Prcticas Concertadas y

Acuerdos Anticompetitivos.
Artculo 5 de la Ley No. 42-08

02
s e r i e

fichas tcnicas

CONSEJO DIRECTIVO
Michelle Cohen
PRESIDENTA CONSEJO DIRECTIVO

MIEMBROS

Antonio Rodrguez Mansfield

Magdalena Gil de Jarp
Esther Aristy
Marino Hilario Castillo

serie fichas tcnicas de competencia de la ley no. 42-08

nmero 2.-

contenido
Introduccin

Regla y metodologa de anlisis

Elementos del tipo

Agentes econmicos competidores entre s

Acto, convenio o acuerdo

Objeto anticompetitivo

10

Acuerdos prohibidos especficos

11

Acuerdos de precios e intercambio de informacin

11

Coordinacin de licitaciones

11

Reparticin de mercados

12

Restricciones concertadas de la oferta

12

Boicot de grupo

12

Formas de probar el acuerdo

13

Restricciones accesorias

15

Introduccin
La Ley General de Defensa de la Competencia, No. 42-08, tiene como objeto, con carcter de orden pblico, promover y defender la competencia efectiva para incrementar
la eficiencia econmica en los mercados de bienes y servicios, a fin de generar beneficio
y valor en favor de consumidores y usuarios de estos bienes y servicios en el territorio
nacional.
El objetivo de la Comisin Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) es el
de promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la
eficiencia econmica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecucin y
aplicacin de las polticas, la legislacin de competencia y el ejercicio de sus facultades
investigativas y de informe, entre otras.
La presente gua tiene por objeto orientar a los agentes econmicos y al pblico en
general sobre el trabajo de la CNDC con relacin a las prcticas concertadas y acuerdos
anticompetitivos y, en consecuencia, no tiene ningn carcter vinculante.
Este documento explica las caractersticas y forma de analizar los acuerdos horizontales entre empresas, conocidos tambin con el nombre de carteles.
La Ley 42-08 define estas prcticas de la siguiente forma:
Artculo 5.- De las prcticas concertadas y acuerdos anticompetitivos. Quedan prohibidas las prcticas, los actos, convenios y acuerdos entre agentes
econmicos competidores, sean stos expresos o tcitos, escritos o verbales,
que tengan por objeto o que produzcan o puedan producir el efecto de imponer injustificadamente barreras en el mercado. Se incluyen dentro de las
prcticas concertadas y acuerdos anticompetitivos las siguientes conductas:
a) Acordar precios, descuentos, cargos extraordinarios, otras condiciones de
venta y el intercambio de informacin que tenga el mismo objeto o efecto;
b) Concertar o coordinar las ofertas o la abstencin en licitaciones, concursos
y subastas pblicas;
c) Repartir, distribuir o asignar segmentos o partes de un mercado de bienes
y servicios sealando tiempo o espacio determinado, proveedores y clientela;
d) Limitar la produccin, distribucin o comercializacin de bienes; o prestacin y/o frecuencia de servicios, sin importar la naturaleza de los mismos; y,
e) Eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde
su posicin de compradores o vendedores de productos determinados.

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Tradicionalmente, estas conductas se han considerado como las ms dainas al proceso de competencia y a los consumidores. De ah que las sanciones usualmente se apliquen con mayor rigurosidad.
Este documento define las conductas que se deben considerar como infracciones de este tipo, as como la forma en que las mismas se analizan usualmente. Sin embargo, el contenido de este documento no debe aplicarse de
forma automtica o mecnica. Por el contrario, los criterios aqu expresados
debern incorporarse dentro del anlisis de cada caso concreto, segn los
hechos y circunstancias particulares.

Regla y metodologa de anlisis

Las prcticas concertadas y acuerdos anticompetitivos son tambin conocidos
como prcticas horizontales o carteles, por cuanto se trata de conductas en las que
participan agentes econmicos competidores entre s.
En el anlisis de estas conductas, conforme a las mejores prcticas internacionales,
se utiliza la llamada regla per se. Segn esta regla, las prcticas horizontales son tan
perjudiciales para el proceso de competencia y libre concurrencia que se consideran
siempre ilegales, sin necesidad de probar sus efectos en el mercado, ni analizar eventuales justificaciones invocadas por el infractor.1 Cualquier acuerdo entre dos o ms
empresas competidoras cuyo objeto sea cualquiera de los sealados en el artculo 5 de
la Ley 42-08 deber ser considerado perjudicial para los consumidores.
La regla per se se desprende del encabezado del artculo 5 de la Ley 42-08, que expresamente prohbe las conductas que tengan como objeto alguna de las conductas
all delimitadas. Asimismo, se confirma con lo estipulado en el inciso 1 del artculo 7 de
la Ley 42-08, el cual seala:
Artculo 7.- Calificacin de una conducta anticompetitiva. La calificacin de
una conducta empresarial como anticompetitiva estar sujeta a las siguientes condiciones:
Las conductas enumeradas en el Artculo 5 de esta ley sern prohibidas, siempre
que sean ejecutadas o planificadas entre competidores que actan concertadamente, salvo que ellas sean accesorias o complementarias a una integracin o
asociacin convenida que haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia
de la actividad productiva o para promover la innovacin o la inversin productiva;
1 International Competition Network (ICN), ICN Working Group on Cartels, Defining Hard Core Cartel Conduct.
Effective Institutions. Effective Penalties. Building Blocks for Effective Anti-Cartel Regimes, vol. 1, Bonn, junio de
2005, pg. 14, http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc346.pdf.

La regla per se es an ms evidente si comparamos este inciso 1 con el inciso 2 del

mismo artculo, el cual seala que en el anlisis de las prcticas de abuso de posicin
de dominio se debe verificar el efecto neto de la conducta, lo cual no es requerido para
verificar la existencia de un cartel.
Con base en la anterior regla, no hace falta demostrar los efectos nocivos de la conducta en el mercado, ya que estos se presumen. Basta que se demuestre la realizacin
del acuerdo para que el mismo sea sancionable (con la salvedad de las restricciones
accesorias mencionadas en la frase final del inciso arriba citado, las cuales se mencionan ms adelante en esta gua).
En este sentido, para analizar estas conductas se debe comprobar que la conducta
es realizada por agentes econmicos competidores entre s (actuales o potenciales) y
que se ha cometido un acto, convenio o acuerdo con el objeto de realizar alguna de las
conductas anticompetitivas tipificadas en la Ley.
El anlisis de una prctica de este tipo tiene las siguientes etapas:
1) El primer paso en el anlisis este tipo de prcticas es determinar si los participantes del acuerdo son o no competidores entre s, para lo cual es suficiente con una definicin bsica del mercado relevante. Este ejercicio es
bastante ms simple que el realizado para efectos de las conductas de abuso
de posicin dominante contenidas en el artculo 6 de la Ley.
2) Determinado lo anterior, se debe valorar si las empresas investigadas son
competidores actuales (directos) o competidores potenciales, es decir, si
participan en el mismo mercado relevante.2
3) Finalmente, se debe valorar si los agentes investigados realizaron alguna
de las conductas estipuladas en la Ley 42-08 como prcticas concertadas o
acuerdos anticompetitivos.
Una vez cumplidos los anteriores pasos, en caso de confirmarse que existe un
acuerdo prohibido, la consecuencia legal es su nulidad absoluta, as como la sancin de
la conducta por parte de la autoridad.

2 El artculo 8, inciso e) de la Ley 42-08 incluye a los competidores potenciales en el mercado relevante. Los
competidores potenciales son aquellos proveedores que frente a un cambio pequeo pero significativo en los
precios relativos son capaces de re-direccionar su produccin hacia los productos del mercado relevante, en un
corto plazo, sin incurrir en costos o riesgos adicionales significativos. Cf. Artculo 2 Definiciones del proyecto de
Reglamento de la Ley 42-08. Cf. Ficha 1 sobre Mercado Relevante y Posicin Dominante.

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Elementos del tipo

De la lectura del artculo 5 de la Ley, y en consonancia con las mejores prcticas
internacionales, se extrae que la prohibicin de alcanzar acuerdos de cartel tiene los
siguientes elementos:

Agentes econmicos competidores entre s

El primer elemento que debe analizarse es que se est ante al menos dos agentes
econmicos que sean competidores entre s, es decir, que participan en el mismo mercado relevante.
Para que existan dos competidores, debe haber al menos dos agentes econmicos
independientes. Existen algunos acuerdos que en apariencia involucran a varios agentes econmicos pero en los que, cuando se aplica el principio de realidad econmica3,
se descubre que se trata de una misma entidad, que acta bajo un control comn y persigue los mismos intereses econmicos. Ejemplos de ello son los acuerdos entre una
casa matriz y su subsidiaria, o el que se produce entre dos empresas que se encuentran
bajo un control comn. Estos acuerdos no estaran cubiertos por la prohibicin siempre
que en la materialidad las empresas puedan considerarse como una misma unidad econmica, ya que nadie puede conspirar consigo mismo.4
Una vez determinado que se est ante un acuerdo que involucra a dos o ms agentes econmicos independientes, debe verificarse que stos sean competidores entre s.
Para ello, se analizar si ambos ofrecen o demandan servicios en un mismo mercado.
Para efectos de esta prohibicin, los competidores pueden ser actuales (directos) o potenciales. Es decir, que en el momento de realizarse la prctica stos estn ofreciendo
productos o servicios en dicho mercado relevante, o que tienen la voluntad y/o capacidad
para hacerlo en un plazo de tiempo relativamente corto.5

Acto, convenio o acuerdo

El segundo elemento de un cartel es la necesidad de que estos agentes econmicos competidores alcancen entre s un acto, convenio o acuerdo, tanto expreso como
3 El principio de realidad econmica es un mtodo interpretativo que permite prescindir de las formas jurdicas
o econmicas adoptadas por los agentes econmicos para valorar los hechos desde el punto de vista material,
atendiendo a la verdadera naturaleza de los actos investigados.
4 ABA Antitrust Section, Antitrust Law Developments, 3rd ed. (1992), p. 17
5 El artculo 8, inciso e) de la Ley 42-08 incluye a los competidores potenciales en el mercado relevante. Los
competidores potenciales son aquellos proveedores que frente a un cambio pequeo pero significativo en los
precios relativos son capaces de re-direccionar su produccin hacia los productos del mercado relevante, en un
corto plazo, sin incurrir en costos o riesgos adicionales significativos. Cf. Artculo 2 Definiciones del proyecto de
Reglamento de la Ley 42-08. Cf. Ficha 1 sobre Mercado Relevante y Posicin Dominante.

tcito, escrito o verbal. Es decir, la prohibicin incluye una muy amplia gama de actuaciones que pueden constituir una prctica prohibida, todas ellas dentro de la categora
genrica de actos coordinados.
En este punto es importante indicar que, si bien el artculo 5 incluye dentro de la
prohibicin los actos, a seguidas seala que stos deben ser realizados entre agentes
econmicos que sean competidores entre s.
De ah se desprende conforme a las mejores prcticas internacionales que debe
existir algn grado de coordinacin o comunicacin entre los agentes econmicos, y las
actuaciones totalmente unilaterales no pueden constituir una prctica horizontal. En
este sentido, debe existir accin concertada entre dos o ms entidades econmicas (...)
[la ley] no alcanza aquellas conductas que sean unilaterales.6
En este contexto, se pueden distinguir los siguientes tipos de conductas:

Actos unilaterales: Segn se indic, las actuaciones totalmente unilaterales no

pueden a la misma vez constituir una prctica concertada o un acuerdo prohibido, por lo que no estn censurados por el artculo 5 de la Ley 42-08. Esto
incluye el denominado paralelismo consciente, que es la situacin que se da
tpicamente en los mercados oligoplicos, donde cada empresa unilateralmente
se adapta de forma inteligente al comportamiento previsto de su rival sin que
exista comunicacin entre s. Por ejemplo, casos en que una empresa sube sus
precios de forma unilateral porque sabe que su competidor muy probablemente
los subir despus.

Prctica concertada: Las prcticas concertadas son aquellas que, sin llegar al
nivel de un acuerdo expreso o tcito, s implican una comunicacin entre los
agentes econmicos involucrados, y s obedecen a cierto nivel de consenso7. Es
decir, son acciones que implican interaccin entre las empresas, les permiten
unificar su comportamiento, y refleja un concierto de voluntades. Estas conductas s son ilegales. Un ejemplo de prctica concertada es el intercambio de
informacin sensible entre empresas sobre sus precios futuros.

Acuerdo tcito: Este tipo de acuerdo refleja una voluntad comn de dos o ms
agentes econmicos sin que lleguen a alcanzar expresamente un acuerdo de
voluntades. Por ejemplo, si un agente econmico le hace saber a un competidor su intencin de respetarle el territorio siempre y cuando este competidor
le respete el suyo. Aunque los agentes econmicos no pacten un acuerdo,
la colusin tcita se puede inferir a partir del comportamiento subsecuente de
ambos agentes. La colusin tcita est prohibida por la Ley 42-08.

6 SIMPSON (Carter B.), Antitrust Fundamentals, Horizontal Restraints, American Bar Association, Antitrust Law
Section, 45th Annual Spring Meeting, Washington, 1997, p. 49.
7 Beneyto, J. Tratado de Derecho de la Competencia. Tomo I. Bosch, Barcelona, 2005. p., 188.

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Acuerdo expreso: La legislacin dominicana tambin prohbe la colusin expresa, que implica la existencia concreta de un acuerdo escrito o verbal entre los
competidores.8

Como se puede ver, las actuaciones cubiertas por el artculo 5 de la Ley requieren de
acciones coordinadas entre los agentes econmicos, en las cuales exista al menos una
comunicacin entre ellos que les permita unificar su comportamiento.

Objeto anticompetitivo
De conformidad con el artculo 5 de la Ley, las prcticas concertadas y acuerdos anticompetitivos son nulos de pleno derecho siempre y cuando su contenido (objeto) contenga alguno de los aspectos all estipulados. Es decir, lo que se sanciona es el alcanzar
un acuerdo que tenga un objeto anticompetitivo, sin importar sus efectos, o cuando los
efectos de un acuerdo sea el excluir a competidores del mercado.
En este contexto, se entiende por objeto el contenido del acuerdo, y no la intencin
u objetivo que puedan tener las partes al realizarlo. De ah que aspectos como: la intencionalidad de las partes, el tamao de los agentes involucrados, la duracin y efecto de
la prctica en el mercado, el dao causado, etc. nicamente se analizarn para atenuar
o agravar la conducta y eventual sancin, pero no para determinar su ilegalidad.
En otras palabras, se presume que la conducta que tenga como objeto alguna de
las conductas delimitadas en el artculo 5 de la Ley tiene un efecto anticompetitivo intrnseco y se analiza bajo la regla per se. Por tal motivo, no es necesario examinar si la
prctica provoc en el mercado algn efecto anticompetitivo. La simple consumacin de
la conducta es ilcita y sancionable.

8 Coloma, G. Prcticas Horizontales Concertadas y Defensa de la Competencia. Disponible en: http://www.ucema.

edu.ar/publicaciones/download/documentos/170.pdf. pg.1

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Acuerdos prohibidos especficos

El artculo 5 de la Ley 42-08 seala cules son las prcticas concertadas o acuerdos
anticompetitivos especficamente prohibidos. Estos acuerdos son:

Acuerdos de precios e intercambio de informacin

a) Acordar precios, descuentos, cargos extraordinarios, otras condiciones de
venta y el intercambio de informacin que tenga el mismo objeto o efecto;
Esta prctica se configura cuando los competidores acuerdan entre s el precio al
que ofrecern o adquirirn los bienes o servicios en el mercado, eliminando as uno de
los principales componentes de la competencia.
Cualquier tipo de acuerdo que tenga influencia en los precios de un agente econmico est cubierto por esta prohibicin, incluyendo los precios mnimos, mximos, el
margen de comercializacin, las frmulas para fijar precios, etc. Tambin se incluyen
acuerdos que abarcan algunos componentes del precio, tales como los descuentos o
condiciones de crdito.
Tambin se considera ilegal el intercambio de informacin con el objeto de fijar los
precios. En este contexto, los intercambios se refieren a cualquier revelacin directa o
indirecta, de forma unilateral o multilateral sobre parmetros que pudieran influir sobre
los precios futuros. Esta informacin puede ser compartida directamente por competidores o de forma indirecta a travs de terceros. Cualquier intercambio de informacin
que tenga influencia en los precios futuros de un producto o servicio se considerar
restrictivo de la competencia y equivalente a un cartel.

Coordinacin de licitaciones
b) Concertar o coordinar las ofertas o la abstencin en licitaciones, concursos
y subastas pblicas;
Esta prctica se configura cuando los participantes en una licitacin coordinan sus
actuaciones al momento de elaborar o presentar sus ofertas. Por ejemplo, para aumentar los precios, turnar la participacin en concursos, repartirse las licitaciones o
determinar cul de los participantes ganar el concurso.
En ocasiones, estos acuerdos van acompaados de esquemas en los cuales los ganadores de la licitacin compensen econmicamente al resto de los participantes del cartel.

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Reparticin de mercados
c) Repartir, distribuir o asignar segmentos o partes de un mercado de bienes
y servicios sealando tiempo o espacio determinado, proveedores y clientela;
Son acuerdos que tienen como objeto distribuir o asignar mercados entre competidores, ya sea mediante la divisin de territorios, clientes o proveedores. Estos se asignan entre s, eliminando la competencia entre los participantes del acuerdo.
Un indicio de esta prctica puede ser el hecho que una empresa slo ofrezca sus productos
a ciertos clientes o en determinadas zonas geogrficas sin justificacin aparente, o que las
participaciones de mercado se mantengan invariables por un periodo de tiempo.

Restricciones concertadas de la oferta

d) Limitar la produccin, distribucin o comercializacin de bienes; o prestacin y/o frecuencia de servicios, sin importar la naturaleza de los mismos;
Esta prctica se configura mediante la limitacin concertada de la cantidad de bienes
o servicios que se ofrecen (o se demandan) en el mercado. Por ejemplo, los competidores
pueden concertar o acordar limitar su capacidad de produccin o fijar cuotas de produccin.
Los efectos adversos de estas conductas son similares a los acuerdos de precios
entre competidores. Una restriccin de la oferta de bienes o servicios puede producir
un aumento de los precios en el mercado. Al restringir la oferta, los participantes en el
acuerdo adquieren la capacidad de subir precios y obtener mrgenes de ganancia superiores a los que se obtendran en un mercado competitivo.

Boicot de grupo
e) Eliminar a competidores del mercado o limitar su acceso al mismo, desde
su posicin de compradores o vendedores de productos determinados.
La decisin de vender o comprar productos (o dejar de hacerlo) es una decisin que
cada agente econmico puede tomar dentro de su libertad empresarial. Sin embargo,
cuando tal decisin no se toma individualmente, sino en conjunto con sus competidores,
constituye una prctica prohibida.
Igual consecuencia tiene un boicot que pretende excluir a alguien del mercado, o impedir su entrada. La vctima del boicot no necesariamente debe ser un competidor, sino
que sta puede ser un cliente o proveedor. La ilegalidad se comete cuando la actuacin
conjunta se da entre competidores, aun cuando los efectos de la misma puedan darse
aguas arriba o aguas abajo del mercado relevante.

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Formas de probar el acuerdo

En ocasiones, los acuerdos anticompetitivos se alcanzan de forma evidente, y se demuestra mediante prueba directa. Sin embargo, conforme pasa el tiempo es comn que
los infractores acudan a esquemas cada vez ms sofisticados para mantener en secreto
sus actividades.
Por ello, internacionalmente se han identificado dos tipos de evidencia til para
acreditar la existencia de un acuerdo de este tipo, a saber, la evidencia directa y la circunstancial o indirecta.9
La evidencia directa consiste tpicamente en documentos, comunicaciones, o manifestaciones de cualquier tipo (incluso verbales) en las que se describe el acuerdo o
esquema de cooperacin y/o la participacin de uno o ms agentes econmicos en ste.
La evidencia circunstancial o indirecta puede ser de dos tipos: las comunicaciones y
la evidencia econmica. La evidencia de comunicaciones es aquella que demuestra que
las partes se reunieron y/o se comunicaron, pero no dice nada sobre el contenido de las
conversaciones. Esta evidencia incluye, por ejemplo: registros de llamadas telefnicas,
registro de asistencia a una reunin, o minutas vagas sobre la misma, o documentos
internos que muestran conocimiento inusual sobre las actividades de un competidor.
Por otro lado, la llamada evidencia econmica es una categora ms amplia de la
evidencia indirecta, e identifica principalmente conductas de las empresas investigadas
(especialmente aquella que en apariencia es contraria a los propios intereses de la empresa), as como elementos adicionales del comportamiento y/o del mercado que en su
conjunto pueden indicar la existencia de un acuerdo prohibido.
Esta prueba indiciaria, en ausencia de prueba directa de un cartel, se acepta en ocasiones como vlida. De tal manera que determinados indicios pueden llevar a pensar
que existe un acuerdo prohibido, tales como:
a. Precios iguales por perodos de tiempo prolongados, as como cambios en los
precios en momentos simultneos o muy cercanos entre s.
b. La adopcin de trminos estandarizados de venta.
c. Participaciones de mercado inusualmente estables.
d. Actuacin claramente negligente en la presentacin de ofertas en licitaciones,
ofertas inusualmente similares o sin fundamento econmico, o que de las circunstancias del caso se deduzca la existencia de un patrn atpico de precios.
9 OECD Competition Policy Roundtables. Prosecuting Cartels without Direct Evidence 2006, pp. 20 a 23

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e. La presencia de un solo agente econmico en una zona geogrfica determinada,

sin una justificacin razonable.
f.

Existencia de instrucciones o recomendaciones anticompetitivas emitidas por

cmaras o asociaciones a sus asociados.

g. Que los presuntos infractores hayan sostenido reuniones u otras formas de comunicacin.
Ninguna de estas conductas es, en s misma, prohibida. Sin embargo, todas ellas
podran ser consideradas como indicios de un acuerdo anticompetitivo.
Dentro de la prueba indiciaria, el propio comportamiento de las empresas investigadas puede constituir prueba de un cartel cuando dicho comportamiento no pueda ser
explicado de forma distinta a la existencia de un acuerdo. En otras palabras, un acuerdo
se puede presumir cuando la situacin del mercado en cuestin no puede explicarse de
otra forma que por la existencia del mismo, y ante la existencia de una o ms explicaciones lgicas, la posibilidad de que existe un acuerdo debe desecharse.10
Por ejemplo, la existencia de precios idnticos no es por s misma prueba de un
cartel, ya que los mismos podran reflejar costos similares, rivalidad intensa, u otros
aspectos beneficiosos y no conspiratorios11. Sin embargo, cuando dichos precios no
tienen ninguna explicacin razonable, entonces s es posible concluir que son producto
de un acuerdo.
Esto es una aplicacin prctica del principio de presuncin de inocencia, segn el
cual la prctica prohibida puede presumirse nicamente cuando sea la nica forma lgica y racional de explicar el comportamiento de los agentes econmicos involucrados.
Si la conducta de la empresa investigada admite justificaciones lgicas diferentes al
acuerdo, entonces no puede presumirse la existencia de una conducta ilegal.
Asimismo, se debe tener en cuenta que en ocasiones la estructura del mercado facilita que las empresas alcancen acuerdos prohibidos. Por ejemplo, es ms fcil para las
partes alcanzar un acuerdo de este tipo cuando el mercado es altamente concentrado,
tiene altas barreras de entrada, un alto grado de integracin vertical, productos homogneos, etc. Aun cuando estos factores no demuestren la existencia de un acuerdo, s
facilitan que el mismo pueda alcanzarse y ejecutarse.

10 FERNNDEZ-LERGA GARRALDA (Carlos), Derecho de la Competencia, Comunidad Europea y Espaa, Ed. Arazandi, Pamplona, 1994, p. 122.
11 GELLHORN (Ernest) y KOVACIC (William E.), Antitrust Law and Economics, West Nutshell Series, 1994, p. 225.
(La traduccin al espaol y el subrayado son del suscrito).

14

Restricciones accesorias
Segn se ha visto, el artculo 7 inciso 1 de la Ley 42-08 contiene una nica excepcin
a la prohibicin de acuerdos horizontales de este tipo, y se trata de aquellas conductas
que sean accesorias o complementarias a una integracin o asociacin convenida que
haya sido adoptada para lograr una mayor eficiencia de la actividad productiva o para
promover la innovacin o la inversin productiva.
Estos acuerdos se refieren a las llamadas restricciones accesorias (ancillary restraints), que ocurren, en ocasiones, en los acuerdos de alianzas entre empresas o integraciones econmicas y que vistas aisladamente parecen restrictivas de la competencia,
pero en caso de cumplir ciertos requisitos pueden considerarse legtimas.
Cuando un acuerdo implica una integracin en una determinada actividad productiva
y, tiene la posibilidad de crear eficiencia y reduccin de costos en beneficio del consumidor, no se puede hablar realmente de un acuerdo anticompetitivo, sino de un acuerdo de
concentracin, de joint venture u otra forma de integracin productiva12. En esos casos,
y apegados al principio jurdico que lo accesorio sigue a lo principal, las restricciones
accesorias se valoran como parte de la operacin de integracin, y en conjunto con sta.
Bajo esta figura podran analizarse incluso restricciones que vistas aisladamente,
calificaran para un tratamiento bajo la regla per se, pero en caso que forme parte integral e indispensable de un acuerdo de integracin se analizara en conjunto con este.
Para ilustrar el punto, se puede hacer un ejemplo de un grupo de abogados que, en
lugar de competir entre s, deciden formar un estudio. Para ello, se asignan reas de
prctica, fijan una tarifa comn, se asignan clientes, etc. Este acuerdo no consistira un
cartel, puesto que el objeto del acuerdo es la integracin empresarial que promueve la
eficiencia, y los elementos aqu mencionados son solamente accesorios a este acuerdo
principal.13
Ahora bien, para que una restriccin accesoria est directamente relacionada con
una concentracin, no basta que el acuerdo sea simultneo con sta, o que las partes
as lo indiquen. Ms bien, para poder calificar de accesorias, estas restricciones deben
cumplir con dos requisitos fundamentales: a) Estar directamente relacionadas y formar
parte integral de una transaccin comercial legtima (de integracin empresarial o asociacin segn el texto de la Ley), y b) Ser razonablemente necesarias para el funcionamiento adecuado de los objetivos previstos por el acuerdo.14
12 INDECOPI. Resolucin N 206-97-TDC.
13 INDECOPI. Resolucin N 206-97-TDC.
14 Los acuerdos han de ser necesarios para la realizacin de la concentracin (2), lo que significa que, en su ausencia, no se podra llevar a efecto la concentracin o slo podra realizarse en condiciones ms inciertas, con costes
considerablemente superiores, en un perodo de tiempo bastante ms largo o con mucha ms dificultad (3). Por lo

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En otras palabras, para ser accesorio, y por lo tanto exento de anlisis como prctica monopolstica autnoma, un acuerdo anticompetitivo debe estar subordinado y formar parte de una transaccin legtima. Esta restriccin accesoria sera subordinada al
acuerdo principal en el sentido que cumple con el propsito de permitir la realizacin, o
bien hacer ms efectivo el cumplimiento de los fines del negocio principal.15

general, renen estos criterios los acuerdos destinados a proteger el valor transferido (4), preservar la continuidad del
suministro tras la disolucin de una antigua entidad econmica (5) o permitir la puesta en marcha de una nueva entidad (6). A la hora de determinar si una restriccin es necesaria o no, no slo conviene tener en cuenta su naturaleza,
sino que tambin hay que asegurarse de que su duracin, contenido y mbito geogrfico de aplicacin no exceden de
lo que requiere razonablemente la realizacin de la concentracin. Cuando existan alternativas de eficacia idntica
para lograr el objetivo legtimo apetecido, las empresas debern escoger la que, desde un punto de vista objetivo,
restrinja menos la competencia.. Comunicacin de la Comisin sobre las restricciones directamente vinculadas a la
realizacin de una concentracin y necesarias a tal fin. (2005/C 56/03)
15 Rothery Storage & Van Co. v. Atlas Van Lines, Inc., 792 F.2d 210, 224 (D.C. Cir. 1986). Citado por: Werden, Gregory.
Rule of Reason v. Per Se: Where are the Boundaries Now? The Ancillary Restraints Doctrine. American Bar Association. Section of Antitrust Law. 54th Antitrust Law Spring Meeting. March 29-31, 2006.

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