad amplia" para hacer frente a la crisis,
dice Timothy Geithner, Secretario del Departamento del Tesoro que present el plan; y luego,
porque segn la explicacin del mismo funcionario, el plan "incluye la creacin de una
agencia independiente para monitorear a las instituciones ms importantes o a las cadenas de
pagos cuya falla podra tener un efecto desestabilizador sobre la economa. Por ltimo, se exigir a
las firmas de capital de riesgo de cierta magnitud su inscripcin en la Comisin de Bolsas y
Valores"(118).
Qu dice la titular del Poder Ejecutivo Nacional cuando dice, en la cumbre del G-20 celebrada en
Londres el 2/4/2009, que hay que dotar al Estado de amplios poderes para intervenir en la
economa, en las empresas y en el sistema financiero? La titular del Poder Ejecutivo Nacional
defendi una mayor intervencin del Estado sealando que la receta para salir de la crisis global,
en cuyo marco Argentina adhiere a EE.UU. e Inglaterra, ya se aplica en Argentina desde antes del
derrumbe de Wall Street, y consiste en dotar al Estado de amplios poderes para intervenir en la
economa, en las empresas y en el sistema financiero(119). Surge de esta afirmacin, sin duda
alguna, que la respuesta a nuestro interrogante no alude a un sistema de regulacin econmica al
estilo de las agencias norteamericanas, sino al sistema regulatorio vigente que, siguiendo los
postulados del derecho administrativo autoritario, confiere al Poder Ejecutivo la emanacin de
decisiones discrecionales para una mejor y ms efectiva satisfaccin del bienestar general que el
prncipe(120)tiene a su cargo para la felicidad de su pueblo. Es la idea de la escuela francesa del
servicio pblico y de Fortshoff, en cuanto consideran a la administracin como la funcin
discrecional del Estado, esencial para el cumplimiento de sus fines, absolutamente desconocida en
los dos pases a cuya postura se suma Argentina en la actualidad. Lo grave no est dado,
naturalmente, para estos dos pases que con seguridad seguirn su rumbo sin verificar las
circunstancias que se operen en el seno de la nacin aliada. Lo grave son las consecuencias para
nosotros de la ejecucin de este pensamiento cuyas consecuencias negativas se explicitan desde
ahora. En efecto: la informacin periodstica citada da cuenta de que la titular del Poder Ejecutivo
Nacional, en consonancia con su apreciacin de que la receta para salir de la crisis global ya se

aplica en Argentina desde antes del derrumbe de Wall Street, acudi al ejemplo de la estatizacin
de los fondos previsionales existentes en las cuentas de capitalizacinindividual del sistema
previsional vigente hasta noviembre de 2008, en la conviccin de su obligacin de custodiar cmo
se administran fondos que son pblicos (sic). Esto no es intervencionismo, dijo la titular del Poder
Ejecutivo Nacional, es lo mismo que estn haciendo las grandes potencias con bancos y grandes
compaas.
No estoy en condiciones de afirmar si el sistema adoptado en Argentina constituye o
no intervencionismo, porque es un tema que,insisto, me excede por tratarse de una cuestin de
poltica econmica. Lo que s puedo afirmar con total certeza, en cuanto concierne a la disciplina
jurdica en la que me desenvuelvo desde hace 35 aos, es que el sistema de gestin administrativa
vigente en nuestro pas no es el mismo que el vigente en "las grandes potencias" a las que
Argentina adhiri en el marco de la crisis global. Remito para el anlisis de las profundas
diferencias, que adems explicitar con ejemplos prcticos definitorios, a la obra de Laurent
Cohen-Yanugi, Le droit sans l'Etat. Sur la dmocratie en France et en Amrique(121)en cuyo captulo
primero aborda decididamente las diferencias de los modelos de regulacin a los que nos estamos
refiriendo: la estatal, en Francia, en la que la sociedad civil est enteramente estructurada por y
alrededor del Estado que juega un rol de impulsin y ejerce en contrapartida su puesta de mano
sobre la sociedad que vive bajo tutela, como infantilizada; y la autorregulacin de la sociedad, en
EE.UU. en que la sociedad contractual dispone de sus propios instrumentos de regulacin
reflejando, incontestablemente, una mayor madurez. Nos interesa sobremanera destacar una
idea expuesta por Satanley Hoffmann en el prefacio de la obra, acerca de que el pensamiento de
Cohen-Tanugi desarrollado en ella "no alude a una Francia socialista opuesta a una Francia
neoliberal practicante de la economa de mercado, sino que alude nicamente a la Francia
constituida por siglos de dominacin estatal. Para marcar la diferencia entre un sistema
concurrencial, en el que los intereses particulares son considerados como los elementos
legalmente constitutivos del inters general, y un sistema monoplico, en el que el Estado es
llamado a encarnar el inters general y en el que la superioridad del Estado se expresa por
la existencia de un derecho administrativo" concebido como rgimen exorbitante del derecho
privado.
La importancia de este tema, as y tan bien desarrollado en la referida obra, se vincula a una
equivocada idea de "progresismo", al menos en cuanto los partidarios que se autoengloban en
ella, desoyen los postulados bsicos de Karl Marx de quien, supongo por algunas afirmaciones, no
pretenden diferenciarse. En primer lugar, porque Marx no habla de "progreso" una idea
estrechamente ligada al Estado moderno de neto contenido burgus sino de "desarrollo"(122), en
estrecha vinculacin con una asociacin en que el libre desarrollo de cada uno condicione el libre
desarrollo de todos(123); y luego, porque el objetivo final as perseguido supone necesariamente el
desplazamiento definitivo del Estado moderno fuerte en cuyo seno se gest, precisamente, el
derecho administrativo autoritario(124).
Y las consecuencias de no distinguir entre uno y otro sistema regulatorio son nefastas, al menos en
nuestro pas, en cuanto advertimos que el manejo discrecional desde el poder central de los

fondos pblicos no se traduce en una adecuada satisfaccin del bienestar general. La estatizacin
de los fondos previsionales que la titular del Poder Ejecutivo Nacional expone como un proceso
regulatorio que puede servir de ejemplo a Wall Street, tuvo como correlato un destino
absolutamente discrecional y descontrolado de los recursos pblicos incorporados a las arcas del
Estado, dispuesto desde el poder central. Un informe oficial presentado en febrero de 2009 da
cuenta de que los fondos aportados por la nacionalizacin de las AFJP se destinaron a cubrir el
dficit presupuestario, producido, entre otras causas, por la continuidad de los subsidios a
empresas prestatarias de servicios pblicos, cuyos importes no disminuyeron a pesar del aumento
en las tarifas del transporte y la energa(125). En un informe presentado por el diputado Claudio
Lozano(126)se estima en 68.110 millones de pesos el total de recursos repartidos, a febrero de
2009, desde la nacionalizacin: hubo 3.100 millones para la compra de autos cero kilmetro(127);
650 millones para la compra de taxis; 3.500 millones en crditos para electrodomsticos; 3.000
millones en crditos a las PYMES; 1.700 millones en crdito para el agro; y 1.250 millones para las
empresas industriales. Adems, y con recursos provenientes de los mismos fondos, se licitaron
10.900 millones para la construccin de viviendas; 4.074 millones para el soterramiento del
Sarmiento; 2.500 millones para la construccin de centrales trmicas y 890 millones en un crdito
para que AySA construya dos plantas potabilizadoras. Quin controlar los resultados de esa
gestin? No lo sabemos. Sobre la base de qu ponderaciones se destinan fondos a uno u otro uso
pblico? No lo sabemos; solo sabemos que lo deciden algunos tecncratas que asesoran al
prncipe en el marco inconsulto de sus despachos cerrados, y que a la hora de evaluar los
resultados estarn en otro destino funcional, desentendidos de esos resultados que no les interesa
conocer. Por las dudas. Lo cierto es que el Presupuesto 2009 tiene previsto realizar obras con plata
de la Anses por 13.153 millones y tambin, que se espera que el supervit del ente previsional,
que rondar los 18.000 millones, se transfiera al Tesoro para cumplir con los vencimientos de la
deuda pblica(128). El Defensor del Pueblo de la Nacin debi acudir a la justicia para saber cmo se
calcul el aumento de las jubilaciones, luego de que el organismo administrativo se negara a
entregarle informacin al respecto(129). El pedido de Mondino seala la informacin
periodstica est en lnea con los reclamos de la oposicin que la semana pasada
juzg insuficiente elaumento de 11,69% fijado desde el Poder Ejecutivo, desoyendo las pautas de
un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
ltimamente, y siempre utilizando los mismos fondos como consecuencia de la estatizacin de las
AFJP, la Anses avanza en las empresas concesionarias de servicios pblicos: ya nombr directores
en las distribuidoras de gas Cuyana y Gas Natural y proyecta hacerlo en Camuzzi y Edenor(130). El
Estado sigue avanzando y designa representantes en ms directorios por las acciones que estn en
poder de la Anses: las designaciones recayeron esta vez en las compaas Endesa y Edenor
(La Nacin, 1/4/2009). Lo cierto es que si el objetivo es mejorar la prestacin de los servicios
pblicos en beneficio de los usuarios, nunca sabremos el resultado. Porque no hay mecanismos de
evaluacin de resultados de una gestin centralizada en la que incluimos la descentralizacin
porautarqua para demostrar, al menos, con encuestas ciertas, que el prncipe logr la felicidad
de su pueblo. Por el momento, este resultado final dista mucho de ser tal a juzgar por la realidad
que hemos analizado y que presenciamos a diario en el entorno de los sectores de menor poder

adquisitivo de la sociedad, que son los que ms padecen las deficiencias en la prestacin de los
servicios pblicos. No sabamos, al cerrar la primera edicin de este trabajo, que el 22 de febrero
de 2012 se pondra en evidencia el peor de los resultados posibles con causa directa en la
corrupcin que impregna el ejercicio de la funcin administrativa en la materia. No lo sabamos,
pero sin saberlo, lo estbamos anunciando junto a la plyade de periodistas a que nos remitamos
y que suministraron una desesperante informacin que fue absolutamente desoda o, ms bien,
desplazada por inconveniente. Hoy debemos lamentar la muerte de tantos usuarios del servicio de
transporte ferroviario urbano de pasajeros. Personalmente lamento adems la apata y el
desinters con que la sociedad civil, llamada a combatir la corrupcin por las
normas internacionales que depositan en ella la esperanza de un control autntico, desoye ese
llamado. Para la concrecin de un efectivo control social es imprescindible una ciudadana activa.
Esta afirmacin nos vincula con una ltima reflexin para el cierre de este trabajo: Cuando desde
el derecho administrativo concebido fuera de los cauces tradicionales reclamamos una
aplicacin directa del derecho del consumo, en cuanto mbito jurdico ms amplio estructurado
sobre otras bases no autoritarias, la cuestin no se limita, ciertamente, a los supuestos en que los
sujetos protegidos son titulares de una situacin jurdica, como es el caso del servicio pblico
nsito en la relacin de consumo que pretendemos asimilar. Hay miles de millones de personas
que no consumen ni, por lo tanto, se insertan en una relacin de consumo protegida desde este
mbito del derecho. Nuestro objetivo es lograr que la regulacin desde la sociedad que
postulamos, se ocupe especialmente de ellos aunque quienes participen en tal regulacin
no integren el sistema de exclusin social al que ellos estn sometidos; o precisamente, participen
ocupndose de ellos, porque no lo integran. Si todo queda limitado a la relacin de consumo las
consecuencias sociales sern muy limitadas, imperceptibles en el intento de mejorar las
condiciones de vida de la sociedad. Aqu, el derecho administrativo en su nuevo enfoque
propuesto, adquirir otra vez su trascendencia.

VII. ASPECTOS A TENER EN CUENTA EN LA IMPLEMENTACIN DE UN NUEVO SISTEMA PARA LA

VIGENCIA DE LA LEGISLACIN TUTELAR

1. Los entes reguladores: organizacin y competencia; la naturaleza arbitral de la funcin

Al referirnos a la regulacin econmica en los Estados Unidos de Norteamrica con sustento

especial en la obra de Alberto Bianchi (principalmente III. 1 de este trabajo y sus citas), traamos
tambin las reflexiones de Hctor Mairal acerca de la figura del servicio pblico. Dice este autor
que con las privatizaciones de la dcada del 90 en Argentina, el derecho norteamericano ha tenido
una nueva e importante impronta sobre el nuestro, que mantuvo sin embargo la figura de la
concesin creando un rgimen hbrido(131). Los entes reguladores creados por las legislaciones
especficas en el marco del art. 42 de la CN debieron obedecer a principios de organizacin y
competencia diferentes de los vigentes en la estructura burocrtica centralizada, previendo
especialmente un procedimiento especial para el ejercicio de funciones, ajeno por completo al
dictado de actos administrativos deautoridad del rgimen francs que rige sin revisin en nuestra
disciplina. Ya hemos analizado en el curso de este trabajo las consecuencias que trae para la
vigencia de estas nuevas instituciones, la confusin entre el sistema norteamericano de
jurisdiccin administrativa primaria y nuestro sistema procesal de revisin de actos
administrativos, poniendo el acento en el procedimiento de naturaleza arbitral o componedor de
diversos intereses en juego mediante el que desarrollan su funcin las agencias reguladoras que
sirven de modelo a los nuevos entes.
Sin embargo, no solo se ignoraron desde los orgenes estos datos elementales que definen la
implementacin de nuevos sistemas de gestin principalmente en cuanto se los ubic como
entes autrquicos en el mismo sistema de administracin centralizada(132) sino que, adems,
se incumpli sistemticamente por parte del Poder Ejecutivo su cometido de instituirlos en el
marco de los requisitos mnimos fijados por la ley para su configuracin
como autoridades independientes. El 14/8/2009, la entonces seora jueza de Primera Instancia
Clara Mara Do Pico dict sentencia en una causa promovida por la Asociacin Civil por la Igualdad
y la Justicia y por Consumidores Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios de Accin
Comunitaria, en la que se demandaba al Poder Ejecutivo Nacional con el objeto de obligarlo a
cumplir con el procedimiento establecido en el ordenamiento jurdico vigente para la designacin
de los cinco miembros del Directorio del Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS). De la
sentencia surge que la demandada habla del "impulso dado al trmite administrativo por el cual se
promueve la debida integracin del ente" y de su preocupacin "en procurar la mayor
transparencia, eficacia y eficiencia en la seleccin de los miembros directivos del ENARGAS". Sin
embargo, y como seala la sentencia al comenzar el considerando IX, de lo actuado en la
causa surge en forma patente que desde por lo menos el 31 de marzo de 2000, ningn miembro
del Directorio del ENARGAS fue designado de conformidad con el ordenamiento jurdico. Dice la
seora jueza que algunos vocales permanecieron "transitoriamente" en sus cargos tanto tiempo
como hubiera correspondido a una designacin por concurso, de seguirse el procedimiento
establecido por el art. 54 de la ley 24.076que establece que los miembros del Directorio sean
seleccionados entre "personas con antecedentes tcnicos y profesionales en la materia" cuya
designacin, as como su remocin, deban serlo con comunicacin previa de los fundamentos de
tal decisin a una Comisin del Congreso de la Nacin a que se refiere el art. 55 de la misma ley; y
define entonces como jurdicamente reprochable la omisin estatal teniendo en cuenta que el
lapso transcurrido sin que haya cumplido con su deber jurdico excede de lo que puede estimarse

razonable, ordenando la designacin de acuerdo a ley. Destaca la sentencia que adems, en la

reglamentacin de la ley, el Poder Ejecutivo fue claro al imponer para designar a los integrantes
del Directorio, "un proceso de seleccin" para "garantizar que la eleccin final se realice entre
profesionales con conocimientos y antecedentes suficientes" (art. 54decreto 1738/1992); y que, al
disponer la intervencin del ente en el ao 2007, el propio Poder Ejecutivo reconoci "la
necesidad de contar con tcnicos, expertos y especialistas... en condiciones de encontrar las
soluciones ms aceptables o plausibles a determinadas situaciones complejas". Esta es la esencia
de la jurisdiccin administrativa primaria a la que remite la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en "ngel Estrada y Ca." y que justifica por tal condicin, la posibilidad de solucin de conflictos
entre concesionarios y usuarios en el marco de un procedimiento administrativo. La constitucin
del Ente es fundamental a los efectos del ejercicio de la funcin que se le encomienda y
el incumplimiento del Poder Ejecutivo como autoridad de aplicacin de la ley, indica la clara
decisin "abastardada" en la expresin de Moreira Neto de no contar con rganos de
control independientes de su estructura jerrquica burocrtica.
A este incumplimiento va unida la ausencia de una estructura arbitral en el proceso de adopcin
de decisiones propia de las agencias norteamericanas, que transforma a la solucin de las
"situaciones complejas" o conflictos prevista por nuestra propia normativa, en la adopcin de
actos administrativos de autoridad que dicen el derecho en el caso concreto, con alcance de cosa
juzgada judicial por la inmutabilidad que implica la adquisicin de firmeza propia de un derecho de
prerrogativas que nada tiene que ver con el sistema concurrencial en el que los entes se inspiran.
Nada ms alejado del sistema concurrencial que informa el ejercicio de funcin administrativa por
parte de las agencias reguladoras y an del sistema italiano al que hemos referido, que se inspira
en la reconstruccin de la dinmica de la actividad jurdica pblica(133).
Tambin la sala V de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
se ha expresado en una causa anloga a la promovida ante el Jugado de Primera Instancia N 8,
esta vez con relacin al Ente Nacional Regulador de la Electricidad y promovida, en los trminos
del art. 55 de la ley 24.240, por la Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia, Consumidores Libres
Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios, el Centro de Educacin del Consumidor y la
Asociacin de Defensa de los Derechos de Usuarios y Consumidores. Demandaban concretamente
que se emplazara al Poder Ejecutivo Nacional a dar cumplimiento al procedimiento de seleccin y
designacin de los directores del Ente, previsto en los arts. 58, 59 y concs. de la ley 24.065 y en el
decreto reglamentario del ao 1992 que exige una previa convocatoria pblica, as como tambin
la intervencin de una comisin bicameral del Congreso de la Nacin. El Juzgado de Primera
Instancia interviniente haba decidido que el Poder Ejecutivo tiene facultades suficientes para
realizar nombramientos provisorios de tales directores y que las asociaciones demandantes
carecan de legitimacin suficiente para reclamar la regularizacin del rgano de conduccin del
ente regulador, considerando que no haban acreditado de qu modo la designacin provisoria de
los directores significaba una afectacin del derecho de los consumidores y usuarios o un perjuicio
concreto a ellos, por lo que no mediaba "caso" o "controversia". La sentencia de Cmara de fecha
10/9/2009, es ejemplar(134). Con cita de Agustn Gordillo seala que la clave de la independencia

que el Congreso ha querido fijar a estos entes, reside en la seguridad de que los funcionarios
encargados "de los entes o agencias reguladoras" conservarn sus empleos y no solo por la simple
voluntad del Presidente. Esa independencia forma parte de la garanta del debido proceso dice
la sentencia en el tercer prrafo del considerando IV y, por tal razn, los particulares y las
asociaciones conformadas por ellos, cuyos derechos han de ser directamente reglamentados,
determinados o dirimidos por un ente o agencia reguladora, estn legitimados para cuestionar el
medio y las condiciones de la designacin de los funcionarios que tienen esos poderes. Si la
legitimacin cierra la Cmara, con votos de Alemany y Gallegos Fedriani, ordenando a la
Secretara de Energa que arbitre los medios necesarios para realizar la convocatoria pblica y dar
cumplimiento a los dems procedimientos establecidos para la integracin del Directorio del
ENRE pudiera ser negada por la mera circunstancia de que el agravio ocasionado por la conducta
estatal es de carcter generalizado, nadie estara en condiciones de exigir que la ley fuera
cumplida, an cuando claramente el ejercicio efectivo de sus derechos, individuales o colectivos,
dependiera de ello.

2. Especial atencin a la defensa de los derechos de incidencia colectiva: peligrosidad de la

clasificacin efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Halabi"; efectos
de la sentencia
Precisamente, la especial atencin a los derechos de incidencia colectiva con la consiguiente
posibilidad de su exigibilidad en Justicia, constituye uno de los aspectos ms relevantes a tener en
cuenta para la implementacin de los nuevos sistemas previstos en la legislacin tutelar que nos
ocupa. El art. 43 de la CN, en cuanto confiere accin expedita y rpida de amparo en lo relativo a
losderechos de incidencia colectiva en general, mencionando a "el afectado, el defensor del
pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines", complementa los postulados esenciales
contenidos en el art. 42, que enuncia claramente los derechos de consumidores y usuarios de
bienes y servicios en la relacin de consumo con razn de ser en una trascendencia colectiva, tal y
como sucede con el derecho a un ambiente sano consagrado en el art. 41. Se trata de derechos
que son, por excelencia, de incidencia colectiva: proteccin de la salud, seguridad e intereses
econmicos; informacin adecuada y veraz; libertad de eleccin; condiciones de trato equitativo y
digno; y que no requieren para la efectividad de su vigencia de ninguna clasificacin que excluya a
alguno de ellos de esa esencia colectiva. La expresin "afectado" incluida en el art. 43 es
ntegramente comprensiva de todas las posibilidades de afectacin, siempre referidas a
un derecho que no altera su naturaleza por el mero hecho de tener incidencia colectiva(135).
Resulta inadecuado a esta naturaleza que se vincula estrechamente a la posibilidad de una
efectiva vigencia de las situaciones protegidas en las legislaciones tutelares respectivas (defensa
del consumidor o marcos regulatorios de servicios pblicos), el enfoque jurisprudencial que pone

el acento, para decidir acerca de la legitimacin procesal, en la "titularidad de la relacin jurdica

sustancial controvertida en el pleito"(136). Media en esta expresin una extensin indebida al
mbito del derecho pblico de una concepcin de la relacin jurdica propia del derecho privado
que deriva, como veremos ms adelante, en la consideracin errnea de la legitimacin procesal
del Defensor del Pueblo como una "legitimacin anmala". Ello conduce a considerar "derechos
supraindividuales o colectivos" solo a aquellos que tienen por titulares a una
pluralidad indeterminada de personas que presentan como objeto de tutela una pretensin
general de uso y goce de un bien jurdico insusceptible de fragmentacin en cabeza de cada
reclamante (jurisprudencia citada en nota 136). No es esta la interpretacin que surge del art. 43
de la Constitucin que considera la presencia de un "afectado" sin condicionamiento a la presencia
de un bien jurdico insusceptible de fragmentacin. Esa norma constitucional solo establece la
posibilidad de "incidencia colectiva" de esa afectacin pero no la tipifica en la exigencia
de ausencia de fragmentacin en cabeza de cada reclamante, porque la proyeccin plural que
importa la incidencia colectiva no requiere la presencia de un bien nico e indivisible(137). En este
sentido se pronuncia, aunque no de manera uniforme ver especialmente nota 138, la Cmara
Nacional Comercial, por ejemplo por su sala C en causa "Asociacin ADUC v. Stndar Bank.
Argentina SA" de fecha 9/4/2010(138). La Asociacin por la Defensa de Usuarios y Consumidores,
actora en la causa, cuestiona la interpretacin que realiz la jueza de primera instancia del fallo
"Halabi" sosteniendo que la solucin adoptada que hizo lugar a la excepcin de falta de
legitimacin actora es contraria al art. 43, CN y a la Ley de Defensa del Consumidor. Dicha
Asociacin plante un reclamo a raz delincremento en la comisin por movimientos en caja de
ahorro efectuadas "por ventanilla" aplicado por el banco demandado y la sentencia de
primera instancia consider "que la accin persegua el resguardo de derechos
subjetivos individuales, los que no resultaban homogneos, puesto que cada cliente contrataba
con el banco en el marco de un convenio con condiciones particulares"(139). Dijo entonces el seor
juez de primer voto, Dr. Jos L. Monti al proponer la revocacin de esa sentencia, en
argumentaciones que desde esta investigacin se comparten ntegramente:
a) Que resulta indispensable realizar un anlisis del objeto litigioso que, alejado de todo prejuicio
sobre la existencia de campos impermeables a esta disciplina incipiente, responda a criterios de
realidad, procurando dar pleno efecto y vigor a la tutela constitucional;
b) Sobre la base de ese anlisis surge que en la causa se procura el resarcimiento de un dao
comn a todos aquellos a quienes se les hubieran aplicado los dbitos en cuestin, es decir, a los
clientes de caja de ahorro del banco demandado. Considera magistralmente el seor juez de
Cmara que la accin de cada usuario involucra la previa declaracin de responsabilidad de la
empresa que presta el servicio pblico con remisin a un comentario al fallo "Edesur" de la
Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal por el hecho causante del perjuicio,
aspecto que concierne a todos por igual;
c) Que la cuestin planteada en la causa atae por igual a un universo indefinido de titulares de
cajas de ahorro, por lo que esterilizar la legitimacin de la actora alegando que cada perjudicado
debi deducir personalmente el reclamo por afectar la rbita de un derecho subjetivo suyo,

implicara apartarse de las normas aplicables, conforme la inteligencia que les ha dado la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en el precedente "Halabi" y desnaturalizar el sistema de
proteccin establecido expresamente en los arts. 41,42 y 43, CN luego de su reforma en el ao
1994.
d) Y no obstante, seala como lo venimos haciendo en este acpite que en el fallo dictado en
causa "Halabi" no se percibe con suficiente claridad la proyeccin que se atribuye en el primer
voto a la distincin que all se insina entre bienes colectivos eintereses individuales homogneos,
realizando un excelente y exhaustivo estudio de los fundamentos vertidos en todos y cada uno de
los votos de los integrantes del ms alto Tribunal, que lo conduce a concluir que en situaciones
como las que concurre en autos, en que la accin se sita en el contexto de una relacin de
consumo, se torna indiferente analizar los caracteres del grupo o las propiedades de los intereses
en juego, ya que en la hiptesis de admitirse la accin, los efectos de la decisin a que se arribe se
propagarn a todos los que se encuentran en la misma situacin(140).
Constituye una excelente decisin judicial a la que se suma la sentencia de la sala F de la misma
Cmara Nacional Comercial(141)en causa "Consumidores Financieros Asociacin Civil para su
Defensa v. Frvega SA y Lofin SA s/ordinario" de fecha 2/8/2011. La legitimacin de una asociacin
civil defensora de los derechos de los consumidores dijo la sala F para iniciar una accin
tendiente a que dos empresas que realizan prstamos para consumo reduzcan la tasa de inters
que aplican y reintegren los montos percibidos en exceso, no puede considerarse contraria a
derecho con fundamento en que cada perjudicado debi acudir personalmente a formular el
reclamo por afectar la rbita de su derecho subjetivo, pues ello desnaturaliza el sistema de
proteccin establecido en la Constitucin Nacional a partir de la reforma de 1994, que no gira
alrededor de una estricta nocin de indivisibilidad en el sentido de que solo deban considerarse
comprendidas bajo su rbita las pretensiones de objeto materialmente indivisible. Una magnfica
decisin que se reafirma cuando, llegando a su final estima (en 2 d) prrafo cinco) "que en
forma independiente a que la cuestin aqu debatida se inscriba siguiendo la clasificacin
efectuada por la Corte en "Halabi" dentro de la rbita de derechos deincidencia colectiva o
de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogneos, cuestin por cierto
opinable(142), la calidad de parte de la asociacin actora no puede ser desconocida".
La Cmara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal no ha tenido la misma profundidad
en estas cuestiones si bien en algunos casos a que nos hemos referido acept con amplitud la
legitimacin. Pero su posicin ms restrictiva se pone en evidencia en materias de mayor
sensibilidad social dejando en claro una concepcin altamente censurable. Me refiero
concretamente al caso "Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia v. Telefnica de Argentina SA"
en que se promovi amparo por mora con el objeto de que se ordenara a la demandada que
diera inmediato cumplimiento a su obligacin de suministrar informacin respecto del trmite que
se hubiera dado a los pedidos de lneas telefnicas realizados por los vecinos de la villa 1/11/2014,
en el Centro Comercial Flores. Lasala IV integrada por los jueces Otero y Galli dijo entonces que "el
hecho de que la afectacin de derechos subjetivos se vea proyectada a un grupo determinado de
personas, ello no necesariamente conlleva a un derecho de incidencia colectiva, sino ms bien a

una sumatoriedad de derechos subjetivos donde (sic) debe el judicante ser extremadamente
cauto, puesto que no podra sustituir la voluntad del interesado a quien le corresponde en
forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos"(143). Como si pudiera haber alguna duda
acerca de que los habitantes de la villa que reclamaron la lnea telefnica pudiesen disentir con la
posibilidad de saber qu pas con sus reclamos. Un razonamiento judicial inexplicable que se
consolida con tal carcter a poco de advertir la insistencia en sostener que en el caso se trata de
reclamos individuales de determinadas personas que no pueden ser asumidos por la asociacin,
desde que sta no est autorizada para representar a uno o ms usuarios en pos de un inters
concreto e individual(144).
Sin embargo la sala V, nuevamente con votos de Gallegos Fedriani y Morn, registra un valioso
antecedente en causa "Dalbn Gregorio y otro v. Estado Nacional" en la que la Asociacin de
Familiares y Vctimas de Accidentes de Trnsito solicit como medida cautelar autnoma la
suspensin de los efectos de resoluciones de la Secretara de Transporte que permitan la
afectacin al servicio pblico de autotransporte de pasajeros, de vehculos cuyos modelos
superaban la antigedad legalmente prevista en el art. 53, inc. b)de la ley 24.449. La Cmara
revoc la denegatoria de primera instancia sustentada en la falta de legitimacin activa
considerando que el art. 43 prrafo segundo de la Constitucin Nacionalha extendido la calidad de
sujetos exponenciales en el amparo a las asociaciones que propendan a fines ligados a los
derechos de incidencia colectiva posibilitando sin llegar a consagrar un derecho subjetivo a la
pura legalidad que determinados sujetos no vinculados estrictamente a una concreta relacin
material puedan sin embargo deducir la accin(145).
As de confusa y contradictoria es la jurisprudencia que se elabora a partir de la aparicin de
nuevas subjetividades provenientes de la legislacin universal, que ponen en jaque a toda la
dogmtica procesal sobre la materia. Hay jueces que se niegan a concebir una relacin jurdica
procesal distinta a la incorporada sistemticamente a sus conocimientos, sustentada en la
presencia de una relacin jurdica sustancial entre partes. No solo en el mbito de la legitimacin
colectiva que hemos abordado se plantea esta profunda modificacin, sino y principalmente, en el
alcance institucional que ha adquirido el litigio de derecho pblico a partir de doctrinas
magistrales proporcionadas por la Corte de la Nacin al respecto(146). En recurso de hecho
"Defensor del Pueblo v. Estado Nacional" requiri a la Administracin Nacional de la Seguridad
Social, en fecha 24/5/2011, que suministrara datos acerca de la cantidad de reclamos
administrativos pendientes de resolucin relacionados con el clculo del haber inicial de los
beneficiarios de ese organismo y con la movilidad de jubilaciones y pensiones, cantidad de causas
judiciales en trmite en las que se reclama un ajuste de la prestacin, cantidad de causas en las
que se ha consentido la movilidad ordenada segn criterios jurisprudenciales establecidos;
cantidad de sentencias firmes que ordenan el reajuste de los haberes que se encuentran
pendientes de cumplimiento, cantidad de sentencias que se han cumplido, etc. Y principalmente
requiri que se suministraran a la causa datos acerca de "cantidad de beneficiarios del sistema
previsional, detallando su composicin segn tramo de haberes, fondos presupuestarios
destinados al pago de sentencias en ese ao 2011 y medidas adicionales que se hayan adoptado

para resolver las peticiones de los interesados de un modo acorde a los lineamientos fijados por
esta Corte, a fin de evitar conflictos innecesarios o prolongar los existentes".
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin confiri de tal modo alcance colectivo integral a una
decisin emanada en el marco de la funcin jurisdiccional que le es propia, comprendiendo al
universo de todos los beneficiarios del sistema de la ANSES en los efectos de su doctrina fijada a
partir de la causa "Badaro"(147). Y lo hizo "teniendo en cuenta que esta Corte en diversas
oportunidades ha sealado su preocupacin por la litigiosidad previsional...y ha puesto nfasis en
la necesidad de contar coninformacin relevante para el anlisis de decisiones que
puedan trascender del marco de la causa en las que se adoptan" (en recurso de hecho citado,
24/5/2011)
Frente a esta magnfica doctrina judicial es casi ofensivo continuar debatiendo el alcance de la
sentencia en los procesos colectivos, porque la trascendencia institucional del conflicto supera
notoriamente las disquisiciones vinculadas a la legitimacin procesal(148); mucho ms si quien
acciona es el Defensor del Pueblo. Resulta interesante poner atencin en el texto del art. 1748 del
anteproyecto de reforma al Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, en cuanto consagra el efecto erga
omnes de la sentencia dictada en un juicio en que se debaten derechos de incidencia
colectiva, aunque en el marco de la responsabilidad civil como fuente de obligaciones al tratar
daos a derechos de incidencia colectiva (Ttulo V, Captulo I, Seccin 5).

3. La funcin constitucional del Defensor del Pueblo: error en la consideracin de su legitimacin

procesal
La misin del Defensor del Pueblo, dice el art. 86 de la CN, es la defensa y proteccin de los
derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las
leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin. Y en tal carcter se present en
Justicia contra el Estado Nacional y la Provincia del Chaco reclamando con alcance cautelar el
suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indgenas que habitan en la regin
sudeste del Departamento General Gemes y noroeste del Departamento Libertador General San
Martn de esa provincia, como as tambin la provisin de medios de transporte y comunicacin
adecuados a cada uno de los puestos sanitarios de la regin. La sentencia de la Corte en esa causa
"Defensor del Pueblo de la Nacin v. Estado Nacional y Provincia del Chaco", de fecha
18/9/2007, fij pautas que no admiten retroceso en la materia no obstante el que en la realidad
opera an en el dictado de algunas sentencias incomprensibles de tribunales inferiores. Dijo
entonces que corresponde al Poder Judicial buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia
de los derechos y evitar que stos sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora
de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su conocimiento.

Hubo no obstante decisiones contradictorias de la Corte en la cuestin, as como en las sentencias

de los tribunalesinferiores(149). El 26/6/2007 la Corte dict sentencia en "Defensor del Pueblo de la
Nacin v. Estado Nacional" en la que se explay acerca del instituto de la legitimacin procesal
partiendo del principio que impone, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimacin
que brinda aptitud para ser parte en un determinado proceso, atenerse a la titularidad, activa o
pasiva, de la relacin jurdica sustancial comprometida en el pleito. Consider por consecuencia
que el Defensor del Pueblo es un legitimado anmalo oextraordinario, entendiendo que tal
situacin se produce cuando las personas que resultan habilitadas para intervenir en el proceso,
son ajenas a la relacin jurdica sustancial en el que aquel se controvierte. Es evidente que subyace
en esta doctrina desacertada la idea de un contrato celebrado entre particulares en el mbito del
derecho privado que sirve de base a la determinacin de laexistencia o inexistencia de una
relacin de consumo(150)o, como lo dijo expresamente la Cmara Federal de la Seguridad Social, de
una particular relacin jurdica que cada una de las personas afectadas mantiene con la
administracin(151). Y resultaincomprensible que no se supere definitivamente este razonamiento a
poco que advirtamos que "la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos"
consagrados por la Constitucin (art. 86 citado) es un bien colectivo en si mismo que no requiere
ninguna base material de una relacin sustancial entre partes, sobre todo cuando es el Defensor
del Pueblo quien esgrime el cometido de su funcin constitucional. La relacin de consumo,
precisamente, al igual que las restantes materias propias de litigios de derecho pblico, exige un
trato diverso al que resulta de la relacin jurdica sustancial que sirve de base al debate "entre
partes", porque no se trata de "partes" vinculadas por decisiones adoptadas en el mbito de
la autonoma de la voluntad sino de la invocacin de proteccin que brinda la legislacin tutelar
respectiva. La legitimacin del Defensor del Pueblo en esta interpretacin que proponemos, lejos
de ser "anmala", es autntica en el seno de la defensa del bien colectivo que le confa la
Constitucin.
As lo entendi la Corte en una causa en que se debata si la sentencia dictada en un proceso
referido al rgimen de facturacin de consumos globales de agua con cargo al consorcio de
propietarios, alcanzaba a todos los usuarios afectados por las resoluciones del Ente Tripartito de
Obras y Servicios Pblicos o solamente al inmueble de la usuaria co-actora ("Defensor del Pueblo
de la Nacin y Adriana Manetti (usuaria del servicio de provisin de agua potable) v. Estado
Nacional - Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos" 11/8/2009). La Corte puso el
nfasis en la particular naturaleza del rgano y en la trascendencia de su funcin constitucional,
afirmando que la participacin del Defensor resultaba conducente al margen de los derechos
que la usuaria reclam con relacin a su propiedad precisamente, porque sus planteos se
encontraban vinculados a la pretensin de derechos deincidencia colectiva, los cuales adquieren
una particular dimensin social... por tratarse de la defensa de usuarios de un servicio esencial,
funcin constitucional que fue invocada por dicho rgano desde el inicio de las actuaciones. Por
consecuencia, contra lo resuelto por la Cmara acerca de que los efectos de la sentencia solo
podan alcanzar a un inmueble determinado, la Corte consider, con remisin al dictamen de la
procuradora fiscal, que alcanzaba a todos los usuarios afectados por las resoluciones del ETOSS; de
lo contrario dijo la participacin del Defensor del Pueblo se vera limitada a acompaar al

usuario que alega una afectacin de sus derechos en forma directa y, de este modo, se privara de
contenido a la actuacin procesal de quien, pese a encontrarse habilitado a procurar una
adecuada tutela judicial a tenor de lo dispuesto por los arts. 43 y 86, CN, solo obtendra sentencia
sin mayor eficacia que meras declaraciones de carcter terico en caso de que sus pretensiones
fueran admitidas, con total desconocimiento de las funciones encomendadas por la Ley
Fundamental(152). La sala IV de la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
sigui los lineamientos de este precedente al que remite en forma expresa en causa "Papelera
Pausand SAIC v. Estado Nacional - Ministerio de Planificacin Federal", sentencia del 15/10/2009,
afirmando que la actora en esos autos se encontraba alcanzada por los efectos de las medidas
cautelares dictadas por la sala V de la misma Cmara en dos causas promovidas por el Defensor
del Pueblo de la Nacin, resueltas el 10 y el 22/9/2009, referidas todas a la suspensin del decreto
2067/2008, normas conexas y resoluciones del ENARGAS, cuestionando las facultades de los
rganos administrativos para imponer un impuesto o cargo tarifario. Dice la sala IV que, en las
causas a las que remite, el Defensor del Pueblo de la Nacin demand en tutela de los derechos
de incidencia colectiva del conjunto de usuarios de los servicios pblicos de gas natural por redes
afectados por el incremento de los valores de las facturaciones finales de sus respectivos servicios
producido a consecuencia de los nuevos cuadros tarifarios establecidos en las normas
impugnadas; y que en tales precedentes se orden al Ente regulador, hasta que se resuelva la
cuestin de fondo, que aceptara el pago de las facturas con el rgimen tarifario anterior, como
pago a cuenta, abstenindose suspender,interrumpir o cortar el suministro (considerando VIII). En
el considerando X la sentencia insiste expresamente en que ambas medidas cautelares otorgadas
a instancias del Defensor del Pueblo de la Nacin, reconocen como presupuesto la legitimacin de
ese funcionario para la tutela de intereses colectivos de todos los usuarios del servicio pblico de
gas natural alcanzados por dicha normativa, entre los cuales se encuentra la actora en este pleito.
As de sencillo y superando con excelencia aquella expresin de "legitimacin anmala"
distorsionante de la esencia de la funcin institucional en juego, que le confiere al Defensor del
Pueblo una legitimacin autntica asumida fuera de la concepcin de la contienda entre partes
sobre la base de una relacin jurdica sustancial propia del mbito del derecho privado o del
contencioso administrativo tradicional(153).

4. Nuevamente sobre la importancia del derecho del consumidor en cuanto derecho pblico ajeno
a la dogmtica del derecho administrativo tradicional
Hemos puesto especial inters en el curso de este trabajo, en trasmitir nuestra conviccin acerca
de la necesidad de superar las limitaciones que el derecho administrativo tradicional impone a la
efectiva vigencia de las nuevas instituciones consagradas especialmente a partir de la reforma
constitucional de 1994. El poder central contina aferrado al ejercicio de facultades exorbitantes

justificadas en aquel esquema, que se contraponen a la efectiva instalacin de entes reguladores

con participacin activa del usuario en el control de los servicios, as como a la celebracin
de audiencias pblicas previas a la adopcin de decisiones que se prefiere implementar en el
marco recoleto de una burocracia jerrquicamente organizada. En ese marco se manejan las
relaciones entre el Estado concedente y el concesionario del servicio, brindando prioridad siempre
a los trminos de un contrato administrativo en cuya formacin o modificacin el usuario no toma
parte. Contra todos los principios esenciales consagrados en la Constitucin y en las
normas internacionales para lograr la participacin pblica en la gestin administrativa, se alzan
las vallas de una elaboracin doctrinaria rgida de nuestra disciplina sustentada en la idea de que
los intereses individuales aunque sean de alcance social como los de los usuarios deben ceder
ante el inters general, con el aditamento autoritario de que la determinacin del contenido de
ste y su satisfaccin en pos de la felicidad del pueblo, es patrimonio exclusivo de la
administracin pblica.
La incidencia del derecho del consumidor, con una impronta diferente que no reconoce aquel
origen vinculado al orden napolenico(154), ha sido altamente positiva, razn por la cual bregamos
en el curso de esta investigacin, porque no pierda su naturaleza de derecho pblico emanado por
el Congreso de la Nacin en el mbito del art. 28 de la CN y fuera de las regulaciones atinentes al
derecho comn propias del art. 75, inc. 12.
La osada de la Administracin Pblica en el incumplimiento sistemtico del ordenamiento
jurdico, llega a su mxima expresin en materia de servicios pblicos, cuando, ignorando la
impronta definida en el art. 42 de la CN, acude a esquemas de organizacin contrarios a ella para
preservar inclumes facultades discrecionales de sus funcionarios vejatorias de las
normas internacionales sancionadas para combatir la corrupcin.
La ley 26.352 sancionada para el reordenamiento integral de la actividad ferroviaria en el pas,
dice expresamente que ubica como pieza clave de los nuevos criterios de gestin, la consideracin
del usuario. Un enunciado de Perogrullo pues tal consideracin resulta directamente del art. 42 de
la CN. Y sin embargo, la declamacin se esfuma a poco que se advierta que "la separacin
horizontal" prevista siguiendo "las experiencias internacionales ms destacadas para el sector",
concluye por obra y gracia del decreto del Poder Ejecutivo Nacional 752 del 6/5/2008 en
la creacin de dos Sociedades del Estado para el funcionamiento de la Administracin de
Infraestructuras Ferroviarias y de la Operadora Ferroviaria, puntales en la concrecin de aqul
sistema de "separacin horizontal". No conocemos la precisa organizacin administrativa
adoptada en las experiencias internacionales ms destacadas para el sector, pero en nuestro
ordenamiento jurdico no es lcito acudir a instituciones creadas hace cincuenta aos mediante las
que se permite otorgar a empresas pblicas formas jurdicas del derecho privado que las distraen
del cumplimiento de normas procedimentales y de control contable y financiero, para sumergirlas
en el discernimiento, intencin y libertad de los funcionarios que las conducen, construyendo un
lecho de rosas para el desarrollo intensivo de la corrupcin que nuestro pas se comprometi a
combatir.

No es ese el principio que resulta de la reforma constitucional de 1994 recogido por la ley
26.352, que impone considerar al usuario como pieza clave de los nuevos criterios de gestin. Y no
es transfiriendo al mbito del derecho privado para desarrollar una discrecionalidad plena en el
ejercicio de funciones administrativas, que se logra la participacin del usuario en los sistemas de
gestin, integrada sta en los compromisos internacionales que imponen la participacin
ciudadana en general como forma de gestin y como elemento para combatir la corrupcin.
Cuatro aos transcurrieron desde que por decreto 752/2008 se orden al Ministerio de
Planificacin Federal, Inversin Pblica y Servicios, implementar las previsiones establecidas en
la ley 26.352 de Reordenamiento de la Actividad Ferroviaria, desarrollando sus cometidos en el
mbito jurdico de las sociedades del Estado creadas al efecto en infraccin al art. 42 de la CN. El
usuario no fue tenido en cuenta, ni como pieza clave de los nuevos criterios de gestin, ni como
sujeto habilitado para expresar su disconformidad con las profundas deficiencias en la prestacin
del servicio mediante la creacin de canales institucionales eficaces al respecto, ni como
beneficiario de una ley cuya efectiva vigencia el Congreso de la Nacin no se ocup de verificar.
Hasta que el profundo sufrimiento de los usuarios ignorados en su calidad de tales contra toda
imposicin de la Constitucin Nacional, se plasm ostensiblemente en la muerte de 51
trabajadores que utilizaban a diario los servicios del ferrocarril Sarmiento que une el oeste del
conurbano bonaerense con la Estacin Once de la Ciudad de Buenos Aires. Y an despus...
porque la violacin al ordenamiento jurdico ya producida y que se sigue produciendo es de tal
gravedad, que parece imposible revertirla. Es esta una conclusin que pone en dudas nuestra
capacidad como investigadores del derecho para lograr la efectiva operacin del ordenamiento
jurdico. Y as lo asumo.

Captulo X - Rgimen de la responsabilidad civil Por daos al consumidor. Por Jorge M. Bru

I. INTRODUCCIN
El desenvolvimiento de la regulacin jurdica de los derechos de los consumidores y usuarios
presupone la existencia del mercado y de la denominada sociedad de consumo, en la que se
desarrollan modernamente y con caractersticas de masificacin, la produccin, la
comercializacin y el consumo de productos y servicios. Acertadamente se ha dicho con relacin a
ello que la sociedad de consumo, con sus fenmenos y procesos de circulacin, es la que justifica
la existencia del derecho del consumidor, cuyo objeto principal es la regulacin de este complejo
sistema de intercambios econmicos masificados, desde la perspectiva de la parte vulnerable.
Y es que, en ese contexto, sin dudas el consumidor es la parte ms vulnerable, si se tiene en
consideracin que quienes detentan los medios de produccin poseen tambin todo el control del
mercado, decidiendo qu producir, cmo hacerlo y para quin producir, fijando incluso, muchas
veces, hasta el mismo margen de ganancias estimadas.

La sociedad moderna muestra, en sus aspectos sociales, culturales y econmicos, una realidad
diversa de la que regulaba el sistema jurdico del derecho tradicional. La novedosa estructura del
consumo, derivada especialmente del crecimiento demogrfico, las nuevas tecnologas y los
avances cientficos, reclama el desarrollo de nuevos instrumentos de proteccin del consumidor
contra los riesgos que generan los productos y servicios que permanentemente se renuevan en el
circuito econmico a travs de un proceso annimo, despersonalizado y burocratizado de
produccin en serie de bienes de la ms variada naturaleza(1).
Y esa necesidad que tienen ahora los ciudadanos de contar con una proteccin ms especfica y
abarcadora encuentra su fundamento en el reconocimiento de su vulnerabilidad y de los intereses
legtimos que tienen como consumidores y usuarios de que estos productos y servicios sean
seguros, o sea, que no presenten una peligrosidad o nocividad tal que puedan causar daos a
quienes se encuentren expuestos a ellos(2).
De tal forma, la necesaria adaptacin del derecho a las nuevas circunstancias exigi la bsqueda
de herramientas o instrumentos jurdicos que respondan ms adecuadamente a novedosas
situaciones de la realidad, haciendo hincapi ahora en la necesaria proteccin de los derechos a la
salud y la seguridad de los consumidores en el mercado, en un todo de acuerdo con la
transformacin del derecho en general, que apunta modernamente ms a la proteccin de la
vctima que a la represin del responsable del dao.
En ese camino de readaptacin del derecho al nuevo orden, tal vez podra afirmarse que el
derecho del consumidor ha provocado, en el sistema jurdico nacional, una verdadera
transformacin, asumiendo, como ninguna otra rama de la ciencia jurdica, un papel de relevancia
en el proceso de renovacin del derecho privado argentino. Ese movimiento "de contagio" del
derecho del consumidor a otros ordenes normativos (Derecho Comercial, Civil, Procesal, etc.), se
ha profundizado claramente desde la reforma general de la LDC introducida por la ley 26.361 del
ao 2008, la consagracin reciente del fuero especial del consumidor creado por la ley 26.993 y
muy especialmente con la inclusin de los principios consumeristas en el nuevo Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin(3)que entrar en vigencia a partir del 1 de agosto del ao 2015(4).
Vemos en ello, que la proteccin jurdica de los consumidores y usuarios ha conseguido a travs
de su relativamente joven desarrollo doctrinario, normativo y jurisprudencial, teir con sus
principios preventivos y protectorios muchas instituciones del derecho clsico, cuya adecuacin a
los nuevos tiempos era una necesidad que no pudo ser plasmada desde otras rbitas de la ciencia
del derecho(5).
A dichas transformaciones no ha escapado afortunadamente el campo de la responsabilidad
civil por daos derivados de la utilizacin de productos o servicios, siendo tal vez esta disciplina la
que muestra los ms valiosos progresos como directa consecuencia de los cambios introducidos
desde la rbita del derecho del consumidor, que han modificado en forma sustancial como
veremos seguidamente los alcances preventivos y reparatorios del derecho tradicional.

En su aspecto ms relevante y acorde con los nuevos tiempos que corren, la faz preventiva del
derecho del consumidor se ha desplegado en nuestro ordenamiento jurdico a travs de la
creacin de un importante sistema de normas sustantivas y procesales, principios e instituciones
jurdicas que con respaldo constitucional en los arts. 42 y 43, Carta Magna promueven con
nfasis la evitacin del dao ms que su justa reparacin, pues la prevencin como veremos
hace a la esencia del derecho del consumidor y constituye su nota ms saliente y superadora.
Esa impronta anticipatoria de los nuevos tiempos del derecho se ha plasmado finalmente en
el Cdigo Civil y Comercial recientemente sancionado al incorporar en el tratamiento de la
responsabilidad civil, el expreso reconocimiento de su funcin preventiva (art. 1708) y adems, las
figuras del "deber de prevencin del dao" (art.1710) y "la accin preventiva" en cabeza de
quienes acrediten un inters razonable en la prevencin del dao(6).
Sin perjuicio de ello, tambin desde la rbita reparatoria los progresos han sido importantes.
Como es sabido, la regla del derecho civil clsico que indicaba que "no existe responsabilidad sin
culpa" (nenhuma responsabilidade sem culpa) fue abandonada en nuestro sistema jurdico cuando
el desarrollo de la produccin y comercializacin en masa de productos y servicios, gener un
crecimiento exponencial de los daos sufridos por quienes utilizaban o estaban expuestos a stos.
Ello dej en evidencia que ese criterio subjetivista, establecido como un dogma, resultaba ser
una insuficiente respuesta del derecho frente a los nuevos riesgos que enfrentaba la sociedad,
especialmente por las dificultades, cuando no la imposibilidad, que tenan los damnificados al
momento de querer demostrar la culpabilidad del proveedor o fabricante del producto o servicio
daoso.
De tal forma, merced a un creciente fomento doctrinario, se fue abandonando paulatinamente el
criterio de la culpa como fundamento para la imputacin de responsabilidad en aquellos casos en
que el dao derivara de laintervencin de cosas, propugnando la adopcin de un criterio que en
tales supuestos asignara el dbitoindemnizatorio aun en ausencia de culpabilidad del agente.
Dicho criterio objetivo se introdujo finalmente en nuestro ordenamiento con la reforma del Cdigo
Civil de Vlez Sarfield efectuada en 1968 por la ley 17.711, que consagr en su art. 1113, en
materia extracontractual, la atribucin legal y objetiva de responsabilidad del "dueo o guardin"
cuando el dao derivara del vicio o riesgo de la cosa.
Al mismo tiempo y con idntico criterio, la misma reforma estableci en el mbito contractual, y
como una derivacin del principio general de la buena fe contenido en el art. 1198 del Cdigo de
Vlez Sarfield, la imputacin objetiva de responsabilidad sobre la base del llamado "deber general
de garanta" de inocuidad de los productos que se comercializan en el mercado.
El desarrollo posterior hacia la objetivizacin de la responsabilidad de los proveedores
empresarios lo ha propuesto con nfasis el derecho del consumidor, incluso propugnando,
desde una nueva visin del instituto, el paulatino abandono de la clsica divisin entre
responsabilidad contractual y extracontractual, en atencin a que la fuente del responder ya no la
encontraremos en la violacin de un deber jurdico nacido de la ley o de un contrato, sino en la
afectacin de un inters jurdico protegido por el ordenamiento: la seguridad de los usuarios y

consumidores, vctimas de daos en el mercado. De tal forma, partiendo del principio de

vulnerabilidad(7), y considerando especialmente que los consumidores y usuarios en muchos casos
se ven imposibilitados de conocer los fenmenos de produccin o comercializacin de los
productos o servicios que adquieren en el mercado, ha consagrado que tambin, y muy
especialmente en materia de responsabilidad civil derivada de daos al consumidor, rige el
principio general de la responsabilidad objetiva, independiente de la demostracin de la culpa.
El sistema, que no vive por s mismo o aislado, vino a establecer paulatinamente con el derecho
comn una vinculacin de complementariedad, ampliando cualitativamente, a nuestro criterio, los
horizontes de la proteccin que hasta entonces brindaba el Cdigo Civil de Vlez Sarfield. Este
"dilogo de las fuentes", como lo denomina la doctrina brasilea, ha generado un sistema
de integracin normativa que provoc el replanteo y la reelaboracin de muchos institutos del
derecho clsico a travs del Estatuto del Consumidor.
Existe una revisin del derecho tradicional bajo el prisma de la defensa del consumidor, que ha
dotado al ordenamiento jurdico nacional de los instrumentos que eran necesarios para abarcar,
bajo el manto de proteccin del derecho, un sinnmero de situaciones daosas hasta entonces no
alcanzadas por la regulacin o cuya solucin prctica exiga a los magistrados enormes
esfuerzos interpretativos y argumentativos para arribar a la justicia del caso.
El ltimo paso en este proceso de comunin legal lo dio el Cdigo Civil y Comercial recientemente
sancionado, no solo por incorporar previsiones normativas expresas en materia de contratos de
consumo, publicidad, prcticas abusivas, etc; sino en lo que es objeto de estas
reflexiones, extendiendo los horizontes de la responsabilidad civil de base objetiva, al sumar a la
ya vigente en el Cdigo de Vlez Sarfield, responsabilidad por el vicio o riesgo de las cosas (art.
1113), la responsabilidad objetiva por daos causados o derivados de actividades riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin
(arts. 1757 y 1758, 2 parte, CCyCN)(8).
El nuevo rgimen del CCyCN emula las previsiones que en materia de responsabilidad derivada de
"productos o servicios" contiene el art. 40 de la ley 24.240 de defensa del consumidor, dando
cuenta de la valiosa influencia que la ciencia consumerista ha tenido en este aspecto, diluyendo
tambin en el marco del derecho privado patrimonial las diferencias existentes entre la
responsabilidad contractual y extracontractual.
Las soluciones desarrolladas, con sus caractersticas preventivas, colectivas y de orden pblico,
se insertan en su conjunto en el marco de un verdadero principio general de proteccin del
consumidor, que acta como eje ideolgico del sistema, a partir del cual se irradian las soluciones
que han alcanzado diversas esferas del derecho sustancial y procesal(9).
En el campo especfico de la responsabilidad civil por daos al consumidor como veremos las
transformaciones plasmadas van desde la atribucin legal de responsabilidad objetiva y solidaria
por daos derivados de la prestacin de "servicios"(10), o la extensin de dicha responsabilidad a
todos los que integran la cadena de comercializacin, hasta la facultad judicial de aplicar a favor de

los damnificados la figura de los denominados daos punitivos(11)o incluso la polmica facultad
administrativa de fijar indemnizaciones por "daos directos", incluida por la reforma en el nuevo
art. 40 bis, LDC, puntos a los que nos referiremos en el presente captulo, anticipando nicamente
aqu, que ambas figuras estaban contempladas en el proyecto originario de unificacin de los
Cdigos Civil y Comercial redactado por la comisin reformadora designada al efecto.
Sin embargo, las dos figuras eliminadas por las reformas que introdujera el Poder Ejecutivo
Nacional al proyecto elaborado por los juristas de la comisin y solo la regulacin del dao directo
que modificaba el actual art. 40 bis, se reinsert en el derecho nacional con la sancin de la ley
26.993 sobre Sistema de Resolucin de Conflictos en las relaciones de Consumo.
Como conclusin de estas reflexiones introductorias, diremos que el desarrollo de la proteccin
jurdica del consumidor en la Argentina ha generado, desde la transversalidad de sus normas, una
notable y valiosa evolucin del derecho nacional, insertando la cuestin en un marco de aplicacin
ms solidarista del derecho que, sobre las bases de una especie de principio general de proteccin
de la vctima, apunta ms a proteger al damnificado que a castigar al daador, fomentando con
marcado inters la prevencin del dao como una caracterstica esencial del sistema, ahora del
derecho privado en general

II. LA PREVENCIN DE DAOS DERIVADOS DE PRODUCTOS Y SERVICIOS

1. Introduccin
Con acierto sostiene la doctrina nacional que en el rgimen macrosistmico del consumo, se ha
previsto expresamente la concurrencia de tres funciones de la responsabilidad civil: la prevencin,
el resarcimiento (arts. 5, 6, 8 bis, 40, 40 bis, 41, 52, 53, 54, 55, 58) y la punicin (dao punitivo o
sancin pecuniaria disuasiva), funcin sta que no se encuentra presente en el sistema del
derecho privado patrimonial(12), circunstancia que es puesta de resalto por el art. 1708 del
CCyCN(13).
En el Estatuto del consumidor, conviven las tres funciones de la responsabilidad civil, sin perjuicio
de lo cual, por la especial naturaleza de los derechos afectados en los conflictos de consumo, la
funcin preventiva es la que reviste mayor trascendencia, pudiendo sealar que la reformulacin
de las finalidades de la responsabilidad civil, nos ha colocado frente a un nuevo paradigma de la
ciencia del derecho, ms preocupado por la prevencin de los daos, que por su reparacin o
punicin.
Este anhelo de la doctrina ya haba sido resaltado en los fundamentos del Proyecto de Cdigo Civil
de 1998, sealando en aquella oportunidad que la prevencin tiene un sentido profundamente
humanista pero, a la vez, econmicamente eficiente, porque la evitacin de los daos no slo es
valiosa desde la perspectiva tica, sino tambin desde el puro punto de vista macroeconmico.

En nuestros tiempos, la responsabilidad civil ya no es eminentemente resarcitoria, sino

especialmente preventiva, y en ese carcter radica su efectividad. A su vez, y en lo que
nos interesa en esta materia, esa funcin de resguardo anticipado de los derechos se advierte en
la circunstancia de que muchas veces la extensin colectiva de los daos sufridos por los
consumidores y usuarios, los torna de dificultosa reparacin, por lo cual se impone como un
objetivo de atencin prioritaria la atencin preventiva de esa realidad.
Al fin, el nuevo derecho de daos tiene la funcin primordial de evitar o prevenir accidentes que
signifiquen enormes costos para la sociedad, colocando en cabeza de las autoridades
(especialmente jueces y organismos administrativos) la carga de atender en el cumplimiento de
sus funciones a la prevencin o multiplicacin del dao ya causado.
Ese derecho a la efectiva prevencin contra los riesgos de sufrir daos como consecuencia de la
utilizacin de productos o servicios, se encuentra entre los derechos bsicos de los consumidores y
usuarios.
La proteccin de los atributos esenciales del consumidor es objeto de una serie de derechos
sustanciales o de fondo, que le son reconocidos, antes que como sujeto del mercado, como
persona humana(14). Entre ellos, los de mayor jerarqua, como el derecho a la vida, a la seguridad, a
la salud e integridad fsica y psquica, exigen por su propia naturaleza, que las soluciones del
derecho, frente a los nuevos riesgos del mercado, apunten de forma prioritaria a la prevencin de
los daos, ya que la reparacin frente a las afectaciones de estos atributos esenciales
generalmente resultar insuficiente (p. ej., en casos de muerte o mutilaciones derivadas de
accidentes de consumo, daos masivos por intoxicacin o contaminacin, etctera).
Ello significa que la prevencin exige el despliegue de conductas anticipatorias que eliminen o
reduzcan las causas que tengan virtualidad para generar determinados perjuicios a los
consumidores y usuarios. De tal forma, el derecho a la efectiva prevencin de los daos, se
patentiza en el establecimiento de una serie de deberes legales de carcter positivo y negativo,
destinados a la reduccin o eliminacin de los riesgos de daos a los consumidores en razn de la
realidad del mercado de consumo. Estos deberes son determinados por el ordenamiento jurdico,
por un lado, para los productores de bienes y servicios como agentes econmicos del mercado y,
por otro, para el Estado, como consecuencia de su obligacin constitucional de proveer a la
defensa de los consumidores(15).
Y esta faceta, es decir, la naturaleza preventiva de las normas y soluciones establecidas por el
sistema de proteccin, es de la esencia del derecho del consumidor, configurando una de las ms
notables superaciones respecto del derecho tradicional que slo reaccionaba frente a los daos ya
producidos.
La importancia de esta caracterstica radica en que en el mbito de la proteccin del consumidor,
un sistema nicamente sancionatorio, sera inadecuado o insuficiente, porque los costos sociales
que los conflictos o accidentes de consumo (los daos derivados de productos, etc.) dejan a los
consumidores y al mercado, no son reparables a travs de aquellos mecanismos clsicos que

funcionaban solamente ex post facto. Ello por cuanto, a travs del sistema resarcitorio, el dao no
se elimina del mundo de los hechos(16).

2. Rgimen normativo
El derecho a la efectiva prevencin de daos ha sido recogido normativamente por diversos
ordenamientos jurdicos destinados a la proteccin de los consumidores y usuarios, los que, segn
su naturaleza, han recomendado o impuesto a los gobiernos y las autoridades pblicas la
implementacin de diversas medidas tendientes a garantizar, la eliminacin o reduccin
anticipada de aquellas conductas que afectan el valor "seguridad" en las relaciones de consumo.
2.1. Las directrices de las Naciones Unidas para la proteccin del consumidor, sancionadas en el
ao 1985, contienen una serie de previsiones especficas para la prevencin de los daos derivados
de los productos que se introducen en el mercado. Entre ellas:
a) Los gobiernos deben adoptar medidas para garantizar que los productos sean inocuos, en el uso
al que se destinan o normalmente previsible (art. 9).
b) Los responsables de introducir los productos en el mercado deben velar por que stos no
pierdan su inocuidad mientras estn a su cuidado debido a manipulacin o
almacenamiento inadecuados (art. 10).
c) Se deben facilitar a los consumidores instrucciones sobre el uso adecuado de los productos
e informacin sobre los riesgos que entraa su uso (art. 10).
d) Los fabricantes y distribuidores deben notificar sin demora a las autoridades competentes y al
pblico, la existencia de peligros de los que se hayan percatado con posterioridad a la introduccin
de los productos en el mercado; y los gobiernos tambin deben garantizar que los consumidores
estn debidamente informados sobre esos peligros (art. 11).
e) Los gobiernos deben adoptar polticas en virtud de las cuales, si se descubre que un producto
constituye un defecto grave o un peligro considerable, aun cuando se lo utilice en forma
adecuada, los fabricantes y distribuidores deban retirarlo del mercado (art. 12).
2.2. A su vez, en el derecho argentino, la proteccin jurdica de consumidores y usuarios se ha
diseado tambin y muy especialmente a partir de esas caractersticas preventivas.
La propia Constitucin Nacional argentina reconoce en el art. 42 (reforma de 1994), que "los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos y a una informacin adecuada y veraz". Precisamente, el
"derecho a la seguridad" tiende a garantizar la vida, la salud y la integridad fsica y psquica del
consumidor, lo cual comprende la prevencin de todo tipo de daos y particularmente aquellos
que pueden derivar de los productos que son introducidos en el mercado, persiguiendo
su inocuidad. En consonancia con ello, y para no dar lugar a segundas interpretaciones, la

misma Constitucin Nacional, en el prr. 2, del mismo art. 42, establece como mandato
legislativo el establecimiento de procedimientos "eficaces para la prevencin de conflictos".
2.3. Tambin la ley nacional argentina 24.240 de Defensa del Consumidor (1993)
contiene exigencias destinadas a evitar los daos derivados de los productos o servicios, al
imponer a los empresarios deberes preventivos de informacin y de seguridad en la produccin,
distribucin y comercializacin de aqullos.
a) En primer lugar, el art. 5 de la ley establece que las cosas y los servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios.
b) En segundo lugar, respecto de las cosas o servicios peligrosos, cuya utilizacin pueda suponer
un riesgo para la salud o integridad fsica de los consumidores, el art. 6 de la misma ley impone el
deber de informacin adecuada y el de realizar la comercializacin de aqullos de acuerdo con los
mecanismos, las instrucciones y normas que garanticen la seguridad de los consumidores.
c) Finalmente, en idntico sentido establece el art. 28, ley 24.240, que en materia de servicios
pblicos domiciliarios "Los usuarios de servicios pblicos que se prestan a domicilio y
requieren instalaciones especficas, deben ser convenientemente informados sobre las
condiciones de seguridad de las instalaciones y de los artefactos".
2.4. Del mismo modo, entre otros ordenamientos locales, la ley 13.133 de la provincia de Buenos
Aires, dentro del marco de creacin de polticas pblicas de defensa del consumidor, establece
obligaciones concretas para la autoridad de aplicacin en materia de prevencin de daos a los
consumidores. Entre ellas podemos destacar las siguientes:
a) arbitrar los medios necesarios para el fiel, oportuno e ntegro cumplimiento de las obligaciones
de los proveedores, tendientes a garantizar que los productos y servicios comercializados
sean inocuos en el uso a que se destinen o normalmente previsible, protegiendo a los
consumidores y usuarios frente a los riesgos que importen para la salud y seguridad (art. 5);
b) vigilar que la informacin y publicidad sobre productos y servicios no importen riesgos para la
salud y seguridad de los consumidores (art. 5);
c) controlar en particular, la informacin y publicidad referida a frmacos(17), tabaco y bebidas
alcohlicas (art. 5);
d) adoptar las medidas que sean necesarias para que los proveedores retiren inmediatamente del
mercado aquellos productos o servicios en relacin con los cuales se haya comprobado por
cualquier medio idneo que constituyen un peligro considerable para los consumidores,
prohibiendo su circulacin y procurando que los consumidores estn debidamente informados
sobre ello (art. 6);

e) efectuar controles del mercado a fin de promover y defender los intereses econmicos de los
consumidores en cuanto a calidad de los productos y servicios (art. 7, inc. a]) y veracidad,
adecuacin y lealtad en la informacin y publicidad comercial (art. 7, inc. c]);
f) formular polticas y ejercer los controles pertinentes para evitar los riesgos que puedan importar
para el medio ambiente los productos y servicios que se ofrecen y proveen a los consumidores y
usuarios (art. 8).
Por ltimo, el nuevo CCyCN ha incorporado expresamente a nuestro orden jurdico, por un lado
(en el art. 1710), el "deber general de prevencin", sealando que "toda persona tiene el deber,
en cuanto dependa de ella...a) de evitar causar un dao no justificado y b) de adoptar, de buena fe
y conforme las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dao, o
disminuir su magnitud..."(18)y por otro, una especfica accin de prevencin (en el
art. 1711) indicando que la misma procede cuando "...una accin u omisin antijurdica hace
previsible la produccin de un dao, su continuacin o agravamiento".
Como vemos, todas las previsiones normativas descriptas precedentemente encierran deberes de
conducta de carcter positivo y negativo, establecidos tanto para los proveedores como para
las autoridades pblicas. Sin embargo, pese a que para su caracterizacin resulta posible efectuar
esta clasificacin segn el carcter de la obligacin impuesta, lo que realmente interesa es que
todos estn direccionados a obtener anticipadamente, la eliminacin de los riesgos que la
circulacin de productos y servicios acarrea para los consumidores.
En tal sentido, los controles preventivos del mercado y el deber de informar a los consumidores
sobre los eventuales riesgos de productos y servicios (art. 5, 6 y 28, ley 24.240) conforman
verdaderas obligaciones positivas de los proveedores y las autoridades pblicas, mientras que la
obligacin de no introducir en la circulacin productos que puedan presentar un importante grado
de nocividad o la de no formular publicidades engaosas o abusivas importan la imposicin legal
de una conducta negativa, en relacin con el despliegue de actividades que pueden estimarse
anticipadamente como daosas o riesgosas para la salud o seguridad de los consumidores(19).
La verdadera dimensin del derecho a la prevencin de los daos que el ordenamiento garantiza
con estas normas se patentiza en las distintas reas de las relaciones de consumo, eliminando un
gran nmero de posibles accidentes y conflictos, que de otro modo culminaran consagrando
daos muchas veces de dificultosa reparacin, especialmente cuando se trata de perjuicios
que exceden el mero carcter individual y afectan del mismo modo a un sinnmero de
damnificados.

3. Educacin y formacin del consumidor para la prevencin de daos

La enunciacin debe incluir adems, y si de prevencin de daos se trata, una mencin especial
sobre el diagrama de polticas pblicas de formacin y educacin de los consumidores y usuarios
que tanto la Constitucin Nacional como la ley nacional 24.240 y algunos ordenamientos

provinciales especficos exigen a las autoridades pblicas. La significativa importancia prctica de

la cuestin ya ha sido sealada en alguna oportunidad al indicar que la educacin y formacin del
consumidor configuran sin lugar a dudas, el instrumento de prevencin de daos ms relevante
del sistema protectorio, pues permite el desarrollo de su conciencia reflexiva, colaborando
decididamente para que ste adopte decisiones racionales en defensa de sus intereses(20).
El conocimiento que tengan los ciudadanos sobre sus derechos y los medios de reclamacin
fomenta lo que hemos denominado el sistema de "autoproteccin" del consumidor(21), que sobre
las bases de un desempeo racional y consciente de los consumidores en el mercado elimina, con
eficacia y preventivamente, cientos o miles de posibles accidentes o focos de conflicto.
Lamentablemente, y aun cuando no sea objeto de desarrollo en este trabajo, es siempre
importante recordar que la implementacin efectiva del sistema de formacin y educacin para el
consumo exigido por la ley es la gran materia pendiente de nuestros gobiernos(22).

4. Acciones judiciales preventivas

Finalmente, el derecho argentino autoriza el ejercicio de pretensiones preventivas de los
consumidores travs de los reclamos judiciales.
Por un lado, la Constitucin Nacional, en su art. 43 (reforma de 1994), legitima a los consumidores
y a sus asociaciones a interponer accin judicial expedita y rpida de amparo, no slo contra los
actos que lesionen sus derechos, sino tambin preventivamente contra aquellos que los amenacen
con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. En el mismo sentido, la ley argentina de Defensa del
Consumidor, en su art. 52, tambin autoriza a los consumidores y sus asociaciones a iniciar
acciones judiciales de estricta naturaleza preventiva, no slo cuando sus intereses resulten
afectados o daados, sino tambin cuando stos se vean "amenazados".
En relacin con la naturaleza de estas acciones se ha dicho con acierto que ese "derecho a la
prevencin" derivado de la garanta constitucional implcita emergente del prembulo y de los
arts. 14 y ss., 28 y 43, CN, se patentiza como un mandato singularmente dirigido a la magistratura,
cuya funcin preventiva de daos presenta una nueva faceta de su funcin(23).
De tal forma, podemos concluir que la prevencin de daos derivados de productos y servicios en
nuestro sistema jurdico, adems de establecer cargas especficas en cabeza de los proveedores,
es una funcin inherente, no slo a la Administracin Pblica (a travs del control y vigilancia del
mercado), sino tambin a la justicia civil, pues el derecho del consumidor persigue evitar las
situaciones de riesgo o peligro, atacando los males en su raz(24).

III. RGIMEN DE GARANTAS Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAOS DERIVADOS DE PRODUCTOS

Y SERVICIOS

El derecho del consumidor no se agota en la caracterstica esencialmente preventiva de sus

normas, sino que adems regula el sistema de resarcimiento de los daos causados en el marco de
las relaciones de consumo, pues el derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos integra
tambin lgicamente el conjunto de las necesidades legtimas de los consumidores.
Las directrices de las Naciones Unidas para la proteccin del consumidor (1985) enuncian en su
art. 3, entre los derechos de los consumidores, "la posibilidad de compensacin efectiva". A su
vez, entre otros ordenamientos, el Cdigo Brasileo de Defensa del Consumidor ha
consagrado expresamente este derecho a la compensacin de los perjuicios sufridos,
estableciendo en el art. 6 como un derecho bsico de los consumidores "la efectiva prevencin y
reparacin de daos patrimoniales y morales, individuales, colectivos y difusos".
Entre nosotros, ese mismo derecho al resarcimiento de los daos sufridos est comprendido
dentro del marco de proteccin de los intereses econmicos de los consumidores(25), reconocido
en la Argentina por el art. 42, CN.

1. Resea del sistema nacional de garantas y responsabilidad civil

En el derecho argentino, el sistema de responsabilidad por daos al consumidor se integra con el
rgimen de las garantas legales y contractuales y, adems, con las normas que regulan
especficamente la responsabilidad civil de los proveedores de productos y servicios por los daos
causados en el marco de la relacin de consumo.
Estimamos prudente aclarar de forma introductoria, que pese a las bondades del frreo avance
hacia la unificacin de las rbitas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual que se
aprecia especialmente en el marco de la tutela del consumidor (arts. 40, 52 bis, etc.), compartimos
la opinin doctrinaria que entiende que no se trata en realidad de una unificacin total, pues
subsisten ciertas particularidades propias de la responsabilidad derivada del incumplimiento de las
obligaciones, de modo tal que si bien, el concepto de responsabilidad puede ser nico, existen
diferencias de matices entre ambos ordenes que permiten afirmar que "cientficamente, no hay
dos responsabilidades, sino dos regmenes de responsabilidad"(26)que conservan sus
particularidades.
La unificacin no significa abolir las diferencias estructurales y genticas que existen entre las
obligaciones que nacen del incumplimiento de una convencin (contractual) y aquellas que tienen
origen en la vulneracin del deber genrico de no daar (extracontractual). La misma se explica en
realidad (pese a otros argumentos) con un sentido eminentemente prctico, pues en ambos tipos
de responsabilidad (contractual o delictual) los presupuestos del responder son los mismos, solo
que producido el incumplimiento, a la responsabilidad que derive en ambos casos, se aplicarn en
principio las mismas reglas.
De tal forma, pese a las previsiones especficas en orden a la unificacin de tratamiento de la
responsabilidad contractual y delictual ahora existentes no solo en la ley 24.240 (arts. 40, 52 bis)

sino tambin en el CCyCN (arts. 1716, 1757, 1758 y cctes.), estimamos prudente el tratamiento
separado de las caractersticas de cada sistema, como en el presente trabajo proponemos.
Sentado ello, es posible resear el sistema nacional de garantas y de la responsabilidad civil, del
siguiente modo:
1.1. El rgimen legal de garantas
Se entiende que la garanta es la obligacin que tienen los proveedores del art. 2 de la ley
24.240 frente a los consumidores y los sucesivos adquirentes de cosas muebles no consumibles,
de reparar el bien o, en el caso resultar esta insatisfactoria por no reunir la cosa las condiciones
necesarias para cumplir con su destino, sustituirlo por uno nuevo de idnticas caractersticas o
aceptar la devolucin de la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de reintegrar las
sumas pagadas conforme el precio actual de sta o hacer una quita proporcional del precio, todo
ello sin perjuicio de los daos que el reclamante puede peticionar (conf. arts.
11, 12, 13, 15 y 18, ley 24.240)"(27).
El art. 11 de la ley de defensa del consumidor consagra esta garanta sealando que "Cuando se
comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art. 2325(28)del Cdigo Civil,
el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarn de garanta legal por los defectos o vicios de
cualquier ndole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, cuando
afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento".
La mencionada es una "proteccin" al consumidor o usuario frente a riesgos que se concreten en
averas que puedan acaecer y que no tendran que suceder conforme el curso normal y regular de
las consecuencias en el bien(29).
De acuerdo con el rgimen diseado por la ley, la garanta legal es obligatoria por un mnimo de
tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y de seis meses en los dems casos de
bienes muebles de uso durable (art. 11, LDC modif. por ley 26.361 del ao 2008) y alcanza
solidariamente a los productores, importadores, distribuidores y vendedores (art. 13) quienes
deben garantizar en el cumplimiento de la misma, un servicio tcnico adecuado y el suministro de
partes y repuestos (art. 12).
A su vez, cuando la reparacin del bien cubierto por la garanta (legal o convencional)
resulte insatisfactoria por no reunir la cosa reparada, las condiciones ptimas para cumplir con su
destino, el consumidor est facultado por la ley a optar por exigir la sustitucin de la cosa
adquirida por otra de idnticas caractersticas, devolver la cosa y obtener el reintegro de las sumas
pagadas actualizadas o bien obtener una quita proporcional del precio. Todo ello sin perjuicio de la
reclamacin de los eventuales daos y perjuicios que pudieren corresponder (art. 17, ley
24.240)(30).
Por ltimo El esquema se complementa con el sistema de garantas voluntarias contempladas en
el art. 12, inc. j), ley 22.802(31)de Lealtad Comercial.

Este sistema, despliega un piso de proteccin mnimo que resulta inderogable para las partes y
las autoridades (especialmente los magistrados) en razn de la naturaleza de orden pblico que
tienen las normas que lo regulan (art. 65, ley 24.240)
1.2. El sistema de la responsabilidad civil contractual
La responsabilidad contractual se aplica a los daos derivados de productos, cuando ha existido
una relacin contractual entre el consumidor damnificado y el empresario demandado. Vale decir,
se trata de los reclamos promovidos contra vendedores o contra fabricantes-vendedores(32).
Dicho sistema se encuentra vigente en razn del incumplimiento de los "deberes de seguridad",
impuestos expresamente por los arts. 5 y 6, ley 24.240 de Defensa del Consumidor(33). Del
mismo modo, la mencionada carga de seguridad, que surga implcitamente del deber de "buena
fe" consagrado en el art. 1198 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, tendr fundamento desde su
entrada en vigencia, en el sistema que establece el nuevo CCyCN en base a la interpretacin
conjunta y armnica de los arts. 9, 961 y 1061 de dicho ordenamiento.
1.3. Responsabilidad por vicios redhibitorios
Rige asimismo dentro del marco de la responsabilidad contractual, la disciplina legal de
responsabilidad por vicios redhibitorios, consagrada genricamente en el rgimen del Cdigo de
Vlez Sarfield en el art. 2176, y ahora especficamente en el nuevo CCyCN en los arts. 1051 a 1058,
con las particularidades especficas previstas en los arts. 11, prr. 1 y 18, ley 24.240 de Defensa
del Consumidor, respecto de los daos derivados de productos en las relaciones de consumo.
Sin perjuicio de ello, es necesario advertir que en razn de la puesta en vigencia del nuevo CCyCN,
el sistema integrado por el CCyCN y la ley 24.240 de defensa del consumidor, ha quedado en este
aspecto "normativamente" desvinculado, pues el actual art. 18 de la ley 24.240 establece que "En
caso de vicio redhibitorio: a) A instancia del consumidor se aplicar de pleno derecho el art.
2176 del Cdigo Civil; b) El art. 2170 del Cdigo Civil no podr ser opuesto al consumidor",
refirindose as a normas del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, que ya no tendrn vigencia desde el 1
de agosto de 2015. Del mismo modo, la primer parte del art. 11 de la ley 24.240 hace referencia
como vimos al art. 2325 del cdigo de Vlez Sarsfield, que ser reemplazado desde la
fecha indicada por el art. 231 del nuevo CCyCN.
Ello genera la necesidad de readecuar el sistema para armonizar las disposiciones de la ley
nacional de defensa del consumidor y el nuevo CCyCN, estimando prudente que en el futuro se
lleve adelante la modificacin del actual art. 11 y en especial el art. 18 de la ley 24.240 decretando
en similares trminos que el texto actual, que el art. 1053 del nuevo CCyCN, referido a
las exclusiones de la garanta por vicios ocultos, no puede ser opuesto al consumidor. De tal forma
se lograr mantener el rgimen especialmente establecido en este tema a favor del consumidor, el
que por lo dems, tiene jerarqua de orden pblico(34).
1.4. Rgimen de la responsabilidad extracontractual

Tambin se aplica en nuestro sistema, un rgimen de responsabilidad "extracontractual" por los

daos derivados de productos o servicios, cuando stos son sufridos por consumidores con los
cuales los empresarios no han celebrado una relacin contractual previa. Vale decir, se trata de los
reclamos efectuados contra fabricantes no vendedores, o bien, de reclamos formulados por
consumidores "terceros no adquirentes" considerados consumidores equiparados, conforme la
categorizacin del concepto de consumidor que establece la ley 24.240 en su art. 1 (texto
segn ley 26.994, Anexo II, art. 3.1) y el art. 1092 del CCyCN(35).
La norma aplicable en la actualidad a la responsabilidad por daos derivados del riesgo o vicio de
productos o servicios es la contenida en el art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor (modif.
por ley 24.999 de 1998).
Ello sin perjuicio de la aplicabilidad del rgimen establecido en el nuevo CCyCN en los arts. 1757 y
1758 que ampliando las previsiones del antiguo art. 1113 del Cdigo de Vlez Sarsfield, establece
un moderno sistema de responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daos derivados del
"riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los
medios empleados o por las circunstancias de su realizacin"
1.5. Sistema especial de cuantificacin del dao. Incidencia de la ley 26.361 en el rgimen de la
responsabilidad civil
Por ltimo, los contornos de especialidad del rgimen de responsabilidad civil derivado de la
utilizacin de productos o servicios vigente en la Argentina se aprecian ntidamente con
la incorporacin legislativa de dos instituciones que no se vinculan ya con los factores de
atribucin de responsabilidad, la naturaleza contractual o extracontractual del vnculo jurdico o
la extensin de los legitimados activos y pasivos, sino con la caracterizacin y cuantificacin del
dao sufrido por el damnificado. Ellas son la facultad judicial de imponer la indemnizacin de los
denominados "daos punitivos", consagrada en el art. 52 bis de la ley 24.240 (conforme reforma
de la ley 26.361), y la atribuida a las autoridades administrativas para fijar en dicha sede
la indemnizacin del que fuera denominado en el texto de la ley "dao directo", conforme lo
establece el art. 40 bis de la ley 24.240 (texto segn ley 26.361ahora sustituido por el art. 3.3 del
Anexo II de la ley 26.994)(36).
A dichos institutos, como herramientas propias del sistema de reparacin de daos establecido
por el derecho del consumidor en nuestro pas, tambin nos referiremos seguidamente.

2. Rgimen de garantas de productos y servicios

La doctrina ha sealado con acierto que en el derecho del consumidor es posible diferenciar dos
rbitasaunque no excluyentes de preocupaciones. La primera referida a la garanta
de incolumnidad fisico-psquica del consumidor, que atiende a la proteccin de su salud y
seguridad, preservando su vida e intregridad contra los accidentes de consumo provocados por los
riesgos de productos y servicios(37). La segunda esfera de atencin es la vinculada a

la incolumnidad econmica del consumidor en relacin con los incidentes de consumo que son
capaces de menoscabar su patrimonio.
A su vez, es posible asegurar que los bienes de consumo (productos y servicios) lanzados al
mercado tienen potencialidad para afectar, segn el caso, una o ambas esferas de incolumnidad,
provocando al consumidor los dos tipos de perjuicios sealados(38). Ello sin dejar de reiterar que,
sin duda, revisten mayor importancia, aquellos que afectan la vida, la salud o la seguridad de las
personas, pues "la relacin entre los derechos personales del consumidor y la actitud agresiva del
empresario encuentra su ms delicada manifestacin cuando el inters afectado resulta ser la
salud o seguridad del lesionado"(39).
Siguiendo el orden de la clasificacin doctrinaria apuntada, los daos que pueden derivar para el
consumidor de productos o servicios, pueden estar vinculados a un vicio que afecte la
utilidad intrnseca del bien provocando su depreciacin o, bien, pueden ser perjuicios que adems
de poder alcanzar al propio producto, provocan daos extrnsecos al bien, afectando otros bienes
de consumo o hasta la misma integridad fsica o psquica del consumidor.
La primera categora (daos del propio bien o intrnsecos) ha sido regularmente abordada como
un tipo de incumplimiento contractual, alcanzado por la teora de los vicios redhibitorios
del Cdigo Civil de Vlez Sarfield, ahora con las particularidades integradas por el sistema de
proteccin jurdica del consumidor (arts. 11, prr. 1, y 18, ley 24.240 y artculos) y el rgimen
sobre los vicios ocultos que consagra el nuevo CCyCN en los arts. 1051 a 1058.
La segunda, referida a los daos extrnsecos al bien, son los comnmente denominados accidentes
de consumo, en cuyo mbito resulta insuficiente la teora de los vicios redhibitorios, debiendo
abordarse la cuestin a la luz de las normas que regulan la responsabilidad civil por daos
derivados de productos o servicios.
Sin embargo, pese a la clasificacin de los eventuales vicios de los productos que referimos, lo
cierto es que, en ambos casos, tanto la proteccin de la integridad fsica y psquica del
consumidor, como la de sus intereses econmicos, determinada por la Constitucin Nacional y la
ley nacional de Defensa del Consumidor, exige una garanta de adecuacin e inocuidad de los
productos y servicios que son comercializados en el mercado. Lo que se pretende es que stos
cumplan con estndares de calidad, que los hagan aptos para satisfacer la finalidad a la que estn
destinados. El sistema tutelar fomenta que los proveedores adopten medidas tendientes a
prevenir los riesgos derivados de la prestacin comprometida, garantizando en los trminos de la
ley no solamente que los productos respeten la expectativa de identidad y calidad,
razonablemente generada en el adquirente (art. 11, ley 24.240), sino muy especialmente que
utilizados en condiciones previsibles o normales de uso no presenten peligro para la salud
o integridad fsica de los consumidores o usuarios.
Y es que la ley 24.240 se ocupa no slo de los intereses econmicos del consumidor, sino tambin
de la proteccin de su salud, de su integridad fsica y en general de su seguridad (arts. 5 y 6);
pues la salud y la seguridad de las personas son valores absolutos, de modo que aunque no se

hubiera dispuesto su proteccin en esas normas los consumidores y usuarios estaran protegidos
en la misma medida por otra leyes dictadas sobre la materia(40).
Esta obligacin de seguridad ha sido entendida y aplicada por la jurisprudencia con una
visin expansiva, por encima de los eventuales vicios o defectos de los productos, entendiendo
que la responsabilidad alcanza a todas las cosas a travs de las cuales la relacin de consumo se
establece, afianzando con dicha hermenutica la construccin de un principio general de
seguridad en beneficio de los consumidores o usuarios, con base constitucional en el art. 42 de la
Carta Magna y con un despliegue claramente preventivo(41).
2.1. Garantas legales y convencionales
El rgimen de garantas legales tiene, por ello, la finalidad de establecer un marco mnimo
e indisponible, de proteccin en materia de vicios o defectos de los productos o servicios, dentro
del cual los responsables de su introduccin y comercializacin, asumen, por disposicin de la ley,
la reparacin (en sentido lato) de los perjuicios ocasionados por la vulneracin de los estndares
mnimos de identidad y calidad que son exigibles.
Las directrices de las Naciones Unidas para la proteccin del consumidor exigen que los productos
que se introducen en el mercado cumplan los requisitos normales de durabilidad, utilidad y
fiabilidad (arts. 1 a 6).
Por su parte, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, luego de la modificacin que introdujo
la ley 26.361 (BO del 7/4/2008) en el art. 11, establece, con relacin a cosas muebles no
consumibles, un rgimen de garanta legal por los defectos o vicios de cualquier ndole, aunque
hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, "cuando afecten la identidad entre lo
ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento". La previsin se vincula y complementa con
el sistema del nuevo CCyCN en materia de vicios ocultos, ampliando la proteccin como
veremos cuando se trata de cosas o servicios prestados en el marco de una relacin de
consumo(42).
La misma norma determina que "la garanta legal tendr vigencia por tres (3) meses cuando se
trate de bienes muebles usados y por seis (6) meses en los dems casos a partir de la entrega,
pudiendo las partes convenir un plazo mayor". Finalmente, en caso de que la cosa deba
trasladarse a la fbrica o al taller habilitado para el cumplimiento de la garanta legal establecida,
la ley impone a su responsable, el transporte correspondiente, debiendo asumir los gastos de
flete, seguros y cualquier otro que deba realizarse para ejecucin(43).
Esta norma, que integra el sistema de responsabilidad por daos derivados de productos o
servicios, fue vetada por el presidente de turno al momento de su sancin mediante el dec.
2089/1993, impidiendo de tal forma, durante la primera etapa de vigencia de la ley 24.240, la
aplicacin de ese rgimen de garantas legales. Afortunadamente la norma referida fue rescatada
con la sancin en julio de 1998 de la ley 24.999, que incorpor desde entonces a nuestro

sistema jurdico, un sistema de garanta legal obligatoria, que hasta la sancin de la ley 26.361 (BO
del 7/4/2008) era de tres meses para todos los bienes durables.
Dicha ley, vigente desde el ao 2008, ampli positivamente el rgimen de tutela mnima: por un
lado, extendiendo la garanta legal tambin a las cosas muebles usadas por un lapso mnimo de
tres meses(44)y, por otro, incrementando para los dems casos (bienes de consumo durable) la
garanta legal mnima a seis meses.
Atento que durante la primera etapa se frustr, por decisin presidencial, la aplicacin de aquel
rgimen legal de garantas expresas y obligatorias, durante dicho perodo (1993-1998) continu
rigiendo en la Argentina slo el sistema de garantas voluntarias establecido en el art. 12, ley
22.802 de Lealtad Comercial. Desde entonces, el rgimen de garantas de productos y servicios
se integra en nuestro pas con las garantas legales establecidas en el art. 11, ley 24.240 (por tres y
seis meses), que establecen el plazo mnimo obligatorio por el cual deben ser extendidas y el
sistema de garantas voluntarias que regula el art. 12, ley 22.802 de Lealtad Comercial, obligando a
quienes las ofrecen (se entiende que por encima del mnimo legal) a informar claramente al
consumidor sobre el alcance y dems aspectos significativos de aqulla.
A su vez, ms all del plazo mnimo legal de garanta establecido en la norma, cuando los
empresarios opten por extender una garanta expresa voluntaria por un lapso mayor, quedan
sometidos al cumplimiento obligatorio de los dems recaudos que establecen los arts. 11 a 18, ley
24.240, que imponen entre otras las siguientes exigencias:
asegurar un servicio tcnico adecuado y el suministro de repuestos (art. 12);
el cumplimiento de los contenidos mnimos del certificado de garanta (identificacin del
vendedor, fabricante, etc., identificacin de la cosa, condiciones de uso, condiciones de validez de
la garanta y su plazo de extensin; etc.) (art. 14);
obligaciones del responsable de la notificacin al fabricante (art. 14) y entrega de constancias
de la reparacin (art. 15);
prolongacin del plazo de garanta durante el lapso que dure la reparacin (art. 16).
2.2. Solidaridad de los integrantes de la cadena de comercializacin
Conforme lo establece el art. 13, ley 24.240 (incorporado por la ley 24.999, BO del 30/7/1998), son
solidariamente responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garanta legal, los
productores, importadores, distribuidores y vendedores de las cosas y servicios enunciados en el
art. 11 de la ley, de modo tal que el consumidor damnificado por los vicios o defectos que
presente un producto puede vlidamente exigir el cumplimiento de la garanta legal o
convencional, a cualquiera de ellos indistintamente(45).
La disposicin legal torna innecesaria, desde el punto de vista prctico, la discusin doctrinaria
sobre la naturaleza contractual o extracontractual de esa garanta que otorgan en la cadena de

comercializacin quienes no han contratado directamente con el consumidor. Por

ello independientemente del valor conceptual e investigativo que el anlisis de la cuestin
encierra, lo cierto es que, por una disposicin legal de orden pblico, en la Argentina el
consumidor puede reclamar el cumplimiento integral de la garanta, tanto al fabricante como al
importador, el distribuidor, el vendedor, etc., y a todos ellos de forma solidaria.
La jurisprudencia ha hecho aplicacin de dicha premisa sentenciando por ej., que "la concesionaria
de automotores y el fabricante resultan solidariamente responsables por el cumplimiento de la
garanta acordada al rodado en el caso, daos al vehculo por la apertura imprevista del capot
como as tambin por los restantes perjuicios inferidos al consumidor por el riesgo o vicio de la
cosa enajenada" (arts. 11, 13 y 40, ley 24.240)(46). A su vez, en relacin con este tema y explicando
la especial naturaleza tuitiva del rgimen de solidaridad impuesto a favor del consumidor en la ley
24.240, vale resaltar el fallo dictado por el Tribunal Supremo de la provincia de Formosa que
confirm una sancin administrativa impuesta solidariamente al fabricante y a la concesionaria
por defectos del automvil comercializado, estableciendo claramente que "no cabe dudas que los
organismos estatales creados administrativamente para tutelar y hacer cumplir la Ley de Defensa
de los Derechos del Consumidor, han venido a equilibrar la balanza que generalmente se desnivela
cuando se trata de grandes empresas como son las concesionarias y vendedoras de autos y sus
fabricantes, entre otros, que pareceran estar al margen de las disposiciones de esta ley, frente al
usuario y consumidor quien debe desandar muchos caminos para lograr en casos de desperfectos
o fallas en las cosas adquiridas que se las cambie, sin lograr llegar a buen puerto. Y es en materia
de garanta legal respecto de bienes muebles no consumibles en donde se nota con
mayor intensidad esta cuestin"(47).
2.3. La reparacin del producto vicioso o defectuoso
Por su parte, vale referir que el rgimen de garantas, tal como ha sido diseado en nuestro
sistema legal, presenta como caracterstica superadora del sistema tradicional la circunstancia de
atribuir singular relevancia a la reparacin del producto vicioso o defectuoso por parte del
responsable de la garanta, regulando pormenorizadamente las condiciones en que sta debe
llevarse a cabo y las consecuencias que se derivan de las eventuales "reparaciones insatisfactorias
de la cosa" (art. 17, ley 24.240).
La doctrina especializada ha marcado esa tendencia sealando que "el arreglo o la reparacin de la
cosa viciosa o defectuosa, que era en el derecho privado patrimonial el de los Cdigos, una
salida no contemplada por la norma legal pero aceptada por los tribunales, es un tema casi
obsesivo en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor"(48). As, entre las normas que regulan las
obligaciones de los responsables de la garanta en este aspecto, se incluyen:
El art. 11, prr. 2, establece el traslado de la cosa con el fin de "repararla" constituye una
obligacin del responsable de la garanta a su costo, sin posibilidad de exigir al consumidor
importe alguno por gastos de flete, seguros, etctera).

 El art. 14, inc. e), hace referencia a la inclusin por escrito en el certificado de garanta de las
condiciones de la reparacin de la cosa con la especificacin del lugar donde se har efectiva(49).
El art. 15 establece la obligacin de entregar al consumidor una constancia que indique la
naturaleza de las reparaciones, las piezas reemplazadas o reparadas, la fecha en que el
consumidor entreg la cosa y la fecha en la que le fue devuelta.
El art. 16 extiende el tiempo de la garanta legal durante el plazo en que el consumidor se vea
privado del uso de la cosa por cualquier causa relacionada con su reparacin.
Por ltimo, y en consonancia con el sistema dispuesto, en los casos en los que la reparacin de la
cosa resulte insatisfactoria por no reunir las condiciones ptimas(50)para cumplir con el uso al que
est destinada, el art. 17, ley 24.240, determina que el consumidor, puede optar entre las
siguientes soluciones:
a) Pedir la sustitucin de la cosa adquirida por otra de idnticas caractersticas.
b) Devolver la cosa en el estado en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a
las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza(51).
c) Obtener una quita proporcional del precio.
En todos los casos, la opcin por parte del consumidor no impide la reclamacin de los eventuales
daos y perjuicios que pudieren corresponder.

3. Rgimen de la responsabilidad contractual. Deber de seguridad

En nuestro ordenamiento jurdico, el empresario es igualmente responsable por los defectos de
las cosas o los servicios que introduce en el mercado, en razn del incumplimiento contractual de
los deberes de "seguridad y garanta" que impone el sistema. Dichos deberes exigen, a los
empresarios y proveedores, suministrar los productos en condiciones tales que
resulten satisfactorios para el inters del consumidor, respetando el deber de identidad entre lo
ofrecido y lo que finalmente ha sido entregado al adquirente (art. 11, prr. 1, ltima parte, ley
24.240)(52);
no provoquen daos al consumidor, ni en su persona, ni en sus bienes(53).
3.1. La obligacin de seguridad en la Ley de Defensa del Consumidor
En la Argentina, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor consagra expresamente el mencionado
deber de seguridad en sus arts. 5 y 6. El art. 5 establece que "las cosas y servicios deben ser
suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de
uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores o usuarios",
mientras que el art. 6 determina que "las cosas y servicios, incluidos los servicios pblicos

domiciliarios, cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o la integridad fsica de los
consumidores o usuarios, deben comercializarse observando los mecanismos, instrucciones y
normas establecidas o razonables para garantizar la seguridad de los mismos".
Sobre el sentido de la previsin legal referida, la jurisprudencia ha dicho con acierto que "el art.
5, ley 24.240,incorpora el deber de seguridad en todo tipo de contratos de consumo al tornar
imperativa su aplicabilidad 'a las cosas y servicios en general'. El objeto del deber de seguridad es
absolutamente diferente de la obligacin principal, por lo que puede cumplirse perfectamente
sta y simultneamente incurrir en incumplimiento del deber anexo impuesto por la norma"(54).
Por su parte, el Mximo Tribunal de la Nacin se ha manifestado positivamente en relacin con la
garanta prevista en el art. 6, LDC, sealando en un caso referido al contrato de medicina
prepaga entre otros precedentes que "la decisin unilateral de interrumpir la cobertura
mdica brindada por una empresa de medicina prepaga a un portador asintomtico de HIV, no
obstante la regularidad del pago de la cuota y el peligro que ello supone para su integridad
psicofsica, vulnera el art. 6, Ley de Defensa del Consumidor 24.240, en cuanto dispone que los
servicios cuya utilizacin pueda suponer un riesgo para la salud o integridad fsica de los
consumidores o usuarios deben comercializarse observando mecanismos idneos para garantizar
la seguridad de los mismos"(55).
Tambin en materia de servicios pblicos domiciliarios, la LDC ha consagrado expresamente el
deber de seguridad en cabeza del prestador, estableciendo claramente en el art. 28 que "los
usuarios de servicios pblicos que se prestan a domicilio y requieren instalaciones especficas,
deben ser convenientemente informados sobre las condiciones de seguridad de las instalaciones y
de los artefactos". La previsin, del mismo modo que los arts. 5 y6, ley 24.240, pretende
preservar la integridad psicofsica y los bienes de los usuarios del servicio, poniendo en cabeza del
prestador una esencial obligacin informativa tendiente a prevenir los accidentes derivados de la
utilizacin del servicio(56).
El diagrama tutelar se complementa en este aspecto con la norma contenida en el art. 40, LDC
(modif. ley 24.999), que extiende la responsabilidad objetiva por daos al consumidor tambin al
mbito contractual, al determinar que sta se aplica al vendedor de las cosas y al prestador del
servicio.
3.2. La obligacin tcita de seguridad o garanta en el Cdigo Civil y Comercial de la Nacin
Abordaremos el tema explicitando que, si bien autorizada doctrina considera que la obligacin
tcita de seguridad ha sido abolida del sistema del derecho civil de fondo(57), consideramos que la
misma no solo se ha mantenido sino que adems ha sido reglamentada expresamente en el nuevo
CCyCN.
Ello pese a que como se indica, por un lado, la mayora de los supuestos en los que se justificaba
echar mano de esa obligacin estn ahora regidos por la legislacin especial tuitiva de los
consumidores y por otro porque la unificacin de la responsabilidad civil torna aplicables al mbito

del contrato las disposiciones referidas a la responsabilidad objetiva por riesgo (arts. 1757 y
1758)(58), pues en rigor de verdad, no todos los supuestos regidos por el derecho de fondo pueden
ser resueltos con las normas de defensa del consumidor, y adems porque pese a regulaciones
especficas fundadas en el factor objetivo "riesgo creado", la obligacin tcita de seguridad sigue
funcionando como un cuenco residual que complementa las disposiciones expresas contenidas en
aquellas normas, para supuestos que eventualmente no resulten alcanzados por ellas.
Por lo expuesto consideramos que, adems de la expresa mencin legal formulada en el Estatuto
del Consumidor, tambin rige en el sistema del derecho privado patrimonial gobernado por el
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, una "obligacin legal tcita de seguridad o garanta".
Recordemos que esta obligacin surga antes de la sancin del CCyCN 2014, de la interpretacin
del principio de la buena fe que el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield contena en el art. 1198 (texto
segn ley 17.711). All se indicaba que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe, sobre la base de lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsin, pudiendo considerarse verosmil que cada parte ha confiado en
que el cuidado y la previsin de la otra la pondra al resguardo de daos que pudiera causarle a su
persona o a sus bienes la ejecucin del contrato(59).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin mantuvo el sistema establecido en el Cdigo Civil de
Vlez Sarsfield, ampliando los alcances de la regulacin anterior. Esto es, estableciendo un
principio general de buena fe en el ttulo preliminar del Cdigo (art. 9)(60)y luego la regulacin
especfica del mismo en materia contractual (Arts. 961 y 1061).
El art. 961 del CCyCN, en concordancia con el principio general establecido en el art. 9 del mismo
Cdigo y en anlogos trminos que el antiguo art. 1198 del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, seala
que "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe", agregando a
continuacin y novedosamente, que ellos "Obligan no slo a lo que est formalmente expresado,
sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances
en que razonablemente se habra obligado un contratante cuidadoso y previsor", para concluir el
1061 del mismo cuerpo legal, que adems debe considerarse en la interpretacin de los
contratos la intencin comn de las partes y al principio de la buena fe.
Dicha previsin sin dudas, comprende la garanta de seguridad que deben asumir los proveedores
de productos y servicios en el marco de una relacin contractual, en resguardo de los derechos de
los consumidores y usuarios.
De tal forma, esa obligacin tcita de seguridad que se mantiene y renueva en derecho privado
nacional con mayor completitud, exige que el proveedor de productos o servicios los suministre en
condiciones tales que no representen un peligro para la salud o seguridad del consumidor o
usuario, cumpliendo al mismo tiempo con las razonables expectativas de funcionamiento del bien
adquirido por ste(61).

La jurisprudencia ha resaltado la importancia de esta obligacin legal sealando, entre otros

tantos precedentes, que "ms all de examinar si resulta de aplicacin el art. 40, ley 24.240, la
responsabilidad de la codemandada (vendedora-no fabricante) surge palmaria por aplicacin de
aquella corriente doctrinaria y jurisprudencial que hace recaer sobre el vendedor un obligacin de
seguridad y garanta en forma concurrente con el fabricante, con sustento en lo dispuesto en la
primera parte del art. 1198, CCiv., conforme con la cual el vendedor asegura o garantiza que la
cosa no generar dao al comprador por causa de defectos o vicios que la tornen nocivas"(62).
Lo propio ha hecho la Corte Nacional, al expresar en el sentido apuntado que "la clusula
de incolumnidad esto es el deber de seguridad se encuentra incorporada tcitamente en todo
contrato en el cual la suerte de la persona de uno de los contratantes quede confiada a la otra
parte, razn por la cual el empresario incurre en responsabilidad contractual cuando incumple el
deber de seguridad y permite que el espectador sufra un dao a causa del espectculo ofrecido
por l"(63).
Esta obligacin de garanta, en el mbito especfico de la proteccin del consumidor y del usuario,
es una especie de las llamadas "obligaciones de resultado"(64)y, por ello, su incumplimiento genera
una responsabilidad de tipo objetiva, que consiste en el mbito de las cosas que se comercializan,
en transmitir al adquirente el dominio de un producto apto para el uso o consumo a que est
destinado(65). Por lo tanto, si se reclama contra un fabricante-vendedor, ste nicamente puede
liberarse de la responsabilidad, si demuestra la ausencia de relacin de causalidad: un caso
fortuito (extrnseco) o fuerza mayor, la culpa de la vctima o el hecho de un tercero extrao(66).
A su vez, dentro de este sistema de proteccin tambin rige plenamente la obligacin de garanta
en el marco de la prestacin de servicios a los usuarios amparados por el rgimen de defensa del
consumidor. La jurisprudencia ha tenido oportunidad de manifestarse en tal sentido indicando,
por ejemplo, en un caso vinculado a la prestacin del servicio de autopistas, en el que result
damnificado un conductor por la abrupta irrupcin de animales sobre la ruta en horas de la noche,
que "la obligacin de seguridad es de resultado y su incumplimiento lleva aparejada
responsabilidad contractual objetiva"(67).
En este precedente se desech incluso la postura que en materia de responsabilidad civil de los
concesionarios de ruta, entiende que el deber de responder slo recae en cabeza del prestador del
servicio cuando el dao es derivado de causas inherentes a la ruta misma (baches, roturas, mal
estado del pavimento, falta de iluminacin, etc.)(68), consagrando aqu acertadamente a nuestro
criterio la aplicacin del deber de seguridad o garanta como una obligacin de resultado en
todos sus trminos, es decir, sin hacer distinciones sobre la naturaleza u origen del dao, si ste se
ha producido sobre el corredor vial sujeto a concesin(69).
Por su parte, si el reclamo se efecta contra un vendedor-no fabricante (mero intermediario que
acta slo en la etapa de comercializacin), la solucin no vara, pues ste tambin contrae una
obligacin de garanta respecto del consumidor, siendo por ello, en los trminos de la ley,
solidariamente responsable por su cumplimiento. Pero en relacin con el vendedor-no fabricante,

adems de los casos de ausencia de causalidad, tambin ste puede liberarse de responsabilidad
demostrando que se renen conjuntamente los siguientes requisitos:
que el defecto haya sido originado en la fabricacin;
que el vendedor no haya tenido (ni haya debido tener) conocimiento del defecto, en razn de
su arte o profesin;
que al vendedor le haya sido imposible controlar la calidad del producto;
y que no haya asumido personalmente una garanta expresa(70).
3.3. Tesis contractualista sobre la responsabilidad del fabricante no vendedor
Sin perjuicio de lo expuesto precedentemente sobre el rgimen de la responsabilidad contractual,
algunos sectores de la doctrina han sostenido como hemos anticipado la naturaleza
contractual, incluso de la accin promovida por el consumidor, contra el fabricante no vendedor.
Los argumentos esgrimidos pueden resumirse en los siguientes:
Que existe una accin de naturaleza contractual directa del consumidor en relacin con el
fabricante del producto. Ello porque la fabricacin de mercaderas tiene por objetivo su expedicin
hasta llegar a manos del consumidor, de modo tal que importa una estructura contractual
plurilateral integrada por una sucesin de contratos de compraventa, cada uno de los cuales es
una parte del fenmeno total de salida de mercaderas(71). Recurriendo a esta postura, algunos
precedentes jurisprudenciales han indicado entre nosotros que "la posibilidad de que pueda
demandarse la responsabilidad del fabricante del producto elaborado por quien no contrat con
l, se asienta en lo que puede denominarse los deberes del trfico que vinculan al fabricante con
el comprador mediante la realizacin de ventas encadenadas, que daran as lugar a obligaciones
contractuales de proteccin, asumidas frente a terceros"(72).
En esta misma corriente se inscribe la doctrina que sostiene que existe una relacin jurdica
directa entre fabricante y consumidor, resultado de una oferta de garanta y seguridad nacida de
la marca y de la publicidad o propaganda emitida por el primero(73). Se tratara de un
ensanchamiento del mbito de aplicacin de la responsabilidad contractual que recurre a la idea
de ventas encadenadas, que daran lugar a obligaciones contractuales de proteccin asumidas
frente a terceros o de la transmisin tcita por parte del intermediario, de la garanta debida por el
fabricante.
Que la responsabilidad es de base contractual, pues se trata de nuevas estructuras negociales
conexas, en las que convergen distintos contratos, todos ellos orientados a la satisfaccin de la
misma finalidad contractual(74).
Que la relacin entre el consumidor damnificado y el fabricante no vendedor es una "relacin
contractual fctica", producto de conductas sociales de hecho. No existe contrato strictu
sensu pero los efectos de la relacin son similares, a partir de manifestaciones tcitas de la

voluntad. As, el fabricante ofrece el bien que produce y acepta su responsabilidad al introducirlo
en el mercado, mientras el consumidor o el usuario acepta la propuesta mediante la adquisicin
final de aqul(75).
Que entre el fabricante (promitente) y el revendedor (estipulante) existe un contrato a favor de
un tercero beneficiario (consumidor), que permanece indeterminado hasta el momento en que el
dao se produce.
Finalmente, quienes sostienen la naturaleza contractual de todas las vinculaciones que se
presentan con el consumidor a lo largo de la cadena de comercializacin, entienden que con esta
tesitura presta conformidad el art. 40, ley 24.240, ya que:
a) no distingue entre los mbitos contractual y extracontractual,
b) menciona a todos los personajes como responsables de una indemnizacin nica,
c) afirma, asimismo, que la responsabilidad es solidaria, por lo que podra afirmarse que al decir
"solidaria" sin ms, y no "solidaria imperfecta" o "concurrente", est aludiendo salvo que se
piense en una ligereza o despreocupacin a una nica causa del responder, que no es otra que
la participacin en la cadena ininterrumpida del contrato(76).
Sin embargo, la postura mayoritaria de nuestra doctrina parece ser la que se inclina por sostener
que la solucin ms acorde con el problema es la de atribuir naturaleza extracontractual a aquellas
situaciones en las que no existe un vnculo contractual expreso con el consumidor (fabricante-no
vendedor, importador, etc.), desalentndose con ello la necesidad de recurrir a ficciones jurdicas
para darle una respuesta en el marco de la teora general del contrato.
Por nuestra parte, entendemos que ms all del valioso debate doctrinario que la cuestin ha
trado, desde la ptica de la proteccin de los consumidores y usuarios podra decirse, que la
unificacin de las rbitas de la responsabilidad civil contractual y extracontractual propuesta por
la ley 24.240 y el nuevo CCyCN, le resta importancia prctica al debate en el anlisis, pues ya
no interesa la naturaleza contractual o extracontractual del vnculo existente entre el consumidor
y el proveedor como fuente del responder, sino la afectacin de un bien jurdicamente protegido
por el ordenamiento cual es la integridad fsica y patrimonial de los consumidores y usuarios.

4. Responsabilidad por vicios redhibitorios

En este instituto tambin se advierte la relacin de complementariedad que el sistema de defensa
del consumidor ha entablado con el derecho tradicional, ampliando sus implicancias en razn de la
especial situacin de vulnerabilidad de los consumidores y usuarios de productos y servicios.
Haremos referencia en este punto al sistema tradicional de los vicios redhibitorios del Cdigo
Civil de Vlez (arts. 2164 a 2181), su ampliacin en el nuevo CCyCN 2014, que bajo el ttulo de
"responsabilidad por Vicios Ocultos" (Libro Tercero, Ttulo II, Captulo 9) determina el rgimen

aplicable en materia de vicios redhibitorios (arts. 1051 a 1058) y la insuficiencia del sistema para
suplir las normas protectorias del Estatuto del Consumidor.

4.1. Insuficiencia de la teora clsica. Crticas

En el sistema del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield, si bien el consumidor no se encontraba
totalmente desprotegido, las soluciones que el derecho reportaba no tenan el marcado nfasis
tutelar que adquieren con el nacimiento del derecho del consumidor y su desarrollo posterior. En
ese campo, las garantas contra los vicios redhibitorios y contra la eviccin se mostraban como
dispositivos legales que fueron creados en el marco de una realidad totalmente distinta a la que
representa la moderna sociedad de consumo y que por ello apuntaban a la proteccin del
adquirente de un producto, ms en su condicin de comprador que de consumidor, portando con
ello una visin mucho ms estrecha que la que exige para estas cuestiones el derecho moderno.
De all que frente a la nueva configuracin del mercado, la teora de los vicios redhibitorios, tal
como fuera estructurada por el sistema tradicional, se mostrara ineficiente para ser usada como
un instrumento real de proteccin de los consumidores. En tal situacin de disconformidad entre
la realidad econmico social y las respuestas jurdicas, a lo mximo que el consumidor podra
aspirar era a obtener una proteccin imperfecta(77), y ello claramente porque una institucin que
se mantuvo prcticamente inalterada desde la sancin del Cdigo Civil, no poda ms que
mostrarse impotente para dar soluciones acordes a los problemas de los consumidores de la
modernidad, pese a que, como bien lo destaca el jurista brasileo Antonio Benjamn, los tribunales
buscaron los ms variados artificios para superar los lmites restrictivos de la garanta por vicios
redhibitorios.
Si bien en este aspecto, el CCyCN pareciera que ha ampliado el sistema de proteccin
especialmente en cuanto a la extensin de los plazos de caducidad de la garanta, diferenciando
los vicios redhibitorios de aquellos otros defectos "no conocidos y existentes" al tiempo de la
adquisicin del bien (arts. 1051 y 1053), y extensin convencional de la garanta, entendemos que
la regulacin no es suficiente para garantizar una adecuada proteccin de consumidores y usuarios
en las relaciones de consumo, reeditndose en este contexto, las crticas que ya fueran formuladas
al sistema tradicional del Cdigo Civil de Vlez Sarsfield y que no han sido recogidas en el texto del
nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
Entre las limitaciones que han sido destacadas por la doctrina para sealar la inadecuacin de la
teora de los vicios redhibitorios a las nuevas exigencias de la tutela del consumidor(78), podemos
recordar las siguientes:
El instituto se encuentra estrechamente vinculado a la realidad contractual, de modo tal que se
muestra incapaz de regir aquellas situaciones en las que el consumidor no consigue demostrar un
vnculo contractual con el proveedor. As, la formulacin del instituto en el molde clsico

resultaba inaplicable en casos de accidentes de consumo (daos extrnsecos)(79)en los cuales la

vctima no tena una vinculacin contractual con el fabricante del producto.
El concepto estrecho de vicio redhibitorio propio de la teora clsica excluye del marco de
aplicacin muchos casos de disconformidad de los bienes que, por su escasa entidad (p. ej., color,
detalles menores del producto, etc.), no alcanzan para configurar una alteracin del destino del
producto, pero que igualmente importan un vicio de calidad del bien que afecta del mismo modo
los intereses del consumidor. Por esta razn, ya antes del nacimiento del derecho del consumidor
se propugnaba la adopcin de un concepto ms amplio de vicio funcional del producto, abarcando
cualquier disconformidad que impusiera un lmite a la funcin para la cual el bien estaba
destinado, toda vez que la teora tradicional excluye la proteccin del consumidor en relacin con
los vicios menores del producto, aplicndose slo en casos de vicios graves.
La teora de los vicios redhibitorios en su visin clsica no consigue abarcar bajo su proteccin la
denominada "garanta de durabilidad", que tan comnmente resulta vulnerada en el mercado
moderno. Muchos productos no son durables, no por un vicio de calidad estrictamente
considerado, sino porque han sido creados deliberadamente con escasa durabilidad para
fomentar con el auxilio del marketing y la publicidad, el permanente recambio de bienes que
en poco tiempo se tornan obsoletos para el consumidor. Es la llamada obsolescencia programada,
que afecta sin dudas los intereses econmicos del consumidor permanentemente inducido al
consumo innecesario muchas veces de productos ms modernos, ms complejos y, por
supuesto, ms caros.
La teora se mostr limitada o insuficiente para dar respuesta a las verdaderas expectativas del
consumidor frente a un producto defectuoso, autorizando al damnificado solamente a exigir la
resolucin del contrato o la disminucin del precio, cuando en realidad el consumidor que
adquiere un producto centra su inters en su correcto funcionamiento y en la satisfaccin de la
necesidad a la que est destinado. De tal forma, el rgimen tradicional carece de las soluciones
que son mejor estimadas por el consumidor, como lo son, sin dudas, la reparacin del producto en
cabeza del responsable de la garanta o la sustitucin del bien por otro de idnticas caractersticas.
Las garantas por vicios redhibitorios contempladas en el ordenamiento clsico eran disponibles
por voluntad de las partes, de modo tal que poda pactarse su inoponibilidad en el caso
generalmente por imposicin de la parte ms fuerte de la relacin de consumo: el proveedor.

4.2. Rgimen actual

Como hemos visto, la teora de los vicios redhibitorios no ha sido pensada para solucionar un
problema de daos a la persona(80).Y esa impotencia funcional de la teora tradicional de los vicios
redhibitorios se mostraba especialmente en la imposibilidad de su aplicacin al estudio de los
daos extrnsecos de productos y servicios.

Por ello, la adecuacin de estas normas del derecho tradicional al nuevo panorama de la
produccin y comercializacin en masa de productos y servicios era una exigencia que finalmente
recogi y plasm nuestro ordenamiento jurdico en el cuerpo de la ley 24.240, complementaria
ahora de las normas generales contenidas en el Cdigo Civil.
El marco conceptual de incumbencia de este instituto lo determina (a partir del 1 de agosto
de 2015) el art. 1051 el CCyCN que establece (en trminos anlogos al art. 2164 del CCiv.) que son
vicios redhibitorios los defectos que hacen a la cosa impropia para su destino por razones
estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el
adquirente no la habra adquirido, o su contraprestacin hubiese sido significativamente menor(81).
De ello se infiere que a diferencia de lo que exiga el anterior sistema del art. 2164 del Cdigo Civil,
en el nuevo rgimen los requisitos bsicos de aplicabilidad de esta garanta del derecho privado
patrimonial son: a) la existencia de un defecto estructural o funcional, b) que el mismo exista al
tiempo de la adquisicin del bien; b) que sea de tal entidad que torne a la cosa impropia para el
cumplimiento de su destino, habilitando la resolucin del contrato o el pago de un menor valor
por la cosa adquirida.
Como puede advertirse, el nuevo art. 1051 del CCyCN no hace mencin expresa a la circunstancia
de que el defecto debe ser "oculto" (como si lo haca el art. 2164 del CCiv.), de modo tal que
tambin resultaran alcanzados por la garanta aquellos defectos del producto que fueran
ostensibles y que el adquirente no conoci, pese a efectuar un examen adecuado a las
circunstancias del caso al momento de la adquisicin (art. 1053 inc. a). (por ej. defectos de
"modelo" que luego resultan inadecuados para la prestacin requerida). A su vez, la regulacin del
CCyCN ahora hace referencia expresa a los defectos "estructurales o funcionales", recogiendo en
este punto el pensamiento de la doctrina que propugnaba una ampliacin del concepto en ese
sentido.
Pese a ello, desde la ptica de la defensa del consumidor, al mantenerse el requisito de la
gravedad del defecto, las modificaciones no alcanzan para generar un concepto de vicio
redhibitorio que abarque un gran nmero de casos en que la disconformidad de los bienes es de
escasa entidad y no resulta suficiente para alterar el destino del producto, configurando solo un
vicio de calidad, que como hemos anticipado, genera una afectacin a los intereses econmicos
del consumidor. De tal forma, entendemos que resulta necesaria la adopcin de un concepto ms
amplio de vicio funcional del producto, abarcando cualquier disconformidad que impusiera un
lmite a la funcin para la cual el bien estaba destinado, toda vez que la teora tradicional que en
lneas generales mantiene el nuevo CCyCN, excluye la proteccin del consumidor en relacin con
los vicios menores del producto, aplicndose slo en casos de vicios graves.
La cuestin se vincula al fin, slo a los daos intrnsecos de las cosas que se adquieren en el
mercado, es decir, a aquellos vicios o defectos de fabricacin que alteran su esencia y disminuyen
su valor, ocasionando un menoscabo patrimonial al consumidor. Se trata en definitiva de
un incumplimiento contractual caracterizado por la falta de coincidencia entre lo que ha sido
prometido y lo que finalmente se ha entregado.

Con dicha salvedad, el rgimen de garanta por vicios redhibitorios (ocultos) del Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin de los arts. 1051 a 1058 se aplica especficamente a las relaciones de
consumo. Ello surge de lo establecido en el art. 11, prr. 1, ley 24.240, que determina que
"cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles conforme lo establece el art.
2325, CCiv.,(82)el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarn de garanta legal por los defectos
o vicios de cualquier ndole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato,
cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto funcionamiento". Y
especialmente de la norma contenida en el art. 18 de la misma ley que, asimismo, dispone las
siguientes reglas especiales a favor de los consumidores damnificados:
a) El consumidor no precisa demostrar que el vendedor conoca o deba conocer los defectos del
producto, pues ello se presume de pleno derecho.
b) Tambin se presume de pleno derecho que el consumidor no conoca, ni deba conocer, los
defectos ocultos del producto, y por ello en todos los casos tiene derecho a reclamar por los daos
sufridos(83).
A su vez, segn los arts. 1056 y 1057 del CCyCN, el adquirente puede optar por la resolucin del
contrato solo cuando se trate de un vicio redhibitorio o si ha existido una ampliacin convencional
de la garanta que alcance al defecto constatado (Art. 1056), y adems, no tiene derecho a
resolver el contrato si el defecto es subsanable, el garante ofrece subsanarlo y l no lo acepta.
Esta norma entendemos, resulta inoponible en materia de relaciones de consumo,
pues expresamente establece el art. 10 bis de la ley 24.240 (aunque con una confusa redaccin)
que el incumplimiento de la oferta o del contrato por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza
mayor, faculta al consumidor, a su libre eleccin a:
a) Exigir el cumplimiento forzado de la obligacin, siempre que ello fuera posible;
b) Aceptar otro producto o prestacin de servicio equivalente;
c) Rescindir el contrato con derecho a la restitucin de lo pagado, sin perjuicio de los efectos
producidos, considerando la integridad del contrato.
Todo ello sin perjuicio de las acciones de daos y perjuicios que correspondan.
En definitiva, adems de las soluciones que establece el ordenamiento civil de fondo, el sistema
establecido por la LDC ampliando el marco de proteccin del instituto, permite en caso de vicios
redhibitorios, y con carcter preferente, elegir entre solicitar la reparacin de la cosa a costa del
responsable de la garanta (art. 11 y concs.,ley 24.240) o requerir su sustitucin por otra de
idnticas caractersticas (art. 17, inc. a], ley 24.240), siempre con la posibilidad adicional de
reclamar por los daos y perjuicios sufridos.

Sera prudente que en futuras reformas legislativas se modifique el actual art. 18 de la ley
24.240, readecuando el mismo a las normas del nuevo CCyCN, y sealando expresamente que el
art. 1053 del CCyCN referido a las exclusiones de la garanta, no podr ser opuesto al consumidor.

5. Rgimen de responsabilidad extracontractual por daos derivados de productos y servicios

El rgimen de la responsabilidad extracontractual por los daos derivados de productos y servicios
se aplica en nuestro sistema legal en los casos en los que no existe una relacin contractual previa
entre el damnificado y el responsable. Esta es la postura prevaleciente en la doctrina y la
jurisprudencia pese a que, como hemos explicado, un sector calificado de sta entiende por
distintos argumentos, que todas las vinculaciones que nacen de la cadena de comercializacin son,
frente al consumidor, de naturaleza contractual (teora de la pluralidad de contratos, de la relacin
contractual fctica, de estipulacin a favor de un tercero, etctera).
Pese a ello, entendemos que resulta conveniente, para evitar tener que recurrir a ficciones
jurdicas para justificar el dbito de responsabilidad, asignar naturaleza extracontractual a todas
aquellas relaciones del consumidor o usuario con el proveedor en las que no existe una
vinculacin contractual especfica previa.
En ese orden de ideas, el rgimen de la responsabilidad extracontractual, se aplica:
1) A los reclamos efectuados contra fabricantes no vendedores. Se trata de los casos en que el
consumidor no adquiri el producto directamente al fabricante, sino a un vendedor-intermediario.
2) A los reclamos formulados por consumidores, que sean terceros no adquirentes del producto
que los daa. Estn incluidos en esta categora, conforme la modificacin que introdujera la ley
26.994 (BO 8/10/2014) quienes, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o
en ocasin de ella adquieren o utilizan bienes o servicios como destinatarios finales.
Esta norma, elimin del plexo jurdico nacional la figura del "consumidor expuesto", que
contemplaba el 1 de laley 24.240 segn texto de la ley 26.361,indicando que tambin eran
consumidores equiparados, quienes de cualquier manera estn expuestos a una relacin de
consumo.
La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, de acuerdo con el texto originariamente sancionado por
el Parlamento nacional en 1993, estableca en su art. 40 un rgimen especfico de responsabilidad
objetiva, aplicable a los daos sufridos por los consumidores, por vicios o defectos de los
productos o servicios. La norma se alistaba con un notable sentido proteccionista, entre las
regulaciones ms modernas de la materia, estableciendo un sistema superador del rgimen
tradicional basado en el establecimiento de la responsabilidad objetiva y solidaria de todos
los integrantes de la cadena de comercializacin, liberando de tal forma al consumidor de la
dificultosa, cuando no imposible, prueba de la culpa del fabricante, importador, distribuidor,

vendedor, etc.(84). Lamentablemente, dicha norma tambin, bajo argumentos hurfanos de razn
fue, en aquella oportunidad, vetada por el presidente a travs del dec. 2089/1993.
De modo que durante los primeros cinco aos de vigencia de la LDC (1993 a 1998) se frustr la
vigencia de una norma que reglamentaba de manera especial la responsabilidad civil de
quienes intervienen en la cadena de fabricacin y comercializacin de cosas y servicios.
De todas maneras, durante dicha etapa y con un notable compromiso social, la solucin fue
igualmente instrumentada por nuestros tribunales, recurriendo a la norma general del art.
1113, CCiv., que estableca un rgimen de responsabilidad objetiva, vigente para todo tipo de
daos causados por el riesgo o vicio de las cosas(85). De tal forma, hasta la sancin del rgimen
especfico de la LDC, el sistema de la responsabilidad extracontractual consagrado por el
referido art. 1113, CCiv., result ser una herramienta valiosa, que pese a las
dificultades interpretativas que presentaba para su aplicacin en materia de responsabilidad civil
derivada de productos elaborados, fue convenientemente utilizada por los magistrados judiciales
para resolver con justicia (a favor de los consumidores) y bajo diversas aristas, un sinnmero de
casos de accidentes de consumo(86).

5.1. El veto del art. 40, ley 24.240, y las dificultades interpretativas del sistema tradicional
Como puede advertirse, el veto presidencial en 1993 al art. 40 gener la necesidad de volver a los
criterios tradicionales de la responsabilidad civil para resolver los conflictos derivados de la
utilizacin de productos o servicios. Ello signific, pese al esfuerzo de la doctrina y la
jurisprudencia para brindar soluciones adecuadas recurriendo a las normas generales vigentes, un
retroceso frente al desarrollo doctrinario que la temtica traa y que haba sido recogido por la ley
en el artculo referido.
El desacierto del Poder Ejecutivo nacional fue resaltado por nuestra jurisprudencia ms destacada
sealando que "si el art. 40, Ley de Defensa del Consumidor, no hubiera sufrido el veto que el
decreto de promulgacin (2089/1993) le impuso... no habra sido necesario incursionar y
argumentar en torno a la apariencia y a los distintos eslabones que conformaran la red contractual
en uno de cuyos extremos y como consumidor final se situara el comprador del automotor viciado.
Pues ese texto, recin vigente entre nosotros a partir del mes de agosto de 1998, habra permitido
demandar solidariamente al productor, el fabricante, el importador el distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... la reparacin del dao que al
consumidor le resultare del vicio de la cosa(87)".
El veto presidencial a esa norma especfica import especialmente el mantenimiento de la
discusin entre quienes caracterizaban la responsabilidad del fabricante no vendedor, como un
caso de responsabilidad contractual, frente a quienes vean en el particular un caso tpico de
responsabilidad extracontractual.

Asimismo, y pese a que esta ltima como dijramos era la postura mayoritaria, dentro de la
misma corriente (de la responsabilidad extracontractual del fabricante no vendedor) se debata la
doctrina en cuanto a la determinacin del factor de atribucin aplicable a este tipo especial de
vinculaciones jurdicas entre el empresario y el consumidor. Un sector entenda que se trataba de
un sistema de responsabilidad basado en el factor de atribucin culpa, y otro que, en estos casos,
resultaba de aplicacin la teora de la responsabilidad objetiva.
La postura subjetivista era la que se vena sosteniendo sobre la base de la recomendacin
elaborada en las VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en la ciudad de La Plata en
1981, que fuera aprobada por mayora estableciendo que "la responsabilidad del elaborador
es extracontractual y se funda en el art. 1109, CCiv.La culpa del elaborador surge in re ipsa de
la existencia del vicio". Esa postura era sostenida, entre otros, por el maestro Llambas, quien
entenda que "cuando el dao es producido por un vicio de fbrica, evidencia que haintervenido la
culpa del fabricante, que est cantada, res ipsa loqueric, nada ms hay necesidad de probar. Pues
el fabricante estaba en el deber de no lanzar a la circulacin un producto defectuoso y con aptitud
de daar al prjimo. Si el dao sobrevino a causa del vicio de fbrica, ello obsta para probar la
culpa del fabricante a quien se le puede reprochar que no haya previsto lo que en s era
previsible"(88).
En la misma lnea de pensamiento, Jorge Bustamante Alsina sostena que "la cosa que causa el
dao lleva en s misma la condicin determinante del perjuicio, tal el alimento portador de toxinas
o el automvil que tiene defectos en el sistema de frenaje. Probadas estas circunstancias, deriva
naturalmente de ellas, la creencia razonable de que ello ha ocurrido porque quien elabor el
producto, puso u omiti poner en l, hizo o dej de hacer aquello que lo torn inepto para su
destino de uso o consumo propio de la naturaleza de la cosa producida"(89).
Por su parte, Juan Antonio Casiello consideraba que se trataba de un rgimen de responsabilidad
extracontractual de naturaleza subjetiva, sealando que el fabricante que lanza al mercado un
producto que puede causar un dao adopta una conducta reprochable, por lo que debe responder
a tenor del art. 1109 culpa por el hecho propio o, eventualmente, en virtud de lo prescripto en
la parte 1, art. 1113 culpa por el hecho del dependiente. La razn del responder se encuentra
en la obligacin de garanta asumida por l mismo(90). Finalmente, y tambin dentro de la corriente
subjetivista, el profesor Rubn Compagnucci de Caso sostuvo que el fabricante no vendedor deba
responder ante la vctima en razn de lo dispuesto por el art. 1109, CCiv., considerando que se
trataba de una vinculacin de carcter extracontractual en la cual la culpa debe presumirse por el
hecho de haber puesto, el fabricante en el comercio, una cosa impropia para cumplir con sus fines,
o defectuosa o con mala informacin sobre sus riesgos(91).
Desde otra ptica, quienes sostenan la postura objetivista sealaban que la responsabilidad del
fabricante o elaborador es de carcter extracontractual, con fundamento en un factor de
atribucin objetivo encuadrado en elart. 1113, CCiv., que consagra el deber de responder por los
daos causados por el vicio de las cosas, as como tambin por la circunstancia de haber creado un
riesgo al lanzar al mercado un producto defectuoso".

Se sostena, en lneas generales, que la responsabilidad del fabricante deba ser necesariamente
de carcter objetivo por las siguientes razones:
a. El fundamento de la responsabilidad civil es la reparacin del dao y no la imposicin de penas a
quien comete un ilcito, enfoque que se trasuntara de aplicar un sistema de base subjetivista.
b. Frente a la produccin de un dao, debe responder quien ha colocado las condiciones
necesarias para que en un proceso de causalidad adecuada se origine el perjuicio.
c. En los casos de daos derivados de productos elaborados, el responsable es el fabricante por los
siguientes motivos: 1) es quien asume la construccin o fabricacin y puesta en el mercado; 2)
dados los modernos procesos de fabricacin resultar sumamente dificultoso determinar cul es
el origen del defecto, pudiendo derivar del dolo o culpa de una persona o de una falla tcnica no
imputable a nadie; 3) cargar al damnificado con la prueba de la culpa del fabricante sera
imponerle una tarea casi diablica; 4) el fabricante es quien representa a toda la empresa y quien
tiene capacidad econmica para reparar los perjuicios causados.
d. No es necesario recurrir a presunciones de culpa del fabricante, porque la responsabilidad no
tiene base en la existencia de culpa o dolo, sino en la reparacin de un dao injustamente
sufrido(92).
Sin embargo, las posturas reseadas no eran tan dismiles en la prctica, ya que slo se
diferenciaban por el distinto encuadre legal que propugnaban para la responsabilidad del
fabricante. En lo dems coincidan en que la responsabilidad es de carcter extracontractual y
que existe un deber de responder por el dao causado por el vicio de las cosas o por
haber introducido un riesgo al lanzar un producto defectuoso al mercado. De tal forma, la
diferencia radicaba en que los subjetivistas pregonaban la aplicacin del art. 1109 sobre la base de
una culpa in re ipsa, mientras que los partidarios de la responsabilidad objetiva sostenan
la existencia de un dbito indemnizatorio sobre la base de un factor objetivo de atribucin (el
riesgo creado o el provecho econmico obtenido).
Con todo, la principal dificultad apuntada por la doctrina, en cuanto a la aplicacin del art.
1113, CCiv. a la responsabilidad del fabricante no vendedor, era que del anlisis literal de la norma
surge que atribuye responsabilidad objetiva al "dueo o guardin" de la cosa riesgosa o viciosa,
presentndose en materia de productos elaborados la particularidad que el fabricante no reviste
dicha calidad al momento del siniestro, pues se ha desprendido del bien al introducirlo en el
mercado. Correlativamente con ello, el dueo o guardin de la cosa al momento del siniestro es el
propio damnificado (consumidor adquirente del producto o usuario de ste).
La cuestin fue abordada por la doctrina, aportando diversas soluciones interpretativas del
problema. Una posicin mayoritaria entenda que en la hermenutica del art. 1113, CCiv., deba
aplicarse un concepto amplio de "dueo o guardin" de la cosa, incluyendo en ste a quien
detentaba esa calidad al momento de la introduccin del riesgo. Con ello se abarcaba, en la
formulacin de legitimados pasivos, al fabricante del producto daoso, aun cuando ste se

hubiese desprendido del bien entregndolo a otro integrante de la cadena de comercializacin

que finalmente lo transfiere al consumidor.
Otra postura, propiciada por el Dr. Trigo Represas, consideraba que poda considerarse "guardin"
de la cosa al fabricante porque l mismo se serva de ella para obtener un beneficio econmico,
resultando de aplicacin por ende, la primera parte del mismo art. 1113 que establece la
responsabilidad de quien ha causado un dao en razn de las cosas de que sirve. Este autor
sostena que el empresario "se sirve" de las cosas que produce a travs de su puesta en el
comercio o enajenacin, con lo cual obtiene indudablemente un provecho o utilidad econmica,
que luego le permitir satisfacer sus propias necesidades(93).
Por su parte, los profesores Lpez Cabana y Lloveras consignaban en el mismo sentido que si bien
el texto de la norma slo incluye al dueo o guardin de la cosa cuyo riesgo gener el dao, la
hermenutica apropiada del precepto debe apoyarse en la fundamentacin ltima de la
teora exteriorizada por el art. 1113, CCiv., cuyo punto de partida ha de ser ineludiblemente la
creacin del riesgo, razn por la cual no deba perderse de vista que la justificacin social de la
teora del riesgo deviene precisamente de la necesidad de colocar un deber de resarcir los daos
en cabeza de quienes los introducen (o crean) en la comunidad(94).
El maestro Isidoro Goldemberg agregaba que "la mencin concreta del dueo o guardin de la
cosa al tiempo de la ocurrencia del dao (art. 1113, prr. 2, parte 2) no excluye la atribucin de
igual responsabilidad respecto del creador del vicio (constructor o fabricante) que le imprimi
daosidad, no siendo procedente por ende, a los fines de la determinacin de la responsabilidad
frente al damnificado, efectuar distingos entre dichas calidades jurdicas"(95).
Finalmente, Jorge Mosset Iturraspe, adhiriendo a esta corriente, sostuvo que la disciplina del art.
1113, referida a la responsabilidad por el dao causado por el vicio o riesgo de la cosa, es aplicable
a la responsabilidad civil derivada de productos elaborados, por los siguientes motivos: a) por
asimilacin del fabricante al dueo o guardin, b) por considerar que la enunciacin de personajes
vinculados con la cosa que hace el art. 1113 es meramente enunciativa y c) por aplicacin de la
analoga establecida en el art. 16, CCiv.
Agregamos para concluir que la corriente objetivista, si bien representaba la postura minoritaria
en aquellas VIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en La Plata (1981), fue ganando
terreno paulatinamente en la doctrina y en la praxis judicial hasta transformarse en la ostensible
postura mayoritaria antes de las reformas introducidas por el rgimen especial de defensa del
consumidor.

5.2. Rgimen actual

Para concluir con las diversidad de criterios frente a la cuestin, en julio de 1998, la ley
24.999, modificatoria de la de Defensa del Consumidor, reincorpor (tambin en el art. 40), la

norma especial sobre responsabilidad objetiva y solidaria, por daos al consumidor, derivados de
productos y servicios(96).
Afortunadamente, el presidente de turno omiti esta vez vetar la norma, que por ende qued
promulgada de hecho el da 24/7/1998. Las razones con las que se intent justificar, aquel veto
originario al art. 40, ley 24.240,haban sido caracterizadas por la ligereza y el desacierto. Entre los
desafortunados motivos que fueron esgrimidos en el decreto de veto se sostuvo:
a) que supuestamente en Brasil y en los pases avanzados del mundo no regan sistemas que
establecieran responsabilidades objetivas, argumento que resultaba, desde todas las rbitas, falaz
y carente de sustento;
b) que un rgimen con dicho rigor redundara en aumentos de precios y menor competencia en el
mercado(97), circunstancia que, como se ha visto, fue esgrimida con una mera intencin
argumentativa y para ocultar las verdaderas causas del veto que eran las presiones de los grupos
de poder que vean en la proteccin jurdica de los consumidores un ataque directo a
sus expectativas de rentabilidad en el mercado nacional. La promulgacin de hecho que ahora s
concedi a la ley 24.999 (art. 40), dej finalmente al descubierto la falacia de aquellos argumentos
que operaban solo como una pantalla, para cubrir una decisin (el veto) tendiente nicamente a
satisfacer lobbies empresariales e ideales neoliberales de un modelo individualista-economicista
de gobierno.
De tal forma, luego de cinco aos de la mencionada claudicacin normativa, en 1998 comenz a
regir el sistema especial de responsabilidad por dao al consumidor, derivado de productos y
servicios, que introdujo el nuevo art. 40, LDC.
Finalmente vale mencionar que la sancin del nuevo CCyCN mediante la ley 26.994 de octubre de
2014, vino a establecer una relacin de equivalencia entre las normas del Derecho Privado
patrimonial en materia de responsabilidad civil y las normas del Estatuto del Consumidor, al
determinar en los arts. 1757 y 1758 un rgimen legal que, ampliando las previsiones del antiguo
art. 1113 del Cdigo de Vlez Sarsfield, crea un moderno sistema de responsabilidad objetiva
vigente para todo tipo de daos derivados del "riesgo o vicio de las cosas o de las actividades
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realizacin".
Como conclusin de lo expuesto, podemos sealar que las caractersticas del sistema vigente son
las siguientes:
a) ste atribuye responsabilidad en forma solidaria (debi decir concurrente(98)) al productor,
fabricante, importador, distribuidor, proveedor, vendedor y a quien haya puesto marca en la cosa
o servicio(99), sin perjuicio de acciones de repeticin que correspondan.
b) Asimismo, el rgimen del art. 40 consagra una responsabilidad de tipo objetiva, tanto para los
daos resultantes del vicio o riesgo de la cosa, como de la prestacin del servicio. De tal forma,
slo podr liberarse total o parcialmente de responder quien demuestre que la causa del dao le

ha sido ajena. Por tratarse de un rgimen de responsabilidad objetiva (tanto se aplique el art. 40,
LDC, como los arts. 1757 y 1758 del CCyCN), el productor, el fabricante, importador, etc., no
pueden liberarse demostrando simplemente que no actuaron con culpa. nicamente se eximen de
responsabilidad en los casos de ausencia de relacin de causalidad: sea por caso fortuito o fuerza
mayor (ajeno a la cosa o al servicio), por culpa de la vctima o por el hecho de un tercero extrao.
Sin embargo, respecto de estas defensas que puede invocar el responsable, corresponde efectuar
una serie de salvedades que atienden a la especial naturaleza del microsistema de proteccin del
consumidor objeto de estudio:
1) El fabricante no se libera, por la sola circunstancia de que el producto cuente con autorizacin
estatal para su comercializacin. En el mismo sentido el art. 1757 del CCyCN determina en su
segunda parte que "La responsabilidad (por vicio o riesgo de las cosas o las actividades), es
objetiva y que no son eximentes la autorizacin administrativa para el uso de la cosa o la
realizacin de la actividad, ni el cumplimiento de las tcnicas de prevencin
2) Tampoco constituyen caso fortuito como eximente, en el derecho argentino, los llamados
"riesgos del desarrollo", en relacin con productos que al tiempo de su introduccin al mercado de
consumo eran considerados inocuos, pero que por investigaciones o comprobaciones posteriores
se detecta que eran dainos. Trasladar esos riesgos al consumidor, importara recrear un sistema
de responsabilidad basado en la culpa(100), violando con ello el rgimen legal vigente en el derecho
argentino.
3) Asimismo, los integrantes de la cadena de fabricacin y comercializacin de cosas y servicios
pueden invocar como eximente de responsabilidad la culpa del consumidor, p. ej., un uso anormal
del producto, etc. Sin embargo, vale resaltar que en estos casos, la posible culpa del consumidor
debe apreciarse con un criterio sumamente restrictivo, siguiendo la hermenutica del art. 3, ley
24.240 de Defensa del Consumidor, que establece el principio general que determina que normas
legales deben interpretarse en el sentido ms favorable para el consumidor. A tal punto que
nicamente en casos de excepcional gravedad, la culpa del consumidor ser considerada eximente
de responsabilidad del fabricante, por daos derivados de productos(101).
c) Cabe destacar que el rgimen de responsabilidad objetiva consagrado por el art. 40, se refiere
no slo a los daos provocados a los consumidores por los productos, sino tambin por la
prestacin de los servicios, nota que oportunamente surgi como superadora del rgimen
tradicional del Cdigo Civil establecido en el art. 1113 ya que ste conceptualmente slo se refera
al vicio o riesgo de las cosas(102). En la actualidad, el sistema es coherentecomo dijramos con
las nuevas previsiones contenidas en los arts. 1757 y 1758 del CCyCN en materia de
responsabilidad derivada del riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas.
d) Por ltimo, el rgimen actual determina, desde la ptica de la extensin de la reparacin, una
superacin cuantitativa del sistema tradicional, al reconocer a favor del consumidor con la
reforma de la ley 26.361, la indemnizacin de los denominados "daos punitivos" en sede

judicial (art. 52 bis, ley 24.240) y el "dao directo" en sede administrativa (art. 40 bis, ley 24.240), a
los que nos referiremos seguidamente.

5.3. Unificacin de los sistemas de la responsabilidad contractual y extracontractual

La evolucin de los sistemas jurdicos ha ido mostrando una inclinacin doctrinaria hacia el
tratamiento conjunto de la responsabilidad civil en sus aspectos contractuales
y extracontractuales, sin que ello signifique desconocer las diferencias que existen y persisten,
entre estas dos fuentes del deber de reparar. Lo que se busca, con un sentido eminentemente
prctico, es dar en definitiva, una misma regulacin a la responsabilidad derivada en ambos casos.
En tal sentido, es posible afirmar que el sistema de proteccin jurdica de consumidores y usuarios,
como en tantas otras esferas, tambin tom la iniciativa hacia la unificacin de las rbitas de la
responsabilidad civil contractual y extracontractual aplicando las mismas reglas jurdicas tanto
al incumplimiento contractual como al dbito nacido de un hecho ilcito.
De ello da cuenta la doctrina nacional al enfatizar que "la Ley de Defensa del Consumidor, al
regular todas las relaciones de consumo y no nicamente los contratos de consumo, elimina la
distincin entre la rbita contractual y extracontractual, lo que constituye una importante
modificacin dentro del sistema legal. Sin embargo, la unificacin de ambas esferas de
responsabilidad contractual y extracontractual no importa la supresin de toda diferencia entre
ambas ni desdibuja las figuras del contrato y del acto ilcito extracontractual como fuentes
obligacionales. Se trata simplemente de una unificacin en los efectos, pero no en las fuentes del
deber de responder"(103).
Por ello es importante tener en cuenta que lejos de traducir una diversidad de naturaleza, las
diferencias de regulacin entre la esfera contractual y la aquiliana manifiestan a lo sumo matices
distintos que varan de un derecho positivo al otro y pueden calificarse de contingentes,
considerando especialmente, que en ambos sistemas los presupuestos del deber de reparar son
comunes (accin, antijuridicidad, dao, relacin causal, y criterio legal de imputacin)(104), de
modo tal que, las diferencias que se apuntan entre los dos subsistemas de la responsabilidad civil
(contractual y delictual) se reservan en cuanto a los efectos que tienen estas diversas fuentes de
las obligaciones.
Al fin, el criterio de unicidad de tratamiento de la responsabilidad civil, parece ser el principio
general, desprendindose de l y como dos caras de la misma moneda, los sistemas de
responsabilidad contractual y extracontractual con sus matices especficos, pues la distincin entre
el deber de reparar nacido del incumplimiento de un contrato y el que emerge del hecho ilcito no
puede abolirse por completo en razn de la diversa estructura jurdica que da nacimiento a cada
uno, pero s someter sus consecuencias a un mismo rgimen legal, y sin perjuicio de las
particularidades que en casos especficos subsisten (por ejemplo en materia de extensin del
resarcimiento, factores de atribucin, antijuridicidad, etc.).

En nuestro pas, hasta la sancin del CCyCN coexistan en el derecho nacional dos sistemas de
responsabilidad civil por daos: uno regulado en el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield basado en el
tratamiento dispar de la responsabilidad civil "contractual" y el "extracontractual"(105)y el otro,
nacido con la incorporacin del art. 40de la ley 24.240 (ley 24.999, BO 30/7/1998), que estableci
un sistema unvoco para el tratamiento de la responsabilidad civil por daos al consumidor, sea
ella nacida del incumplimiento de un contrato o de la violacin del deber genrico de no daar.
Este avance que registr la defensa del consumidor frente al derecho privado patrimonial (de
daos), fue el fruto de la firme tendencia de la doctrina y la jurisprudencia a considerar
especialmente en esta temtica la conveniencia de la unificacin de los regmenes. El jurista
brasileo, Antonio Benjamn describi oportunamente esa inclinacin unificadora citando a
Waldirio Bulgarelli, quien describi el dilema al indicar que "tanto el sistema de la responsabilidad
contractual como el de la aquiliana, basados en la culpa, se revelaron como inadecuados para un
sistema general de la reparacin por daos causado por productos defectuosos, y por ende, se
reclama un tipo de responsabilidad basada en el riesgo-provecho (noblesse oblige, richesse
oblige)"(106).
Del mismo modo, el derecho comparado dio muestras de que la moderna orientacin de los
diversos sistemas de proteccin jurdica de consumidores y usuarios, vigentes en los distintos
pases, presentan en lneas generales una similar evolucin, pasando de un sistema de
responsabilidad basado en la culpa a uno estructurado sobre las bases de factores objetivos de
atribucin de responsabilidad (sea p. ej., en el mbito extracontractual por laintroduccin de un
factor de riesgo en el mercado, o en la esfera contractual, por el incumplimiento del deber general
de garanta o seguridad).
La evolucin final del rgimen de la responsabilidad civil por daos derivados de productos o
servicios en Argentina dio un primer gran paso, al avanzar hacia la eliminacin del esquema
bifronte de la responsabilidad en laley 24.240, pues en este sistema el dbito de responsabilidad
ya no estara basado en la violacin de un deber legal o contractual, sino en la afectacin de las
legtimas expectativas de seguridad que los consumidores tienen en el mercado. El trabajo se
completa ahora, con la sancin del CCyCN (2014) que elevando la proteccin en el marco del
derecho privado patrimonial, y recogiendo los anhelos frustrados en anteriores proyectos de
reforma delCdigo Civil, ha dispuesto como principio, la unificacin del tratamiento de la
responsabilidad civil contractual y delictual, conservando algunas particularidades de cada una de
las rbitas descriptas.
Solo sealaremos aqu, atento que la cuestin merece desarrollos que exceden los lmites del
presente trabajo que, como piedra de toque, el art. 1716 del CCyCN (2014), determina: "Deber de
reparar: la violacin del deber de no daar a otro, o el incumplimiento de una obligacin, da lugar
a la reparacin del dao causado, conforme las disposiciones de este Cdigo", enmarcando as la
cuestin en el tratamiento conjunto de las obligaciones que nacen de los hechos ilcitos y
del incumplimiento contractual. Ello significa en resumidas cuentas que

independientemente de la fuente del deber de reparacin (la violacin del deber de no daar o
el incumplimiento de una obligacin convencional), la responsabilidad se abordar en principio
bajo las mismas reglas, con las excepciones o particularidades propias de cada rbita.
El sistema legal de responsabilidad civil por daos en el CCyCN se completa con la creacin de
rgimen basado en los arts. 1757 y 1758 que, ampliando las previsiones del antiguo art.
1113 del Cdigo Civil y colocndose a la par de las normas de la ley de defensa del consumidor,
establece un moderno sistema de responsabilidad objetiva vigente para todo tipo de daos
derivados del "riesgo o vicio de las cosas o de las actividades riesgosas o peligrosas por su
naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realizacin".
En definitiva, en el campo del derecho del consumidor, la unificacin de ambas esferas de la
responsabilidad por daos derivados de la comercializacin de productos o la prestacin de
servicios, fue una conquista por la que la doctrina autoral vena bregando desde hace un tiempo.
Juristas de la talla de Antonio Benjamn en Brasil, ya haban marcado con nfasis, que la necesidad
de abandonar en este campo la summa divisio nace de la dificultad prctica de encajar
perfectamente la cuestin en uno u otro rgimen tradicional de divisin de la responsabilidad civil,
y que realmente esa unidad de fundamento de la responsabilidad del productor se impone,
porque el fenmeno real de los daos de los productos vinculados al desenvolvimiento industrial
es siempre el mismo, lo que torna injustificada la diferenciacin o discriminacin normativa del
lesionado, acreedor contractual o tercero(107).
En nuestro pas el maestro Jorge Mosset Iturraspe sostuvo oportunamente que en el estadio
actual de nuestro derecho de daos se abre camino la unificacin de las responsabilidades
contractual y extracontractual, con la superacin de las normas legales que construan una barrera
y que, mientras tanto se llega a la unificacin, el criterio predominante es el de una
responsabilidad aquiliana o extracontractual, con base objetiva, fundada en el riesgo creado o en
el deber de garanta, predominando asimismo el criterio de una responsabilidad plural que alcance
al mayorista, fabricante, importador, titular de la marca, etctera(108).
Tambin la eminente jurista mendocina Ada Kemelmajer de Carlucci seal oportunamente que
los problemas del dualismo no son pocos, pero que sin embargo debemos ser cautelosos y
reconocer que la unificacin no siempre soluciona los problemas(109).
Desde otro enfoque de la cuestin, Farina sostiene que la antigua distincin entre responsabilidad
contractual yextracontractual no debe ser aplicada para resolver las cuestiones derivadas de la
relacin de consumo. Ello porque tal expresin del art. 42, CN, se refiere a los derechos de los
consumidores y usuarios "en la relacin de consumo", lo cual implica un concepto mucho ms
amplio que el de "contrato para consumo", ya que comprende todas las etapas, circunstancias y
actividades destinadas a colocar en el mercado de bienes y servicios para ser adquiridos por los
consumidores y usuarios.

De tal forma, contina diciendo este autor, frente a este claro mandato constitucional, no
podemos seguir colocando al consumidor en la incertidumbre de si debe acudir a las disposiciones
de la responsabilidad contractual o extracontractual, sentenciando finalmente que el consumidor
tiene a su favor una accin de responsabilidad negocial contra todos los que intervienen en la
relacin de consumo, en la que se encuentran comprendidos los responsables del vicio, defecto,
mal funcionamiento o mal estado de la cosa o del servicio(110).
Finalmente, atendiendo en nuestro derecho a la formulacin del art. 40, ley 24.240 (columna
vertebral del sistema), podemos sealar que el rgimen unificado es la solucin propugnada por la
norma, que toda vez que de su texto no surge diferenciacin alguna entre productos y servicios, ni
entre las esferas contractual y extracontractual, establecindose, por el contrario, "para todos los
que integran la cadena de comercializacin", la misma solucin, esto es, la atribucin legal de
responsabilidad objetiva y solidaria, independientemente de quin de ellos haya sido el causante
del dao.
Sumamos a ello que los cuestionamientos que en el rgimen unificado se han planteado en cuanto
a la prescriptibilidad de las acciones, se han despejado en el sistema tutelar de consumidores y
usuarios con la modificacin introducida originariamente por la ley 26.361 al art. 50 de la ley
24.240 (ratificada en idnticos trminos por la ley 26.994 BO 8/10/2014), que ahora establece un
plazo nico de prescripcin para todas las acciones fundadas en las relaciones de consumo
(judiciales y administrativas, contractuales o extracontractuales),indicando adems que "cuando
por otras leyes generales o especiales se fijen plazos de prescripcin distintos del establecido
precedentemente se estar al ms favorable al consumidor o usuario".
Entendemos por ello que el texto vigente del art. 40, LDC, elimina los debates que se han dado
precedentemente en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la responsabilidad
que se aplica en materia de daos derivados de productos o servicios.

IV. DAOS INDEMNIZABLES

1. Principios generales
A los fines de explicar cules son los daos indemnizables en el sistema jurdico argentino de
responsabilidad por productos, corresponde inicialmente retomar la distincin que
efecturamos supra al desarrollar el sistema de garantas, entre los daos sufridos en el propio
producto adquirido (llamados "intrnsecos") y los denominados daos "extrnsecos", que provocan
afectaciones que exceden el marco del propio bien.
Los daos intrnsecos son los que, en razn de sus defectos, provocan su deterioro o destruccin o
la inutilidad para satisfacer las necesidades a las que estaba destinado. Cuando el reclamo del
consumidor est sustentado en el incumplimiento de garantas expresas o en el rgimen de

responsabilidad por vicios redhibitorios, entonces estos daos intrnsecos slo son indemnizables,
a travs de:
el reembolso del precio pagado;
o la reparacin (service, repuestos, etc.) o, en su caso, la sustitucin del producto por otro
idntico;
o la compensacin dineraria del menor valor que el producto posea en razn de sus defectos.
En cambio, cuando el reclamo del consumidor est sustentado en el incumplimiento contractual
(de los deberes legales generales de seguridad y garanta) o en la
responsabilidad extracontractual, por parte de los empresarios, tambin son indemnizables los
daos extrnsecos. stos son los daos sufridos por el consumidor, no en el propio producto
adquirido, sino en sus dems bienes, o en su persona (art. 1737, CCyCN).
En materia de daos indemnizables no existen reglas especiales para la responsabilidad por
productos sino que se aplica el rgimen general. La determinacin del valor indemnizatorio de
esos daos, est librada, en el derecho argentino, a la prudencia de los jueces, de acuerdo con las
particularidades de cada caso, pero sobre la base de una serie de pautas legales:
a) Si los daos derivados de los productos son sufridos por el consumidor en otros de sus bienes,
debe tomarse en cuenta el valor corriente, de compra, de la cosa deteriorada o destruida.
b) Cuando el producto defectuoso provoca la muerte de la vctima, el valor de la indemnizacin
consiste (adems de los gastos de asistencia y funeral de la vctima) en lo necesario para alimentos
del cnyuge, del conviviente, de los hijos menores de 21 aos de edad con derecho alimentario,
de los hijos incapaces o con capacidad restringida, aunque no hayan sido declarados tales
judicialmente (art. 1745 inc. b], CCyCN), y en la prdida de la chance de ayuda futura como
consecuencia de la muerte de los hijos, derecho que tambin compete a quien tenga la guarda del
menor fallecido (art. 1745, inc. c], CCyCN).
c) Cuando el producto defectuoso provoca lesiones al consumidor o al tercero daado, el valor de
la indemnizacin comprende la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el lucro
cesante en el beneficio econmico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin
y la prdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones
espirituales legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida (art. 1738,
CCyCN). d) Adems, en los casos de muerte o lesiones provocadas por los productos, tambin
es indemnizable el dao moral (arts. 1738 y 1741, CCyCN), con la funcin de atenuar o mitigar la
alteracin del bienestar, el menoscabo espiritual, sufrimientos y afecciones legtimas de la vctima.
La determinacin judicial del valor indemnizatorio del dao moral debe efectuarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art.
1741, ltima parte).

Finalmente, corresponde destacar que (tal como lo estableca el antiguo art. 1083 del Cdigo
Civil de Vlez Sarsfield) se mantiene en el nuevo CCyCN y en todos los casos, el sistema de
reparacin plena del dao, consistiendo en la restitucin de la situacin del damnificado al estado
anterior al hecho daoso, sea por el pago en dinero o en especie. Incluso, cuando se trata de
daos derivados de la lesin del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a
pedido de parte, ordenar la publicacin de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del
responsable (art. 1740 CCyCN).
En el marco que se indica, no resultan vlidas las clusulas contractuales "limitativas de
responsabilidad" por daos derivados de productos. Ello es as en razn que el art. 37, ley
24.240 de Defensa del Consumidor, establece expresamente que, en las relaciones de consumo,
las clusulas que limiten la responsabilidad por daos carecen de efectos (se consideran no
convenidas).
Finalmente cabe mencionar que el sistema actual de daos indemnizables se integra en nuestro
pas como lo adelantramos con la novedosa inclusin de la indemnizacin de los
denominados "daos punitivos", que conforman en su caso una indemnizacin adicional que
pueden fijar los jueces por encima de los daos compensatorios que sean reconocidos al
consumidor o al usuario, y el reconocimiento de la polmica facultad a los organismos de
aplicacin de la LDC, de indemnizar el "dao directo" en el marco del procedimiento
administrativo que establece la ley. A ambos institutos nos referiremos especficamente a
continuacin.

2. Daos punitivos
2.1. Introduccin
Hemos destacado en el presente trabajo que adems de la funcin resarcitoria de sus normas,
conviven en el derecho del consumidor la funcin preventiva y la sancionatoria. Esta ltima, si bien
contemplada en el anteproyecto, ausente en el rgimen del derecho privado patrimonial del
CCyCN recientemente sancionado.
Tambin sealamos, que en el Derecho del Consumidor, resulta esencial el carcter preventivo de
sus disposiciones, ya que ellas apuntan prioritariamente al desarrollo de medidas tendientes a
eliminar los riesgos de conductas daosas con carcter anticipatorio, especialmente en casos en
los que, por su dimensin colectiva, el dao resulta de muy difcil reparacin.
Con esa doble finalidad (punicin - prevencin) han sido incorporados al derecho positivo
nacional, los mal llamados "daos punitivos" que junto a su finalidad sancionatoria, tienen por su
especial naturaleza un eminente carcter preventivo.
Esa nota ha sido destacada por el profesor Edgardo Lpez Herrera en su excelente obra Los daos
punitivos, indicando a modo introductorio de un valioso desarrollo del tema, que "los daos

punitivos son la expresin ms clara de la funcin preventiva y sancionatoria de la responsabilidad

civil"(111), sealando asimismo que, pese a tratarse de una institucin nacida en el common law,
"su admisin en el derecho argentino debe ser bienvenida porque no contrara principios jurdicos
fundamentales y puede tener suma utilidad incluso ms all del derecho del
consumo"(112), expresin que compartimos especialmente por la importante labor que el instituto
(equilibradamente aplicado por los jueces) puede desplegar para el desaliento de conductas
empresariales gravosas que en el mercado de circulacin de bienes y servicios, por su magnitud,
generan de modo deliberado, por un lado, y sobre la base de una ecuacin empresarial de costobeneficio, rditos o ganancias ilcitas para los proveedores, a la vez que se traducen en costos
sociales de difcil reparacin por las vas tradicionales, por tratarse de daos de escasa relevancia
econmica en el plano individual, pero de significativa importancia colectivamente evaluados(113).
Sin embargo, la figura que se encuentra vigente en el marco de la defensa del consumidor desde el
ao 2008 (ley 26.361 - BO 7/4/2008), tambin ha sido objeto de crticas, despertando la polmica
entre quienes la consideran una herramienta til para el desenvolvimiento de la convivencia
humana y aquellos que entendieron oportunamente que la inclusin de los daos punitivos en
nuestro sistema no es conveniente y se enfrenta a serios cuestionamientos constitucionales(114).
Con todo, nos permitimos adelantar, sin perjuicio de un mayor desarrollo posterior, que en el
marco de la doctrina nacional, tantos los defensores como los detractores de la institucin en
anlisis han coincidido casi plenamente en sostener que la inclusin legislativa de los daos
punitivos en el art. 52, ley 24.240 (cfr. ley 26.361), se ha realizado en forma disvaliosa, utilizando
lamentablemente un texto legal cargado de imperfecciones y que prcticamente se desentiende,
cuando no se contrapone, con los antecedentes doctrinarios y legislativos existentes en la materia.
Lamentablemente las imperfecciones de la norma, tampoco pudieron ser salvadas, pese a sus
buenas intenciones, por la comisin designada por decreto PEN 191/2011 para la unificacin de
los Cdigos Civil y Comercial. El proyecto elaborado por juristas de la relevancia de los Dres.
Ricardo Lorenzetti, Ada Kemelmajer de Carlucci y Helena Higthon de Nolasco, prevea la inclusin
la "sancin pecuniaria disuasiva" (denominacin ms acorde que la de daos punitivos) tanto para
el CCyCN como para la ley 24.240 (sustituyendo el actual 52 bis), con una regulacin seria y acorde
a la naturaleza de la figura, pero tristemente, y sin razones que lo justifiquen, sta fue eliminada
del proyecto y no pudo ser finalmente sancionada.
Las cosas quedan entonces, pese al esfuerzo, en idnticos trminos que al momento de ser
sancionada la ley 26.361 que con una psima tcnica legislativa, en la expresin de Daniel Pizarro
que compartimos, incluy en nuestro sistema el instituto de los daos punitivos, vigente an solo
en el mbito de las relaciones de consumo.
2.2. La figura en el proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Eliminacin
Las falencias de la figura, tal como ha sido regulada en la LDC, pudieron ser salvadas por
la inclusin de la misma en el anteproyecto de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial que
presentara la comisin de reformas designada por decreto PEN 191/2011. All se prevea la funcin

tripartita de la responsabilidad civil agregando a las ya existentes, la faz punitiva con la inclusin
en el art. 1714 de la figura de la "sancin pecuniaria disuasiva". Lamentablemente, la norma fue
finalmente eliminada del proyecto mantenindose nicamente su ltima parte en los actuales
arts. 1714 y 1715.
El texto propuesto para el CCyCN estableca: Artculo 1714. Sancin pecuniaria disuasiva. El juez
tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a
quien acta con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el
art. 14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se
fija prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la
gravedad de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo
obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de
otras sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigne el juez por
resolucin fundada(115).
En el mismo sentido, el proyecto de la Comisin reformadora, reemplazaba el texto del actual art.
52 bis por uno idntico al previsto en el art. 1714 del CCyCN, acogiendo de tal forma la sancin
pecuniaria disuasiva para el derecho del consumidor en los mismos trminos y con el mismo
alcance que en el cdigo unificado(116).
En el caso del proyecto de CCyCN unificado, la sancin pecuniaria discursiva prevista en el art.
1714 tena aplicacin nicamente en los casos de afectacin de los de derechos de incidencia
colectiva que recaen sobre bienes colectivos (por ejemplo, el ambiente, la transparencia del
mercado, la competencia, etc. mencionados en el art. 43 de la CN). De modo que
quedaba excluida su aplicacin para los daos bilaterales y para los individuales homogneos(117).
En cuanto a la proteccin de consumidores y usuarios, la sustitucin del actual art. 52 bis de la ley
24.240 que el proyecto determinaba, hubiera solucionado gran parte de las observaciones que
actualmente la doctrina y la jurisprudencia hacen a la figura, las que incluyen desde criticas
vinculadas a deficiencias terminolgicas (si se quiere de menor entidad), hasta serios
cuestionamientos sobre los alcances de una figura que, tal como est formulada en la actualidad,
no registra precedentes en el derecho comparado (por ej. la configuracin por el mero
incumplimiento legal o contractual sin la exigencia de los elementos subjetivos tpicos de
este instituto, la solidaridad fijada en relacin a los co-responsables del incumplimiento, los topes
monetarios impuestos a la medida que se desvalorizan da a da en un contexto inflacionario,
haciendo perder efectividad disuasiva a la figura, etc.).
Al fin, vemos que se ha perdido una oportunidad de corregir las serias deficiencias tcnicas que
presenta la norma contenida en el art. 52 bis de la ley 24.240 y a su vez, extender los beneficios de
la figura a otros supuestos que exceden el marco de las relaciones de consumo, dotando al
sistema legal de coherencia y seriedad. La cuestin al fin sigue exigiendo una reforma del sistema
legal que regule de manera ms apropiada de los daos punitivos, donde el legislador recoja las
observaciones de la doctrina y elabore una solucin legal ajustada a la historia y naturaleza de
esta institucin, pues como se ha indicado con acierto, "... el legislador debe ser sumamente

prolijo a la hora de sancionar la ley, pues sus errores terminan inevitablemente convirtindose en
factores de litigiosidad y de consecuente inseguridad jurdica(118).
2.3. Concepto y naturaleza jurdica
Entre nosotros, entiende Ramn Pizarro citado por Fernando Colombres, que los daos punitivos
son "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la vctima de ciertos ilcitos, que se
suman a las indemnizaciones por daos realmente experimentados por el damnificado, que estn
destinados a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro...
cuando el demandado en forma deliberada o con grosera negligencia causa un perjuicio a otro, se
pueden aplicar estas puniciones"(119).
El mismo autor refiere que "se trata de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los
valores que se condene en calidad de daos y perjuicios, destinadas en principio al propio
damnificado", destacando que "Existe pena privada cuando por expresa disposicin de la ley o por
la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantas del derecho penal, se
sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposicin de una suma de dinero para la
vctima de un comportamiento ilcito o, ms excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros
(ligas de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etctera)"(120).
A su vez, recuerda Atilio A. Alterini que en el derecho de los Estados Unidos de Amrica,
el Restatement of Contracts 2nd contempla la definicin de los llamados punitive
demages, estableciendo que "sirven para penar a una persona por su conducta ofensiva, y para
disuadir a ella y a otros como ella, de obrar una conducta similar en el futuro (pargr. 908, ap. 1).
Tales daos punitivos pueden ser aplicados por una conducta ofensiva, en razn de los motivos
perversos del demandado, o de su indiferencia respecto de los derechos ajenos, tomando en
consideracin el carcter del acto del demandado, la naturaleza y la extensin del perjuicio que
caus o intent causar y la fortuna del demandado (pargr. 908, ap. 2)"(121).
Finalmente, el Restatement Second of Torts del derecho americano establece que "los daos
punitivos son sumas otorgadas al actor adems y por encima de las prdidas reales con el
propsito de castigar una conducta fuertemente reprochable y para disuadir al demandado y a
otros de imitar esa conducta en el futuro"(122).
Como puede advertirse, en todas las conceptualizaciones expuestas aparecen como elementos
caracterizantes de la naturaleza jurdica de los daos punitivos que:
a) Se trata de condenas extraordinarias, excepcionales, impuestas por encima del valor de los
daos compensatorios reconocidos. Por ello no configuran una indemnizacin, ya que no tienen
por finalidad mantener la indemnidad del patrimonio de la vctima, ni restablecer las cosas a su
estado anterior.
b) Tienen en principio, naturaleza accesoria, ya que configuran un plus a la indemnizacin por los
daos sufridos realmente. El dao punitivo no tiene vida por s mismo. No existe accin autnoma
para reclamar daos punitivos. Siempre debe determinarse en el proceso principal una accin, casi

siempre por indemnizacin comn de daos y perjuicios y la especial circunstancia de conducta

agraviante, dolosa, intencional, etc., que hace procedente este instituto de excepcin(123). Sin
embargo, entre nosotros, importante doctrina sostiene el carcter autnomo de la indemnizacin
punitiva sealando que esa parece ser la solucin que dimana del propio art. 52 bisde la ley
24.240 cuando indica que el juez podr aplicar la multa civil a favor del consumidor
"independientemente de otras indemnizaciones que correspondan" concluyendo por ello que en
nuestro sistema, dada su diferente naturaleza, los daos punitivos son independientes de
las indemnizaciones por daos y perjuicios que efectivamente puedan corresponder a la
vctima, incluso pudiendo proceder an sin que se hayan producido menoscabos indemnizables, o
en caso contrario, cualquiera sea la entidad de stos ltimos, siendo de tal modo,
instituciones independientes y autnomas(124).
c) Son reparaciones establecidas para casos de excepcional gravedad, en los que la conducta
del demandado evidencia un fuerte desapego por el respeto de los derechos ajenos, una
llamativa intensidad de negligencia o una desafiante actitud frente a las eventuales consecuencias
nocivas de la accin u omisin desplegada. Por ello, para fijar la indemnizacin de los daos
punitivos, no resulta suficiente la mera negligencia o simple culpabilidad, sino que la viabilidad
del instituto guarde relacin con la demostracin de una ostensible temeridad del demandado,
una significativa malicia o desinters por los derechos de otros. En definitiva, cuando la actitud del
agente daador se caracteriza por el asentimiento y el mantenimiento consciente de una actividad
que genera beneficios a sabiendas de la lesin de intereses ajenos.
Este recaudo subjetivo de la sancin punitiva, al que podramos considerar el elemento
caracterizante ms importante de la figura, se encuentra ausente en el actual art. 52 bis de la ley
24.240, pero s era exigido acertadamente, tanto en el art. 1714 del proyecto de CCyCN, como en
el texto del artculo que reemplazara el actual art. 52 bis LDC (Anexo II, punto 3.5 del
Anteproyecto). En ambos casos se estableca que "El juez tiene atribuciones para aplicar, a
peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien acta con grave
menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva...o bien hacia los derechos del
consumidor", respectivamente. Lamentablemente ambas normas fueron suprimidas del texto
definitivamente aprobado por el Congreso Nacional y vigente a partir del 1/8/2015.
d) Se imponen como castigo ejemplificador y con la finalidad de prevenir y desalentar el
despliegue y la reiteracin de conductas daosas similares. Sobre ello acertadamente se ha dicho
que la condena al pago de una indemnizacin punitiva tiene un impacto psquico que se constituye
como disuasin a la realizacin de lesiones anlogas(125). En este aspecto, la figura de los daos
punitivos, al centrar su atencin en la conducta desplegada por el agente daador, muestra un
contrapunto con la tendencia del moderno derecho de daos, que apunta ms a la reparacin del
dao injustamente sufrido por la vctima que al castigo del responsable. La mirada del derecho se
posa sobre el agente daador, con la intencin de sancionar expresamente su apartamiento
grosero de las normas de conducta social que resultan exigibles, aun cuando ello contenga la
finalidad adicional de prevenir con la sancin el desarrollo o proliferacin de conductas anlogas.

Esta nota preventiva, tambin apareca en la redaccin proyectada para el CCyCN y la ley
24.240 por la comisin reformadora designada por Decreto 191/2011, pues en ambos casos
se indicaba que "El juez tiene atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos,
una sancin pecuniaria...".
e) Constituyen verdaderas penas privadas (excepcionales, accesorias y de carcter preventivo),
con caractersticas propias que delimitan sus contornos de especialidad. Decimos ello porque
entendemos que pese a que la indemnizacin punitiva como categora de pena privada presenta
algunas afinidades o similitudes con ciertos aspectos de la pena en el derecho penal(126), presenta
asimismo ostensibles diferencias con dicho instituto jurdico.
En primer trmino, la indemnizacin punitiva (adems de su finalidad preventiva), procura impedir
un indebido enriquecimiento del agente causante del dao (en los llamados ilcitos lucrativos(127)),
finalidad que no necesariamente es objetivo de la pena del derecho penal.
Adems, mientras que en el derecho penal rige el principio de tipicidad que deriva en el
establecimiento de un nmero rgido de supuestos alcanzados por la pena, en el caso de los daos
punitivos, ms all de los recaudos generales de procedencia del instituto (actitud dolosa o
gravemente temeraria), no se establece una descripcin normativa exacta de las conductas
alcanzadas por la figura, quedando librada al regular arbitrio judicial la determinacin de los
supuestos que resultan pasibles de fundar una condena por daos punitivos.
Finalmente las penas pblicas establecidas en el mbito del derecho penal se fijan
casi exclusivamente por la gravedad del hecho y el dao causado a la vctima, mientras que en
la indemnizacin punitiva debe considerarse, adems de ello y fundamentalmente, la medida de
los beneficios ilegtimamente obtenidos. De tal forma, en este aspecto, la grave antijuridicidad de
la conducta desplegada por el responsable, si bien es un requisito para la procedencia de
la indemnizacin, no constituye una herramienta exclusiva para la determinacin del monto. En
estos casos, los requisitos de procedencia de la indemnizacin por dao punitivo son similares a
los usualmente tratados para la procedencia de la responsabilidad civil en general, con el recaudo
adicional de la prueba de la existencia de beneficios econmicos por parte del daador con motivo
del hecho ilcito.
Por lo dicho anteriormente, teniendo en cuenta los caracteres que presenta este instituto jurdico,
que fueran resaltados casi en forma coincidente por la doctrina ms relevante del derecho
nacional y comparado, podramos caracterizar a los daos punitivos en nuestro sistema como
una institucin jurdica vigente en el marco del derecho del consumidor, destinada a sancionar las
graves inconductas en que incurren los proveedores de cosas o servicios en la relacin de
consumo, a travs de la imposicin de una sancin pecuniaria adicional, a favor del damnificado y
que excede la cuantificacin de la indemnizacin compensatoria correspondiente.
Lamentablemente, y como veremos a continuacin, los claros contornos que delimitan la figura de
los daos punitivos en el mundo entero se han visto seriamente desdibujados en nuestro sistema
merced a la defectuosa y peligrosa redaccin del art. 52 bis que la ley 26.361 de 2008 incorpor a

la LDC, la que contina vigente pese a los serios cuestionamientos que ha recibido de la doctrina y
la jurisprudencia, sumando a ello ahora la frustracin de una importante oportunidad legislativa
de readecuar y delimitar la figura correctamente para ponerla a tono con la legislacin mundial.
2.4. Los daos punitivos en el sistema argentino
La reforma de la LDC, efectuada por la ley 26.361,incorpor el art. 52 bis que consagra
la introduccin de la figura de los daos punitivos como en nuestro sistema jurdico y,
especficamente, en el marco del rgimen de proteccin de consumidores y usuarios.
La recepcin legislativa de la figura, tal como fuera anticipado, fue precedida de un intenso debate
doctrinario sobre las bondades e inconveniencias de su incorporacin a nuestro ordenamiento
jurdico. Sin embargo, podramos decir que su reconocimiento legal ha ganado la opinin favorable
de importantes sectores de la doctrina nacional, inclinndonos por sostener, a esta altura, que la
postura mayoritaria se inscribe en el sector que observa con beneplcito la reforma, aunque
destacando con nfasis las serias deficiencias tcnicas que presenta el texto de la ley, que
eventualmente podran terminar desnaturalizando el instituto(128).
Atilio A. Alterini adhiere expresamente al reconocimiento legislativo del instituto, habiendo
sostenido al respecto que "es auspicioso que se introduzca la nocin de pena civil en el sistema
legal argentino, pues ha sido propiciada por la doctrina nacional", recordando en tal sentido que
las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Santa Fe de 1999 consideraron que las penas
privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la
sancin, reflejar la desaprobacin social frente a stas; en su mbito especfico, proteger el
equilibrio de mercado y desmantelar los efectos de ciertos ilcitos, especialmente los de carcter
lucrativo.
Por su parte, el profesor Ramn Pizarro tambin se muestra partidario de la estructuracin de un
sistema jurdico que incluya la regulacin de las "indemnizaciones punitivas", sealando que
la incorporacin del instituto efectuada por la ley 26.361 es digna de elogio, ya que "la adopcin
de sanciones, en casos de graves inconductas de los proveedores de bienes y servicios, puede
erigirse en un elemento de prevencin y de disuasin de enorme importancia, especialmente en
materia de daos causados por productos defectuosos y por servicios defectuosamente
prestados"(129).
El jurista cordobs, tal como lo recuerda Lpez Herrera en su obra, fue quien tuvo el mrito en la
doctrina nacional de abordar la cuestin de los daos punitivos abrevando directamente en las
fuentes del derecho estadounidense. En su trabajo titulado "Daos punitivos", incluido en la obra
homenaje al profesor Flix Trigo Represas(130), Pizarro no slo recomienda la adopcin de los daos
punitivos en nuestro sistema sino que adems se pronuncia a favor de que la indemnizacin, como
principio, sea fijada a favor de la vctima del ilcito, porque ello permite que se cumpla el objetivo
social de manera ms eficiente: punir inconductas y prevenir actitudes semejantes para el futuro,
destacando asimismo que el otorgamiento de la indemnizacin por daos punitivos a favor del
Estado o de otros organismos pblicos es rechazado por su dudosa eficacia prctica.

Adherimos a esta postura sin reparos y agregamos que resultan sobrados los ejemplos en los que
las pretendidas afectaciones a fondos de reparacin, prevencin, infraestructura. etc., que
imponen cierto tipos de normas (p. ej., imponiendo cargos en materia de servicios pblicos
domiciliarios), se desdibujan y finalmente se desvan de su objeto, bajo el argumento usualmente
utilizado por las autoridades pblicas de la necesidad de responder a "nuevas exigencias
presupuestarias de otros sectores de la economa" y, agregamos nosotros, aunque no se lo diga,
especialmente de la poltica. De tal forma, resulta una verdad comprobada que las eventuales
afectaciones de las indemnizaciones punitivas a fondos pblicos de reparacin en materia de
derechos del consumidor, prima facie se desvaneceran bajo argumentos de poltica econmica,
tornndose muy dificultoso, por no decir imposible, descubrir el destino de los fondos
originariamente afectados (por ley o decreto) a la satisfaccin de una necesidad especfica de
proteccin de consumidores y usuarios(131).
En el mismo sentido, el profesor Flix Trigo Represas se inclin por su reconocimiento legislativo
en el sistema jurdico nacional expresando que las penas privadas no resultaban ajenas a nuestro
ordenamiento, en el cual pueden apreciarse institutos jurdicos de similares caractersticas, entre
los que cita las astreintes del art. 666 bis,CCiv., los intereses punitorios o sancionatorios que
resultan aplicables en materia contractual y los castigos pecuniarios previstos por el Cdigo de
Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin y de la Provincia de Buenos Aires, para los casos de
temeridad y malicia procesal, agregando que, en este ltimo caso, la ley expresamente prev que
la multa impuesta ser fijada a favor de la contraparte.
Por su parte, los antecedentes legislativos ms importante de la figura en nuestro ordenamiento lo
constituyen los proyectos de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de 1998 y 2012, el
primero elaborado por la comisin designada por decreto 685/1995 y el ltimo presentado por la
comisin designada por decreto 191/2011, que fuera finalmente sancionado pero con la supresin
de la figura en estudio.
Con otra visin de las cosas, entre los principales crticos a la inclusin de la figura en nuestro
sistema jurdico se encuentra la opinin siempre relevante del maestro Jorge Bustamante Alsina,
quien entenda que el instituto de los daos punitivos constituye una figura propia del derecho
penal que no resulta aplicable en el campo del derecho civil, por ser ajena a nuestro sistema de
responsabilidad civil de raz constitucional europea, sealando en tal sentido que su aplicacin
puede afectar el debido proceso legal y afectar el derecho constitucional de propiedad del sujeto
obligado a su pago(132).
En la misma lnea argumental se enrola la opinin de Sebastin Picasso, quien con marcada
vehemencia se manifiesta en un sentido adverso a la admisin de la figura de los daos punitivos
en nuestro ordenamiento, sealando que resulta errnea su inclusin en la LDC porque el instituto
es fundamentalmente extrao a nuestro sistema jurdico, que prcticamente no concibe
la existencia de las llamadas "penas privadas", rigiendo en l una regla de oro que se contrapone
con los principios que informan los punitive damages y que determina que el responsable debe

resarcir todo el perjuicio causado, pero slo el perjuicio causado, siendo ste el comprendido en
la indemnizacin de los daos compensatorios.
Agrega que, en realidad, la prevencin del dao que se esgrime como funcin de los daos
punitivos se consigue mediante la denominada "tutela inhibitoria"(133)y que la prevencin de los
comportamientos lesivos graves de las normas de convivencia social es normalmente confiada al
poder punitivo del Estado por medio del derecho penal, mientras que contrariamente a ello, el
derecho de la responsabilidad civil tiene en la actualidad una funcin esencialmente resarcitoria.
En este aspecto, concluye el autor citado, que es prueba de lo expuesto que la gran mayora de los
casos en los que resultara aconsejable aplicar "daos punitivos" puede subsumirse sin dificultad
en delitos reprimidos por la legislacin penal vigente(134), de modo tal que la introduccin de
los punitive damages importara trasladar al derecho civil competencias que el ordenamiento
jurdico ya cumple a travs del derecho penal e incluso del derecho administrativo por medio de la
aplicacin de mltiples sanciones de carcter represivo como la multa, la clausura, el decomiso, la
prdida de concesiones, privilegios, supresin de los registros de proveedores del Estado,
etctera.
Finalmente sostiene Picasso que no se advierte por lo dicho cul sera el provecho que
reportara la admisin de los daos punitivos en nuestro derecho civil, ya que si se entendiera
que existen hoy algunas situaciones que escapan a la represin penal o administrativa, la va
idnea para lograr su desaliento no es la de los punitive damages sino la reforma del sistema
sancionatorio penal o administrativo para incluir dentro de sus presupuestos tpicos el hecho de
que se trate.
Por nuestra parte, adherimos a la corriente que considera valiosa la incorporacin de
las indemnizaciones punitivas en nuestro ordenamiento jurdico, por entender que la materia
sancionatoria no es un dominio exclusivo del derecho penal, sino que existen otros sistemas de
castigo que exceden el marco de la regulacin criminal.
Esto especialmente porque, como lo hemos anticipado supra, si bien las penas privadas participan
de los caracteres de las sanciones propias del derecho penal, exceden por su naturaleza los
alcances de stas, en cuanto por sus especiales contornos jurdicos, la indemnizacin punitiva
(adems de su finalidad preventiva) procura castigar el indebido enriquecimiento del agente
causante del dao en los llamados ilcitos lucrativos, finalidad que no necesariamente es objetivo
de la pena del derecho penal. De tal forma, el instituto de las indemnizaciones punitivas no
resulta incompatible con los remedios previstos en el derecho penal, sino que, por el contrario, se
muestra como una herramienta alternativa, complementaria o adicional, para lograr la mayor
eficacia en la prevencin de cierto tipo de ilcitos, golpeando, si se quiere, donde ms duele a los
que buscan permanentemente lucros indebidos: el bolsillo.
Por lo dems, tampoco consideramos que, por su naturaleza, las indemnizaciones punitivas deban
ser "tipificadas" (lo que resultara imposible), ajustndose como se propone al principio de
tipicidad que rige en el derecho penal, pues claro est que ni ste, ni el principio de personalidad

de la pena pueden aplicarse a esta figura con la extensin corriente del sistema represivo pblico.
Y an ms, justamente en este mbito es que las penas privadas en tratamiento tambin
trasponen las fronteras de las medidas punitivas del derecho penal, ya que en casos de delitos
graves (p. ej., lesiones o muerte de uno o varios consumidores por intoxicacin o defectos del
producto o servicio), las sanciones del derecho penal dejaran impunes los lucros ilcitamente
obtenidos por las empresas responsables de los siniestros, castigando en el mejor de los casos a
quienes las representan.
Estas ideas han sido resumidas, con mucha mayor claridad expositiva por el profesor Edgardo
Lpez Herrera en su obra Los daos punitivos, cuya lectura nuevamente recomendamos por su
profundidad y completitud. Seala el autor citado, en el sentido que proponemos en estas
reflexiones, que la funcin punitiva no es propiedad exclusiva del derecho penal y que no se
pretende que el derecho civil, daos punitivos mediante, usurpe funciones propias de aqul, ya
que el derecho penal no es un fin en s mismo sino un instrumento al servicio del derecho, que
debe, mediante la utilizacin de todas sus ramas, lograr el bien comn, objetivo que frente a
ciertas situaciones exige recurrir a la intervencin del derecho civil por ser a veces "un recurso ms
econmico, menos devastador y ms til"(135).
En definitiva, y sin perjuicio de reconocer que la cuestin, por su complejidad y las diversas aristas
jurdicas, econmicas y sociales que presenta, nos reclama un mayor y ms profundo anlisis para
el futuro, creemos prima facie que encontramos, en la incorporacin de la figura de los daos
punitivos al sistema general de defensa del consumidor, ms beneficios que prdidas. Ello, sin
dejar de resaltar su impropia formulacin legal, porque el instituto no se nos presenta
como incompatible con la Constitucin Nacional, ni tampoco con el sistema represivo, sino que
por el contrario, nos parece una herramienta complementaria y hasta superadora en algunos de
sus aspectos del mismo, alcanzando con una aplicacin prudente y responsable de los jueces
, el castigo y la prevencin de conductas daosas que, debemos decirlo, generalmente escapan a
la mano de la justicia penal.
De tal forma, desde la postura ideolgica que orienta la noble tarea de luchar por la proteccin
jurdica de aquellos que se encuentran en una situacin de vulnerabilidad en el mercado, vemos
con buenos ojos la incorporacin de la figura de los daos punitivos en el marco de las relaciones
de consumo, si se quiere, como un peldao ms alto, en la bsqueda del equilibrio entre ambas
partes.
2.5. El art. 52 bis, ley 24.240
Como viramos, los antecedentes legislativos ms recientes para la incorporacin de los daos
punitivos en nuestro sistema jurdico lo constituyen los Proyectos de unificacin de los Cdigos
Civil y Comercial del ao 1998, redactado por la comisin designada por decr. 685/1995
e integrada por los Dres. Hctor Alegria, Atilio A. Alterini, Jorge Horacio Alterini, Mara Josefa
Mendez Costa, Julio Csar Rivera y Horacio Roitman, y el del ao 2012, elaborado por la comisin
designada por Decreto 191/2011 e integrada por los Dres. Ricardo L. Lorenzetti, Ada Kemelmajer
de Carlucci y Elena Highton de Nolasco.

El proyecto de 1998 estableca en su art. 1587, bajo la denominacin de multa civil,

la incorporacin legislativa de la figura disponiendo que "el tribunal tiene atribuciones para aplicar
una multa civil a quien acta con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de
los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideracin las circunstancias
del caso, en especial los beneficios que aqul obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y
tiene el destino que le asigne el tribunal por resolucin fundada".
En un mismo sentido, el art. 1714 del proyecto de unificacin de 2012 dispona que El juez tiene
atribuciones para aplicar, a peticin de parte, con fines disuasivos, una sancin pecuniaria a quien
acta con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art.
14, inciso c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija
prudencialmente, tomando en consideracin las circunstancias del caso, en especial la gravedad
de la conducta del sancionado, su repercusin social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener,
los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la posible existencia de otras
sanciones penales o administrativas. La sancin tiene el destino que le asigne el juez por
resolucin fundada.
Esta ltima norma fue elaborada en base a la proyectada en 1998, adicionando como recaudos de
procedencia, la peticin de parte, y sealando expresamente la "finalidad disuasiva" o preventiva
del instituto, nota que se reitera en la norma a los efectos de la cuantificacin de la medida, al
sealar que para su estimacin se deber considerar la gravedad de la conducta del sancionado, su
repercusin social, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del daador, y la
posible existencia de otras sanciones penales o administrativas.
Lamentablemente, como apunta Ramn D. Pizarro, la recepcin de los denominados daos
punitivos se ha visto severamente malograda por la psima redaccin del art. 52 bis, que denota
muchsimas imperfecciones, con virtualidad suficiente para convertir a la ley en un instrumento
de inseguridad jurdica y, peor aun, de inequidad(136), agregando a ello que, muchos son los
defectos que la reforma presenta, y que requerirn para paliarlos de un esfuerzo significativo de
doctrina y jurisprudencia para encontrarles un sentido sensato, si es que en algunos casos lo
tienen(137).
El texto de la norma sancionada por la ley 26.361 establece lo siguiente: "Art. 52 bis. Dao
punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor,
a instancia del damnificado, el juez podr aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se
graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del
caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando ms de un
proveedor sea responsable del incumplimiento respondern todos solidariamente ante el
consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se
imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta
ley".
No son menores las crticas que pueden formularse:

1) La norma ha sido redactada incurriendo en una peligrosa generalizacin, al exigir como

requisito de procedencia del instituto el mero incumplimiento de las obligaciones legales o
contractuales por parte del proveedor de productos o servicios. De tal forma, la ley se aparta sin
razones que lo justifiquen de los contornos especficos de la figura sealados reiteradamente por
la doctrina, la jurisprudencia y la legislacin nacional y extranjera, que en forma unnime y
coincidente reduce su aplicacin a los casos en los que el agente daador exhibe de manera
consciente una conducta de suma gravedad, agraviante o decididamente desinteresada por los
derechos ajenos.
De tal forma, el carcter de excepcionalidad que tiene la imposicin de una multa civil, por la
gravedad de la medida, se pierde incomprensiblemente en el texto del art. 52 bis, LDC, que en su
redaccin se aparta de todos los antecedentes de la figura tornando posible su aplicacin para
cualquier tipo de incumplimiento legal o contractual del proveedor, sin importar para su fijacin
que ste actuara con dolo o culpa.
La gravedad de la conducta slo es considerada en el texto a los fines de la graduacin de
la indemnizacin, y ello surge claramente de la norma, ya que sta, luego de sealar sin
otras exigencias que "el juez podr fijar una multa civil a favor del damnificado cuando el
proveedor incumpla con sus obligaciones legales o contractuales", indica que
"dicha indemnizacin se graduar en funcin de la gravedad del hecho y dems circunstancias del
caso".
Por ello, "la referencia a la gravedad del hecho y dems circunstancias del caso demasiado vaga
y laxa, por lo dems slo se realiza para la cuantificacin de la indemnizacin, lo cual presupone
que cualitativamente estn configurados sus extremos (para ello basta con el incumplimiento de
obligaciones legales o contractuales con el consumidor, cualquier sea su entidad)"(138).
En tal sentido, la aplicabilidad de la figura queda librada (a peticin de parte) al arbitrio judicial, sin
otra frontera que el leal saber y entender del magistrado, que podr aplicarla aun en casos de
simples o meros incumplimientos legales o contractuales. La solucin inserta en la ley nos parece
por ltimo, absolutamente desacertada y en especial peligrosa, por la vaguedad con que ha sido
formulada, de espaldas a serios y profusos antecedentes doctrinarios, legislativos y
jurisprudenciales que reservan la aplicabilidad de la figura slo para aquellos casos en los que se
observa una grave inconducta del agente responsable del dao.
Incluso, tanto el proyecto de unificacin de los Cdigos Civil y Comercial de 1998 como el del ao
2012 a los que nos hemos referido, fijando una pauta acorde con la naturaleza del instituto
establecan que la multa civil o la sancin pecuniaria disuasiva poda ser aplicada slo cuando se
actuara "con grave indiferencia o menosprecio respecto de los derechos ajenos o de los intereses
de incidencia colectiva" (segn el caso), de modo que resulta incomprensible que el legislador
nacional haya incurrido en un error tan grosero al disear la estructura de este instituto,
sancionando finalmente una norma que podramos decir no con orgullo, por la gravedad de la
omisin que aqu se apunta, es nica en el mundo.

Slo nos queda seguir apelando al equilibrio de los magistrados que tengan la responsabilidad de
resolver en la materia, para conseguir que una institucin que a nuestro criterio conforma una
herramienta valiosa para el desenvolvimiento de un mercado ms justo, seguro y equitativo, no
termine desnaturalizada y transformada en un elemento de especulacin e injusticia(139).
2) El texto sancionado del art. 52 bis establece equivocadamente la "solidaridad" de
los integrantes de la cadena de comercializacin tambin en materia de daos punitivos, al
disponer que "cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento respondern
todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan".
El texto no nos parece acertado, pues la gravedad de la sancin que se impone debe
corresponderse, como se ha dicho, con el despliegue de una conducta seriamente reprochable del
daador, una actuacin temeraria, dolosa o groseramente culpable, de modo tal que no resulte
admisible que el castigo impuesto (de naturaleza excepcional) se aplique solidariamente a quienes
son meros agentes corresponsables legales, por ejemplo, por aplicacin del art. 40, ley
24.240, que fija una responsabilidad objetiva y solidaria del productor, el fabricante, el
importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio.
Luce excesiva la previsin normativa si provoca que las consecuencias nocivas de la conducta
dolosa o gravemente reprochable de uno de los miembros de la cadena de produccin y
distribucin de productos o servicios, resulta finalmente impuesta a otros de sus
partcipes, aun cuando no se hayan fijado en relacin con ste los presupuestos de admisibilidad
de la figura.
Con este agregado de solidaridad, la frmula adoptada en el art. 52 bis se presenta como una
especie de cctel, que conjuga como hemos visto, dos elementos de riesgo importantes. Por un
lado, la aplicabilidad de la figura por el mero y simple incumplimiento de obligaciones legales o
contractuales y, por otro, la posibilidad de desparramar los efectos nocivos de la conducta
de uno de los miembros de la cadena al resto de los partcipes, que si bien son corresponsables
legales en relacin con los daos compensatorios provocados a la vctima, no han desplegado la
conducta gravosa imputada al responsable de la indemnizacin punitiva.
La observacin formulada ha sido anticipada entre nosotros con justeza por Ramn Pizarro, quien
entiende que "es realmente asombroso, sin antecedentes en el derecho comparado, y sin
fundamento serio que lo justifique, la consagracin de la regla de la solidaridad en el pago de
la indemnizacin punitiva, cuando ms de un proveedor sea responsable del incumplimiento. No
parece conforme con el buen sentido jurdico que alguien pueda verse obligado solidariamente
a indemnizar daos punitivos por el solo hecho de ser corresponsable de un incumplimiento,
cuando no se configuren, con relacin a dicho sujeto, las exigencias bsicas para la procedencia de
la punicin. La regla de la solidaridad est en pugna con la naturaleza y esencia misma de la
figura"(140).

Por ltimo sealamos que la misma regla de aplicacin solidaria de la multa civil impone la LDC en
su art. 8 bis al tratar la sancin de las prcticas comerciales abusivas que afectan el derecho de
los usuarios y consumidores a un trato digno y equitativo, indicando en ese caso que "tales
conductas, adems de las sanciones previstas en la presente ley, podrn ser pasibles de la multa
civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien
actuare en nombre del proveedor".
3) La norma determina un tope para la indemnizacin que se fije por este concepto al establecer
que "la multa civil que se imponga no podr superar el mximo de la sancin de multa prevista en
el art. 47, inc. b) de esta ley", norma que fija como mximo la suma de cinco millones de pesos ($
5.000.000).
La tarifacin establecida no se condice con las caractersticas del instituto y podra, en muchos
casos, frustrar el fin preventivo y sancionador de la figura, especialmente en casos ilcitos
lucrativos que provoquen lesiones graves o muerte de los damnificados, en los cuales, sin dudas,
los mismos daos compensatorios superaran con creces el importe mximo fijado por el art. 52
bis en materia de multa civil.
Sumamos a ello que el tope indemnizatorio establecido, en un contexto inflacionario como el que
afecta a nuestro pas, se desdibuja da tras da restando eficacia preventiva a la figura. Sobre dicha
cuestin se ha dicho que en presencia de una inflacin encubierta pero absolutamente real, el
monto tope fijado por la legislacin en lugar de remitir a otras pautas de valoracin (canasta
familiar, salarios mnimos, argentinos oro, etc.) establece una cruda cuantificacin econmica fija
de cinco millones de pesos que se devala paulatinamente, con insalvable minoracin de su rol
ejemplificador y preventivo. Sin una debida valorizacin de la cuantificacin econmica de la
indemnizacin punitiva, el tiempo destruir la misin de los daos punitivos(141).
4) La ley fija la aplicacin de las indemnizaciones punitivas slo "a peticin de parte", solucin que
no nos parece saludable, pues los costos sociales que muchas veces dejan las graves infracciones a
los derechos de consumidores y usuarios exigen un rol activo y preventivo de los jueces
que intervienen en la resolucin de dichas causas, quienes deben mostrarse a la altura de las
circunstancias, desplegando un servicio de justicia dinmico y comprometido con la solucin de los
problemas de la sociedad, no pudiendo por ello "hacer la vista gorda" frente a una conducta que
demuestra un ostensible desprecio por normas mnimas que regulan la convivencia social.
Somos partidarios, por ende, del establecimiento de la sancin prevista en la norma, aun cuando
no fuera requerida por el damnificado, cuando las circunstancias del caso, por su inadmisible
gravedad, afectan valores que exigen desbordar en la sentencia, los marcos de la pretensin del
damnificado y el principio de congruencia(142). Esta era la solucin prevista oportunamente por el
art. 1587 del proyecto de Unificacin Civil y Comercial de 1998, abandonada luego en el art. 1714
del proyecto del ao 2012.

5) La doctrina especializada ha criticado la norma en examen por no regular sobre la

asegurabilidad de las indemnizaciones fijadas por daos punitivos, siendo una cuestin que se
considera trascendente en la materia y que ha sido largamente debatida por la doctrina en el
derecho comparado(143).
Por nuestra parte, entendemos que la posibilidad de asegurar los daos punitivos, se muestra
contrapuesta con la naturaleza y finalidad de la figura, pues si fuera posible eliminar los riesgos
econmicos de las sanciones punitivas por medio de la contratacin de un seguro, la finalidad
preventiva o disuasiva de la medida estara perdida. Adems, teniendo en cuenta que la
configuracin del dao punitivo exige un comportamiento culpablemente grave o doloso, su
aseguramiento resultara imposible en nuestro sistema legal pues la propia ley de seguros 17.418
en su art. 114 determina expresamente que "el asegurado no tiene derecho a ser indemnizado
cuando provoque dolosamente o por culpa grave el hecho del que nace su responsabilidad".
Con las salvedades expuestas, a modo de conclusin podemos sealar que el sistema de daos
punitivos, vigente en el ordenamiento jurdico nacional, se estructura del siguiente modo:
a) El presupuesto de admisibilidad de la multa civil lo constituye el mero incumplimiento de las
obligaciones legales o contractuales del proveedor, quedando librada su determinacin al criterio
del magistrado, que podr imponerla aun frente a incumplimientos que no revistan gravedad
(contrariamente a ello, todos los antecedentes en la materia demarcan el carcter excepcional de
la figura y su aplicacin a casos de ostensible desidia o despreocupacin por los derechos ajenos).
b) La gravedad de la conducta slo es considerada para la cuantificacin de la indemnizacin.
c) Funciona a "peticin de parte", de modo que solamente podr ser abordado su tratamiento por
el juez cuando su aplicacin sea expresamente solicitada por el damnificado.
d) La condena impuesta como multa civil tiene carcter accesorio, de modo tal que excede el
importe que corresponda indemnizar por daos compensatorios. Configura un plus a
la indemnizacin por los daos sufridos realmente.
e) En cuanto a los legitimados pasivos, la ley fija la solidaridad entre los diversos proveedores o
prestadores involucrados.
f) La indemnizacin es tarifada, fijndose un mximo de cinco millones de pesos, conforme lo
establecido para las multas administrativas en el art. 47, inc. b), ley 24.240.
g) El destinatario de la indemnizacin es, en todos los casos, el damnificado o la masa de
consumidores, cuando las acciones sean promovidas por asociaciones legitimadas para la defensa
colectiva de sus derechos.
h) Los daos punitivos no resultan en principio asegurables por contrariar expresas normas legales
vigentes en materia de seguros y porque eliminaran el efecto preventivo que procura la medida.

2.6. La experiencia recogida en nuestro pas desde su incorporacin al sistema de Defensa del
Consumidor
La experiencia recogida en los pocos aos de vigencia que llevan los daos punitivos nos permiten
sealar que nuestros primeros miedos, en cuanto a la aplicacin indiscriminada de la figura a
cualquier incumplimiento convencional o legal, se han ido diluyendo pues en dicho aspecto los
jueces se han mostrado prudentes, resaltando casi en forma unnime la necesidad de hallar, en
caso de resolver sobre la procedencia de una sancin pecuniaria de esta naturaleza, una conducta
del infractor que sea realmente grave y despreocupada de los derechos ajenos. Ello, pese a que
dicha exigencia subjetiva no est presente en el texto del art. 52 bis LDC.
Sin embargo, esa prudencia, en lneas generales se ha transformado en la imposicin de
sanciones exiguas que no alcanzan en la gran mayora de los casos a conmover el anlisis costobeneficio del daador, ni tener por ello un efecto disuasivo que evite la reiteracin de la conducta
en el futuro.
En definitiva, los jueces en general han sido muy prudentes para evaluar la admisibilidad de los
daos punitivos, y han sido "ms que prudentes" o quizs temerosos de imponer condenas
ejemplarizadoras que consigan desbaratar la conducta de grave incumplimiento del proveedor,
fijando en gran parte de los casos resueltos montos sancionatorios muy escasos, generalmente (y
salvo raras excepciones) equiparables al valor de los daos compensatorios reclamados en cada
caso.
Sobre la escasa aplicacin cuantitativa de la figura de los daos punitivos se manifest el profesor
Alejandro Chamatrpulos, en un valioso trabajo de investigacin cientfica cuya lectura
recomendamos, sealando entre otras cosas que "desde abril de 2008 (fecha de entrada en
vigencia de la figura de los daos punitivos) hasta julio 2013 (fecha de presentacin de
la investigacin), el monto global de las condenas por daos punitivos en Argentina ascenda a la
suma de $ 413.220", estimando adems que "ese monto resulta equivalente a las condenas que se
suelen conocer por un solo caso de los miles que se resuelven por ao en el pas" por despidos,
accidentes de trabajo, de trnsito, mala praxis mdica, etc.(144).
Agregamos nosotros, que la tendencia no ha cambiado a la fecha.
Es decir que, en los aos de vigencia que llevan los daos punitivos en Argentina, las sanciones
aplicadas han sido en la mayora de los casos, realmente exiguas en relacin con el sinnmero de
causas que resuelven los tribunales y la gran cantidad de prcticas abusivas que an proliferan en
el mercado sin que la justicia consiga extirparlas definitivamente, pese a la existencia de
herramientas modernas del derecho que apuntan a esos fines(145).
Chamatropulos, luego de evaluar diversas hiptesis, atribuye esa escasa aplicacin de la norma en
su faz preventiva, a la circunstancia de que el art. 52 bis LDC determina que el importe de la multa
civil es destinado exclusivamente al consumidor reclamante, lo que provocara en los jueces
una "...suerte de desconfianza no explicitada frente a un nuevo sistema de reparacin de daos

luego de dcadas y dcadas en las que imper un principio "cuasi-sagrado" por el cual nadie poda
peticionar al juez ms all del perjuicio estrictamente sufrido"(146).
Si ello fuera cierto, evidentemente los magistrados han distorsionado en la aplicacin de la figura
su propia naturaleza, que apunta sin dudas y muy especialmente a sancionar las
graves inconductas del daador, imponindole una obligacin pecuniaria que lo disuada de
adoptar una conducta similar en el futuro. De all que pese a que el destino de la indemnizacin es
una cuestin que ha generado importantes debates en la doctrina, ello no debera ser un
argumento para "quitar el ojo" del punto vital de la cuestin, que es "sancionar y erradicar para el
futuro" las prcticas abusivas de los proveedores que lesionan o amenazan con lesionar, los
derechos reconocidos a los consumidores y usuarios.
Al fin, con las salvedades expuestas precedentemente, instamos esta vez a los jueces a mantener
la prudencia en cuanto al anlisis de la admisibilidad de los daos punitivos circunscribindolos
siempre a aquellos casos en los que la conducta del proveedor es de suma gravedad(147), pero
tambin proponemos que verificado el supuesto de aplicacin de la norma, la sancin sea
realmente ejemplarizadora, impuesta sin titubeos, ni temores, pues solo de tal forma, la figura
dejar de ser como hasta ahora, un rubro indemnizatorio ms, transformndose en una verdadera
herramienta preventiva y de cambio en el mercado. Una vez conseguido ese objetivo
transformador, sigamos debatiendo (en segundo trmino), cual es el destino que debe darse a
la indemnizacin fijada en concepto de multa civil.
Para concluir citaremos, solo a modo referencial y quizs por contener alguna nota distintiva,
algunos de los precedentes que desde su consagracin legal, muestra la figura en Argentina, sin
perjuicio de resaltar la existencia de muchos otros, cuyo comentario, excede el marco de estas
reflexiones.
SCBA, causa "Machinandiarena Hernndez, Nicols v. Telefnica de Argentina SA s/reclamo
contra actos de particulares", 6/11/2012, LLBA 2012, proveniente de la Cmara 1 de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala II, fallo de, 27/5/2009, LL online AR/JUR/14126/2009.
El caso configura el primer precedente del pas en materia de daos punitivos. En el particular se
trataba de una persona con discapacidad motriz que dedujo accin contra una empresa de
telefona con motivo de la actitud discriminatoria de la que fue vctima al verse imposibilitado
de ingresar con su silla de ruedas a un local comercial de propiedad de la accionada, por no contar
esta con rampa de acceso, pretendiendo la empresa atenderlo "en la vereda". La decisin de
Cmara, confirmada por la SCBA, hizo aplicacin del art. 52 bis y 8 bis LDC, sosteniendo la
configuracin de una violacin a los deberes impuestos por los arts. 42 de la Constitucin nacional
y 8 bis de la ley de defensa del consumidor que exigen condiciones de atencin y trato digno del
consumidor, quien como persona no puede ser sometida a menosprecio o desconsideraciones. All
se otorg una indemnizacin de $ 30.000 en concepto de dao moral y de$ 30.000 por dao
punitivo.
Trib. Sup. Just. Crdoba, fallo dictado en 15/4/2014 en autos "Teijeiro o Teigeiro, Luis Mariano
v. Cervecera y Maltera Quilmes SAICAyG s/ abreviados-otros". Tribunal origen Juzg. Civ. y Com. 5

Nominacin de Crdobasentencia del 23/3/2011 y C. Apel. Civ. y Com. 3 Nominacin de

Crdoba - sent. del 17/4/2012 / abreviados-otros". En el caso, el actor haba adquirido una botella
de gaseosa de marca reconocida y al disponerse a consumirla advirti la presencia de un
cuerpo extrao en su interior flotando en el lquido, elemento que posteriormente se identific
como un sobre de gel ntimo. Inici accin contra la empresa productora, distribuidora y
proveedora de la bebida reclamando la indemnizacin del dao material, moral y punitivo. En
primera instancia, se hizo lugar a todos los rubros, fijndose la indemnizacin de los daos
punitivos en la suma de $ 2.000.000 (la ms importante que se haya dictado hasta este momento).
La Cmara revoc parcialmente el pronunciamiento rechazando las indemnizaciones por dao
moral y punitivo. Finalmente, el Tribunal Supremo de Justicia de Crdoba en su sentencia del
15/4/2014 mantuvo el rechazo del dao punitivo. En su decisin ratific la interpretacin
restrictiva de los daos punitivos, sealando que "el art. 52 bis de la Ley de Defensa del
Consumidor requiere un plus para la procedencia de la multa civil; es decir, una conducta
deliberada que denote negligencia grave o dolo", cosa que no se adverta en relacin con el
proceder de la embotelladora.
C. Apel. Civ. y Com., sala II, Baha Blanca, expte. 141.404, sent. del 28/8/2014, autos caratulados
"Castelli, Mara Cecilia v. Banco de Galicia y Buenos Aires SA s/ nulidad de acto jurdico". Mara
Cecilia Castelli promovi demanda contra el Banco de Galicia y Buenos Aires SA por los daos
sufridos como consecuencia de la apertura de una cuenta vinculada a una tarjeta de crdito que
nunca recibi, en la que se debitaban automticamente gastos y por la cual comenz a recibir
reclamos del Banco, que adems curs al BCRA y dems organismos de informacin
crediticia, informes que hicieron que fuera registrada en una situacin de deudora "irrecuperable"
(grado 5).
En lo que nos interesa la actora reclamo la indemnizacin del dao moral y la fijacin de una multa
civil (dao punitivo), por la suma de $ 50.000. El juez de primera instancia, previo dictamen del
Fiscal, dict sentencia rechazando la demanda en todos sus trminos.
La Cmara de Apelaciones revoc el decisorio de primer grado haciendo ntegro el acogimiento de
la demanda y aplicando una sancin punitiva al Banco demandado de $ 1.000.000. En el
pronunciamiento el tribunal sostuvo que en atencin al carcter punitivo de la figura, no basta el
mero incumplimiento sino que es necesario que se trate de una conducta particularmente grave
caracterizada por la presencia de dolo o, como mnimo, de una grosera negligencia. A su vez, para
tener por configurada la misma, explic que resultaba inadmisible que el Banco actuara de la
manera que lo hizo, omitiendo informar a la actora acerca del contrato de cuenta corriente conexo
al de tarjeta de crdito, abriendo una cuenta sin el consentimiento de la titular con las
consecuencias que ello acarre (saldos insolutos, informacin al BCRA, etc.), incumpliendo el
acuerdo celebrado ante la OMIC por el que se haba comprometido a "condonar" la deuda
reclamada e informar a las entidades pertinentes y finalmente, su conducta procesal, de no
presentarse a contestar la demanda.

Esa conducta para el Tribunal, constituy un grave y objetivo incumplimiento de las exigencias de
la ley 24.240,a lo que se suma la grosera negligencia del Banco, cercana al dolo, en toda la
operatoria que devino en la declaracin de nulidad de la cuenta corriente abierta sin el
consentimiento de su titular. El actuar desaprensivo es dirimente pues el desprecio a los derechos
de la contraparte, el aprovechamiento econmico de los obstculos procesales que hacen
reducido el nmero de reclamos, la existencia de "microdaos" (daos nfimos para cada
consumidor perjudicado que, sumados, resultan jugosas ganancias ilcitas para el proveedor) y
toda conducta que violente desdeosamente el derecho del consumidor o usuario es pasible de la
aplicacin de los daos punitivos, variando nicamente su cuanta.
Finalmente, en cuanto a su fijacin el Tribunal estim prudente tener en cuenta que "Estas
actitudes slo pueden aventarse en el futuro (y este es el fin primordial del "dao punitivo") con
sumas en concepto de multa civil que disuadan al infractor de la alternativa de reincidir. Fijar su
monto es una tarea delicada, siendo premisas ineludibles: a) que no es un resarcimiento; b) que es
una sancin; c) que tiene incidencia la gravedad de la falta; d) que no tiene relacin directa y lineal
con los rubros indemnizatorios; e) que debe cumplir una funcin preventiva disuadiendo
al infractor de reincidir en conductas anlogas.
La novedad que trajo este fallo, es que se fij la indemnizacin del dao punitivo utilizando una
frmula aritmtica propuesta por el jurista bahiense Matas Irigoyen Testa(148); en la que se tiene
en cuenta el resarcimiento por daos reparables que corresponden a la vctima (en este caso los $
20.000 propuestos por dao moral) y la probabilidad de que un damnificado decida iniciar un
proceso judicial y tenga xito en l, a lo que debe agregarse que bajo ese contexto el daador sea
condenado a pagar daos punitivos.
La frmula aplicada en el caso llevo al Tribunal a fijar la indemnizacin de los daos punitivos en la
suma de $ 1.000.000 a favor de la actora, suma que hasta ahora representa el importe ms
elevado que conocemos en el derecho nacional, aunque no se encuentra firme (recordemos que la
multa civil fijada en el caso Teijeiro de Crdoba de $ 2.000.000, fue dejada sin efecto por el
STJ de la provincia).
C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, causa 155547, autos "Acua, Leandro Andrs v. AMX
Argentina SA S/rescisin de Contratos Civiles y Comerciales", fallo del 11/6/2014. En el caso, se
caracteriz a los daos punitivos conforme los lineamientos que propone la doctrina diciendo
que: 1) "Los daos punitivos deben quedar reservados para situaciones que demuestren
una inconducta grave o absoluto desprecio hacia los derechos del consumidor... por lo que un
mero incumplimiento no autorizar su aplicacin..."; 2) "la imposicin del dao punitivo debe ser
restrictiva..."; 3) "En su aplicacin el Juez debe atender ms al autor del dao que a la vctima, y
merituar, entre otras circunstancias, la situacin patrimonial del infractor, su participacin en el
mercado, las repercusiones del hecho, etc."; y 4) "En su graduacin el magistrado debe ser
prudente, tiene discrecionalidad para establecer el monto de la sancin punitiva, y sta no debe
necesariamente guardar relacin o concordancia con la sancin reparatoria".

El fallo confirm la sentencia de primera instancia que conden a la firma demandada a: 1)

Efectivizar la baja de la lnea telefnica de titularidad del actor abstenerse de continuar facturando
por ella; 2) Restituir las sumas facturadas y debitadas de la cuenta del accionante por los servicios
de dicha lnea desde el 19 de octubre del 2009 hasta la efectiva baja de la misma y; 3) Abonar al
actor la suma de $ 5.000 en concepto de multa civil.
C. Apel. Civ. y Com. Azul, sala II, causa 2-57494-2012, autos "Rossi, Laura Viviana v. Whirlpool
Arg. SA s/ds. y perjs. - incumplimiento contractual", fallo del 11/6/2013. La actora promovi
demanda contra Whirlpool Argentina SA reclamando la indemnizacin del dao moral y la fijacin
del dao punitivo, por los perjuicios sufridos como consecuencia de la compra de una
heladera side by side de la marca de la demandada en la sucursal Tandil de Frvega. La sentencia
de primera Instancia hizo lugar a la demanda condenando a pagar a la demandada la suma de $
7.000 en concepto de dao moral y la de $ 3.000 en concepto de dao punitivo. La Cmara
departamental en su sentencia del 11/6/2013, confirm la decisin de primera instancia elevando
el monto de la sancin punitiva a la suma de $ 11.000.
La litis se centra en los daos y perjuicios sufridos por la accionante a raz del incumplimiento de
Whirlpool SA de sus deberes de informacin y de brindar publicidad idnea en su carcter de
proveedor de una heladera side by side que la actora adquiri creyendo que era de fabricacin
norteamericana, siendo ese origen era "condicionante" del negocio jurdico. El artefacto exhiba
leyendas que decan "Made in USA". Empero y en ocasin de haber fallado, se advirti que el
motor fue fabricado en Brasil.
En el caso, se tuvo por acreditado que la informacin insuficiente y equvoca y la publicidad
brindada a la actora por la marca que comercializaba la demandada la indujeron a error al
comprar una heladera de alta gama creyendo que era totalmente fabricada en Estados Unidos de
Norteamrica como indicaban todas las leyendas que tena el producto. Mediaba all, discordancia
entre lo ofrecido (heladera "made in USA") y lo vendido (heladera con motor brasileo) lo que se
descubri recin cuando fall el motor.
En este caso tambin el Tribunal, al analizar la procedencia del dao punitivo resalt con acierto
los elementos caracterizantes de la figura que lucen ausentes en el texto de la ley
24.240,indicando en la sentencia que el dao punitivo previsto en el art. 52 bis de la L.D.C. (o la
denominada multa civil del art. 1587 del Proyecto de Cdigo Civily Comercial de 1998 o la sancin
pecuniaria disuasiva de los arts. 1714 y 1715 del Proyecto 2012 del Cdigo Civil y Comercial)
consiste en adicionar al daador un "plus" de condenacin pecuniaria sancionando su grave
inconducta, lo que repercutir con efectos ejemplificadores con relacin a terceros"; agregando en
idntico sentido que la naturaleza sancionatoria y disuasoria de la sancin pecuniaria disuasiva se
emplaza en la triple funcin de la responsabilidad civil (prevenir, reparar y sancionar),
prevista expresamente en el Proyecto 2012 del Cdigo Civily Comercial (arts. 1708 a 1716),
concluyendo finalmente que pese a las crticas vertidas a la regulacin del instituto que efecta el
art. 52 bis LDC, lo cierto es que esa norma es objeto de interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales correctoras.

 C. Apel. Civ. y Com. Rosario, sala II, "Rueda, Daniela v. Claro Amx Argentina SA",
29/7/2010(149). En el caso, un cliente de una empresa de telefona celular se vio privado del servicio
durante dos meses durante los cuales, de modo unilateral, la empresa modific la titularidad del
nmero de lnea, factur a nombre de un tercero, reclamndole sin embargo la deuda al
primigenio cliente y finalmente, dando de baja el servicio. El cliente inici una
conciliacin infructuosa ante la Direccin de Defensa al Consumidor y luego reclam judicialmente
los daos y perjuicios que estos acontecimientos le causaron.
Corte Sup. Just. Tucumn, fallo del 22/4/2013, causa "Alu Patricio Alejandro v. Banco Columbia
SA s/sumarsimo (residual)". En el caso, se impuso la condena a pagar daos punitivos al banco
demandado por haber figurado el actor a instancias de ste y sin razn que lo justifique, como
deudor moroso irrecuperable (categora 5) desde noviembre de 2003, y especialmente entre los
aos 2007 y 2009 en el que el actor aparece con idntica calificacin por el Fideicomiso Financiero
Privado Columbia, del cual la entidad demandada resultaba ser la fiduciante y cedente de
la informacin. Se debati en el proceso el incumplimiento de las obligaciones legales del Banco
en cuanto al Rgimen sobre rectificaciones financieras y/o exclusiones dela Central de Deudores
del sistema financiero del BCRA, incluso por el incumplimiento de una condena previa que
ordenaba la rectificacin sin que la misma se hiciera efectiva. En el particular, se estim el dao
punitivo aplicado en la suma de $ 3.000, y el dao moral indemnizable en la suma de $ 15.000.
Juzg. Civ. y Com. n. 14 de San Isidro, "Anglada, Noem ngela y otro v. Bristol Medicine SRL",
12/7/2010(150): Empresa de medicina prepaga que tiene entre las clusulas de su contratoformulario, una que la autoriza a aumentar automticamente el valor de la cuota por razones de
edad del afiliado. All se dijo que resulta procedente imponer una multa civil, en los trminos
del art. 52 bis de la ley 24.240, a una empresa de medicina prepaga que aument en
forma automtica la cuota correspondiente a un afiliado por razones de edad, ello a fin
de incentivar a que no ocurran nuevos incumplimientos. El dao punitivo fue fijado en la suma
de $ 15.000.
C. Apel. Civ., Com. y Minera General Roca, 26/3/2010, "Ros, Juan Carlos v. Lemano SRL Altas
Cumbres"(151). Un consumidor inici un proceso sumarsimo en los trminos de la ley 24.240 contra
una empresa con la cual haba contratado mediante tarjeta de crdito, en tanto sta le imput
cargos indebidos. Por ende, solicit la restitucin de las sumas de dinero abonadas en exceso y la
fijacin de una multa en concepto de dao punitivo a su favor. La demandada fue declarada
rebelde y jams se present en el proceso. El juez de grado hizo lugar a la accin en lo principal,
decisorio que fue recurrido por el actor en cuanto al monto y al rechazo del dao punitivo. La
Cmara de Apelaciones hace lugar al recurso del accionante.

3. El denominado "dao directo"

El sistema de responsabilidad civil por daos al consumidor se completa con la figura del "dao
directo", regulada actualmente en el art. 40 bis de la ley 24.240 conforme el texto que dispusiera

el art. 59 de la ley 26.993(BO 19/9/2014) que aprob el Sistema de Resolucin de Conflictos en las
Relaciones de Consumo(152).
3.1. Antecedentes legales del instituto
Antes de referirnos a los alcances del rgimen actual en materia de "dao directo", estimamos
prudente efectuar un breve repaso histrico de la figura que creemos, contribuye a comprender
su naturaleza, finalidad y especialmente el rol que desempea en el marco general de la defensa
del consumidor.
El instituto, que se vincula a la facultad otorgada por la ley a los Organismos Administrativos para
fijar indemnizaciones por daos, fue incorporado a nuestro derecho positivo en el ao 2008 por
la ley 26.361 que lo regul en el art. 40 bis, LDC, en los siguientes trminos:
"Dao directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de
apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona,
como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o del prestador de servicios.
"La autoridad de aplicacin podr determinar la existencia de dao directo al usuario o
consumidor resultante de la infraccin del proveedor o del prestador de servicios y obligar a ste a
resarcirlo, hasta un valor mximo de cinco (5) canastas bsicas total para el hogar 3, que publica el
Instituto Nacional de Estadstica y Censos de la Repblica Argentina (Indec). El acto administrativo
de la autoridad de aplicacin ser apelable por el proveedor en los trminos del art. 45 de la
presente ley, y, una vez firme, respecto del dao directo que determine constituir ttulo ejecutivo
a favor del consumidor.
"Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de dao directo determinado en
sede administrativa sern deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto
pudieren corresponderle a ste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial".
Oportunamente, al trabajar en la primera edicin de esta obra, consideramos que en los trminos
que fuera prevista, la figura del dao directo, configuraba una institucin virtualmente sin
precedentes, no slo en el campo del derecho de daos sino especficamente en la rbita del
derecho del consumidor.
Para descubrir cul fue el "espritu del legislador nacional" al promover la introduccin de esta
figura en nuestro ordenamiento, debemos recurrir a los fundamentos que surgen de los
antecedentes parlamentarios, entre los que destacamos los esgrimidos por las comisiones de
Defensa del Consumidor, Comercio y Justicia de la Cmara de Diputados de la Nacin, que al
momento de aprobar el proyecto de reforma sostuvieron(153):
a) que "la experiencia indica que... cuando no se ha podido alcanzar la conciliacin
de intereses... el consumidor no accede a reclamar por la va judicial, habitualmente debido a la
relacin adversa para l entre el monto de la eventual demanda y los costos e inconvenientes que
le acarreara promoverla, especialmente en pequeas causas";

b) que el consumidor "ve as frustradas sus expectativas justas cuando el proveedor nicamente es
sancionado sin que nadie en lo personal lo indemnice finalmente de ninguna manera";
c) que "de entre las varias alternativas que habra para resarcir al consumidor en forma ms o
menos rpida y sencilla, se ha optado por la de dotar a la autoridad administrativa de potestad
para estimar el dao directo y obligar al proveedor a indemnizarlo, en el entendimiento
de restringirlo al dao material emergente y por una cantidad lmite".
Seguimos pensando, pese a que la reforma introducida por la ley 26.993, pareciera que ha querido
reencauzar la figura dentro de estndares mnimos de institucionalidad, ninguno de los
argumentos que fueran esgrimidos para sostener la inclusin de aquel art. 40 bis de la ley
24.240, operaba (ni antes, ni ahora) a favor de los consumidores, especialmente porque con ellos
se desalienta el acceso de los consumidores a la justicia en sentido estricto (la jurisdiccin que ms
ha acompaado la proteccin jurdica de los ms dbiles en la Argentina), desentendindose de
los extensos repertorios de jurisprudencia que existen en nuestro pas en materia de proteccin
de consumidores y usuarios, y pretendiendo finalmente otorgar a los damnificados una solucin
(en sede administrativa) que, sin dudas, no es ni rpida, ni sencilla.
El texto sancionado en el ao 2008, atribuyendo a los organismos administrativos de defensa del
consumidor la facultad de fijar indemnizaciones por daos fuera del mbito natural de la justicia,
recogi en corto tiempo ms rechazos que adhesiones, especialmente en sectores importantes de
la doctrina nacional que con firmeza resaltaron su desacuerdo con la figura, por los desaciertos
que sta implicaba desde el punto de vista constitucional, conceptual y especialmente prctico.
Entre otras consideraciones, la ms prestigiosa doctrina de nuestro pas seal con preocupacin
que "el texto sancionado causa cierta perplejidad, no solamente por su deficiente redaccin, sino
tambin por la arbitraria solucin que consagra(154)y en el mismo sentido, que a travs de
la incorporacin, en la ley de Defensa del Consumidor del art. 40 bis (por ley 26.361), proyectado
por el Poder Ejecutivo de la Nacin, se otorg inconstitucionalmente a la autoridad administrativa
de aplicacin la facultad jurisdiccional de fijar indemnizaciones a favor de los consumidores(155).
3.2. El originario cuestionamiento constitucional de la figura
La norma, tal como fue prevista en la reforma del ao 2008 (ley 26.361) fue merecedora de un
fuerte cuestionamiento constitucional, el que adelantamos fund la modificacin de la figura que
al fin introdujo la ley 26.993 en el ao 2014.
El artculo, tal como haba sido incorporado en 2008 consagraba, en una forma reida con la
divisin constitucional de poderes, en cabeza de la autoridad administrativa de aplicacin de la ley
24.240, el ejercicio de funciones de neto carcter jurisdiccional, apartndose del mismo modo de
los lineamientos que sobre la cuestin ya haba establecido la Corte Suprema de la Nacin, entre
otros, en el caso "ngel Estrada", prohibiendo, salvo supuestos especficamente identificados por
el tribunal, el ejercicio de tales funciones por parte de rganos de la administracin.

La cuestin resultaba preocupante, pues la invasin de reas propias del Poder Judicial que
el instituto consagraba en el ao 2008 (ley 26.361) se vea agravada en la prctica porque esa
facultad administrativa de "resolver cuestiones vinculadas a la responsabilidad civil" fuera del
mbito natural de la justicia, poda llevarse a cabo por parte de funcionarios polticos del Poder
Ejecutivo (nacional, provincial o municipal), sin independencia o discrecionalidad tcnica e incluso
muchas veces sin capacitacin profesional en la ciencia del derecho.
La cuestin as planteada, gener una situacin de alarma en el seno de la doctrina nacional pues
la norma incluida por la ley 26.361 afectaba la calidad de las instituciones, cuando su respeto
es inexorablemente prioritario, an en relacin con el sistema de defensa del consumidor que, de
tal forma, se vea finalmente resentido en su coherencia.
La figura formaba parte de un sistema promovido durante las dcadas del 90 y 2000, desde el
Poder Ejecutivo nacional, de reduccin de la institucionalidad en el sistema de defensa del
consumidor. Ello se hizo especialmente a travs del dictado de regulaciones de
marcada inconstitucionalidad, como las resoluciones o disposiciones ministeriales adoptadas en
materia de clusulas contractuales abusivas(156)(materia nicamente reservada al Congreso de la
Nacin) y la adopcin de medidas que desalientan el acceso de los consumidores a la justicia,
priorizando, por ejemplo, el mantenimiento de un ineficiente sistema de arbitraje nacional de
consumo que sigue, sin pena ni gloria, generando ms costos que beneficios.
En ese contexto de reduccin o desvalorizacin de las instituciones, propio de ese momento,
se introdujo la figura de los llamados "daos directos" previstos por la ley 26.361. La misma fue
concebida bajo una particular visin del derecho, desentendida de las normas bsicas que lo
conforman y que se mostraba mucho ms comprometida con la apariencia que con la realidad,
promoviendo soluciones de relleno, carentes de sustrato jurdico y aplicabilidad. En definitiva, en
las palabras del profesor Daniel Pizarro, una solucin de maquillaje pero de mala calidad.
En fin, la inclusin del llamado "dao directo" como categora indemnizable en sede administrativa
trajo aparejado originariamente (ao 2008), que dichas indemnizaciones pudieran ser fijadas por
funcionarios de la Administracin, aun cuando no cuenten con formacin jurdica alguna y mucho
menos en el campo de la responsabilidad civil por daos al consumidor o usuario (p. ej., el
encargado de alguna oficinal municipal de defensa del consumidor, como ocurre en muchas
ciudades de la Argentina).
La situacin era verdaderamente crtica, pues sin dejar de reconocer como siempre la noble y
valiosa funcin que cumplen los organismos pblicos de defensa del consumidor en el mbito de
sus competencias, especialmente en el rea municipal, no era posible sostener que estas
dependencias muchas veces sin preparacin jurdica especializada y sin una estructura acorde
, estuvieran en condiciones de merituar, con las mismas garantas de independencia y especialidad
que brinda un juez de la materia, cuestiones muchas veces complejas y vinculadas especialmente
al campo de la responsabilidad civil (debiendo evaluar para ello los requisitos de procedencia de la
responsabilidad, dao, antijuridicidad, relacin causal, factores de atribucin, etctera)(157).

3.3. Otras observaciones

La estructura originaria del "dao directo" (segn ley 26.361), adems de la cuestin
constitucional, tambin fue objeto de otras observaciones que estimamos de importancia:
a) En primer trmino se advirti la disfuncionalidad prctica de la figura en el contexto de la
defensa del consumidor, tal y como haba sido formulada. Tambin se resalt la defectuosa
redaccin de la norma y los contornos inciertos de la figura que ello generaba, pues no era posible
determinar con certeza cuales eran sus alcances, cuestionndose por ltimo la norma por
provocar un claro conflicto de normas dentro del propio sistema de la ley 24.240, pues el art. 40
bis consagraba para el dao directo un sistema de responsabilidad de base subjetiva, mientras el
art. 40, norma central del rgimen de responsabilidad por daos al consumidor, estableca para
todos los casos un sistema de base objetiva.
En cuanto a su inconveniencia prctica, oportunamente sostuvo el profesor Daniel Pizarro, que
evidentemente el legislador ha querido generar un mecanismo equivocado y arbitrario, por
cierto que permita al consumidor no irse "con las manos vacas" a la hora de efectuar
reclamos indemnizatorios en sede administrativa.
Sin embargo, pese a las buenas intenciones pregonadas, la norma resultaba estratgicamente
improductiva para los consumidores o usuarios que reclamaran su aplicacin en sede
administrativa. Ello por cuanto, pese a que entre los fundamentos de la figura se invocaba la
necesidad de resarcir a los consumidores en forma ms o menos rpida y sencilla, lo cierto era que
en la prctica los consumidores en la gran mayora de los casos deban esperar un largo tiempo
para contar con un ttulo ejecutivo firme para poder acceder con suerte (y si no tienen que
promover una accin judicial de cobro) a una indemnizacin por dao directo, que muchas veces
poda ser, incluso, parcial en base al tope indemnizatorio que la propia norma estableca.
La observacin de la realidad nos llev en su momento a sostener que frente a esta figura (mal
concebida, inconstitucional, confusa, etc) sin dudas siempre era ms fcil, ms rpido y ms
seguro para el consumidor formular, como lo permite la ley, el pertinente reclamo judicial en un
proceso sumarsimo, sin costos y resuelto por un magistrado bajo las garantas de independencia y
especialidad. Ello porque aun omitiendo los cuestionamientos constitucionales que se formularan
al instituto o haciendo la vista gorda en relacin con los groseros errores conceptuales que
presentaba la redaccin del art. 40 bis (segn ley 26.361), la figura del dao directo era en la
prctica estratgicamente inconveniente para los consumidores por la excesiva demora que poda
demandar su efectivizacin, y tratarse en muchos casos, solo de una reparacin parcial.
De cualquier modo, no se podr decir tampoco que la norma resultaba til "al menos" para casos
de escaso monto, pues all la solucin no variaba. Cualquiera sea el monto de la reparacin
reclamada (por encima o por debajo del tope legal que tena el art. 40 bis), la inconveniencia
estratgica para el consumidor era la misma, pues la demora del litigio exista en la misma
dimensin, cualquiera sea el monto que se reclame.

Finalmente, el rgimen que estableca el anterior art. 40 bis, generaba en la prctica un sistema de
duplicidad de reclamaciones indemnizatorias en distintas sedes, de modo tal que con esa
estructura podra darse un caso en el cual el proveedor fuera liberado de responder en una
jurisdiccin y condenado en la otra o viceversa, generando al fin inseguridad jurdica.
b) El art. 40 bis, en su anterior redaccin (ley 26.361) tambin fue criticado por los
alcances inciertos de la regulacin. La terminologa utilizada en la redaccin de aquel art. 40 bis de
la ley 26.361, por ser contradictoria y confusa, gener diversas interpretaciones sobre los
verdaderos alcances de la figura. Este problema hermenutico se tradujo en una clara dificultad
para definir con relativa certeza cules son los daos cuya indemnizacin poda ser reclamada en
sede administrativa como "dao directo". Ello, pese a que en los fundamentos de la reforma se
invoca la intencin de restringir sus alcances del mismo al "dao material emergente y por una
cantidad lmite"(158).
Solo agregaremos aqu, que las discrepancias que tenan origen en la interpretacin de la primer
parte del art. 40 bis de la LDC, en cierta forma se mantienen, pues la reforma introducida por la ley
26.993 ha mantenido inclume la redaccin del primer prrafo del art. 40 bis, y con ello las
dificultades hermenuticas y las eventuales confusiones. Seguidamente volveremos sobre ello
al explicar el rgimen actual de esta figura.
c) Por ltimo, se cuestion al art. 40 bis, LDC conforme la ley 26.361, porque el texto sancionado
estableca un sistema de responsabilidad de base subjetiva, que entraba en conflicto con la norma
general del art. 40 de la misma ley que establece, en materia de daos al consumidor, la
responsabilidad objetiva y solidaria de todos los partcipes de la cadena de comercializacin.
Ello significaba en los hechos, establecer en sede administrativa y a travs de esta norma, la
reduccin del nivel de proteccin de los consumidores y usuarios, en relacin con el rgimen que
resultara aplicable en el marco de un proceso judicial.
3.4. Rgimen actual. La adecuacin del "dao directo" a los recaudos del caso "ngel Estrada"
Con la reforma que introdujo a la figura del "dao directo" la ley 26.993 del ao 2014, se
ha intentado sortear las observaciones que con firmeza hiciera la doctrina a la norma en su
redaccin originaria. Con ella, afortunadamente y en cierta medida, el legislador ha corregido
algunas de las inconsistencias del texto establecido por la ley 26.361, recogiendo positivamente
parte de las crticas que oportunamente se efectuaran, especialmente en cuanto a la necesidad de
adecuar (al menos) la facultad de fijar indemnizaciones administrativas al cumplimiento de los
recaudos fijados por la Corte Suprema en el caso "ngel Estrada"(159).
Es prudente resaltar en este punto, que como seala el profesor Gabriel Stiglitz, miembro del
grupo de trabajo sobre "Relaciones entre el Cdigo Civil, Comercial y la legislacin sobre
consumidores", designado por la Comisin de reformas designada por dec. 191/2011, sta analiz
tambin la opcin de derogar lisa y llanamente el art. 40 bisde la ley 24.240 conforme la primera
versin del anteproyecto de la ley de derogaciones, legislacin complementaria de la reforma de

los Cdigos Civil y de Comercio (art. 45): "Derganse los arts. 1, 40 bis y 52 bisde la ley
24.240incorporados por la ley 26.361"(160).
Finalmente, se opt por mantener la figura, readecuando su texto a las pautas jurisprudenciales
que fijara laCorte Suprema en el caso "ngel Estrada", y sobre la base del texto que propusieran a
la Comisin Gabriel Stiglitz y Noem Nicolau, con el sentido apuntado aunque con menor
rigurosidad.
El texto propuesto a la Comisin de reformas por el grupo de trabajo sobre "Relaciones entre el
Cdigo Civil, Comercial y la legislacin sobre consumidores", era el siguiente:
"Las indemnizaciones por daos a consumidores, que segn la ley especial puedan ser, con
carcter excepcional, determinadas por organismos de la Administracin, podrn aplicarse
nicamente segn las siguientes reglas:
"Inc. 1: no se aplicarn a los daos corporales ni extrapatrimoniales, sino nicamente en los casos
de daos materiales directamente inferidos en los bienes del consumidor".
"Inc. 2: slo podrn aplicarse cuando se renan las siguientes circunstancias por parte de los
Organismos de la Administracin:
"a) que por ley hayan sido creados y dotados de facultades jurisdiccionales para resolver conflictos
entre particulares;
"b) cuya especializacin tcnica, independencia e imparcialidad estn aseguradas;
"c) cuando el objetivo econmico y poltico tenido en cuenta por el legislador para crearlos y
otorgarles jurisdiccin, haya sido razonable;
"d) si sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente;
"e) si conforme la ley de creacin del organismo y otorgamiento de jurisdiccin, sus decisiones
gozan de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso conforme las
reglas relativas a la ejecucin de sentencias"(161).
Al fin, el nuevo texto del art. 40 bis LDC conforme la ley 26.993 (idntico al contemplado en el
Anexo II, punto 3.3, de la ley 26.994 de sancin del Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin(162)), expresa lo siguiente:
Art. 40 bis. Dao directo. El dao directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus
bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o
del prestador de servicios.

Los organismos de aplicacin, mediante actos administrativos, fijarn las indemnizaciones para
reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relacin de
consumo.
Esta facultad slo puede ser ejercida por organismos de la administracin que renan los
siguientes requisitos:
a. La norma de creacin les haya concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y
la razonabilidad del objetivo econmico tenido en cuenta para otorgarles esa facultad es
manifiesta;
b. Estn dotados de especializacin tcnica, independencia e imparcialidad indubitadas;
c. Sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y suficiente.
Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos del
consumidor, su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones espirituales legtimas, las
que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no
patrimoniales".
El texto modificado por la ley 26.993incorpor, de esta manera, reformas a la figura del dao
directo, estimamos que hacindose eco de aquellas "crticas que ha hecho la doctrina a la
legislacin especial de consumidores, y en los aspectos generales, solucionar algunos problemas",
a las que se haca referencia en los Fundamentos del anteproyecto del Cdigo Civil y Comercial.
Esas crticas como hemos visto, se referan a serias deficiencias tcnicas en la regulacin de la
figura por parte de la ley 26.361, y estaban especialmente dirigidas a su dudosa
constitucionalidad, sus defectos de redaccin, su ambigedad terminolgica, y la clara
confrontacin normativa que provocaba en materia de factores de atribucin de responsabilidad
(subjetiva-objetiva). Dichas inconsistencias de la ley, han sido resueltas en alguna medida por el
nuevo texto legal.
3.4.1. La cuestin constitucional en el texto actual
Destacamos en primer trmino el acierto de la norma al corregir la inconstitucionalidad del texto
originario del art. 40 bis mediante su adecuacin a las pautas de legalidad y razonabiliad del caso
"ngel Estrada", donde la Corte Suprema reglament las facultades jurisdiccionales de
las autoridades administrativas estableciendo que ellas deban asignarse a aquellos organismos
que fueran creados por ley y sus decisiones se ajustaran a pautas mnimas de
especializacin, independencia e imparcialidad, siempre sometidas a un amplio y suficiente
control judicial.
Con la reforma se restringen las facultades jurisdiccionales de los organismos administrativos de
defensa del consumidor garantizando el respeto a la divisin constitucional de poderes y dejando
en claro que solo en casos excepcionales y cuando se cumplan los recaudos que exige la norma

(independencia tcnica, especializacin, imparcialidad, control judicial, etc), stos podrn

fijar indemnizaciones por daos y perjuicios a favor del consumidor en el marco de sus
atribuciones especficas.
Destacamos aqu, que el art. 40 bis sancionado, no exige como s lo haca el proyecto originario
que se trate de organismos creados "por ley" para resolver conflictos entre particulares, sino que
solo hace referencia "a la norma de creacin", siendo en este aspecto menos riguroso que el
proyecto originario y las exigencias del precedente "ngel Estrada".
3.4.2. Los alcances actuales de la figura
Recordemos que una de las crticas ms firmes que se haca al texto originario del art. 40 bis
(segn ley 26.361) era la vinculada a su confusa redaccin, que no permita determinar qu tipo de
daos estaban alcanzados por la norma.
Lamentablemente, con las salvedades que haremos en cada caso, el texto actual (segn ley
26.993) ha mantenido la redaccin del primer prrafo de la norma, reproduciendo los trminos del
texto anterior, indicando que "Dao directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario
o consumidor, susceptible de apreciacin pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus
bienes o sobre su persona, como consecuencia de la accin u omisin del proveedor de bienes o
del prestador de servicios".
a) Estimamos que hubiera sido prudente por razones de coherencia, readecuar tambin la
conceptualizacin del dao directo efectuada en el primer prrafo, eliminando la frase "o sobre su
persona" y dejando establecido que el mismo solo comprende la indemnizacin de los daos
materiales sufridos de manera inmediata sobre los bienes del consumidor.
Ello para que la definicin del primer prrafo armonice con la frase contenida en el segundo
prrafo, que dice "Los organismos de aplicacin, mediante actos administrativos, fijarn
las indemnizaciones para reparar los daos materiales sufridos por el consumidor en los bienes
objeto de la relacin de consumo"; y la previsin que contiene el artculo en su ltimo prrafo que
establece: "Este artculo no se aplica a las consecuencias de la violacin de los derechos
personalsimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofsica, sus afecciones
espirituales legtimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a
las consecuencias no patrimoniales".
De tal modo, pese a que pareciera claro que la figura solo puede ser aplicada para
la indemnizacin de daos materiales sufridos sobre los bienes (prrafo primero, segundo y
ltimo), el mantenimiento de la alocucin "El dao directo es todo perjuicio o menoscabo...sobre
sus bienes o sobre su persona...", genera confusin, es autocontradictorio y demuestra una
defectuosa tcnica legislativa en su redaccin.
Por ello insistimos en sostener que la norma contiene en el primer prrafo un evidente error
conceptual o al menos terminolgico, ya que si bien se refiere al "dao directo" como "todo
perjuicio o menoscabo... sobre los bienes o la persona del consumidor", incluyendo en la

definicin todo tipo de daos (a la persona o a los bienes), como el moral, el valor vida, las
lesiones (fsicas, psquicas, estticas, etc.), dicha circunstancia choca de frente con lo que el mismo
artculo dispone seguidamente al sealar en su prrafo segundo y ltimo que esta figura solo se
aplica a los daos materiales (2 prr.), estando excluidas las consecuencias de la violacin de los
derechos personalsimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofsica, sus
afecciones espirituales legtimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en
general, a las consecuencias no patrimoniales (ltimo prrafo). Con ello se genera una situacin de
evidente contradiccin entre el primer prrafo del artculo y el resto de la norma, que estimamos
sumamente disvaliosa.
Con todo, la definicin legal del dao directo contenida en el art. 40 bis, LDC, se muestra con
aristas interpretativas que se contraponen y que no se condicen con los lineamientos generales
establecidos en el derecho de daos, circunstancia que obligar, en cada caso, al intrprete a
elegir entre ellas al momento de promover su aplicacin.
Finalmente, pese a la contradiccin conceptual que presenta la norma, el nuevo texto avanza
(pobremente) para clarificar la cuestin en el sentido de sostener que la indemnizacin prevista
como "dao directo" debera ceirse, en principio, solamente a la reparacin del dao patrimonial
del consumidor o usuario que sea consecuencia inmediata del incumplimiento legal o contractual
del proveedor de productos y servicios, quedando fuera del marco de aplicacin de la figura
aquellos daos extrapatrimoniales y los que son consecuencia mediata o remota del ilcito.
b) Por otro lado, el nuevo texto del art. 40 bis al mantener en el primer prrafo, el texto originario
de la ley 26.361, sealando que el dao directo que resulta indemnizable es aquel ocasionado de
manera inmediata sobre los bienes o sobre la persona del consumidor, "como consecuencia de la
accin u omisin del proveedor de bienes o del prestador de servicios" conserva la dicotoma
dentro del mismo sistema de la LDC entre la responsabilidad objetiva para acciones judiciales y la
subjetiva para indemnizaciones administrativas.
La terminologa utilizada (antes y ahora) por el legislador deja en claro que se fija, en materia de
dao directo, un factor de atribucin de naturaleza subjetiva, que exigir del consumidor la prueba
de la accin u omisin del proveedor o prestador que es fuente del dao reclamado.
Con ello, la regulacin del dao directo se contrapone al rgimen general del art. 40 de la misma
ley, que determina un sistema de responsabilidad objetiva y solidaria de los proveedores de
bienes y servicios, cuando el dao sea derivado del vicio o riesgo de la cosa o prestacin del
servicio. Este rgimen, independiente de la nocin de culpa y que exige del proveedor que
pretenda liberarse total o parcialmente de responder, la prueba de que la causa del dao le ha
sido ajena es no hace falta decirlo mucho ms beneficioso para el consumidor, con lo cual
tambin, desde este aspecto, la regulacin del dao directo efectuada en el nuevo art. 40 bis, ley
24.240,sigue siendo como en el texto anterior perjudicial para los consumidores y usuarios,
que ven en dicha figura una reduccin de la proteccin jurdica en relacin con otras normas del
sistema, que resultan aplicables al caso.

Hallamos aqu otro motivo ms para que los consumidores opten siempre por el camino ms
seguro que representar promover la proteccin de sus derechos en sede judicial. En este punto,
si un consumidor reclama la tutela en sede administrativa mediante la figura del dao directo,
deber demostrar la culpa del proveedor (carga probatoria reida con elementales principios de
proteccin del consumidor), mientras que no deber desplegar dicha actividad en sede judicial
donde rige el principio de responsabilidad objetiva.
En definitiva, el sistema vigente en materia de dao directo podra ser resumido bajo el siguiente
esquema:
a) la figura solo puede ser aplicada para la indemnizacin de daos materiales directamente
sufridos sobre los bienes (prrafo primero, segundo y ltimo del art. 40 bis LDC),
quedando excluidos los daos corporales y extrapatrimoniales
b) Solo se encuentran habilitados para su dictado aquellos organismos administrativos que tengan
(segn la norma de creacin) facultades jurisdiccionales y la razonabilidad del objetivo econmico
tenido en cuenta para otorgarles esa facultad sea manifiesta; adems de capacidad
tcnica, independencia e imparcialidad y sus decisiones estn sujetas a control judicial amplio y
suficiente y
c) Son legitimados activos de la reclamacin en sede administrativa el consumidor o usuario con
los alcances que brinda la nueva conceptualizacin utilizada por la ley de Defensa del Consumidor
en su art. 1 (texto segn ley 26.994), es decir, incluyendo a quien "sin ser parte de una relacin de
consumo, como consecuencia o en ocasin de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".
e) La indemnizacin no tiene tope indemnizatorio como en el texto anterior del art. 40 bis,
eliminando con ello el sistema de doble sede para las reclamaciones del excedente indemnizatorio
que no fuera cubierto en sede administrativa por el dao directo.
3.5. Conclusin
Por nuestra parte, y a modo de conclusin resaltamos, pese a reconocer que se ha hecho un
esfuerzo para corregir los groseros errores que contena la regulacin del dao directo en la LDC,
que hubiramos preferido que la polmica figura del "dao directo" fuera eliminada del texto de
la ley 24.240 por la comisin de reformas encargada de la unificacin civil y comercial (dec.
191/2011), opcin que como fuera explicitado, form parte de la primera versin del
anteproyecto de la ley de derogaciones elaborado por la comisin de reformas designada por dec.
191/2011. Ello por tratarse de una institucin que ha cosechado en su corta vida ms crticas que
elogios y ha sido hasta el momento una fuente de inseguridad y discrepancias jurdicas, siendo por
lo dems, una pretensa solucin a los problemas del consumidor que no ha tenido demasiada
aplicacin prctica en consideracin a los escasos precedentes dictados, con dismiles resultados y
alcances.

Sumamos a lo expuesto, que ahora su razn de ser se ve nuevamente opacada por la consagracin
en Argentina de un sistema de Justicia Especial del Consumidor que haciendo realidad un viejo
anhelo de la doctrina consumerista, rige desde la sancin de la ley 26.993 (promulgada el
18/9/2014). Con dicha norma se instaura el denominado Sistema de Resolucin de Conflictos en
las Relaciones de Consumo, estableciendo en lneas generales un rgimen de justicia de menor
cuanta que incluye reclamaciones en sede administrativa y judicial, a travs de un
procedimiento expeditivo y regido por los principios de gratuidad, informalidad y oralidad(163).

Captulo XI - Proteccin judicial del consumidor. Por Roberto Pags Lloveras

I. ACCESO A LA JUSTICIA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

El consumo es un suceso masivo y generalizado en la sociedad actual. Todos los das millones de
personas contratan bienes y servicios, y ello puede originar conflictos de todo tipo, como son los
referidos a: la calidad de los productos, las garantas y la seguridad de los mismos, la informacin
adecuada y veraz, etc.
Esta realidad hace que la proteccin y defensa de los consumidores y usuarios sea una
obligacin ineludible, tanto por motivos de justicia como para un desarrollo sano y correcto de un
sistema econmico que tiene en el consumo una de sus columnas fundamentales.
A ello se suma que el crecimiento internacional de las transacciones de los consumidores, a raz de
los cambios tecnolgicos y la globalizacin de los mercados, hacen que no se pueda desarrollar la
proteccin de los consumidores en el aislamiento de la esfera jurdica internacional.
Seala Lorenzetti(1)como obstculos de acceso a la justicia, a los siguientes: a) el econmico, por el
cual muchas personas no tienen acceso a la justicia en virtud de su pobreza; b) el organizativo, por
el cual los intereses colectivos o difusos no son eficazmente "tutelables"; y c) el procesal, por el
cual los procedimientos tradicionales son "ineficaces" para encauzar estos intereses.
Por lo tanto, debe existir una tutela procesal diferenciada que sea efectiva y eficaz para resolver
los problemas del consumo(2), que motive a la confianza de los ciudadanos y los proteja frente a
los posible conflictos. A travs de dicha tutela se trata de equilibrar la situacin procesal de las
partes cuando una es considerada "dbil" (el consumidor)(3), frente a la otra "fuerte" (el
productor), con fundamento en el principio constitucional de la igualdad.

Esa tutela debe permitir que todos los consumidores y usuarios tengan acceso a la Justicia(4), y se
deben conocer e "informar" al ciudadano sobre los procesos judiciales aplicables a los litigios en
materia de consumo, tanto en la proteccin individual como en la colectiva a travs de los
afectados, las asociaciones de consumidores, o de determinados rganos constitucionales y/o
administrativos.
Es que los derechos de los consumidores seran inocuos si no se tienen mecanismos procesales
adecuados, en el sentido de facilitar el ejercicio y el reconocimiento de tales derechos.

II. LOS PROCESOS JUDICIALES DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR

1. Trmite del proceso individual

El consumidor puede accionar directamente en sede judicial, sin necesidad de tener que realizar
previamente una reclamacin en sede administrativa.
El tipo de proceso previsto en el texto del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240
sustituido por el art. 26 de la ley 26.361 para el ejercicio de los derechos individuales
establecidos para los consumidores y usuarios, es el de conocimiento "ms abreviado que rijan en
la jurisdiccin del tribunal ordinario competente"(5)y(6).
Por ende, siendo en general el proceso sumarsimo el ms abreviado en los Cdigos
Procesales Civiles vigentes en las provincias argentinas, se debe ofrecer con la demanda y su
contestacin toda la prueba de que seintente valer y agregar la prueba documental que se tenga.
No ser admisible la reconvencin ni excepciones de previo y especial pronunciamiento, ni la
recusacin sin causa; los plazos sern de tres das en los caso en que se aplica el CPCCNsin
perjuicio de que en los Cdigos procesales civiles provinciales pueden prever uno menor,salvo el
de contestacin de la demanda como el otorgado para fundar la apelacin y contestar el traslado
del memorial, que ser de cinco das, y la audiencia de prueba debe sealarse dentro de los diez
das de contestada la demanda o vencido el plazo para hacerlo.
Con la reforma introducida por la ley 26.361 (art. 26), se estableci que dicho trmite
regir "...a menos que a pedido de parte el juez por resolucin fundada y basado en la complejidad
de la pretensin, considere necesario un trmite de conocimiento ms adecuado...", por lo que se

puede solicitar al juez que determine el trmite del proceso de conocimiento "adecuado" a la
complejidad o no del caso concreto y por ende a la necesidad o no de un mayor debate y
prueba en el reclamo de un derecho o inters individual. Esta peticin sostiene Gozani le
corresponde a cualquiera de los litigantes, pero si la oposicin al trmite sumarsimo la propone el
demandado, debe hacerlo dentro del plazo de tres das de notificados, atento a que no es factible
deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento ni reconvencin(7).
Se ha considerado que la reforma brinda una adecuada respuesta a las observaciones efectuadas
el rgimen anterior, indicando que la fijacin del proceso sumarsimo puede derivar en el
cercenamiento del derecho al debido proceso legal del consumidor, en tanto en algn supuesto
particular puede verse impedido de producir toda la prueba, pero Gmez Leo y Aicega agregan
que se mantienen las crticas que la doctrina efectuaba a la ley 24.240por omitir arbitrar un
procedimiento judicial especfico, gil, expeditivo y eficiente para ventilar en su seno las disputas
entre proveedores y consumidores, proponiendo algunos la adopcin de estructuras
procedimentales monitorias(8)y (9).
Ahora, en que consiste la "tutela diferenciada" al consumidor en este proceso de conocimiento
"ms abreviado"? Opinamos que ello se advierte en el trmite del proceso individual en razn de
que el legislador ha buscado que este tipo de conflictos se resuelva de la forma ms rpida
posible, imponiendo ese trmite "ms abreviado", otorgando al consumidor el beneficio de litigar
sin gastos(10)sin perjuicio de que la parte demandada demuestre la solvencia del consumidor
mediante incidente con el fin de hacer cesar ese beneficio, y estableciendo que el proveedor tiene
que aportar todos los elementos de prueba que obren en su poder, prestando la colaboracin
necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida en juicio tal como lo sostienen
Peyrano(11)y Crovi(12)y (13), o permitiendo que con la sola demostracin de haberse cometido
la infraccin, o haberse generado un dao individual o colectivo, el demandado sea quien debe
probar que de su parte no hubo culpa u obligacin por la que tenga que responder, tal como
lo indica Gozani(14).
Es que, como seala Prez Ragone, la expresin tutela jurisdiccional diferenciada puede ser
entendida de dos maneras: a) como la existencia de procedimientos especficos, cada cual
adecuado a la especificidad de la relacin material que son simples adecuaciones o
amoldamientos de la estructura ordinaria tradicional y; b) como regulacin atpica donde la
estructura tradicional, ya en sus presupuestos, ya en sus elementos, o ya en sus circunstancias,
muta para sostener el derecho sustancial(15).
El afectado tambin podr, conforme lo previsto en el art. 43 de la Constitucin
Nacional, interponer accinexpedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial
ms idneo, contra todo acto u omisin deautoridades pblicas o de particulares, que en forma
actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta,
sus derechos como consumidor y/o usuario.

1.1. Competencia
Resulta competente en principio la justicia provincial para conocer en las demandas fundadas
en las disposiciones de la ley 24.240 y modificatorias, en razn a que el tribunal ordinario
competente a que refiere el art. 53 (artculo sustituido por el art. 26 de la ley 26.363) es la justicia
local y no la federal(16).
Sin perjuicio de lo indicado, se ha entendido que la cuestin de competencia referida a los
derechos que la ley 24.240 reconoce al consumidor, en consonancia con el art. 42 de
la Constitucin Nacional, es de compleja elucidacin, debiendo ser examinada tanto a la luz de las
disposiciones especficas de la materia, como en relacin a las reglas que gobiernan la
competencia en general(17).
Una cuestin debatida, con referencia a la competencia en razn del territorio, est referida a si la
prrroga de la jurisdiccin puede resultar abusiva.
En relacin a las operaciones financieras para consumo y en las de crdito para el consumo, en
el art. 15 de laley 26.361 se sustituye el texto del art. 36 de la ley 24.240 y en su ltimo prrafo se
establece la competencia del tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor para
conocer en los litigios relativos a contratos regulados por esa norma(18), pero el problema surge en
razn de que al impedirse en la ejecucin de los ttulos abstractos toda discusin sobre la causa de
la obligacin, no es posible por regla indagar ms all del documento para verificar si la
convencin que dio lugar al pagar es efectivamente una de aquellas protegidas en dicha norma. A
ello debe sumarse la posibilidad o no de la declaracin de incompetencia de oficio por el Juez.
La Procuracin General de la Nacin, en su dictamen en la causa "Compaa Financiera Argentina
SA v. Toledo, Cristian Alberto s/ cobro ejecutivo", que la Corte Suprema Federal con
una integracin parcial hace suyo(19), en una causa donde la parte actora haba iniciado la
ejecucin de un pagar librado por un presunto consumidor en la jurisdiccin del domicilio de
pago, entendi que por aplicacin de lo establecido en el art. 4, 3 prr., del Cdigo de rito de la
Nacin, el juez no puede declarar de oficio su incompetencia en asuntosexclusivamente
patrimoniales cuando ella se funda en razn del territorio, pues ella puede ser prorrogada por las
partes(20).
Sin embargo, el plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial estableci como
doctrina legal que en las ejecuciones de ttulos cambiarios dirigidas contra deudores residentes
fuera de la jurisdiccin del tribunal: 1. Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una
relacin de consumo en los trminosprevistos en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor,
prescindiendo de la naturaleza cambiaria del ttulo en ejecucin; 2. Corresponde declarar de oficio

la incompetencia territorial del tribunal con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley de

Defensa del Consumidor(21).
Se entiende que esta doctrina legal es aplicable a todos los procesos de ejecucin en los que una
entidad financiera sea actora y el ejecutado tiene domicilio real en otra jurisdiccin distinta a la del
Juez en la que se inici el proceso ejecutivo, por tratarse presuntamente de una relacin de
consumo, incluida en la norma citada (art. 36, LDC).
Esta interpretacin tambin ha sido razonada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, dado que consider que si bien impera en el mbito de las relaciones de
financiacin para consumo las limitaciones cognoscitivas propias de los procesos de ejecucin, que
impiden debatir aspectos ajenos al ttulo, es posible unainterpretacin de la regla aludida acorde
con los principios derivados de la legislacin de proteccin de usuarios(22), y ello impone autorizar
a los jueces a declarar de oficio la incompetencia territorial a partir de la efectiva constatacin de
la existencia de una relacin de consumo a las que se refiere el art. 36 de la Ley de Defensa del
Consumidor(23).
Sobre la base de los principios del abuso del derecho y la lesin, se entendi que cuando una
clusula de prrroga de jurisdiccin predispuesta, es decir, sin posibilidad alguna de discusin por
parte del aceptante, tiene por efecto colocar a ste en un estado de indefensin cierto y concreto,
su nulidad debe declararse de oficio(24)y(25).
Ahora bien, igualmente se ha considerado que en las ejecuciones de ttulos de crdito promovidas
contra personas fsicas por personas jurdicas no constituidas como entidades financieras, pero
que pueden ser enmarcadas bajo el concepto de "proveedor", podr hacerse extensiva la
aplicacin de las respuestas dadas en laauto convocatoria a plenario de la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial del 29/6/2011, y declarar laincompetencia territorial de oficio, en los
trminos del art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor(26); como que debe concluirse que el
pagar que se pretende ejecutar instrumenta una relacin de consumo, pues, si bien la ejecutante
rechaza tal extremo debido a que no es un banco, entidad financiera ni prestamista, no aporta
ningn elemento para demostrar el destino que tuvo el dinero prestado(27).
Para los casos de ejecuciones prendarias iniciada como consecuencia del presunto incumplimiento
de un contrato de compraventa de automotores instrumentado en un formulario pre impreso, en
el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante que la Corte Federal hace suyo, se sostuvo que
corresponde considerar a dicho acuerdo como de adhesin con clusulas generales predispuestas,
entre las que se encuentra la prrroga de jurisdiccin, las que deben ser interpretadas en el
sentido ms favorable a la parte ms dbil de la relacin jurdica, cual es el consumidor, segn
el art. 3 de la ley 24.240, por lo que si el contrato de prenda con registro fue celebrado, concluido
y posteriormente inscripto en la Provincia de San Luis, tales circunstancias fcticas y el carcter
genrico, ambiguo y contradictorio de la clusula de prrroga de jurisdiccin a favor de los
tribunales nacionales, determinan que se declare competente al juez local para seguir conociendo
en la ejecucin prendaria promovida, en particular porque, frente a la imprecisin de la clusula, la
adquirente pudo no advertir su eventual sometimiento a litigar en extraa jurisdiccin con la

posible afectacin a su defensa en juicio, en violacin de los principios contenidos en el art. 37,
apartado b, de la ley 24.240(28).
En posicin distinta la cual no compartimos la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala B, ha entendido que la declaracin de oficio de incompetencia efectuada en un
secuestro prendario en los trminos delart. 36 de la ley 24.240 debe ser revocada, pues consider
que en asuntos exclusivamente patrimoniales la facultad de declinar oficiosamente la competencia
en razn del territorio est restringida en forma expresa por el art. 4, 3 prr. del CPCCN, ya que
sta puede ser prorrogada por las partes(29).
En la clusula de prrroga de la competencia contenida en un contrato de mutuo hipotecario,
mediante la cual se otorga competencia a jueces que no son los correspondientes al domicilio del
deudor, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, sala civil y comercial, consider
que debe considerarse nula en virtud de lo dispuesto en los arts. 36 y 37 de la ley 24.240 y en
el art. 2 de la resolucin 53/2003 de la Secretara de la Competencia, la Desregulacin y la
Defensa del Consumidor(30).
No se ha dado la misma solucin en casos en los que se ha entendido que no se puede presumir
de qu se trata de una relacin de consumo, como sera por ejemplo en una ejecucin
promovida sobre la base de cheques entregados en una operatoria de descuento de
documentos(31)o si las ejecutadas son una sociedad annima y una sociedad de responsabilidad
limitada que se dedican a la construccin de edificios y obras deingeniera civil, y sus respectivos
avalistas(32).

1.2. Principios: gratuidad, celeridad y simpleza, y de colaboracin

El beneficio de la "Justicia Gratuita" ha sido establecido en el art. 53 de la LDC para las
acciones individuales (texto segn art. 26 de la ley 26.361)(33)y en el art. 55 de la ley 24.240 (art.
28, ley 26.361)(34), para las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones de consumidores y
usuarios legitimadas en defensa de derechos ointereses de incidencia colectiva.
El decreto 2089/93 haba vetado el beneficio de justicia gratuita previsto para el ejercicio de un
derecho ointers individual del consumidor o usuario, pero la modificacin introducida por la ley
26.361 restaur dicho beneficio(35).
Ahora bien, en los casos de acciones individuales la parte demandada podr acreditar la solvencia
del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesar dicho beneficio (art. 53, ltimo prrafo,
LDC), lo cual no est previsto para las acciones en defensa de derechos de incidencia colectiva y

a nuestro entender ello diferencia la finalidad tenida en consideracin para las cada uno de
stos casos.
Se encuentra controvertido en la doctrina judicial si dicho beneficio de justicia gratuita solo exime
el pago de la tasa judicial y otros tributos necesarios para acceder a la jurisdiccin, o si tambin se
debe eximir del pago de las costas en caso de que sean impuestas a quien acciona.
La Cmara Nacional Comercial, sala B,(36)ha considerado que el "beneficio de gratuidad" est
destinado a no trabar por razones patrimoniales el acceso pleno a la jurisdiccin e implica desde
una perspectiva protectoria la imposibilidad de gravar el ejercicio de las acciones judiciales o de
las peticiones administrativas, pero que de ninguna manera puede interpretarse que impide la
condena en costas o que desplaza las disposiciones de los arts. 68 y concs. del Cdigo Procesal
Nacional, diferenciando as la "justicia gratuita" del "beneficio de litigar sin gastos".
Se afirma en la resolucin que ste ltimo (beneficio de litigar sin gastos) s est expresamente
destinado aeximir total o parcialmente de las costas a aquellas personas que carecen de recursos.
En igual sentido se han pronunciado las salas A(37)y D(38), de la misma Cmara Nacional Comercial.
En cambio, la Cmara Nacional Comercial, sala C(39), adhirindose al Dictamen Fiscal, consider
que corresponda confirmar la resolucin que declaro abstracto el beneficio de litigar sin gastos
con base en lo dispuesto por el art. 28 de la ley 26.361, que dispone el beneficio de justicia
gratuita para las acciones judicialesiniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva, por lo
que se interpreta que entiende que el "beneficio de justicia gratuita" tiene idnticos efectos al
"beneficio de litigar sin gastos".
La sala B, considera que "un anlisis semntico" del tema revela diferencias entre ambos
conceptos, y expresa que "mientras que "litigar" sin gastos abarca desde el comienzo de las
actuaciones judiciales pago de tasas y sellados hasta su finalizacin (eximicin de costas), el
trmino "justicia gratuita" refiere indudablemente al acceso a la justicia, que no debe ser
conculcado por imposiciones econmicas". Tambin alude a que los antecedentes parlamentarios
vinculados con la cuestin le permiten arribar a igual conclusin en punto a que la justicia gratuita
no implica un avance sobre las costas de los procesos que regula la LDC, y agrega que el alcance de
la gratuidad en el derecho laboral refiere al pago de la tasa de justicia, pero no al de las costas
judiciales cuando el trabajador es vencido en el pleito, eximicin esta ltima que queda diferida,
en su caso, a la concesin del beneficio de litigar sin gastos, en el caso de corresponder.
La mayora de los miembros de la Corte Suprema(40)entendieron que era aplicable lo establecido
en el art. 55, segundo prrafo de la ley 24.240, reformado por la ley 26.361, y si bien declararon
que el recurso extraordinario planteado por la parte actora (Unin de Usuarios y Consumidores)
era inadmisible, no le impusieron las costas. En minora, la Dra. Argibay sostuvo que deba
imponerse las costas a la actora vencida por no haber invocado a su favor la norma referida (art.
55 de la ley 24.240)(41).

Nos expresamos a favor de lo resuelto por la mayora, pues ante el carcter de orden pblico de
la ley 24.240,es ineludible la aplicacin de oficio de sus normas por los jueces. El art. 65 de ley de
defensa del consumidor as lo dispone, significando que el inters general se encuentra
comprometido y merece ser protegido para garantizar que siempre prevalezcan sobre
los intereses particulares. De tal manera est prohibida a las partes su renuncia y a los jueces
apartarse de su contenido.
En el mbito de la jurisprudencia provincial, podemos destacar que el Tribunal Superior de Justicia
de la Provincia de Crdoba, sala contencioso-administrativa, ha establecido que: "Las limitaciones
referidas a la tasa de justicia derivadas del art. 53 de la Ley de Defensa del Consumidor
devienen inaplicables en el mbito de la Provincia de Crdoba, pues la materia est vinculada
esencial e inexorablemente con el servicio jurisdiccional provincial, que constituye el ejercicio de
facultades locales no delegadas a la Nacin, mxime cuando ello no significa desamparar al
consumidor, que en el mbito provincial cuenta con las alternativas previstas en los arts. 101 y
siguientes del Cdigo Procesal Civil y Comercial y el servicio de asistencia jurdica gratuita"(42).
Ya nos referimos a la aplicacin de los principios de celeridad y simpleza al tratar el trmite del
proceso de conocimiento aplicable al reclamo por los derechos de consumidores y usuarios, y
reiteramos que la reformaintroducida por la ley 26.361 permite que por funcin del principio de
colaboracin o solidaridad se imponga al proveedor si se encuentre en mejores condiciones que
el consumidor la carga de probar el hecho controvertido. As, en el art. 26 de la norma citada, se
establece que: "...Los proveedores debern aportar al proceso todos los elementos de prueba que
obren en su poder, conforme a las caractersticas del bien o servicio, prestando la colaboracin
necesaria para el esclarecimiento de la cuestin debatida en el juicio...".

1.3. Legitimacin
Las acciones individuales pueden ser ejercidas por el consumidor y/o el usuario cuando
sus intereses resulten afectados o amenazados, conforme se indica en el art. 52 (segn texto
establecido en el art. 24 de la ley 26.361(43); pero tambin dicha norma prev que la accin
corresponder a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los trminos del art.
56 de esta ley, a la autoridad de aplicacin nacional o local, al Defensor del Pueblo(44)y al
Ministerio Pblico Fiscal.
Advirtase que el nuevo art. 1 de la LDC, considera consumidores a sujetos que no han
participado en la relacin de consumo y que se denominan por la doctrina Rusconi como
"consumidores equiparados"(45).

En consecuencia, en los casos en que se ve afectado o amenazado un inters individual pueden

accionar tanto el titular directo (usuario o consumidor), la asociacin de consumidores, el
Defensor del Pueblo, el Ministerio Pblico, y la autoridad de aplicacin. El afectado o amenazado
acta por derecho propio, y los otros actan por representacin legal.
Se ha previsto, adems, la intervencin obligada del Ministerio Pblico como fiscal de la ley,
cuando nointervenga en el proceso como parte(46), e inclusive debe asumir la calidad de sustituto
procesal en caso de desistimiento o abandono de la accin de las asociaciones legitimadas(47).
La ausencia de intervencin del Ministerio Pblico acarrea la sancin de nulidad del proceso.
En cuanto a la legitimacin pasiva, se puede accionar tanto contra particulares como
contra autoridades pblicas(48). La eleccin del demandado es facultativa y no genera un
litisconsorcio pasivo necesario(49).

1.4. Representacin procesal

El art. 26 de la ley 26.361, en el que se dispone la sustitucin del texto del art. 53 de la ley
24.240, prev que:"...Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho
o inters individual, podrn acreditar mandato mediante simple acta poder en los trminos que
establezca la reglamentacin...", con lo que se pretende dar una mayor simpleza a la justificacin
de la representacin procesal, pues en la reglamentacin se dispuso (art. 53) que "El mandato se
acreditar por medio de instrumento pblico correspondiente o con carta poder, con la firma del
otorgante certificada por autoridad policial o judicial o por escribano pblico. Podr tambin
otorgarse mandato mediante simple acta poder certificada por la autoridad de aplicacin. La
misma deber establecer la identidad y domicilio del mandante y designacin, identidad, domicilio
y firma del mandatario"(50).
El decreto reglamentario 1798/1994(51)prev en el art. 52 que en el caso de que una asociacin de
consumidores acte en representacin de un consumidor que ha sufrido un dao individual,
deber otorgarse carta poder para reclamar y accionar judicialmente, exceptundola de tal
requisito en aquellos casos en que actuaren en defensa de un inters general de los consumidores.
En caso de que reclame extrajudicialmente una asociacin de consumidores legalmente
constituida, se requerir al consumidor segn lo dispuesto en el art. 58 de la ley 24.240 la
suscripcin de la peticin ante la asociacin correspondiente, adjuntando la documentacin
e informacin que obre en su poder, a fin de que la entidad promueva todas las acciones
necesarias para acercar a las partes.

1.5. Tipos de tutela

En los procesos en que se reclama la defensa de intereses (derechos) individuales(52)"afectados" o
"amenazados" se puede ejercer por ende una "accin (pretensin) preventiva"(53), una "accin
(pretensin) resarcitoria"(54), o tambin segn entendemos una "accin (pretensin) de
restitucin".
La accin preventiva es la que tiene por objeto al decir de Peyrano evitar el acaecimiento,
repeticin, agravacin o persistencia de daos potencialmente posibles, conforme el orden normal
y corriente de las costas, a partir de una situacin fctica existente; existiere o no algn vnculo
jurdico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener xito, se traducir, por lo general,
en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situacin fctica que
genera el riesgo de dao (o de persistencia o repeticin) que justifica su promocin(55), (56), (57)y (58).
Este tipo de tutela puede ser reclamada travs del pedido de una medida cautelar innovativa o
una prohibicin de innovar(59)y (60), de una "tutela anticipada" durante el devenir de la tramitacin
de acciones preventivas(61), de una medida autosatisfactiva(62), de una accin de amparo(63)y (64), del
hbeas data(65), y tambin a nuestro entender de una accin de inconstitucionalidad(66).
Sostiene Peyrano que la doctrina acuerda en considerar necesario construir un
procedimiento autnomo en materia de acciones preventivas, y que en cuanto al procedimiento
estrictamente tambin hay coincidencia en que debe construirse un trmite comprimido,
preferente y expeditivo, sugirindose el ms breve que regule el pertinente sistema procesal si es
que no se opta por el diseo de un trmite ad hoc, citando como ejemplo la tramitacin que exige
la ley 24.240 cuando se trata de una accin promovida por los consumidores o los usuarios al
amparo de los arts. 50 y 52 de la Ley de Defensa del Consumidor(67).
Ahora, la accin resarcitoria que tiene por objeto obtener una indemnizacin ante el dao
causado al consumidor o usuario, tramitar en principio por el proceso de conocimiento ms
abreviado (sumarsimo) y nos remitimos a lo ya indicado precedentemente punto 1 sobre el
trmite del proceso individual.
En cuanto a lo que hemos denominado una accin (pretensin) de restitucin, sera la promovida
con el fin de obtener el reintegro de sumas de dinero ilegalmente obtenidas del consumidor o
usuario(68). Seala Wajntraub, siguiendo a Llamas Pombo, que existe una distincin entre el
"derecho a obtener el valor de la prestacin con algo previo o independiente de la indemnizacin
de los ulteriores o adicionales daos y perjuicios", y cita el caso "Proconsumer v. Banco Ciudad"
(cf. C. Nac. Com., sala C), en el cual segn sostiene se explicita una clara distincin entre los
daos que el obrar ilcito del proveedor pudiera acarrear y aquellas sumas de dinero que ste
pudo haber retenido de manera indebida en el marco de su incumplimiento obligacional(69).

Respecto de si es posible acumular una pretensin de "tutela preventiva" y una de "tutela

resarcitoria", Zabala de Gonzlez(70)opina que como la procedencia de la inhibitoria se subordina
simplemente a la existencia de un peligro de dao o de su agravacin, no es menester el ejercicio
conjunto de una pretensin resarcitoria. En postura distinta, Peyrano considera que nada obsta a
que en algn caso puedan llegar a acumularse ambas tutelas y cita como ejemplo el caso
"Camacho Acosta"(71).
Y si la pretensin de tutela preventiva o de proteccin se promueve en una accin de amparo,
para Gozani(72)no se puede agregar ningn pedido indemnizatorio, porque dice no es materia
constitucional que pueda ser tutelada a travs de esta va.
Estimamos, por nuestra parte, que en este supuesto tutela preventiva o de proteccin
promovida a travs de una accin de amparo se puede acumular a la "tutela preventiva de no
agravacin del dao", la de "restitucin de sumas de dinero por los mismos medios que fueron
percibidos", como por ejemplo en el caso del "servicio de playa" cobrado en las estaciones de
servicio de venta de combustible(73). Tambin podra darse el caso de que se acumule una
pretensin de "tutela resarcitoria" con una de "restitucin de sumas de dinero" indebidamente
cobradas(74).

2. Trmite de los procesos colectivos

La proteccin de los derechos colectivos de los consumidores y usuarios se justifica por la
configuracin actual de la sociedad y por la masificacin del mercado de consumo, lo cual tambin
hace necesario que existaninstrumentos procesales eficaces para la reclamacin de la prevencin
o la reparacin de daos colectivos, evitando la repeticin de procesos iguales como tambin
resoluciones contradictorias(75). Es que en una economa de masas, la tutela individual de los
derechos es frecuentemente insuficiente para responder a las necesidades sociales actuales y al
estar afectado a un grupo de personas tan numeroso, el acudir a la acumulacin subjetiva de
pretensiones hara que proceso de conocimiento ordinario sea impracticable.
Refieren Stiglitz y Bru a que el nuevo estado de cosas demostr la insuficiencia de los instrumentos
clsicos para otorgar una justicia colectiva, preventiva o reparadora, respecto de quienes vean
amenazado su derecho o sufran simultneamente un idntico perjuicio, y agregan que en esa
nueva realidad, el postulado del "efectivo acceso a la justicia" importa la bsqueda del
reconocimiento sustantivo de aquellos derechos de incidencia colectiva en la realidad(76).
Seala Gidi que "una accin colectiva es la accin promovida por un representante (legitimacin
colectiva), para proteger el derecho que pertenece a un grupo de personas (objeto del litigio), y
cuya sentencia obligar al grupo como un todo (cosa juzgada)"(77), y con tal definicin de accin

colectiva resalta que los elementos esenciales de una accin colectiva son: la existencia de un
representante, la proteccin de un derecho de grupo y el efecto de la cosa juzgada.
Ahora bien, Cul es el trmite previsto para una accin colectiva en la LDC?
Comenzaremos indicando que no se ha regulado un trmite especial distinto del establecido en el
art. 53 de la LDC, aplicable a quienes representan un derecho o inters individual(78)y (79).
Por ende, sera el del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del
tribunal ordinario competente, a menos que, a pedido de parte, el juez por resolucin fundada y
basado en la complejidad de la pretensin, considere necesario un trmite de conocimiento ms
adecuado.
Pero los arts. 42 y 43 de la Constitucin Nacional, tal como sostiene Gozani, sustentan la idea de
un amparo especial que protege a derechos y consumidores, y este autor considera que el art. 43
(CN) otorga un derecho de amparo y la posibilidad de reclamar a travs del juicio constitucional
cuando se violan los derechos de usuarios y consumidores(80)y (81). Indica que la posicin exacta
donde localizar la proteccin del usuario y consumidor es entre los "derechos colectivos",
porque existe un vnculo que los asocia en el inters, e identifica, a veces parcialmente, al sujeto
pasivo, y aclara que sta no es la va que previene el art. 52 de la ley 24.240, en razn de que una
demanda presentada por el afectado o la asociacin respectiva, se enmarca dentro de un proceso
de conocimiento que el juez seleccionar considerando el que sea ms breve; mientras que si la
pretensin se deduce como amparo, no hay determinacin posible y el trmite ser el que
corresponda en cada jurisdiccin al proceso constitucional(82).
Advertan Stiglitz y Bru que el sistema de accin colectiva de los consumidores previsto por la ley
24.240termin frustrndose en parte, con motivo del veto presidencial (1993) al art. 54, que
estableca el correlato de laexpansin de los efectos subjetivos de la cosa juzgada, que es una
consecuencia inescindible de la legitimacin activa colectiva (art. 52), y por ello afirmaban que
quedaban asignaturas pendientes para que el amparo (art. 43,CN), como en general los procesos
colectivos de los consumidores, tengan un diseo completo e integral, que defina cuestiones como
la de la expansin de la cosa juzgada, y particularmente en la acciones resarcitorias, la
determinacin, distribucin y destino de los daos colectivos(83).
Con la reforma introducida por la ley 26.361, encontramos que se ha previsto una tutela
diferenciada para los procesos colectivos que tiene por objeto la defensa de los derechos de los
consumidores y usuarios tal como lo seala Berizonce(84) referida a las
"legitimaciones extraordinarias" (art. 52, LDC); al "acceso irrestricto a la jurisdiccin" (beneficio de
litigar sin gastos ex lege, art. 53, LDC)(85)y (86); al "rgimen especfico de la cosa juzgada en las
acciones colectivas" (art. 54, LDC); y al rgimen especfico de ejecucin de sentencia colectivas
(art. 54, LDC); pero no la regulacin de un proceso especfico distinto a los procesos de
conocimientos regulados en el Cdigo Procesal Civil de la Nacin o en los cdigos provinciales.
Respecto de derechos individuales homogneos, ha indicado la Corte Federal(87)que no hay en
nuestro derecho una ley que reglamente el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase

en el mbito especfico de los derechos de consumidores y usuarios, resaltando que ello resulta de
gran importancia porque debe existir una ley que determine cundo se da una pluralidad
relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones; cmo se define la clase homognea;
si la legitimacin corresponde exclusivamente a un integrante de la clase o tambin a organismos
pblicos o asociaciones; cmo tramitan estos procesos; cules son los efectos expansivos de la
sentencia a dictar y cmo se hacen efectivos.
Pero frente a esa falta de regulacin, seala la Corte que la disposicin constitucional (art. 43) es
claramente operativa y es obligacin de los jueces darle eficacia, cuando se aporta ntida evidencia
sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la justicia de su titular. La Corte
Federal entiende que la admisin formal de toda accin colectiva requiere la verificacin de
ciertos recaudos elementales que hacen a su viabilidad, tales como (a) la precisa identificacin del
grupo o colectivo afectado; (b) la idoneidad de quien pretenda asumir su representacin y; (c)
la existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho
y de derecho que sean comunes y homogneas a todo el colectivo.
Se debe arbitrar en cada caso un procedimiento apto para garantizar la adecuada notificacin de
todas aquellas personas que pudieran tener un inters en el resultado del litigio, de manera de
asegurarles tanto la alternativa de optar por quedar fuera del pleito como la de comparecer en l
como parte o contraparte, e implementar adecuadas medidas de publicidad orientadas a evitar la
multiplicacin o superposicin de procesos colectivos con un mismo objeto a fin de aventar el
peligro de que se dicten sentencias dismiles o contradictorias sobre idnticos puntos.

2.1. Existencia de un representante. Legitimacin activa

Establece el art. 52 LDC, que "...La accin corresponder al consumidor o usuario por su propio
derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los trminos del art. 56 de
esta ley, a la autoridad de aplicacin nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Pblico
Fiscal. Dicho Ministerio, cuando nointervenga en el proceso como parte, actuar obligatoriamente
como fiscal de la ley. En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia
colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarn habilitadas como
litisconsortes de cualquiera de los dems legitimados por el presente artculo, previa evaluacin
del juez competente sobre la legitimacin de stas. Resolver si es procedente o no, teniendo en
cuenta si existe su respectiva acreditacin para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso
de desistimiento o abandono de la accin de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad
activa ser asumida por el Ministerio Pblico Fiscal".

Respecto de las asociaciones de consumidores o usuarios, la normativa vigente no ha previsto

ninguna disposicin que resuelva los posibles conflictos en caso de que sean varias asociaciones
las que promuevan la accin, a fin de poder determinar cual de ellas puede ejercer de mejor forma
la representacin legal que se les ha otorgado a las mismas. Solo se indica que estarn habilitadas
como litisconsortes de cualquiera de los dems legitimados por el presente artculo, "previa
evaluacin del juez competente sobre la legitimacin de estas". Y si el control es objetivo tal
como seala Lorenzetti(88) si cumple con los fines previstos en los arts. 55 y 56 debe ser
aprobada, pero se ha indicado que quien interviene en el proceso gestionando o "representando"
los intereses de una clase debe poseer condiciones personales, profesionales, financieras, etc.,
suficientes para garantizar una apropiada defensa de dichos intereses(89)y (90).
Agregamos que tal como lo sostiene Wajntraub citando a Farina cuando la asociacin de
consumidores acta en defensa del inters general estar legitimada sin necesidad de la carta
poder exigida para actuar en defensa de consumidores particulares(91).

2.2. Derechos o intereses de incidencia colectiva. Legitimacin

Ya incorporados los derechos de los consumidores y usuarios como de incidencia colectiva en
la Constitucin Nacional (art. 43), la accin colectiva prevista en la LDC (art. 54) y el amparo
colectivo tambin son instrumentos procesales destinados a protegerlos.
Seala Lorenzetti que cuando la ley refiere a intereses de los consumidores (art. 52), se aplica
a: 1) Intereses pluriindividuales homogneos(92): en los que los intereses de los consumidores
son individuales, pero coincidentes. Por esta razn dice esta clase de acciones no impide que
la inicie el consumidor a ttuloindividual (art. 52) o a ttulo individual a travs de la asociacin (art.
58), pero seala que el veto al art. 54 suprima los efectos erga omnes de la cosa juzgada que se
suele prever para estos casos(93), (94)y (95), lo que ha cambiado con la reforma introducida por la ley
26.361, segn lo explicitaremos ms adelante; y 2) Intereses difusos: en los que segn afirma
se legitima a las asociaciones para defender intereses difusos de los consumidores, porque refiere
a los "intereses de los consumidores", es decir de una generalidad de sujetos, y "objetivamente",
esto es, con independencia de los sujetos. Esta facultad expresa est reforzada en el incisoe)
del art. 56 que dispone que la asociacin puede "defender y representar los intereses de los
consumidores ante la justicia, autoridad de aplicacin y/u otros organismos oficiales o privados". Y
agrega que la accin puede referirse a la defensa de intereses daados o bien
"amenazados", intentando la accin por dao temido(96).
La Corte Suprema ha entendido que en todos esos supuestos, la comprobacin de la existencia de
un "caso" es imprescindible (art. 116 de la CN; art. 2 de la ley 27; y Fallos: 310: 2342,

considerando 7; 311:2580, considerando 3; y 326: 3007, considerandos 7 y 8), ya que no se

admite una accin que persiga el control de la mera legalidad de una disposicin; pero ha
considerado que es preciso sealar que el "caso" tiene una configuracin tpica diferente en cada
uno de ellos, y tambin indica como relevante determinar si la controversia en cada uno de esos
supuestos se refiere a una afectacin actual o se trata de la amenaza de una lesin futura
causalmente previsible.
Los legitimados para promover una accin colectiva, a los fines de la tutela de derechos de los
consumidores de incidencia colectiva, que tienen por objeto bienes colectivos, son: el
consumidor o usuario afectado(97), (98)
y (99)

, las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los trminos del art. 56(100), 101, 102 y

103,

(101)y (102)

la (103)autoridad de aplicacin nacional o local(104), y el Defensor del Pueblo(105),

con intervencin obligada del Ministerio Pblico Fiscal(106), (107)y (108).
Asimismo las asociaciones de consumidores pueden actuar como litisconsortes de cualquiera de
los dems legitimados en el proceso colectivo, previa evaluacin del juez sobre su legitimacin
(art. 52, LDC).
Sobre la legitimacin de las asociaciones o del defensor del Pueblo(109)para reclamar por derechos
ointereses pluriindividuales homogneos, no existen criterios uniformes en la doctrina judicial.
Existen pronunciamientos en los que si se les ha reconocido legitimacin para reclamar por tales
derechos(110)y (111), y otros en que se ha considerado que carecen de legitimacin para promover
pretensiones de reparacin respecto de los mismos(112), (113), 114, 115 y 116.
La(114)Corte(115)Federal(116)le ha reconocido a una asociacin de consumidores legitimacin para
reclamar el cese de la prctica de imponer perodos de carencias respecto de las prestaciones
comprendidas en el Programa Mdico Obligatorio (PMO)(117), como para que se declarara
la ineficacia de las clusulas contenidas en el contrato tipo que vincula a una empresa de medicina
prepaga con sus afiliados, en cuanto contemplan el derecho de aqulla a modificar
unilateralmente las cuotas mensuales y los beneficios de los planes que ofrece, laexime de
responsabilidad por daos y perjuicios derivados de la impericia, culpa, dolo, imprudencia o
negligencia de sus prestadores, y de responsabilidad por la suspensin de servicios(118).
Pero tambin la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no ha reconocido legitimacin a una
asociacin de consumidores en el caso en que no resulta aplicable la doctrina establecida por la
misma Corte al expedirse en torno a la legitimacin procesal en acciones tendientes a la defensa
de intereses individuales homogneos en el precedente "Halabi" (Fallos 332: 111), ya que dijo que
no se demostr la existencia de un hecho nico o complejo que cause una lesin a una pluralidad
relevante de sujetos(119).

En el ao 2000, la Corte Suprema en la causa "Defensor del Pueblo de la Nacin v. MEDySP y

otros", sin analizar el tema de la legitimacin, ratific la sentencia de la Cmara de Apelaciones
que entendi que el rgimen impugnado (arts. 5 y concs. del cap. I del Anexo VII del decreto
787/1993 del Poder ejecutivo Nacional, y de la resoluciones 8/1994 y 12/1994 del ETOSS), era
manifiestamente arbitrario, injusto e irrazonable(120).
En la causa "Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires v. Secretara de Comunicaciones resolucin 2926/99s/ amparo ley 16.986"(121), la mayora de los ministros de la Corte Suprema
Dr. E. S. Petracchi, Dra. E. I. Highton de Nolasco, Dr. C. S. Fayt, Dr. J. C. Maqueda y Dra. C. M.
Argibay entendieron, resumidamente, que:1) las atribuciones del defensor del pueblo de la
Ciudad Autnoma de Buenos Aires emanan del estatuto constitucional respectivo y de la
legislatura local, que carece de facultades para reglar lo atinente a los procedimientos seguidos en
los juicios tramitados ante los Tribunales de la Nacin; 2) lo expresado en el art. 13,inc. h), de la ley
3en el sentido de que el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autnoma est facultado para
promover acciones, incluso en el fuero federal debe entenderse como que dicha facultad est
limitada a la actuacin en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante los
tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan
sido aplicadas en el mbito local por rganos de esta ltima naturaleza, en los supuestos en que
dichas normas les hayan confiado su ejecucin; 3) el Defensor del Pueblo de la Ciudad Autnoma
no constituye, en los trminos de los arts. 41 y 42 de la ley 24.240, la autoridad de aplicacin de
la ley 24.240 en el mbito local; 4) un rgano de control de la administracin de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, cuyas atribuciones derivan de la legislatura local y que no constituye
el representante de aqulla, ni tiene la personera legal de los particulares afectados, ni constituye
persona de existencia visible ni ideal, carece de competencia constitucional para objetar los actos
de las autoridades nacionales, y eventualmente obtener su anulacin; y 5) por todo ello concluyen
"que el defensor del pueblo de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires no es parte legitimada para
cuestionar la validez de la resolucin 2926 de 1999 de la Secretara de Comunicaciones de la
Nacin, relativa a la tarifacin del servicio telefnico y obtener un pronunciamiento sobre su
validez o nulidad en las presentes actuaciones" (considerando 8).
En cambio, los Dres. R. L. Lorenzetti y R. E. Zaffaroni, en su voto en disidencia (tambin referido
sintticamente) indicaron que: a) en materia de legitimacin procesal corresponde, como primer
paso, delimitar conprecisin si la pretensin concierne a derechos individuales, a derechos
de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, o a derechos de incidencia
colectiva referentes a intereses individuales homogneos; b)en todos ellos, la comprobacin de
la existencia de un caso (con una configuracin tpica diferente en cada uno de ellos) es
imprescindible; c) la regla general en materia de legitimacin es que los derechos sobre bienes
jurdicosindividuales son ejercidos por su titular; d) los derechos de incidencia colectiva que tienen
por objeto bienes colectivos (art. 43 de la Constitucin Nacional), son ejercidos por el defensor del
pueblo de la Nacin, las asociaciones que concentran el inters colectivo, y el
afectado; e) la Constitucin Nacional admite una tercera categora conformada por derechos
de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogneos, cuando hace alusin a

los derechos de los consumidores y a la no discriminacin en su art. 43 En esta categora hay un

hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es identificable una
causa fctica homognea. Hay una homogeneidad fctica y normativa que lleva al legislador a
considerar razonable la realizacin de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que
en l se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del dao; f) no hay en nuestro derecho una ley que
haya reglamentado el ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el mbito
especfico que es objeto de esta litis; g) frente a esa falta de regulacin, cabe sealar que la norma
constitucional referida es claramente operativa y es obligacin de los jueces hacerla efectiva,
cuando se aporta ntida evidencia sobre la afectacin de un derecho fundamental y del acceso a la
justicia de su titular; h) la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificacin de una
causa fctica comn, una pretensin procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de
ese hecho y la constatacin de que, en ausencia de un ejercicio colectivo, habra una afectacin
grave del acceso a la justicia; i) en la presente causa se trata de la legitimacin en un supuesto
de intereses individuales homogneos, ya que la Defensora solicit una decisin que tendr
efectos jurdicos sobre una pluralidad relevante de sujetos; j) Existe una norma que concede de
modo general la legitimacin (art. 137 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires),
la que es invocada en un caso vinculado a los derechos del consumidor (art. 43 de la Constitucin
Nacional) y por lo tanto es directamente operativa al vincularse con derechos humanos; k) La
pretensin impugnativa, por falta de realizacin de la audiencia pblica, se refiere a una decisin
que afecta a una multiplicidad relevante de sujetos y por lo tanto hay una causa homognea. Hay,
adems, una causa petendi enfocada en el elemento comn, ya que la decisin que se tome
afectar, inevitablemente, a todo el grupo; l) Est configurada una situacin de amenaza directa y
relevante de los derechos de los usuarios y consumidores (art. 43 de la Constitucin Nacional), es
decir, hay una causa o controversia en el sentido tcnicamente expresado; ll) Se concluye
que existe legitimacin de la Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires en el caso, y se
cita a la causa "Defensor del Pueblo de la Nacin", Fallos: 28:1652, voto de los jueces Petracchi,
Zaffaroni y Lorenzetti, considerando 14.
Ya en el ao 2007, la Corte Suprema en los autos "Defensor del Pueblo de la Nacin - inc. dto.
1316/02 v. EN - PEN - dtos. 1570/01 1606/01 s/ amparo ley 16.986"(122)de fecha 26/6/2007,
resolvi tambin por mayora que: "Queda exceptuada la legitimacin del Defensor del Pueblo
contemplada en el art. 43, 2 prr. de la Carta Magna la proteccin de los derechos de carcter
patrimonial, puramente individuales, cuyo ejercicio y tutela correspondeexclusivamente a cada
uno de los potenciales afectados"(123)y (124).
Es destacable que para autores como Roland Arazi, a partir de la sancin de la ley 26.361 no existe
duda alguna de la legitimacin para promover acciones colectivas de las asociaciones que tienen
por objeto la defensa del consumidor, con relacin a los derechos individuales homogneos(125); lo
que tambin pensamos que debe entenderse para el Defensor del Pueblo(126).

2.3. Tipos de tutela

En los procesos colectivo tambin pueden promoverse acciones (pretensiones) "de proteccin o
preventivas"(127), (128)y (129), "de reparacin o indemnizatorias"(130), (131), (132), y "de restitucin, reintegro o repeticin"133, 134 y 135.
(133), (134)y (135)

Para la tutela de derechos de incidencia colectiva de los consumidores que tienen por
objeto bienes colectivos, ha dicho la Corte Suprema(136). que, en primer lugar, las pretensiones
deben tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando ste pertenece a toda
la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusin alguna y, en segundo lugar, debe ser
focalizada en la incidencia colectiva del derecho.
De tal manera sostiene tambin la Corte Federal, cuando se ejercita en forma individual una
pretensin procesal para la prevencin o reparacin del perjuicio causado a un bien colectivo, se
obtiene una decisin cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay
beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimacin.
Ahora, con relacin a los derechos individuales homogneos, consistentes en derechos personales
o patrimoniales derivados de afectaciones a los derechos de los usuarios y consumidores en los
que no hay un bien colectivo, dado que se afectan derechos individuales enteramente divisibles,
pero hay un hecho, nico o continuado, que provoca la lesin a todos ellos y por lo tanto es
identificable una causa fctica homognea, se ha considerado por nuestro Mximo Tribunal
Federal que la demostracin de los presupuestos de la pretensin es comn a todos
esos intereses, excepto en lo que concierne al dao que individualmente se sufre, y que debe
haber una homogeneidad fctica y normativa que lleva a considerar razonable la realizacin de un
slo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en l se dicte, salvo en lo que hace a la
prueba del dao.
En este supuesto, la existencia de causa o controversia, no se relaciona con el dao diferenciado
que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogneos que tiene esa pluralidad
de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Tambin es exigible que el inters individual
considerado aisladamente, no justifique la promocin de una demanda, con lo cual podra verse
afectado el acceso a la justicia.
Sin perjuicio de ello segn lo resuelto por la Corte Federal la accin resultar de todos modos
procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a
materias tales como el ambiente, "el consumo" o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente
han sido postergados, o en su caso, dbilmente protegidos, dado que en esas circunstancias, la
naturaleza de esos derechos excede el inters de cada parte, y al mismo tiempo, pone en

evidencia la presencia de un fuerte inters estatal para su proteccin, entendido como el de la

sociedad en su conjunto(137).

2.4. Principios: gratuidad, celeridad y simpleza, y de colaboracin

Ya nos hemos referido a que el beneficio de la "Justicia Gratuita" ha sido establecido en el art.
55 de la ley 24.240 (art. 28, ley 26.361), para las acciones judiciales iniciadas por las asociaciones
de consumidores y usuarios legitimadas en defensa de derechos o intereses de incidencia
colectiva.
A ello se debe agregar que las acciones de incidencia colectiva son a favor de los consumidores y
usuarios, no a favor de la asociacin. Por ende, nos persuade la interpretacin de que cuando el
beneficio de litigar sin gastos se concede a quien carece de recursos, la finalidad perseguida es que
esa circunstancia no le impida el acceso al servicio de justicia, y que cuando el beneficio de
"justicia gratuita" se concede a quien no tiene necesariamente esa imposibilidad de obtener
recursos, como en este caso a una asociacin que defiende los derechos de los consumidores y
que actan en defensa de un inters pblico que beneficia a terceros, la finalidad de ese beneficio
es dar un incentivo al ejercicio en sede judicial de intereses con trascendencia pblica a ciertas
personas jurdicas constituidas y mantenidas por particulares que se especializan en la materia en
cuestin(138).
Respecto de la notificacin y conocimiento de los procesos judiciales que involucran a los intereses
de los consumidores y usuarios, existen pronunciamientos que han obligado a la parte demandada
a notificar a sus clientes de la accin colectiva promovida en su contra(139).
En otros casos se ha establecido que son las asociaciones accionantes, cuando inician una accin
colectiva, las que debe notificar a todos los usuarios involucrados la existencia del pleito y su
estado, a fin de que, si lo desean, manifiesten su voluntad de no ser abarcados por los efectos de
la sentencia a dictarse(140).

2.5. Acuerdo conciliatorio o transaccin

El art. 54 de la ley de defensa del consumidor 24.240 con su ltima modificacin por la ley
26.361, dispone que "para arribar a un acuerdo conciliatorio o transaccin, deber correrse vista

previa al Ministerio Pblico Fiscal, salvo que ste sea el propio actor de la accin de incidencia
colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideracin de los intereses
de los consumidores o usuarios afectados. La homologacin requerir de auto fundado. El acuerdo
deber dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que as lo
deseen puedan apartarse de la solucin general adoptada para el caso...".
Como se advierte de esa norma, se seala la intervencin del Ministerio Pblico a los fines de
celebrar un acuerdo transaccional con el objeto de que se expida respecto de la adecuada
consideracin de los intereses de los consumidores o usuarios afectados(141).
En cuanto a la eficacia de la sentencia homologatoria, el tercero usuario o consumidor que
pretenda beneficiarse en la sentencia obtenida en el proceso homologatorio del cual no particip,
debe tener condiciones similares que aquellos quienes hayan participado y no debe haber
manifestado con anterioridad a la sentencia en los trminos y condiciones que el juez
disponga su voluntad de exclusin del acuerdo arribado(142).
Esta solucin legal adoptada a nivel nacional, ha sido seguida por la legislacin de algunas
provincias como San Luis, Chubut y Santa Cruz(143)y (144).
Gran repercusin en medios periodsticos tuvieron seis acuerdos que realizaron la Asociacin de
Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina (Adecua), Cruzada Cvica y Consumidores
Financieros, y fueron homologados en sede judicial, con el Banco Santander Ro, el Banco Galicia,
la financiera GMAC (hoy GPAT), el Banco Privado de Inversiones, la tarjeta CMR de Falabella y la
Tarjeta Naranja(145), invocando en defensa de miles de clientes de esas empresas, a quienes les
habran cobrado de ms por cargos y seguros en crditos hipotecarios, prendarios y en el
financiamiento con tarjetas de crdito(146).
Las sumas en juego fueros estimadas en 367 millones de pesos, si bien los montos de las
reparaciones para los clientes no eran significativos en trminos individuales entre 27 y 2 mil
pesos, segn el caso, pero el agregado de miles de cuentas (1.705.822 clientes) les habra
costado a los bancos la cifra estimada. Y se indica que el 99,1 por ciento de los afectados no cobr
nada(147), como que los abogados de la asociacin percibieron 15,6 millones de pesos en concepto
de honorarios, pagados por los bancos.
En la causa contra el Banco Santander Ro, donde habra 615.500 personas en condiciones de pedir
reintegros, se acord con Adecua que slo cobraran el dinero cobrado de ms a los clientes que
fueran a reclamarlo a sus sucursales, para lo cual se fij un plazo de sesenta das corridos, pero
la informacin del convenio se public en dos pequeos edictos en diarios de tirada nacional y
muy pocos clientes se enteraron del mismo (slo se presentaron 109, es decir el 0,017 por ciento).
Ello hizo que el banco reintegrara slo $ 23.328, sobre una proyeccin de $ 131,7 millones que
hubieran correspondido a sus clientes, y se pactaron cinco millones de pesos en concepto de
honorarios a los abogados de Adecua, que fueron pagados por el Banco.

En la accin colectiva contra el Banco Galicia, que involucrara a un milln de clientes del mismo,
slo hicieron el trmite exigido por el convenio 6.098 personas que se enteraron de la existencia
del arreglo. Y recibieron comoindemnizacin un promedio de $ 81,27 cada una de un total de $
495.000, cuando el Banco debera reintegrar $ 81.000.000 cobrados de ms. Los abogados de
Adecua cobraron en este caso $ 5.657.390 en concepto de honorarios.
Pero el ms destacado por lo desatinado para los consumidores fue el acuerdo de Adecua con
el Banco Privado de Inversiones, en el cual de unos 135 mil clientes afectados slo hicieron el
trmite para recuperar el dinero 27 personas, que percibieron $ 483 en promedio cada una,
cuando el Banco debera haber reintegrado $ 65.000.000. Sobre este caso, se indica que Juez
titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial N 5 Dr. Scoli al considerar
que:
"Reconocido el derecho a cobrar una suma de dinero, este derecho no puede verse conculcado
por uninadecuado modo de ejecucin que termina por favorecer econmicamente al deudor". ..
"Ni el banco demandado, ni la actora, informaron, con lealtad y buena fe antes de
ahora"..."Aparejara un enriquecimiento de la entidad financiera en sumas millonarias"... "En
cuanto a ADECUA, no alcanzo a entender an y ms all de las manifestaciones brindadas en el
acto de la audiencia el desapego demostrado por esa asociacin respecto del resultado de un
acuerdo alcanzado por ella, que involucraba a los consumidores que deca defender, pues
ciertamente debi ser la asociacin la denunciante del fracaso de una instrumentacin dada; de lo
contrario, la defensa de los derechos que predica queda slo en un acto declamatorio sin
concrecin efectiva", resolvi en fecha 22/5/2013 lo siguiente : "1) La demandada, una vez
firme la presente decisin, depositar dentro del trmino de diez das, en las cuentas que posean
en la actualidad los clientes alcanzados por la condena, el total de las sumas debidas ms
los intereses reconocidos hasta el efectivo pago. 2) Depsito judicial en el Banco Nacin de los
montos a devolver a los clientes que ya no operan con el banco. Informando a travs de edictos
la existencia de fondos depositados a su favor. 3) A fin de dar debida publicidad a esta decisin se
deber: a) incluir en los tres (3) resmenes de cuenta posteriores a la firmeza del presente
provedo, de modo claro, el captulo resolutorio de esta decisin y la fecha de disponibilidad de las
sumas correspondiente; y b) publicar edictos a cuarto de pgina en la seccin principal de los
diarios La Nacin, Clarn y Crnica por dos (2) das. 4) Puesta a disposicin de los antiguos clientes
del listado de personas y montos en todas las sucursales del Banco. 5) En ambos casos, el
montoincluir los intereses a tasa activa, devengados en el tiempo en que debieron haber sido
devueltos. 6) Informacin, en plazo de 5 das, al juez, al fiscal y a la asociacin de los listados,
montos, fechas de pago y grado de cumplimiento alcanzado. 7) La Asociacin deber informar
telefnicamente por los medios habituales a losinteresados para que retiren esos montos. 8)
Remitir las actuaciones a la autoridad de aplicacin para que tome las decisiones administrativas
que correspondan en relacin a la Asociacin de Consumidores. 9) En caso de dilacin
o incumplimiento en las obligaciones debidas, se impondr a multa diaria de $ 10.000 por cada da
de retardo, sin perjuicio de la carga que corresponde a la actora y al Ministerio Pblico Fiscal en
orden a impulsar la ejecucin de esta sentencia"(148).

La Subsecretara de Defensa del Consumidor plante la nulidad "por cosa juzgada rrita" de
algunos de los puntos (7, 8 y 10) de dichos acuerdos para reclamar, por ejemplo, que el banco
Santander Ro reintegrara a ms de 600 mil clientes unos $ 130.000.000 por cargos y seguros
supuestamente mal aplicados en crditos hipotecarios, prendarios y en financiamiento con tarjeta
de crdito, como tambin se hizo una denuncia penal contra Adecua por fraude a los
consumidores(149), (150)y (151).
La Asociacin de Defensa de los Consumidores y Usuarios de la Argentina (Adecua), hizo su
aclaracin a travs de su pgina Web
"www.adecua.org.ar/upload/la_verdad_sobre_adecua.docx", negando que dichainformacin sea
la correcta y sealando en sntesis que con dichos acuerdos lograron; a) que las entidades
financieras y sus aseguradoras cesen inmediatamente de cobrar a sus clientes un precio del seguro
que exceda el valor del corriente en plaza; b) que las entidades financieras y sus aseguradoras
restituyan a los clientes del banco las sumas percibidas en exceso del precio corriente de plaza.
En dicha aclaracin se seala que la Asociacin de Defensa del Asegurado (ADA) inform en forma
completa y detallada los cobros irregulares a los organismos estatales de control, como que
Adecua comunic de los juicios y sus trmites a la Subsecretara de Defensa del Consumidor, sin
que se respondieron las notas enviadas y ni se tomara medidas para evitar este despojo a los
consumidores.
Ante tales resultados, el derecho comparado puede resultar una herramienta til para mejorar
nuestro derecho nacional.
Entre las soluciones que ofrecen diversos ordenamientos jurdicos para casos de acuerdo o
transacciones se puede optar por: a) No aceptar ningn tipo de acuerdo colectivo, dada
la indisponibilidad total de los derechos en juego (solucin que parece la menos apropiada); b)
Aceptar nicamente acuerdos de cumplimiento o ajuste de conducta como ocurre en Brasil,
Colombia y lo prev el Cdigo Modelo; y c) Aceptar los acuerdos colectivos con amplio alcance y
eficacia, lo que impone reglamentar el procedimiento para evaluar la adecuacin de los acuerdos,
tal como ocurre en Estados Unidos(152).
Aceptando los acuerdo colectivos con amplio alcance y eficacia, Pereira Campos, en cuanto a la
forma de regular el procedimiento de aprobacin de los acuerdos para el caso de que stos se
admitan, seala dos grandes caminos: 1) Prever una detallada regulacin de todas las etapas a
cumplirse y los elementos a controlar para aprobar un acuerdo, como lo propone GIDI en su
Proyecto de Cdigo Modelo(153); y 2) Prever una regulacin ms escueta, con derecho de exclusin
("opt out"), salvndose siempre la accin individual, otorgndose discrecionalidad reglada al Juez
para instrumentar lo ms adecuado a las caractersticas de cada caso(154).
Pero la existencia de controles adecuados en el caso de drsele efecto vinculante a cualquier
acuerdo colectivo se vuelve esencial para evitar situaciones de fraude o indefensin, por lo que
Pereira Campos propone en sntesis una serie de previsiones legislativas para el caso que se
opte por aceptar los acuerdos colectivos con amplio alcance y eficacia, y seala con carcter

general los siguientes recaudos: a) Control de la representatividad adecuada; b) Difusin y

posibilidad de control del acuerdo por parte de los no presentes; c) Control y homologacin del
acuerdo por el Juez; y d) Eventual impugnacin(155).

2.6. Sentencia. Efectos y lmites de la cosa juzgada

Una sentencia en el proceso civil adquiere la cualidad de cosa juzgada cuando se han agotado los
recursos dirigidos a cuestionar su eficacia y validez, o cuando las partes han consentido su
contenido, lo cual la hace irrevocable, inmutable, definitiva y ejecutable.
En relacin a los efectos y lmites subjetivos de la sentencia en un proceso civil que podramos
denominar "tradicional", la regla general es que la cosa juzgada slo afecta y comprende a las
personas que han estado vinculadas revistiendo el carcter de partes en el proceso en el cual se
dict la sentencia, y no puede afectar o beneficiar a terceros (res iudicata inter partes y res inter
alios iudicata tertio non nocet), pues de lo contrario se violara el principio constitucional del
debido proceso y el derecho de defensa en juicio.
Sin embargo, hay casos en que respecto de terceros lo resuelto tiene algn efecto o consecuencia
an cuando no hayan sido parte en el juicio donde se dict la sentencia (p. ej. eficacia refleja
o indirecta de la sentencia relativas el estado civil de las personas), y es ms complejo y discutido
el alcance la cosa juzgada en los procesos colectivos y de grupo.
En el Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Ibero Amrica se prev para los intereses o
derechos difusossegn se indica en su exposicin de motivos que el rgimen de la cosa
juzgada es siempre la eficacia de la sentencia erga omnes (o ultra partes), en caso de procedencia
o improcedencia del pedido, salvo cuando la improcedencia se diera por insuficiencia de pruebas,
hiptesis en que la demanda puede ser repetida, con nuevas pruebas. Tambin se admite nueva
accin, con base en pruebas nuevas, en el plazo de 2 (dos) aos contado desde el conocimiento de
la prueba nueva sobreviniente al proceso colectivo (cosa juzgada secundum probationem, como
derivacin especial de la clusula rebus sic stantibus).
Y con relacin a los intereses o derechos individuales homogneos, la opcin es de la cosa
juzgada secundum eventum litis: o sea, la cosa juzgada positiva acta erga omnes, beneficiando a
todos los miembros del grupo; pero la cosa juzgada negativa slo alcanza a los legitimados a las
acciones colectivas, pudiendo cada individuo, perjudicado por la sentencia, oponerse a la cosa
juzgada, promoviendo su accin individual, en el mbito personal. Otras normas cuidan de
la extensin, in utilibus, de la cosa juzgada positiva resultante de una accin en defensa
de intereses o derechos difusos o colectivos, en provecho de las vctimas individuales del mismo
evento daoso(156).

Ahora bien, con la reforma introducida al art. 54 de ley 24.240 por la ley 26.361(157)y (158), se
estableci en la LDC que en las acciones relativas a derechos de incidencia colectiva, la sentencia
que haga lugar a la pretensin har cosa juzgada para el demandado y para todos los
consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que
manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los trminos y condiciones que el
magistrado disponga. Se opt entonces por el sistema de exclusin (opt-aut) que faculta a los
miembros del grupo el solicitar su exclusin del proceso(159), y por la cosa juzgada con efecto ultra
partes.
Tambin se agrega que si la cuestin tuviese contenido patrimonial establecer las pautas para la
reparacin econmica o el procedimiento para su determinacin sobre la base del principio de
reparacin integral, como que si se trata de la restitucin de sumas de dinero se har por los
mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan
que los afectados puedan acceder a la reparacin y, si no pudieran serindividualizados, el juez
fijar la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que ms beneficie al
grupo afectado. Si se trata de daos diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible
se establecern grupos o clases de cada uno de ellos y, por va incidental, podrn stos estimar y
demandar laindemnizacin particular que les corresponda.
Lo que podra ser criticable de esta norma a nuestro entender es que con relacin a las
pretensiones con contenido patrimonial no se ha previsto expresamente el efecto de la cosa
juzgada secundum eventum litis(160), y que por ende la cosa juzgada negativa slo alcance a los
legitimados que intervinieron en las acciones colectivas.
Al no haberse previsto la creacin de un "Fondo de los Derechos Individuales Homogneos", para
los casos deexistir un remanente del monto de condena que no fuera reclamado por los
particulares damnificados jurisprudencialmente se ha establecido que debe ser destinado a la
Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires y a la
Subsecretara de Defensa del Consumidor de la Nacin a fin de que atiendan a la proteccin y
educacin de los usuarios en general, ello tomando como base el procedimiento previsto para los
dividendos concursales caducos(161).

III. LEGISLACIN PROVINCIAL

1. Provincia de Buenos Aires

La Constitucin Provincial ha previsto que "Los consumidores y usuarios tienen derecho, en la
relacin de consumo, a la proteccin frente a los riesgos para la salud y su seguridad, a la
promocin y defensa de susintereses econmicos y a una informacin adecuada y veraz. La
Provincia proveer a la educacin para el consumo, al establecimiento de procedimientos eficaces
para la prevencin y resolucin de conflictos y promover la constitucin de asociaciones de
usuarios y consumidores" (art. 38)(162).
En la Provincia de Buenos Aires se dict la ley 13.133 (Cdigo Provincial de Implementacin de los
Derechos de los Consumidores y Usuarios)(163). Esta norma estableca en el segundo prrafo del
art. 23 (Ttulo VII Acceso a la Justicia Captulo I) que el trmite de las acciones sera por la va
sumarsima, pero esta disposicin fue vetada en parte por el decreto 64/2003(164).
En relacin a la legitimacin, se prev en el art. 26 que podr promover las acciones
correspondientes los consumidores y usuarios individual o colectivamente, y las asociaciones de
consumidores debidamente registradas en la Provincia de Buenos Aires, y se establece que cuando
la accin sea abandonada por alguno de los legitimados, el Ministerio Pblico puede asumir la
titularidad de la accin (art. 27).
Sobre el efecto de la sentencia (art. 28) se establecen tres supuestos: a) el de admisin de la
demanda, establecindose que la misma beneficiar a todos los consumidores y usuarios
afectados o amenazados por el mismo hecho que motiv el litigio, quienes podrn por
va incidental en el mismo proceso acreditar la legitimacin, su perjuicio, ejecutar la sentencia, y
en su caso liquidar los daos; b) el del rechazo de la demanda, disponindose que no impedirn la
accin de los consumidores y usuarios titulares de un inters individual, que no hayanintervenido
en el proceso; y c) rechazo por insuficiencia de pruebas, en el que cualquier otro legitimado
diferente al actor podr intentar otra accin valindose de nuevas pruebas.
La ley 13.928(165)regula la Accin de Amparo que ser admisible en los supuestos y con los alcances
del art. 20, inc. 2 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires(166). En esta ley se establece
que tienen legitimacin para accionar por va de amparo el Estado, toda persona fsica o jurdica
que se encuentre afectada en sus derechos o intereses individuales o derechos de incidencia
colectiva, como que tambin tienen legitimacin las asociaciones que sin revestir el carcter de
personas jurdicas, justificaren, mediante la exhibicin de sus estatutos, que no contraran una
finalidad de bien pblico (art. 4).
Sobre el amparo colectivo, se dispone que corresponde al demandado comunicar la existencia de
acciones colectivas de las que tuviere conocimiento, que alcancen en forma total o parcial al
mismo grupo y que tengan relacin con la accin planteada (art. 10, pto. 3). Tambin se establece
que en los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y ser oponible
al vencido en beneficio de quienes, a pesar de no haberintervenido en el juicio, compartan la
situacin jurdica o de hecho con los que interpusieron la accin; que en caso de rechazo de la
accin, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso, puede intentar otra accin

con idntico objeto, si se valiera de nueva prueba y se encontrare dentro del plazo establecido
para interponer la accin, pero ello se encuentra observado por el decreto de promulgacin
344/2008 de la Ley citada.
Para efectuar un reclamo es necesario redactar una nota explicando los hechos sucedidos, la que
se podr enviar por correo postal o llevarla personalmente a la Oficina de Defensa del Consumidor
correspondientes a la jurisdiccin donde haya adquirido un producto o servicio. En el caso de que
no exista Oficina Municipal de Orientacin al Consumidor (OMIC) en el municipio donde tuvo su
problema, deber iniciarla en el Departamento de Orientacin del Consumidor de la Provincia de
Buenos Aires(167)y (168).
Las decisiones tomadas por el Organismo correspondiente agotarn la va administrativa. La accin
judicial para impugnar esas decisiones deber iniciarse ante la misma autoridad que dicto el acto,
dentro de los veinte (20)das hbiles de notificada. Dentro de los diez (10) das de recibida la
demanda, el organismo remitir la misma junto con el expediente administrativo, al Juzgado de
Primera Instancia Contencioso Administrativo competente (art. 70 de la ley 13.133; texto
segn ley 14514)(169), (170)y (171).

2. Provincia de Catamarca
La Constitucin Provincial ha previsto que "Los habitantes de la Provincia tendrn derecho, como
consumidores, al justo precio de los bienes de consumo. La usura y la especulacin sern
severamente reprimidas dentro del territorio provincial pudiendo eximirse de impuestos y de
cualquier clase de contribucin a los productores que, con el fin de abaratar los precios, eliminen a
los intermediarios. El control de precios compete, en cada municipio, a la autoridad local
respectiva" (art. 57)(172).
En la ley 5069 se dispone la adhesin de la Provincia de Catamarca a los trminos de la ley
24.240 de Proteccin al Consumidor, dems normas concurrentes y concordantes Leyes
19.511, Metrologa Legal, 20.680 de Abastecimiento, 22.802 de Lealtad Comercial y 25.156 de
Defensa de la Competencia y sus modificatorias(173).
Esta norma regula el procedimiento administrativo (arts. 10 a 14) y sobre el procedimiento judicial
establece que las acciones judiciales derivadas de las relaciones de consumo, se sustanciarn por
procedimiento sumarsimo, que quienes ejerzan las acciones representando un derecho
o inters individual podrn acreditar mandato mediante simple carta poder, y que el consumidor o
usuario damnificado gozar del beneficio de justicia gratuita (art. 15).

Tambin prev que la autoridad de aplicacin deber organizar y garantizar la constitucin de los
Tribunales Arbitrales a los que hace referencia el art. 59 de la ley 24.240 (art. 16).
Por ley 5034(174)se regula el procedimiento para amparo judicial de los Intereses Difusos o
Derechos Colectivos.
Se establece que el amparo proceder cuando se promueva accin judicial pretendiendo: "... c) La
defensa, en la relacin de consumo, de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios de
bienes y servicios pblicos o privados, individuales o colectivos, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos, a unainformacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin, y
a condiciones de trato equitativo y digno; d) A la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al derecho de exigir
calidad y eficiencia en la prestacin de los servicios pblicos, y el derecho de constituir
asociaciones de consumidores y de usuarios" (art. 2).
Las acciones que se contemplan son: a) La accin de prevencin; b) La accin de reparacin en
especie; y c) La accin de reparacin pecuniaria por el dao ocasionado al inters colectivo (art.
3).
Estn legitimados para promover dichas acciones la Fiscala de Estado, el Ministerio Pblico, las
Municipalidades, los Organismos Descentralizados o Autrquicos con capacidad para estar en
juicio segn sus estatutos, los Entes Reguladores, las entidades legalmente constituidas
e inscriptas en el Registro respectivo para la defensa de los intereses difusos o derechos colectivos
y cualquier asociacin civil, sociedad o particular, cuando accionen invocando la afectacin de
un inters difuso o colectivo que les concierna de manera personal y directa (art. 8).
Con relacin a la sentencia definitiva, se indica que har cosa juzgada respecto de todas las
partesintervinientes en el proceso y que el Tribunal podr ordenar la publicacin de la sentencia
por los medios previstos en el art. 16 de la Ley (art. 20). Y se estableci tambin que sin perjuicio
de la subsistencia de las restantes pretensiones deducidas en la causa por las partes, el proceso de
amparo colectivo slo podr reabrirse cuando dentro de un plazo mximo e improrrogable de dos
aos contados desde la notificacin de la sentencia denegatoria, el legitimado activo ofreciere la
produccin de nuevas pruebas conducentes, de las que declare bajo juramento no haber tenido
conocimiento o dispuesto por causas que no le fueran imputables (art. 21)(175).
Si un consumidor o usuario se ve afectado en sus derechos puede realizar la denuncia ante la
Direccin Provincial de Comercio - Departamento de Orientacin y Defensa del Consumidor, del
Ministerio de Produccin y Desarrollo. La denuncia es en forma personal y debe realizarla la
persona que hizo la compra o firm el contrato(176).
Efectuada la denuncia por la oficina, sta fija la fecha y la hora para una audiencia de conciliacin
en la que se cita a las partes a fin de intentar alcanzar un acuerdo(177).
Los actos administrativos que dispongan sanciones podrn ser recurridos por el procedimiento
previsto en laley Provincial 2.403 (Art. 14, ley 5069).

3. Provincia de Chaco
En la Constitucin Provincial se ha establecido que "El Estado Provincial garantiza los derechos del
consumidor y del usuario. La ley promover la proteccin de su salud, seguridad e intereses
econmicos; una informacin adecuada y veraz; la libertad de eleccin y condiciones de trato
equitativo y digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, la educacin para
el consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, la
calidad y eficiencia de los servicios pblicos y la constitucin de asociaciones de consumidores y
usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de los
conflictos, los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia provincial y prever la
necesidad de participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios, y de los
municipios interesados en los rganos de control" (art. 47)(178).
Por ley 7134(179)se establece el procedimiento para la efectiva implementacin en el mbito de la
Provincia del Chaco de los derechos de los consumidores, reconocidos en la Constitucin
Nacional y en la de la Provincia del Chaco 1957-1994, como tambin en la ley 24.240 de Defensa
del Consumidor, su modificatoria ley 26.361, en laley 19.511 (de Metrologa Legal), en la ley
22.802 (de Lealtad Comercial), en la ley 25.065 (de Tarjetas de Crdito), y todas aquellas que con
posterioridad se dicten, en Defensa del Consumidor (art. 1).
Toda denuncia o reclamo por violacin de los derechos de los consumidores o usuarios debe
realizarse mediante la confeccin de un formulario modelo, el cual luego es elevado por el centro
de gestin a la Direccin de Comercio Interior, donde prosigue el trmite(180).

4. Provincia de Chubut
La Constitucin Provincial tiene previsto que "El Estado desarrolla polticas tendientes a la
proteccin de los usuarios y consumidores, reconocindoles el derecho de acceder, en la relacin
de consumo, a una informacin eficaz y veraz y de agruparse en defensa de sus intereses. Para
gozar de este derecho las entidades que as se organicen deben estar reconocidas, ser
representativas y observar procedimientos democrticos internos. Los particulares y las entidades
mencionadas tienen legitimacin a los fines de promover amparo u otras acciones destinadas a la
prevencin y la reparacin de daos. La ley regula el control de calidad de bienes y servicios

ofrecidos y prestados a la comunidad, as como la informacin que debe suministrarse al pblico

en su comercializacin, sancionando a quienes atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado
aprovisionamiento a consumidores y usuarios, en cuanto sea de competencia provincial" (art.
33)(181).
A los fines de la plena vigencia y aplicacin en el mbito de la Provincia del Chubut de la ley
nacional 24.240 de Defensa del Consumidor, la Provincia del Chubut adhiere a la misma en lo que
fuere materia de competencia provincial, por ley 4219(182).
Esta ley citada establece, en su art. 3, que todos los municipios chubutenses que pretendan
ejercer la facultad de control y vigilancia previstos en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor
debern adherir al Captulo III de dicha norma. El mismo subraya que la Direccin General de
Defensa y Proteccin de Consumidores y Usuarios del Chubut se reserva la facultad de
juzgamiento de las infracciones que se sometan a tratamiento de la citada Ley Nacional.
En la Provincia de Chubut, la ley VII - N 22(183)prev en su arts. 9 y 13 la legitimacin de los
particulares y de las asociaciones de consumidores que cumplan con los requisitos
y autorizaciones correspondientes para accionar administrativa y judicialmente en todos aquellos
casos en que resulten objetivamente afectados o amenazados intereses de los usuarios y
consumidores, e indicndose que las acciones tramitar por el procedimiento sumarsimo
establecido en el CPCC (art. 10) y que gozan del beneficio de litigar sin gastos (art. 11).
En esta norma se establece un plazo de cinco das para deducir apelaciones, siendo este trmino
sensiblemente menor al determinado en el art. 45 de la LDC (art. 7).
La ley 4572(184)reglamenta la accin de amparo para la tutela de los derechos o garantas
reconocidos por laConstitucin Nacional, Constitucin Provincial, Tratado o Ley, con excepcin de
la libertad corporal.
En el Ttulo III (arts. 18 y 19) se regula el mandamiento de ejecucin y el de prohibicin y en el
Ttulo IV (arts. 20 a 24) el amparo para la tutela de los "derechos difusos" y el "amparo ambiental".
Se legitima para accionar a los fines de la tutela de los derechos de incidencia colectiva al Estado
Provincial, a los Municipios y Comunas, al el Ministerio Pblico Fiscal, al Ministerio Pblico Pupilar,
al Defensor del Pueblo, a las entidades legalmente constituidas y a cualquier persona jurdica o
de existencia visible que accione en nombre de un inters colectivo (art. 21), y procede esta accin
cuando se solicite la adopcin de medidas preventivas (accin de prevencin), reparatorias (accin
de reparacin) del medio ambiente, del patrimonio cultural, la discriminacin, de los derechos de
la competencia, consumidores y usuarios y en general el goce de los derechos difusos (art. 22).
Se prev que los efectos de cosa juzgada de la sentencia alcanza a todas las partes intervinientes
(art. 26) y la gratuidad de las actuaciones (art. 27).
La ley VII N 53, prev que se adhiere en todos sus trminos y alcances a la ley nacional 26.361(185).

Por ley 61(186)se delega las facultades de ejercicio de vigilancia, control y juzgamiento
de infracciones de las disposiciones de la ley nacional 24.240 y su modificatoria ley nacional
26.361, en los municipios.
Los reclamos y denuncias que los consumidores realicen cuando entiendan que sus derechos han
sido vulnerados, deben presentarse en la Direccin de Defensa del Consumidor(187).
Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podr interponer recurso de
apelacin que tramitar por ante la Cmara de Apelaciones correspondiente a la Circunscripcin
del lugar de juzgamiento (art. 7,ley 4219)(188).

5. Provincia de Crdoba
La Constitucin de la provincia de Crdoba establece, en su art. 29, que los consumidores y
usuarios tienen derecho a agruparse en defensa de sus intereses, como que el Estado promueve
su organizacin y funcionamiento(189).
En la Carta Orgnica Municipal de la Ciudad de Crdoba se ha establecido que "El Municipio
protege los derechos de los consumidores y usuarios de bienes y servicios en relacin a su salud,
su seguridad y sus intereses econmicos. Promueve una informacin adecuada y veraz, la
educacin para el consumo, la participacin de asociaciones de consumidores y usuarios, la
libertad de eleccin y condiciones de trato equitativo y digno" (art. 35)(190)y (191).
Los reclamos y denuncias que los consumidores realicen cuando entiendan que sus derechos han
sido vulnerados, deben presentarse en la Direccin General de Defensa del Consumidor y Lealtad
Comercial del Ministerio de Industria, Comercio y Minera(192).

6. Provincia de Corrientes
En la Constitucin de la Provincia de Corrientes se ha previsto que "Los consumidores y usuarios
de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y
a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades deben proveer a la proteccin de esos
derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de

distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y

eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios.
La legislacin establece los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia
provincial, previendo el mecanismo de audiencias pblicas y la necesaria participacin en los
organismos de control y en la confeccin o modificacin de dicho rgimen regulatorio, de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de los municipios interesados. Toda persona tiene el
derecho de elegir la va de resolucin para sus controversias, disputas o conflictos, que puede ser
la conciliacin, mediacin, arbitraje o instancia judicial. En los casos donde el Estado provincial y
las municipalidades sean parte de la controversia, se preferir la va arbitral. La ley establece las
normas y procedimientos a cumplimentar en cada caso y las excepciones para cada una de las vas
de resolucin"(193).
La Provincia de Corrientes adhiere a la ley nacional 24.2.40, por ley 4811. En dicha norma se prev
que contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podr recurrir ante el Superior
Tribunal de. Justicia de la Provincia (art. 4)(194).
En la ley 5760 se establece las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario, y tiene
por objeto establecer las reglas de las polticas pblicas y los mecanismos administrativos y
judiciales para la efectiva implementacin en el mbito provincial: a) De los derechos de los
consumidores y usuarios reconocidos en laConstitucin Nacional. b) De las normas de proteccin
consagradas en la Ley Nacional de Defensa del Consumidor y disposiciones complementarias, sin
perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad Nacional de Aplicacin (art. 1)(195).
Luego, se dicta la ley 6181(196), que tiene por objeto instrumentar en el mbito de la Provincia de
Corrientes, la efectiva aplicacin de los derechos de los consumidores y usuarios consagrados por
la Constitucin Nacional,Constitucin Provincial, y de las leyes 24.240, 22.802, 19.511, 26.682, y
25.065, sus leyes y normas modificatorias y complementarias (art. 2).
En esta norma establece el procedimiento administrativo (arts. 6 a 10) y hace referencia al
procedimiento judicial (arts. 15 a 22).
Los reclamos o denuncias por presunta transgresin a la Ley de Defensa del Consumidor o Lealtad
Comercial o legislacin complementaria, deben ser realizados por escrito y bajo firma del usuario
o consumidor afectado, mediante nota o en un formulario que se puede obtener en la pgina Web
del gobierno provincial(197).
Los actos administrativos de la autoridad de aplicacin que dispongan sanciones podrn apelarse
dentro de los diez (10) das hbiles de notificada la resolucin, ante el Juzgado Contencioso
Administrativo de la Provincia de Corrientes (art. 10, ley 6181)(198).

7. Provincia de Entre Ros

En la Constitucin de la Provincia de Entre Ros del ao 2008, se ha establecido que "Se garantiza
la defensa de los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios pblicos y privados.
Las autoridades provinciales y municipales proveern a la educacin para el consumo responsable,
a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, al control de los
monopolios naturales y legales y al de la calidad, regularidad y continuidad de los servicios. Estos
derechos son protegidos, controlados y su prestacin regulada por un ente provincial o municipal.
La norma establecer los procedimientos para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos
regulatorios, previendo la participacin de asociaciones de consumidores y usuarios..." (art.
30)(199).
La Provincia de Entre Ros adhiri a las disposiciones de la ley nacional 24.240, por ley 8973(200).
La verificacin de las infracciones a la ley nacional 24.240 y a la citada ley 8973, sus normas
reglamentarias y resoluciones que en su consecuencia se dicten y la sustanciacin de las causas
que en ellas se originen, se debe ajustar al procedimiento que se establece en los arts. 6 a 15 de
dicha norma local.
La autoridad de aplicacin de la ley podr disponer, cuando as lo aconsejan las circunstancias del
caso y en cualquier etapa de la actuacin administrativa: a) Que no se innove, respecto a la
situacin existente; o b) El cese o la abstencin de la conducta que infrinja las normas establecidas
por la ley 8973 (art. 7).
El Organismo de Defensa del Consumidor de la Provincia de Entre Ros, es un organismo del Estado
creado con un nivel de Direccin General, quien acta como autoridad de aplicacin ejerciendo el
control y vigilancia sobre el cumplimiento de la ley nacional 24.240. Los reclamos o denuncias por
presunta transgresin a la Ley de Defensa del Consumidor o Lealtad Comercial o legislacin
complementaria, deben ser realizados por escrito y bajo firma del usuario o consumidor afectado,
mediante nota o en un formulario que se puede obtener en la pgina Web de la Direccin General
de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial(201).
Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podrn interponer los recursos de
reposicin y apelacin dentro de los cinco (5) das de notificada la resolucin y se tramitarn y
resolvern conforme lo estipula la Ley de Trmite Administrativo Provincial en materia de
recursos, vigente en el momento, siempre y cuando no se opongan a lo dispuesto en la ley
6181 (art. 10, ley 6181).

8. Provincia de Formosa

La Constitucin de la Provincia de Formosa tiene establecido que "Los consumidores y usuarios de

bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin y
a condiciones de trato equitativo digno. Las autoridades proveern a la proteccin de esos
derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y
eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consumidores y de
usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de
conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia provincial, previendo
la necesaria participacin de las asociaciones de consumidores y usuarios en los organismos de
control" (art. 74)(202).
El procedimiento administrativo para la efectiva aplicacin de los derechos de los consumidores y
usuarios, reconocidos en la Constitucin Nacional, en la Constitucin Provincial, en las leyes
Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y normas
reglamentarias, est previsto en la ley 1480(203).
Se ha contemplado que el Gobierno de la Provincia implementar y reglamentar un sistema de
conciliacin a travs de Internet para conflictos en las relaciones de consumo (art. 24).
En la oficina de la Subsecretara de Defensa al Consumidor y Usuario se reciben aquellos reclamos
relacionados con diversos incumplimientos en la oferta y contratacin de bienes y servicios en el
mercado, de acuerdo a lo establecido en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor. El formulario
de denuncia se puede obtener en el Portal Oficial del Gobierno de la Provincia de Formosa(204).
Toda resolucin condenatoria dictada por la autoridad de aplicacin puede ser recurrida por va de
apelacin ante el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Formosa (art. 11, ley 1480).

9. Provincia de Jujuy
En el art. 73 de la Constitucin de la Provincia de Jujuy, se ha establecido que "1. El Estado
garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos
eficaces la seguridad, la salud y sus legtimos intereses econmicos. 2. Podr eximirse de tributos
a la actividad que, con el fin de abaratar los precios, evite la intermediacin"(205).
La Provincia de Jujuy adhiere a las disposiciones de la ley nacional 24.240, conforme a lo indicado
en la ley 5170(206).

Se establece que en el mbito de la Provincia de Jujuy sern de aplicacin las normas del juicio
sumarsimo establecidas en el Cdigo Procesal Civil de la Provincia, y que sern competentes para
actuar en las acciones judiciales que se promuevan con fundamento en dicha ley, los Jueces de
Primera Instancia en lo Civil y Comercial del domicilio del actor (art. 3).
En el ao 2002 se introdujo una modificacin en el art. 34 de la ley 5170 por ley
5326, determinando la aplicacin de la ley 4442 relativa al rgimen procesal del amparo y
modificando la competencia de los jueces.
Por ley 5294(207)se crea el sistema Provincial de Arbitraje de Consumo, el que tiene como finalidad
atender y resolver con carcter vinculante y produciendo idnticos efectos a la cosa juzgada para
ambas partes, los reclamos de consumidores y usuarios relativos a los derechos y obligaciones
emergentes de la ley nacional 24.240 "De Defensa del Consumidor", sus modificatorias y
reglamentarias, la ley provincial 5170 de adhesin a dicha Ley Nacional, y cualquier otra norma
que consagre derechos y obligaciones para los consumidores y usuarios en las relaciones de
consumo (art. 1).
Por ley 5631 se incorpora un artculo regulatorio de la competencia territorial para aquellas
acciones con fundamento en los arts. 52 al 54 de la LDC.
La Subsecretara de Defensa del Consumidor de la Nacin, el gobierno de Jujuy y el Ministerio de
Turismo firmaron un convenio para crear Tribunales Arbitrales de Consumo Turstico, mediante el
cual Jujuy se suma a La Rioja, Salta, San Juan, Tucumn y a la ciudad de Mar del Plata, que ya
cuentan con el Sistema(208).
Son competentes para actuar en las acciones judiciales que se interpongan con fundamento en la
LDC, las Salas de la Cmara en lo Civil y Comercial, distribuidas por la Mesa General de Entradas
del Poder Judicial (art. 1,ley 5326).

10. Provincia de La Pampa

En la Provincia de La Pampa la ley 1352 prev el "Rgimen de Procedimiento para el Amparo de los
Intereses Difusos o Derechos Colectivos"(209).
En la citada norma se regula el procedimiento para el amparo de dichos intereses relativos entre
otros a la defensa de los derechos del consumidor y usuario (art. 1). Se contemplan tres tipos
de acciones: a) de prevencin (arts. 2 y 3); b) de reparacin en especie (arts. 2 y 4) y c) la de
reparacin pecuniaria (arts. 2 y 5).

Estn legitimados para promover dichas acciones el Ministerio Pblico, los Municipios, las
entidades legalmente constituidas para la defensa de los intereses difusos o cualquier entidad o
particular que accione en nombre de uninters colectivo (art. 7).
En relacin al trmite del proceso se remite a las normas que regulan el proceso sumario en
cuanto no resulten especficamente modificadas (art. 11). Y sobre los efectos y alcance de la cosa
juzgada donde se establece que la sentencia definitiva har cosa juzgada respecto de todas las
partes intervinientes en el proceso, sin perjuicio de las restantes pretensiones que correspondan a
las partes, y que el proceso de amparo colectivo slo podr reabrirse cuando dentro de un plazo
improrrogable de dos (2) aos desde la comunicacin de la sentencia denegatoria, el legitimado
activo ofreciere la produccin de pruebas conducentes de las que no haya dispuesto por causas
que no le fueran imputables (art. 20).
La Direccin de Comercio Interior y Exterior tiene a su cargo la aplicacin en todo el territorio de la
Provincia de La Pampa, de tres leyes reguladoras del comercio interior: la Ley de Defensa del
Consumidor (24.240); la Ley de Lealtad Comercial (22.802) y la Ley de Metrologa Legal (19.511).
Toda denuncia contra posibles violaciones a los derechos de los consumidores debe realizarse en
las Oficinas de Defensa del Consumidor, pudiendo ser efectuada va mail mediante el llenado y
envo del formulario que se obtiene en la pgina Web de la Direccin de Comercio - Ministerio de
la Produccin - Gobierno de La Pampa(210).

11. Provincia de La Rioja

En la Constitucin de la Provincia de La Rioja se ha previsto que "Los consumidores de bienes y los
usuarios de servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud,
seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y
a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveern a la promocin y proteccin
de esos derechos, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsin de los mercados, al control de los monopolios legales y naturales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociados de consumidores y de
usuarios. La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de
conflictos y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de competencia provincial;
posibilitando la participacin de las asociaciones de los consumidores y usuarios, como tambin la
de representantes de los Concejos Deliberantes, en los organismos de control y solucin de
conflictos" (art. 50)(211).
La ley 8416 establece las bases legales para la defensa del consumidor y del usuario segn los
trminos del art. 51 de la Constitucin de la Provincia de La Rioja, y tiene por objeto establecer las

reglas de las polticas pblicas y los mecanismos administrativos y judiciales para la efectiva
implementacin en el mbito provincial(212).
Toda denuncia para intentar solucionar un problema de consumo debe realizarse ante la Direccin
General de Comercio Interior o delegacin que corresponda.
El procedimiento se inicia con la presentacin de la denuncia en un formulario que se puede
obtener en la pgina Web del gobierno provincial, lo que incluye el registro de esa denuncia, su
asignacin a un conciliador y la llamada a audiencia de las partes involucradas, a los efectos
de iniciar el dilogo tendiente a dar solucin al conflicto que hubiera(213)y (214).
Contra los actos administrativos que dispongan sanciones desde los incs. b) al f) del art. 60,
podr interponerse recurso de apelacin, que tramitar ante los Jueces o Tribunales en materia
civil, de acuerdo a la competencia por cuanta y circunscripcin judicial del asiento donde tuviere
lugar el juzgamiento, determinada por Ley Orgnica del Poder Judicial de la provincia (art. 55, ley
8416).

12. Provincia de Mendoza

En la ley 5547(215)se establece el rgimen provincial de defensa del consumidor. Es decir que, en el
caso de la Provincia de Mendoza, los derechos de los consumidores se protegen con anterioridad a
la sancion la ley nacional 24.240.
Lo dispuesto en los arts. 48 a 50 refiere a la autoridad de aplicacin y sus funciones, y en los art. 53
a 66 se reglamenta el procedimiento administrativo, las infracciones y sanciones, y el sumario.
Por ley 7363(216)se crean los Tribunales Arbitrales de Consumo, cuya competencia ser atender y
resolver, con carcter vinculante y ejecutivo para las partes, los reclamos de consumidores y
usuarios con relacin a derechos reconocidos en la ley nacional 24.240, ley provincial 5547 de
Defensa del Consumidor y sus modificatorias, y toda ley, decreto u otra reglamentacin que
consagre derechos y obligaciones de los consumidores o usuarios en las relaciones de consumo y
las que en el futuro las complementen, reemplacen o modifiquen, sin perjuicio de la proteccin
administrativa y judicial que pudiere corresponderle.
La Direccin de Defensa del Consumidor, en su calidad de rgano de aplicacin de las leyes
nacionales y provinciales de Defensa del Consumidor, puede recibir denuncias de particulares que,
en el ejercicio de una relacin de consumo, hubieren sufrido algn tipo de violacin a sus
derechos. El formulario de denuncia puede obtenerse en la pgina Web del Ministerio de
Gobierno de la Provincia de Mendoza(217).

La resolucin, si fuere condenatoria, ser recurrible por el procedimiento previsto en la ley

3909 (art. 66, ley 5547).

13. Provincia de Misiones

El procedimiento de aplicacin de la defensa de los derechos de los consumidores y usuarios,
consagrados en la ley nacional 24.240 y normas reglamentarias, est establecido en la ley III N 2
(antes ley 3811)(218).
Se crea el Fondo de Defensa del Consumidor, con el objeto de dar cumplimiento a los objetivos
previstos en las leyes de Defensa del Consumidor 24.240, de Lealtad Comercial 22.802, de
Metrologa Legal 19.511, las provinciales ley III-N 5 (antes ley 4149) y ley III-N 6 (antes ley 4191)
y a la III-N2, sus normas reglamentarias y resoluciones que se dicten en consecuencia, asimismo,
para atender gastos de funcionamiento, capacitacin del personal, adquisicin de bienes de
capital y los necesarios para optimizar el servicio (art. 14).
Toda denuncia por presunta infraccin a los derechos de los consumidores puede presentarse en
un formulario que se consigue en la pgina Web de la Subsecretara de Comercio e Integracin del
gobierno provincial(219).
Los actos administrativos que dispongan sanciones deben apelarse, dentro del plazo de diez
(10) das de notificada la resolucin, ante la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la
Primera Circunscripcin Judicial de la Provincia (art. 7, ley III-N2)(220).

14. Provincia de Neuqun

La Constitucin de la Provincia de Neuqun del ao 2006, establece que "Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su
salud, seguridad e intereses econmicos; a una informacin adecuada, veraz, transparente y
oportuna; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades
garantizan la proteccin de esos derechos y promueven la educacin para su ejercicio, la defensa
de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, el control de los monopolios
naturales y legales, el de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos garantizando el derecho a

la uniformidad, universalidad, y a tarifas razonables en su prestacin, a la constitucin de

asociaciones de consumidores y de usuarios..." (art. 55)(221).
La Provincia del Neuqun adhiere a la ley nacional 24.240 de Defensa al consumidor, y las normas
reglamentarias que en su consecuencia se dicten, por ley 2268, en la que se establece que la
Secretara de Estado de Produccin y Turismo, a travs de la Direccin General de Comercio
Interior, ser autoridad de aplicacin de las leyes nacionales 19.511, 22.802 y 24.240 (art. 3)(222).
La presunta violacin a las normas de la Ley de Defensa del Consumidor debe denunciarse ante la
Direccin General de Comercio Interior, Lealtad Comercial y Defensa del Consumidor de la
provincia de Neuqun, con un formulario que est disponible en la pgina Web del gobierno
provincial(223).
Los actos administrativos que dispongan sanciones podrn apelarse, dentro del plazo de cinco
(5) das de notificada la resolucin, ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y de
Minera del lugar donde se cometi la infraccin (art. 8, ley 2268).

15. Provincia de Ro Negro

En la Constitucin de la Provincia de Ro Negro se ha previsto que "El Estado reconoce a los
consumidores el derecho a organizarse en defensa de sus legtimos intereses. Promueve la
correcta informacin y educacin de aquellos, protegindolos contra todo acto de deslealtad
comercial; vela por la salubridad y calidad de los productos que se expenden" (art. 30)(224).
El procedimiento administrativo para la defensa de los derechos del consumidor y del usuario est
establecido en la ley 4139(225)y (226).
La ley 2779(227)regula el procedimiento para el ejercicio del amparo de intereses difusos y/o
derecho colectivos. La accin se plantea a los fines de la tutela del el medio ambiente y el
equilibrio ecolgico, los derechos del consumidor, el patrimonio cultural, cualquier otro bien y/o
valor social, y prev tres tipos de pretensiones: a) la de prevencin (art. 4); b) la de reparacin en
especie (art. 5); y c) la de reparacin pecuniaria por el dao producido a la comunidad (art. 6).
Estn legitimados para promover esta accin: la Fiscala de Estado, el Ministerio Pblico, los
Municipios y Comunas, las entidades legalmente constituidas y cualquier otra entidad o particular
que accione en nombre delinters colectivo. El juez debe resolver en el trmino de veinticuatro
(24) horas sobre la admisibilidad de la legitimidad invocada (art. 9) y delimitar la composicin del
grupo de personas (art. 11). Se establece la publicidad de la demanda por medios que el Juez
estime convenientes (art. 15) y la citacin a las partes de una instancia obligatoria de conciliacin

de los intereses en conflicto (art. 16). La sentencia que se dicte hace cosa juzgada respecto de
los intervinientes en el proceso (art. 18) y slo podr reabrirse el caso cuando dentro de un plazo
de dos (2) aos contados desde la notificacin de la sentencia denegatoria el legitimado activo
ofreciere la produccin de pruebas conducentes de las que no haya dispuesto con anterioridad
(art. 19).
Las resoluciones que se dicten sern anotadas en un Registro de Clusulas Uniformes Abusivas
(art. 23) y el Juez que haya dictado sentencia es el encargado de su ejecucin (art. 24).
Asimismo, se incorpora en el Cdigo de Procedimientos Civiles la regulacin de los
procesos individuales homogneos, a fin de evitar la reiteracin de juicios para resolver cuestiones
idnticas y que afectan a miembros de un grupo, categora o clase cuyos derechos han sido
lesionados por actos u omisiones de origen comn (arts. 688 bis, ter, quter y quinquies). Se
regul especficamente la legitimacin, prueba, intervencin de terceros y el alcance de sentencia
o la cosa juzgada segn el resultado del proceso(228).
Toda denuncia por presunta infraccin a los derechos de los consumidores se pude realizar a
travs del sitio web del Gobierno de Ro Negro, apartado Defensa del Consumidor, mediante el
formulario digital(229).
La resolucin agotar la instancia administrativa y ser recurrible por va de apelacin ante la
Cmara Civil, Comercial y de Minera con competencia en el lugar de comisin del hecho, las que
actuarn como tribunal de nica instancia ordinaria (art. 10, ley 4139).

16. Provincia de Salta

Tiene establecido la Constitucin Provincial que "Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses
econmicos; a unainformacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a condiciones de trato
equitativo y digno. Las autoridades aseguran la proteccin de esos derechos, la educacin para el
consumo, la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin de los mercados, el
control de los monopolios naturales y legales, la calidad y eficiencia de los servicios pblicos y la
constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios. La legislacin regula la publicidad para
evitar inducir a conductas adictivas o perjudiciales o promover la automedicacin y establece
sanciones contra los mensajes que distorsionen la voluntad de compra del consumidor mediante
tcnicas que la ley determine como inadecuadas. La legislacin establece procedimientos eficaces
y expeditos para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos regulatorios de los servicios
pblicos de competencia provincial, previendo la necesaria participacin de los consumidores,
usuarios, asociaciones que los representen y municipios, en los rganos de control" (art. 31)(230).

La ley 7402(231)establece el procedimiento para la efectiva implementacin en el mbito de la

provincia de Salta de los derechos de los consumidores, reconocidos en la Constitucin Nacional,
en la Constitucin Provincial, en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, disposiciones
modificatorias y complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad
Nacional de Aplicacin (art. 1).
Prev las facultades y atribuciones de la Autoridad de Aplicacin de la Ley de Defensa del
Consumidor, en el orden provincial (art. 2), la reglamentacin del sumario administrativo (arts. 3
a 19), la posibilidad del dictado de medidas preventivas (art. 20), como el sistema de arbitraje de
consumo (arts. 27 a 43).
Toda resolucin condenatoria dictada por la Autoridad de Aplicacin se considera definitiva y
podr ser recurrida por ante la Cmara de Apelaciones en lo Civil y Comercial (art. 19, ley
7402)(232).
En la jurisprudencia local se tiene establecido que "La Cmara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial es competente para conocer en un proceso dirigido a impugnar una decisin de la
Secretara de Defensa del Consumidor que declar su competencia para entender en una
denuncia formulada en el marco de un contrato de seguro y con invocacin de la ley 24.240, pues,
es razonable interpretar que existe un rgimen jurdico circundante a las facultades de la
Autoridad de Aplicacin de la mencionada norma, en el orden provincial, que autoriza su revisin
judicial a travs del recurso directo previsto en su art. 19, el que no puede quedar confinado al
control judicial de sus resoluciones condenatorias"(233).

17. Provincia de San Juan

En la Constitucin de la Provincia de San Juan, reformada en el ao 1986(234), se incluy entre los
derechos, libertades y garantas sociales, el derecho de los consumidores a organizarse con la
finalidad de defender la seguridad, la salud y sus legtimos intereses econmicos (art.
69)(235).La ley 6006(236)aplicable para la defensa jurisdiccional de los intereses y derechos del
consumidor (art. 2, pto. 2) estableci la legitimacin activa del "defensor del pueblo" y de las
"agrupaciones privadas" legalmente reconocidas, constituidas para la defensa de losintereses
colectivos y adecuadamente representativas de grupos o categoras de interesados, para el
ejercicio de las acciones de proteccin (para la prevencin de un dao grave e inminente o la
cesacin de perjuicios) y reparacin de los daos colectivos (para la reposicin de las cosas al
estado anterior al menoscabo) que reglamenta (arts. 3, 4 y 5).
En cuanto al procedimiento, prev que se regir por las normas de la accin de amparo en cuanto
no seanincompatibles con la misma (art. 7), y se dispone que el juez puede ordenar una medida

cautelar con carcter urgente y en forma provisoria hasta el pronunciamiento de la sentencia

definitiva (art. 8).
Establece la publicidad de la accin promovida, mediante "publicacin por edictos en el Boletn
Oficial, o cualquier otro medio que el juez estime conveniente" y que dentro del plazo de cinco
das desde la ltima publicacin podrn postularse interponiendo la demanda respectiva las
agrupaciones privadas de defensa queinvoquen mejor derecho para obrar como legitimado activo;
pudiendo asimismo los sujetos singularmente damnificados acumular su pretensin a la accin
colectiva unificando personera en el representante de la agrupacin legitimada (art. 9). En el art.
10 se dispone que, vencido el plazo para la publicidad, el juez resolver sobre la legitimacin para
obrar invocada por los accionantes que no se hicieren representar por el Defensor del Pueblo, y en
la resolucin que otorga la legitimacin el juez deber delimitar la composicin del grupo o
categora representado indicando con precisin las pautas necesarias para individualizar los
sujetos a quienes seextendern los efectos de la sentencia.
Luego del que se sancionara la ley nacional 24.240, la provincia de San Juan se adhiere a la misma
por ley 7087(237). En esta norma se prev que ser autoridad de aplicacin de la misma, la
Direccin de Defensa al Consumidor, dependiente de la Secretara de la Produccin, Industria y
Comercio, del Ministerio de Economa (art. 2). Esta norma local (ley 7087) contempla los casos en
que la autoridad provincial aplica las sanciones previstas en la ley 24.240, y determina la
competencia de la justicia provincial Civil, Comercial y de Minas para conocer en las apelaciones
deducidas contra las sanciones aplicadas por la autoridad de aplicacin.
En el ao 2006 se dicta la ley 7714 (Cdigo de implementacin de los derecho de los consumidores
y usuarios)(238)y (239), en la que se establecen las bases legales para la defensa del consumidor y del
usuario, segn los trminos del art. 69 de la Constitucin de la Provincia de San Juan, y tiene por
objeto establecer las reglas de las polticas pblicas y los mecanismos administrativos y judiciales
para la efectiva implementacin en el mbito provincial de los derechos de los consumidores y
usuarios.
Con relacin a la tutela judicial (arts. 23 a 33), se establece que las acciones establecidas en su
defensa podrn ser ejercidas concurrentemente por los afectados; las asociaciones de usuarios y
consumidores constituidas como personas jurdicas y que incluyan entre sus fines institucionales la
defensa de los intereses y derechos protegidos en este Cdigo; la autoridad de aplicacin nacional
o local y el Defensor del Pueblo; y en caso de inters social relevante, el Ministerio Pblico,
actuar obligatoriamente como fiscal de la ley (art. 23). Tambin se permite la intervencin
de amicus curiae (art. 24)(240).
El trmite previsto es el del proceso de conocimiento ms abreviado establecido en el Cdigo
Procesal Civil, Comercial y Minas de la Provincia de San Juan, salvo que el Juez determine en su
primera providencia la aplicacin de otro proceso de conocimiento como ms apto para propiciar
su adecuada y efectiva tutela. Esta resolucin no ser apelable (art. 26).

Se facilita el acceso a la justicia (gratuidad, art. 28) y se legisla sobre la tutela anticipada (art. 30),
lo que permite actuar con celeridad en casos relativos a derechos cuya satisfaccin no soporta
demoras, como son el derecho a la vida y a la salud del consumidor y usuario. Reglamenta,
tambin, la carga de la prueba y los efectos de la sentencia, la cual si se admite la pretensin
deducida beneficiar a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo
hecho que motiv el litigio, quienes podrn por va incidental en el mismo proceso, acreditar su
legitimacin, ejecutar la sentencia y, en su caso, liquidar los daos (arts. 31 y 32).
Asimismo, en caso de procedencia de la pretensin de condena en la accin colectiva de
responsabilidad civil, la condena podr ser genrica, fijando la responsabilidad del demandado por
los daos causados y el deber deindemnizar (art. 32).
Por ltimo, en el nuevo CPCCyM de San Juan(241)se ha previsto, al regularse sobre los efectos de la
sentencia en el proceso de amparo (art. 594), que en los procesos colectivos, la sentencia alcanza
a todo el grupo afectado en el territorio de la competencia del juez interviniente, y ser oponible
al vencido, en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido personalmente en el juicio,
compartan la situacin jurdica o de hecho con los queinterpusieron la accin. En caso de rechazo
de la accin, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso puede intentar otro con
idntico objeto, si la impugnacin se fundare en motivos diferentes o se valiere de nueva prueba,
y los efectos de la cosa juzgada colectiva no benefician a los actores de los amparos individuales si
stos no requieren la suspensin del proceso individual en el plazo de cinco das desde el
conocimiento efectivo del proceso colectivo.
De esta manera todas las normas referidas se complementan para hacer efectivo el pleno goce de
los derechos de los consumidores y usuarios.
En la jurisprudencia sanjuanina se han analizados casos sobre amparos colectivos promovidos por
la Defensora del Pueblo(242), (243)y (244), como por la Direccin de Defensa del Consumidor(245).

18. Provincia de San Luis

Por ley 5163(246)se adhiere a las disposiciones de la ley 24.240, y legitima a los particulares y a las
Asociaciones de Usuarios y Consumidores constituidas como personas jurdicas a los fines de
promover acciones judiciales cuando sus intereses resultaren afectados o amenazados (art. 18).
Tambin el Defensor del Pueblo tiene legitimacin a los fines de promover, de oficio o por
solicitud de los ciudadanos afectados, las acciones determinadas en la ley nacional 24.240 y
conforme a lo establecido en el art. 235 de la Constitucin Provincial (art. 19).

La ley I-0742-2010 establece el procedimiento para la efectiva implementacin en el mbito de la

provincia de San Luis de los derechos de los consumidores, reconocidos en la Constitucin
Nacional, en la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, su modificacin ley 26.361, disposiciones
modificatorias y complementarias, sin perjuicio de las competencias concurrentes de la Autoridad
Nacional de Aplicacin(247).
En la Provincia de San Luis el consumidor puede completar el formulario de denuncia online(248)y
en el plazo de cinco (5) das hbiles de efectuada su denuncia va online, deber presentarse ante
las oficinas del Subprograma Comercio y Defensa del Consumidor a fin de ratificar su denuncia
firmando la misma (art. 10, inc. g], ley I-0742-2010).
Contra los actos administrativos que dispongan sanciones se podr interponer recurso de
apelacin que tramitar por ante la Cmara Civil, Comercial y Minas correspondiente a la
Jurisdiccin del lugar de juzgamiento (art. 34, ley I-0742-2010).

19. Provincia de Santa Cruz

Por ley 2465/97(249), la Provincia de San Cruz adhiere a las disposiciones de la ley 24.240, y legitima
a los particulares y asociaciones a los fines de promover acciones judiciales cuando sus intereses
resulten afectados o amenazados en lo que hace a la materia regulada por la ley 24.240 y sus
modificatorias. A las acciones previstas en el art. 5 bis, se les aplicar las normas del Proceso
Sumarsimo establecido en el Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la provincia de Santa
Cruz ley 1418, y gozarn de pleno derecho del beneficio de litigar sin gastos.
En la ley 2744 se establece que contra los actos administrativos que dispongan sanciones se
podr interponer recurso de apelacin que tramitar por ante el Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil, Comercial, Laboral y de Minera correspondiente a la jurisdiccin del lugar de juzgamiento
(art. 5).

20. Provincia de Santa Fe

En el marco de la Secretara de Servicios Pblicos de la Municipalidad de la ciudad de Santa Fe, se
cre la Oficina Municipal de Informacin y Proteccin del Usuario y Consumidor, conforme las
disposiciones de la ordenanza 10144/98(250).

El trmite permite realizar denuncias a comercios por presunta infraccin a la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, se promueve por denuncia ante la Direccin General de Comercio
Interior y Servicios (Defensa del Consumidor), con un formulario de denuncia disponible en la
pgina Web del Gobierno de Santa Fe(251).
Se indica que efectuada la denuncia la Autoridad de Aplicacin fija la fecha y la hora para
una audiencia de conciliacin en la que se cita a las partes a fin de intentar alcanzar un acuerdo. El
plazo para que sea convocada la primera audiencia es de entre 25 y 30 das, excepto en aquellos
casos donde est en riesgo la salud de las personas (por ejemplo: medicina prepaga), dnde se
convoca a las partes en un lapso de entre 5 y 10 das. Si el denunciante y el denunciado llegan a un
acuerdo, se firma un acta conjunta en el que constan los detalles del mismo. Este acuerdo es de
cumplimiento obligatorio para ambas partes. Y en caso de no llegar a un acuerdo, se cierra
la instancia conciliatoria y el expediente es derivado a la Direccin Jurdica de la Direccin General
de Comercio Interior y Servicios.
En esta instancia, el consumidor deja de ser parte de la denuncia y es la Autoridad de Aplicacin la
que verifica si hubo o no alguna infraccin a la ley. La Direccin Jurdica recepciona el expediente y
determina, mediante una resolucin, si hubo una infraccin a la ley 24.240 (Defensa del
Consumidor). La empresa denunciada puede recibir una sancin de apercibimiento o multa. El
monto mnimo fijado para una infraccin es de $ 100 y el mximo de $ 5.000.000. Las resoluciones
son apelables ante el poder judicial. La multa no es a favor del denunciante, sin perjuicio de ello
las actuaciones administrativas pueden servir como prueba para una futura accin judicial
particular del consumidor(252).
La ley 10.000, conocida como de proteccin de intereses difusos, tiene por objeto la salvaguarda
de estosintereses, realizando una descripcin de ellos como son la salud pblica, flora, fauna,
proteccin del medio ambiente; y dejndola abierta a la inclusin de otros, como los derechos de
los consumidores y usuarios, de modo tal que ningn inters considerado simple o difuso puede
quedar sin tutela en dicho ordenamiento. Los legitimados pasivos pueden ser la autoridad
administrativa provincial, municipal o comunal, entidades o personas privadas en ejercicio de
funciones pblicas(253).
A ello se debe agregar que la ley 10.396 concedi legitimacin procesal al Defensor del Pueblo(254).

21. Provincia de Santiago del Estero

La Constitucin de la Provincia de Santiago del Estero establece: "Defensa del consumidor. Los
consumidores y usuarios tienen derecho en la relacin de consumo, a la proteccin de su salud, en
especial del cuidado de los alimentos en general y con estricto control de calidad de los destinados

a planes de apoyo nutricional para lainfancia y ancianidad, seguridad e intereses econmicos; a

una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin; a la calidad y eficiencia de los servicios
pblicos y a la constitucin de asociaciones en defensa de susintereses. La legislacin establecer
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos y los marcos regulatorios de
los servicios pblicos de competencia provincial, previendo la participacin de las organizaciones
de usuarios y consumidores en los organismos de control" (art. 36)(255).
Por ley 6296, se regula la accin de amparo. En dicha norma se establece que "...Podr interponer
esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen
al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como los derechos de incidencia
colectiva general, tendrn accin el afectado y dems instituciones legalmente habilitadas..." (art.
3)(256).
En la jurisprudencia local se tiene establecido que "Es competente el juez en lo criminal y
correccional y no el del fuero contencioso administrativo, para entender como alzada en la
impugnacin de un acto administrativo por el cual el director general de industria y comercio
mult por infraccin a la ley nacional de lealtad comercial a la sociedad accionante"(257).

22. Provincia de Tierra del Fuego e Islas del Atlntico Sur

La Constitucin de la Provincia prev que "Los consumidores y usuarios tienen derecho a
agruparse en defensa de sus intereses. El Estado Provincial alienta su organizacin y
funcionamiento" (art. 22)(258).
En el Cdigo Procesal Civil, Comercial, Laboral, Rural y Minero de Tierra del Fuego se regula el
procedimiento para la postulacin de las pretensiones tendientes a la defensa de los intereses
difusos (arts. 654 a 662, procedimiento sumarsimo con modificaciones)(259).
Ante la presunta infraccin a los derechos de los consumidores, se puede presentar un reclamo en
la Direccin de Defensa del Consumidor, que depende de la Subsecretara de Comercio
Interior(260), autoridad de aplicacin en la Provincia de la Ley Nacional 24.240 de Defensa del
Consumidor, mediante un formulario de denuncia que se puede obtener en la pgina web del
Ministerio de Economa(261).

23. Provincia de Tucumn

La Constitucin Provincial tiene establecido que "Los consumidores y usuarios tienen derecho a
agruparse en defensa de sus intereses. El Estado promover la organizacin y funcionamiento de
las asociaciones de usuarios y consumidores, previendo la necesaria participacin de stas en los
organismos de control" (art. 42)(262).
La Provincia de Tucumn posee su "Cdigo Procesal Constitucional" aprobado por ley 6944(263)y
modificado por ley 8049(264)y (265).
En el captulo V (arts. 71 a 86) se regulan los "amparos colectivos", disponindose que la defensa
jurisdiccional de los intereses colectivos comprende la tutela de la salud pblica, la conservacin
del equilibrio ecolgico, la proteccin del medio ambiente, la preservacin del patrimonio cultural,
la correcta comercializacin de mercaderas a la poblacin, la competencia legal, los intereses y
derechos del consumidor y del usuario de los servicios pblicos y, en general, la defensa de valores
similares de la comunidad y de cualesquiera otros bienes que respondan, en forma idntica, a
necesidades comunes de grupos humanos a fin de salvaguardar la calidad de la vida social (art.
71).
Se regulan dos tipos de acciones: a) el amparo de proteccin de los intereses colectivos para la
prevencin de un dao grave o inminente o la cesacin de perjuicios actuales susceptibles de
prolongarse (art. 76); y b) el amparo de reparacin de los daos colectivos, para la reposicin de
las cosas al estado anterior del dao producido a la comunidad interesada (art. 77).
En lo referido a la legitimacin, en el art. 78 de la ley se establece que poseen legitimacin activa
el Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo y las agrupaciones privadas legalmente reconocidas,
constituidas para la defensa de los intereses colectivos, con exclusin de cualquier otro sujeto.
Pero en la misma norma autoriza a las dems personas a denunciar ante el Ministerio Pblico o el
Defensor del Pueblo los hechos que permitan articular la accin reglamentada.
Sobre la sentencia, se establece que cuando se acoja el recurso, se indicar claramente la
conducta que debe observar el sujeto obligado y el plazo dentro del cual debe hacerlo, y que los
mandatos judiciales deben ser cumplidos por los agentes pblicos o los sujetos requeridos en el
modo y plazo que se establezca, sin que valga contra ellos la excusa de obediencia debida ni
alguna otra (art. 85).
La ley 8365(266)establece el procedimiento para la defensa de los derechos y garantas de los
consumidores y usuarios, la que es reglamentada por decreto (PEP) 106/7(267)y (268).
La Direccin de Comercio Interior, acta como autoridad de aplicacin del Procedimiento para la
Defensa de los Derechos y Garantas de los Consumidores y del Usuario, aprobado por la citada ley
8365.

En caso de encontrarse ante una violacin a cualquiera de los derechos como consumidor, se
puede interponer formal denuncia por ante la Oficia de Defensa del Consumidor, con el objeto de
buscar una solucin a tal problema(269).
Toda resolucin definitiva por infraccin a las disposiciones de las leyes referidas en el art. 1 de
la ley 8365puede ser recurrida por ante los jueces de la provincia que resulten competentes de
acuerdo con la ley 6238. Y ser competente para entender en los recursos contra la resolucin que
dispone medidas preventivas, y segn lo dispuesto por el art. 66 de la ley 6238, los jueces
contravencionales que por turno corresponda al Centro Judicial Capital (art. 25, dec. 106/7).
En la jurisprudencia local se ha establecido que "Es competente la justicia penal de Instruccin de
Tucumn para resolver la apelacin planteada en relacin a una multa dispuesta por un organismo
local fundada en el art. 45 de la ley 24.241 de Defensa del Consumidor hasta tanto sean puestos
en funcionamiento los juzgados contravencionales, pues estas sanciones son de carcter punitorio
ya que conforme el art. 47 de dicha norma tienen una finalidad retributiva o represiva que se
encuentra conceptualmente ms cercana al mbito de lo contravencional que de lo
administrativo"(270).

24. Ciudad Autnoma de Buenos Aires

La Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires tiene establecido que "...La Ciudad
garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relacin de
consumo, contra la distorsin de los mercados y el control de los monopolios que los afecten..."
(art. 46)(271).
El procedimiento administrativo para la implementacin en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
de los derechos de los consumidores y usuarios, reconocidos en la Constitucin Nacional y en la
Constitucin de la Ciudad de Buenos Aires, en las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor
(24.240) y de Lealtad Comercial (22.802) y disposiciones complementarias, sin perjuicio de las
competencias concurrentes de la autoridad nacional de aplicacin, as como de todas las normas
de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires cuyo objeto sea la proteccin al consumidor y que no
dispongan de un procedimiento especfico, est previsto en la ley 757(272)y (273).
Esta norma ha sido reglamentada por decreto 714/010(274).
La Subsecretara de Atencin Ciudadana de la Jefatura de Gabinete de Ministros es la Mxima
Autoridad local de Aplicacin de las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor 24.240 y de
Lealtad Comercial 22.802 y sus leyes modificatorias y dems disposiciones vigentes en la materia.

Y toda denuncia por infraccin a los Derechos de los Consumidores debe realizarse en la oficina de
Defensa del Consumidor de la Comuna respectiva.
Una vez que se confirma a travs de la lnea 147, chat o e-mail que la denuncia corresponde, se
deber sacar un turno y dirigirse a una sede comunal para presentar la documentacin(275).
Toda resolucin condenatoria dictada por la Autoridad de Aplicacin puede ser recurrida por va
de apelacin ante la Cmara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario (art.
11, ley 757).

25. Competencia de la Nacin

A nivel nacional se ha establecido que la autoridad de aplicacin de la LDC es la Secretara de
Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economa y Produccin (art. 17, ley 26.361). Sus
facultades y atribuciones estn establecidas en el art. 19 de la ley 26.361.
Ahora bien, se ha previsto que la autoridad nacional de aplicacin, sin perjuicio de las facultades
que son competencia de las autoridades locales de aplicacin referidas en el art. 41 de la LDC,
podr actuar concurrentemente en el control y vigilancia en el cumplimiento de la LDC (art. 18, ley
26.361).
En la doctrina de la Corte Suprema se ha entendido que la Direccin Nacional de Comercio
Interior, comoautoridad nacional de aplicacin de la ley 24.240 tiene competencia, por ejemplo,
para imponer a un Banco provincial las sanciones previstas en esa norma, pues el sistema del
derecho del consumidor, de fuente constitucional, autnoma y protectoria, y el hecho de que la
entidad financiera no cuestionara en la instanciaextraordinaria la aplicacin de la ley referida
solo pretende su aplicacin parcial, impiden concluir que al imponer la sancin se haya afectado
la reserva formulada en el art. 121 de la Constitucin Nacional y la distribucin de competencias
all diseada a su favor(276).

26. El nuevo sistema de resolucin de conflictos en las relaciones de consumo (ley 26.993)
En la ley 26.993(277)se crea el Servicio de Conciliacin Previa en las Relaciones de Consumo
(COPREC) que funcionar en el mbito de la autoridad de aplicacin.

El COPREC actuar a nivel nacional mediante su sede en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y en
las dependencias, delegaciones u oficinas fijas o mviles que se establezcan en el resto del pas
(art. 1).
Intervendr en los reclamos de derechos individuales de consumidores o usuarios, que versen
sobre conflictos en las relaciones de consumo, cuyo monto no exceda de un valor equivalente al
de cincuenta y cinco (55) Salarios Mnimos, Vitales y Mviles, y tendr carcter "previo y
obligatorio" al reclamo ante la Auditora en las Relaciones de Consumo o, en su caso, a la demanda
ante la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo (art. 2).
Se crea, en el mbito del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas, la Auditora en las Relaciones
de Consumo, que ser ejercida por los Auditores en las Relaciones de Consumo, los cuales se
constituirn comoautoridad independiente, con carcter de instancia administrativa, respecto de
las controversias que correspondan a la competencia establecida en el Ttulo II de la Ley. En
consecuencia, corresponde al Auditor en las Relaciones de Consumo entender en las controversias
que versen sobre la responsabilidad por los daos regulados en el Captulo X del Ttulo I de la ley
24.240 y sus modificatorias, promovidas por los consumidores o usuarios comprendidos en el art.
1 de la citada ley, hasta la suma equivalente al valor de quince (15) Salarios Mnimos, Vitales y
Mviles (art. 27).
Tambin se crea Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo, que ser ejercida por los Jueces
Nacionales de Primera Instancia en las Relaciones de Consumo y la Cmara Nacional de
Apelaciones en las Relaciones de Consumo (art. 41).
Es competente en las causas referidas a relaciones de consumo regidas por la ley 24.240, sus
modificatorias y toda otra normativa que regule relaciones de consumo y no establezca una
jurisdiccin con competencia especfica, en aquellas causas en las cuales el monto de la demanda,
al tiempo de incoar la accin, no supere el valor equivalente a cincuenta y cinco (55) Salarios
Mnimos, Vitales y Mviles (art. 42)(278).
Para su funcionamiento se crean ocho juzgados Nacionales de Primera Instancia en las Relaciones
de Consumo y dos salas para la Cmara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo
(arts. 43 y 44).
En relacin a las normas procesales, se ha establecido que ser competente el juez del lugar del
consumo o uso, el de celebracin del contrato, el del proveedor o prestador o el del domicilio de la
citada en garanta, a eleccin del consumidor o usuario (art. 50).
Se indica que se encuentran legitimados para iniciar las acciones o interponer los recursos
previstos en esta ley a: 1) las personas enunciadas en los arts. 1 y 2 de la ley 24.240 y sus
modificatorias; b) la autoridad de aplicacin de dicha ley y de las leyes 22.802 y 25.156 y sus
respectivas modificatorias; 3) las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas
y debidamente registradas: 4) el Defensor del Pueblo; y 5) el Ministerio Pblico.

El trmite del proceso, que se regir por los principios de celeridad, inmediacin, economa
procesal, oralidad, gratuidad y proteccin para el consumidor o usuario, de conformidad con lo
establecido por el art. 42 de laConstitucin Nacional y por la ley 24.240 y sus modificatorias, ha
sido regulado en el art. 53 de la ley, y deber ser concluido en un plazo mximo de sesenta
(60) das (art. 54).
Siendo necesaria una justicia rpida y econmica para resolver los conflictos de consumo,
esperamos que realmente funcione. Sin perjuicio de ello, pensamos que se ha perdido una
oportunidad de crear una red en lnea que permita encontrar una solucin extrajudicial (informal)
a las denuncias de los consumidores y empresas relativas a las relaciones de consumo, utilizando
las nuevas tecnologas(279)y (280).

IV. DERECHO COMPARADO

1. Estados Unidos de Amrica

Expresa Gidi, citando a Hazard, que la accin colectiva norteamericana tiene sus orgenes
histricos en el antiguo Derecho de Equidad(281).
Entre las ventajas de las acciones colectivas, se seala que ellas ofrecen igualdad de oportunidades
a losindividuos menos favorecidos econmicamente, como que permite superar el obstculo
econmico que muchas veces representa el escaso monto de cada una de las
reclamaciones individualmente consideradas(282). A ello podemos agregar que contribuyen a un
servicio de justicia ms eficiente mediante la agilizacin del desarrollo y finalizacin de ciertos
procesos judiciales relativos a conflictos en masa inherentes a la sociedad moderna(283)y(284).
Las class actions(285)ms caractersticas del modelo americano derivan de la regla 23 de las Federal
Rules of Civil Procedure, sin perjuicio de que en cada Estado existan tambin normas procesales
con distintas caractersticas.
La regla 23 de las reglas federales del procedimiento civiles de los Estados Unidos(286)regula los
requisitos de una accin colectiva, indicando las hiptesis en las cuales pueden ejercitarse
acciones colectiva, los proveimientos sobre el ejercicio de las acciones colectivas a los fines de que
el juez determine el curso del proceso o adopte las medidas para prevenir repeticiones indebidas o

complicaciones en la presentacin de la prueba o en la argumentacin, los referidos a las

notificaciones, los relativos a la posibilidad de imponer condiciones a los representantes o a
los intervinientes, etc.
Se seala como caractersticas de la accin de clase, a las siguientes: 1) la clase debe ser de un
nmero tan grande como para que sea impracticable la acumulacin de las acciones de todos los
miembros de la misma(287);2) deben existir cuestiones de hecho o de derecho, comunes en todas
las reclamaciones(288); 3) la reclamacininiciada por el representante del grupo debe ser
representativa (typicality) de la reclamacin que habra iniciado cada uno de los miembros de la
clase; 4) el representante de las partes debe proteger adecuadamente losintereses de la clase
(Adequacy of representation); y 5) en muchos casos, la parte que solicita la certificacin tambin
deben demostrar que las cuestiones comunes entre la clase y los demandados predomina, en
contraposicin a los hechos especficos de los conflictos entre los miembros de la clase y los
demandados, como que la accin de clase es un excelente medio para la resolucin de las
controversias(289)y (290). La decisin que se adopta tiene efectos erga omnes(291).
Encontramos as tres posibles tipos de acciones:
a) la prevista para los supuestos en que el ejercicio individual de las pretensiones mediante
procesosindividuales resulte perjudicial para el enjuiciado o para los miembros del colectivo por
crear el riesgo de sentencias contradictorias o dismiles respecto de los sujetos individuales, que
impongan comportamientosincompatibles a la parte opuesta del grupo o que, en la prctica, sean
dispositivas de los intereses de otros miembros no partes, o que sustancialmente menoscaben o
eliminen la posibilidad de proteger sus intereses;
b) la establecida para los supuestos en que la contraparte del grupo ha evidenciado una conducta
positiva u omisiva por motivos vinculados a aqul, lo que torna apropiado una resolucin
condenatoria o declarativa queinvolucre a todo el conjunto y;
c) la instaurada para cuando el juez otorga primaca a los puntos fcticos o jurdicos comunes a
los integrantes del grupo por sobre cualquier cuestin que afecte slo a sus
miembros individuales, de manera tal que la accin del colectivo es siempre superior a la
accin individual.
Se precisa la existencia de un grupo caracterizado por la similitud de las posiciones jurdicas de sus
reclamos que posibilita una decisin conjunta.
Las reglas procesales estadounidense reconocen legitimacin a reclamantes individuales (class
representatives) para que promuevan acciones en defensa no slo de sus propios derechos
e intereses patrimoniales, sino en defensa de los derechos e intereses patrimoniales de un
nmero indeterminado de consumidores o usuarios no identificados (class members). Como el
representante de la accin colectiva reclama tanto a nombre propio como por los sujetos a
quienes representa, existen en estos procesos dos pedidosindependientes: uno individual, el
pedido del representante; y otro colectivo o de clase, en beneficio del grupo.

Existe un control judicial previo a efectos de decidir sobre la admisin o no a trmite de este tipo
de demandas colectivas. En su caso, se debe cumplir con la notificacin judicial a todos los
miembros del grupo con la advertencia de que el Juez excluir a todos quienes as lo soliciten en la
forma y en el plazo estipulado por l, y aquellos miembros que dentro del trmino fijado por el
Juez en la notificacin no ejercieran su derecho de autoexclusin (opt out) se encontrarn
abarcados por los efectos de la sentencia, haya sido la misma favorable o no a sus intereses.
La sentencia hace cosa juzgada erga omnes, abarcando a todos sea cual sea la suerte de la
pretensin y los motivos de su eventual rechazo.
La regla 23 referida dispone que los acuerdos en materia de procesos colectivos incluyen a todos
los miembros de la clase que no han solicitado expresamente ser excluidos. Se debe dar una
adecuada difusin del acuerdo a los posibles afectados, quienes pueden solicitar ser excluidos, si
es que no han manifestado ya su voluntad de no participar en el proceso.
Se requiere de la efectiva garanta de publicidad y proteccin a los integrantes del grupo
pero ausentes en el proceso, para que manifiesten su voluntad de participar o no en el resultado
del mismo.
El Juez actuante debe resolver en una audiencia si aprueba el acuerdo arribado, considerando si el
mismo implica una solucin justa, razonable y adecuada a la problemtica planteada, verificando
los alcances del acuerdo para establecer si se presenta como una solucin que protege
debidamente los intereses en juego. A tal fin, se consideran diversos factores, entre los cuales
tiene especial relevancia el nmero de impugnaciones presentadas por los integrantes de la clase,
las posibilidades con que cuenta la clase para triunfar en el pleito, la complejidad de las cuestiones
de hecho y de derecho involucradas en el asunto, el monto del acuerdo comparado con el
pretendido en la demanda, el costo que irrogara proseguir con el proceso, el plan de distribucin
presentado con el acuerdo as como las posibilidades de su cumplimiento por parte de los
demandados y, finalmente, la regularidad de las notificaciones sobre el acuerdo a los
miembros ausentes(292).
La sentencia hace cosa juzgada erga omnes, abarcando a todos sea cual sea la suerte de la
pretensin (haya sido admitida o rechazada en la sentencia), y resulta irrelevante el motivo por el
que puede ser rechazada.
En lo que se refiere a las reclamaciones individuales y dependiendo de las leyes estatales, las
demandas de menor cuanta se limitan a las reclamaciones por daos que van desde los U$D
2.500 hasta los 15.000. En las reclamaciones de menor cuanta se simplifican las normas
procesales e inclusive se permite promover la demanda sin asistencia de un abogado.
Por ejemplo, el tribunal civil de la ciudad de Nueva York, es una de las cortes de reclamos menores
ms activas del mundo. Cada ao se someten ms de 40.000 casos a dicho tribunal, el cual brinda
un servicio econmico y simplificado a los litigantes que desean resolver sus problemas legales
relacionados con sumas monetarias de poco monto. Es un tribunal nico, y ofrece sesiones

nocturnas para litigantes que tienen que trabajar durante el da. Los jueces del tribunal civil junto
a ms de 1.000 empleados no jurdicos, trabajan en conjuncin para brindarle servicio a la
poblacin de la ciudad de Nueva York. En la divisin de reclamos menores es un tribunal cuyos
procedimientos son econmicos, informales y fciles de entender, y donde un litigante puede
presentar una demanda monetaria contra otra persona sin tener que estar representado por un
abogado. Tanto el demandante como el demandado pueden contratar a un abogado si es que as
lo desean, aunque no es necesario que lo hagan y, generalmente, las demandas de reclamos
menores son procesadas por rbitros voluntarios, aunque si alguna de las partes litigantes lo
desea, su caso podr ser planteado por ante un juez del tribunal civil(293).

2. Brasil
Se indica en la exposicin de motivos del Cdigo Modelo de Procesos Colectivos para Ibero
Amrica que "correspondi al Brasil la primaca de introducir en el ordenamiento la tutela de
los intereses difusos y colectivos, de naturaleza indivisible, en primer trmino por la reforma de
1977 de la Ley de la Accin Popular; despus, mediante la ley especfica de 1985 sobre la
denominada "accin civil pblica"; siguiendo, en 1988, cuando se eleva a nivel constitucional la
proteccin de los referidos intereses; y finalmente, en 1990, por el Cdigo de Defensa del
Consumidor (cuyas disposiciones procesales son aplicables a la tutela de todo y cualquier inters o
derecho transindividual).
Este Cdigo fue ms all de la dicotoma de los intereses difusos y colectivos, creando la categora
de los llamados intereses individuales homogneos, que abrieron camino a las acciones
reparadoras de los perjuiciosindividualmente sufridos (correspondiendo, en el sistema
norteamericano, a las class actions for damages)"(294).
La Ley de la Accin Civil Pblica (7347/85) contiene una accin para proteger el medio ambiente,
al consumidor y a los derechos de valor artstico, esttico, turstico y de paisaje. Esta ley creo un
procedimiento para la accin colectiva con mandamiento judicial de hacer o no hacer (injunctive
class action) y para los daos globales sufridos por el grupo (derechos difusos y colectivos), pero
no permiti la reparacin legal colectiva de violaciones a los derechos individuales de los
miembros de un grupo (derechos individuales homogneos), por lo que los miembros de un grupo
solo podran recuperar sus daos individuales solamente interponiendo su propia
demandaindividual(295). Ello segn Pellegrini Grinover hasta que la Constitucin de 1988
universaliz la proteccin colectiva de los intereses o derechos transindividuales, sin ninguna
limitacin en relacin al objeto del proceso, y con el Cdigo de Defensa del Consumidor (ley
8078/90), Brasil cuenta con una verdadero microsistema de procesos colectivos(296).

Ahora bien, el Cdigo del Consumidor de Brasil, en su ttulo "Da defensa do consumidor em
juzo" (arts. 81 a 180), regula la accin colectiva con disposiciones sobre definicin de derechos
difusos, colectivos e individuales homogneos; legitimacin en las acciones colectivas;
competencia; lmites subjetivos y objetivos de la cosa juzgada; entre otros relevantes aspectos(297).
En el art. 81 de dicho Cdigo se enumeran las categoras de derechos de grupo que pueden ser
protegidos por las acciones colectivas en Brasil. En dicha norma se indica que el derecho difuso es
un derecho transindividual eindivisible, que pertenece a un grupo indeterminado de personas que
previamente no estaban vinculadas, pero que estn vinculadas nicamente por circunstancias de
hecho en una situacin especfica; que el derecho colectivo es tambin " transindividual" e
"indivisible", pero pertenece a un grupo ms especfico de personas relacionadas entre s o con la
contraparte debido a una relacin jurdica; y que los derechos individuales homogneos son
derechos individuales divisibles, que tienen un origen comn.
Un buen ejemplo, segn Gidi, para ilustrar los conceptos de "derecho transindividual" y
"derecho indivisible" es el transmitir al aire un anuncio publicitario engaoso o falso, Por otra
parte contina sealado este autor el derecho individual a daos monetarios por las lesiones
causadas por el mismo anuncio es ejemplo de un derecho que ni es indivisible ni transindividual.
Como ejemplo de tutela judicial de derechos colectivos en el rea del consumidor, Bessa cita el
reclamo en accin colectiva para impedir que determinada empresa de salud promuevaaumentos
de las prestaciones contrariando expresamente la legislacin, y refiere tambin a la tutela
consistente en el pedido de declaracin de nulidad de una clusula contractual abusiva inserta en
un contrato (art. 51, CDC)(298).
Actualmente en el Derecho brasileo el consumidor tiene cuatro vas procesales para reclamar por
sus derechos:
a) a travs del juicio de causas civiles de menor complejidad(299);
b) la accin individual para la obtencin de indemnizacin (dao material y moral);
c) la accin colectiva (art. 81, CDC(300)y;
d) tambin el consumidor puede, a travs de un abogado inscripto en el Projudi (Procedimiento
Judicial Digital),registrar sus denuncias a travs de Internet, sin tener que desplazarse a las
unidades que ofrecen el servicio, y despus que en el procedimiento de registro se de el alta en el
sistema, las partes pueden comprobar los avances del proceso en el sitio del Tribunal de Justicia
(www.tjba.jus.br)(301).
Cuando la accin colectiva tiene por objeto la defensa de los derechos colectivos o difusos, la
misma tiene carcter preventivo o inhibitorio. En cambio si el objeto es la defensa de los
derechos individuales homogneos, es de carcter reparatorio(302)y (303).
Las caractersticas comunes a las acciones colectivas son: a) la inversin de la carga de la prueba a
favor del consumidor (art. 6, inc. VI, CDC); b) la posibilidad de imposicin de una multa diaria para

el cumplimiento de las medidas cautelares o de la sentencia definitiva, cuando ha sido favorable al

consumidor; c) exencin de todo tipo de costas judiciales, salvo en caso de comprobada mala fe
(art. 87, CDC); y d) condena en costas a los abogados, y al dcuplo de las costas judiciales, ms
daos y perjuicios en caso de litigar de mala fe por parte de la asociacin accionante o sus
directores.
El Cdigo de Defensa del Consumidor establece una legitimacin concurrente del Ministerio
Pblico(304), (305)y(306); de la Unin, de los Estados, Municipios o Distrito Federal; de los rganos de
proteccin del consumidor del Poder Ejecutivo (PROCONs); y de las asociaciones legalmente
constituidas(307)(art. 82, LDC)(308).
En el caso de tutela de los derechos individuales homogneos, el proceso tiene dos fases: la inicial,
promovida por el legitimado colectivo, en la cual se busca segn indica Bessa el
reconocimiento y la declaracin del deber de indemnizar (arts. 95 a 99, CDC); y la segunda fase,
que es momento de habilitacin de los beneficiados por la accin a fin de promover la ejecucin
de la deuda reconocida en el mbito colectivo (art. 97, CDC)(309).
Resalta Bessa que una accin colectiva puede tutelar las tres especies de derechos
metaindividuales, como que es posible y muchas veces recomendable que haya acumulacin de
pedidos(310).
Dice Favacho que al contrario de lo que establece la Common Law, no existe en el sistema
brasileo el control de la adequacy of representation ejercido por el rgano jurisdiccional. En ese
control sigue indicando el referidoautor se permite al juez valorar si la defensa del inters
colectivo ser en principio bien hecha, o sea, si el autor (o reo) de la accin colectiva podr usar
todos los medios necesarios para la mejor defensa de la colectividad de sus representados; y que
adems la Rule 23 exige la notificacin a los interesados (fair notice) cuando fuera
posible, aunque con razonable esfuerzo, y admite que el miembro de la colectividad sea excluido
del grupo (right to opt out), no sujetndose, as, a los efectos de la sentencia(311).
Con relacin a los efectos de la sentencia (arts. 103 y 104, CDC), ser: a) erga omnes, excepto si el
pedido es juzgado improcedente por insuficiencia de pruebas, en la hiptesis de accin colectiva
para la defensa de losintereses o derechos difusos; b) ultra partes, pero limitado al grupo,
categora o clase, salvo improcedencia porinsuficiencia de pruebas, cuando se trate de la hiptesis
de accin colectiva para la defensa de los intereses o derechos colectivos; y c) erga omnes,
solamente en caso de procedencia del pedido para beneficiar todas las vctimas y sus sucesores,
en la hiptesis de acciones colectivas para defensa de los intereses o derechosindividuales
homogneos.
Los efectos de la cosa juzgada no perjudicarn los intereses y derechos individuales de
los integrantes de la colectividad, del grupo, categora o clase. En la hiptesis de accin colectiva
para defensa de los interesesindividuales homogneos, en caso de improcedencia del pedido
los interesados que no hubieren intervenido en el proceso como litisconsortes podrn ejercer la
accin de indemnizatoria en carcter individual(312).

3. Mxico
En el Derecho mexicano, a travs de las acciones de grupo, la Procuradora Federal del
Consumidor tiene legitimacin activa para demandar ante los tribunales competentes que
declaren, mediante sentencia, que uno o varios proveedores han realizado una conducta que
ocasionado daos y perjuicios a los consumidores, y condene a su reparacin. En un incidente los
consumidores acreditaran su calidad de perjudicados y el monto de los daos y perjuicios a cuya
reparacin son merecedores (art. 26, fraccin I reformada DOF 4/2/2004, de la Ley Federal de
Proteccin al Consumidor)(313)y (314).
Tambin puede demandar un mandamiento para impedir, suspender o modificar las conductas de
los proveedores que ocasionen daos o previsiblemente puedan ocasionarlos. La Procuradura, en
representacin de los consumidores afectados, podr ejercer por la va incidental la reclamacin
de los daos y perjuicios que correspondan, en base a la sentencia emitida por la autoridad judicial
(art. 26, fraccin II, LFPC)(315)y (316).
El Diario Oficial de la Federacin public en el mes de agosto del ao 2011 el marco legal necesario
para poner en prctica las "acciones colectivas", que entraron en vigor el 30 de julio de 2010 tras
la reforma del art. 17 de la Constitucin(317). El decreto que entr en vigencia en el mes marzo del
ao 2012, define de forma general los requisitos para iniciar acciones colectivas(318).
La reforma establece que las materias en las cuales se pueden promover acciones colectivas son
las siguientes: proteccin al consumidor, servicios financieros, competencia econmica y
proteccin al ambiente(319).
Se estableci que "la defensa y proteccin de los derechos e intereses colectivos ser ejercida ante
los Tribunales de la Federacin".
El decreto seala en el art. 586, que se considera representacin adecuada, no promover o haber
promovido de manera reiterada acciones difusas, colectivas o individuales homogneas frvolas o
temerarias, ni promoverlas con fines de lucro, electorales, proselitistas, de competencia desleal o
especulativas.
Entre otras cosas, establece un modelo de integracin opcional a la accin colectiva, de manera
que los afectados podrn adherirse voluntariamente a la colectividad durante la substanciacin
del proceso y hasta 18 meses posteriores a que la sentencia sea firme o en su caso, el convenio
judicial adquiera la calidad de cosa juzgada. Aquellos que se quieran unir posteriormente a la
sentencia, debern probar el dao causado en elincidente respectivo. Asimismo, las acciones

colectivas prescribirn a los 3 aos y 6 meses contados a partir del da en que se haya causado el
dao.
Dentro del Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (CFPC)(320)se reform el art. 1 y se adicion el
Libro Quinto "De las acciones colectivas". En l se regula el procedimiento a seguir de las acciones
colectivas. Se prevn tres tipos de acciones colectivas: la accin difusa, la accin colectiva en
sentido estricto, y las individuales homogneas.
La primera es de naturaleza indivisible y tutela los derechos e intereses colectivos, cuyo titular es
una colectividad indeterminada y no existe un vnculo jurdico entre ella y el demandado, de quien
se puede exigir la restitucin al estado original de las cosas o cumplimiento sustituto en caso de
imposibilidad.
En la segunda, accin colectiva en sentido estricto, aunque tambin es de naturaleza indivisible, la
colectividad es determinada o determinable y existe un vnculo jurdico entre ella y el demandado
de quin se reclama el pago de daos y perjuicios.
Finalmente, la accin individual homognea es de naturaleza divisible y tutela derechos
e intereses individuales de incidencia colectiva, cuyos miembros son individuos agrupados en
circunstancias comunes, quines exigen el cumplimiento forzoso de un contrato o su rescisin.
Se establecen dos tipos de sentencia: a) en el caso de las acciones difusas, el juez slo podr
condenar al demandado a la reparacin del dao causado a la colectividad, consistente en
restitucin de las cosas al estado que guardaren antes de la afectacin, si esto fuere posible(321);
y b) la que corresponde a las acciones colectivas en sentido estricto, e individuales homogneas.
En tal caso, el juez podr condenar al demandado a la reparacin del dao, consistente en la
realizacin de una o ms acciones o abstenerse de efectuarlas, as como a cubrir los daos en
forma individual a los miembros del grupo(322), (323)y (324).

4. Colombia
Las acciones populares protegen los derechos e intereses colectivos, relacionados con el
patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pblica, la moral administrativa, el ambiente, la
libre competencia econmica y otras de similar naturaleza. La legitimacin activa para las acciones
populares corresponde a cualquier persona natural, sin que deba acreditar un inters legtimo.
Tambin a asociaciones, fundaciones, gremios, y otras personas jurdicas, sin otros requisitos que
los generales para la constitucin ordinaria de esos entes.

Las acciones colectivas o de grupo tienen por objeto la reparacin de los daos ocasionados a un
nmero plural de personas, que renen condiciones uniformes respecto de una misma causa que
origin perjuiciosindividuales. Se conocen las acciones de grupo de consumidores y usuarios; las
ejercidas contra competencia desleal en la intermediacin financiera y la actividad de seguros; y
las de competencia desleal en el mercado general (art. 78CN, leyes 256/96 y 472/98).
La ley 472 de 1998 reglament aspectos particulares de las acciones populares y el procedimiento
que se deba seguir para su aplicacin(325)y (326).
Las acciones populares en el derecho privado Colombiano tienen por objeto la "proteccin" de los
derechos eintereses colectivos (ej. derechos de los "consumidores y usuarios"). Se cita como casos
en que se puede promover una accin popular a las situaciones contempladas en los arts. 1005
(proteccin de bienes de uso pblico) y 2359 (prevencin de un dao contingente) del Cdigo Civil,
y en el "Estatuto de los Consumidores" (decreto 3466/1982)(327), (328)y (329).
La ley 472/1998 regula (art. 46) las acciones interpuestas por al menos veinte personas, que hayan
sufrido perjuicios individuales por la misma causa, y destinadas a la indemnizacin de los
perjuicios. El grupo actuar mediante un abogado designado o, caso de ser varios, por el abogado
coordinador del comit que se constituye. El actor o actores iniciales representan a las dems
personas que hayan sido afectadas individualmente, sin necesidad de que estos ejerzan por
separado su propia accin, ni de que otorguen poder (art. 48). Pero estas personas debern
ser informadas de la pendencia del proceso por un medio efectivo (art. 53), y podrn expresar
positivamente su adhesin aportando datos relevantes para el proceso o
manifestar expresamente suautoexclusin (art. 56), con la consecuencia de no ser afectadas por la
sentencia(330).
La ley 1480 o Estatuto del Consumidor fue aprobada por el Congreso de la Repblica en agosto de
2011, se sancion el 13 de octubre de 2011y entr en vigencia el 12 de abril de 2012(331).
Entre los principales temas se destacan el rgimen de calidad, idoneidad y seguridad de productos,
la efectividad de las garantas de los bienes y servicios, la responsabilidad por daos por producto
defectuoso, la proteccin contra la informacin y publicidad engaosa, comercio electrnico,
aspectos contractuales, dentro de los que se encuentran los contratos de adhesin y las clusulas
abusivas, las ventas a distancia y los servicios de financiacin.
La Ley prev la creacin de la Red Nacional de Proteccin al Consumidor, que estar integrada por
el Consejo Nacional de Proteccin al Consumidor, los Consejos Departamentales y Distritales de
Proteccin al Consumidor, lasautoridades administrativas del orden nacional con funciones en esta
materia, los alcaldes de todo el pas, las ligas de consumidores y la Superintendencia de Industria y
Comercio.
Con relacin a las acciones jurisdiccionales, se ha previsto que sin perjuicio de otras formas de
proteccin, las acciones jurisdiccionales de proteccin al consumidor son: 1. Las populares y de
grupo reguladas en la ley 472 de 1998 y las que la modifiquen sustituyan o aclaren; 2. Las de

responsabilidad por daos por producto defectuoso, definidas en esta ley, que se adelantarn
ante la jurisdiccin ordinaria; 3. La accin de proteccin al consumidor, mediante la cual se
decidirn los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneracin de los derechos
del consumidor por la violacin directa de las normas sobre proteccin a consumidores y usuarios,
los originados en la aplicacin de las normas de proteccin contractual contenidas en esta ley y en
normas especiales de proteccin a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga
efectiva una garanta; los encaminados a obtener la reparacin de los daos causados a los bienes
en la prestacin de servicios contemplados en el art. 19 de esta ley o por informacin o publicidad
engaosa, independientemente del sector de la economa en que se hayan vulnerado los derechos
del consumidor (art. 56).
La competencia, el procedimiento y dems aspectos procesales para conocer de las acciones de
que trata laley 472 de 1998 sern las previstas en dicha ley, y para las de responsabilidad por
daos por producto defectuoso que se establece en esta ley sern las previstas en el Cdigo de
Procedimiento Civil.
Los procesos que versen sobre violacin a los derechos de los consumidores establecidos en
normas generales o especiales en todos los sectores de la economa, a excepcin de la
responsabilidad por producto defectuoso y de las acciones de grupo o las populares, se tramitarn
por el procedimiento verbal sumario, con observancia de las reglas especiales establecidas en el
art. 58.

5. Chile
La Ley 19.496, del 7/3/1997, sobre proteccin de los derechos de los consumidores, modificada
por ley 19.955 del 14/7/2004, con relacin a la defensa de los derechos de los consumidores,
prev dos tipos de procedimientos judiciales: el juicio individual, en el que la accin se promueve
en defensa del consumidor afectado (se sigue, en lo no previsto expresamente en la ley 19.496, el
procedimiento general vigente ante los juzgados de polica local, establecido en la ley
18.287, sobre procedimientos ante los Juzgados de Polica Local), y el juicio colectivo (se rigen por
el procedimiento sumario, con la excepcin de ciertos artculos y la inclusin de otros especiales,
atendiendo a la calidad de juicio colectivo) en el cual la accin se promueve en defensa de los
derechos comunes de un conjunto determinado o determinable de consumidores ligados con un
proveedor por un vnculo contractual, con el objeto determinar la infraccin, la responsabilidad
del proveedor y las indemnizaciones o reparaciones que correspondan. No es necesario, de
acuerdo a la nueva ley, que en el juicio colectivo el juez determine los perjuiciosindividuales
sufridos por cada miembro de la clase.

En consecuencia, se estableci que los juicios se sujetaran a procedimientos vigentes, conocidos y

ya aplicados por los tribunales y no a procedimientos nuevos, como propona el Ejecutivo en
primera instancia, sin perjuicio de las adecuaciones que la situacin particular de cada
procedimiento requera por tratarse de una materia especfica(332)y (333).
Las "acciones de intereses colectivos", permiten la defensa de los derechos comunes a un
conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo
contractual, y las "acciones de intereses difusos" la defensa de un conjunto indeterminado de
consumidores afectados en sus derechos. La Ley del Consumidor permite que 50 o ms
consumidores afectados por un mismo problema puedan presentar una accin colectiva, la que
tambin puede ser interpuesta por una Asociacin de Consumidores(334)
o el SERNAC(335)y (336).
Tales acciones tienen la particularidad de que existe un examen de la adecuada representacin
del inters colectivo o difuso y permiten la revocacin del mandato judicial cuando dicha
representacin no sea adecuada. La transaccin requiere de aprobacin judicial y para la ejecucin
de la sentencia se requiere la comparencia de losinteresados en el plazo de 90 das siguientes a su
publicacin, pudiendo el juez ordenar que le condenado proceda al pago sin necesidad de
comparencia de los interesados cuando considere que ste cuenta con lainformacin
para individualizarlos. La sentencia que se dicte en el juicio alcanzar a todas las personas que
hayan sido afectadas en sus derechos, aun cuando no hayan sido parte en el juicio(337).
Se unifica el sistema de indemnizaciones por clase o subclase. Esto significa que el juez debe
establecer unaindemnizacin pareja para todos los miembros de la clase. En caso
que existan intereses particulares entre un grupo de consumidores de la clase, puede establecer
una indemnizacin distinta para este grupo de personas. Adems, se elimina la facultad de
solicitar indemnizacin por dao moral, ya que al tratarse de una clase, estasindemnizaciones son
diferentes para cada persona(338). En caso de que algn consumidor considere que ha sufrido un
dao superior al de los dems, se le da el derecho de hacer reserva de su accin para iniciar un
juicio ordinario de indemnizacin de perjuicios, el que fundar en la sentencia obtenida en el juicio
colectivo.
En los casos individuales de montos inferiores podrn ser resueltos en un procedimiento ms
rpido que los actuales. Se incluyen expresamente a: los contratos de educacin (exceptuada la
calidad de la docencia), los de construccin de viviendas complementando la ley de calidad
respectiva y los contratos con hospitales y clnicas,exceptuada la prestacin mdica y la calidad de
stas(339)y (340).
Con el objeto de desincentivar el mal uso de las acciones contempladas en la ley, se faculta al juez
para sancionar a los responsables de acciones temerarias con multa de 50 UTM, si era individual, y
de 200 UTM, si era colectiva. Adems, se faculta al juez para sancionar al abogado patrocinante
con la suspensin del ejercicio de la profesin.

Se prev la posibilidad del llamado a las partes a conciliacin por el Juez, cuantas veces lo estime
necesario, pudiendo el demandado realizar ofertas pblicas de avenimiento. Los acuerdos quedan
librados al control del Juez, quien puede rechazar los mismos, si los estima contrarios a derecho o
abiertamente discriminatorios.
El proyecto de Ley que modifica la ley 19.496, que establece Normas sobre Proteccin de los
Derechos de los Consumidores, ingres al Congreso el da 6 de octubre de 2010 y fue publicado
como la ley 20.543 el 21 de octubre de 2011(341)y (342). Tiene como objetivo agilizar el procedimiento
para demandas colectivas que sean pertinentes y evitar demandas temerarias o infundadas(343).
La demanda colectiva ser declarada admisible y el tribunal le dar tramitacin si contiene
una exposicin clara de los hechos que justifiquen que el inters colectivo de los consumidores se
ha visto afectado. El plazo para contestar la demanda es de 10 das a partir de la notificacin de la
demanda.
Si la demanda es declarada inadmisible, el demandante podr plantear el recurso de reposicin y,
subsidiariamente, el de apelacin con un plazo de 10 das desde la notificacin. Adems, se
puede iniciar una nueva demanda colectiva, fundada en nuevos antecedentes.
El juez debe citar a las partes a una audiencia de conciliacin, a la cual las partes deben
comparecer representados por apoderados con poder suficiente y debern presentar bases
concretas de arreglo. El juez obrar como amigable componedor y tratar de obtener una
conciliacin total o parcial en el litigio.
Si se declara admisible la demanda, el demandante tendr un plazo 10 das para informar a los
consumidores que puedan considerarse afectados, mediante la publicacin de un aviso en un
medio de circulacin nacional y en el sitio Web del SERNAC, con el fin de que comparezcan a
hacerse parte o hagan reserva de sus derechos.
Como ejemplo de sentencias en casos de procesos colectivos, se puede citar que recientemente la
Primera Sala de la Corte Suprema de Chile, en fecha 24/3/2013, confirma entre otras cuestiones
resueltas la condena a la restitucin de los dineros cobrados indebidamente por comisiones por
mantencin a la demandada Cencosud SA(344)y (345).

6. Per
El Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor de Per (ley 29.571) establece las normas de
proteccin y defensa de los consumidores, instituyendo como un principio rector de la poltica
social y econmica del Estado la proteccin de los derechos de los consumidores, dentro del

marco del art. 65 de la Constitucin Poltica del Per y en un rgimen de economa social de
mercado, establecido en el Captulo I del Ttulo III, Del Rgimen Econmico, de la Constitucin
Poltica del Per(346).
Tiene la finalidad de que los consumidores accedan a productos y servicios idneos y que gocen de
los derechos y los mecanismos efectivos para su proteccin, reduciendo la asimetra informativa,
corrigiendo, previniendo o eliminando las conductas y prcticas que afecten sus
legtimos intereses (art. II).
Se prev que el ejercicio de las acciones en defensa de los derechos del consumidor puede ser
efectuado a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores. Para
estos efectos se entiende por: a. Inters colectivo de los consumidores. Son acciones que se
promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
consumidores que se encuentren ligados con un proveedor y que pueden ser agrupados dentro de
un mismo grupo o clase; y b. Inters difuso de los consumidores. Son acciones que se promueven
en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados (art. 128).
El decreto supremo 030-2011-PCM aprueba el Reglamento de Procesos Judiciales para la Defensa
de Intereses Colectivos de los Consumidores y el Fondo Especial para Financiamiento y Difusin de
Derechos de los Consumidores(347).

7. Unin Europea
En la mayora de los Estados miembros de la Unin Europea se han simplificado los
procedimientos judiciales aplicables a los pequeos litigios bien mediante una reforma de los
Cdigos de Procedimientos Civiles, o bien mediante la creacin de procedimientos simplificados.
stos permiten reducir los plazos, no tener que recurrir a un abogado o intentar la conciliacin con
comparecencia personal de las partes. Por otra parte, se crearon tambin
procedimientos extrajudiciales especficos para resolver los litigios de consumo, y que son: la
conciliacin, la mediacin o el arbitraje(348)y (349).
Los mecanismos actuales, a nivel comunitario, de apoy para resolver las quejas de los
consumidores incluyen el establecimiento de la Red de Centros Europeos del Consumidor y la
resolucin alternativa de litigios(350). Sin embargo, estos sistemas de solucin de controversias no
siempre son suficientes ya que su eficacia depende de la buena voluntad de los agentes
econmicos(351).
Con el proceso europeo de escasa cuanta(352), (353), (354), 355 y 356, la Comisin de

la(355)y (356)Comisin de la UE ha adoptado una solucin que acelerar y reducir los costos de los
litigios por reclamaciones no superiores a 2000(357)y (358).
Se estima que existe una brecha entre los derechos concedidos por el derecho civil y los
mecanismos procesales disponibles para hacer efectivos esos derechos, puesto que stos en la
actualidad no ayudan a los consumidores a presentar las reclamaciones que individualmente son
antieconmicas. Ante ello, se ha propuesto la posibilidad de que un proceso permita una
reclamacin colectiva ver Libro Verde de la Comisin Europea(359), que aumente la proteccin
de los consumidores mediante la adicin de los efectos prcticos de la legislacin vigente(360)y (361).
Existen fundamentalmente dos tipos de acciones colectivas: a) la del sistema de adhesin previa
(optin), en la que se exige a los consumidores a unirse activamente en una demanda para
reclamar daos y perjuicios, a fin de obtener una sentencia que tendr efectos vinculantes solo
para los consumidores que han intervenido en el proceso, lo cual los hace muy laboriosos y
costosos para las organizaciones de consumidores que tienen que realizar trabajos preparatorios
como: identificar a los consumidores, establecer los hechos para cada caso, as como tramitar el
caso y comunicar con cada demandante, y tambin pueden enfrentarse a dificultades en la
obtencin de un nmero suficientemente elevado de consumidores que se adhieren en el caso de
daos de muy escasa cuanta, en los que es menos probable que los consumidores intervengan,
pero en este sistema no se tiene el riesgo de promover denuncias abusivas o injustificadas; y b) la
del sistema de exclusin (opt-aut)(362),en la que se incluye automticamente a todos los
consumidores afectados en un juicio, y se requiere a los consumidores que opten por salir si no
desean participar del proceso colectivo. La ventaja de este tipo de proceso es que por lo general es
ms eficaz y econmico. No obstante ello, con frecuencia en Europa se tiene una visin negativa
de estos sistemas por el riesgo de litigio excesivo que se ha producido en algunas jurisdicciones no
europeas.
Se afirma que en toda la Unin Europea los consumidores estn protegidos contra todo tipo
de infraccin que perjudique sus intereses colectivos. La legislacin europea en este mbito est
armonizada y regula las "acciones de cesacin" de esas infracciones en caso de publicidad
engaosa y prcticas comerciales desleales; contratos negociados fuera de los establecimientos
comerciales; crdito al consumo; televisin sin fronteras; viajes combinados, vacaciones
combinadas y circuitos combinados; medicamentos para uso humano; clusulas abusivas en los
contratos; adquisicin de inmuebles en rgimen de tiempo compartido (multipropiedad);
contratos a distancia; venta y garanta de bienes de consumo y prcticas comerciales desleales(363).
La Directiva 98/27/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de mayo de 1998(364)y (365)tiene
por objeto aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados
miembros relativas a lasacciones de cesacin, destinadas a la proteccin de los intereses
colectivos de los consumidores (art. 1) que se contemplan en las siguientes Directivas: Directiva
84/450/CEE (publicidad engaosa y publicidad comparativa); Directiva 85/577/CEE (contratos
negociados fuera de los establecimientos comerciales); Directiva 87/102/CEE y siguientes (crdito
al consumo); Directiva 89/552/CEE y siguientes (televisin sin fronteras); Directiva 90/314/CEE

(viajes combinados, vacaciones combinadas y circuitos combinados); Directiva 2001/83/CE (cdigo

comunitario sobre medicamentos para uso humano); Directiva 93/13/CEE (clusulas abusivas en
los contratos); Directiva 94/47/CE (adquisicin de inmuebles en rgimen de tiempo compartido);
Directiva 97/7/CEE (contratos a distancia); Directiva 1999/44/CE (venta y garanta de bienes de
consumo), incluida en el anexo tras la adopcin de la Directiva el 25 de mayo de 1999; Directiva
2000/31/CE (Directiva sobre el comercio electrnico); Directiva 2005/29/CE (prcticas comerciales
desleales), incluida en el anexo tras la adopcin de la Directiva el 12 de junio de 2005; Directiva
2002/65/CE (comercializacin a distancia de servicios financieros); y Directiva 2006/123/CE
(Directiva "Servicios").
Uno de los resultados ms importantes de la Directiva 98/27/CE es la introduccin en cada Estado
miembro de un procedimiento para las acciones de cesacin con el que se pretende proteger
los intereses colectivos de los consumidores y es el nico que existe actualmente en todos los
Estados miembros con el objetivo especfico de proteger al consumidor. No prev
ninguna indemnizacin para los consumidores que hayan sufrido algn dao por causa de una
prctica ilcita.
A travs de la accin de cesacin se persigue que el juez o autoridad administrativa
competente: a) ordene el cese, o prohibir, incluso mediante un procedimiento de urgencia,
cualquier infraccin, es decir, cualquier acto contrario a las directivas antes citadas; b) se adopte,
en su caso, medidas como la publicacin, total o parcial, y en la forma que se estime conveniente,
de la resolucin, o que se publique una declaracin rectificativa con vistas a suprimir los efectos
duraderos derivados de la infraccin; y c) en la medida en que el ordenamiento jurdico del Estado
miembro interesado lo permita, se condene a la parte demandada perdedora a abonar al Tesoro
pblico o al beneficiario designado por la legislacin nacional, o en virtud de la misma, en caso
de inejecucin de la resolucin en el plazo establecido por las autoridades judiciales o
administrativas, una cantidad fija por cada da de retraso o cualquier otra cantidad prevista en la
legislacin nacional, al objeto de garantizar el cumplimiento de las resoluciones (art. 2).
Esta accin no impide el ejercicio de la accin individual (particular) por el consumidor afectado
por unainfraccin.
Los Estados miembros deben designar al juez o a la autoridad competente para pronunciarse, y la
Directiva se aplica sin perjuicio de las normas de Derecho internacional privado en lo que se
refiere al Derecho aplicable; esto es, la ley del Estado miembro en que se haya originado
la infraccin o del Estado miembro en el que la infraccin surta efectos.
Estn legitimados para promover la accin de cesacin los organismos u organizaciones que
tengan un inters legtimo en hacer que se respeten los intereses colectivos de los consumidores,
y en particular: a) los organismos pblicos independientes especficamente encargados de la
proteccin de los intereses de los consumidores en los Estados miembros en los que existan tales
organismos; y/o b) las organizaciones cuya finalidad consista en la proteccin de estos
mismos intereses segn los criterios establecidos por su legislacin nacional. Pero la presente
Directiva no impide el mantenimiento o a la adopcin por los Estados miembros de disposiciones

que tengan por objeto garantizar, a escala nacional, una facultad de actuacin ms amplia a las
entidades habilitadas y a cualquier persona afectada (art. 3).
Los Estados miembros establecen la lista de las entidades habilitadas para actuar(366)y esta lista
ser publicada en el Diario Oficial de la Unin Europea. Cada seis meses se publicar una lista
actualizada (art. 4).
Se indica que los Estados miembros podrn prever disposiciones por las que una parte no
podr iniciar una accin de cesacin sin haber intentado previamente obtener la cesacin de
la infraccin en consulta con la parte demandada y, eventualmente, con una entidad habilitada. Si
el cese de la infraccin no se obtuviera dentro de un plazo de dos semanas despus de recibida la
peticin de consulta, podr entablarse la accin de cesacin (art. 5).
En el derecho europeo, las acciones colectivas entraran dentro del mbito de aplicacin del
reglamento (CE) 44/2001, del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la
ejecucin de resoluciones en materia civil y mercantil.
Respecto de la resolucin de conflictos de los consumidores Online, el Parlamento y el Consejo de
la Unin Europea, el 21 de mayo de 2013, han dictado el Reglamento (UE) No 524/2013 sobre
resolucin de litigios en lnea en materia de consumo(367).
Se indica que esta poltica comunitaria ha sido consecuencia de la preocupacin por la eficacia de
los mecanismos de resarcimiento de los consumidores en el llamado acceso de los consumidores a
la justicia junto con la necesidad de desarrollar el comercio transfronterizo dando confianza al
consumidor de que sus derechos van a ser respetados, especialmente en el entorno digital (econfidence)(368).

7.1. Espaa
La ley 26/1984Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios previ la
posibilidad de ejercer pretensiones colectivas y la legitimacin de las asociaciones de
consumidores para su promocin y una serie de leyes sectoriales prevn normas procesales
relativas a las acciones colectivas(369).
Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 no regulaba un proceso colectivo, pero con la ley
01/2000 (LEC), modificada por ley 39/2002(370)y (371), se prev una serie de normas relativas a la
accin para la defensa de losintereses "colectivos" o "difusos" de los consumidores de productos o
usuarios de servicios. Si los afectados estn determinados o son fcilmente determinables,

sus intereses son calificados de colectivos; y en caso de que seanindeterminados o de difcil

determinacin, sus intereses son considerados difusos(372).
Por ende, conforme lo establecido en el art. 11 de la LEC espaol(373), no slo las vctimas en
forma individual, sino tambin las asociaciones de consumidores pueden promover una accin
judicial para defender los intereses de sus miembros y los intereses de los consumidores en
general. Cuando las vctimas son un grupo de consumidores, con miembros individualizados o
socios que pueden ser fcilmente determinados, las asociaciones de consumidores legalmente
constituidas, las entidades creadas la proteccin de los consumidores y los grupos de las vctimas
tendrn derecho a promover esta accin.
La norma general es que los Tribunales de Primera Instancia son competentes para conocer de las
acciones colectivas(374). Los miembros de la clase son notificados a travs de las publicaciones
realizadas por las organizaciones de consumidores.
Segn el art. 15, LEC(375), el juez convocar a todas las vctimas a travs de la publicacin de la
solicitudinicial de la admisin en los procedimientos iniciados por las asociaciones de
consumidores, las entidades creadas para la proteccin de los intereses de los consumidores o
grupos de vctimas. Si las vctimas son determinadas o son fcilmente determinables, el
demandante debe comunicar la solicitud a las personas interesadas antes de la presentacin de la
solicitud inicial. En este caso, los consumidores podrn intervenir en el procedimiento.
En el art. 221 se establecen las reglas que deben cumplir las sentencias dictadas en procesos
promovidos por asociaciones de consumidores o usuarios(376)y en el art. 519 se regula la accin
ejecutiva de los consumidores y usuarios fundada en la sentencia de condena sin
determinacin individual de los beneficiarios(377).
La accin colectiva tpica es la llamada "accin de cesacin en defensa de los intereses colectivos y
difusos de los consumidores y usuario", que se ha introducido en el Derecho espaol, como
consecuencia de la transposicin de la Directiva 98/27/CE, de 19 de mayo, llevada a cabo por la ley
39/2002(378).
El ejercicio de esta accin de cesacin no comporta en s el reconocimiento de indemnizaciones
por los daos que hayan podido sufrir los afectados, sino un mecanismo de defensa preventiva de
los derechos de conjuntos de consumidores con el fin de obtener una sentencia que condene al
demandado un empresario o profesional a cesar en la conducta ilcita lesiva para los intereses
de los consumidores y a prohibir su reiteracin futura, tanto en Espaa como en otros Estados
miembros de la Unin Europea.
En consecuencia, en primer trmino, proceder el ejercicio de esta accin cuando un empresario o
profesional est desarrollando algn tipo de actividad que resulte contraria a los derechos
o intereses de los consumidores, tal y como hayan quedado definidos en la legislacin. En tal caso,
a travs de la accin de cesacin se podr pretender una tutela doble: en primer trmino, la
condena del demandado a cesar en la conducta; y, en segundo lugar, la prohibicin de su

reiteracin en el futuro. La orden de cesar en una conducta antijurdica tiene as un

alcance inmediato y una proyeccin para el futuro.
Tambin proceder el ejercicio de esta accin a pesar de que el empresario o profesional ya haya
dejado de realizar una conducta contraria a los derechos e intereses de los consumidores: en este
caso, la accin permitir obtener una sentencia que prohba la realizacin de dicha conducta en el
futuro, si existen indicios suficientes que hagan temer su reiteracin de modo inmediato.
En cuanto a su trmite, se ha sostenido por el Prof. Gascn Inchausti que los procesos en que se
ejercite la "accin de cesacin en defensa de los consumidores" sern en todo caso "juicios
verbales" (arts. 250.1.12, 249.1.4 y 249.1.5 LEC). En cambio, en los dems supuestos en que se
ejerciten acciones colectivas que no sean de cesacin, habr que acudir al procedimiento que
corresponda segn la cuanta, lo que en la prctica determinar la procedencia del llamado "juicio
ordinario", pues la cuanta superar los 3000 euros (art. 249 LEC)(379).
El ejercicio de la accin de cesacin lleva aparejada la posibilidad de imposicin de multas en caso
deincumplimiento y la posibilidad de imponer la publicacin de la sentencia. Podr ejercerse ante
clusulas abusivas, en el caso de actuaciones contrarias a la Ley General para la Defensa de
Consumidores y Usuarios, y en conductas ilcitas en los contratos celebrados en los
establecimientos mercantiles, viajes combinados, derechos de aprovechamiento por turno de
bienes inmuebles de uso turstico, publicidad de medicamentos de uso humano, publicidad en
general, actividades de radiodifusin televisiva, crditos al consumo, y comercio electrnico.
En la ley de Condiciones Generales de la Contratacin, del 13/4/1998, se consagran: A) La accin
de cesacin, que tiene por objeto obtener una sentencia por la cual se condene al demandado a
eliminar de sus condiciones grales. Las que se reputen nulas y abstenerse de utilizarlas en lo
sucesivo (art. 20, inc. 1); y B) La accin de retractacin, dirigida a imponer al demandado la
obligacin de retractarse de la recomendacin de la recomendacin que haya efectuado de utilizar
las condiciones generales que se consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendndolas en
el futuro(380).
Adems de la accin colectiva de cesacin, se permite el ejercicio de una accin colectiva de
rectificacin, cuando una publicidad ilcita afecte a los intereses de los consumidores. El ejercicio
de esta accin est sujeto a la previa formulacin de una solicitud de rectificacin al anunciante,
cosa que no sucede con la accin colectiva de cesacin (arts. 25.2 y 27.4 LGP). La Ley faculta a
reclamar la devolucin de las cantidades indebidamente cobradas al amparo de una condicin
general nula.
Los arts. 18 y 19 de la Ley de Competencia Desleal permiten que las asociaciones de consumidores
ejerciten acciones de carcter colectivo en defensa de los intereses de los consumidores, como
son: la accin declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbacin creada por el mismo subsiste
la accin de cesacin del acto desleal, o de prohibicin del mismo, si todava no se ha puesto en
prctica; y la accin de remocin de los efectos producidos por el acto desleal.

Expresa el citado Prof. Gascn Inchausti que el art. 12, LCGC prev tambin un catlogo de cuatro
acciones colectivas en defensa de los intereses de los adherentes: los adherentes, a efectos
procesales esto es, de cara al ejercicio de estas acciones colectivas, tienen la misma
consideracin que los consumidores, aunque sean profesionales, o no sean siquiera personas
fsicas. Indica que las mismas son: a) la accin de cesacin, prevista contra la utilizacin de
condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la propia Ley, o en otras leyes
imperativas o prohibitivas; b) la accin de devolucin de cantidades que se hubiesen cobrado en
virtud de las condiciones a las que afecte la sentencia (accin de enriquecimiento injusto); y
la accin de indemnizacin de los daos y perjuicios que hubiera causado la aplicacin de las
condiciones en cuestin (art. 12.2 II, LCGC); c) laaccin de retractacin, prevista contra la
recomendacin de utilizacin de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la
propia LCGC, o en otras leyes imperativas o prohibitivas; y d) la accin declarativa, finalmente,
dirigida a obtener una sentencia que reconozca una clusula como condicin general de la
contratacin y ordene su inscripcin, cuando sta proceda conforme a la propia legislacin sobre
esta materia (art. 12.4, LCGC)(381).
Seala el autor referido que venimos citando, que los procesos civiles en que se ejercitan acciones
colectivas para la tutela de los intereses de los consumidores y usuarios no son en Espaa
procesos especiales, sino procesos ordinarios a los que les resultan de aplicacin una serie de
especialidades, motivadas por lo singular de la materia objeto del proceso, pero advierte que las
especialidades no se aplican de forma homognea a todos los procesos en que se ejerciten
acciones colectivas, y que con la vigencia de la ley 39/2002existe un rgimen procesal bsico y
comn para las acciones colectivas atpicas y para aqullas que, siendo tpicas, no son "acciones de
cesacin en defensa de los intereses colectivos o difusos de los consumidores y usuarios"; como
que existe un rgimen procesal especial para las acciones de cesacin en defensa de los intereses
colectivos o difusos de los consumidores y usuarios. Indica as que los procesos en que se ejercite
la accin de cesacin en defensa de los consumidores sern en todo caso juicios verbales
(arts. 250.1.12, 249.1.4 y 249.1.5, LEC) y, en cambio, en los dems supuestos en que se
ejerciten acciones colectivas que no sean de cesacin, habr que acudir al procedimiento que
corresponda segn la cuanta, lo que en la prctica determinar la procedencia del llamado juicio
ordinario, pues la cuanta superar los 3000 euros (art. 249, LEC)(382)y (383).
Es de destacar que este autor expresa que, en relacin a la posibilidad de una acumulacin inicial
de acciones colectivas, la aplicacin de las reglas generales contenidas en los arts. 71 a 73, LEC
permiten acumular diversas acciones especiales de cesacin frente a diversos profesionales, como
que tambin es posible acumular a la accin especial de cesacin otras acciones colectivas,
especialmente las tendientes a obtener devoluciones de dinero, indemnizaciones de daos o
reparaciones de perjuicios(384).
En cuanto a los reclamos individuales hace referencia a que la Ley procesal espaola no ha
regulado como tal un proceso especial para que los consumidores ejerciten sus acciones frente a
los empresarios, pero afirma queexisten una serie de normas especiales que persiguen atribuir
ciertas ventajas al consumidor y que afectan a diversos aspectos y momentos del proceso(385).

Es de resaltar que resolucin alternativa de conflictos, entre las cuales que se encuentra la
mediacin y el arbitraje, pueden ser una herramienta muy til en la solucin de disputas de
distintos tipos que, salvo en los casos en los que no son aconsejables, permiten que las personas
utilicen una manera distinta de buscar la solucin de sus problemas. As los mtodos de
Resolucin Electrnica de Controversias (REC) se originaron de la asociacin entre la tecnologa y
los mtodos alternativos de resolucin de conflictos para remediar las disputas originadas en
Internet.
Y en materia de derechos del consumidor, por ejemplo, el uso de la solucin electrnica de
conflictos da una oportunidad significativa de las partes para lograr una solucin de sus
controversias en forma oportuna y ms econmica, como tambin manteniendo o en ocasiones
mejorando la relacin entre las partes.
Por ejemplo, en la Comunidad Valenciana el consumidor puede solicitar el arbitraje
por internet(386).

7.2. Dinamarca
En el ao 2005, el Comit Permanente sobre Derecho Procesal (Retsplejerdet) present
un informe sobre las propuestas para la introduccin de mecanismos de reparacin colectiva en el
derecho dans, a fin de para aadir otro instrumento para el rgimen de aplicacin nacional.
La herramienta procesal de reparacin colectiva se introdujo en el derecho dans, el 1 de enero
del ao 2008. En relacin a la legitimacin el representante del grupo en el juicio colectivo puede
ser un miembro del grupo de consumidores que promueve la accin o una asociacin privada, si la
accin se inscribe en el marco de los objetivos de la asociacin. Asimismo, una autoridad
pblica autorizada a tal efecto tambin podr interponeracciones de reparacin.
As el Ombudsman del Consumidor puede intervenir como representante del grupo con la
competencia para llevar adelante las demandas, de conformidad con el modelo de exclusin.
Si bien el acceso a las acciones colectivas de conformidad con el modelo de optar, est abierta a
los consumidores y las instituciones privadas, slo el Defensor del Consumidor puede promover
las acciones, de acuerdo con el modelo de exclusin.
La principal condicin es que las reclamaciones estn sujetas a la jurisdiccin danesa, aunque
puedan ser planteadas por los consumidores de otros Estados miembros de la UE.
Por ltimo, las reclamaciones no tienen por qu ser totalmente idnticas, pero que debe surgir de
las mismas circunstancias de hecho y la misma base jurdica(387).

7.3. Italia
Conforme la redaccin del nuevo art. 140 bis del Codice del Consumo (2007) se ha establecido que
los consumidores perjudicados por ciertos hechos, pueden pretender declaracin de
responsabilidad y condena aindemnizacin de daos y restituciones, mediante demanda
presentada por una asociacin aunque no sea cualificada a la que han otorgado mandato o
por un comit en el que participan. Otros consumidores pueden adherirse sin la forma
ordinariamente prescrita para actuar como parte en un proceso. Para posibilitar esta adhesin se
regula una adecuada publicidad. Slo los consumidores adheridos sern afectados por la
sentencia(388).
Tambin la ley financiera 2008 nro. 244, ha introducido en el ordenamiento jurdico italiano la
accin colectiva resarcitoria.
La accin colectiva tutela los derechos nacidos de contratos concluidos mediante mdulos o
formularios (art. 1342, CCiv.), o se ejerce contra actos ilcitos extracontractuales, prcticas
comerciales incorrectas, comportamientos de competencia desleal, cuando estos sean lesivos de
derechos de una pluralidad de consumidores o de usuarios, permitiendo el resarcimiento del dao
y la restitucin de las sumas correspondientes a los consumidores individuales o usuarios.
Estn legitimadas para promover esta accin colectiva las asociaciones de consumidores
acreditadas a nivel nacional cuya representatividad adecuada ser evaluada por el juez(389).
Los usuarios y consumidores pueden optar por intervenir en la accin colectiva con una simple
notificacin por escrito a la asociacin demandante. Los que no intervienen pueden promover
acciones individuales.
En lo que respecta al procedimiento, ste consta de dos etapas. En la primera audiencia el tribunal
debe pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la demanda, y en caso de ser declarara admisible
se dispone su publicidad y prosecucin del juicio (art. 1402 bis, pto. 3, Cdigo del Consumidor).
Esta decisin tambin deber producir efectos jurdicos sobre los consumidores y usuarios que se
han sumado a la accin de clase (llamada"intervenienti"), por lo que rige el sistema opt-in.
Es inadmisible si resulta "manifiestamente infundada", cuando existe un conflicto de intereses, o si
no hay "inters colectivo".
Cuando la demanda es declarada admisible, el tribunal determina el criterio para determinar la
cantidad pendiente por pagar o reembolsar a los consumidores individuales o para liquidar la
cantidad adeudada o reembolsable a los consumidores o usuarios que se han unido en la accin

colectiva. Si es posible, el tribunal determinar la cantidad mnima que se pagar a cada

consumidor o usuario y en el plazo de sesenta das siguientes a la notificacin de la resolucin, la
empresa puede proponer pagar una suma, por un documento firmado, a cada reclamante y un
resumen, por un acto firmado, presentado a la Secretara. La propuesta, en cualquier forma
aceptada por el consumidor o usuario, tendrn fuerza ejecutiva.
La segunda etapa se refiere a la cuantificacin de los daos y, a diferencia de la primera, se
desarrolla por separado y en un contexto extrajudicial. Si la empresa no realiza su oferta el plazo
de 60 das (que debe ser presentada ante el tribunal), o si la oferta no es aceptada durante ese
tiempo, el Presidente de la corte nombrar a un Camera di Conciliazione (comit de conciliacin)
para determinar los importes que deben abonarse o reembolsarse a los consumidores y usuarios
que se han sumado a la accin de clase o intervenido, y que as lo soliciten. Si fracasa la
conciliacin, los consumidores tienen derecho a reclamar su propio dao con cada una de las
acciones regidas por el Cdigo de procedimiento civil(390)y (391).

IV. CONSIDERACIONES FINALES

La ley 24.240 de Defensa del Consumidor, otorga una mayor proteccin a la parte ms dbil en las
relaciones comerciales los consumidores recomponiendo, con un sentido tico de justicia y de
solidaridad social, el equilibrio que deben tener los vnculos entre comerciantes y los
consumidores, que se vean afectados ante las situaciones abusivas que se presentaban en la vida
cotidiana.
Pero las leyes y los derechos que ellas resguardan no son palabras prodigiosas que solucionan
todos los problemas de los ms vulnerables.
Resulta evidente que desde la sancin de la ley 24.240 ha existido una evolucin en la tutela de los
derechos de los consumidores y usuarios. Del proceso de conocimiento "ms abreviado", pasamos
al "ms adecuado", y no obstante que en nuestro derecho no existe una ley que reglamente el
ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase en el mbito especfico de los derechos de
los consumidores y usuarios, la Corte Suprema ha sostenido que ello no es bice para que los
jueces arbitren las medidas apropiadas y oportunas para una tutela efectiva de los derechos
constitucionales que se aducen vulnerados(392).
Ahora, ver lo que ocurre en la prctica sin la teora se convierte en simple repeticin mecnica y
conocer la teora sin advertir lo que pasa en la prctica es slo retrica, por lo que las normas
deben estar creadas de manera tal que en su aplicacin diaria se pueda lograr efectivamente ese
equilibrio buscado y evitar los abusos hacia los ms dbiles.

Y la vigencia de este sistema precisa del acompaamiento de los gobiernos a travs de polticas
activas que seintegren con esa proteccin jurdica(393).
Queda, entonces, el desafo de cubrir todas las zonas de "umbras de justiciabilidad" en los
denominados derechos individuales homogneos, como tambin permitir que a travs de uso de
las nuevas tecnologas, el consumidor puede promover una accin judicial a travs de Internet(394),
y pueda comprobar como en Brasil los avances del proceso en el sitio del Tribunal de Justicia.
Hay que hacerse cargo y a trabajar para la proteccin de los ms vulnerables, por lo que
opinamos: a) que los jueces deben declarar de oficio la incompetencia territorial a partir de la
efectiva constatacin de la existencia de una relacin de consumo a las que se refiere el art. 36 de
la Ley de Defensa del Consumidor; b) que debe otorgarse el beneficio de "justicia gratuita" con un
alcance amplio que incluya la eximicin de las costas del proceso, tanto a los consumidores como
a las asociaciones de consumidores que promueven acciones judiciales en defensa de intereses
de incidencia colectiva, aun cuando no se lo haya solicitado expresamente; y c) que debe preverse
una detallada regulacin de todas las etapas a cumplirse y los elementos a controlar para aprobar
un acuerdo.
Pero si el consumidor y/o la asociacin han asumido en el desarrollo del proceso judicial una
conducta que debe ser calificada como temeraria y maliciosa, el Juez o tribunal en ejercicio de la
facultad que le confiere en esos casos el art. 45 del Cdigo Procesal de la Nacin (como en las
normas similares en los Cdigos Procesales de las provincias) deber aplicrseles por el aludido
concepto la multa que dicha norma establece(395), y debe preverseexpresamente la posibilidad de
impugnar los acuerdos conciliatorios y transaccionales en los casos que existan vicios
sustanciales(396).
Asimismo en relacin a los procesos de menor cuanta, resulta importante advertir cmo el
legislador de la Unin Europea ha diseado un proceso escrito y de gran simplicidad, con la
finalidad de que resulte accesible a cualquier persona sin especiales conocimientos jurdicos.

Captulo XII - Proteccin estatal de consumidores y usuarios. Por Jorge M. Bru y Dante D.
Rusconi(1)

I. LA PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS COMO FUNCIN ESENCIAL DEL ESTADO ARGENTINO(2)

1. Mercado de consumo y conflictos de valores

El derecho del consumidor resume en sus axiomas la bsqueda del ideal de justicia aplicado al
mercado de consumo y a las vinculaciones jurdicas que nacen y se desenvuelven en ese mbito.
Esa bsqueda no se propone desde una perspectiva economicista o simplemente regulatoria sino
desde una concepcin humana y social. El bien jurdico tutelado es la persona, a cuyo auxilio
acude el ordenamiento jurdico para asegurarle bienestar eindemnidad al abastecerse de bienes
de consumo. El objetivo es la equiparacin de la relacin de fuerzas entre quienes monopolizan el
poder de negociacin y quienes buscan satisfacer sus necesidades bsicas.
La analizada subordinacin estructural, en la que se encuentran quienes necesitan adquirir o
utilizar bienes de consumo respecto de los proveedores y el creciente impacto social de las
relaciones de consumo, impulsan al Estado a involucrase en ellas y asumir sus consecuencias como
propias y no, segn proponen las teoras liberales, como si fuera una cuestin "entre particulares".
Esto ltimo ocurri en nuestro pas, en donde la ficcin del ingreso al inasible "Primer Mundo"
antepuso la libertad del mercado fundamentalmente en la ltima dcada del siglo pasado
, preconizndose como dogmas el abstencionismo estatal incluso en la gestin de los intereses
ms nucleares de la sociedad. En el mercado de consumo, la pretendida
capacidad autorregulatoria de la economa sera, por virtud y gracia del libre juego de la oferta y la
demanda, la que generara la espontnea reconstitucin de inequidades y el reparto igualitario de
los beneficios.
La falacia de los postulados abstencionistas y autorregulatorios qued al desnudo en la Argentina
a fines del ao 2000, y recientemente ha hecho eclosin a nivel mundial. Las bondades
del intercambio de bienes y servicios sin ningn tipo de intervencin pblica que evite desvos y
abusos es un espejismo al que los intereses ms mezquinos destinaron y seguramente
destinarn incesantes esfuerzos para mostrar como verdadero. Con la certeza irrefutable de la
realidad, ya no podemos desconocer que el mercado autorregulado slo acrecienta los poderes
econmicos hegemnicos, que la riqueza tiene tendencia natural a acumularse y, como correlato,
la pobreza y las desigualdades tambin(3).
Es forzoso, entonces, un replanteo del anlisis del desarrollo econmico a la luz de cnones
sociales en los cuales predominen la inclusin y la tica del crecimiento por sobre la lgica de la
riqueza y el imperio de los nmeros(4). En este contexto, la ciencia jurdica est llamada a oficiar de
reparadora de aquellos males, debiendo para ello aprehender en su justa dimensin la realidad
socioeconmica de la sociedad de consumo y desarrollar herramientas activas y eficaces de
control de abusos e inequidades. El Estado, a travs de sus distintas funciones, posee un rol
determinante, puesto que rene los atributos necesarios para regular, controlar, prevenir,
sancionar y reparar esos abusos e inequidades.

2. El derecho del consumidor, herramienta para la equidad

El incesante proceso de expansin en la produccin y circulacin de bienes y servicios de consumo
y la competencia entre quienes los comercializan derivan en diferentes afectaciones a los
derechos de consumidores y usuarios, tanto en la faz individual como en la colectiva.
La clase de los consumidores y usuarios identifica a una de las ms amplias categoras posibles de
personas con intereses afines y problemas comunes, todos ellos comparten en la sociedad de
consumo una posicin de hiposuficiencia en relacin con los proveedores y, a la vez, necesitan de
esos bienes para acceder a la satisfaccin de sus necesidades personales y a un estndar razonable
de bienestar. La mayora(5)de las personas queintegran la clase no tiene acceso a los bienes
esenciales, tampoco a una formacin e informacin adecuada que les posibilite efectuar
elecciones de consumo razonadas y convenientes, no pueden defenderse o no saben que tienen
derecho a hacerlo; los servicios pblicos esenciales muchas veces llegan hasta donde conviene a
sus prestatarias o son caros o de mala calidad; los pequeos engaos se multiplican por miles,
atomizando a los perjudicados de modo de disimular importantsimas ganancias ilegtimas; resulta
difcil acceder a mecanismos eficientes de solucin de conflictos, los jueces quedan lejos y los
procesos son lentos o caros el Estado, que antes era poderoso, ahora se ve empequeecido frente
a los recursos de las grandes empresas, y adems usualmente l mismo contribuye a
su ineficiencia administrando calamitosamente sus recursos.
Este escenario es el que el derecho, como disciplina que pretende regular conductas humanas, y
en particular el derecho del consumidor como disciplina jurdica especfica que procura la equidad
de las vinculaciones que surgen en el mercado, deben aprehender como objeto de anlisis y
problemticas a resolver. Desembocamos en temticas en las que se involucran los valores ms
sagrados de una sociedad que se pretende democrtica y respetuosa de los derechos esenciales
de sus integrantes. No solamente son temas de preocupacin la justicia del contrato individual o la
evitacin del abuso derivado de una clusula inequitativa, tambin, y con mayor nfasis an,
habrn de considerarse los temas de incidencia colectiva, tales como la educacin para el
consumo, el consumo sustentable, el trato digno, la efectiva posibilidad de elegir libremente, los
riesgos y daos provenientes de los productos y servicios elaborados y ofrecidos masivamente, la
problemtica del acceso a la justicia(6), etctera.
El derecho del consumidor, como dijimos, posee races iusprivatistas en tanto la primera
manifestacin de la desigualdad entre el poderoso y el dbil se aprecia en un negocio
privado, aun cuando los cdigos decimonnicos presuponan igualdad en la negociacin
paritaria. Empero, esa situacin, conforme la complejidad que ha adquirido el mercado, apreciada
en su real dimensin, involucra los valores y derechos del conjunto de la sociedad.

3. Confluencia de "lo privado" y "lo pblico"

La tutela efectiva de consumidores y usuarios no puede concebirse sin una presencia activa del
Estado que, con la correcta utilizacin de sus potestades y recursos, persiga la remediacin de las
consecuencias disvaliosas surgidas en el mercado. Es insoslayable un sistema protectivo pblico,
asentado sobre las bases constitucionales que establecen los cometidos irrenunciables del Estado.
La comercializacin y contratacin masiva generan un impacto social de tal trascendencia que una
visin puramente iusprivatista de las relaciones de consumo hara fracasar cualquier intento de
lograr resultados concretos de justicia. Se requiere para un correcto enfoque, una
perspectiva integradora de los regmenes jurdicos que regulan las "relaciones de consumo",
e incluso una revisin de conceptos clsicos que, al cristal del derecho pblico, adquieren
dimensin social e incidencia colectiva.
La perspectiva social de los denominados "nuevos derechos y garantas", orientados
fundamentalmente a preservar derechos esenciales de las personas, y los "derechos de incidencia
colectiva", en tanto manifestacin grupal de aquellos derechos, se encuentran vigorosamente
respaldados desde la reforma de la Constitucin Nacional del ao 1994(7). Normativa de derecho
pblico del ms alto rango, local e internacional, refuerza el sistema jurdico de control de abusos
e inequidades de cara a los nuevos tiempos que empezamos a transitar.
Fiorini revitaliz la idea del intervencionismo administrativo mostrndola como la actividad estatal
tendiente a colaborar, ayudar o promover, para satisfacer necesidades o actividades de los
particulares o en beneficio directo o indirecto de la colectividad(8). Esta visin de conjunto,
solidaria, es la que guiar la verdadera funcin social del derecho, poniendo el nfasis en la idea
rectora de que siempre la suma de intereses y satisfacciones individuales de la poblacin
representa el inters pblico del Estado, y no a la inversa.

4. El derecho del consumidor y su "incidencia colectiva"

En la Argentina, la gestin y prestacin de actividades de inters social medicina prepaga y
servicios de salud, servicios pblicos domiciliarios, comunicaciones, transporte pblico, bancos y
servicios financieros, etc.,mediante la intervencin de empresas de capital privado o mixto, en

condiciones naturales, legales o "de hecho" de competencia imperfecta, patentiza el impacto

colectivo e innegable inters pblico de la cuestin.
Se trata de "relaciones de consumo" en las que, como en ninguna otra, se encuentra bien definida
aquella situacin de disparidad de fuerzas que las caracteriza. La subordinacin estructural que
ocupa el usuario en toda relacin de consumo es potenciada aqu por la prestacin monoplica u
oligoplica de esos servicios, encontrndose disminuidas, an ms, las posibilidades de eleccin y
de mejoramiento de las condiciones de contratacin ante la ausencia de libre concurrencia de
oferentes.
Esas actividades son de esencial importancia para la consecucin del bienestar de la sociedad. No
obstante, se aprecia la reiteracin de situaciones en las que esas empresas en algunos casos,
amparadas en normativa dictada por el propio Estado u organismos administrativos estatales
desvan la naturaleza de las actividades que desarrollan y abusan de su posicin privilegiada(9).
Para construir adecuadamente el horizonte de situaciones abarcadas por esta temtica, deben
considerarse comprendidas dentro de los "derechos de incidencia colectiva" a las categoras
"clsicas", en que prcticamente con unanimidad la doctrina ha agrupado a los derechos
pluriindividuales o plurales: los intereses o derechoscolectivos y los intereses o
derechos difusos(10). A estas categoras se suma una tercera, la de los derechosindividuales
homogneos, definidos como los que derivan de (o tienen) un origen comn. Son derechos cuya
titularidad est perfectamente individualizada y es divisible derechos subjetivos en sentido
lato, pero cuya afectacin o lesin proviene de una misma situacin o vnculo jurdico, y pueden
ser ejercidos procesalmente mediante una accin comn, colectiva o "de clase"(11).
En el campo de las relaciones de consumo estrictamente existe una marcada incidencia social(12).
La contratacin "por adhesin" y "en masa", el comercio electrnico, las ventas no tradicionales, la
publicidad, etc., multiplican la circulacin de bienes de consumo y las "patologas" del mercado. En
estas actividades de inters social, los derechos de los consumidores y usuarios involucrados
configuran un tpico caso de "derechos deincidencia colectiva", gnero de derechos que excede el
plano netamente individual e interesa a la sociedad toda como depositaria del inters pblico y
destinataria del bienestar general prometido en el prembulo de laConstitucin Nacional.

II. FUNDAMENTOS DEL "ACTIVISMO" ESTATAL EN MATERIA DE PROTECCIN DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS
Podra pensarse con razn, frente al contenido del art. 42, Carta Magna, que establece la expresa
obligacin de las autoridades de "proveer" a la proteccin de los derechos de los consumidores y
usuarios, que insistir sobre ello sera superfluo o un desgaste puramente discursivo sin ms

pretensin que recargar las tintas sobre algo conocido por todos. A pesar de ello, nuestra historia
constitucional nos muestra una verdad tan inobjetable como lo anterior, cual es la existencia de
mltiples lecturas e interpretaciones a la letra de la Carta Magna segn sea el molde de situacin
en el que se vuelque su contenido y los intereses en juego en el caso. Ms de una vez se ha
desvirtuado la verdadera voluntad del constituyente e, incluso, lisa y llanamente se ha avanzado
en contra de su letra expresa(13). Por lo tanto, delinearemos los basamentos de la obligacin del
Estado argentino de avocarse activamente a la proteccin de los derechos de los consumidores.

1. Fundamento constitucional
La primera columna sobre la que se apoya la arquitectura jurdica en la materia, por su jerarqua,
la establece el art. 42, CN. La doctrina constitucional resalta que, al aparecer dentro del elenco de
"nuevos derechos y garantas", la defensa del consumidor y usuario se constituye en uno de los
principios rectores en materia de poltica econmica y social(14).
Pero adems de la proteccin individual, los derechos de los consumidores, tal como anticipamos
antes, tambin son reconocidos en su faz de conjunta bajo la comn denominacin de "derechos
de incidencia colectiva" en el art. 43, Norma Suprema. Y justamente por su dimensin plural se
establecen mecanismos procesalesextraordinarios y abreviados para motorizar su tutela. Es esta
ltima cuestin, la del impacto abarcativo de estos derechos, la de mayor trascendencia para
acercarnos a la relevancia mayscula de la temtica. Es clave el concepto de "relacin de
consumo" incluido en el art. 42, CN.
Las "situaciones" o relaciones de consumo miradas desde su perspectiva plural son las que tienen
mayorinters para una verdadera actividad til desde el Estado. Ello obliga a replantear la visin
clsica en torno a la legitimacin para accionar, judicial o administrativamente, las funciones y
atribuciones de los organismos y entidades pblicos o privados con capacidad para
representar intereses colectivos; el accionar oficioso y preventivo del Estado, los alcances de las
sentencias que se dicten en el marco de actuaciones administrativas o judiciales, el carcter, la
naturaleza y el destino de las sanciones y resarcimientos, etctera.
Los derechos de consumidores y usuarios son exigibles de manera bifronte, frente a los
proveedores y frente al propio Estado. Son "derechos-deberes" que deben respetar las empresas
en sus relaciones comerciales con los consumidores, y que el Estado debe asegurar mediante
acciones concretas desde todos sus mbitos de gestin(15). Coincidimos con encumbrada doctrina
en que el derecho del consumidor ha alcanzado el rango de "principio general de derecho",
sirviendo de gua a toda la actividad econmica pblica y privada del pas(16).

La "internacionalizacin" de los derechos de usuarios y consumidores tambin impulsa al Estado

a involucrarse activamente en el tema. Las directrices para la proteccin del consumidor de las
Naciones Unidas del ao 1985 establecieron que corresponde a los Estados la obligacin de
"formular, o mantener una poltica enrgica de proteccin del consumidor", la que abarca tanto
los derechos "sustanciales" como los "formales" o de implementacin. A ello se suma
la incorporacin a nuestro ordenamiento interno de los documentos internacionalesenumerados
en el art. 75, inc. 22, CN, que tambin elevan el rango del derecho del consumidor, puesto que en
los denominados "derechos de tercera generacin" ha quedado plasmado el "constitucionalismo
social", preservndose el derecho a un trato equitativo y digno, a la proteccin de los intereses
econmicos y al acceso a la justicia, entre otros(17). Estos derechos se encuentran contenidos en
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en el Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su protocolo facultativo.

2. Fundamento legal
La ley 24.240introdujo, como hemos dicho, una regulacin especial para un determinado gnero
de relaciones jurdicas cuya relevancia qued reflejada a lo largo de todo su articulado y
particularmente en su art. 65, que estableci el "orden pblico" de la cuestin, afirmando que "la
presente ley es de orden pblico, rige en todo el territorio nacional". Esta investidura normativa
fue claramente conceptualizada por la jurisprudencia diciendo que es un "conjunto de principios
de orden superior, polticos, econmicos, morales y algunas veces religiosos a los que se considera
estrechamente ligadas la existencia y conservacin de la sociedad. Limita la autonoma de la
voluntad y a l deben acomodarse las leyes y la conducta de los particulares (esta cmara, sala 2,
causas 95.012, 100.799, entre otras)"(18).
Con aciertos y errores, la proteccin legal ha intentado profundizarse con el dictado de la ley
26.361. Con ello, por su encumbrada jerarqua, las normas que poseen el rango de "orden pblico"
son esenciales, puesto que representan valores estrechamente ligados a la realizacin de los
objetivos del Estado, y no pueden ser desplazadas por otras que colisionen con ellas o, de
cualquier manera, disminuyan la tutela asegurada por el rgimen especial. Como ha dicho la Corte
de la Nacin, la normas de orden pblico son de "inexcusable aplicacin"(19).
Recordemos que la normativa de defensa de los consumidores no se agota en la LDC sino que, por
el contrario, de su art. 3 nace un "sistema" legal integrado por todas las normas generales y
especiales aplicables a las relaciones de consumo, las que en su conjunto conforman el Estatuto
del Consumidor(20). Todas esas normas, al integrarse con la LDC, se imbuyen de sus principios

bsicos y espritu tutelar. Conforman un bloque de legalidad de "orden pblico", inderogable, al

que deben someterse tanto la voluntad de los particulares como el propio Estado, que no podr
actuar, fallar, ni legislar en su contra.
Finalmente, y tambin como principio rector en la materia, nos ocupamos de analizar el
denominado principio in dubio pro consumidor. El principio de proteccin al dbil, adems
de incidir sobre las normas sustanciales, tambin se aplica a los procedimientos administrativos y
judiciales en los que intervengan consumidores y usuarios(21). Esta solucin ha sido aplicada en
reiteradas oportunidades por la jurisprudencia al consagrar, por ejemplo, lainversin de la carga
de probar mediante la denominada "teora de las cargas probatorias dinmicas" en casos de la
facturacin y medicin del consumo de determinados servicios pblicos(22).
Con lo dicho tenemos que por su carcter de orden pblico y naturaleza protectiva de la parte ms
dbil, y no solamente limitado al mbito de una relacin contractual, el sistema normativo de
proteccin del consumidor seextiende como una coraza que recubre todas las relaciones y
vinculaciones jurdicas surgidas en el mercado de consumo y a cuyos principios deben someterse,
cualquiera sea el rol que ocupen, tanto los particulares como el propio Estado.

3. Fundamento jurisprudencial
La creacin jurisprudencial en torno a las normas de proteccin de los consumidores ha sido
verdaderamente magnfica. Hicimos hincapi, en oportunidad de analizar el mbito de aplicacin
de la LDC en los pronunciamientos recados en el ao 2000 en los casos "Greco" y "Borneo" de
la sala F de la Cmara Nacional Civil, con voto de Helena Higthon de Nolasco(23), y el fallo dictado
en la causa "Bloise de Tuchi" en el ao 2002 por la Corte Suprema de Justicia de Mendoza, que
sigui la opinin de Ada Kemelmajer de Carlucci(24). Esos fallos que escogimos a modo de ejemplos
representan la infinidad de pronunciamientos en todo el pas que, de manera uniforme, fueron
consolidando el Estatuto del Consumidor.
En estos fallos se eleva el derecho del consumidor a la categora de principio general de derecho,
sin importar la existencia de una contratacin. Se coloca el acento en la actividad que realiza el
sujeto fuerte de la relacin jurdica, el empresario, que es en definitiva quien obtiene el lucro de
tal actividad, en pos de lograr un objetivo de justicia que tiende a evitar o reparar el
dao injustamente sufrido por el afectado. Este criterio ha sido transvasado al mercado en
general, adquiriendo dimensin social e inters pblico. La "aparicin" de la figura del
consumidorexpuesto a las relaciones de consumo ha puesto el acento sobre la verdadera
trascendencia social de la materia, al punto que su contenido aparece ya como normativa
"pblica", destinada a regular actividades y situaciones queinvolucran el conjunto de la sociedad.

Generosamente, el art. 42, CN, ha plasmado los derechos de los consumidores y usuarios,
enunciado los derechos a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econmicos, a
una informacin adecuada y veraz, a la libertad de eleccin, a condiciones de trato equitativo y
digno, a la educacin para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de
distorsin de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, a la calidad y
eficiencia de los servicios pblicos, a la constitucin de asociaciones de consumidores y usuarios, a
procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y a la necesaria participacin
de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos
de control de servicios pblicos.
Consecuentemente, el Estado argentino debe actuar sin cesar, fundamentalmente en el aspecto
preventivo. Esta actuacin comprende, como veremos enseguida, todos los mbitos de la
actividad estatal.

III. LA PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES DESDE LAS TRES "FUNCIONES" DEL ESTADO
Volvemos aqu sobre el intervencionismo administrativo que rescatramos antes del pensamiento
de Fiorini. Reafirmamos una vez ms que, en materia de proteccin de consumidores, el Estado
posee un mandato de actividad orientado a revertir la posicin de subordinacin estructural que
los destinatarios de esa tutela poseen en el mercado. Con ello, el bien jurdico protegido coincide
con el inters pblico de la comunidad toda en su rol de consumidores o usuarios, apareciendo la
impostergable necesidad de su ejercicio efectivo y activo por parte de lasautoridades para atender
a su adecuada satisfaccin.
A esta altura, estamos en condiciones de postular cules entendemos que deben ser, desde el
punto de vista cualitativo, los atributos que debera poseer el accionar del Estado en la materia:
a) La proteccin debe ser integral, comprometiendo la actividad de los tres poderes del Estado y
desarrollando mecanismos de actuacin conjunta y coordinada.
b) Debe ser idnea, de modo de brindar soluciones reales de acuerdo con la verdadera
trascendencia social de la cuestin, contemplando respuestas que abarquen el conjunto de
sujetos involucrados, pongan el nfasis en la actuacin preventiva y el objetivo en la correccin
enrgica de las conductas empresarias disvaliosas.
c) Tiene que ser moderna, con recursos tcnicos y tecnolgicos acordes a la evolucin que ha
tenido el mercado de consumo y los proveedores. Las empresas poseen o contratan recursos
y profesionales especializados que las asesoran para montar su ingeniera jurdica, su estrategia
publicitaria, sus canales de comercializacin, etc. Un Estado que pretenda intervenir eficazmente

en la proteccin de los consumidores sin atender esa realidad, sin remozar sus herramientas y
capacitar a sus agentes, nunca estar en condiciones de brindar una tutela adecuada.
El vocablo "autoridades" inserto en el art. 42, CN, es comprensivo de todos y cada uno de los
funcionarios y agentes de la Administracin Pblica que, en el mbito de sus atribuciones, tengan
que aplicar la legislacin de defensa del consumidor(25). No se refiere nicamente a las
"autoridades de aplicacin" de la ley 24.240 (conf. art. 41, ley 24.240), sino a todos los
funcionarios del Estado nacional, provincial y municipal que, cualquiera sea el mbito en el
que se desenvuelven, tengan algn tipo de injerencia sobre las relaciones de consumo, entendidas
en el sentido amplio que explicamos previamente(26). La jurisprudencia tambin ha destacado que
la necesidad de obrar activamente en la materia recae sobre todos los mbitos del Estado y,
fundamentalmente, en el Poder Judicial(27).
De modo que en materia de proteccin de los derechos de los consumidores, existen infinidad de
quehaceres materiales o cometidos del Estado que deben llevarse adelante, cuestin
que involucra a todas las funciones del Estado y que intentaremos repasar brevemente a
continuacin(28).

1. Funcin legislativa
Dentro de esta funcin, desde la Constitucin Nacional se desprenden los lineamientos y objetivos
que debe perseguir la legislacin en la materia. As, desde el punto de vista sustancial, las leyes y
normas que pretendan proteger a los consumidores deben asegurar el respeto de los derechos
que se enumeran en el art. 42. Y desde el punto de vista instrumental, deben garantizar el acceso
a mecanismos y procedimientos eficaces para la prevencin y solucin de conflictos, y la
participacin de las asociaciones de consumidores en los entes de control.
Aqu ponemos la atencin sobre los organismos que poseen "atribuciones legislativas", sin ser
propiamente el Poder Legislativo. Es bastante comn advertir el caso de organismos o entes de
control, e incluso de reparticiones del propio Estado, que en su afn regulatorio descuidan los
principios emanados del derecho del consumidor y dictan normas claramente contrarias a
sus intereses. Un par de ejemplos: la res. 10.059/1999, Secretara de Comunicaciones de la Nacin,
aprob el Reglamento general de clientes del servicio bsico telefnico, el Rgimen sancionatorio
para los prestadores y el Listado de derechos y obligaciones de clientes de dicho servicio(29). Este
reglamento, por medio del cual deberan resguardarse los derechos de los usuarios del servicio,
paradjicamente estableci en su art. 36 un plazo de caducidad de treinta das, contados desde
que la prestataria rechaz la queja (previa y obligatoria) del cliente insatisfecho o no la
contest, dentro del cual ste deber acudir a la Comisin Nacional de Comunicaciones

pretendida autoridad controladora del sector cuya escasa eficiencia ha dado lugar a suspicacias y
disconformidades de distinto tenor para insistir con el planteo. Otro claro ejemplo lo
constituyen algunas resoluciones en materia de clusulas abusivas dictadas por la Secretara de
Coordinacin Tcnica de la Nacin, las que al margen de su dudosa constitucionalidad por
abocarse a una cuestin de derecho de fondo, tal como es el efecto de los contratos, permitiran
la inclusin de determinadas clusulas si fuesen analizadas bajo el parmetro del art. 37, LDC
norma previa, de mayor rango, "de fondo" y de orden pblico seran pasibles de nulidad(30). As
dadas las cosas, resulta un esfuerzo que debe reiterarse a diario el de revisar toda la normativa de
"jerarqua inferior", en particular la destinada a regular las actividades de inters pblico, para
preservar los principios orientadores en la materia y evitar caer en desvos o, al menos, poner en
evidencia los ya consumados.

2. Funcin administrativa
Dentro de la especfica actividad administrativa del Estado, las autoridades de aplicacin de la ley
24.240 tienen importantsimas funciones y atribuciones para instrumentar los principios y
derechos consagrados en su articulado y en la Constitucin Nacional. El art. 41, LDC, instituye
la autoridad de aplicacin nacional y las locales (provincias).
En la provincia de Buenos Aires, desde la entrada en vigencia del Cdigo Provincial de
Implementacin de los Derechos de los Consumidores y Usuarios (ley 13.133) se establecieron las
bases legales para alcanzar la tutela a la que tambin obliga la Constitucin provincial en su art.
38. Con el objetivo de alcanzar una mejor implementacin, el legislador descentraliz el sistema
en todos los municipios que integran la provincia, delegndoles las funciones necesarias para
aplicar los procedimientos y las sanciones respecto de las infracciones cometidas dentro de sus
respectivos territorios (arts. 79 y 80).
En este aspecto de la actividad del Estado, la oficiosidad e iniciativa propia cobran un carcter
central. Sabemos que la proteccin de los derechos de los consumidores debe hacerse
fundamentalmente de manera preventiva, objetivo que no se lograr sin que la autoridad de
aplicacin se anticipe a situaciones lesivas, buscando evitarlas o corregirlas. Para ello, la legislacin
vigente contempla variadas herramientas de control y participacin activa en la vigilancia de
distintos aspectos de la actividad comercial. La ms importante de todas ellas es, sin dudas, la
facultad de verificacin de infracciones(31). La actuacin de oficio es determinante en la materia, al
punto tal que creemos que no es una potestad sino una verdadera carga positiva de jerarqua
constitucional, conforme surge del art. 42, CN.

La complejidad que han adquirido las relaciones de consumo, sumada a la circunstancia de que
nos encontramos ante una disciplina relativamente nueva en nuestro pas, a la que las autoridades
no le han dedicado la atencin "integral" que merece, hace que siempre sean muy pocos en
relacin con la verdadera entidad de los perjuicios los consumidores que advierten que sus
derechos estn siendo afectados, y menos todava los que, adems, materializan su descontento
en denuncias formales.
La inaccin de los consumidores obedece a variadas razones: temor, desconocimiento, falta de
asesoramiento, barreras econmicas o geogrficas, desinformacin, etc. Todos esos obstculos
son reversibles mediante la implementacin de polticas pblicas. Las tareas que el Estado tiene
que encarar con determinacin son, entre muchas otras, la educacin para el consumo, la difusin
de derechos y mecanismos de implementacin, la adecuada infraestructura edilicia y recursos
humanos suficientes para atender consultar y quejas, la descentralizacin geogrfica de los
organismos habilitados para recibir denuncias, la jerarquizacin de los organismos administrativos,
una atencin integral de la problemtica del acceso a la justicia.
Existe una multiplicidad de factores que se conjugan para impedir o dificultar que los
consumidores plasmen en denuncias el quebrantamiento de sus derechos. Por lo tanto, es
la autoridad administrativa de aplicacin del sistema normativo de defensa del consumidor la que
debe ordenar, por iniciativa propia, la realizacin deinspecciones para verificar si los productos o
servicios que se comercializan en su jurisdiccin cumplen con la legislacin general de defensa del
consumidor y con las normas especiales del tipo de actividad o producto de que se trate, las que
forman parte del estatuto.
Con mayor grado de intensidad an, el Estado debe desplegar todas sus herramientas cuando la
afectacin o el riesgo de que ella se concrete, provengan de productos o servicios comercializados
u ofrecidos en forma masiva. Es frecuente observar las estadsticas que, como parte de sus tareas,
difunden peridicamente organismos nacionales, provinciales y municipales. Esas estadsticas, si
bien podrn reflejar un panorama bastante certero acerca de cules son las empresas o las
actividades ms denunciadas, nunca sern capaces de mostrar el verdadero impacto social (y
econmico) de los abusos que efectivamente se concretan en la realidad(32). Si en el caso de una
afectacin colectiva por ejemplo, la inclusin de un rubro indebido en la factura de un servicio
pblico, se cuantificara la verdadera entidad del lucro ilegtimo de la empresa, se obtendran
cifras verdaderamente alarmantes. A pesar de ello, son muy pocos los usuarios que advierten el
error, muchos menos los que concretan una denuncia ante las autoridades y ms escasos todava
los funcionarios que toman cartas en el asunto.
Es til destacar una realidad que las autoridades administrativas deberan tener en cuenta, ya que
muchas veces el aumento de expedientes que llegan a buen puerto en las audiencias conciliatorias
es tomado, equivocadamente, como un triunfo o indicador de la eficiencia del organismo. Cuando
el consumidor denuncia, en la mayora de los casos obtiene una solucin satisfactoria a su
pretensin por parte del proveedor denunciado, quien efecta el ofrecimiento conciliatorio como
muestra de la "buena voluntad" y "por poltica comercial". Ello ocurre, generalmente, por dos

razones: en primer lugar, porque la violacin a la normativa es evidente y, en segundo

trmino, aunque tal vez ms importante que el anterior, porque al proveedor le resulta "barato",
tomando en cuenta la masa de afectados en el mismo supuesto. Es decir, si el proveedor logra el
archivo de las actuaciones y con ello que el asunto no tome la dimensin colectiva que posee,
circunscribiendo la situacin a atender los reclamos individuales, quedar a su favor un importante
saldo; lo mismo ocurrira aun si se lo sancionara por un caso individual o sin tener en cuenta la
entidad del beneficio obtenido: con el producido de la ganancia ilegtima solventar el pago de la
multa y el margen de ganancia seguir siendo suculento.
Sabido es que la mayor parte de los afectados no iniciar una accin judicial para reclamar por "su
parte" del perjuicio ocasionado masivamente, es la autoridad administrativa la que debe hacer uso
de sus facultades, pudiendo: a) iniciar acciones judiciales gracias a la legitimacin judicial conferida
por la LDC (art. 52); b) impulsar actuaciones administrativas para perseguir el cese de la conducta
en infraccin y, de corresponder, aplicar las sanciones pertinentes. Es en esos casos en los que la
actividad oficiosa del Estado, con un norte decididamente correctivo, debe hacerse presente y
advertir que la solucin del caso concreto no implica erradicacin ni modificacin de la conducta
disvaliosa(33).
En el caso "Unin de Usuarios y Consumidores v. Banco de la Provincia de Buenos Aires" citado
antes, el dictamen del fiscal general refleja con toda claridad esta situacin: "Como las sumas
debitadas en forma individual son pequeas ($ 1) la entidad cuenta a su favor con la certeza de
que nadie pagar un abogado para hacer un reclamo judicial por esa cifra, porque resultara
antieconmico. Tambin cuenta con la certeza de que un peso mensual cobrado a 1.908.285
titulares de la tarjeta (a julio/2003, v. fs. 345), proveen una ganancia mensual de $ 1.908.285". All
tambin se valor que a ninguno de los usuarios afectados, se le haba debitado ilegtimamente
una suma mayor a $ 25, siendo poco probable que fueran a accionar judicial o
administrativamente para recuperar ese monto(34).
Entonces, desde el punto de vista del obrar preventivo, para obtener verdaderos resultados de
correccin de prcticas empresariales ilcitas es imperioso que, ante este tipo de afectaciones
colectivas, el Estado reaccione impulsando actuaciones igualmente colectivas y, llegado el caso, la
sancin que se aplique al proveedor responsable deba contrarrestar la cuanta del "beneficio
obtenido"(35).
La autoridad administrativa debe obrar de manera acorde con la incidencia de los derechos que le
toca tutelar, constituyndose en guardin verdadero de los intereses colectivos de los
consumidores mediante el ejercicio de la legitimacin activa que le otorga el art. 52, ley 24.240.
Esta tarea est dentro de sus "cometidos", siendo la nica manera de proveer eficaz tutela en los
casos de violacin de derechos de incidencia colectiva(36).
En una de las acciones iniciadas por la Direccin General de Defensa y Proteccin de los
Consumidores del gobierno de la ciudad de Buenos Aires, la sentencia puso de resalto que: "no
caben dudas que la actora poseeinters suficiente para demandar tanto el cese del cobro del
cargo reputado ilegtimo, como la restitucin de lo cobrado por dicho concepto, en tanto

resulta responsabilidad 'primaria' de la Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor

'vigilar el cumplimiento de la ley 24.240 de Defensa al Consumidor y la ley 22.802 de Lealtad
Comercial para la defensa de los consumidores, industriales y comerciantes; diseando,
proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva proteccin del consumidor' (v.
anexo 11/12 de la estructura organizativa del Poder Ejecutivo de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires, obrante, en copia, a fs. 322). La legitimacin de la actora deriva, entonces, del cumplimiento
de una de las finalidades para las que fue creada, de modo que cabe concluir que posee inters
legtimo y, por ende, aptitud para accionar en defensa de los consumidores de esta ciudad"(37).
De esta forma se abastece la proteccin integral tal como la plantebamos antes, evitando que
quienes infrinjan la normativa protectiva especulen con el rdito que obtienen del conjunto de
afectados, que le permitira "financiar" eventuales multas o resarcimientos individuales y al mismo
tiempo obtener cuantiosas ganancias. En esta orientacin, el accionar estatal por medio de
la autoridad administrativa de aplicacin verdaderamente se convierte en instrumento de control
social y saneamiento del mercado, desalentando las conductas que retroalimentan el crculo
de injusticias.

3. Funcin judicial
En este mbito, independientemente de la estricta labor jurisdiccional de los jueces, que en vistas
de la abultada y progresista jurisprudencia generada desde 1993 en adelante sin dudas han
impulsado el desarrollo de la materia, nos interesa destinarle especial atencin a la funcin
especfica del Ministerio Pblico, que es el organismo que naturalmente, dentro de la estructura
del Poder Judicial, o como "extra-poder" segn la visin que as lo entiende, debera desplegar un
rol activo para la defensa y proteccin de la "clase" de los consumidores. Lamentablemente en
nuestro pas, a diferencia de lo que ocurre en otros lugares del mundo, el Ministerio Pblico
permanece inactivo en este tema, limitndose slo a evacuar "vistas" en los procesos en los que
ese trmite es obligatorio.
Una sola muestra de lo dicho. El Procurador General de la Nacin en el ao 2003, mediante res.
85/2003, dispuso que "los magistrados del organismo que en el ejercicio de sus funciones
detecten que consumidores o usuarios se vean afectados en sus derechos singular o
colectivamente, debern promover las acciones pertinentes. Lo harn de modo directo ante los
tribunales en los cuales actan cuando stos resulten competentes para conocer acerca de
la infraccin a la ley 24.240..." (art. 1). Pese a ello, el ltimo informe de gestin del organismo, no
obstante asegurar que "el plan estratgico trazado desde que se asumi la conduccin del
Ministerio Pblico fiscal, a mediados del ao 2004, tuvo como principales ejes el fortalecimiento,
consolidacin y modernizacin de un organismo que ya estaba visualizado como un actor

relevante del servicio de administracin de justicia; y que, en esta etapa, requera adaptarse a los
desafos del momento", no menciona ni una sola vez, a lo largo de sus noventa y cuatro pginas,
las palabras "consumidor", "usuario" o "consumo"(38).
Tanto la Constitucin Nacional como la ley 24.240 (art. 52) confieren legitimacin judicial activa al
Ministerio Pblico. Adems, el Ministerio Pblico de la tambin se encuentra legitimado, por
resultar uno de los afectados (art.43) ante la violacin de carcter general a los derechos de los
consumidores y usuarios. Su funcin es, en el orden nacional, la de "promover la actuacin de la
justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin con
las dems autoridades de la Repblica"(39). Similar funcin posee el Ministerio Pblico de la
provincia de Buenos Aires, cuyo objetivo es actuar "con legitimacin plena en defensa de
losintereses de la sociedad y en resguardo de la vigencia equilibrada de los valores jurdicos
consagrados en las disposiciones constitucionales y legales"(40).
Adems de la funcin de intervenir en el proceso como parte activa, la ley 24.240 en su art. 52 le
confiere al Ministerio Pblico las funciones de intervenir en el proceso como "fiscal de la ley" en
aquellos casos en los que no sea parte y, en el caso de abandono de una accin iniciada por una
asociacin de defensa del consumidor, deber asumir su "titularidad activa". De modo que el
Ministerio Pblico tiene tres formas de actuacin: a) como legitimado directo para iniciar acciones
judiciales en representacin de consumidores y usuarios; b) como legitimado subsidiario en caso
de desistimiento o abandono de la accin por parte de las asociaciones de defensa de
consumidores y; c) como "fiscal de la ley".
La obligatoria actuacin del Ministerio Pblico en materia de proteccin de los derechos de
consumidores y usuarios a la que refieren la Constitucin Nacional y la LDC fue contundentemente
enfatizada por el Tribunal Supremo de Justicia de la Provincia de Crdoba (sala Civil y Comercial),
que nulific una sentencia en un proceso en el cual no se le haba dado intervencin en la
primera instancia y tampoco ante la alzada(41). Es ciertamente esclarecedor el precedente citado,
al sealar que "el Ministerio Pblico no interviene en nombre propio ejerciendo la accin de otro,
sino que su participacin en el litigio de consumo lo es en virtud del ejercicio de una legitimacin
que le es propia y que tiene un fin distinto al perseguido por el consumidor o usuario. En otras
palabras, laintervencin obligada del Ministerio Pblico no es a los fines que represente al
particular damnificado en la relacin de consumo, ni que acte en el nombre de una asociacin de
consumidores, sino que interviene por un inters actual, colectivo y relevante, en defensa del
orden pblico y de la ley, resguardando la regularidad del proceso en el que se encuentra en juego
un derecho de incidencia colectiva y garantizando la fiel observancia de los derechosexpresamente
consagrados en la propia Constitucin Nacional...".
La Corte Nacional, en recientes pronunciamientos, tambin ha tenido en cuenta la
obligatoria intervencin que debe asumir el Ministerio Pblico(42).
El Ministerio Pblico interviene en el proceso ejerciendo funciones exclusivas, propias del objeto
para el cual fue creado, existiendo consecuentemente un deber legal irrenunciable de asumirlas.
No es legitimado "subsidiario" del consumidor o usuario afectado. Por el contrario, coexiste con l

en tanto posee un "derecho" de naturaleza distinta y de suficiente entidad autnoma para

promover el procedimiento judicial en su resguardo. Sus capacidades procesales para accionar son
soberanas e independientes de la accin que corresponda a los consumidores o usuarios.
En la provincia de Buenos Aires, la versin sancionada por el Senado bonaerense del Cdigo de
Implementacin, ley 13.133, siguiendo el modelo brasileo, autorizaba al Procurador General de la
Suprema Corte a "asignar a funcionarios del Ministerio Pblico, la funcin especial de defensa de
los consumidores y usuarios, pudiendo a tal efecto crear Promotoras de los Consumidores y
Usuarios"(43).
Sin embargo, el dec. 64/2004 que promulg la ley caus perplejidad al vetar ntegramente este
ttulo, junto con los artculos que expresamente establecan la legitimacin activa del Ministerio
Pblico. Y la perplejidad se torna en desazn al repasar los fundamentos utilizados por el Ejecutivo
provincial para dar por tierra con la loable intencin del legislador. Se lee en los considerandos del
decreto que las promotoras implicaran "una considerable carga de tareas a dicho organismo y
obligndolo a entablar acciones en cualquier caso". Esta argumentacin merece un categrico
rechazo puesto que, adems de soslayar en lo especfico los objetivos atribuidos por ley al
Ministerio Pblico, justifica la renuncia de funciones esenciales del Estado en la "carga de tareas"
que implicara el hacerles frente. Este pensamiento, haciendo culto a la practicidad pero
despojado de todo compromiso, una vez ms ha escindido el inters de la Administracin
del inters comn.
Lo dicho es mucho ms preocupante an si se tiene en cuenta que la iniciativa vetada en la
provincia de Buenos Aires, "autorizaba" a asignar funciones de defensa del consumidor a
funcionarios del Ministerio Pblico, "pudindose" crear promotoras a tal fin. Con lo cual, adems,
se descart para el futuro, hasta que la ley 13.133sea reformada, la posibilidad de la
modernizacin del Ministerio Pblico de Buenos Aires para cumplir con los roles asignados en
materia tutelar de consumidores y usuarios.
La situacin en la Argentina contrasta con lo que ocurre en Brasil. All el Ministerio Pblico lleva
adelante unaincesante tarea activa en la proteccin de los derechos de los consumidores y
usuarios, ya sea mediante su presencia en los procesos judiciales iniciando acciones colectivas, ya
sea a travs de su tarea de divulgacin de derechos y, tambin, con gran consistencia y
continuidad, desarrollando foros de intercambio y eventos acadmicos de capacitacin orientados
a sus propios funcionarios y a la sociedad en general(44).
El consumo moderno posee una importantsima repercusin social. Este dato incontrastable hace
impostergable que la tutela de los consumidores y usuarios se refuerce mediante la actuacin
especfica del Ministerio Pblico, organismo naturalmente destinado a representar
jurisdiccionalmente los derechos de los ciudadanos carentes en su faz colectiva(45).

IV. POLTICAS PBLICAS EN MATERIA DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LOS

CONSUMIDORES Y USUARIOS. SU IMPERIOSA PLANIFICACIN Y "CODIFICACIN"
Es cierto que las nuevas problemticas de la sociedad de consumo y su efecto multiplicador hacen
que el fenmeno de las relaciones de consumo adquiera una dimensin social que, como venimos
repitiendo, amerita una presencia activa del Estado. La doctrina ms autorizada lo seala desde
hace varios aos(46). A pesar de ello, las polticas pblicas en general siempre aparecen como
cuestiones vinculadas a la voluntad de los gobernantes de turno y, en algunos casos,
arrestos individuales de algunos funcionarios. Siempre "lo poltico" parece discrecional. Se tiene
por vlido que la poltica pblica en determinada rea sea lo que el funcionario a cargo de esa rea
entiende que debe ser, sin ms lineamientos que los que le dictan su saber y entender.
Sin embargo, no creemos que, al menos en materia de polticas pblicas de proteccin de los
derechos de los consumidores y usuarios y en verdad, tambin en muchas otras reas bsicas de
la Administracin, sea conveniente dejar un margen de decisin tan laxo.
El rol del Estado en la proteccin de los consumidores es una temtica estrechamente vinculada al
mercado y la economa, cuestiones por dems voltiles en la Argentina y en el mundo en general.
Con ello, dejar librada la definicin de ese rol exclusivamente a la voluntad del funcionario de
turno implicara en la prctica dejar expuestos a los destinatarios de la tutela estatal a los vaivenes
propios de esas variables. Las pases ms evolucionados establecen peridicamente los
lineamientos que debern seguirse a mediano plazo, de manera tal de capitalizar las experiencias
recogidas y al mismo tiempo brindar un mensaje claro a los distintos actores del mercado, acerca
de cules sern los rumbos y acciones futuras.
A modo de ejemplo merece destacarse la Estrategia comunitaria en materia de poltica de los
consumidores(47), que peridicamente renueva y difunde la Unin Europea (en adelante UE). El
lema para el perodo 2007-2013 ha sido "capacitar a los consumidores, mejorar su bienestar y
protegerlos de manera eficaz", y se plantean los siguientes objetivos generales o prioridades:
el "mejor seguimiento de los mercados de consumo y de las polticas nacionales de los
consumidores";
"regular mejor la proteccin de los consumidores";
"mejorar el control de la aplicacin y las vas de recurso";
"informar y educar mejor a los consumidores";
"hacer de los consumidores el ncleo de otras polticas y reglamentaciones de la UE".

Para el cumplimiento de esos objetivos prioritarios, la estrategia define acciones concretas para
cada una de las cinco reas definidas y se complementa con la decisin 1926/2006/CE(48)por la que
se establece un programa de accin comunitaria en el mbito de la poltica de los consumidores
(2007-2013). En la decisin se establece el programa de accin comunitaria para la poltica de los
consumidores (2007-2013), as como su dotacin financiera, de 156,8 millones de euros para los
veintisiete Estados miembros de la UE. El programa de accin 2007-2013sustituye al anterior
programa 2004-2007. La finalidad del programa consiste en complementar, apoyar y vigilar las
polticas de los Estados miembros y contribuir a proteger la salud, la seguridad y los intereses
econmicos y jurdicos de los consumidores, as como a promover su derecho a la informacin, a
la educacin y a organizarse para defender sus intereses. Esta finalidad se perseguir mediante
dos objetivos:
garantizar un alto nivel de proteccin de los consumidores, concretamente mejorando la
consulta y la representacin de los intereses de los consumidores;
garantizar la aplicacin efectiva de la normativa de proteccin de los consumidores, en
particular reforzando la cooperacin en la aplicacin de la legislacin, la informacin, la educacin
y las vas de recurso.
En Europa actualmente rige la "Estrategia Europa 2020" que busca un mercado nico que funcione
adecuadamente, que est bien conectados y en el que la competencia y el acceso de los
consumidores estimulen el crecimiento y la innovacin. Se propicia garantizar la calidad de los
servicios prestados a los consumidores; facilitar y abaratar que las empresas y consumidores
concluyan contratos con terceros de otros pases de la UE, especialmente mediante la oferta de
soluciones armonizadas en los contratos de consumo, modelos de clusulas contractuales
aplicables en toda la UE y avanzando hacia una legislacin europea sobre contratos que sera
opcional; facilitar y abaratar la ejecucin de contratos para las empresas y consumidores y
reconocer las resoluciones judiciales y los documentos en otros pases de la UE; entre otros
objetivos.
Es de suma importancia que las polticas pblicas en materia de proteccin de consumidores y
usuarios consten expresamente en una norma de carcter obligatorio. ste ha sido el camino
sealado por los cdigos provinciales de implementacin de los derechos de los consumidores y
usuarios sancionados en Buenos Aires y San Juan. Ambas normas han desarrollado
pormenorizadamente las reglas generales para las polticas pblicas, adems de establecer los
procedimientos administrativos y judiciales especficos. Siguiendo a la norma bonaerenseart.
3, ley 13.133, podemos enunciar que una correcta poltica estatal en la materia debera
contener, al menos, polticas de:
a) regulacin del mercado en materia de proteccin a la salud, seguridad y cumplimiento de los
estndares mnimos de calidad;
b) acceso al consumo;

c) educacin e informacin al consumidor y promocin a las organizaciones de consumidores;

d) solucin de conflictos y sancin de abusos;
e) control de servicios pblicos;
(f) consumo sustentable.
Como polticas puntuales, dentro de las mencionadas, destacamos algunas de verdadera
trascendencia:
el acceso al consumo en condiciones de trato digno y equitativo, sin discriminaciones ni
arbitrariedades por parte de los proveedores (art. 4, inc. 1, ley 13.133);
la vigilancia permanente de los proveedores de modo de garantizar que los productos y
servicios comercializados sean inocuos en el uso a que se destinen o normalmente previsible,
protegiendo a los consumidores y usuarios frente a los riesgos que importen para la salud y
seguridad (art. 5, ley 13.133);
en materia de consumo sustentable, orientar mediante impuestos o subvenciones, dentro del
marco de competencia provincial, los precios de los productos segn su riesgo ecolgico (art.
9, inc. d), ley 13.133);
respecto del control de servicios pblicos locales, asegurar a los usuarios el acceso al consumo y
una distribucin eficiente de los servicios esenciales y que la extensin de las redes de servicios
llegue a todos los sectores de la poblacin y no resulte amenazada ni condicionada por razones de
rentabilidad (art. 10, incs. a] y b],ley 13.133);
la formulacin de programas generales de educacin para usuarios y consumidores, que
sern incorporados dentro de los planes oficiales de educacin general bsica y polimodal, y
capacitacin de los educadores para ejecutarlos (art. 12, ley 13.133).
De esta manera, se efecta un catlogo de polticas pblicas de proteccin y defensa de los
consumidores que, cualquiera sea el funcionario que dirija los destinos del rea o el contexto
econmico reinante, deber ejecutarse con carcter de obligacin legal. Sera un notable
avance incorporar estas polticas pblicas en la legislacin de carcter nacional, como ha hecho el
Cdigo Brasileo de Defensa del Consumidor en su art. 4, reglamentando los principios de la
"poltica nacional en las relaciones de consumo"(49).
Es a todas luces beneficiosa la existencia de una norma de alcance general que, reglamentando
el art. 42, CN, contenga un listado enunciativo y flexible de los principios e iniciativas mnimas
que deben encararse como parte de la poltica pblica del sector.

V. EDUCACIN AL CONSUMIDOR
En el convencimiento de la superlativa importancia que la educacin al consumidor ocupa dentro
de las temticas comprendidas por el derecho del consumidor, le dedicaremos especial atencin.
La educacin dignifica y jerarquiza nuestras vidas, y nadie se atrevera a negar que el conocimiento
fortalece laautoestima y, en lo que nos importa, aumenta la capacidad de reflexin a la hora de
tomar decisiones en el marco del mercado de consumo. La razn ltima de la necesidad de formar
consumidores conscientes radica en suvulnerabilidad en las relaciones de consumo, que es la base
argumental sobre la que se asienta el sistema tutelar de consumidores y usuarios; ella es la fuente
o causa de todos los dems principios que rigen la materia(50).
El estado de vulnerabilidad de consumidores y usuarios en las relaciones de consumo es el
resultado de las limitaciones cognoscitivas que tienen en su relacin con los proveedores.
Vulnerable es un sujeto que es dbil frente a otro en una relacin jurdica y por ello necesita
proteccin jurdica. Es una situacin de riesgo especial en la vida privada(51).
Las denominadas "fallas del mercado" muestran como contracara del podero econmico y
negociador del proveedor de productos y servicios a la ignorancia, la extrema necesidad, la falta
de experiencia y la ligereza, que consumidores y usuarios padecen a la hora de desenvolverse en
las relaciones que entablan para abastecer sus necesidades de consumo.
Las carencias educativas e informativas que sufren los ciudadanos atentan directamente contra las
posibilidades de eliminar esas genticas desigualdades a las que nos referimos, pues relegan la
formacin de la conciencia reflexiva del consumidor, dificultando, o impidiendo las ms de las
veces, que ste pueda adoptar decisiones convenientes para sus intereses.
Vemos con claridad la relevancia que la cuestin encierra, pues se advierte a poco de avanzar que,
tratndose de la tutela especial de consumidores y usuarios, resultan especialmente nocivas las
falencias educativas en materia de consumo, puesto que restringen la autodeterminacin
personal, soslayando lo que consideramos una de las principales herramientas para la prevencin
de daos: la autoproteccin del consumidor, entendida como la posibilidad que tiene un individuo
de defenderse activamente, contando con conocimientos concretos sobre el funcionamiento del
mercado y de sus derechos y responsabilidades.
La situacin de subordinacin estructural que ocupan consumidores y usuarios en el mercado
deriva, fundamentalmente, de la imposibilidad de contar con uno de los bienes ms preciados al
momento de establecer una relacin jurdica: la informacin. La ausencia de informacin sobre las
condiciones en que se comercializan productos y servicios, el desconocimiento generalizado de los
propios derechos por parte de los consumidores, y muchas veces de los propios operadores del
derecho, demuestra cada da que miles de personas celebran contratos seducidas por las

bondades de la publicidad, adoptan irreflexivamente conductas nocivas para su salud e integridad

fsica por desconocimiento de las caractersticas de los productos y servicios que adquieren, y
buscan la satisfaccin de necesidades artificiales atentando finalmente contra sus
propios intereses econmicos.
De all que la educacin y formacin de los consumidores y usuarios se transforma en uno de los
pilares bsicos del control de la actividad de los proveedores y como dijramos su
concrecin instaura en la sociedad el mtodo preventivo por antonomasia fomentando, a travs
de la participacin consciente del ciudadano, la eliminacin del mercado de consumo de aquellas
conductas o actividades riesgosas o lesivas.
Como venimos sosteniendo, el Estado es el primer responsable de esta funcin, en la que con
mayor nfasis debe desarrollar su papel de disciplinador de las relaciones de consumo, ejerciendo
la educacin para el consumo en sentido bidireccional, pues "la educacin es para ambos,
consumidor y proveedor, puesto que la necesidad de aprender sobre el mercado alcanza a
ambos extremos de la relacin: el consumidor para "saber moverse en el mercado", el proveedor
para aprender a considerar, respetar y dignificar al consumidor, sin el cual el mercado noexiste"(52).
Sin embargo, pese a algunos valiosos esfuerzos aislados y algunos logros legislativos, la educacin
y formacin del consumidor no cuenta en nuestro pas con un desarrollo acorde a la jerarqua de
la cuestin e importa a nuestro criterio una cuenta pendiente en materia de polticas pblicas del
gobierno nacional y de muchos de los gobiernos provinciales. Es por el momento un incipiente
movimiento de manifestaciones aisladas, que se muestra alentador frente a los largos aos
de inactividad en la materia si se tiene en cuenta que el mandato legislativo de los arts.
60 y 61, ley 24.240, rige desde el ao 1993.

1. La educacin del consumidor y las necesidades bsicas de aprendizaje

La educacin del consumidor es una necesidad surgida de la generalizacin del consumo. Con el
desarrollo de la denominada "sociedad de consumo", originada a fines del siglo XIX con la
aparicin en Europa y Estados Unidos de las primeras grandes tiendas, que pusieron a la venta
miles de productos de variada ndole, llegando a amplios sectores de la sociedad.
La educacin para el consumo se hace imprescindible cuando, en el contexto de la sociedad de
consumo, el sujeto adopta hbitos consumistas, entendidos como una actitud irracional de
adquisicin de bienes y servicios que superan el umbral de sus necesidades. El profesor espaol
Antonio J. Colom Caellas ha explicado oportunamente que las prcticas consumistas han
desarrollado una problemtica que puede ser abordada desde diversas perspectivas(53):

a) Ideolgica. Pues los propios consumidores refuerzan conductas y prcticas de accin que
fomentan el desarrollo de la productividad desmesurada. De all que se vea al consumo como
problemtico cuando produce la alienacin del consumidor, que se predispone para la compra
desmedida e innecesaria de objetos superfluos que alientan la productividad.
b) Sociolgica. Porque el consumismo se suele asociar con el aumento de la calidad de vida. En la
sociedad de consumo, el acto de consumir forma parte de la cotidianidad. Muchas veces
el individuo y las familias organizan su tiempo libre en funcin del consumo (asistir a centros
comerciales, efectuar compras en razn de festividades o fechas artificiosamente sealadas,
etctera).
c) Cultural. Con la existencia de diversas culturas de consumo, que abarcan diferentes clases y
grupos sociales. Hay consumo especializado para jvenes, para deportistas, para mujeres, para
hombres, etc., generando la falsa imagen que todos los del grupo pueden acceder a dichos bienes,
cuando la realidad muestra la existencia de grandes bolsones de pobreza que el propio mercado
genera. Desde esta perspectiva el consumo es insolidario y se opone a la cooperacin social.
d) Econmica. Porque el consumo irracional influye o incide directamente en forma negativa en la
economa familiar y de los sujetos, pues comprar indebidamente genera consecuencias
desfavorables para los consumidores.
e) Ecolgica. El consumo tambin muestra una arista negativa en relacin con el ambiente. Ello
por cuanto elaumento del consumo implica siempre incrementar la presin sobre los recursos
naturales, y la elaboracin masiva de productos nocivos al ambiente supone un ataque frontal a su
preservacin.
f) Psicolgica. El consumismo establece condicionamientos a la libertad y autonoma personal,
derivados fundamentalmente de la publicidad y de las tcnicas, cada vez ms sofisticadas,
de marketing(54). Ello provoca que la comunidad se encuentre generalmente indefensa frente al
bombardeo de falsas o superficiales necesidades promovidas por la publicidad. La asociacin del
consumo con los sentimientos de libertad, realizacin personal, seguridad, etc., afecta
directamente la capacidad reflexiva del sujeto sobre sus necesidades reales. Por lo dems, la
publicidad, sin dudas, promueve en el pblico el consumo de ciertos objetos que resultan
generalmenteinnecesarios o superfluos.
g) Sanitaria. El consumismo tambin puede afectar la salud y la integridad fsica de los sujetos,
desde cuadros psquicos de dependencia o ansiedad por la adquisicin de algn bien determinado,
hasta daos fsicos derivados de productos elaborados con sustancias contaminantes o riesgosas
para la salud (comidas rpidas, bebidas alcohlicas, etctera).

2. La educacin como una solucin a los problemas que plantea el consumo

Del anlisis de los problemas resumidos en el apartado precedente, surge que la educacin para el
consumo (o del consumidor) aparece como una solucin estratgica frente a los desequilibrios que
se plantean en laconciencia del consumidor.
Educar es formar una persona autosuficiente y consciente de sus actos, de modo tal que la
educacin para el consumo implica suministrar al individuo a travs de su formacin los
conocimientos necesarios para que cuente con las defensas psicolgicas adecuadas para superar
las problemticas planteadas en el mercado de consumo.
Al mismo tiempo, la educacin del consumidor acta como factor de prevencin, eliminando
potenciales conflictos entre consumidores y proveedores que terminaran abarrotando estrados
judiciales o dependencias de la Administracin. Genera en el consumidor hbitos de consumo
basados en la toma de decisiones reflexionadas, sopesando en cada caso los mritos y riesgos de
la operacin que se va a realizar, y desalienta la proliferacin de conductas abusivas de los
proveedores de bienes y servicios, quienes ya no tendran efectos econmicos positivos
(rentables) frente a una masa de consumidores "informada" y "consciente", y deberan modificar
sus tcnicas de comercializacin otrora agresivas o abusivas, por nuevas modalidades sustentadas
en la buena fe.

3. La educacin como herramienta para mejorar la calidad de vida

Tampoco se discute a esta altura del desarrollo econmico, cientfico y cultural, que una de las
ms relevantes herramientas para el mejoramiento de la calidad de vida de los pueblos es la
educacin del ciudadano. Pero es prudente destacar que los contenidos de esa educacin para los
ciudadanos no se mantienen siempre inclumes oinamovibles, sino que van desarrollndose y
adaptndose a los cambios y evoluciones del mundo moderno. Las nuevas tecnologas, el avance
de la ciencia, el desarrollo de las comunicaciones, las nuevas y complejas relaciones de mercado,
entre otros ejemplos, exigen una adaptacin del hombre a la realidad que lo circunda, y ello se
promueve a travs de la educacin.
Nos recuerda el profesor Jos H. Rivero(55)que en tal sentido se concluy en la Conferencia
Mundial de Educacin para todos, desarrollada en la ciudad de Jomtiem en Tailandia en marzo de
1991. La respuesta al "qu ensear hoy?" hay que buscarla en la satisfaccin de las denominadas
necesidades bsicas de aprendizaje, las que, a su vez, forman parte de una categora ms
abarcativa o general, que es la "satisfaccin de las necesidades bsicas" de los ciudadanos. A su
vez, de acuerdo con el profesor citado, abordar el concepto de necesidades bsicas de aprendizaje

nos obliga a diferenciar el concepto de "necesidades bsicas" de aquel que se refiere a las
llamadas "necesidades educativas bsicas".
Las necesidades bsicas universalmente conocidas estn referidas a la alimentacin, la vivienda, la
salud y lgicamente la educacin (y as es como son reconocidas en la totalidad de los
ordenamientos constitucionales del mundo moderno). Dentro de ese concepto general de
necesidades bsicas, que deben ser satisfechas, se ubica la satisfaccin de los contenidos mnimos
del aprendizaje, que no son necesariamente como lo hemos adelantado los mismos que aos
atrs. De modo tal que hoy lo que resulta necesario es ensear aquello que satisfaga las
necesidades planteadas por el desempeo de las personas en los diferentes mbitos de la
sociedad (familiar, laboral, poltico, y tambin del consumo), pues las mencionadas necesidades
bsicas de aprendizaje, al igual que las dems, van mutando permanentemente con los cambios
sociales y culturales.
Por su parte, las "necesidades educativas bsicas" son definidas como demandas de aprendizaje
por las cuales los ciudadanos a travs de prcticas educativas puedan disponer de
nueva informacin o adquirir nuevas habilidades que importen un crecimiento personal,
reforzando las posibilidades de ser autnomos. Es una demanda orientada a superar vnculos de
dependencia y relaciones socioculturales de desequilibrio.
Las necesidades educativas del ciudadano comprenden tanto las herramientas esenciales para el
aprendizaje, tales como la lectoescritura, la expresin oral, el clculo, etc., as como los contenidos
bsicos del aprendizaje, que son conocimientos tericos y prcticos, valores y actitudes necesarios
para que los seres humanos puedan sobrevivir, desarrollar plenamente sus capacidades, vivir y
trabajar con dignidad, mejorar su calidad de vida, tomar decisiones acertadas y continuar
aprendiendo en pos de una jerarquizacin personal en el marco de la comunidad.
En ese contexto conceptual, los contenidos de la educacin de los ciudadanos estn determinados
por los requerimientos que plantea su desempeo en los diferentes mbitos de la sociedad: el
laboral, el religioso, el cultural, el poltico, el personal y, en lo que nos importa, en el marco de las
relaciones de consumo.
Educar al consumidor significa orientarlo para que logre independizarse del sometimiento al que
lo tiene atado el consumismo, as como descubrir qu es lo ms conveniente de acuerdo con sus
posibilidades econmicas, para su salud, para su integridad fsica y su desarrollo cultural(56).

4. Mecanismos para la planificacin y gestin educativa

Finalmente, para abordar con xito la satisfaccin de las necesidades educativas bsicas es
necesario generar mecanismos de concertacin de acciones, a travs de una poltica de alianzas
entre sectores pblicos y privados, para mejorar el anlisis, la planificacin, la gestin educativa,
local y regional.
A nivel comunitario europeo, la primera accin que se emprende sobre la temtica fue la
adopcin, por el Consejo de Europa, de una resolucin sobre la educacin del consumidor en la
escuela, en la que se consider que "la educacin del consumidor se poda integrar sin grandes
esfuerzos en los sistemas educativos de los pases miembros", y propuso que "la educacin para el
consumidor se incluyera en los planes de enseanza a todos los niveles, desde la EGB hasta la
Universidad, y que se incorporara en todas las asignaturas donde una referencia a consumo
pareciera natural"(57).
En 1975 se aprob el primer programa de la Comunidad Europea para una poltica de proteccin
e informacin del consumidor. La importancia de este programa radica en que constituy, a la vez,
una carta de derechos del consumidor y un plan tendiente a garantizar la proteccin del
consumidor en toda la comunidad. Se estableci, en materia de educacin del consumidor, como
principio, que "se deben poner medios educativos a disposicin tanto de nios, como de jvenes y
de adultos para que puedan actuar como consumidores concienciados y electores de productos y
servicios con pleno conocimiento de sus derechos y responsabilidades".
La profesora de Andaluca Dolores Curtido Mora destaca que dicho programa contiene un plan de
actividades para concretar la educacin del consumidor, enumerando, entre ellas, las de promover
la educacin del consumidor, formar a los educadores y difundir la informacin.
El desarrollo referido fue complementado en el ao 1981 con la aprobacin del segundo programa
de la Comunidad Europea para una poltica de proteccin e informacin del consumidor. En dicho
programa se justifica la necesidad de continuar con las acciones ya emprendidas en el primer
programa y la de capacitar al consumidor para actuar racionalmente a partir de sus
conocimientos. Finalmente, en el ao 1985 mismo ao en el que se dictaron las directrices de
las Naciones Unidas para la proteccin de consumidores y usuarios, se sancion una resolucin
del Consejo de Europa por la que se estableci la necesidad de integrar la educacin del
consumidor en las enseanzas primaria y secundaria y, a su vez, determinar acciones a emprender
a nivel comunitario.
En la Argentina, aun cuando fuera dictado muchos aos despus, con acierto el art. 60, ley
24.240, impone al Estado nacional, provincial y municipal, la formulacin de planes generales de
educacin para el consumo y su difusin pblica, el fomento de la creacin y funcionamiento de
asociaciones de consumidores, la participacin de la comunidad en ellas y la inclusin de los
contenidos de la proteccin del consumidor dentro de los planes oficiales de educacin primaria y
media. Desde la previsin normativa en nuestro mbito, la educacin para el consumo puede
presentarse de modo formal o informal y, en tal sentido, ha sido diagramada en nuestro
ordenamiento (arts. 60 y 61, LDC):

 Informalmente. Desde las polticas pblicas de divulgacin de los contenidos de la LDC y otras
afines, as como tambin desde las actividades especficas de organizaciones de consumidores u
otras que atiendan a brindar informacin a los consumidores en cuanto a la proteccin de sus
derechos en el mercado(58).
Formalmente. La educacin para el consumo aparece como la obligacin del Estado de incluir,
dentro de los planes educativos oficiales, los temas que hacen a la defensa de los consumidores y
usuarios, de modo tal de aportar conocimientos a los estudiantes que vayan formando "el
consumidor del futuro", desarrollando en ellos hbitos de consumo que les permitan adoptar
decisiones razonadas o acertadas dentro de las relaciones de mercado.

5. Contenidos de la educacin para el consumo o del consumidor

Al analizar los contenidos bsicos de la educacin para el consumo, debemos recurrir a dos
conceptos que los especialistas han catalogado como "principio de necesidad" y "principio de
competencia"(59).
El principio de necesidad importa como tarea inicial del quehacer educativo, estimular un proceso
de conocimiento de la naturaleza y las caractersticas de los distintos mecanismos de consumo, as
como tambin los derechos del ciudadano consumidor. Por su parte, el principio de
competencia importa el desarrollo conceptual de al menos cuatro
componentes: a) informacin; b) conocimiento (como apropiacin, procesamiento y aplicacin
deinformacin); c) habilidad, y d) actitud. Se trata con ello de que los sujetos de la educacin
obtengan elementos para que puedan asumir mejor su condicin de consumidores en el mercado.
Lo bsico en educacin para el consumidor se encontrara en la necesidad y no necesariamente en
la competencia. No se trata con ella de llegar a identificar competencias bsicas, sino necesidades
bsicas (desde el concepto de calidad de vida) que requieren a travs de la educacin la
obtencin de competencias especficas para satisfacerlas. De tal forma, la educacin bsica apunta
a la incorporacin de conocimientos elementales de los consumidores, sobres sus derechos y los
modos de hacerlos valer. El incremento y desenvolvimiento posterior de stos, redundar en la
ampliacin de las competencias, entendidas como habilidades para la cristalizacin de conductas
responsables de los consumidores al interactuar en el mercado.

6. Conclusiones sobre la necesidad de la educacin para el consumo

De conformidad con lo expuesto, entendemos que vale sealar las siguientes conclusiones que
sustentan la necesidad de transformar en una realidad la educacin para el consumo. Ello por
cuanto:
a) La educacin para el consumo importa una de las nuevas necesidades bsicas de aprendizaje.
Hoy todos los pases del mundo estn revisando sus sistemas educativos en funcin de las
nuevas exigencias del mundo moderno, entre las que se encuentra la proteccin de los
consumidores en las relaciones de mercado.
b) La educacin para el consumo forma parte de las necesarias innovaciones en materia curricular.
Sea en forma autnoma o transversal, incluyendo los conocimientos pertinentes, dentro de los
campos afines.
c) El carcter y la naturaleza de la educacin de lo consumidores demanda la concertacin de
acciones entre diversas instituciones (comunidad educativa, asociaciones de consumidores,
rganos del Estado, etc.), a fin de poner al alcance de la mayor parte de la poblacin, y
especialmente los sectores ms desprotegidos, de manera formal e informal, elementos de
conocimiento que promuevan un desarrollo personal en pos de la libre determinacin. Resulta de
vital importancia el compromiso que asuma el Estado como motorizador de polticas pblicas
tendientes a la divulgacin y la enseanza de los principios rectores del derecho del consumidor.
d) Los contenidos de la educacin para el consumidor deben contemplar las posibles evoluciones
del mercado de productos y servicios, y la organizacin de los consumidores como una fuerza real
y gravitante en los mercados.
Dentro de los objetivos mnimos que debe plantearse una adecuada poltica educativa especfica
en la materia, destacamos:
1) facilitar la comprensin y la informacin sobre los productos y servicios;
2) difundir el conocimiento de los derechos y deberes de consumidores y usuarios y las formas
ms adecuadas para ejercerlos;
3) fomentar la prevencin de riesgos (fundamentalmente a la salud y el medio ambiente) que
puedan derivarse del consumo de productos o servicios;
4) adecuar el consumo a pautas de utilizacin racional de los recursos naturales (consumo
sustentable);
5) iniciar y potenciar la formacin de los educadores en este campo multidisciplinario,
promoviendo la participacin de todos los sectores de la sociedad (organismos pblicos,
asociaciones de consumidores, sectores profesionales, docentes, universitarios, empresas,
etctera);

6) promover el accionar comunitario de los consumidores en el marco de organizaciones

especficas en defensa de los intereses colectivos.

7. La educacin al consumidor en la legislacin argentina

La educacin para el consumo fue incorporada en el art. 42, CN, como uno de los temas que deben
atender lasautoridades para proveer a la proteccin de los consumidores y usuarios. A su vez, la
LDC dedica el cap. XVI (arts. 60, 61 y 62) a la Educacin al consumidor. En el punto, las
modificaciones incorporadas por la ley 26.361 en el ao 2008 han aproximado el texto de la LDC a
las sugerencias contenidas en las directrices de Naciones Unidas sobre el particular.
El art. 60 establece que "la formulacin de planes generales de educacin para el consumo y su
difusin pblica" es una incumbencia de los gobiernos de todas las jurisdicciones (Nacin, Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, provincias y municipios). A diferencia de la anterior redaccin, la
norma ahora incluye expresamente a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires e indica que para
cumplir con ese cometido se debern arbitrar "las medidas necesarias para incluir dentro de los
planes oficiales de educacin inicial, primaria, media, terciaria y universitaria los preceptos y
alcances de esta ley". Con ello no quedan dudas de que los programas de educacin para los
consumidores deben desarrollarse a lo largo y a lo ancho de toda la geografa del pas e
implementarse en todos los niveles educativos.
Es de esperar que la redaccin mejorada del art. 60 sea tenida en cuenta por las autoridades
educativas de todo el pas, puesto que hasta ahora, transcurridos ms de quince aos desde la
sancin de la LDC, lo reiteramos, slo hubo pocos y aislados esfuerzos en este sentido.
El art. 60, tal como lo propiciaron las directrices, indica que los programas de educacin deben
contemplar "a aquellos consumidores y usuarios que se encuentren en situacin desventajosa,
tanto en zonas rurales como urbanas".
El objetivo de los programas oficiales de educacin en la materia deber estar orientado a
"facilitar la comprensin y utilizacin de la informacin sobre temas inherentes al consumidor,
orientarlo a prevenir los riesgos que puedan derivarse del consumo de productos o de la
utilizacin de los servicios" (art. 61). Para ello, entre los contenidos que debern desarrollarse, se
enuncian los siguientes:
"a) Sanidad, nutricin, prevencin de las enfermedades transmitidas por los alimentos y
adulteracin de los alimentos.
"b) Los peligros y el rotulado de los productos.

"c) Legislacin pertinente, forma de obtener compensacin y los organismos de proteccin al

consumidor.
"d) Informacin sobre pesas y medidas, precios, calidad y disponibilidad de los artculos de
primera necesidad.
"e) Proteccin del medio ambiente y utilizacin eficiente de materiales".
Siguiendo tambin lo aconsejado en las directrices, se otorga a las asociaciones de consumidores
el rol de colaboradoras en esta tarea, hacindolas destinatarias de "contribuciones financieras con
cargo al presupuesto nacional", que debern afectarse a cumplir los objetivos enunciados (art. 62).
Finalmente y para afrontar los gastos que demande la consecucin de los objetivos en materia de
educacin al consumidor, la ley 26.361 agreg un prrafo al art. 47, LDC, que dispone la creacin
de un fondo especial administrado por la autoridad nacional de aplicacin e integrado por el 50%
del monto de lo recaudado "en concepto de multas y otras penalidades". Este fondo tambin
estar destinado a solventar la implementacin de las polticas pblicas que debe desarrollar
la autoridad nacional de aplicacin (art. 43, inc. a], LDC).
En nuestra opinin, siendo o debiendo ser el presupuesto nacional el respaldo financiero para
la ejecucin de los programas educativos y polticas pblicas en la materia, polticas que son
obligatorias desde el ao 1993, establecidas en normativa constitucional y de orden pblico, no
debera haber sido necesaria la creacin de un "fondo especial". Lo anterior parecera ser
suficiente fundamento para que el rubro "educacin al consumidor" mereciera un importante
reconocimiento en el presupuesto de gastos del Estado nacional. Pero, como venimos sealando,
en la prctica ello no ha acontecido.
La ventaja de la existencia de este "fondo especial para la educacin y ejecucin de polticas
pblicas en beneficio de los consumidores" radicar en que todos los ciudadanos tengan la certeza
de su existencia y conozcan su cuanta(60). Luego, ser responsabilidad de todos tambin vigilar que
efectivamente se le d el destino para el que ha sido creado.
Cabe mencionar que el Cdigo de Implementacin de la provincia de Buenos Aires, ley
13.133, consagra en su art. 75 un resguardo similar respecto de las multas que fijen
las autoridades municipales de aplicacin de la LDC,aunque destinndolo a solventar los gastos
que demande el cumplimiento de la ley, sin afectarlo especficamente a las polticas en la
materia(61). De esos fondos, el 80% ingresar al erario municipal y el 20% restante debe girarse a la
provincia para contribuir con el funcionamiento y la actividad de la autoridad provincial de
aplicacin.
Siguiendo con la ley bonaerense, merecen destaque los contenidos de su ttulo IV (arts. 12 a 15),
donde se detallan los objetivos y elementos de los programas de educacin a consumidores y
usuarios que deben insertarse en los programas oficiales en todos los niveles, debiendo prestarse
especial atencin "a las necesidades de los consumidores y usuarios que se encuentren en
situacin desprotegida, tanto en las zonas rurales como urbanas" (art. 15)(62).

En paralelo, la ley 13.133 tambin dedica un captulo (V) a lo que denominamos

"educacin informal". Se prev la ejecucin de programas de "divulgacin pblica sobre los
derechos de los consumidores y usuarios, las normas vigentes y las vas para
reclamar", informacin que deber estar "destinada a alcanzar a todos los sectores de la
poblacin, a travs de los medios de comunicacin". Contempla especialmente la formulacin de
"campaas especiales para alertar sobre los riesgos que determinados productos y servicios
importan para la salud y seguridad de la poblacin". Asimismo, es estimulado el consumo
sustentable, mientras que se desalienta el consumo de tabaco, los excesos en el consumo de
bebidas alcohlicas, la automedicacin y todo otro tipo de adiccin (art. 16)(63). Por ltimo,
establece la obligacin de los proveedores que acten en todos los municipios de la provincia de
Buenos Aires a que coloquen carteles visibles y en lugares destacados que informen los derechos
de los consumidores y los lugares para efectuar reclamos (art. 18).

VI. EL DESAFO: "ACTIVISMO" EN LA FUNCIN PBLICA

En la Argentina, la palabra "activismo" resulta inconveniente para el diccionario del hombre
prudente. Postularse como un defensor de tal o cual ideologa o propiciar el activismo en pos de
objetivos sociales suele serinconveniente para quienes intentan no cosechar enemistades y
transitar una vida sin sobresaltos. Mucho msinconveniente ser si se alzan estos estandartes en
el ejercicio de la funcin pblica. Se aconseja muchas veces, casi como una advertencia, que el
"buen funcionario", al igual que el "buen ciudadano", debe ser medido y cauto.
Sin embargo, quienes han logrado perpetuar su obra y su pensamiento o, sin objetivos tan
ambiciosos, pretenden da a da propiciar un cambio de heredadas estructuras y conceptos,
disfuncionales con las realidades que nos circundan, deben "dedicarse con intensidad a una
determinada lnea de accin en la vida pblica"(64). Los tiempos que corren en nuestro pas,
recurrentemente convulsionado, exigen que la intensidad se coloque en los ideales sociales, en la
visin de conjunto, y en el ejercicio efectivo y responsable de los derechos ciudadanos.
Pero son las autoridades las que tienen que dotar a la poblacin, consumidores y usuarios, de las
herramientas imprescindibles para convertirse en agentes del cambio que se propicia. La
participacin responsable de los ciudadanos en el mercado es impostergable para encauzar el flujo
econmico proveniente de la "clase" de los consumidores, hacia los proveedores que obran con
transparencia y responsabilidad social. All radica el principio de la evolucin hacia un mercado
ms sano, en el cual los proveedores asuman la responsabilidad social que les toca.

Captulo XIII - Funcin administrativa de control, prevencin y juzgamiento de infracciones. Por

Jorge M. Bru y Dante D. Rusconi(1)

I. REINTERPRETACIN DE LOS COMETIDOS DEL ESTADO

El control y la sancin de infracciones al Estatuto del Consumidor es un mbito especfico de la
funcin estatal conocida comnmente como poder de polica de la Administracin.
Como orientacin de todo lo que se dir, nos parece aconsejable tener presente el pensamiento
seero del profesor Agustn Gordillo, quien critica certeramente las
desviaciones interpretativas incurridas en torno a la nocin del "poder de polica", y destaca que
esta funcin estatal, encaminada a proteger bienes jurdicos de inters para el conjunto de la
poblacin, ejercida a travs de restricciones y limitaciones a los derechos individuales, en su visin
actual, se ramifica a diversos mbitos que exceden a los tradicionales (seguridad, salubridad y
moralidad pblicas)(2). Uno de esos mbitos es el de la economa pblica, en la defensa del usuario
y consumidor, anticipando que "ste es el campo de mayor crecimiento actual en la regulacin
comparada y posiblemente llegue a serlo de la nuestra"(3). Especialmente extractamos de las
enseanzas de Gordillo, su sealamiento de la reinterpretacin del 'poder de polica' orientado al
bienestar general o bienestar social. Dice el autor citado: "Pero no slo se abandona aquella
limitacin en los fines que el Estado y su 'poder de polica' pueden perseguir: llega el momento de
abandonar tambin la supuesta distincin entre la actividad estatal de 'prevenir peligros y daos
contra el bien comn' que sera la funcin policial y 'promover el bien comn', que no sera
parte de la accin del 'poder de polica' y que incluso, en la concepcin liberal clsica, no sera
tampoco funcin del Estado. Cuando se advierte modernamente que promover el bien comn
mediante acciones positivas es tambin una funcin estatal, llega entonces el momento de sealar
que ambas actividades prevencin de daos y promocin del bienestar son tan inseparables
como para constituir dos caras de una misma moneda, a tal punto que parece realmente
imposible hacer una cosa sin hacer al mismo tiempo la otra"(4).
El ejercicio de la funcin estatal de intervencin en el mercado de consumo en nuestra materia,
como vimos, se sustenta en la norma expresa del art. 42, CN, que manda a las autoridades
a proveer a la proteccin de los derechos de consumidores y usuarios.
La modernidad trajo consigo la necesidad de contar con un Estado activo, que persiga de manera
decidida la tutela pblica obligatoria ante las afectaciones y amenazas que, diariamente, el

mercado renueva para la poblacin destinataria de productos y servicios destinados a la

satisfaccin de necesidades bsicas o corrientes.
La trascendencia social de las problemticas surgidas en torno a las relaciones de consumo hacen
que el derecho del consumidor, cuya gnesis y desarrollo primario se circunscribi a los "contratos
de consumo", hoy sea una disciplina de enormes resonancias, en la cual, cada vez ms, se
encuentra involucrado el inters general. En la actualidad, los "problemas de consumo"
trascienden la confrontacin de intereses privados. La elaboracin en masa y estandarizada de
bienes de consumo, las nuevas vinculaciones aparecidas de la mano de las tecnologas, la
contratacin a gran escala y las agresivas tcnicas de comercializacin proyectan sus efectos y
consecuencias sobre la sociedad en su conjunto. Generan relaciones de consumo con una
profunda connotacin e influencia social.
Como correlato, el derecho del consumidor ha sido calificado con acierto como uno de los tpicos
"derechos deincidencia colectiva", y as atinadamente fue incorporado en el art. 43, Carta Magna.
Es vano entonces analizar la cuestin y mucho ms pregonar soluciones desde la ptica tradicional
del conflicto individual. Los profesores Morello y Stiglitz (G.), desde mucho antes que en nuestro
pas se comenzara a legislar en materia de defensa del consumidor, resaltaban que "los
fenmenos sociales masivos traen efectivamente consigo una incesante multiplicacin de estragos
y accidentes que someten a los agrupamientos humanos y, al mismo tiempo, una imparable
dilacin de los canales de irrupcin dentro de la esfera de privacidad del individuo. El desafo se
cie ahora a estructurar las nuevas lneas con que el derecho pueda recibir las flamantes facetas
de la realidad actual y asumir una organizacin moderna y flexible, cuya preocupacin prevalente
venga enraizada en la exigencia de efectividad de la tutela de la persona y la comunidad"(5).
La experiencia indica que del universo de potenciales afectados por determinada conducta
disvaliosa puesta en prctica por un proveedor, como consecuencia de diferentes obstculos que
imposibilitan o desalientan el acceso de consumidores y usuarios a los mecanismos institucionales
de resolucin de conflictos, es verdaderamenteinsignificante el nmero de los que plasman
formalmente su descontento.
Con lo cual, afirmamos a modo de premisa, que la mayor parte de las afectaciones de los derechos
de los consumidores y usuarios pasan inadvertidas para el sistema estatal judicial y
administrativo de tutela. Esta situacin posee un doble efecto negativo. En primer lugar,
acrecienta el descontento y la resignacin de los destinatarios de la proteccin legal, instalando
una sensacin de ineficiencia de la Administracin en su rol de control de los agentes fuertes del
mercado y, por el otro, convalida la "rentabilidad ilegtima" de aquellos proveedores
que incorporan como margen extra de ganancia el resultado econmico favorable que implican las
afectaciones no reclamadas e impunes(6).
Por otro lado, las ganancias fraudulentas o ilegtimas de los proveedores poseen el efecto colateral
de retroalimentar las inequidades imperantes en el mercado, ya que las conductas ilegtimas no
punidas castiganindirectamente a los empresarios honestos, quienes por el simple hecho de
cumplir la ley quedan en inferioridad de condiciones en su competencia con los que se valen de

ardides o engaos para incrementar sus mrgenes de rentabilidad. Un ejemplo de ello sera el
caso de un proveedor que incluye en la facturacin del servicio que presta cargos o montos,
generalmente muy pequeos, que no han sido motivo de contratacin ni se condicen con las
prestaciones o consumos implicados en el servicio. Este proveedor se encuentra mucho mejor
posicionado que su competidor quien, por respetar la legislacin de defensa del consumidor, se ha
ceido al contrato y ha facturado slo lo efectivamente brindado y consumido. Aqul
ha incrementado fraudulentamente el margen de rentabilidad de la operatoria comercial que, a
gran escala, ser muchsimo ms beneficiosa que la de su competidor.
De lo anterior se colige que si el Estado no interviene en estas situaciones, actuando
preventivamente para impedir la proliferacin de este tipo de conductas y, paralelamente,
sancionando a quienes se valen de ellas, adems de no cumplir adecuadamente con su funcin de
proteccin, contribuir indirectamente con la proliferacin por "contagio" de prcticas
comerciales perniciosas. Las autoridades que detentan la funcin del control y la vigilancia de
las infracciones a la legislacin de defensa del consumidor deben acomodar su percepcin del
conflicto de consumo hacia esta dimensin colectiva o pluriindividual, maximizando el empleo de
las atribuciones con que han sido investidas en una preeminente funcin social y preventiva(7).

II. LA AUTORIDAD DE APLICACIN DE LA LDC

Tanto la autoridad de aplicacin nacional de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, como
las autoridades provinciales o las municipales que cuentan con delegacin de funciones, poseen
un amplio abanico de atribuciones orientadas a cristalizar el mandato constitucional de "proveer"
a la proteccin de esos derechos.
El art. 41, LDC, en su redaccin dada por la ley 26.361 fija cules sern los organismos, tanto a
nivel nacional como local, que revestirn el carcter de "autoridad de aplicacin" de la ley:
"Aplicacin nacional y local. La Secretara de Comercio Interior dependiente del Ministerio de
Economa y Produccin, ser la autoridad nacionalde aplicacin de esta ley. La Ciudad Autnoma
de Buenos Aires y las provincias actuarn como autoridades localesde aplicacin ejerciendo el
control, vigilancia y juzgamiento en el cumplimiento de esta ley y de sus normas reglamentarias
respecto de las presuntas infracciones cometidas en sus respectivas jurisdicciones".
En el mbito nacional, la Secretara de Comercio dependiente del Ministerio de Economa de la
Nacin bajo su rbita posea, hasta fines del ao 2013, un rgano especfico que ejerca la funcin
de autoridad de aplicacin: la Subsecretara de Defensa del Consumidor. Esta subsecretara fue
suprimida del organigrama de la administracin pblica nacional por el decreto 2136/2013 y sus
funciones traspasadas a la Subsecretara de Comercio Interior.

1. Independencia poltica, jurdica y econmica: el replanteo de su ubicacin dentro de reas

econmicas de la Administracin
En la gran mayora de las provincias y municipios argentinos el ejercicio de la funcin de autoridad
de aplicacin de la LDC recae en estructuras que en el mejor de los casos, poseen rango de
direccin o direccin general que, al igual que la autoridad nacional, se encuentran ubicadas a su
vez dentro de reas econmicas, de produccin o industria(8).
Hemos resaltado, cada vez que tuvimos la oportunidad de hacerlo, que es vital en nuestro pas una
profunda reestructuracin del ejercicio de las competencias y atribuciones relacionadas con la
legislacin de proteccin de consumidores y usuarios. No caben dudas de que mientras esta
funcin est asignada a organismos cualquiera sea su rango, jerarqua o denominacin
, dependientes de reas econmicas, la proteccin estatal en la materia estar condenada al
fracaso. Depender de arrestos individuales de algn funcionario, o de que la coyuntura
poltica indique que en determinado momento es conveniente defender determinados intereses
de los consumidores, o al menos, mostrar desde la propaganda poltica esa intencin.
La experiencia ha demostrado, con casos concretos, esta lamentable realidad. Sealamos slo dos
a modo de ejemplo:
1) En ms de veinte aos de vigencia de la LDC, que en su art. 52 confiere legitimacin activa a
la autoridad nacional de aplicacin, no se conoce una sola accin judicial motorizada por este
organismo en representacin de los millones de consumidores y usuarios afectados a lo largo y
ancho del pas (por cargos bancarios ilegtimos, facturaciones errneas, mala calidad de servicios,
servicios pblicos ineficientes, clusulas contractuales abusivas, etc.). Esa inactividad representa
en la prctica, como decamos antes, el enriquecimiento indebido por sumas equivalentes a
millones o miles de millones de pesos de ganancias de los proveedores, exentas del control estatal
de ningn tipo, y al mismo tiempo, la generacin de un mercado corrompido; este escenario
claramente incentiva la proliferacin de las prcticas comerciales fraudulentas a costa de los
padecimientos de los consumidores. Lainactividad judicial de las autoridades administrativas, en
los ltimos aos viene siendo atemperada por el cada vez mayor protagonismo de las acciones
colectivas impulsadas por asociaciones de defensa del consumidor.
2) Lo acontecido con el cobro en la facturas de los usuarios del servicio de telefona celular de la
"tasa de control, fiscalizacin y verificacin" y el "aporte al Fondo Fiduciario del Servicio
Universal", en donde una asociacin de defensa de los consumidores (la Unin de Usuarios y
Consumidores) logr una condena judicial a la restitucin colectiva del fraude, que tuvimos la
oportunidad de comentar(9). Estos cargos que legalmente corresponda que sean afrontados por

las empresas, eran trasladados al costo del servicio que pagaban los usuarios. El
tribunalinterviniente resalt expresamente que los dineros mal percibidos por la empresa no
haban sido restituidos a los usuarios, "producto de una clara discordancia burocrtica entre la
Secretara de Comunicaciones y la Comisin Nacional de Comunicaciones" y, para peor, los fondos
mal percibidos se encontraban auditados y controlados por organismos pblicos entre los que se
contaba a la propia autoridad de aplicacin encargada de la defensa de consumidores y usuarios
(la ex Secretara de Defensa de la Competencia y del Consumidor). Un informe de la Auditora
General de la Nacin (AGN) que abarc el perodo comprendido entre el 1/1/2001 y el 30/9/2003,
puso en evidencia la operatoria ilcita llevada a cabo por las empresas y las omisiones en las que
haban incurrido las distintas autoridades encargadas de defender los intereses de los usuarios de
los servicios de telecomunicaciones(10). Y esta inactividad de las autoridades pblicas, ya sea las
propias de la LDC, u otros organismos de control, continua vigente e invariable: siempre van a la
saga de los hechos, muchas veces ocupndose de situaciones puestas en evidencia por los medios,
o por aquellas acciones judiciales motorizadas por asociaciones de consumidores (casos de las
portabilidad numrica de los celulares, comienzo de la tasacin de las llamadas de telefona mvil,
fraccionamiento de las llamadas por intervalos de segundos, etctera), prohibiendo prcticas
empresariales siempre para el futuro pero sin revisar las conductas ya verificadas, sin tocar los
miles de millones facturados ilcitamente (tales los ejemplos de la facturacin del servicio de la
telefona mvil), haciendo una especie de "borrn y cuenta nueva", o concediendo a los
proveedores beneficios inexplicables como contraprestacin para que ajusten sus
conductas indebidas (por ej. el bochornoso "bloque de 30 segundos" que se les permite facturar
graciosamente a las empresas de telefona celular)(11).
En verdad, son muy pocos los casos en los que las autoridades encargadas de la tutela pblica de
los intereses de los consumidores han puesto en prctica aquella prerrogativa procesal. Slo existe
el antecedente de un puado de acciones judiciales llevadas adelante con xito por la Direccin
General de Proteccin y Defensa del Consumidor del gobierno de la ciudad de Buenos Aires,
durante la gestin 2000-2006, contra varios bancos que cobraban cargos no convenidos en los
contratos firmados por sus clientes(12). En la provincia de San Juan, luego de la sancin del Cdigo
Provincial de Implementacin de los Derechos de los Consumidores y Usuarios, tambin desde
la autoridad de aplicacin provincial se han impulsado varias acciones judiciales. A nivel municipal,
merece destacarse, entre muy pocos, el caso de la Direccin de Defensa del Consumidor de
Gualeguaych en la Provincia de Entre Ros, que ha iniciado una accin judicial exigiendo que una
empresa de telefona cumpla con la exigencia de atencin personalizada establecida en el art. 27
de la LDC(13).
La nula participacin de las autoridades de aplicacin de la LDC en materia de activismo judicial y
la casi anloga situacin que se da en el mbito administrativo nacional(14)hace imperioso reubicar
a los organismos pblicos de defensa del consumidor fuera de las reas de gobierno destinadas,
principalmente, al fomento y desarrollo econmico.
Queda en evidencia, a esta altura de los acontecimientos, que los funcionarios polticos
encargados de la defensa del consumidor, ubicados dentro de una estructura gubernamental

relacionada con la economa, laindustria o el desarrollo econmico, se encuentran seriamente

condicionados. Cualquiera sea su jerarqua, en la decisin de adoptar una medida en proteccin de
los derechos de los consumidores (aplicacin de una sancin, dictado de una medida preventiva
administrativa que ordene el cese de determinada conducta o el inicio de una accin judicial en
representacin de un grupo de afectados), que confronte con los intereses econmicos de una
empresa, prevalecer, seguramente, el favorecimiento de las actividades empresariales por sobre
la proteccin de los consumidores y usuarios perjudicados. Salvo, insistimos, que sea
polticamente conveniente y, en el caso concreto, obrar a favor de los consumidores, o que el
funcionario acte a pesar de todo condicionamiento y cumpla con su deber, aun a costa de su
continuidad en el cargo. A los hechos nos remitimos.
Anticipamos aqu que el nuevo Sistema de Resolucin de Conflictos en las Relaciones de Consumo
aprobado por la ley 26.993 y las nuevas autoridades administrativas (llamadas "Auditoras en las
Relaciones de Consumo"), de lo que nos ocuparemos ms adelante, si bien no ha entrado an en
funcionamiento, parecera que no se ajusta al esquema procedimental construido en todo el pas
conforme los lineamientos que contena el art. 45, LDC, ahora tambin modificado, como
veremos, por esta norma.
Los organismos estatales encargados de brindar proteccin a consumidores y usuarios debe contar
conautonoma, jurdica, presupuestaria y poltica. As ocurre en los pases ms exitosos en la
materia: en Espaa, con el ex Instituto Nacional del Consumo dependiente del Ministerio de
Sanidad y Consumo, ahora Agencia Espaola de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutricin
(AECOSAN)(15); en Mxico, con la Procuradura Federal del Consumidor, organismo especializado y
descentralizado; o en Brasil, donde el Departamento de Proteccin y Defensa del Consumidor fue
jerarquizado con la creacin de la Secretara Nacional del Consumidor (SENACON) funciona dentro
del Ministerio de Justicia(16), y a la vez existe un Ministerio Pblico que cuenta con promotoras
especializadas; entre otros modelos a seguir.

2. Atribuciones y competencias
La atribucin de funciones, efectuada por el art. 42, ley 24.240(17), permite a la autoridad nacional
de aplicacin actuar concurrentemente con las distintas autoridades locales, aunque
las infracciones se produzcan en territorio provincial o en el de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires.
Creemos que este criterio es el correcto en tanto permite que el gobierno nacional
pueda intervenir activamente en aquellas jurisdicciones en las cuales, por ejemplo, no se est
aplicando correctamente la normativa porinactividad de las autoridades locales o, como ocurre

habitualmente, se trate de afectaciones interjurisdiccionales (el caso ms tpico es el de la

divulgacin de publicidad engaosa a travs de medios nacionales que llegan a todo el pas,
televisin, diarios, revistas, internet, etctera).
El art. 43, LDC, establece las facultades y atribuciones que posee la autoridad de aplicacin
nacional. Ellas son:
a) proponer el dictado de la reglamentacin de esta ley y elaborar polticas tendientes a la defensa
del consumidor o usuario a favor de un consumo sustentable con proteccin del medio ambiente
e intervenir en suinstrumentacin mediante el dictado de las resoluciones pertinentes;
b) mantener un registro nacional de asociaciones de consumidores y usuarios;
c) recibir y dar curso a las inquietudes y denuncias de los consumidores o usuarios;
d) disponer la realizacin de inspecciones y pericias vinculadas con la aplicacin de esta ley;
e) solicitar informes y opiniones a entidades pblicas y privadas con relacin a la materia de esta
ley;
f) disponer de oficio o a requerimiento de parte la celebracin de audiencias con la participacin
de denunciantes damnificados, presuntos infractores, testigos y peritos.
La facultades indicadas en los puntos c), d) y f) pueden ser delegados en las autoridades locales
(provincias y Ciudad Autnoma de Buenos Aires). El art. 44, LDC, permite que la autoridad de
aplicacin pueda contar con elauxilio de la fuerza pblica para cumplir con sus funciones.
La elaboracin de polticas de Estado tendientes a la defensa de los consumidores es, sin duda
alguna, la primera y ms importante labor que debe afrontar la autoridad nacional de aplicacin.
Es de vital importancia, laexistencia de una poltica nacional de defensa de los consumidores que
cristalice, como venimos pregonando, laintervencin activa del Estado en la materia; pero, adems
de ello y cuando dicha poltica exista, deber garantizarse la homogeneidad de su implementacin
efectiva en todo el territorio nacional, mediante la intervencin de la autoridad nacional a travs
de campaas de divulgacin, convenios de cooperacin, relevamientos,inspecciones, divulgacin
masiva de datos estadsticos de empresas y rubros ms denunciados, prevencin y juzgamiento
de infracciones interjurisdiccionales, etc.(18). De este modo, la autoridad nacional posee las
potestades suficientes para garantizar que en todo el territorio del pas exista un adecuado nivel
de proteccin a los consumidores y usuarios(19). Incluso esta posibilidad se presenta en el orden
regional, en donde existe el Comit Tcnico N 7 del MERCOSUR como un mbito de trabajo
especfico relacionado con las problemticas en la materia, mbito en el cual Argentina, no
obstante, no posee un protagonismo digno de destacar(20).

3. Delegacin de atribuciones y competencias en los gobiernos municipales

Luego de la sancin de la ley 26.361 se han escuchado algunas dudas en torno a la subsistencia de
la posibilidad de delegar las atribuciones y competencias por parte de las autoridades locales en
sus gobiernos municipales. La ltima oracin del art. 41, suprimida por aquella norma en el ao
2008, expresamente autorizaba esa delegacin aclarando que "las provincias, en ejercicio de sus
atribuciones, podrn delegar sus funciones en organismos de su dependencia o en los gobiernos
municipales".
El marco general del procedimiento administrativo para la verificacin y sancin de infracciones
por parte de laautoridad nacional de aplicacin de la LDC, est fijado por el art. 45, ley 24.240. El
ltimo prrafo (segn ley 26.361), en una redaccin sustancialmente similar a la anterior,
establece que "la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y las provincias dictarn las normas referidas
a su actuacin como autoridades locales de aplicacin, estableciendo en sus respectivos mbitos
un procedimiento compatible con sus ordenamientos locales".
Algunos han pretendido interpretar esa modificacin al texto del art. 41, ley 24.240, en el sentido
de la derogacin de la posibilidad de descentralizar la aplicacin de procedimientos y sanciones en
los gobiernos municipales. Ese entendimiento, teniendo en cuenta elementales principios de
hermenutica constitucional, no puede sostenerse. Es necesario efectuar una interpretacin
armnica y coherente del marco normativo constitucional que incide en la cuestin, teniendo en
cuenta que el reconocimiento de los derechos de consumidores y usuarios en el art. 42, CN,
debe insertarse en el marco general del reparto de competencias en las distintas jurisdicciones del
Estado republicano y federal.
Las provincias argentinas, "conservan todo el poder no delegado a la Nacin" (art. 121, CN). Es
decir que la Nacin posee una competencia de excepcin, debiendo resultar ella de una
delegacin expresa hecha a su favor por parte de las provincias. stas tienen una competencia
general, conformada por todas las atribuciones remanentes que no han sido expresamente
reconocidas a la Nacin por el constituyente y es potestad de las legislaturas locales el dictado de
las normas necesarias para su implementacin, puesto que esta prerrogativa no ha
sido expresamente puesta en cabeza del legislador nacional (art. 75, inc. 12, CN, a contrario
sensu).
Concordantemente con ello, el art. 45, ley 24.240, seala que las autoridades locales el gobierno
de la ciudad de Buenos Aires y los gobiernos provinciales deben implementar esa competencia
adecundola a sus ordenamientos legales. Esas "normas de actuacin", claro est, son las normas
adjetivas y de implementacin de los procedimientos y estructuras en la rbita administrativa, a
ello se refiere el art. 45 para llevar a la prctica los derechos de los consumidores y usuarios.

Sealamos que el art. 45, ltimo prrafo, LDC, es sobreabundante puesto que, conforme el reparto
constitucional de competencias legislativas entre Nacin y provincias visto antes, el dictado de las
normas adjetivas, de todos modos, hubiese cado bajo las potestades locales. Y en lo que
aqu interesa, idntica afirmacin corresponde efectuar respecto de la hoy ausente ltima oracin
del art. 41, ley 24.240, que expresamente se refera a la delegacin de competencias en los
gobiernos municipales. Esta atribucin la de delegar competencias en los gobiernos
municipales es propia de las provincias y en nada vara que ella est o noexpresamente
establecida en una norma nacional, pudiendo incluso sostenerse que incurrira en un exceso el
legislador nacional al cargar las tintas sobre una cuestin ajena a sus atribuciones.
De acuerdo con el rgimen federal de nuestro Estado nacional, el denominado "poder de polica"
es atribucin propia de las provincias, las que de acuerdo con sus atribuciones legislativas pueden
delegarlo en organismos dentro de su propia estructura o en los gobiernos municipales (arts.
75, incs. 12 y 30, y 121, CN), de acuerdo con lo que establezcan las constituciones locales.
An a riesgo de sobreabundar, resaltamos que en materia de defensa del consumidor, las
provincias argentinas son las autoridades locales de aplicacin de la ley 24.240, y la redaccin
actual del art. 41 en nada hace variar las potestades que tienen para instrumentar los
procedimientos y el ejercicio de sus facultades de acuerdo con sus respectivos ordenamientos. No
es la Nacin o la Legislatura nacional la que delega competencias en las provincias en la materia,
sino a la inversa y, por ende, no podra suprimir una competencia que no les es propia (en el caso
la facultad de delegar competencias en los municipios).
La LDC "integra el derecho comn toda vez que resulta complementaria de los preceptos
contenidos en los cdigos Civil y Comercial de la Nacin por lo que, tal como lo establece el art.
75, inc. 12 '...no altera las jurisdicciones locales...'"(21), y el ejercicio de la funcin administrativa de
control, o "poder de polica", es una facultad no delegada de las provincias en el gobierno
nacional, las que lo mantienen incluso en materia de establecimientos de "utilidad nacional"
(cf. art. 75, incs. 12 y 30, CN).
En cuanto al desenvolvimiento de funciones en la rbita municipal, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin a partir del caso "Rivademar"(22), decidi que la necesaria existencia de un rgimen
municipal impuesto por elart. 5, CN, como organismo de gobierno de carcter esencial, convalida
la autoridad local de las municipalidades, las que no pueden ser privadas de las atribuciones
necesarias para el desempeo de sus cometidos. En el mismo sentido, la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires ha admitido que "los municipios de la provincia de Buenos Aires tienen
jerarqua institucional netamente demarcada por la Constitucin local la cual les ha conferido las
facultades necesarias para que puedan atender eficazmente los intereses y servicios locales y tales
atribuciones no pueden interferirse por actos emanados de un ministerio del Poder Ejecutivo
nacional"(23).
Por otra parte, desde el punto de vista prctico, la descentralizacin territorial de las funciones de
control, vigilancia y sancin de las autoridades provinciales de aplicacin es imprescindible para
cumplir con la manda constitucional que exige el establecimiento de "procedimientos eficaces

para la prevencin y solucin de conflictos" (art. 42, CN). Imaginemos la palmaria denegacin del
acceso a la justicia que implicara pretender, en un territorio tan vasto y heterogneo como el de
la Argentina, que sean nicamente los gobiernos centrales asentados en las capitales provinciales
los que puedan aplicar la legislacin de proteccin.
Es vital tener presente que en la interpretacin del denominado Estatuto del Consumidor,
compuesto por el conjunto de normas de diferente jerarqua y naturaleza, orientadas a la
proteccin de consumidores y usuarios, debe prevalecer una hermenutica integradora y
coherente, que propicie el fortalecimiento de los derechos constitucionales y favorezca su
efectividad e implementacin en la prctica, en desmedro de posturas restrictivas y
obstaculizantes. Ello se encuentra avalado tambin por la doctrina judicial ms encumbrada,
que indica que las leyes deben interpretarse considerando armnicamente la totalidad del
ordenamiento jurdico y los principios y las garantas de raigambre constitucional, evitando
soluciones disvaliosas, tenindose en cuenta la finalidad perseguida y la dinmica de la realidad,
dando preferencia a la inteligencia que favorece y no a la que dificulta aquella armona; estos
criterios deben ser valorados especialmente cuando "el orden jurdico vigente est organizado en
ms de una ley formal"(24).

4. Normas de actuacin para las autoridades provinciales

Las normas referidas a la actuacin de las autoridades locales deben guardar un doble orden de
compatibilidades: por un lado, deben ser compatibles con las constituciones y leyes provinciales y,
adems, el rgimen adoptado a nivel local tambin tiene que ser compatible con la normativa
nacional y con el "espritu" de laley 24.240.
En la mayora de los casos, las provincias argentinas han llevado a la prctica parcialmente las
competencias legislativas que detentan en la materia, dictando solamente normas adhesivas al
rgimen nacional, siendo que ni siquiera ello es necesario puesto que la ley 24.240 "rige en todo el
territorio nacional" (art. 65, LDC). Es usual ver normas locales que nicamente se ocupan del
procedimiento administrativo, adhiriendo o reproduciendo el art. 45 de la ley nacional y
olvidndose de la necesidad de reglar tambin procesos judiciales especiales en la materia. Lo
mismo ocurre en cuanto a las polticas locales de proteccin a los consumidores(25).
Las leyes provinciales en materia de implementacin de los derechos de consumidores y usuarios,
deben abordar los siguientes contenidos mnimos:
polticas locales de educacin, difusin, control, fomento, participacin, prevencin,
verificacin y sancin deinfracciones;

 procedimientos judiciales y administrativos acordes a las necesidades de la tutela especial

(giles, rpidos, gratuitos, conciliatorios, colectivos);
descentralizacin en las jurisdicciones municipales de la aplicacin de todas las atribuciones de
la autoridad provincial, de modo de permitir que la tutela legal efectivamente llegue a todos sus
destinatarios, cualquiera sea el lugar donde vivan.
Destacamos que es imprescindible que las provincias se ocupen integralmente de todas sus
atribuciones, sancionando leyes que cubran los tres ejes estructurales sealados. Nos parece que
es un modelo a seguir el del Cdigo Provincial de Implementacin de los Derechos de los
Consumidores y Usuarios sancionado en Buenos Aires y San Juan. Estas normas, perfectibles por
cierto, abastecen los tpicos indispensables. De tomarse ese camino legislativo, las provincias
podran uniformar las legislaciones locales haciendo mucho ms previsible el sistema tutelar en su
conjunto, a la vez que se elevara notablemente el nivel general de proteccin en todo el territorio
nacional(26). Analizaremos ms adelante el nuevo panorama de los organismos de proteccin de
consumidores y usuarios generado con la sancin de la ley 26.993.

5. Atribucin de competencias a la Justicia Municipal de Faltas

Nos interesa resaltar, en el aspecto de la implementacin de estructuras administrativas
descentralizadas, lasinteresantes y novedosas iniciativas, puestas en marcha en varios municipios
de la provincia de Buenos Aires, que han adjudicado a la Justicia Municipal de Faltas (JMF) el
ejercicio de las competencias de control, prevencin, verificacin y sancin de infracciones a la ley
24.240 y sus normas complementarias.
Ya sea con la creacin de juzgados ad hoc con competencia exclusiva sobre la materia, como
ocurri en la Municipalidad de La Plata con el Juzgado Municipal de Defensa del Consumidor, o
con la adjudicacin de esta competencia a juzgados ya creados, la descentralizacin territorial de
la defensa del consumidor en la provincia de Buenos Aires se jerarquiz y pese a las
resistencias iniciales, ha mostrado sus frutos. Son varios los municipios que han delegado a sus
Jueces de Faltas estas competencias (entre ellos, Mar del Plata, Baha Blanca, Junn, Mercedes,
Lobos, Saladillo, Chascoms, Roque Prez, Campana, San Nicols, Morn, Necochea)(27). Tambin
hay municipios de otras provincias que han implementado este modelo o que actualmente
debaten lainstrumentacin de estructuras similares (Corrientes, Santa Fe, Rosario, San Juan,
Rawson, Neuqun, Crdoba, San Luis, etctera).
Como lo venimos diciendo, el ejercicio de las funciones de la autoridad de aplicacin de la LDC
requiere de estructuras burocrticas acordes con la jerarqua de los intereses que le toca tutelar.

Precisa, fundamentalmente, de recursos humanos y tcnicos suficientes y de independencia

poltica.
Dotar de esta competencia, en el aspecto sumarial de los procedimientos, a la Justicia Municipal
de Faltas garantizar varios beneficios:
1) la posibilidad de la inmediata implementacin de un sistema administrativo que se ocupe
"integralmente" a nivel municipal de la temtica. En todo el pas existen Juzgados de Faltas, pero
no ocurre lo mismo con los organismos de defensa del consumidor;
2) a la vez, no todos los municipios tienen establecida la estructura administrativa que debe
encargarse de la continuacin del trmite del sumario hasta su finalizacin luego de fracasada
la instancia conciliatoria. En esos casos no existen estructuras administrativas apropiadas para
concretar el ejercicio de la funcin de control del Estado en materia de relaciones de consumo a
nivel municipal, y de forma ntegra (no solamente el intento de acuerdos conciliatorios, sino
tambin el impulso de actuaciones colectivas oficiosas, el dictado de medidas preventivas, la
aplicacin de sanciones, y la fijacin del dao directo);
3) la justicia municipal de faltas es una institucin arraigada dentro de las estructuras
administrativas municipales. Es en la prctica, ms all del grado de independencia jurdica con
que cuente, una especie de "poder judicial municipal" que ejerce, en el mbito administrativo
comunal, funciones preventivas y sancionatorias en los ms diversos aspectos (salubridad
alimentaria, seguridad vial, control de establecimientos y actividades comerciales, trnsito, medio
ambiente, etctera);
4) por tratarse de una funcin desempeada por funcionarios letrados, naturalmente concebida
para ocuparse del trmite de procedimientos, la justicia municipal de faltas puede fcilmente
amoldar sus estructuras a las necesidades del procedimiento administrativo de proteccin de
consumidores y usuarios;
5) el reconocimiento de mayores prerrogativas sustanciales y adjetivas a consumidores y usuarios
necesariamente requiere del respaldo de estructuras administrativas acordes para dar respuestas
a lasexpectativas generadas en la poblacin. Ejemplo de ello es el reconocimiento a los
consumidores desde el ao 2008 de la posibilidad de reclamar una indemnizacin en sede
administrativa en concepto de "dao directo", trmite que resulta inviable ante organismos
"polticos" y carentes de estructuras especializadas; o la posibilidad con que cuentan los usuarios
de servicios pblicos domiciliarios de presentar directamente la denuncia en su municipio, sin
necesidad de acudir a los entes y organismos de control, lo que exigir de la autoridad de
aplicacin el anlisis y la resolucin de cuestiones complejas desde el punto de vista tcnico y
jurdico.
6) Finalmente, la reciente modificacin del art. 40 bis LDC por parte de la ley 26.993, establece una
serie de condiciones que debe cumplir el organismo administrativo que aplique el dao directo(28);
esa exigencia requeririnevitablemente ya sea la generacin de nuevas estructuras administrativas

especiales, o bien, como venimos propiciando, la adjudicacin de estas competencias a la JMF que
es la nica estructura administrativa ya existente a nivel municipal y en todo el pas, que podra
cumplir con esos requisitos.
La descentralizacin de funciones y cometidos en las jurisdicciones municipales, proceso que
alentamos enfticamente por multiplicidad de razones, requiere de sensatez de quienes tienen la
responsabilidad poltica de decidir acerca del establecimiento de las estructuras de la
Administracin que se ocuparn de ellas. El procedimiento administrativo de defensa del
consumidor, como explicaremos en lo que sigue, posee notas particulares y debe ser
implementado en organismos con suficiente capacidad tcnica, infraestructura eindependencia
poltica. Caso contrario, la tutela legal, se ver frustrada en la prctica.

III. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE PROTECCIN DE CONSUMIDORES Y USUARIOS

Desde el planteo normativo de la LDC puede decirse que existe una verdadera estructura federal
para la defensa del consumidor, con una autoridad nacional con facultades para actuar en todo el
territorio nacional, concurrentemente con las autoridades locales (arts. 41 y 42, LDC), organismos
que aplican un procedimiento administrativo relativamente uniforme a la luz de los lineamientos
que se desprenden del art. 45 de la ley 24.240. Las provincias cuentan, por su lado, de acuerdo con
lo dispuesto por las respectivas constituciones, con amplias facultades para implementar la norma
nacional a nivel local.
En el aspecto dinmico o de implementacin de los derechos de consumidores y usuarios,
la Constitucin Nacional garantiza la existencia de un "procedimiento eficaz para la prevencin y
solucin de conflictos" (art. 42, ltimo prrafo). El vehculo administrativo que la normativa
especfica ha establecido para la materializacin de ese derecho, de acuerdo con el art. 41, ley
24.240, es la descentralizacin del sistema tutelar a nivel nacional y local o provincial, sumado a
las dems caractersticas que venimos sealando: celeridad, informalismo, actuacin oficiosa y
preventiva, soluciones conciliatorias, herramientas colectivas, entre otras.
La garanta del "acceso a la justicia", excede el mbito del Poder Judicial y apunta,
consonantemente con el derecho al acceso a procedimientos eficaces de la Carta Magna nacional,
a la consecucin del valor justicia, de especial relevancia y primera categora cuando se trata de
grupos de personas que se encuentran en situacin de vulnerabilidad, por carecer por variadas
razones de la posibilidad de acceder a mecanismos giles para la atencin de sus reclamos(29).
No obstante, este panorama ha sufrido recientemente una sustancial modificacin con la sancin
de la ley 26.993 que cre el Sistema de Resolucin de Conflictos en las Relaciones de Consumo
(SRCRC), alterando las reglas procedimentales contenidas en el art. 45 de la ley

24.240, principalmente mediante la eliminacin, en la rbita nacional, de la instancia conciliatoria

previa que ahora ser reemplazada por el Servicio de Conciliacin Previa en las Relaciones de
Consumo (COPREC). El nuevo Sistema, que en principio slo regir en jurisdiccin nacional,
transforma radicalmente la estructura procedimental ya asentada en todo el pas, con organismos
y procedimientos instrumentados segn los lineamientos del art. 45, LDC.
Los cambios introducidos en el procedimiento administrativo de la ley 24.240 aparecen a
contramano de lo que a nuestro modo de ver debera haber ocurrido: una reubicacin y
jerarquizacin de las estructuras actuales, y una mayor homogeneizacin de los mecanismos de
implementacin; en otras palabras, incrementar la "federalizacin" de los mecanismos de
proteccin pblica de consumidores y usuarios. Por el contrario, la ley 26.993 genera un nuevo
sistema, paralelo o superpuesto con el actual que continuar rigiendo en el resto de pas, que no
encaja con aqul, suma otra autoridad a las ya existentes (las Auditoras en las Relaciones de
Consumo), y con criterio unitarista, invita a las provincias a acomodarse al nuevo orden impuesto.
A ello nos referiremos con detenimiento ms adelante.

1. Generalidades
La verdadera implementacin de los derechos de los consumidores y usuarios tiene directa
vinculacin, por un lado, con el desarrollo de polticas pblicas de proteccin e informacin
(controles en el mercado, acciones judiciales preventivas, campaas de informacin, educacin
para el consumo en los colegios, etc.) y, por otro, con la implementacin de diversas alternativas
para dinamizar el sistema de reclamaciones.
En ese camino de bsqueda de la satisfaccin real de las necesidades de consumidores y usuarios,
el derecho ha promovido distintas alternativas para colocar a su alcance herramientas que tiendan
a la proteccin y la implementacin de los derechos reconocidos normativamente.
A las soluciones tradicionales del derecho, caracterizadas fundamentalmente por la accin judicial
reparatoria, el moderno derecho del consumidor ha incorporado distintas posibilidades frente a
una eventual reclamacin, que tienden a lograr la "celeridad y eficacia" que se propugna en la
prevencin y solucin de los conflictos de consumo (conforme la manda constitucional del art. 42,
parte 3).
Entre las alternativas se encuentran:
1) el procedimiento administrativo establecido por el art. 45, LDC;
2) los mtodos de conciliacin o mediacin;

3) el arbitraje de consumo (nacional y provincial);

4) los procedimientos extrajudiciales encausados ante las asociaciones de consumidores (conf.
el art. 58, ley 24.240).
5) el Sistema de Resolucin de Conflictos en las Relaciones de Consumo (ley 26.993).
La legislacin argentina se hace eco de una tendencia doctrinal que se ha abierto paso en la
doctrina procesal moderna, que es la de aliviar la carga pesada del aparato judicial con relacin a
cuestiones menores o que puedan resolverse con activa participacin de los particulares.
Entre las razones de ese enfoque se encuentran principalmente los inconvenientes de los
procedimientos tradicionales para satisfacer, con urgencia y simplicidad, las necesidades de los
ciudadanos, sobre todo en cuestiones que muchas veces pueden ser "de menor cuanta" desde la
perspectiva individual, aunque tambin en la mayora de los casos esas afectaciones revisten el
carcter de colectivas, caractersticas que hacen que los mecanismos para resolver conflictos de
consumo requieran un abordaje diferenciado.
El modelo conciliatorio consiste en la orientacin jurdica a una resolucin amistosa de las disputas
mediante un compromiso en lugar de una sentencia (imposicin), evitando que las partes se
arriesguen a una prdida total. Adems se ofrece la oportunidad de llegar a un arreglo, que otorga
al interesado un ttulo para demandar directamente su ejecucin en caso de incumplimiento de lo
acordado (cfr. art. 46, LDC)(30).
Sin perjuicio de las otras alternativas que componen el sistema (conciliacin ante las asociaciones
de consumidores, arbitraje de consumo, etc.), nos referiremos especialmente al procedimiento
administrativo de defensa del consumidor, pues ste configura una de las herramientas ms
valiosas consagradas por el derecho a favor de los consumidores y usuarios. Y decimos ello por
cuanto el sistema al menos desde sus objetivos abre las puertas de la tutela a los
consumidores a travs de un procedimiento que apunta a la gratuidad, la celeridad y eficacia en la
solucin de los conflictos de consumo, propugnando adems un profundo activismo del Estado en
la actuacin preventiva.
No se nos escapa, es cierto, que el procedimiento establecido an no ha cumplido con los
objetivos propuestos, ni ha alcanzado el desarrollo necesario para conseguir soluciones efectivas,
especialmente de carcter colectivo y preventivo, pero su desenvolvimiento y la determinacin de
sus contornos de especialidad, merced al trabajo de los diversos organismos de aplicacin de las
distintas regiones del pas, no ha detenido su marcha, circunstancia que permite avizorar una
mayor expansin futura para abarcar las reas an no abordadas de esta mirada.
Lo dicho hasta aqu debe ser puesto en perspectiva ante la entrada en vigencia de la ley
26.993 que suprime lainstancia conciliatoria ante la autoridad nacional de aplicacin de la
LDC, instancia que, sin exagerar, podemos decir que era el "alma" del sistema administrativo de
resolucin de conflictos de la ley 24.240.

Sin embargo, como explicamos ms abajo, prcticamente todas las provincias han dictado normas
de procedimiento administrativo que, siguiente el modelo del anterior texto del art. 45, prevn
esa instancia conciliatoria. De modo que lo dicho aqu, posee vigencia para todo el pas
a excepcin de Capital Federal y las provincias que adhiriendo a la ley 26.993, modifiquen sus
ordenamientos locales.
La orientacin conciliatoria del sistema surga del art. 45, ley 24.240 (texto segn ley 26.361), que
estableca que la autoridad de aplicacin iniciar actuaciones administrativas de oficio o a pedido
de quien invoque un inters particular o acte en defensa del inters general, supuesto ante el
cual deba tramitarse la instancia conciliatoria previa. A su vez, determina en el art. 46 que
el incumplimiento de los acuerdos conciliatorios se considerainfraccin a la ley. Finalmente, el art.
58 tambin faculta a las asociaciones de consumidores para sustanciar los reclamos de los
consumidores de bienes y servicios frente a los empresarios, instancia en la que actuarn con un
carcter "estrictamente conciliatorio y extrajudicial, siendo su funcin nicamente la de facilitar el
acercamiento entre las partes".

1.1. Eficacia e irrenunciabilidad del procedimiento administrativo

El procedimiento administrativo para la tramitacin de los reclamos de los consumidores y
usuarios debe servir para motorizar el protagonismo til, activo, que deben tener las autoridades
administrativas. Escola brinda una nocin de procedimiento administrativo, en general, acorde con
esa orientacin, indicando que el proceso administrativo "es aquella serie de actos intermedios y
formalidades que, cumplidos por y ante rganos de la Administracin, tienen por finalidad la
preparacin de actos por medio de los cuales se satisfacen, en forma directa e inmediata, las
necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, todo ello dentro del orden jurdico
establecido y con arreglo a l". Esta actividad de la Administracin implica necesariamente
"la exigencia de satisfacer en forma inmediata y directa el inters pblico, a lo que debe aadirse
la inexistencia de una verdadera contienda litigiosa, que es reemplazada por una actividad de
control de la accin administrativa"(31).
Dijimos que el art. 42, Constitucin, ha receptado con carcter de imperatividad para las
propias autoridades, el establecimiento de procedimientos eficaces, los cuales deben perseguir
dos objetivos:
la prevencin de conflictos de consumo y;
la resolucin de stos.

La "eficacia" de los procedimientos en materia de defensa del consumidor lejos est de ser un
calificativo adjudicado caprichosamente por el legislador. Un procedimiento eficaz es el nexo
elemental que debe existir entre la normativa tuitiva y los rganos encargados del contralor de su
aplicacin positiva. De nada sirve contar con un elevado (o aceptable) nivel de proteccin desde
las normas, como ocurre en nuestro pas, si ellas no se ven reflejadas en la prctica a travs de la
funcin de control de la Administracin.
Entendemos que el procedimiento, para alcanzar le exigencia constitucional de eficacia, debe
cubrir, como mnimo, dos aspectos bsicos. Uno de ellos se relaciona con las circunstancias
temporales, adicionando la nota deceleridad en el trmite. El consumidor debe "convivir" con el
resultado de su denuncia, puesto que la justicia tambin se mide en tiempo. El restante est
referido a la calidad del procedimiento. No basta con poseer las herramientas
procesales indispensables si ellas, en la realidad, slo se aplican en forma parcial o desvirtuada de
forma tal que no cumplen con su verdadera finalidad.
Resta agregar que, del imperativo constitucional plasmado por el art. 42, CN, surgen tambin dos
importantsimas consecuencias jurdicas que deben tomarse como pautas irrenunciables al
analizar cualquier cuestin relacionada con el procedimiento administrativo en materia de
proteccin de los consumidores y usuarios. Ellas son:
el deber de actuacin de oficio de la autoridad de aplicacin, nica manera de dar respuesta
suficiente y eficaz a la actividad preventiva y;
la responsabilidad jurdica que la omisin del cumplimiento de ese deber y la no aplicacin de
las normas en la materia traen aparejados para los agentes de la Administracin Pblica,
subrayando que la tutela legal esirrenunciable para las autoridades.
Se ha repetido hasta el cansancio que el derecho del consumidor, como disciplina tuitiva, pretende
equilibrar la dispar relacin de fuerzas que implica la concurrencia de consumidores y proveedores
en un mercado libre. Es as que, partiendo del presupuesto de la debilidad estructural del
consumidor en las relaciones de consumo, se contempla una serie de soluciones normativas
tendientes a mitigar esa situacin de debilidad y corregir las desviaciones y los abusos existentes.
Como vimos, es el Estado quien debe "proveer" y garantizar la efectiva proteccin de los
consumidores. Una poltica que pretenda amparar a una clase de sujetos dbiles jurdicamente,
necesariamente debe ser impulsada desde el propio Estado, ya que es el nico en condiciones de
equilibrar esa dispar relacin de fuerzas a la que hacamos referencia.
Dejamos debidamente resaltado que la necesaria participacin activa del Estado y de los
funcionarios pblicos en la materia no es una mera afirmacin dogmtica sino, muy por el
contrario, es un expreso imperativo legal de la ms alta jerarqua normativa cuyo incumplimiento
genera responsabilidades polticas y jurdicas susceptibles de ser formalmente exigidas, tanto por
los ciudadanos en forma particular, como por los organismos de control poltico y judicial del
propio Estado.

En esa moderna tendencia, la antigua concepcin del Estado como mero administrador, pasivo
e inerte(32), ha cedido espacio a una actualizada apreciacin de ste como garante de las
prerrogativas constitucionales de los ciudadanos, exigindole un activismo cierto en procura de
"igualar a los desiguales", bsicamente para satisfacer las exigencias que impone el principio de
"igualdad de oportunidades".
Por ello decimos que, con esta nueva concepcin, el derecho ha adquirido una nueva dimensin y
las normas elaboradas en otro tiempo en vista de reglar los conflictos individuales
resultan insuficientes en nuestra materia.Una de las herramientas ms valiosas que la LDC puso a
disposicin de los ciudadanos para defenderse ha sido la posibilidad de encausar sus
reclamaciones en el mbito administrativo, frente a organismos especializados.
El sistema al menos desde sus objetivos abre las puertas de la tutela a los consumidores a
travs de un procedimiento que apunta a la gratuidad, la celeridad y eficacia en la solucin de
conflictos de consumo, propugnando adems un profundo protagonismo al Estado en la actuacin
preventiva.

1.2. Principio imperante: in dubio pro consumidor vs. in dubio pro reo
Generalmente las empresas y entidades alcanzadas por las competencias de las autoridades de
aplicacin de la LDC, invocan en su defensa los principios formales y sustanciales del derecho
penal, sosteniendo que stos son de entera aplicacin a este procedimiento administrativo de tipo
"sancionador". Reclaman e invocan "garantas" que, segn su postura, los procedimientos locales
especiales no respetaran o no contemplaranexpresamente(33).
En este sentido, el planteo ms reiterado por parte de los proveedores de bienes y servicios a
consumidores y usuarios es el que propicia la aplicacin del principio in dubio pro reo a la hora de
la valoracin de la procedencia de la sancin. Este axioma, de inobjetable aplicacin en el mbito
del derecho penal, deviene disfuncional en el campo de la normativa sustancial o procesal que
establece las pautas para la proteccin de consumidores y usuarios. Ms an, no solamente la
aplicacin del principio penalista de que la duda favorece al reo o imputado se advierte como
disfuncional, sino que, a la luz de la expresa previsin legal del art. 3, ley 24.240, que extiende el
principio in dubio pro consumidor a los principios surgidos de la LDC, el principio in dubio pro
reo es directamente contrario a la esencia misma del rgimen legal que ampara a consumidores y
usuarios.
Ahora bien, para comprender el punto en su real dimensin, es oportuno sealar que
aquella interpretacin disfuncional se ha justificado en el texto del dec. 1798/1994, reglamentario
de la LDC, que respecto del art. 45 estableca como norma procedimental supletoria al Cdigo

Procesal Penal de la Nacin y sus leyes modificatorias. Lo mismo hicieron equivocadamente las
leyes provinciales que, siguiendo ese modelo, tomaron como norma adjetiva supletoria al
procedimiento penal local(34). Este yerro de tcnica legislativa ya ha sido revertido en el orden
nacional con el dictado de la ley 26.361 que modific el texto del art. 45, el que ahora remite
supletoriamente a las disposiciones de la ley 19.549 de Procedimientos Administrativos y, en lo
que sta no contemple, a las disposiciones del Cdigo Procesal, Civil y Comercial de la Nacin.
La ley 14.514 de la Pcia. de Bs. As. hizo lo propio al modificar el art. 36 de la ley 13.133, que ahora
prev como norma de aplicacin supletoria la ley de procedimiento administrativo provincial.
Pero el equvoco apuntado no proviene slo del desacierto en la redaccin del dec. regl.
1798/1994, sino que va ms all y se vincula a un error grave y profundo, de tipo conceptual: es el
de considerar a la LDC como una norma exclusivamente regulatoria o sancionatoria, como podran
ser consideradas la Ley de Lealtad Comercial, la de Metrologa Legal, la de Defensa de la
Competencia y tantas otras. Ello no es as bajo ningn punto de vista. El objetivo de la tutela legal
de los consumidores y usuarios va mucho ms all del simple aspecto sancionatorio y contempla
una proteccin integral que abarca cuestiones tan variadas como son la transparencia en el
mercado, la salud y seguridad, los servicios pblicos y la prestacin de servicios en general, reglas
para la contratacin, los procedimientos, la educacin para el consumo, etc. Su fundamento radica
en el conflicto de intereses que supone la coexistencia en un mismo mbito fsico el "mercado
de consumo" de sujetos que poseen intereses y aptitudes diferentes, cuya confrontacin se
cristaliza en situaciones de desequilibrio y abuso en perjuicio del polo dbil de esas relaciones.
Esas desigualdades son el sustento del principio in dubio pro consumidor que incide en los
aspectos sustanciales y adjetivos de la tutela legal, actuando como parmetro en la tramitacin
tanto de los procesos judiciales como en los trmites seguidos ante los organismos
administrativos. La ley bonaerense expresamente lo recept como principio de aplicacin al
procedimiento administrativo en su art. 72, que dice: "Las constancias de las actuaciones sern
evaluadas con razonable criterio de libre conviccin. En caso de duda, se estar siempre a
la interpretacin ms favorable al consumidor".
Huelga sealarlo, pero obsrvese que en el caso de un sumario sustanciado por una autoridad
administrativa de defensa del consumidor ante una eventual infraccin, el "reo" sera el
proveedor investigado, con lo que la aplicacin del principio penal del beneficio de la duda
favorecera la violacin de normas dictadas en pos delinters pblico. De ser ello as, un proveedor
podra beneficiarse con actitudes procesales especulativas, burlando toda la estructura lgica que
sostiene la normativa sustancial y adjetiva que brinda tutela a consumidores y usuarios(35).
La doctrina de la Corte nacional ha despejado toda duda al respecto, diciendo que "...no
corresponde aplicar las normas generales del Cdigo Penal respecto de infracciones sancionadas
por leyes especiales, segn un ordenamiento jurdico que le es propio, en tanto el criterio que se
debe observar resulte del sistema particular de tales leyes, de su letra y de su espritu..."(36).
Refrendando lo dicho, el III Congreso de la Asociacin Bonaerense de Derecho Administrativo
(ABDA)(37)aprob entre sus conclusiones la siguiente: "Los principios tradicionales del

procedimiento administrativo deben compatibilizarse con los del "nuevo procedimiento

administrativo de proteccin del consumidor" en el cual especficamente impera la regla in dubio
pro consumidor (art. 72, ley 13.133)"(38).
En un reciente pronunciamiento, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal resolvi que "los castigos que se imponen como consecuencia de
la inobservancia de las prescripciones contenidas en las normas que conforman el plexo normativo
bajo examen (ley 22.802 y decretos complementarios y reglamentarios), constituyen infracciones
administrativas; respecto de las cuales se ha dicho que no puede convalidarse la
aplicacin indiscriminada de los principios que rigen en materia penal, teniendo en cuenta
lasparticularidades del bien jurdico protegido por la normativa especfica, lo que se ve reafirmado
por la naturaleza preventiva del derecho administrativo sancionador, por contraposicin con la
represiva del derecho penal" (con referencia al dictamen de la Procuracin General de la Nacin,
al que remiti la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al resolver en autos: "Comisin Nacional
de Valores v. Establecimiento Modelo Terrabusi S.A. /transferencia paquete accionario a Nabisco",
el 24/4/2007, registrado en Fallos: 330:1.855)(39).

1.3. Ejercicio de las competencias concurrentes. Conflictos

1.3.1. La "cuestin federal": la "clusula de comercio" y la "funcin administrativa"

Se planten en la prctica situaciones en donde los organismos locales deban desarrollar sus
funciones de verificacin, control y sancin de infracciones respecto de mbitos regulados, en lo
sustancial, por normativa federal (p. ej., servicios de telecomunicaciones). Para
evitar inconvenientes, es preciso tener en claro el deslinde en torno a las clsicas "funciones" del
Estado: legislativa, administrativa y jurisdiccional(40).
En esos casos, no hay dudas de que la "funcin legislativa" sobre la materia corresponde a la
Nacin, e incluso podra decirse lo mismo de la "funcin jurisdiccional" ("judicial") cuando la
naturaleza de las personas as loindique. No ocurre lo mismo con la funcin administrativa de
control, en tanto ella no se contraponga con losintereses de la Nacin (art. 75, incs. 12 y 30, CN).

De la doctrina judicial de la Corte en cuanto a la delimitacin de la "materia federal", si bien

sentada acerca de la "funcin jurisdiccional", pueden obtenerse criterios orientativos de utilidad.
Se ha dicho que "la intervencin del fuero de excepcin (el federal) est condicionada a
la existencia de hechos que puedan perjudicar directa y efectivamente a la Nacin"(41). Este
supuesto no se encuentra configurado cuando se trata de hechos que tuvieron lugar entre
particulares, como es el caso de una denuncia penal de un usuario en contra de la prestataria del
servicio de energa elctrica por el delito de defraudacin al facturar indebidamente un cargo por
consumo,incluso cuando se denunciaba una maniobra que podra haber sido realizada "de manera
generalizada". En el mismo caso se concluye que no "se advierte una afectacin concreta a la
prestacin del servicio pblicointerjurisdiccional de electricidad" y que "a partir de la privatizacin
de la actividad de distribucin y comercializacin de la energa elctrica ley 24.065 las
relaciones entre Edenor SA y los usuarios del servicio se rigen por disposiciones de derecho
comn, sin que la legislacin regulatoria de la generacin, transporte y distribucin de electricidad
establezca excepcin alguna a este principio (con cita de Fallos 318:56)"(42). Igual criterio se adopt
en otro precedente, originado en una contienda de competencia suscitada en la provincia de
Corrientes, en la cual se resolvi que corresponda la jurisdiccin ordinaria en el caso de una
denuncia por exceso de facturacin del servicio telefnico(43). Tambin la Corte ha dicho que
cuando la cuestin debatida se encuentra ceida a una relacin contractual entre particulares
regidas por normas del derecho comn, resulta competente la justicia provincial(44).
En la esfera de actuacin de las autoridades administrativas, la regla es la de la competencia de los
organismos administrativos locales, puesto que el sustrato legal de los servicios regulados por
normativa nacional (telefona,internet, correos, etc.), cuando se trate de infracciones al Estatuto
del Consumidor, no impide el ejercicio de las competencias y atribuciones de las autoridades
descentralizadas de aplicacin de la LDC.

1.3.2. Competencias de distintos organismos administrativos sobre una misma situacin fctica
Tambin se darn en la prctica situaciones en las que la actividad de un proveedor caiga bajo las
potestades de la autoridad de aplicacin de la LDC y al mismo tiempo de otra autoridad de
aplicacin establecida en el rgimen legal especfico, plantendose supuestos de virtual
superposicin de competencias. Ello podr ocurrir, por ejemplo, respecto de las entidades
bancarias y el control del Banco Central de la Repblica Argentina; las empresas de
telecomunicaciones y la Comisin Nacional de Comunicaciones; las empresas de turismo y la
Secretara de Turismo; las empresas de seguros y la Superintendencia de Seguros; las de medicina
prepaga y obras sociales y la Superintendencia de Servicios de Salud; etctera.

En primer lugar debe tenerse presente que las autoridades de aplicacin de la LDC ejercen
una competencia general sobre todas las relaciones de consumo, que por la jerarqua que posee
dicha funcin no puede ser desplazada por ninguna norma sectorial. A la vez, el Estatuto del
Consumidor responde a la proteccin integral de consumidores y usuarios, contemplando
resguardos que ninguno de los marcos regulatorios especficos poseen, cualquiera sea la actividad
de que se trate (v.gr., deber de informacin, trato digno y equitativo, proteccin de la salud
e integridad fsica, condiciones de la oferta y la publicidad comercial, procedimientos conciliatorios
y preventivos, etctera).
Existen precedentes jurisprudenciales que resolvieron conflictos "interadministrativos" entre
distintasautoridades de aplicacin, respecto del control de:
Contratos de ahorro previo: "La Inspeccin General de Justicia es el organismo de contralor de
las sociedades administradoras de planes de ahorro, de las condiciones generales de los contratos
de adhesin que los particulares suscriben, y del funcionamiento del sistema en general (conf. dec.
142.277/1943 y sus modifs. y ley 22.315). Sin dudas que la presencia tutelar del Estado tambin se
encuentra prevista en las citadas normas. Pero ello de ningn modo inhibe ni impide la aplicacin
de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor al mismo mbito, pues esta norma cumple con el fin
constitucional del art. 42 a travs de mecanismos propios y desde la definida perspectiva del
usuario o consumidor..."(45).
Servicios bancarios y financieros: "No existe norma que arbitre un desplazamiento de
competencias a favor del BCRA en materia de polica de consumo y ms especficamente para
imponer sanciones por violacin a la ley 24.240. El legislador se las ha adjudicado expresamente a
la Secretara de Industria y Comercio de la Nacin, los gobiernos provinciales y/o la Municipalidad
de la Ciudad de Buenos Aires hoy gobierno de la ciudad en forma concurrente (arts. 41 y 42)
. Luego, el argumento de la entidad financiera se encuentra desprovisto de todo sustento
normativo, mxime cuando la propia carta orgnica del BCRA seala como funcin propia del
organismoentre muchas otras el vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y
aplicar la Ley de Entidades Financieras, mas no dispone que ste contralor sea de
su exclusiva incumbencia (conf. art. 4, inc. B), ley 24.144)"(46).
Contratacin de servicios tursticos: haban actuado simultneamente, y con resultados
encontrados, la Direccin Nacional de Turismo y la Secretara de Desarrollo Econmico de la
ciudad de Buenos Aires en su rol deautoridad de aplicacin de la ley 24.240. All se dijo que "lo
resuelto por la autoridad de aplicacin en materia turstica [haba ordenado el archivo de las
actuaciones por no existir infraccin] en nada puede incidir en la medida que, como se expuso,
responde a una competencia y regulacin normativa especfica en lo que corresponde decidir en
una causa que debe juzgarse a la luz de las disposiciones de otra ley (la ley 24.240) que a) es
derivacin de un derecho de rango constitucional art. 42, CN, y 46, CCABA. b) Es de fecha
posterior. c) Posee principios interpretativos propios, y d) persigue un ntido objeto, esto es, la
defensa del consumidor"(47).

Por lo dems, la derogacin por la ley 26.361 de la supletoriedad que antes estableca el ltimo
prrafo, art. 25, LDC, respecto de los "servicios pblicos domiciliarios con legislacin especfica y
cuya actuacin sea controlada por los organismos que ella contempla", ha suprimido la posibilidad
de que los proveedores de tales servicios (luz, gas, agua potable y cloacas, telefona bsica)
cuestionen la competencia de las autoridades de aplicacin de la LDC. Ahora los usuarios de
servicios pblicos domiciliarios tienen la opcin de "presentar sus reclamos ante
laautoridad instituida por legislacin especfica o ante la autoridad de aplicacin de la presente
ley". Esta innovacin requiere una actividad coordinada de las competencias y atribuciones de los
entes de control sectoriales y lasautoridades de la ley 24.240 que pocas veces se observa en la
prctica, debindose propiciar siempre laintegracin normativa de acuerdo con el principio in
dubio pro usuario, que expresamente reitera la ley para estas situaciones(48).

2. El Sistema de Conciliacin Obligatoria Previa en las Relaciones de Consumo(COPREC) y las Auditoras Administrativas en las Relaciones de Consumo

El 19 de septiembre de 2014 se public en el Boletn Oficial la ley 26.993 que crea el Sistema de Resolucin de Conflictos en las Relaciones de Consumo
(SRCRC). La primera salvedad que corresponde efectuar, aunque resulte obvia, es que el SRCRC, por tratarse de una norma adjetiva dictada por el
Congreso de la Nacin, slo rige en jurisdiccin nacional. Por esta razn, el art. 77 de la ley 26.993invita a las jurisdicciones locales a: i) adherir a ella y a
adecuar sus regmenes procesales y procedimentales y; ii) crear el fuero del consumidor y/o a determinar qu tribunal ser competente a efectos de
adecuarse a la presente ley.

2.1. Caractersticas generales del sistema de resolucin de conflictos

El Sistema de Resolucin de Conflictos en las Relaciones de Consumo establecido por la ley
26.993, se estructura en tres mbitos de actuacin:
a) el Servicio de Conciliacin Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) Ttulo I, arts. 1 a
21 queintervendr con carcter previo y obligatorio a la actuacin de las Auditoras y/o la
Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo segn corresponda, en todo asunto cuyo monto no
supere los 55 Salarios Mnimos, Vitales y Mviles (SMVM)(50);
b) la Auditora en las Relaciones de Consumo (ARC) Ttulo II, arts. 22 a 40 cuya intervencin
estar acotada a aquellos reclamos individuales cuyo monto no supere los 15 SMVM;

c) la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo (JNRC) Ttulo III, arts. 41 a 57 cuya
competencia quedar limitada a todas las acciones judiciales individuales cuyo monto no supere
los 55 SMVM, tope que no rige para la fijacin de la multa civil (art. 52 bis LDC).
El nuevo sistema no impide que consumidores o usuarios puedan optar por presentar sus
reclamos ante otrasautoridades (art. 2, lt. prr.), en aquellas relaciones de consumo que se
encuentren reguladas, a su vez, por normas especficas que contemplen la intervencin de
rganos o entes de control sectoriales (v.gr. servicios pblicos; telefona mvil, correos o internet;
prestadores de servicios salud; seguros y crculos de ahorro; etc.).
A su vez, la ley 26.993 efecta una serie de modificaciones a la ley 24.240,interesando resaltar
aqu, por su importancia para el procedimiento administrativo, los cambios introducidos en el art.
45:
1) Adems del inicio de las actuaciones de oficio o por denuncia de quien invocare un inters
particular o actuare en defensa del inters general de los consumidores, se contempla una tercera
va mediante comunicacin de autoridad administrativa o judicial, previndose as de esa forma
que tanto las nuevas ARC como los JNRC, puedan instar actuaciones administrativas mediante
comunicacin a la Autoridad de Aplicacin de la Ley de Defensa del Consumidor (AALDC) (prr.
1).
2) Se elimina la instancia conciliatoria previa ante la autoridad de aplicacin nacional que se
encontraba contemplada para el supuesto de inicio de las actuaciones por denuncia de los
particulares o asociaciones (prr. 2). Dicha instancia conciliatoria, tal como se ha estructurado el
nuevo SRCRC, entendemos que ser reemplazada por el COPREC. Debe aclararse aqu que este
cambio slo altera el procedimiento administrativo ante la autoridad nacional y no as, por
supuesto, los procedimientos administrativos provinciales o municipales que en todo el pas ya se
encuentran reglados por normas especiales que contemplan esa instancia conciliatoria previa ante
la AALDC.
3) Los actos administrativos que impongan sanciones emanados de la autoridad nacional de
aplicacin, ahora sern recurribles ante la Cmara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de
Consumo, o ante las Cmaras de Apelaciones con asiento en las provincias, segn corresponda
(prr. 11). La anterior redaccin fijaba la competencia de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o las Cmaras Federales en el resto del pas. En el resto del
pas, los medios de impugnacin judicial de los actos administrativos emanados de las autoridades
provinciales o municipales de aplicacin de la LDC, seguirn siendo los establecidos por los
ordenamientos locales(51).
4) Se exige el depsito de la multa a la orden de la autoridad como requisito de admisibilidad del
recurso directo contra la decisin administrativa, salvo que el cumplimiento de la misma pudiese
ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente (prr. 12)(52).

5) Se invita a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y a las provincias a dictar sus propios
procedimientos comoautoridades locales de aplicacin, de acuerdo a sus ordenamientos locales y
bajo los principios establecidos en el art. 45 de la LDC (prrafo ltimo). La referencia a los
"principios" que rigen el procedimiento nacional insina unainvitacin a modificar los
ordenamientos locales vigentes que fueron instituidos de acuerdo a los anteriores lineamientos de
la ley nacional.
La primera cuestin que merece ser destacada, y creemos que es un punto criticable del nuevo
SRCRC, es que su competencia posee una doble limitacin (cf. art. 2, ley 26.993):
por el monto del reclamo: que deber ser inferior a 55 SMVM (equivalentes a $ 259.380) y;
por el tipo de reclamo: nicamente se podr tramitar reclamos individuales de los
consumidores.
Si bien la ley aclara que el lmite del monto del reclamo no regir ante la eventual aplicacin por
parte de los JNRC de la multa civil prevista en el art. 52 bis LDC (art. 53, lt. prr.), no se aprecia
cul ha sido el criterio tenido en mente a la hora de generar un sistema especializado para resolver
conflictos de consumo, que se pretende ambicioso puesto que genera nuevas estructuras tanto en
el mbito de la Administracin Pblica como del Poder Judicial e invita a las provincias a adherirse
al mismo, pero que, al mismo tiempo, se lo confina nicamente a causas de "menor cuanta"
e individuales. Es decir que, de todos modos, tanto las autoridades administrativas de la LDC como
la justicia "ordinaria", debern seguir entendiendo en aquellos reclamos que superen el tope del
monto, o bien que sean planteados en forma colectiva.
El panorama se presenta an ms preocupante en el mbito de la autoridad de aplicacin nacional
de la LDC, cuyo procedimiento, como se vio arriba, fue modificado quitndose la instancia
conciliatoria previa, con lo cual, al menos hasta el momento de la redaccin de estas lneas,
aquellos reclamos que no se ajusten a las limitaciones contempladas en el art. 2 de la ley
26.993 superiores a 55 SMVM o colectivos, han quedado sin posibilidad de ser conciliados
ante la autoridad nacional de aplicacin de la ley 24.240. Este desajuste muestra la inconveniencia
de eliminar la instancia conciliatoria previa del art. 45, LDC y es de esperar que a la mayor
brevedad ello sea revisado, ya sea restableciendo la instancia conciliatoria, o bien quitando los
lmites del art. 2 de la ley 26.993. Las provincias, como decamos, han dictado sus propias leyes de
procedimiento administrativo contemplando lainstancia conciliatoria ante las autoridades locales,
razn por la cual este inconveniente no se presentar; y las que decidan adecuar sus normas a
la ley 26.993, deberan tomar nota de estas incongruencias para salvarlas.
La exclusin de los conflictos colectivos del SRCRC de la ley 26.993, no puede ser explicada. Era
lgico esperar que un sistema especfico de resolucin de conflictos en una materia cuya nota
caracterstica es la conflictividad colectiva o pluriindividual, contemplara este tipo de herramientas
adjetivas. Ms todava teniendo en cuenta la ausencia de normas en este sentido, situacin puesta
en evidencia por la Corte Nacional a partir del caso "Halabi" y que ha obligado a una
reglamentacin pretoriana de los procesos colectivos.

Como una nota favorable del nuevo sistema, podemos destacar las reglas de atribucin de
competencia (art. 5), que facilitarn la presentacin de los reclamos por parte de consumidores y
usuarios, quienes podrn hacerlo:a) en el lugar de consumo o uso; b) en el lugar de celebracin del
contrato; c) en el del domicilio del proveedor o prestador o de la citada en garanta; d) aplicndose
supletoriamente las reglas contenidas en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Todo
ello a eleccin del consumidor o usuario.
Sin embargo, extraamente no se contempla el lugar del domicilio real del consumidor o usuario
reclamante como punto de adjudicacin de competencia para el COPREC, como s se encontraba
establecido en el art. 36 de la LDC(53). Al respecto, vale anotar aqu que esta ltima norma tambin
ha sido modificada por la ley 26.993 (art. 58), agregando las reglas de atribucin de competencia
arriba mencionadas, pero alterando la atribucin de competencia que anteriormente contena en
funcin del domicilio real del consumidor, haciendo alusin ahora solamente al domicilio. El
domicilio de las personas es aquel donde tienen su residencia habitual (art. 73, CCyCN),aunque
contractualmente las partes pueden fijar domicilios especiales (art. 75, CCyCN), y siendo harto
conocidos los abusos cometidos en los contratos prerredactados de consumo mediante la
colocacin de domicilios extraos al de residencia del consumidor, creemos desventajosa tanto la
quita del calificativo "real" en el art. 36, LDC, como la omisin del "domicilio real" como atribucin
de competencia en el art. 5 de la ley 26.993.
Se dispone la gratuidad del trmite ante el COPREC para consumidores y usuarios, aunque ella slo
rige para el supuesto de intervencin de conciliadores designados por sorteo (art. 3).
Entendemos que lo ms conveniente a los intereses que busca proteger la norma, hubiese sido
fijar la gratuidad para todos los casos, ya que cualquiera sea la forma de designacin del
conciliador por sorteo (art. 7, inc. a]), por acuerdo de partes (art. 7, inc. b]), o a propuesta del
consumidor (art. 7, inc. c]), siempre debern intervenir los conciliadores del Registro Nacional
de Conciliadores en las Relaciones de Consumo habilitados por el Ministerio de Justicia de la
Nacin (art. 4).
La norma contempla la posibilidad de la utilizacin de medios electrnicos e informticos de
comunicacin y presentacin de reclamos, caracterstica insoslayable de cualquier procedimiento
que pretenda ser gil y rpido, y plazos breves para la duracin del trmite, tanto ante el COPREC
(arts. 6 y 8), como ante las ARC (arts. 32 y 35). Vemos como positiva la abreviacin de los plazos,
condicin inherente a este tipo de reclamos, aunque es de esperar que ello pueda plasmarse en la
realidad ya que la prctica muestra que la mayora de las veces, y debido a multiplicidad de
factores, esos plazos no se respetan.
Por ltimo, nos parece desventajosa la posibilidad conferida al Auditor de excusarse de intervenir
en el caso,inaudita parte y sin posibilidad de recurso, en funcin de la complejidad de los hechos
debatidos. En este supuesto el consumidor deber iniciar el reclamo ante la JNRC o ante o ante la
jurisdiccin con competencia especfica que establezca la ley (art. 34). Tampoco encontramos
razones para incluir esta clusula de escape del sistema, criticable en s por la arbitrariedad con la
que podra ser utilizada, pero sobre todo porque, justamente, se trata de un sistema especializado

que debera encontrase capacitado, justamente, para resolver todos los casos que se le presenten
y, con mayor razn, los ms complejos.

2.2. El Sistema de Conciliacin Obligatoria en las Relaciones de Consumo (COPREC)

La ley 26.993 contempla que el COPREC acte a nivel nacional, con una sede en la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires y delegaciones fijas o mviles en el resto del pas (art. 2).
Su intervencin reviste el carcter de previa y obligatoria para todos los reclamos que se encausen
a travs de las Auditoras o las demandas planteadas ante los Juzgados Nacionales en las
Relaciones de Consumo, siempre que no superen el monto de 55 SMVM.
El sistema funcionar a travs de un cuerpo de conciliadores especializados y habilitados a travs
de un registro que llevar el Ministerio de Justicia de la Nacin (art. 4). La resolucin conjunta de
la Secretaras de Comercio y de Justicia de la Nacin 272/2014 y 188/2014(54), reglament los
requisitos que debern reunir y lainstancia de examen de idoneidad que debern aprobar los
aspirantes al Registro Nacional de Conciliadores en las Relaciones de Consumo creado por la ley
26.993. Entre las pautas para la evaluacin, advertimos un punto, que tal vez pueda pasar
desapercibido, pero que creemos merece ser revisado con detenimiento, en tanto una equivocada
percepcin podra llevar a resultados contrarios a la funcin que deben desempear
las autoridades administrativas, cuando ejercen la funcin de proteccin de consumidores y
usuarios. En efecto, en el Anexo I de las aludidas resoluciones, se establecen los requisitos para
acceder a la instancia de evaluacin (punto B), y entre las pautas all fijadas para la evaluacin
escrita (Etapa I), existe una que reza lo siguiente: "Capacidad para identificar y describir
fundadamente las caractersticas del proceso de la conciliacin de consumo, del rol del conciliador
como tercero imparcial, su conjugacin con las caractersticas del orden pblico en las relaciones
de consumo y los principios protectorios del usuario o consumidor, rol a cumplir en el
procedimiento, la utilizacin de los recursos segn lo requiera el procedimiento, las herramientas
e intervenciones en el caso planteado, tcnicas afirmativas e interrogativas, el parafraseo,
utilizacin de sesiones privadas, deteccin de posiciones e intereses, promocin del dilogo,
replanteo del conflicto, generacin de opciones, consideracin de estndares objetivos, la mejor
alternativa al acuerdo negociado y formulacin de acuerdos".
En efecto, creemos que el "rol del conciliador como tercero imparcial" debe ser colocado en el
contexto que ser su escenario de intervencin, tomando en cuenta la subordinacin y
vulnerabilidad que es caractersticainherente de consumidores y usuarios, y el papel activo de
"proveer (les) proteccin" que consagra como un mandato genrico, en cabeza de todas
las autoridades, el art. 42, prr. 2, de la Constitucin Nacional. Al respecto nos remitimos a lo
dicho en el captulo anterior, y lo desarrollado ms adelante en oportunidad de referirnos a la

"instancia conciliatoria". De lo anterior se desprende que quien intervenga como "tercero"

(conciliador, en este caso) en la resolucin de conflictos entre consumidores y empresarios, no
puede adoptar un rol imparcial y pasivo, sino todo lo contrario. Como bien sealan las pautas para
la evaluacin de los aspirantes establecidas en la res. conj. 272/2014 y 188/2014 arriba citada, la
imparcialidad que en otros conflictos puede esperarse de quien asume el rol de conciliador, aqu
tiene que ser ajustada al orden pblico que impera en la materia (art. 65, LDC) y los principios
protectorios construidos a partir del 2 prr. del art. 42, CN, y de los arts. 3, 25 y 37, LDC.
La imparcialidad, sin esa "conjugacin", en una instancia a la que el consumidor puede acceder sin
patrocinio letrado aun cuando tiene el derecho de solicitarlo (art. 9)
, lgicamente incrementar aquella vulnerabilidad, al colocrselo en una situacin de
paridad inexistente en su interaccin con los proveedores; por ello, hacemos hincapi aqu
remarcando que el consumidor o usuario que acude a un sistema pblico de resolucin de
diferendos con proveedores busca (necesita) asesoramiento y patrocinio; all debe brindrsele
amparo y proteccin. Con ese sentido tiene que ser orientada la intervencin del COPREC.
Decamos arriba que la gratuidad para el consumidor rige slo en el caso en que intervenga un
conciliador designado por sorteo (art. 3), por lo que en el resto de los casos los gastos que
demanden las notificaciones corrern por cuenta del interesado, aun cuando este sea el
consumidor (art. 10).
Los acuerdos a los que se arribe ante el COPREC sern homologados por resolucin fundada de
la autoridad de aplicacin del SRCRC (arts. 12 y 13), que ser designada por el Poder Ejecutivo
Nacional (art. 1). Ante elincumplimiento, el acuerdo homologado, este podr ser ejecutado por el
procedimiento de ejecucin de sentencias establecido en el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin (art. 18), y adems, ello dar lugar a la aplicacin de las sanciones establecidas en la LDC
(cf. arts. 46 y 47, LDC). Se prev la aplicacin de una multa por el valor de 1 SMVM para el
proveedor que no justifique su inasistencia a la audiencia de conciliacin, monto que en algunos
casos ser exiguo, del cual el consumidor percibir la tercera parte; en el caso de que
la inasistencia sea del consumidor, se dar por concluido el trmite y la nica posibilidad que le
quedar ser la de iniciar un nuevo reclamo (art. 16). Aqu nos parece que la posibilidad de
justificar la inasistencia debi preverse tambin en beneficio del consumidor ya que l, al igual que
el proveedor, podr sufrir imponderables que le impidan presentarse en la audiencia. Si bien en
este caso la sancin no es pecuniaria, se lo penaliza con el archivo del trmite sin posibilidad de
alegar justificativo alguno.
Si la conciliacin concluye sin acuerdo entre las partes y el monto es inferior al tope de 15 SMVM,
el consumidor o usuario quedar habilitado para presentar su reclamos ante la ARC o
directamente demandar ante los JNRC; si el valor del reclamos supera aquel importe, deber
presentar una demanda ante los JNRC (art. 17).

2.3. Las Auditoras en las Relaciones de Consumo (ARC)

La ARC se crean como una dependencia del Ministerio de Economa y Finanzas Pblicas de la
Nacin. Ya esbozamos nuestro parecer contrario a la instalacin de los organismos destinados a la
proteccin de consumidores y usuarios dentro de mbitos de gestin econmica, por lo que
reiteramos aqu la necesidad de revisar este modelo. Se enuncia que las Auditoras son creadas
como autoridad independiente, con carcter deinstancia administrativa (art. 22).
Para garantizar la independencia de los auditores, son establecidos una serie de recaudos:
a) ejercern la funcin bajo el rgimen de dedicacin exclusiva y alcanzados por
las incompatibilidades establecidas para los funcionarios de la Administracin Pblica Nacional
(art. 23, lt. prr.);
b) sern seleccionados por concurso pblico de antecedentes y oposicin, por un jurado de 6
miembros, de los cuales 3 sern representantes del Poder Ejecutivo Nacional (Ministerio de
Justicia y Derechos Humanos; Ministerio de Economa y Finanzas; y Jefatura de Gabinete de
Ministros), 2 representarn al Poder Legislativo (uno por la Comisin de Defensa del Consumidor,
del Usuario y de la Competencia de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin, y uno por la
Comisin de Derechos y Garantas del Honorable Senado de la Nacin), y el restante miembro
representar al Colegio Pblico de Abogados de la Capital Federal o de la jurisdiccin que
corresponda (art. 24);
c) durarn en sus funciones siete aos, pudiendo ser reelegidos mediante un nuevo concurso
pblico de antecedentes; y slo podrn ser removidos por decisin del jurado, adoptada por
mayora simple (art. 25);
d) se establecen taxativamente las causales de remocin, las que se condicen con la generalidad
de los cargos pblicos que gozan de estabilidad (art. 27);
e) la remuneracin de los auditores se fija en la propia ley, en el equivalente a la del cargo de
Director Nacional de la Administracin Pblica Nacional (art. 29)
Creemos que los aludidos resguardos son, al menos en lo formal, suficiente garanta de un
aceptable nivelindependencia. Es de esperar que la reglamentacin no los desvirte, y que el
funcionamiento de los procesos de designacin y remocin resulten efectivamente transparentes,
pblicos, y desprovistos de injerencias extraas
La competencia de las ARC, como dijimos antes, se encuentra limitada por el monto de los
reclamos, los que no pueden superar los 15 SMVM. Pero tambin existe una limitacin por el
motivo o pretensin del reclamo puesto que, segn lo establecido en el art. 27 de la ley 26.993, las

ARC slo tendrn competencia para entender en reclamos que versen sobre la responsabilidad por
los daos regulados en el Captulo X del Ttulo I de la ley 24.240, o sea, reclamos
por indemnizaciones de daos causados por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del
servicio objeto de la relacin de consumo (art. 40, LDC), o los que persigan la condena del
proveedor aindemnizar el denominado dao directo (art. 40 bis, LDC).
Tampoco aqu encontramos explicaciones. A menos que se haya deslizado un error en la redaccin
del art. 27, parecera paradjico que la intencin del legislador haya sido la de alumbrar un nuevo
sistema de resolucin de conflictos de consumo y, en paralelo, dejar fuera del mbito
de intervencin de las ARC a los reclamos que a diario realizan consumidores y usuarios ante
las autoridades de aplicacin de la LDC, los que en la mayora de los casos, no se ajustan, o no se
limitan, a lo establecido en los arts. 40 y 40 bis de la ley 24.240. Nos produce una cierta
perplejidad esta cuestin, puesto que a ello debe agregarse que al eliminarse la instancia
conciliatoria previa del procedimiento administrativo ante la autoridad nacional de aplicacin de la
LDC (art. 45, LDC, modif. por art. 60 de la ley 26.993), todos aquellos reclamos que no versen sobre
los arts. 40 o 40 bis de la LDC, debern ser reencausados ante esta autoridad pero ahora
sin instancia conciliatoria previa, o bien directamente entablarse una demanda ante los JNRC. Es
de esperar que tambin esta cuestin se resuelva, de alguna forma, con el dictado de la
reglamentacin de la ley 26.993 puesto que el procedimiento administrativo, en el mbito
nacional, ha quedado sumido en serias inconsistencias.
Ante las ARC el consumidor puede presentarse sin patrocinio letrado, aunque podr ser
patrocinado por representantes de asociaciones de consumidores, del Ministerio Pblico, o de
servicios de patrocinio jurdico gratuito (art. 30). Vemos aqu, al igual que lo sealado en relacin
al procedimiento ante el COPREC, una deficiencia en la reglamentacin puesto que debera
haberse previsto un servicio de asistencia letrada provisto por el propio Sistema y no dejar en
cabeza del consumidor o usuario la carga de procurarse por su cuenta esa asistencia. Ms an si
la intervencin de las ARC queda circunscripta a los reclamos por daos (art. 28), puesto que en
estos casos las exigencias probatorias y argumentales sern ms severas, exigindose adems que
el consumidor o usuario realice la estimacin econmica del resarcimiento perseguido (art. 31).
Los plazos del procedimiento son muy breves, y tal vez resulte difcil cumplir con ellos en la
prctica (el plazo para fijar fecha de audiencia ante el Auditor es de 3 das desde la presentacin
del reclamo, la audiencia deber convocarse para dentro de los 10 das siguientes, y ser notificada
con 3 das de antelacin). Se establece que deber dejarse constancia de las audiencias mediante
registro flmico del cual las partes podrn obtener una copia, recaudo que puede ser de difcil
implementacin y al que no le encontramos demasiado justificativo prctico, sumado a que podra
resultar intimidatorio para el consumidor o usuario denunciantes (art. 33).
El procedimiento es exclusivamente oral, y el auditor deber dictar sentencia en el mismo acto de
la audiencia o dentro de los cinco das (art. 35), exigencia esta que, segn indica la experiencia, no
ser sencillo de cumplir salvo en los casos en los que el reclamo sea simple y se limite al "dao
directo".

Las sentencias debern ser comunicadas a la autoridad de aplicacin de la LDC "con la finalidad de
que dicho organismo adopte, de corresponder, las medidas que conciernan a su competencia"
(art. 37); esta comunicacin se relaciona con la modificacin del art. 45 LDC a la que nos referimos
arriba, que contempla el inicio de actuaciones con motivo de presuntas infracciones comunicadas
por las ARC. Es muy valiosa la idea de posibilitar un manejo til de la informacin que registren los
distintos organismos que forman parte del sistema de proteccin de consumidores y usuarios, ya
sea el de la ley 24.240 o el de la ley 26.993; que ello permitir que, an en los casos de resolucin
de los conflictos individuales a los que se ha limitado este ltimo sistema, la AALDC impulse
actuaciones tendientes a sancionar aquellas conductas que impliquen una potencial afectacin
colectiva. Esta herramienta, eficientemente utilizada, podra redundar en una erradicacin de
conductas ilcitas a gran escala, depurando as el mercado.
Pese a la no exigencia de patrocinio letrado del consumidor para tramitar su reclamos ante las
ARC, ello s ser necesario en el caso de que deba impugnar la resolucin del auditor ante la
Cmara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o a la Cmara de Apelaciones
correspondiente (art. 38).
Como apreciacin general del SRCRC nos queda una sensacin agridulce. El reconocimiento de la
necesidad de alumbrar sistemas especficos para resolver eficazmente los conflictos de consumo,
ha sido una necesidad reclamada al unsono desde siempre por la doctrina especializada y ello es
motivo de satisfaccin. No obstante, el sistema generado con la sancin de la ley 26.993 nos
parece que queda a mitad de camino, ya que la potencialidad del mismo se disminuye
notoriamente con las limitaciones que se le han introducido; a la vez que no se previ su correcto
ensamble con el procedimiento administrativo ante las autoridades de aplicacin de la ley de
defensa del consumidor que, con sus ventajas e inconvenientes, hace ms de 20 aos funciona en
todo el pas. Por ello creemos que debern ser revisados los puntos oscuros sealadas ya que el
sistema planteado desestructura y complejiza las herramientas existentes, cuando la tendencia
debe ser la opuesta: lograr una cada vez mayor homogeneizacin de los procedimientos de modo
de facilitar su masivo conocimiento y acceso para todos los consumidores y usuarios, uniformando
su implementacin y gestin en todo el territorio nacional.

2.4. El decreto 202/2015 de reglamentacin de la ley 26.993

El 12 de febrero de 2015 se public en el Boletn Oficial de la Nacin el decreto
202/2015 mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional reglament la ley 26.993 en lo referente al
Ttulo I (Servicio de Conciliacin Previa en las Relaciones de Consumo), al Ttulo II (Auditoras en las
Relaciones de Consumo) y estableci, adems, el Rgimen Disciplinario para los Conciliadores en
las Relaciones de Consumo. A su vez, la norma faculta a los Ministerios de Justicia y Derechos

Humanos y de Economa y Finanzas Pblicas a dictar en el mbito de sus respectivas

competencias, y tambin mediante resoluciones conjuntas, las normas complementarias o
aclaratorias de dicha reglamentacin (art. 2).
Tal como era de suponerse, y en contra de nuestro criterio que propicia
la autonoma, independencia y fortalecimiento de las autoridades del sistema pblico de tutela de
consumidores, se confiere el carcter deautoridad de aplicacin a la Secretara de Comercio de la
Nacin en relacin al Ttulo I de la ley 26.993 (art. 1).
Es una carga del consumidor o usuario la "determinacin precisa" del monto del reclamo o en su
defecto la realizacin de una "declaracin jurada" de que el monto del reclamo no supera el tope
de los 55 SMVM, pudiendo disponer la autoridad durante el transcurso del trmite conciliatorio
que el reclamo corresponde ser encauzado a travs de las "vas ordinarias" (art. 2). Para iniciar su
reclamo, el consumidor o usuario deber optar por la jurisdiccin competente en funcin de las
pautas establecidas en el art. 5 de la ley 26.993.
Al recibir el formulario del reclamo, la autoridad del COPREC se expedir acerca de su
admisibilidad, pudiendo requerrsele al denunciante que dentro del plazo de 10 das acredite
los extremos para su procedencia. En caso de rechazo del reclamo, el consumidor podr "recurrir"
la decisin, previndose que el recurso suspende la prescripcin de las acciones judiciales y las
administrativas, y de las acciones emergentes de la ley 24.240 y sus modificaciones (art. 6). Se
agrega as, por va reglamentaria, una nueva causal de suspensin de la prescripcin de dudosa
constitucionalidad y, a la vez, sobreabundante puesto que el artculo reglamentado de la ley
26.993 ya le confera ese efecto a la "interposicin del reclamo". El decreto reitera que la
"interrupcin del plazo de prescripcin se mantendr mientras dure el procedimiento
conciliatorio". Con lo cual y sin perjuicio del error apuntado, el curso del plazo prescriptivo se
encontrar interrumpido hasta el momento del cierre de la conciliacin, siempre y en todos los
casos, e independientemente de las incidencias que se produzcan durante su transcurso.
En cuanto a la duracin del procedimiento, el decreto reglamentario dispone que los 30 das
(prorrogables por 15 das ms) establecidos en la ley 26.993, comenzarn a contarse desde la
fecha de la realizacin de laaudiencia de conciliacin y no desde la presentacin del reclamo (art.
6).
Para el caso de que las partes consumidor denunciante y proveedor denunciado decidan
designar conciliador de comn acuerdo (art. 7, inc. b], ley 26.993), debern instrumentar esta
decisin en un "documentoautnomo" aprobado por la autoridad. La norma coloca en cabeza del
consumidor la obligacin de comunicar esta eleccin dentro de los 5 das de iniciado el reclamo,
bajo pena de tener que iniciar un nuevo reclamo (art. 7).
Adems de la obligacin del conciliador de excusarse en los casos previstos por los arts.
17 y 30 del CPCCNdentro de los 3 das de haber sido designado o propuesto, el decreto
reglamentario contempla la posibilidad de que sea recusado. Si bien la norma no es clara, es
razonable sostener que la recusacin con causa tambin deber formalizarse dentro del plazo de 3

das de conocido el conciliador que intervendr, y que la recusacin puede ser planteada tanto por
el consumidor o usuario denunciante como por el proveedor denunciado. El conciliador tiene 3
das para admitir o rechazar la recusacin, siendo la autoridad del COPREC la que resolver
esta incidencia dentro de los 5 das. Esta decisin, conforme lo enuncia la norma, es irrecurrible.
El art. 9 del decreto 202/2015 establece el funcionamiento de un "Servicio de Patrocinio Jurdico
Gratuito" en el mbito de la Secretara de Comercio de la Nacin que segn surge del texto de la
norma reglamentada, podr ser utilizado nicamente por el consumidor denunciante. Queda al
arbitrio del conciliador establecer cules sern los reclamos que ameriten la asistencia letrada de
las partes.
La reglamentacin establece las formalidades que debern contener las cdulas de notificacin y
las comunicaciones que cursen los conciliadores, quienes debern notificar la audiencia de
conciliacin con al menos 3 das de antelacin (art. 10).
Se prohbe la intervencin de "gestores de negocios" en los trminos del art. 48 del CPCCN,
supuesto ste muy comn en las audiencias que se desarrollan ante los organismos de defensa del
consumidor y que podra generar mltiples trastornos, ya que nicamente podrn comparecer
ante el COPREC quienes acrediten formalmente el carcter de apoderados con facultades
suficientes para realizar transacciones.
Tambin se contempla la posibilidad de que el denunciante, en oportunidad de desarrollarse la
primeraaudiencia de conciliacin, pueda ampliar el objeto de su reclamo siempre que no supere el
monto lmite o dirigirlo contra otros sujetos no indicados en el formulario de denuncia (art. 11).
Lamentablemente no se previexpresamente que el conciliador pueda hacerlo de manera oficiosa,
ya que, segn nuestro criterio, sera l quien debera suplir el desconocimiento del reclamante
sobre los alcances y eventuales responsables del hecho que motiva su presentacin.
El art. 12 de la reglamentacin fija una serie de pautas, con carcter enunciativo, a tener en cuenta
el momento de expedirse sobre la homologacin del acuerdo conciliatorio por parte de la
dependencia competente de la Secretara de Comercio. Las mismas se ajustan al carcter de orden
pblico constitucional que posee el Estatuto del Consumidor. En el caso de que no se llegue a un
acuerdo, el conciliador deber asesor al consumidor acerca de las vas para continuar con su
reclamo, ya sea ante las Auditora o ante la Justicia Nacional en las Relaciones de Consumo, segn
corresponda en razn del monto del reclamo (art. 17). En caso de resultado negativo de la
conciliacin, el conciliador deber comunicarlo a la Secretara de Comercio, brindando los datos de
las partes y detalles del reclamo. Estimamos que esta previsin se relaciona con la potestad que
posee la autoridad de aplicacin de impulsar actuaciones de oficio, posibilitando la toma de
conocimiento de presuntas infracciones.
Tal lo anticipado ms arriba, merece una enftica crtica la disposicin que coloca a cargo del
consumidor o usuario los honorarios del conciliador cuando ste haya sido designado a propuesta
de aquellos (cf. art. 7, inc. c],ley 26.993). Parece que esta previsin contenida en el art. 7
del decreto 202/2015 est orientada a desalentar la eleccin de conciliadores en pos de su

designacin por sorteo, aunque no vemos la razonabilidad de este criterio. Colocar los honorarios
y gastos del proceso conciliatorio a cargo del consumidor o usuario contradice los ms
elementales principios de la materia y, aunque resulte una obviedad sealarlo, constituye una
mengua del derecho a contar y acceder a "procedimientos eficaces para la prevencin y solucin
de conflictos" (art. 42, prr. 3, CN).
En el caso de denuncia por parte del consumidor del incumplimiento del acuerdo homologado,
la autoridad del COPREC intimar al proveedor a que acredite el cumplimiento del acuerdo y
verificado el incumplimiento, lo comunicar a la AALDC para que sta inicie el procedimiento
correspondiente por infraccin del art. 46 de la ley 24.240 (art. 19).
Contrariamente a lo que ocurre en relacin al procedimiento ante el COPREC, el art. 29 de la
reglamentacin de la ley 26.993 establece que el procedimiento ante las Auditoras en las
Relaciones de Consumo es gratuito, lo que incluye el servicio de patrocinio jurdico (art. 30). Las
notificaciones que se cursen al consumidor o usuario sern a travs del correo electrnico que
deber hacer constar en el formulario de inicio de reclamo (art. 31). La resolucin que adopte
el auditor deber instrumentarse por escrito, conteniendo los antecedentes del caso y su
fundamentacin, requisito imprescindible de todo acto de autoridad administrativa, sin que sea
necesario dictamen jurdico de ningn otro organismo (art. 36).
La impugnacin judicial de las resoluciones de los auditores ser mediante recurso directo ante la
Cmara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo o ante la Cmara de Apelaciones
correspondiente, para lo que ser obligatorio el patrocinio letrado (cf. art. 38, ley 26.993).
El Anexo II del decreto 202/2015 establece el rgimen disciplinario de los conciliadores en las
relaciones de consumo, que estar a cargo de la Direccin Nacional de Mediacin y Mtodos
Participativos de Resolucin de Conflictos dependiente de la Subsecretara de Acceso a la Justicia
de la Secretara de Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Como una apreciacin general acerca del decreto 202/2015, nos parece que se ha incurrido en
un excesivo reglamentarismo que podra tornar un tanto intrincado al procedimiento tanto ante
los conciliadores como ante losauditores, cuestin que puede conspirar contra la celeridad que es
dable esperar en este tipo de trmites. Una forma de salvar los obstculos que se presenten ser
la elaboracin de herramientas y sistemas informticos que permitan un acceso y manejo fluido
del trmite, tanto por las partes como por las propias autoridades.
Si una caracterstica debe poseer cualquier sistema de resolucin de conflictos en materia de
relaciones de consumo, tal como lo hemos venido sosteniendo a lo largo de toda este libro, es el
de su sencillez. Sin embargo, con el dictado de la reglamentacin de la ley 26.993, se ha
complejizado el trmite de aplicacin para los procedimientos administrativos en la materia,
previndose un procedimiento con posibilidad de mltiples incidencias que probablemente lo
tornarn ms intrincado que la voluntad del legislador puesta de manifiesto en la ley 26.993.

Por otro lado, creemos que no es propio de herramientas adjetivas diseadas para proteger a
consumidores y usuarios, que se le adjudiquen cargas procesales (v.gr. la determinacin precisa
del monto del reclamo, o laindicacin de todos los eventuales responsables del hecho denunciado,
o el pago de los gastos de las notificaciones y los honorarios del conciliador cuando no opte por
uno designado por sorteo) que podran significar un obstculo para la materializacin de sus
reclamos.
Nos parece que tanto la ley 26.993 como su reglamentacin mediante el decreto 202/2015 no han
puesto suficientemente el foco en las carencias de los sujetos tutelados consumidores y
usuarios y en las dificultades que enfrentan cuando deben presentar sus reclamos ante
las autoridades. Queda la sensacin de que las previsiones normativas que aqu repasamos siguen
la lgica de un procedimiento "entre iguales", llevado adelante frente un "tercero imparcial" que
nicamente vigila la legalidad de las actuaciones. Establecer reglas adjetivas paritarias para
resolver conflictos en el marco de las relaciones de consumo que, sobra decirlo a esta altura, se
caracterizan por la notoria inferioridad de los consumidores y usuarios en relacin a los
proveedores, puede convertirse en un sistema bien intencionado pero intil para lograr el objetivo
buscado.

3. Trmite de los reclamos administrativos de consumidores y usuarios ante la Autoridad de

Aplicacin de la LDC
Con las salvedades efectuadas arriba en relacin a la modificacin que introdujo la ley 26.993 en el
texto delart. 45 de la ley 24.240, nos referiremos en lo que sigue al procedimiento administrativo
ante las AALDC. Y lo haremos respetando la estructura que presentaba ese procedimiento en la
anterior redaccin del esta norma con instancia conciliatoria puesto que se es el modelo de
procedimiento que se sigui en todo el pas y hoy rige en las provincias.
Efectuada la salvedad anterior, diremos que la AALDC puede iniciar actuaciones administrativos:
de oficio;
por denuncia de quien invoque un inters particular o actuare en defensa del inters general de
los consumidores.
por comunicacin de autoridad administrativa o judicial(55)

3.1. Inicio de actuaciones "de oficio"

La realidad indica que por diferentes cuestiones ausencia de presupuesto, recursos humanos o
tcnicos, etc., los organismos de aplicacin mayormente inician los procedimientos a instancias
de denuncias presentadas por los particulares. La iniciacin de actuaciones oficiosas a gran
escala es decir, en la misma medida que se dan las afectaciones en el mercado de consumo
, configura an una asignatura pendiente para los organismos de aplicacin. Esta faceta de la
actuacin de las autoridades es vital, puesto que la actuacin de oficio est, fundamentalmente,
vinculada con la "prevencin" de conductas que amenazan los derechos de usuarios y
consumidores en su aspecto "de incidencia colectiva". En verdad, en una funcin tutelar estatal en
la materia bien entendida, la actuacin de oficio debera ser "la regla" y no la excepcin, como
acontece.
Es primordial esta funcin para instalar las polticas de proteccin, a la vez que redundar en una
sensible reduccin en el nmero de denuncias individuales. Imaginemos, por ejemplo, que el
organismo de aplicacin, de oficio, tomara intervencin activa en el control de las tcnicas de
ventas efectuadas fuera de los locales comerciales (celulares, tarjetas de crdito, tiempos
compartidos, etc.), en las que proliferan situaciones abusivas o fraudulentas. Sin dudas, el efecto
ser por un lado una notable reduccin en el nivel de denuncias contra esas empresas por
abusos en la contratacin y por el otro el replanteo de las estrategias de venta por parte de
estos proveedores.
La jurisprudencia se ha hecho eco de estas premisas justificando la actividad oficiosa y preventiva
de la administracin, al sealar que "no es necesario para el ejercicio del poder de polica propio
de la autoridad administrativa la existencia de un perjuicio concreto o de un particular
damnificado, sino el incumplimiento de las obligaciones que la ley 24.240 impone..."(56).
Vale resaltar en este punto que la redaccin que presentaba el prr. 2, art. 45, no resultaba del
todo precisa, en cuanto parecera que la "previa instancia conciliatoria" tambin sera necesaria en
los casos de inicio de oficio de las actuaciones. El acta de infraccin labrada por la autoridad
constituye el medio ms natural de inicio oficioso de las actuaciones administrativas y, a su vez, es
el acto formal de imputacin al proveedor; este supuesto resultaincompatible con una instancia
conciliatoria previa puesto que en estos casos no existe inters "conciliable". La Administracin
acta en defensa del inters general de los consumidores afectados, y los derechos que
representa esa actuacin lgicamente no son "transables" por la autoridad y le
resultan indisponibles(57).
Tambin en este aspecto la jurisprudencia de la materia indica que "una razonable interpretacin
de la ley 24.240 ha de llevar a la conclusin de que la previa instancia conciliatoria a la que se hace
referencia en el prr. 1, art. 45, solo puede llevarse a cabo en aquellos supuestos en los cuales el

procedimiento administrativo se hainiciado en razn de la denuncia formulada por un tercero ante

la autoridad administrativa, y no cuando sta ha actuado de oficio. No resulta pensable dentro del
rgimen de la ley, que exista una 'conciliacin' entre el infractor y el rgano de polica, siendo que
dicha institucin est pensada, en nuestro sistema jurdico como un instrumento de solucin de
conflictos entre particulares y no cuando est por medio el ejercicio de la accin persecutoria"(58).

3.2. Inicio de las actuaciones por denuncia

El procedimiento administrativo ante la AALDC puede ponerse en movimiento por una "denuncia
de quien tenga un inters particular o actuare en defensa del inters general de los
consumidores..." (art. 45, prr. 1, LDC).
No ingresaremos al anlisis de las cuestiones relativas a la categorizacin de los derechos
(derechos subjetivos, intereses difusos, colectivos o individuales homogneos, etc.), los que ya han
sido motivo de abordaje en captulos anteriores. S sealamos que, a esta altura, est claro que no
slo el consumidor afectado puedeiniciar el procedimiento, sino lgicamente tambin las
asociaciones de consumidores, el Defensor del Pueblo, la propia autoridad de aplicacin como
vimos antes, e incluso podra hacerlo el Ministerio Pblico(59).
La LDC no hace referencia al modo de practicar la denuncia, cuestin que se condice con la
naturalezainformal del procedimiento protectivo. La denuncia no est sujeta a ningn tipo de
requisito de admisibilidad, pudiendo materializarse por escrito y tambin verbalmente. Incluso es
dable propiciar en la prctica el uso de la toma de denuncias verbales a los consumidores, puesto
que ha sido el inters del legislador que todas las personas, independientemente de que sepan
leer o escribir o del grado de formacin que posean, puedan igualmente formalizar sus denuncias.
Adems, la prctica demuestra que muchas veces las denuncias por escrito, efectuadas por los
consumidores, no consiguen plasmar con claridad los hechos en que se fundan, o no identifican a
todos los posibles responsables, etctera; con ello, lo autoridad puede ver encontrar dificultades
para comprender los motivos y alcances del reclamo. De modo que la denuncia verbalmente
efectuada, v. gr., a travs de la entrevista con el empleado de la administracin que la recibe
plasmada en un formulario preimpreso o volcada en un sistema informtico, contribuye con el
acceso del consumidor al procedimiento, posibilita que se le brinde asesoramiento, y facilita el
correcto encuadre de la cuestin. Todo ello redundar en una mayor celeridad y efectividad del
trmite administrativo.

3.3. La instancia conciliatoria

El art. 45, prr. 2, LDC, en su redaccin segn la ley 26.361, estableca que "previa instancia
conciliatoria, se proceder a labrar acta en la que se dejar constancia del hecho denunciado o
verificado y de la disposicin presuntamente infringida".
Como decamos arriba, an cuando la instancia conciliatoria haya desaparecido del art. 45 de la ley
24.240 en su redaccin dada por la ley 26.993, ella se encuentra presente en todos los
ordenamientos procedimentales locales y constituye, en nuestro modo de ver, uno de los
segmentos esenciales del procedimiento administrativo de defensa del consumidor. Para el
consumidor es la nica oportunidad en la que puede interactuar directamente con el proveedor y
ante a la autoridad que tiene la obligacin de brindarle proteccin (art. 42, prr. 2, CN), con la
posibilidad de obtener una solucin satisfactoria, y rpida, en relacin al hecho que motiv su
reclamo. La ley ha optado por denominar a esta etapa del procedimiento "instancia", dando a
entender que se trata de un perodo o estadio procesal para no restringir sus alcances, pudiendo
estar compuesta de tantas audiencias como laautoridad considere necesarias para lograr el
objetivo de "conciliar" la controversia.
El rol de la autoridad en esta etapa debe ser activo, actuando responsablemente en el
cumplimiento de sus funciones de asesoramiento y proteccin de los consumidores y usuarios.
La autoridad de aplicacin, como a veces errneamente se sostiene, no debe ser imparcial en la
etapa conciliatoria, ya que su funcin es la de suplir el estado de vulnerabilidad e indefensin en el
que se encuentra el consumidor frente al proveedor. Un papel "equidistante" de la autoridad de
aplicacin redundar en un perjuicio para el consumidor. Cuando la Constitucin Nacionalindica
en el segundo prrafo del art. 42 que "las autoridades debern proveer a la proteccin de esos
derechos", no hace otra cosa que sealar que los organismos pblicos de defensa del consumidor
deben auxiliar y patrocinar activamente los intereses de los consumidores y usuarios.
La instancia conciliatoria es imperativa para el organismo de aplicacin, constituyendo la nota
distintiva del procedimiento administrativo de proteccin de consumidores y usuarios. Ello, con la
salvedad de los casos en los que la naturaleza de la afectacin sea incompatible con el desarrollo
de una conciliacin "previa" (p. ej., evidente riesgo para la vida o la salud del denunciante o
afectacin colectiva, etc.), o requiera de otro tipo de medidas (p. ej., verificaciones tcnicas,
medidas preventivas de cese, etc.); o situaciones en las que el consumidor denunciante
voluntariamente desiste de la posibilidad de arribar a todo entendimiento conciliatorio. Este
ltimo supuesto, el de renuncia voluntaria por parte del consumidor a la instancia conciliatoria, se
presenta con bastante frecuencia y ello puede obedecer a variadas circunstancias: puede ocurrir
que el consumidor haya realizado reiteradas gestiones ante el proveedor en cuestin y ya conoce
la respuesta negativa a su reclamo; al consumidor lo nico que persigue con su reclamo es que la
conducta que lo motiva sea sancionada; el consumidor precisa que la autoridad se expida sobre

una peticin que no admite dilaciones, situacin que se presenta, por ejemplo, ante la necesidad
del dictado de alguna medida preventiva o cautela generalmente motivadas en cuestiones de
salud; etctera. Al respecto debe destacarse que la instancia conciliatoria previa, conforme la
esencia del sistema, ha sido establecida en beneficio del consumidor razn por la cual el
proveedor no puede invocar agravio alguno ante el supuesto de renuncia voluntaria por parte de
aquel a la instancia conciliatoria. La nica negativa podra provenir de la propia autoridad, que
debera hacerlo por resolucin fundada y basndose en razones de orden pblico. En cambio, el
proveedor denunciado no experimenta perjuicio alguno al no realizarse la audiencia con el
consumidor ya que sus eventuales defensas podr articularlas al momento del dictado del acto de
imputacin, si corresponde, y si efectivamente es su voluntad efectuar un ofrecimiento
conciliatorio al denunciante, siempre tendr la posibilidad de hacerlo an por fuera del marco de
una audiencia de una audiencia de conciliacin.
En la LDC no se ha previsto sancin para el supuesto de inasistencia del denunciado a la audiencia
de conciliacin. Algunos ordenamientos acertadamente, prevn que la ausencia del
denunciado citado sin causa justificada constituye una infraccin formal a las previsiones legales.
As lo establece el nuevo SRCRC (art. 16, ley 26.993), la ley 13.133 de la provincia de Buenos Aires
(art. 48), la ley 757 de la Ciudad de Buenos Aires (art. 7,inc. d]) y la ley 7714 de la provincia de San
Juan (art. 42, ltimo prrafo), entre otras, que sancionan con multa a los proveedores que no se
presenten a la audiencia designada por la autoridad. Cabe sealar aqu que lainasistencia a
las audiencias fijadas por la autoridad son infracciones formales", en las cuales es intrascendente
la animosidad o intencionalidad en el obrar del sujeto, o el resultado de un dao concreto. El
acaecimiento de la conducta tipificada como ilegtima, da lugar a la concrecin de la infraccin. Al
respecto, es jurisprudencia uniforme y consolidada del ms alto rango en nuestro pas la
que indica que este tipo de infracciones son de carcter "formal", siendo indistintos la existencia
de culpa o dolo en el obrar del infractor, as como la produccin del resultado concreto de dao o
perjuicio(60).
Por otro lado, mucha ha sido la discusin sobre los efectos de la conciliacin en miras al texto legal
de que se trate. Y en la prctica administrativa su relevancia es tan marcada que ha sido utilizada
por algunos proveedores como un factor de presin para evitar sanciones. Consideran que la
conciliacin con el denunciante impide al organismo de aplicacin continuar con las actuaciones,
las que, segn ese entendimiento, deberan ser archivadas. Se sostiene, en apoyo de esta
argumentacin, que si las empresas son sancionadas pese a la conciliacin alcanzada, ninguna
querr ya conciliar pues no podrn evitar los efectos no queridos de la sancin(61). Somos
contrarios a esta postura, pues no es posible confundir el inters individual del consumidor con
el inters superior de la comunidad representada por el Estado, quien de todos modos debe
ejercer su funcin de control, procurando evitar que se produzcan violaciones a las normas de
defensa del consumidor. An por sobre la voluntad del propio denunciante e incluso en aquellos
caso en se obtenga una solucin al reclamo individual, laautoridad, al tomar conocimiento de una
posible afectacin colectiva, debe impulsar actuaciones para revertirla y eventualmente
sancionarla.

En estos casos, para no dificultar el acuerdo conciliatorio en el caso concreto, la autoridad podr
dar inicio simultneo a actuaciones de oficio por separado en las que, tomando como base las
circunstancias fcticas que dieron lugar al expediente conciliado o en vas de conciliacin (p. ej.,
una clusula abusiva en un contrato o un producto elaborado riesgoso para la salud), el
organismo interviniente investigue y, eventualmente, sancione dicha conducta teniendo en cuenta
el universo real de afectados y la dimensin de la conducta ilegtima desplegada por el proveedor.
En cuanto a la participacin del consumidor en el procedimiento hay quienes sostienen que ella
queda acotada a la presentacin del reclamo formal y a la intervencin en la audiencia de
conciliacin; una vez clausurada la etapa conciliatoria estara vedada toda actuacin directa del
consumidor en el expediente. Entendemos que la participacin del consumidor en el
procedimiento administrativo, cualquiera sea la instancia en la que ste se encuentre,
debe interpretarse armnicamente con el principio de informalidad mediante el cual, por sobre el
acatamiento de recaudos formales, el objetivo es siempre el de la facilitacin de las reclamaciones
y la averiguacin de la verdad de los hechos. Para ello, la autoridad de aplicacin, siempre que
respete la garanta de defensa en juicio del proveedor investigado, podr recibir presentaciones
del reclamante, ordenar su traslado y, de corresponder, mandar a llevar a cabo las medidas que
correspondan. A tal efecto la LDC le confiere amplias facultades. Esta intervencin colaborativa del
consumidor entendemos que puede resultar til y, en algunos casos, necesaria. El criterio que
esbozamos aqu se ve fortalecido con la inclusin de la figura del "dao directo" en la LDC (art. 40
bis). Es lgico sostener que si la ley ha conferido la posibilidad de que la autoridad administrativa
ordene la reparacin de los daos materiales sufridos por el consumidor, el beneficiario de esa
reparacin debe contar con la posibilidad (el derecho) de presentarse en el expediente para
aportar u ofrecer pruebas, denunciar hechos nuevos, etctera, todo ello con el propsito de
demostrar el perjuicio experimentado.
De lo anterior se colige que no existen razones atendibles, slo una mirada autoritaria o policial
del procedimiento administrativo, que permitan restringir la participacin y el acceso sin
limitaciones de consumidores y usuarios a "su" procedimiento.

3.4. El acto de imputacin

El acto de imputacin no ha sido expresamente previsto como tal en el texto del art. 45, LDC, que
al respecto dice: "Se proceder a labrar actuaciones en las que se dejar constancia del hecho
denunciado o verificado y de la disposicin presuntamente infringida". Sin embargo, su existencia
deviene insoslayable cuando se trata de actuaciones iniciadas por denuncia del consumidor
afectado en las que no se arribe a una conciliacin. Comoexplicamos, en las actuaciones iniciadas
por denuncia no es necesario el labrado de un "acta" formal de infraccin puesto que la

verificacin de la presunta infraccin no la realiza la Administracin, sino que ella proviene de las
circunstancias denunciadas por el consumidor las que, llegado el caso, requerirn del dictado de
un acto administrativo de imputacin.
Puede ser posible que, en la prctica administrativa y ante el fracaso de la conciliacin, en la
misma acta de laaudiencia se clausure la instancia conciliatoria y se proceda a la imputacin
formal de las presuntas infracciones. Sin embargo, lo aconsejable es que para lograr un trmite
ms ordenado, ambos pasos del procedimiento se desdoblen en sendos instrumentos (acta
de audiencia y acto de imputacin)(62).
Algunos ordenamientos se refieren al "auto" de imputacin(63); sin embargo, ese trmino es propio
del proceso judicial, siendo ms adecuado al procedimiento administrativo el trmino "acto", ya
que la imputacin es efectivamente de un decisin emanada de la Administracin, es decir, un
"acto administrativo".
El acto de imputacin es la exteriorizacin formal de la voluntad del Estado mediante el cual
evidencia su poder de polica en el caso, en materia de proteccin de los derechos de usuarios y
consumidores, cuya razn de ser es la de posibilitar que el presunto infractor, al conocer los
alcances de la conducta reprochada, ejerza su derecho de defensa mediante el respectivo
descargo(64). Es decir, mediante la imputacin se describe la conducta presuntamente ilcita o
ilegtima y se la encuadra en la normativa con la que esa conducta entrara en conflicto, dando la
posibilidad al sujeto imputado de rebatir los argumentos empleados por la Autoridad y probar que
su conducta se ha ajustado a la legislacin de aplicacin.
La imputacin debe contener todos los elementos necesarios de un acto administrativo. Al menos
los siguientes:
los vistos, considerandos y la parte resolutiva; debe ser autosuficiente y surgir de su lectura
todas las circunstancias del procedimiento;
la fundamentacin, que contenga una relacin sucinta de los hechos, sin ambigedades para no
obstaculizar la garanta de defensa en juicio del imputado y;
la norma o normas cuya infraccin se imputa y su vinculacin lgica con los hechos que la
contradicen.
Finalmente, cabe mencionar que el acto de imputacin determina, junto con el eventual descargo
del encartadopresunto infractor, el thema decidendum sobre el cual deber expedirse
la autoridad de aplicacin al momento de resolver. De all la importancia de la mencin clara y
concreta de las normas que se estiman presuntamenteinfringidas por el denunciado, toda vez que
ese lmite impuesto por el principio de congruencia no puede serexcedido, debiendo ajustarse
la intervencin administrativa a sus contornos.

3.5. Prueba: costo, carga e impulso

Respecto de las medidas probatorias, ya sea que las ordene la autoridad, las sugiera el
denunciante o las proponga el denunciado, los problemas ms comunes son los originados en el
costo que demande su produccin (sobre todo cuando se trata de pruebas tcnicas complejas) y el
de los organismos tcnicos que debern intervenir en ellas.
El principio que debe campear la problemtica es el de la finalidad tutelar del sistema. Por lo
tanto, la adjudicacin de la carga econmica de la prueba recaer, como principio, sobre el
denunciado, quien deber desarrollar e impulsar todas las medidas probatorias que ayuden a
demostrar su inocencia.
En segunda instancia y atento la caracterstica de "oficiosidad" de la sustanciacin de este tipo de
actuaciones administrativas, tambin corresponder a la autoridad de aplicacin impulsar la
produccin de las pruebas que sean necesarias para la averiguacin de las circunstancias fcticas
del caso. Podr a tal fin solicitar la intervencin y colaboracin de organismos tcnicos oficiales o
privados, ya sea dentro de su misma jurisdiccin o de otros mbitos (universidades, entes
especializados, organismos tcnicos, colegios profesionales, etctera).
En cuanto a la carga sustancial del deber de probar, independientemente de las amplias facultades
con que cuenta al respecto la autoridad de aplicacin, teniendo a la vista el principio in dubio pro
consumidor, entra en juego tambin en esta instancia administrativa la denominada teora de las
cargas probatorias dinmicas. En consecuencia, corresponder al denunciado proponer todas las
medidas probatorias necesarias para desvirtuar su responsabilidad, no pudiendo adoptar una
actitud pasiva en el procedimiento ni escudarse en la falta o ausencia de elementos probatorios.

3.6. Resolucin definitiva. Sanciones

El art. 45, LDC, determina que una vez concluidas las diligencias sumariales se dictar la resolucin
definitiva dentro del trmino de veinte das hbiles. La relevancia jurdica de este acto
administrativo radica en que, por un lado, contiene la expresin final de la voluntad del organismo
de aplicacin sobre la cuestin que se ventila y, correlativamente, en caso de fijar una sancin
contra el proveedor denunciado, habilita las vas de impugnacin judicial de la decisin.

Casi todas las normas adjetivas provinciales en nuestro pas han seguido en materia de sanciones
administrativas (por adhesin o por regulacin autnoma), los lineamientos establecidos en el art.
47, ley 24.240,que establece en su nueva redaccin (segn ley 26.361) lo siguiente:
"Art. 47. Sanciones. Verificada la existencia de la infraccin, quienes la hayan cometido sern
pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrn aplicar independiente o conjuntamente,
segn resulte de las circunstancias del caso:
"a) Apercibimiento.
"b) Multa de pesos cien ($ 100) a pesos cinco millones ($ 5.000.000).
"c) Decomiso de las mercaderas y productos objeto de la infraccin.
"d) Clausura del establecimiento o suspensin del servicio afectado por un plazo de hasta treinta
(30) das.
"e) Suspensin de hasta cinco (5) aos en los registros de proveedores que posibilitan contratar
con el Estado.
"f) La prdida de concesiones, privilegios, regmenes impositivos o crediticios especiales de que
gozare.
"En todos los casos, el infractor publicar o la autoridad de aplicacin podr publicar a costa
del infractor, conforme el criterio por sta indicado, la resolucin condenatoria o una sntesis de
los hechos que la originaron, el tipo de infraccin cometida y la sancin aplicada, en un diario de
gran circulacin en el lugar donde aqulla se cometi y que la autoridad de aplicacin indique. En
caso que el infractor desarrolle la actividad por la que fue sancionado en ms de una jurisdiccin,
la autoridad de aplicacin podr ordenar que la publicacin se realice en un diario de gran
circulacin en el pas y en uno de cada jurisdiccin donde aqul actuare. Cuando la pena aplicada
fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicacin podr dispensar su publicacin".
Algunos ordenamientos provinciales han adicionado a las sanciones previstas en el art. 47, ley
nacional 24.240, la sancin de "contrapublicidad". El art. 74, ley 13.133 de la provincia de Buenos
Aires, determina que "sin perjuicio de la orden de cesacin de los anuncios, se impondr la sancin
administrativa de contrapublicidad al denunciado que a travs de la informacin o publicidad
hubiera incurrido en prcticas engaosas o abusivas en infraccin a las normas nacionales vigentes
y a esta ley". En idntico sentido se expresa el art. 50, ley 7714, provincia de San Juan.
A su vez, si bien la ley 757, ciudad de Buenos Aires, incluye en su art. 17 la sancin de
contrapublicidad, a diferencia de la ley 13.133, la fija con carcter facultativo, utilizando la
siguiente frmula legal: "Se podr imponer la sancin administrativa de contrapublicidad,
al infractor que, a travs de la informacin o publicidad, hubieraincurrido en prcticas engaosas o
abusivas". La ley 757, al reglamentar la modalidad de la contrapublicidad, slo impone la misma a
costa del infractor por el mismo medio y por idntico perodo, mientras que la ley

13.133reglamenta la figura con mayor precisin estableciendo que "la rectificacin publicitaria
ser divulgada por el responsable, a sus expensas, en la misma forma, frecuencia, dimensin y
preferentemente por el mismo medio, lugar, espacio y horario, de forma capaz de eliminar los
efectos de la infraccin" (art. 74, prr. 2).
Resulta necesario aclarar aqu que no parece propio de las competencias legislativas locales la
regulacin de las sanciones en materia de infracciones al Estatuto del Consumidor puesto que
entendemos que esa potestad ha sido delegada por las provincias al gobierno federal (cf. art.
75, inc. 12, CN). Lo correcto sera que las leyes locales, en este punto, hagan remisin al rgimen
sancionatorio contemplado en la ley 24.240. Por otro lado, y desde un razonamiento de estricto
sentido comn, pinsese lo que ocurrira en el caso de que cada provincia decida aplicar su propio
rgimen sancionatorio sobre la materia, ya sea estableciendo sanciones distintas, o con montos
superiores o inferiores al de la ley nacional. De tal forma se conspirara contra la uniformidad y
seguridad jurdica que debe caracterizar a todo rgimen sancionatorio.

3.7. Breves referencias a las sanciones enunciadas

a) Apercibimiento: conforme una clasificacin de las infracciones por su gravedad, el
apercibimiento es la menos gravosa de las sanciones que pueden ser impuestas al proveedor. Sin
embargo, con anterioridad a la reforma introducida por la ley 26.361, sta conservaba su efecto
disuasivo merced a su "necesaria" publicacin en el diario de mayor circulacin de la jurisdiccin
donde se cometi la infraccin, tal como lo estableca la ltima parte, art. 47, LDC. El rgimen
vigente ha morigerado los efectos de la eventual publicacin del apercibimiento, sealando el art.
47 que "cuando la pena aplicada fuere de apercibimiento, la autoridad de aplicacin podr
dispensar su publicacin". De tal forma, en este nico caso y respecto de las sanciones impuestas
por la autoridad nacional, la publicacin de la pena de apercibimiento podr ser dispensada.
b) Multa de $ 100 a $ 5.000.000: lamentablemente la norma modificada por la ley
26.361 representa una disminucin de la proteccin que otorgaba la norma anterior. En primer
trmino, se redujo el monto mnimo de la multa (antes de $ 500) a $ 100 sin razones que lo
justifiquen, mxime si tenemos en cuenta el contextoinflacionario en el que se dict la norma,
pero adems y aqu lo ms grave se elimin el tope mximo de la multa que el antiguo art. 47,
LDC, estableca bajo el parmetro del triple de la ganancia o beneficio ilegal obtenido por
la infraccin.
La doctrina ha cuestionado esta modificacin introducida por la reforma, sealando con
argumentos que compartimos que se trata de un retroceso generado seguramente por presin
de los proveedores, que se ven ahora liberados de "montos indeterminados" posibilitando un

anlisis de costos y beneficios, o lo que se denomina "pago e incumplimiento eficiente", que

tambin se da en el campo del derecho ambiental: pago y contamino(65).
Recientemente fue confirmada una multa por el monto mximo impuesta por la Direccin
Nacional de Comercio Interior a una empresa de medicina prepaga, por omitir el envo de una
unidad de asistencia mvil luego de recibir un llamado de urgencia, incumplimiento que deriv en
el fallecimiento de una menor que haba sufrido un accidente. El tribunal interviniente seal que
"Corresponde considerar adecuada y proporcional la sancin administrativa de $ 5.000.000
aplicada a una empresa de medicina prepaga, dado que en funcin de la trascendencia de la
conducta antijurdica constatada y el grado de afectacin a los consumidores, no luce comoexceso
de punicin, sino como fruto de una equilibrada y proporcional evaluacin del contexto del caso.
Mxime cuando de los fundamentos del acto administrativo sancionatorio, se refleja la clara
motivacin disuasoria, finalidad vlida de la autoridad de aplicacin en el marco del Derecho del
Consumo"(66). As y todo, el monto de 5 millones puede resultar insuficiente cuando se trata
de infracciones que implican afectaciones colectivas, y sobre todo de fraudes econmicos, que
holgadamente pueden significar rditos ilcitos en beneficio de las empresas por cifras que
multiplican varias veces esa cantidad.
Dificulta, igualmente, el efecto disuasorio de la sancin de multa el hecho de que la ley no
contemple ningn mecanismo de actualizacin de los montos, ya que muchas veces, y
principalmente en la Pcia. de Bs. As. donde la impugnacin judicial de las decisiones de
la autoridad tramita mediante proceso de conocimiento pleno ante el fuero contencioso
administrativo, la confirmacin del acto administrativo que las impone puede demorar varios
aos.
Como nota distintiva en cuanto a la aplicacin de la sancin de multa, merece destaque la ley
757 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, que a travs del dec. regl. 17/2003 (luego derogado
por dec. 714/2010) introdujo en su art. 15 el "pago voluntario", determinando que si el infractor
abona la multa dentro del plazo para recurrir la resolucin, solo deber abonar el 50% de sta.
Esta previsin ha sido objeto de crticas, principalmente porque supone un desmerecimiento del
procedimiento administrativo previo llevado a cabo con todas las garantas de defensa en juicio
(traslados, pruebas, etc.), permitiendo al sancionado reticente hasta el ltimo momento abonar
slo la mitad de la multa.
c) Decomiso de la mercadera y productos objeto de la infraccin: en este caso la sancin
generalmente resulta de aplicacin para el caso de productos elaborados, que hayan sido
irregularmente introducidos por el proveedor en el mercado o que puedan generar un riesgo para
la salud o seguridad de los consumidores. Sin perjuicio de ello, entendemos que "el decomiso"
puede tambin ordenarse por la autoridad de aplicacin, no como sancin administrativa, sino
como medida preventiva dictada en el marco de las atribuciones conferidas por el art. 45, ley
24.240, y en especial cuando exista riesgo para la salud y seguridad de las personas (arts. 5 y 6).
d) Clausura de establecimiento o suspensin del servicio afectado por un plazo de hasta treinta
das: es sin dudas una sancin de suma gravedad, ya que consagra la imposibilidad del proveedor

de continuar desplegando su actividad econmica, circunstancia que exige prudencia a la hora de

su evaluacin, por las consecuencias gravosas que trae. Especialmente cuando con su imposicin
pueden afectarse derechos de terceros (p. ej. trabajadores del establecimiento clausurado). De all
que su fijacin est reservada para casos de extrema gravedad, en los que se encuentre en riesgo
el orden pblico o la salud y seguridad de las personas.
e) Suspensin de hasta cinco aos en los registros de proveedores que posibilitan contratar con
el Estado:La medida implica, para el proveedor, una dura sancin que lo priva de los eventuales
beneficios que podra significarle ser proveedor del Estado, con la posibilidad de comercializar sus
productos o servicios a gran escala. Se trata de un castigo que genera, indirectamente, un perjuicio
econmico al infractor.
f) La prdida de concesiones, privilegios, regmenes impositivos o crediticios especiales de que
gozare: la medida tambin se inserta dentro de aquellas que castigan al proveedor que infringe las
normas tutelares de consumidores y usuarios, con un perjuicio econmico de carcter indirecto,
en el particular, configurado con la imposibilidad de mantener regmenes privilegiados para su
negocio, exenciones impositivas, etctera.
g) Publicacin de la resolucin condenatoria: esta sancin ha sido prevista de manera expresa
como "accesoria" del resto de las establecidas en el art. 47. Por ello, el artculo dice "en todos los
casos". Configura una de las medidas sancionatarias ms eficaces, por el alto poder disuasivo que
tiene para los proveedores que ven a travs de esta sancin una afectacin a su imagen y reputacin comercial, que debilita sensiblemente su posicin en el mercado respecto de sus
competidores y pblico en general.
En algunas oportunidades esta medida "accesoria" fue cuestionada por los infractores,
argumentando que se trataba de una doble sancin por aplicarse junto con otra de las previstas en
el art. 47, o bien que en otros casos que por tratarse de una infraccin leve no se justificaba la
publicacin. La cuestin fue finalmente resuelta por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que,
refirindose al ltimo prrafo, art. 47, ley 24.240, resolvi que "...la sancin accesoria de
publicacin prevista en el ltimo prrafo, art. 47, ley 24.240, hace eficaz el derecho a
unainformacin adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art.
42, CN"(67). La publicacin imperativa es una sancin accesoria insoslayable de aplicar cualquiera
sea la levedad o gravedad de la sancin impuesta. Y ello es as por mandato legal, pues de haber
sido otra la intencin del legislador hubieraincluido a la publicacin de la sancin como un inciso
ms del art. 47, eliminado la frase "en todos los casos"(68).

3.8. Graduacin y aplicacin de las sanciones

El art. 49, LDC, y sus similares de los ordenamientos provinciales regulan la aplicacin y graduacin
de las sanciones impuestas por la autoridad de aplicacin. Establece el art. 49 que en la aplicacin
y graduacin de las sanciones previstas en el art. 47 se tendr en cuenta:
i) el perjuicio resultante de la infraccin para el consumidor o usuario;
ii) la posicin en el mercado del infractor;
iii) la cuanta del beneficio obtenido;
iv) el grado de intencionalidad;
v) la gravedad de los riesgos, o de lo perjuicios sociales derivados de la infraccin y su
generalizacin;
vi) la reincidencia y;
vii) las dems circunstancias relevantes del hecho.
La nica modificacin introducida por la ley 26.361 al texto anterior de la LDC en este aspecto es la
ampliacin del cmputo del plazo de la reincidencia, estableciendo ahora que se considerar
reincidente a quien, habiendo sido sancionado por una infraccin a esta ley, incurra en otra de
similar naturaleza dentro del trmino de cinco aos. Antes el plazo era de tres aos.
Desde otra ptica, la ley nacional prev en el art. 48 la aplicacin de las sanciones de
apercibimiento o multa para los consumidores que efecten denuncias maliciosas. stas se
caracterizan por la deliberada intencionalidad (dolo) del denunciante en perjudicar al proveedor
denunciado. De modo que el elemento intencional dolo debe encontrarse configurado en el
particular, pues bien puede un consumidor formular una denuncia sin fundamento, por
desconocimiento o con la razonable creencia de que le asiste derecho para reclamar. Esa
equivocacin, o yerro en el consumidor, por supuesto, no resulta suficiente para catalogar su
denuncia como maliciosa.
Como apreciacin general, debe tenerse presente que las infracciones administrativas al rgimen
legal de proteccin de consumidores y usuarios, son de naturaleza "formal", en donde la
verificacin de los hechos hace nacer por s la responsabilidad del infractor, y no se requiere dao
concreto sino simplemente el incumplimiento de lo prescripto por la ley. Se trata de ilcitos
denominados de "pura accin" u "omisin" y, por tal motivo, su apreciacin es objetiva(69). La
Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha interpretado, en relacin a una sancin por infraccin a
la Ley de Lealtad Comercial (art. 5), que la infraccin "no requiere la comprobacin de un
perjuicio concreto al consumidor, ya que basta con que se incurra en algunas de las conductas
descriptas en la norma, con aptitud para inducir a error, engao o confusin, para que se
configure la infraccin, con prescindencia de la produccin de un resultado"(70)(confr. Fallos:
324:2006).

3.9. Impugnacin judicial de las sanciones administrativas: tribunal competente y pago previo
como condicin de admisibilidad
El art. 45, LDC, en su redaccin segn ley 26.993 establece: "Los actos administrativos que
dispongan sanciones, nicamente sern impugnables mediante recurso directo ante la Cmara
Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo, o ante las Cmaras de Apelaciones con
asiento en las provincias, segn corresponda.
El recurso deber interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sancin, dentro
de los diez (10) das hbiles de notificada la resolucin; la autoridad de aplicacin deber elevar el
recurso con su contestacin a la Cmara en un plazo de diez (10) das, acompaado del expediente
en el que se hubiera dictado el acto administrativo recurrido. En todos los casos, para interponer
el recurso directo contra una resolucin administrativa que imponga sancin de multa, deber
depositarse el monto de sta a la orden de la autoridad que la dispuso, y presentar el
comprobante del depsito con el escrito del recurso, sin cuyo requisito ser desestimado, salvo
que el cumplimiento de la misma pudiese ocasionar un perjuicio irreparable al recurrente".
La modificacin del art. 45, LDC, producto de la sancin de la ley 26.993 que cre el Sistema de
Resolucin de Conflictos en las Relaciones de Consumo, en lo que aqu estamos analizando,
presenta dos puntos a destacar:
a) El tribunal competente para entender en la impugnacin judicial de las decisiones de la
AALDC. Los actos administrativos sancionatorios que imponga la autoridad nacional de aplicacin
de la ley de defensa del consumidor, son impugnables mediante recurso judicial directo ante la
Cmara Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo con asiento en la Capital Federal, o
ante las Cmaras de Apelaciones con asiento en las provincias a las que se les adjudique esta
competencia. En este ltimo caso, la ley se refiere siempre a sanciones aplicadas por la autoridad
nacional en el interior del pas, jurisdiccin en donde ejerce competencias concurrentes con
las autoridades locales (art. 42, LDC). Esta ltima situacin, mostr en el pasado un error comn
que consisti en adjudicar la potestad revisora de las sanciones aplicadas por la autoridad local de
aplicacin a las Cmaras Federales locales, ya que la redaccin anterior del art. 45, LDC se refera a
ellas como tribunales de impugnacin. Esta competencia, independientemente de que en algunos
casos haba sido asumida sin reparos por los tribunales federales locales, no corresponde ya que ni
la naturaleza de las personas, ni la materia, ni el lugar la habilitan y, adems, como ya lo resolviera
la Corte Suprema, el art. 45, LDC slo se refiere a las sanciones aplicadas por laautoridad nacional
de la LDC(71).
En Buenos Aires, la situacin vari sustancialmente con la entrada en vigencia de la ley 13.133 en
el ao 2004 y la remisin primero implcita y ahora explcita en el texto del art. 70 de la ley al
fuero en lo contencioso administrativo provincial(72).

b) Depsito previo de la multa a la orden de la autoridad como requisito de admisibilidad de la

impugnacin del acto administrativo. Esta nueva exigencia que trae ahora el texto del art. 45, LDC,
producto de la modificacin que le introdujera la ley 26.993, implica una exigencia similar al
polmico solve et repete de aplicacin en materia tributaria. Puede afirmarse que al respecto
no existe consenso ni en la doctrina ni en la jurisprudencia. La Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires en el caso "Herrera" fallado en el ao 2012, se expidi por ajustada
mayora por la inconstitucionalidad de este requisito(73). Se cuestion en este caso la
constitucionalidad del art. 42 de la Ley Provincial de Pesca 11.477 que exige para la procedencia
del recurso de reposicin con apelacin en subsidio contra el acto que aplique una sancin de
multa, su depsito previo. Para declarar lainconstitucionalidad de esta exigencia, el Superior
Tribunal Bonaerense debi, previamente, efectuar una distincin terica entre este tipo de
sanciones administrativas y las infracciones tributarias, respecto de las cuales la doctrina del
tribunal ha admitido el requisito de pago previo(74). Hecho lo anterior, concluy diciendo
que "...Consistiendo el obrar administrativo en la sancin al proceder de una persona, no resulta
posible condicionar el ejercicio del derecho de defensa del afectado con la imposicin de un
requisito previo como el exigido. La tutela judicial continua y efectiva y la inviolabilidad de la
defensa en todo procedimiento administrativo o proceso judicial se erigen como pilares bsicos,
cuya proteccin y efectividad no puede ser soslayada...". Una doctrina similar puedeextraerse de
los pronuncimientos de la Corte Nacional, recados en las causas "Dumit"(75)y "Lpiduz"(76).
Adems, la Corte Suprema si bien ha convalidado como regla el requisito del solve et repete, lo ha
censurado en muchas ocasiones teniendo en cuenta la existencia de una desproporcionada
magnitud entre la suma que el contribuyente debe ingresar y su concreta capacidad econmica o
su estado patrimonial, a fin de evitar que ese pago previo se traduzca en un real menoscabo de
garantas que cuentan con proteccin constitucional(77), o bien cuando el patrimonio del
contribuyente demuestra suficiente solvencia, o existe la traba de un embargo que garantice el
eventual cobro del crdito(78), o el deudor ha otorgado un seguro de caucin a favor del Fisco(79).
En cambio, la Corte Bonaerense en la causa "Herrera" que citamos, ha sido categrica en sentido
contrario, sentenciando que "...la inconstitucionalidad de la norma [que establece el solve et
repete] surge de su confrontacin con el texto de la Constitucin y no depende de la acreditacin
de ningn supuesto fctico, como aquel referido a la importancia de la multa con relacin a la
capacidad econmica del infractor".
Entendemos que tomando nota del estado de la cuestin en la doctrina de la Corte Suprema de la
Nacin, es que el legislador ha morigerado el requisito del pago previo para la viabilidad de la
impugnacin del acto administrativo que imponga la sancin de multa en el art. 45,
LDC, exigindolo "salvo que el cumplimiento de la misma [la multa] pudiese ocasionar un perjuicio
irreparable al recurrente". Similar resguardo ha adoptado el art. 70de la ley 13.133 de la Pcia. de
Bs. As. en su redaccin dada por el art. 76 de la ley 14.652 (BO 19/12/2014).
Tomando en cuenta lo anterior, para poder exceptuarse del requisito del pago previo el proveedor
sancionado deber demostrar mediante prueba conducente (v. gr. registros contables, otras
obligaciones exigibles, etc.), que efectivamente el pago de la multa impuesta le acarreara un

verdadero quebranto en sus finanzas o que directamente se encuentra imposibilitado de

afrontarlo; en tal caso se lo privara de su garanta constitucional de acceso a la justicia y derecho
de defensa (art. 18 y 75, inc. 22, CN), configurndose el "perjuicio irreparable". En estas
circunstancias, el tribunal competente podr no slo eximir del pago previo total de la multa
impuesta, sino que, eventualmente podra adecuarlo a la capacidad econmica del proveedor
sancionado o permitir su reemplazo por otras medidas de garanta.

4. Afectacin colectiva de consumidores y potestades preventivas de la autoridad de aplicacin

Se encuentra consolidada ya en nuestra pas la doctrina judicial que extendi el mbito de
aplicacin de la ley 24.240 a situaciones en las cuales no existe vnculo contractual(80); o la relacin
jurdica existente entre las partes no es estrictamente "privada"(81); o se afectan derechos
subjetivos de manera uniforme y plural, los cuales a partir de "Halabi" la Corte Nacional entendi
comprendidos dentro de los de "incidencia colectiva" enunciados en el art. 43 de la Constitucin
Nacional(82).
La profesora brasilea Ada Pellegrini Grinover seala las caractersticas comunes a los intereses
difusos y colectivos: a) son indeterminados en cuanto a su titularidad; b) son indivisibles por su
objeto; c) estn situados a medio camino entre el inters pblico y el privado y; d) son propios de
una sociedad de masas y resultado de los conflictos de masas(83).
Esta clsica divisin de los derechos plurales en "difusos" y "colectivos" se ha visto superada por la
aparicin de los denominados "derechos individuales homogneos" que, si bien no encajan en la
conceptualizacin estricta de difusos o colectivos, constituyen tal vez el principal recipiente de
afectaciones en el mercado actual(84).
Los derechos individuales homogneos, como dice el Cdigo Brasileo de Defensa del
Consumidor, son aquellos que "derivan de (o tienen) un origen comn", es decir aquellos derechos
cuya titularidad est perfectamente individualizada y es divisible derechos subjetivos
propiamente dichos pero que han sido lesionados como consecuencia de una misma situacin y
pueden ser ejercidos procesalmente mediante una accin comn o colectiva(85).
Por otro lado, colocando el derecho del consumidor en su justa medida, como estatuto rector de
todas las actividades, vinculaciones y situaciones que se establecen en el marco de la "sociedad de
consumo", se ha dicho, por ejemplo, que el deber de seguridad establecido por el art. 5, ley
24.240, es "una pauta general, aplicable por analoga, relativa a la seguridad que deben prestar las
cosas a travs de las cuales la relacin de consumo se establece"(86). Tambin que "el propio art.
42, CN, adopta esta expresin de 'relacin de consumo' para evitar circunscribirse a lo contractual
y referirse con una visin ms amplia a todas las circunstancias que rodean o se refieren o

constituyen un antecedente o son una consecuencia de la actividad encaminada a satisfacer la

demanda de bienes y servicios para destino final de consumidores y usuarios"(87).
Recogiendo esa realidad, la reforma de la LDC producto de la ley 26.361extendi el concepto de
"relacin de consumo", comprendiendo a todos aquellas personas que "como consecuencia o en
funcin de ella" adquieren o utilizan bienes o servicios con destino final y a quien "est expuesto"
a sus consecuencias" (art. 1). De esa forma, recibieron expreso reconocimiento como sujetos
tutelados, todas aquellas personas que se ven alcanzadas por los efectos de las actividades que se
desarrollan en la sociedad de consumo, aun en aquellas situaciones de hecho en las cuales se
ven involucradas de manera involuntaria.
Esta incorporacin en el ao 2008 de los "consumidores expuestos" al mbito de aplicacin de
la ley 24.240,que recibimos con gran entusiasmo, ahora es eliminada por la ley 26.993 que
modific, entre otros, el art. 1 de aquella norma(88). No obstante, la obligacin constitucional que
poseen las autoridades de proveer proteccin a los derecho de los consumidores y usuarios
receptada en el art. 42, prr. 2 de la CN, de todos modos, obliga a las AALDC a impulsar medidas
anticipatorias y preventivas de potenciales afectaciones al "pblico consumidor". Este deber
pblico de brindar tutela, al menos desde la perspectiva del activismo estatal en la materia, no ha
variado en nada con la supresin de la categora de los sujetos expuestos a las relaciones de
consumo del art. 1, LDC.

4.1. Facultades de la autoridad de aplicacin de la LDC para la prevencin de afectaciones

colectivas
Los organismos administrativos de proteccin de consumidores y usuarios nacionales o locales
estn habilitados para intervenir oficiosamente en la prevencin de afectaciones o conflictos
masivos de consumo.
Con ese fin pueden dictar medidas preventivas administrativas de cese, innovativas o de
no innovar y cuentan, adems, con legitimacin activa para iniciar acciones judiciales cuando
los intereses de los consumidores o usuarios resulten afectados o amenazados. Esas prerrogativas
se encuentran expresamente receptadas en el texto de la ley 24.240 de la siguiente forma:
a) Potestades para obrar preventiva o cautelarmente en sede administrativa: [1] art. 45, prr. 8,
LDC: "...En cualquier momento durante la tramitacin de las actuaciones, la autoridad de
aplicacin podr ordenar como medida preventiva el cese de la conducta que se reputa en
violacin de esta ley y sus reglamentaciones..."; [2] art. 45, prr. 10, LDC: "...Sin perjuicio de lo
dispuesto en este artculo, la autoridad de aplicacin contar con amplias facultades para disponer
medidas tcnicas, admitir pruebas o dictar medidas de no innovar...".

b) Potestades para impulsar acciones judiciales: el art. 52, 2 prr., LDC, legitima para iniciar
acciones judiciales, entre otros, a "la autoridad de aplicacin nacional o local"(89).
Estas atribuciones de dictado de medidas preventivas y de inicio de acciones judiciales ante
actuales o potenciales afectaciones colectivas son, sin dudas, las de mayor importancia,
constituyendo el verdadero motor del protagonismo activo que se reclama del Estado en la
materia(90).
En la rbita de las potestades de legitimacin judicial son muy conocidas por sus resultados, y
tambin por ser una de las pocas que se han llevado adelante, las acciones judiciales impulsadas
por la Direccin General de Defensa y Proteccin al Consumidor del gobierno de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires contra varios bancos que debitaban cargos no previstos en los
contratos con sus clientes. All se dijo que "no caben dudas que la actora posee inters suficiente
para demandar tanto el cese del cobro del cargo reputado ilegtimo, como la restitucin de lo
cobrado por dicho concepto, en tanto resulta responsabilidad 'primaria' de la Direccin General de
Defensa y Proteccin al Consumidor 'vigilar el cumplimiento de la ley 24.240 de Defensa al
Consumidor y la ley 22.802 de Lealtad Comercial para la Defensa de los consumidores, industriales
y comerciantes; diseando, proponiendo y ejecutando actividades tendientes a la efectiva
proteccin del consumidor'"(91).
Otro ejemplo que merece destacarse es el que sealamos antes de la ciudad entrerriana de
Gauleguaych donde la autoridad municipal de defensa del consumidor municipal(92)demand a
una empresa de telefona para que abra oficinas de atencin al pblico y as cumplir con la
obligacin de "atencin personalizada" establecida por el art. 27, LDC(93).

4.2. Medidas instructorias y medidas preventivas

Las medidas administrativas que quedan comprendidas dentro de las facultades conferidas a
la autoridad de aplicacin administrativa, pueden agruparse en dos grandes categoras:
1) Medidas instructorias (medidas tcnicas y para mejor proveer y fijar audiencias a las que
concurran denunciantes y denunciados, testigos, peritos, etc.). En cuanto a la tramitacin de
los expedientes, la autoridad de aplicacin puede, en todo momento, disponer las medidas que le
posibiliten obtener un mejor y ms acabado conocimiento de las circunstancias fcticas y jurdicas
que envuelven a la situacin que le toca tratar. As, la Administracin posee facultades anlogas a
las ordenatorias e instructorias previstas para los jueces por el art. 36,Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin.

Estas facultades son de suma importancia para suplir la inactividad probatoria del denunciante o
del denunciado, sobre todo teniendo en cuenta que la Administracin debe dictar sus actos
basada en el principio de averiguacin de la "verdad material" de las circunstancias que llegan a su
conocimiento. Ms an cuando en este tipo de procedimiento administrativo, tutelar y
protectorio, no recae sobre el consumidor la obligacin de impulsarlo o instarlo, ni siquiera de
brindar prueba concluyente acerca de la viabilidad de su reclamo; claro est, el denunciante podr
desarrollar toda la actividad procedimental que favorezca al mejor trmite de su reclamo, pero
siempre recaer sobre la AALDC la responsabilidad de ordenar todas las medidas que sean
necesarias para arribar a una solucin del caso.
Desde otro ngulo, tratndose de cuestiones sobre las que impera normativa de orden pblico y
jerarqua constitucional, la inactividad o las deficiencias probatorias de cualquiera de las partes no
puede ir en desmedro de la actividad de contralor que, de todos modos, las autoridades deben
llevar adelante.
2) Medidas preventivas ("cese" de conductas en presunta infraccin a las leyes de defensa del
consumidor y medidas innovativas o de no innovar). Estas atribuciones de las autoridades de
aplicacin de la legislacin de defensa del consumidor son las de mayor trascendencia. El deber de
obrar de la Administracin en materia de proteccin activa de los derechos de los consumidores,
derivado como dijimos de normativa de la ms alta jerarqua, hace que el inters de los
particulares sufra una especie de "expropiacin por razones de inters pblico" y sea el Estado el
que tenga que asumir un rol protagnico, an y con ms razn, ante la inaccin del
propio interesado o afectado.
Pero es importante poner nfasis en destacar que el Estado no acta en subsidio de la actividad de
los particulares o subrogndose en los derechos del consumidor. Muy por el contrario, posee
absoluta autonoma eindependencia puesto que el inters que detenta es distinto al inters que
legitima el reclamo individual. La Administracin es depositaria del inters pblico y custodia el
bienestar general garantizado por el prembulo de laConstitucin Nacional y, como tal, su
actividad est encaminada a "dirigir" las actividades que se desarrollan en el seno de la sociedad,
de modo de buscar y restablecer equilibrios y evitar detrimentos en los derechos de los
ciudadanos.
Ello se torna insoslayable cuando existe amenaza de afectacin de derechos emparentados con la
vida de las personas o que, por la magnitud de la afectacin, revisten una repercusin social de
semejante entidad que, de producirse el perjuicio, sera prcticamente imposible o muy dificultoso
revertir los efectos no deseados.

4.3. Naturaleza de las medidas preventivas

Estas facultades de tipo preventivo, vale destacarlo, comulgan con los principios que la doctrina
judicial ha elaborado en torno a la naturaleza de las medidas cautelares, anticipatorias
y autosatisfactivas, en donde la finalidad perseguida es la de un pronunciamiento til y sin
dilaciones que de manera urgente posibilite la materializacin de la justicia en el caso concreto(94).
En el procedimiento administrativo de defensa del consumidor, la Administracin Pblica detenta
la potestad del dictado de medidas preventivas en sede administrativa y sin necesidad de requerir
el pronunciamiento del Poder Judicial. En razn de ello, adems de su legitimacin judicial para
el inicio de acciones de toda naturaleza hasta las de daos y perjuicios en resguardo de los
derechos de incidencia colectiva de los consumidores, tambin posee "legitimacin
administrativa" para el dictado de actos administrativos anticipatorios, que podrn ordenar el cese
preventivo de conductas o situaciones lesivas.
El dictado de una medida que ordene "el cese de la conducta que se reputa en violacin de esta
ley y sus reglamentaciones", tal lo dispuesto por el prr. 8 del art. 45, LDC, no slo implicar
ordenes de cesacin de conductas (suspensiones u abstenciones) impartidas por la Autoridad, sino
que tambin ellas podrn comprender la realizacin de conductas positivas u rdenes "de hacer";
quedan comprendidas en el obrar preventivo de la Autoridad, tanto las medidas conocidas como
"innovativas", como las medidas de "no innovar". Ello es claro si se tiene en cuenta que la orden
de "cese" se dirige a la conducta del proveedor que se presume en infraccin, y esainfraccin
puede ser, por ejemplo, una violacin de las obligaciones asumidas en un contrato de medicina
prepaga (art. 19, LDC) o las prestaciones obligatoriamente previstas en el Programa Mdico
Obligatorio; entonces, la orden de cese de esa conducta, implicar en simultneo, el dictado de un
mandato positivo "de hacer", que consistir en el otorgamiento de la prestacin mdica
motivo del reclamo(95).

4.4. Requisitos para su procedencia

En cuanto a la valoracin de los requisitos para el dictado de estas medidas preventivas,
entendemos que por la especial naturaleza de los derechos en juego, ellos deben analizarse
teniendo en cuenta la finalidad preventiva que campea todo el obrar del Estado en la materia. A la
luz del principio in dubio pro consumidor, las especiales notas de urgencia, efectividad y tutela
anticipatoria propias de estos institutos preventivos deben conjugarse con la finalidad tuitiva del
procedimiento, de modo de no desbaratar con rigorismos la esencia del sistema.
Como dijimos, existen muchas situaciones en las cuales la afectacin, ya sea por la evidencia del
derecho afectado, ya por su magnitud, exigen el accionar anticipatorio del Estado, el

cual, aun antes de poseer certeza acerca del sustrato fctico y jurdico del caso, debe evitar la
concrecin de los efectos disvaliosos que, en grado potencial, posee la conducta que se presenta.
Tal vez la situacin que con mayor asiduidad aparezca ser la de la divulgacin masiva de ofertas
comerciales engaosas sobre productos o servicios, cuestin que, por su impacto colectivo,
amerita la orden de cese(96). Tambin son motivo de preocupacin constante las denominadas
"prcticas comerciales" abusivas o agresivas que significan conductas empresariales que colocan a
los consumidores y usuarios en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias, o que por
medio de ofrecimientos coercitivos les imponen la adquisicin de productos o la contratacin de
servicios, o que de cualquier manera se aprovechan de sus necesidades, inexperiencia o ligereza.
Ms urgente y necesaria an es la intervencin en casos de comercializacin de productos
potencialmente nocivos o peligrosos para la salud de los consumidores; o en supuestos de
privacin de servicios esenciales(97)en los casos, lamentablemente cada vez ms usuales, de
denegatoria injustificada de prestaciones mdicas por parte de las entidades y empresas del
sector.
Por ello, al igual que lo sostiene lvarez Larrondo, creemos que a este instituto preventivo en sede
administrativa no es estrictamente asimilable al instituto procesal de las medidas cautelares, ni le
son exigibles rectamente idnticos recaudos de procedencia(98). Por supuesto que, por hecho de
que su dictado implica laexpedicin de un acto administrativo por parte de la administracin, ese
acto deber contener los elementos y requisitos que la doctrina seala como indispensables para
su validez como tal(99). Pero como bien advierte elautor citado, destacamos como la principal
diferencia, que las medidas preventivas administrativas no poseen el carcter accesorio que
poseen las medidas cautelares judiciales, aquellas son autnomas o principales puesto que lo que
con ellas se persigue es el aseguramiento del derecho que la AALDC tiene la obligacin de
proteger, y con ello la sustancia de su pretensin, poner fin o hacer cesar la infraccin. En cambio,
la medida cautelar judicial posee la finalidad de asegurar el eventual cumplimiento de una
sentencia que, de otro modo, se podra ver frustrada,
Por supuesto que para su procedencia deben darse especiales circunstancias de urgencia y peligro
que ameriten su dictado, caso contrario se desvirtuara la figura y en cualquier supuesto podra
pretenderse su dictado. Es posible sostener, como un criterio para la viabilidad de las medidas
preventivas administrativas, que ellas deben destinarse para evitar afectaciones irreparables o
difcilmente reparables con posterioridad (v. gr. cuestiones relacionadas con la seguridad de las
personas); o afectaciones de impacto colectivo, cuyas evitacin trasciende el
mero inters individual de un sujeto e impacta sobre un grupo o toda una colectividad de
personas.
Tambin es importante tener en cuenta que las medidas preventivas no slo proceden ante un
pedido de un consumidor o usuarios denunciante, sino que la autoridad puede decretarlas an
cuando el afectado no lo solicitetutela de orden pblico, o tambin oficiosamente en el marco
de un procedimiento que persiga el objetivo de prevenir, evitar o hacer cesar afectaciones

advertidas por la autoridad de aplicacin en el ejercicio de sus funciones activas que tantas veces
hemos pregonado. Tal vez sta ltima sea la funcin ms trascendente de estas medidas.
A modo de ejemplo de esto ltimo, podemos referenciar una medida preventiva que dictamos
desde el Juzgado de Faltas N 2 de la Municipalidad de La Plata en el ao 2007, con motivo
del intento de los expendedores de combustibles (estaciones de servicio) de cobrar un monto
adicional al valor del litro de combustible que haban denominado "servicio de playa"(100). El
procedimiento administrativo en este caso fue iniciado de oficio ante lainformacin divulgada
pblicamente por las entidades que nucleaban a los empresarios del sector, que iban a comenzar
a cobrar ese adicional; con ello, la finalidad fue estrictamente preventiva en tanto la medida se
anticip a la aplicacin del mentado adicional que se reputaba en violacin a diferentes
normas integrantes del Estatuto del Consumidor. Las cmaras empresariales, a su
vez, interpusieron una accin de amparo contra el obrar del Juzgado de Faltas, que fue rechazado
por la Justicia en lo Contencioso Administrativo que resalt, con precisin, la naturaleza de la
medida dictada(101). Resulta til, por su claridad, transcribir los fundamentos del juez interviniente
para rechazar la medida cautelar que se haba peticionado para suspender los efectos de la
medida preventiva administrativa: "...los fundamentos de la misma evidencian el propsito de
proteger a los usuarios y consumidores, conforme a los preceptos constitucionales que consagran
el carcter tuitivo de esta nueva categora de derechos (art. 42 de la CN y 38 de la CPBA), cuyo
resguardo constituye un supuesto de inters pblico prevalerte y determinante a la hora de
ordenar la suspensin o el mantenimiento de la eficacia de los actos administrativos queincidan
positiva o negativamente sobre los mismos, a la vez que impone prudencia en el conocimiento y
decisin de la controversia, a fin de no vulnerar dicho inters. As, cuando exista un inters pblico
prevalente y digno de proteccin, se hace necesario proclamar su vigencia en el seno del proceso
cautelar, frente al inters particular de la parte actora. Y aquel inters (que consiste en la
proteccin jurdica del consumidor orientada fundamentalmente a tutelar la persona humana en
consideracin a su vida, salud, integridad fsica y espiritual, y tambin a la defensa de sus intereses
econmicos) determina la regularidad del acto administrativo que lo intenta preservar. (...)".
Lo extractado sirve para ilustrar las ideas que venimos desarrollando aqu, destacndose las ideas
de "inters pblico prevalente" y el "carcter tuitivo" de los derechos consagrados en el art. 42 de
la Constitucin Nacional.
Tambin puede resultar til citar otra medida preventiva adoptada desde el Juzgado de Faltas N 2
de La Plata que mereci reconocimiento pblico por los resultados a gran escala que tuvo, incluso
trascendiendo la jurisdiccin de actuacin territorial de ese organismo. Fue una orden que se
imparti a los explotadores del Bingo La Plata para que quitaran el cajero automtico que
funcionaba dentro de las instalaciones de ese lugar de esparcimiento, con fundamento en el
derecho a la salud de los potenciales usuarios de esas instalaciones en tanto aquel artefacto era
un elemento que favoreca al juego compulsivo o ludopata(102). Y decamos que esa medida tuvo
resultados que trascendieron la jurisdiccin territorial del organismo que la dict, porque con
posterioridad, el Instituto Provincial de Loteras y Casinos de la Provincia de Buenos Aires que es el
organismo que ejerce el control de la actividad, dict la res. 375/2007 (BO 13/6/2007) ordenando

la prohibicin de la instalacin de cajeros automticos en todas las salas de juego de la provincia.

Para fundamentar la medida preventiva se tuvo en cuenta que "...los juegos de azar y actividades
ldicas, en particular cuando se desarrollan de manera organizada y en un entorno predisponente
para su explotacin comercial y masiva en el caso concreto se trata del juego de "bingo" y del de
"mquinas tragamonedas", son actividades capaces de llevar a quienes participan en ellas a
desarrollar conductas adictivas con mltiples manifestaciones ruinosas, para su salud fsica y
psquica, su vida social y de relacin, y su patrimonio (...) Sabiendo que la ludopata altera
notablemente los mecanismos voluntarios y racionales de las personas, anulado o disminuyendo
la capacidad de resistir la compulsin al juego, el ms elemental sentido comn indica que quienes
padezcan esta enfermedad, cualquiera sea su grado, encontrarn en los cajeros automticos
ubicados dentro de los propios establecimientos de juego, un factor predisponente para el
desarrollo de esta adiccin consistente en la facilitacin del acceso al dinero necesario para
efectuar las apuestas".
Los fines preventivos a gran escala, o en casos individuales de urgencia o peligros manifiestos, son
fundamentos suficientes para justificar el accionar preventivo de las AALDC las que, volvemos a
remarcarlos, no slo tienen la potestad legalmente atribuida para dictar este tipo de medidas, sino
que, ms importante an, tienen la obligacin constitucional de hacerlo (cf. doct. art. 42, prr.
2, CN).

4.5. Objetivo y resultado: anticipacin y prevencin de afectaciones

En supuestos como los vistos antes, ya sea por la cantidad de potenciales afectados, por la entidad
del perjuicio o la naturaleza de los derechos involucrados, la anticipacin administrativa mediante
las rdenes de cesacin o las medidas preventivas innovativas o de no innovar constituye una de
las herramientas ms novedosas y tiles conferidas en nuestro pas a las autoridades de
proteccin de los derechos de consumidores y usuarios.
No obstante, en una visin realista, destacamos que la praxis cotidiana indica que
estos instrumentos cautelares son poco utilizados. Aventando toda evidencia de pesimismo sobre
el tema, creemos que la conciencia social que es capaz de generar este tipo de actuaciones, posee
un saludable efecto de saneamiento del mercado.
Al igual que el efecto multiplicador nocivo que posee una conducta perjudicial en masa, su
correccin anticipada y colectiva tiene efectos positivos expansivos. Genera sensibilidad social
frente a nuevos atropellos, a la vez que pone en evidencia a los proveedores de productos y
servicios que se valen del abuso y el engao. Estos ltimos entendern, alguna vez, que como

ocurre en los pases ms desarrollados, la conquista del consumidor se construye sobre la base de
la transparencia y la confianza.
La Administracin posee competencias que implican un mandato de actividad slidamente
sustentado en normas del ms alto rango. Estas competencias, adecuadamente interpretadas y
ejercidas, sin dudas se convertirn en el instrumento de mayor eficacia para cristalizar la tutela
legal prometida.