LA MATERNIDAD JURIDICA

La maternidad antecede lgicamente a la paternidad, tanto desde el punto de vista biolgico

como jurdico, ya que la paternidad en estas dos perspectivas se funda necesariamente en una
maternidad cierta, la cual se presenta por el hecho del parto y la identidad del descendiente, de
tal forma la maternidad es un vnculo dogmtico, pues es un principio innegable en toda
relacin de filiacin.
Este carcter dogmtico de la maternidad no solo se sustenta en su certeza sino en la intensa
relacin espiritual, emotiva y biolgica, entre la madre y el descendiente, derivada del
embarazo y la lactancia.
Desde el punto de vista jurdico, la maternidad forma parte de la institucin jurdica de la
filiacin, es decir, del vnculo natural y/o jurdico que uno a los descendientes con sus
progenitores, en efecto puede derivar dicha relacin de la naturaleza (generacin) o de la
ficcin de la ley (adopcin). As tambin la maternidad es la relacin rea o supuesta de la
madre con el descendiente.
El rgimen legal de la filiacin parte de un tajante distincin entre la maternidad y la paternidad
ya que la maternidad de acuerdo con la mxima romana mater Semper certa esta , se define y
se aprueba por el hecho del parto y de la identidad del hijo o hija, mientras que la paternidad se
funda en la maternidad cierta y se identifica jurdicamente, mediante presunciones que parten
de esta certeza de maternidad y en virtud, de los deberes de cohabitacin y fidelidad de los
conyugues entre si dentro del matrimonio.
As el vnculo de filiacin respecto de la madre resulta siempre de dos hechos susceptibles de
prueba directa. El primero es el parto de la madre y el segundo, es la identidad del
descendiente, es decir, la determinacin de que el hijo o la hija es realmente el que la mujer dio
a luz, probar estos hechos dentro del matrimonio no presenta un problema, pues por regla
general ambos aspectos son del conocimiento pblico y el nacimiento del descendiente lejos de
intentarse ocultar constituye un motivo de alegra. Cuestin contraria puede ocurrir, cuando la
madre no se encuentra unida conyugalmente, porque en este caso pudiera actualizarse la
ocultacin del parto de la mujer soltera y la identidad del descendiente.
La aparicin de las diversas modalidades de maternidad subrogada, suponen la intervencin de
diversas mujeres en el proceso de la procreacin, quienes pueden participar con su material
gentico o atreves de la gestacin; o simplemente, con su voluntad de asumir la maternidad
legal del nacido.
A diferencia de lo que sucede en el caso de la paternidad, en la que la figura del padre se suele
presentar como una funcin social y jurdica, la maternidad siempre apareci unida al vnculo
bilgico que se establece entre la madre y el hijo durante el periodo de la gestacin.
El fenmeno de la maternidad subrogada, ha dado lugar a la aparicin de formas de
maternidad compartida, que la doctrina ha clasificado segn los grados de la intervencin de
cada una de las mujeres en la procreacin. As se ha llegado a identificar las siguientes
modalidades con relacin a la maternidad:
a) Maternidad plena: es la que se une la relacin biolgica (gentica y gestativa), con el
ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes que implica la maternidad.
b) Maternidad gentica: es la de quien se convierte en donante de vulos.
c) Maternidad gestativa: cuando la mujer lleva adelante la gestacin de un embrin a partir de
un ovulo donado.
d) Maternidad legal: la de quien asume frente al hijo de los derechos y obligaciones
inherentes a la maternidad sin que existan entre ellos vnculos biolgicos.

El presupuesto determinante de la maternidad

Ante la aparicin de las diversas formas de maternidad subrogadas, la doctrina civil mantiene
un parecer inalterable, sosteniendo que el la determinacin de la maternidad, el presupuesto o
elemento bilgico de la gestacin y el parto, es y debe ser el criterio fundamental para designar
legalmente a la madre.
Trabucchi, afirma que tratndose de la maternidad, la determinacin de la misma se efecta
mediante la comprobacin del hecho del parto al margen de cualquier otro factor de tipo
sociolgico, a diferencia de lo que sucede en la paternidad, el elemento natural en la
maternidad tiene tal importancia que hace pasar a un segundo plano cualquier investigacin
sobre otros aspectos. De ah, que el autor reformule el concepto del denominado elemento de
responsabilidad, utilizado para justificar la separacin de la paternidad del dato de la
descendencia biolgica.
En este sentido, afirma que la labor de la mujer gestante no es una labor para otros, sino que
est destinada a la formacin y el desarrollo del propio hijo. De manera que la responsabilidad
por esta relacin vital frente a la sociedad y al nacido, debe ser enteramente asumida por la
mujer que da a la luz, sin que pueda tener valor alguno los acuerdos celebrados con otras
personas. Por tanto la maternidad es una figura que no puede ser desdoblada, ya que en este
caso el elemento de la posibilidad est estrechamente unido a la veracidad, que se muestra
como fundamento suficiente para determinar la posicin de la madre.
Sin embargo, una nueva corriente defiende la posibilidad de una maternidad meramente social.
As, desde una perspectiva de iure condendo44 y contra la tendencia que ha venido.
Prevaleciendo en esta materia, se propone la modificacin del dato del parto, sustituyndolo
por el de la libertad y responsabilidad por la procreacin que adems de coincidir con la
voluntad de pareja comitente es el criterio ms favorable a los intereses del menor. En
consecuencia, la maternidad deber corresponder a la mujer sin cuya accin, al margen de su
participacin gentica o biolgica, no se habra dado inicio al proceso biolgico que origino el
nuevo ser humano, y que adems desee el hijo para s.
El proceso y el desarrollo vital debe ser lo principal a regular por el derecho; y servir de fuente
inspiracin para juristas y otros interesados a regular nuestra excelentsima vida. Pases
europeos como, Alemania, Espaa, Francia, gran Bretaa, Suecia, Noruega, etc. Muestran una
clara proteccin normativa al ser humano y ciertas limitaciones y estricciones a las oscuras y
tenebrosas manipulaciones genticas al concebido por parte de la ciencia mdica.
Dentro de los pases que manifiestan una regulacin normativa hacia la ciencia mdica estn:
Espaa, que ha emitido la ley de tcnicas de reproduccin asistida y la ley sobre utilizacin de
embriones y fetos humanos o de sus clulas, rganos o tejidos, ambas promulgadas en 1988.
Inglaterra, con la human fertilisation and embriology act del ao 1990. Alemania, quien regula
proteccin del embrin en 1990. Suecia, quien regula la inseminacin artificial y la fecundacin
y vitro. El concebido o el que est por nacer en nuestro ordenamiento jurdico tiene calidad de
sujeto de derecho, es decir, es un privilegiado digno de proteccin y tutela, adems de ser un
centro de imputacin normativa. Varsi Rospigliosi hace una recopilacin sobre la normatividad
constitucional en el tema de proteccin del ser humano. Mencionado: limite a la recopilacin u
utilizacin indebida de material gentico humano (Ecuador) y garanta a la identidad gentica
frente al desarrollo, creacin y uso de tecnologas y el la experimentacin cientfica (Portugal,
ucrania) segundo, no a los experimentos mdicos o cientficos sin consentimiento de la
persona ( Armenia, Bielorrusia, Croacia, Chechenia, Egipto, Eslovenia, Guatemala, Lituania,
Paraguay, Rusia, Santa fe-Argentina-Polonia, Sudfrica, Turqua, Venezuela, preservacin de
la integridad del patrimonio gentico del pas (Brasil, Ecuador) y regulacin de la bioseguridad
de los organismos voluntariamente modificados (Ecuador).

TEORIAS DE LA NATURALEZA JURIDICA DEL CONCEBIDO

El concebido en el derecho romano clsico es tratado en las institutas de Gayo, en lo que se
refera a la tutela testamentaria, se admita y obligaba a designar un tutor para aquellos que
nacieron en vida del testador, hubiera sido considerado bajo su patria potestad. Otra
regulacin hecha en la poca romana es la Celso quien afirmaba: conceptus quodammodo