Decisões Administrativas Definitivas Não Devem Ser Rediscutidas No Poder Judiciário

X Congresso Nacional de
Estudos Tributrios
Presidente do Congresso: PAULO DE BARROS CARVALHO

Coordenao: PRISCILA DE SOUZA
04, 05 e 06 de dezembro de 2013

Hotel Renaissance em So Paulo
Copyright 2013 By Editora Noeses

Produo/arte/diagramao: Denise A. Dearo
Capa: Cristiane Zitei
Reviso: Priscila de Souza
Coordenao: Alessandra Arruda
CIP - BRASIL. CATALOGAO-NA-FONTE

SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ.
D476
Congresso Nacional de Estudos Tributrios

Sistema Tributrio Brasileiro e as Relaes Internacionais /
Moreira, Andr Mendes [et al.]. So Paulo : Noeses, 2013.
1160 p.
1. Direito Tributrio. 2. Processo administrativo tributrio.
3. Tributao. 4. Presuno. 5. Regra-matriz de incidncia tributria.
6. Sano tributria. I. Alcides Jorge Costa.
II. Paulo de Barros Carvalho (Pres.). III. Priscila de Souza (Coord.).
IV. Congresso Nacional de Estudos Tributrios.
CDU - 336.2
Dezembro de 2013
Todos os direitos reservados
Editora Noeses Ltda.

Tel/fax: 55 11 3666 6055
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DECISES ADMINISTRATIVAS
DEFINITIVAS NO DEVEM SER
REDISCUTIDAS NO PODER JUDICIRIO
Eurico Marcos Diniz de Santi1
Daniel Leib Zugman2
(Trabalho desenvolvido no Ncleo de Estudos Fiscais da DireitoGV)
A Histria importa. Importa no apenas porque ns

podemos aprender com o passado, mas porque o
presente e o futuro so conectados ao passado pela
continuidade das instituies de uma nao. As
escolhas de hoje e de amanh so desenhadas pelo
passado. E o passado s pode se tornar inteligvel
como uma Histria da evoluo institucional de
uma dada sociedade.
(Douglass North, Nobel de Economia)
1. Mestre (1995) e Doutor (2000) em Direito Tributrio pela Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo. Professor de Direito Tributrio da DireitoGV
Professor e Coordenador do Curso de Especializao em Direito Tributrio
do GVlaw e Coordenador do Ncleo de Estudos Fiscais da Fundao Getulio
Vargas NEF/DireitoGV. Vencedor do Prmio Jabuti em 2008, na categoria de
Melhor Livro de Direito (1 lugar), com a obra Curso de Direito Tributrio e
Finanas Pblicas, Editora Saraiva. e Prmio Livro do Ano pela Acadmica
Brasileira de Direito Tributrio ABDT para a obra Lanamento Tributrio
(originariamente dissertao de mestrado), atualmente publicada pela Editora Saraiva.
2. Mestrando na Escola de Direito de So Paulo da Fundao Getulio Vargas
(DireitoGV) e pesquisador do Ncleo de Estudos Fiscais da DireitoGV.
287
IBET Instituto Brasileiro de Estudos Tributrios
1. Introduo
O interesse, por parte do Estado, de arrecadar tributos
no pode ser atalho para violao de direitos dos contribuintes.
to-somente com o respeito s regras e instituies jurdicas
que se cria a confiana no Direito. fundamental que possamos
prever, com relativa certeza, as consequncias das situaes
jurdicas reguladas pelo Direito.
Em nome da segurana jurdica e do Estado Democrtico
de Direito, decises definitivas que extinguem ou reduzem crdito tributrio proferidas em processos administrativos fiscais
devem ser, de fato, definitivas. Nada justifica a provocao do
Poder Judicirio para intervir nesse controle interno da Administrao Pblica sem a indicao de vcios que possam ter
maculado o devido processo legal.
2. Gritando Fogo num teatro lotado: transparncia,

democracia e importncia do CARF em contraste com sua
fragilidade institucional e com a falta de garantias para
seus Conselheiros
A famosa metfora Gritando Fogo! num teatro lotado
de autoria do Juiz OLIVER HOLMES, no caso Schenck vs.
United States, decidido pela Suprema Corte Americana em 1919,
em que se discutiu a extenso do direito de liberdade de expresso na Constituio americana: at que ponto o pnico causado
pela informao do Fogo! no teatro pode inibir o direito livre
expresso de um fato? Pode a autoridade pblica proibir que se
divulgue que h fogo no teatro (leia-se divulgar suas informaes
internas), em nome do pnico que isso poderia causar?
Em recente artigo, o Prmio Nobel JOSEPH STIGLITZ3,
3. On Liberty, the Right to Know, and Public Discourse: The Role of Transparency in Public Life, Joseph E. Stiglitz, Senior Vice President and Chief Economist,
The World Bank, Oxford Amnesty Lecture, Oxford, U.K., January 27, 1999, p. 19.
288
estudioso da Economia da Informao4, retoma o argumento

de HOLMES para defender que na metfora Gritando Fogo!
num teatro lotado, a questo central no disponibilizar ou
no a informao; mas, sim, como disponibiliz-la: de que
modo avisar as pessoas que h fogo para que possam evacuar
o teatro ordenadamente.
Nesse sentido, importa destacar que o problema aqui
analisado das 59 aes populares propostas contra o Conselho
Administrativo Fiscal (CARF), como ser detalhado no tpico
seguinte no est apenas no CARF, mas nele aparece, porque
a instncia mais democrtica e transparente no processo de
formao do crdito tributrio federal. A patologia est na cultura do segredo da Secretaria da Receita Federal do Brasil
RFB5, que implica a falta de transparncia: (i) das consultas
fiscais, (ii) dos autos de infrao e (iii) das decises de 1 instncia das Delegacias Regionais de Julgamento (DRJ`s).
Ou seja, o fogo, na verdade, est na Secretaria da Receita
Federal, mas a fumaa aparece apenas no CARF. As fascas
nascem da m qualidade dos autos de infrao e da cega crena
numa ideologia que confunde a presuno de validade emprestada provisoriamente aos autos de infrao com a efetiva legalidade, que se constitui por meio de atos de aplicao do direito
realizados em ambientes pblicos e democrticos e sujeitos a
controle social, como o caso do CARF.
4. Economia da Informao um campo de estudos interdisciplinar entre

Economia, Cincia da Informao e Comunicao, que trata da informao
como mercadoria e bem de produo necessrio s atividades econmicas no
modo de procuo capitalista ps-industrial.
5. Outra manifestao concreta da cultura do segredo disseminada na Receita Federal o chamado Manual do Sigilo Fiscal. Trata-se de manual de
cerca de 100 (cem) pginas que tem o nico objetivo de orientar os funcionrios da Receita Federal a proteger informaes fiscais prestadas pelos contribuintes Administrao Tributria. Curioso que, de acordo com a portaria
que aprovou o manual (art. 2 da Portaria da RFB n. 3.541, de 07 de outubro
de 2011), o material s fica disponvel na intranet dos funcionrios da RFB:
o sigilo da interpretao da Receita sobre o prprio sigilo, SIGILO DO SIGILO!
289
Portanto, o assunto que discutiremos a seguir no problema do autor das aes populares, nem do CARF ou de seus
Conselheiros. Trata-se, apenas, do reflexo de um problema
maior: a obsesso pelo sigilo na constituio do crdito nas instncias inferiores da Receita Federal (decises das DRJ`s),
combinada com a importncia do CARF em contraste com sua
fragilidade institucional. rgo destinado a resolver conflitos
normativos que envolvem cifras bilionrias, mas que, ao mesmo
tempo, incapaz de amparar e oferecer as mnimas garantias
para que seus Conselheiros realizem sua misso, objetivos e
viso de futuro.
3. Problema-objeto de anlise: 59 aes populares questionam

decises do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
por terem supostamente causado leso ao patrimnio
pblico
Neste estudo, analisaremos episdio recente da histria
institucional tributria brasileira. No dia 05 de fevereiro de 2013,
o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, ltima instncia
administrativa para disputas entre contribuinte e Fisco federal,
suspendeu suas atividades. O rgo alvo de 59 (cinquenta e
nove)6 aes populares ajuizadas em face da Unio Federal e de
empresas que foram absolvidas no Colegiado. Alm disso, a
autora popular requereu a incluso dos Conselheiros que participaram dos julgamentos administrativos como litisconsortes
passivos, tendo em vista que as aes populares atacam as decises proferidas nesses processos.
As aes esto fundamentadas no argumento de que a
Unio teria sido omissa em seu papel de arrecadadora, pois
empresas que supostamente deixaram de cumprir com suas
6. Cf.: AGUIAR, Adriana. Justia mantm decises do Carf em 12 aes.

26.02.2013. Disponvel em: <http://www.valor.com.br/brasil/3021734/justica-mantem-decisoes-do-carf-em-12-acoes#ixzz2M2XBZLiJ> Acesso em
13.06.2013.
290
obrigaes tributrias foram absolvidas no CARF e, assim, deixaram de entregar quantias bilionrias aos cofres pblicos.
Segundo a autora popular, as interpretaes adotadas pelo rgo
em suas decises estariam equivocadas, o que teria configurado
leso direta ao patrimnio pblico e, desse modo, restaria caracterizado o interesse processual. O escopo da medida judicial
seria o de ter uma administrao proba e eficiente.
A autora tambm aduz que no h coisa julgada na esfera
administrativa em razo das peculiaridades do processo administrativo. Argumenta que os conselheiros do CARF no gozam
das garantias inerentes magistratura, como inamovibilidade
e vitaliciedade, o que imporia obstculos imparcialidade na
tomada de decises. Ademais, ressalta o fato de que o Conselho
composto paritariamente por membros do Fisco e por representantes dos contribuintes, o que tambm dificultaria a plena
imparcialidade.
Alm dos argumentos acima explicitados, a autora da
ao popular procurou rediscutir especificamente o mrito de
cada um dos processos administrativos questionados. Por esse
motivo, em acrscimo s razes reproduzidas em todas as peas iniciais, acima explicitadas, h captulos tratando da interpretao de dispositivos especficos da legislao tributria,
numa tentativa de fazer prevalecer seu entendimento, em
(suposto) benefcio da Fazenda Pblica e da sociedade como
um todo.
Aps a propositura das aes populares, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) manifestou-se no bojo dos
processos judiciais, representando a Unio Federal. Embora
tenha mencionado a impossibilidade de a Fazenda Pblica recorrer ao Judicirio nos casos em que o tribunal administrativo
julga a favor do contribuinte, a PGFN no se ops ao prosseguimento das aes. Isso gerou uma situao contraditria e um
constrangimento institucional, porque tanto a PGFN quanto o
CARF so rgos integrantes do Ministrio da Fazenda. Diante
desse impasse, a Advocacia-Geral da Unio avocou a competncia
291
para defesa do CARF, atuando nos processos paralelamente

PGFN, que passou a rediscutir os crditos tributrios.
No centro dessa crise institucional reside o antigo problema jurdico de se decidir entre o que mais importante: (i)
preservar as decises definitivas tomadas por rgo competente ou (ii) permitir o seu contnuo questionamento, em nome de
um (obscuro) interesse pblico ou, em ltima instncia, da
prpria justia. Em outras palavras, colocamo-nos novamente
diante do paradoxo entre a legalidade e a (suposta) justia.
Neste caso especfico, a questo no abarca to-somente
discusso jurdica tradicional: instalou-se grave crise poltico-institucional no mbito da Administrao Tributria Federal,
que abala a confiabilidade de nossas instituies, compromete
a segurana jurdica e torna ainda mais instvel o j catico
cenrio tributrio brasileiro.
4. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: instituio

centenria e exemplar, fundamental para a democracia
brasileira7
Para compreender a importncia do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, preciso ter contato com o contexto histrico em que est inserido e com os avanos institucionais
que vem promovendo ao longo dos anos.
Antes de ser CARF, o rgo federal competente para julgar
conflitos em matria tributria era chamado de Conselho de
Contribuintes. O primeiro Conselho foi criado em 1924, com
competncia para julgar apenas recursos referentes a Imposto
de Renda (IR). Nos anos subsequentes, foram criados novos
Conselhos, sendo-lhes atribuda competncia para julgar matrias
7. Cf.: MARTINS, Ana Lusa. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 85

anos de imparcialidade na soluo dos litgios fiscais. Rio de Janeiro: Capivara, 2010; Tambm cf.: <http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInstitucional/Historico/HistoricoPopup.jsf.> Acesso em 29.03.2013.
292
relativas a impostos sobre consumo e outros tributos. Em 1977,

foram criados os 1, 2 e 3 Conselhos de Contribuintes, que
detinham competncia para julgar conflitos relativos a IR, contribuies previdencirias e outros tributos federais.
Com a edio da Medida Provisria n. 449, de 3 de dezembro de 2008 (convertida na Lei n. 11.941, de 27 de maio de 2009),
foi criado o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, unificando-se a atuao dos antigos Conselhos de Contribuintes.
No entanto, manteve-se a mesma natureza e finalidade dos
Conselhos, de rgo colegiado, paritrio, integrante da estrutura do Ministrio da Fazenda, com a finalidade de julgar recursos
que versem sobre a aplicao da legislao referente a tributos
administrados pela Receita Federal.
A unificao visou proporcionar maior racionalidade administrativa, reduo de custos operacionais e melhor aproveitamento e alocao dos recursos, considerando que os trs
Conselhos tinham a mesma natureza e finalidade, porm estruturas administrativas distintas, com sobreposio de tarefas e
fluxo de trabalho. Isso permitiu melhor coordenao das atividades de planejamento, oramento, logstica, gesto de pessoas,
documentao, tecnologia e segurana da informao, permitindo maior agilidade na tomada e implementao das decises.
Os esforos e recursos economizados passaram a ser direcionados para a atividade fim de gesto dos processos administrativos
fiscais, no preparo das sesses de julgamento e formalizao das
decises no momento em que so prolatadas.
O CARF, com o apoio de Otaclio Cartaxo no perodo em
que foi Secretrio da Receita Federal, deu passos importantes
na sua histria institucional, e.g.: a edio do Regimento Interno do rgo, aprovado pela Portaria n. 256/2009 do Ministrio
da Fazenda, e a instituio do Comit de Seleo de Conselheiros, aprovado pela Portaria n. 438/2009 do Ministrio da Fazenda. O Regimento consolidou estrutura administrativa mais
coerente e racional ao CARF, unificando a sobreposio da estrutura trade anterior, demarcando a competncia dos colegiados
293
de julgamento, os deveres do presidente e dos conselheiros, as

hipteses de perda de mandato e os procedimentos de sorteio,
julgamento, recursos, smulas e resolues.
O Comit de Seleo recebeu a atribuio de escolher os
Conselheiros do CARF por meio da anlise de currculo e entrevista dos indicados pela Receita Federal e pelas confederaes
representativas de categorias econmicas e sindicais. Esse processo de seleo permitiu que o CARF se consolidasse como
instituio meritocrtica, garantindo seus quadros altamente
especializados e qualificando suas decises.
Atualmente, como presidente do CARF, o ex-secretrio da
Receita Federal Otaclio D. Cartaxo tambm vem conduzindo
importantes transformaes institucionais. Uma das principais
inovaes foi a implantao do processo administrativo fiscal
eletrnico, o e-Processo. O sistema possibilita acesso permanente e imediato aos autos dos processos, elimina os obstculos de
distncia registre-se que a sede do Conselho em Braslia ,
reduzindo desperdcios com tempo e recursos8.
Os avanos institucionais do CARF so confirmados por
aqueles que lidam diretamente com o rgo. O Ncleo de Estudos Fiscais da Escola de Direito de So Paulo da Fundao
Getulio Vargas (NEF/DireitoGV) realizou pesquisa em 2009
sobre o processo administrativo fiscal federal e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais9. Naquela oportunidade, foram
realizadas 31 entrevistas com Conselheiros, ex-Conselheiros,
advogados, Procuradores da Fazenda, Auditores-Fiscais e
8. O e-Processo foi vencedor do 16 Concurso de Inovao Pblica Federal da

ENAP, em 2012, e do prmio de melhor inovao na Administrao Tributria,
concedido pelo Centro Interamericano de Administraes Tributrias (CIAT).
9. Cf.: NCLEO DE ESTUDOS FISCAIS. Reforma do Processo Administrativo Fiscal Federal (PAF) / CARF: Excelncia, Celeridade e Eficincia. Relatrio
Final de Pesquisas do NEF / DireitoGV, em 2009, realizadas sob a coordenao
de Eurico Marcos Diniz de Santi. Disponvel em: <http://invente.com.br/nef/
files/upload/2011/05/19/relatorio-final-completo-nef-2009-v-1-0.pdf >. Acesso
03.04.2013.
294
pesquisadores. Todos os entrevistados afirmaram que as decises do CARF so primordialmente tcnicas, e no-polticas.
Em uma quantidade considervel de casos mencionou-se espontaneamente que as decises do CARF so melhores e mais
tcnicas que as decises do Judicirio, e que o processo administrativo fiscal (PAF), geralmente, tramita mais rapidamente
que o processo judicial. Alguns advogados relataram que desaconselham seus clientes a recorrer ao Judicirio quando h
boas decises do CARF (no sentido de que h um aprofundamento tcnico) sobre temas que lhes dizem respeito. Isso porque,
segundo eles, nessas hipteses h forte tendncia de que as
decises sejam mantidas no Judicirio.
5. A relevncia da expertise do CARF na estabilizao do

sentido das leis tributrias: misso institucional, equvoco
do temor e relevncia da definitividade das decises na
esfera do processo administrativo fiscal10
A misso do CARF julgar conflitos em matria tributria de competncia federal, servindo como rgo de calibrao
do sistema, encontrando solues jurdicas adequadas para
casos concretos, outorgando racionalidade, coerncia, corrigindo excessos na aplicao da legislao tributria, e no
servir de instncia de autolegitimao dos interesses do Governo de planto.
Alis, nessa linha, verificamos no livro Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 85 anos de imparcialidade na
soluo dos litgios fiscais o seguinte:
10. Cf.: SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Tributao dos lucros de controladas
e coligadas no exterior legalidade precria proposta por regulamentao provisria via MP reeditada 35 vezes (h mais de 10 anos), problema sistmico que
se confirma no placar de 5x5 no STF e nas decises do STJ, expondo limites e
conflitos entre direito e economia, e mobilizado pelo contencioso bilionrio entre
o Estado e as 10 maiores empresas brasileiras de capital aberto. Disponvel em:
<http://www.fiscosoft.com.br/a/5omh/tributacao-dos-lucros-de-controladas-e-coligadas-no-exterior-eurico-marcos-diniz-de-santi>. Acesso em 12.06.2013.
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Misso do CARF: Assegurar Sociedade Imparcialidade e

Celeridade na Soluo de Litgios Tributrios; Objetivos do
CARF: Contribuir para a segurana jurdica na rea tributria, para o aperfeioamento da legislao tributria e para
reduzir os litgios judiciais e administrativos; Viso de futuro do CARF: Ser reconhecido pela excelncia no julgamento dos litgios tributrios11.
Nessa lgica, o CARF no atua contra ou a favor da Receita Federal ou do contribuinte. composto por experts justamente para encontrar e corrigir os excessos de poder perpetrados
nos atos individuais de aplicao do direito no caso, os autos
de infrao. Atua como rgo diretivo e de controle da ao dos
auditores da Receita Federal, realizando inestimvel servio
pblico ao cidado-contribuinte, porque aclara imprecises,
resolve indeterminaes e elimina contradies normativas, de
modo a reduzir a contenciosidade do sistema.
absolutamente equvoca a percepo de que quando o
CARF decide desfavoravelmente aos precrios autos de infrao
est agindo contra a Receita Federal. Quando isso acontece
sinal de que est assumindo e cumprindo sua derradeira misso
institucional: colaborar com a Receita Federal, estancando problemas com critrios tcnicos, reduzindo a indstria do contencioso e tornando o Fisco mais clere e eficiente.
Se a funo do CARF fosse to-somente homologar e legitimar as autuaes pretendidas pela Receita Federal, seria
rgo com funo estatal redundante e desnecessria: seria
decretar sua autodestruio, abdicando da tarefa de correo
dos atos que formalizam o crdito tributrio.
E tudo isso sem qualquer prejuzo arrecadao de recursos pblicos. Afinal, o Estado sempre poder incrementar a
arrecadao mediante a majorao de alquotas ou pela criao
11. MARTINS, Ana Lusa. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 85

anos de imparcialidade na soluo dos litgios fiscais, Ob. cit., p. 114.
296
de novos tributos: basta respeitar as regras do jogo da legalidade. O que no se pode permitir que o Estado, que possui a
prerrogativa de criar a lei, aproveite-se das zonas cinzentas e
obscuras da lei que ele mesmo cria, em benefcio prprio.
De acordo com RICHARD BIRD12, o desafio fiscal brasileiro no aumentar a arrecadao atividade na qual j somos
campees mundiais mas fortalecer nossas instituies. Nesse
sentido, zelar pela legitimidade e definitividade das decises
do CARF interesse pblico inalienvel e intangvel, porque se
trata de instituio que cumpre funo pblica da mais alta
importncia: estabilizar o sentido da legislao tributria, densificando e desenvolvendo nosso direito por meio de atos de
aplicao e interpretao do ordenamento jurdico.
No pode o CARF atingir sua misso assegurar sociedade imparcialidade , realizar seus objetivos contribuir para
a segurana jurdica e para a reduo do contencioso , nem
atingir sua viso de futuro ser reconhecido pela sua excelncia
no julgamento dos litgios tributrios , se ao final de cada julgamento desfavorvel Fazenda Pblica for permitido recorrer
ao Judicirio para se rediscutir o mrito do respectivo processo
administrativo, sem a indicao de qualquer mcula que possa
comprometer sua idoneidade13.
12. Professor Emrito da Universidade de Toronto. Foi chefe da diviso de Tributos do Fundo Monetrio Internacional e Consultor-snior do Banco Mundial
na mesma rea. Esteve no Brasil em novembro de 2009 e participou do Colquio
Internacional Tributao, Desenvolvimento, Infraestrutura e Sustentabilidade:
Cenrios para o Brasil da Prxima Dcada, realizado pelo NEF/DireitoGV nos
dias 25, 26 e 27 de novembro.
13. H posies semelhantes em relao s decises dos Tribunais de Contas.
RODOLFO DE CAMARGO MANCUSO, com base na opinio do Conselheiro do
Tribunal de Contas do Estado de So Paulo, JOS LUIS DE ANHAIA MELLO,
argumenta que de nada adianta um corpo de auditores a fazer exames de contabilidade, a acompanhar a execuo oramentria, a visar balanos e balancetes,
se esses procedimentos meramente instrutivos e interlocutrios no ensejarem
por parte do Tribunal uma deciso definitiva e operante. (MANCUSO, Rodolfo
de Camargo. Ao Popular. 4 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2001, p. 111).
297
6. Segurana jurdica e CARF: respeito s instituies como

instrumento de estabilidade e certeza do direito
Quando o CARF julga favoravelmente ao contribuinte,
trata-se do prprio Poder Pblico corrigindo ato administrativo
praticado incorretamente, ou seja, saneando auto de infrao
indevidamente lavrado. Sendo o CARF rgo componente do
Ministrio da Fazenda, exerce controle interno da prpria Administrao Pblica. Assim, no se pode admitir que o Poder Pblico recorra ao Judicirio para modificar deciso que ele prprio
tomou. O Estado no pode restringir a confiana legtima do
contribuinte, sob pena de ferir o princpio da proteo da boa-f
no seu aspecto de proibio de venire contra factum proprium e,
por consequncia, violar o princpio da moralidade administrativa, gerando insegurana jurdica: O Estado no pode dar com
uma mo e retirar com a outra sem cair em proibida contradio14.
O Ministrio da Fazenda no pode decidir pela insubsistncia do auto de infrao em um momento (via CARF, com
ampla participao da PGFN) e, na sequncia, questionar sua
prpria deciso no Judicirio (via PGFN). Trata-se de situao
institucional bipolar que revela confuso entre aplicar a legalidade do sistema ou apegar-se precria presuno de legalidade do auto de infrao.
A legalidade no se constri apenas com leis, mas tambm
com atos de aplicao concreta do direito, como decises judiciais e administrativas e demais atos de interpretao da legislao. Da a importncia dos chamados rgos atpicos de julgamento dentro da Administrao Tributria. Alm disso, a
caracterstica especfica que justifica o CARF como rgo atpico de julgamento a sua garantia de autorrefencialidade no
sistema do direito, i., sua fora na argumentao estritamente
jurdica, desprovida de preocupao poltica.
14. VILA, Humberto. Segurana Jurdica: entre permanncia, mudana e

realizao no Direito Tributrio. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 468.
298
Abandonar essa diferena especfica significa ingressar

no caminho tpico e convencional do Poder Executivo como
mero rgo arrecadador: instncia de julgamento que apenas
serve aos interesses do Executivo j no mais verdadeiro rgo
de julgamento e, tambm, j no se faz mais necessria seno
como instrumento retrico de justia ou mera instncia de conteno e adiamento do ativo tributrio.
Outro aspecto muito importante o critrio da especialidade. A matria fiscal abstrata, complexa e requer alta especializao. Por isso, muito importante a existncia de rgo
que elucide tecnicamente a aplicao concreta da legislao
tributria, orientando o Estado e a sociedade e, com isso, contribuindo para incrementar a segurana jurdica.
Nesse sentido, dever do CARF aplicar o direito e dizer a
legalidade, gerando a necessria segurana jurdica que o sistema tributrio exige. Ao aplicar a lei e resolver problemas
tcnicos, o CARF atua na sua esfera de competncia tcnica e
exerce sua funo institucional de preencher lacunas normativas e lacunas de reconhecimento interpretao de conceitos
tcnicos indeterminados. Quando o CARF resolve e sedimenta
jurisprudncia sobre determinado caso de aplicao do direito,
ele, ao mesmo tempo, sinaliza para a sociedade qual a legalidade e atrai para si a ltima palavra sobre os conceitos jurdicos
tributrios, poupando o Judicirio de ser provocado a decidir
sobre detalhes excessivamente tcnicos.
Uma vez decididos e sedimentados os conflitos tributrios
na esfera administrativa, no h sentido, no caso do Poder Pblico, em desestabilizar a jurisprudncia administrativa em
favor de aventura no Judicirio. Alis, a tendncia dos tribunais
seguir a expertise e a coerncia construda pelas decises
reiteradas do CARF.
Enfim, a ltima e mais precisa voz da lei tributria a
reiterada e contnua aplicao da legislao pelo CARF. Aqui,
temos a legalidade de verdade, que conhece a realidade, a
299
prtica e o direito: nenhuma fora contra-institucional pode

calar a efetiva voz da legalidade e do direito.
7. Direito & Desenvolvimento e importncia das instituies:

por que as naes fracassam?
Por que existem naes ricas e outras pobres, naes divididas entre a pobreza e a riqueza, entre a sade e a doena,
saciedade e fome? Ser em razo da cultura, das condies
climticas, geogrficas, dos recursos naturais? No. Nenhum
desses fatores definitivo ou determinante. Caso contrrio, como
seria possvel explicar que a Botsuana se tornou um dos pases
com uma das evolues mais rpidas do mundo em termos de
taxa de crescimento econmico, enquanto outras naes africanas, como Zimbbue, Congo e Serra Leoa, esto afundadas em
pobreza e violncia?
para responder a esse tipo de pergunta que a perspectiva Direito & Desenvolvimento extremamente til15. Estudar o direito e sua relao com o desenvolvimento implica colocar-se diante da seguinte pergunta: como pode o direito colaborar para o desenvolvimento econmico e social do Brasil?
Representa, pois, resgatar a importncia do direito, dos juristas
e da dogmtica jurdica na autoria do design e na proposio de
polticas pblicas. Importa, assim, mudar de atitude em relao
ao direito: no basta entend-lo e sistematiz-lo, tambm necessrio pensar e propor solues prticas que possam superar
os problemas que envolvem e desgastam, invariavelmente, a
relao entre Fisco e contribuinte. Agir na reflexo Direito &
Desenvolvimento exige, pois, aprender a entender o passado
15. Cf.: SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Tributao & Desenvolvimento, o
Direito em rede na Era da Informao e o resgate da relao fisco-contribuinte:
entre Legalidade e Democracia. Disponvel em: <http://www.fiscosoft.com.
br/a/5jc6/tributacao--desenvolvimento-o-direito-em-rede-na-era-da-informacao-e-resgate-da-relacao-fisco-contribuinte-entre-legalidade-e-democracia-eurico-marcos-diniz-de-santi>. Acesso em 12.06.2013.
300
e o presente para propor o futuro do direito. Eis, talvez, nosso

principal desafio: sair da postura de intrpretes dos caprichos
e conjunturas do passado para nos tornarmos protagonistas das
demandas da sociedade brasileira do futuro, afinal, no para
isso que serve o direito como instrumento de mudana do comportamento social?
DOUGLASS NORTH16, Prmio Nobel e estudioso da Economia Institucional17, ensina que as instituies so as regras
de uma sociedade que regulam a interao humana. Seu intuito reduzir as incertezas envolvidas nessa relao interativa,
decorrentes da complexidade dos problemas que surgem em
uma dada sociedade.
As instituies ditam o grau de evoluo e os limites em
que os atores de uma sociedade operam, tornando inteligvel a
interconexo entre as regras do jogo e o comportamento dos
diversos atores sociais. NORTH argumenta que em economias
desenvolvidas as instituies so adequadas ao aumento de
produtividade e ao crescimento econmico, pois protegem eficientemente os direitos de propriedade, o que reduz incertezas
e custos de transao, permitindo lucros maiores e expanso
dos mercados. Por outro lado, nos pases subdesenvolvidos, a
ausncia de ambiente institucional fortalecido impe uma srie
de custos para a realizao da atividade econmica, o que desencoraja o aumento de produtividade e, consequentemente,
inibe o desenvolvimento econmico e social.18
16. NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic

Performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990.
17. A Economia Institucional se preocupa com o papel das instituies na
formao e orientao do comportamento econmico.
18. preciso fazer apenas um comentrio elucidativo a respeito da teoria de
North: para ele, rgos como o CARF, a PGFN e o Judicirio seriam chamados
de organizaes, enquanto as regras que regulam o comportamento desses
atores que seriam chamadas de instituies. Isso no traz prejuzos para o
raciocnio aqui construdo, na medida em que as organizaes estatais, como
aquelas mencionadas, so criadas por lei. Ou seja, tem sua competncia e
301
No instigante e recente livro Por que as naes fracassam?,

DARON ACEMOGLU19 e JAMES ROBINSON20 explicam que so
as instituies polticas, econmicas e jurdicas, que, construdas
pelo homem, aliceram a democracia e alavancam o desenvolvimento econmico e social. A Coreia, por exemplo, uma nao
marcadamente homognea em termos culturais e geogrficos, o
que no impediu a Coreia do Norte de estar entre um dos pases
mais pobres do mundo, enquanto seus vizinhos da Coreia do Sul
esto entre os mais ricos. A Coreia do Sul forjou uma sociedade que
cria incentivos, premia a inovao e permite que todos tenham
acesso s oportunidades econmicas: o sucesso econmico alcanado foi acompanhado e sustentado por um sistema poltico em que
o governo transparente e responsivo s demandas sociais. Por
outro lado, a Coreia do Norte vem encarando dcadas de escassez,
represso poltica e instituies econmicas muito diferentes daquelas criadas no Sul e sem perspectivas de mudana vista.
No mesmo sentido que NORTH, com base em minuciosa
pesquisa histrica e identificando as causas do desenvolvimento em mbito mundial, ACEMOGLU e ROBINSON concluem
que o sucesso das naes est estritamente vinculado formao
de uma economia institucional marcada pelo respeito segurana jurdica: situao que cria ambiente de negcios atraente,
encoraja investimentos e induz desenvolvimento. Sem segurana jurdica e sem respeito s decises definitivas, e.g. do CARF,
o Brasil est fadado ao fracasso.
regras de atuao delimitadas por atos normativos. Sendo assim, falar de

respeito a organizaes, nesse caso, seria o mesmo que falar em respeito a
instituies e vice-versa.
19. Professor de Economia Aplicada do Massachusetts Institute of Technology (MIT), e vencedor do John Bates Clark Medal, prmio dirigido a jovens
economistas entre 30-40 anos e considerado o segundo mais importante prmio mundial na rea de Economia (nos ltimos 20 anos, 40% dos premiados
pela John Bates Clark Medal tambm ganharam o Nobel de Economia, entre
eles Milton Friedman, Joseph Stiligtz e Paul Krugman)
20. ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James. Why Nations Fail. New York:
Crown Business, 2012.
302
Alm da perspectiva do direito, os estudiosos lembram

que as instituies econmicas so criadas e amparadas por
instituies polticas que determinam quem tem o poder em
uma sociedade e com qual finalidade o poder pode ser usado.
Se o poder concentrado nas mos de poucos e no delimitado, as instituies polticas so absolutistas. Por outro lado,
instituies polticas que garantem que o poder no seja privilgio de poucos e que delimitam a sua forma de utilizao dificultam a usurpao do poder por grupos de interesse e inibem
a arbitrariedade no seu exerccio, tornando-se instituies
pluralistas. Isso cria um ambiente que induz a criao de instituies econmicas inclusivas, gerando-se um crculo virtuoso.
A Administrao Tributria instituio estratgica do
sistema tributrio nacional, responsvel pela aplicao, interpretao da legislao tributria, fiscalizao e cobrana do
crdito tributrio. Tendo em vista o papel central do fator instituies para o desenvolvimento de um pas, reformas legislativas nem sempre conduziro ao desenvolvimento. Alterar a lei
ou a Constituio no suficiente se quisermos melhorar nosso
sistema tributrio: preciso modificar tambm a forma de interpret-las e aplic-las. E, para tanto, seja por desgnio constitucional, seja por expertise tcnica, a Administrao Tributria
o agente mais apto para promover as mudanas necessrias
e garantir a segurana jurdica que a modernidade exige do
atual sistema tributrio.
Aplicar o direito pressupe interpretao de regras, de
fatos e formalizao do contedo, sentido e alcance das normas
em sucessivos atos administrativos e judiciais. Trata-se de processo altamente complexo, que lida com convices, valores,
presses polticas e ideolgicas, as quais modulam a legalidade
em funo do tempo-histrico e do espao-social. Um momento,
uma legalidade; uma deciso, um direito aplicado. Outro momento, outra legalidade; outra deciso, outro direito aplicado...
Sobre a mesma lei e o mesmo fato concreto incontveis legalidades podem ser construdas, bem como inmeras verses de
303
fato podem ser sustentadas sobre idntico conjunto probatrio.

Contudo, a tica e o respeito segurana jurdica demandadas
da Administrao Pblica exigem coerncia na construo de
tais legalidades. Minimizar tais mutaes, construindo um
ambiente de certeza e segurana sobre o terreno movedio da
legalidade, misso da Administrao Pblica21.
8. As aes populares e o contexto ao seu redor: a deslegitimao

da atuao do CARF como rgo de julgamento
No obstante os avanos institucionais do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, descritos acima, parece haver
um movimento de deslegitimao do CARF como rgo de
julgamento. Alguns fatos recentes da histria do Conselho nos
ajudam a enquadrar essa perspectiva e, ao que parece, as 59
aes populares atuam nesse mesmo sentido.
A primeira tentativa de enfraquecimento do CARF ocorreu
em um caso do fundo de penso dos funcionrios da Caixa Econmica Federal, o FUNCEF (Fundao dos Economirios Federais). Naquela ocasio, contra deciso do ento Conselho de
Contribuintes, favorvel ao fundo, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) interps Recurso Hierrquico ao Ministro da Fazenda, visando anulao da deciso, tomada em conformidade com as disposies legais que regem o processo administrativo fiscal federal. O Recurso Hierrquico foi admitido pelo
Ministro, ato coator contra o qual o contribuinte impetrou o
Mandado de Segurana 8.810/DF perante o Superior Tribunal
de Justia (STJ). O STJ concedeu a segurana, por unanimidade,
determinando a manuteno da deciso do Colegiado.
Outra tentativa de fragilizao do CARF se deu por meio
do Parecer 1.087/2004 e da Portaria 820/2004, ambos de autoria
21. Cf.: MODESTO, Paulo. Autovinculao da Administrao Pblica. Disponvel em <http://www.direitodoestado.com.br/artigo/paulo-modesto/autovinculacao-da-administracao-publica> Acesso em 25.03.2013.
304
da PGFN. Tais atos foram expedidos aps o caso do fundo de

penso, numa tentativa de tornar legalmente possvel a correo de decises do Colegiado pelo Ministro da Fazenda na
hiptese em que o Conselho afastasse a aplicao de disposio
legal e causasse leso ao patrimnio pblico22.
O processo de unificao dos antigos Conselhos de Contribuintes que resultou na criao do CARF tambm foi marcado por aspectos negativos. A medida provisria 449/2008,
posteriormente convertida na lei 11.941/2009, reduziu o nmero de conselheiros que compem as cmaras julgadoras de 8
(oito) para 6 (seis). A justificativa dada poca foi a de que,
com um nmero menor de conselheiros, os debates sobre as
matrias levadas apreciao do CARF seriam reduzidos, o
que tornaria os julgamentos mais cleres, em benefcio tanto
do Fisco quanto do contribuinte. O que essa manobra causou,
contudo, foi a diluio do peso dos votos dos Conselheiros indicados pelo contribuinte. Isso porque, em caso de empate, o
voto de qualidade incumbe ao Presidente da Cmara, que, de
acordo com o Regimento Interno do CARF (art. 9, Portaria
n. 256/2009 do Ministrio da Fazenda), sempre um representante da Fazenda Nacional.
No bastasse o exposto, o Regimento interno do CARF,
aprovado pela Portaria 256/2009 do Ministrio da Fazenda,
elenca os deveres e atribuies dos Conselheiros, bem como
22. Art. 2 As decises dos Conselhos de Contribuintes e da Cmara Superior

de Recursos Fiscais podem ser submetidas apreciao do Poder Judicirio
desde que expressa ou implicitamente afastem a aplicabilidade de leis ou
decretos e, cumulativa ou alternativamente:
I versem sobre valores superiores a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhes de
reais);
II cuidem de matria cuja relevncia temtica recomende a sua apreciao
na esfera judicial; e
III possam causar grave leso ao patrimnio pblico.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se somente a decises proferidas dentro do prazo de cinco anos, contados da data da respectiva publicao no Dirio Oficial da Unio.
305
as hipteses de descumprimento que ensejam perda de mandato. Em sntese, deles se exige (art. 41):
I exercer sua funo pautando-se por padres ticos, no
que diz respeito imparcialidade, integridade, moralidade
e decoro, com vistas obteno do respeito e da confiana
da sociedade;
II zelar pela dignidade da funo, vedado opinar publicamente a respeito de questo que lhe est sendo submetida a
julgamento, ressalvada a crtica nos autos e em obras tcnicas ou no exerccio do magistrio;
III observar o devido processo legal, assegurando s partes
igualdade de tratamento e zelando pela rpida soluo do litgio;
IV cumprir e fazer cumprir, com imparcialidade e exatido,
as disposies legais a que esto submetidos; e
V apresentar, previamente ao incio da reunio de julgamento, ementa, relatrio e voto dos recursos em que for o
relator, em meio eletrnico.
O Conselheiro tambm impedido de atuar no julgamento de recurso, em cujo processo tenha (art. 42):
I atuado como autoridade lanadora ou praticado ato decisrio monocrtico;
II interesse econmico ou financeiro, direto ou indireto;
III como parte, cnjuge, companheiro, parentes consanguneos ou afins at o terceiro grau;
IV participado do julgamento em primeira instncia.
Considera-se existir interesse econmico ou financeiro,

direto ou indireto, nos casos em que o Conselheiro representante dos contribuintes:
I preste consultoria, assessoria, assistncia jurdica ou
contbil ao interessado, ou dele perceba remunerao sob
qualquer ttulo, no perodo da instaurao do processo administrativo fiscal e at a data da sesso em que for concludo o julgamento do recurso; e
306
II atue como advogado, firmando peties, em ao judicial

cujo objeto, matria, ou pedido seja idntico ao do recurso
em julgamento.
O Conselheiro tambm est impedido de atuar como relator em recurso especial em que tenha atuado, na deciso recorrida, como relator ou redator relativamente matria objeto
do recurso especial (art. 42). Tambm incorre em suspeio (art.
43) o Conselheiro que tenha amizade ntima ou inimizade notria com o sujeito passivo ou com pessoa interessada no resultado do processo administrativo, ou com seus respectivos cnjuges,
companheiros, parentes e afins at o terceiro grau.
O impedimento ou a suspeio (art. 44) deve ser declarado
por Conselheiro ou suscitado por qualquer interessado, cabendo ao argudo, neste caso, pronunciar-se por escrito sobre a
alegao antes do trmino do julgamento, o qual, se no for por
ele reconhecido, ser submetido deliberao do colegiado.
Perde o mandato o Conselheiro que:
I descumprir os deveres previstos neste Regimento;
II retiver, reiteradamente, processos para relatar por prazo
superior a 6 (seis) meses, contado a partir da data do sorteio,
permitida a prorrogao, quando requerida, justificadamente, antes do fim do prazo, e autorizada pelo presidente da
Cmara ou da CSRF;
III retiver processos, reiteradamente, ou procrastinar a prtica de atos processuais, alm dos prazos legais ou regimentais;
IV- deixar de praticar atos processuais, aps ter sido notificado pelo Presidente do CARF, da Seo ou da Cmara, no
prazo improrrogvel de 30 (trinta) dias;
V deixar de formalizar, reiteradamente, o voto do qual foi o
relator ou para o qual foi designado redator no prazo de 30
(trinta) dias contados da data da sesso de julgamento ou da qual
recebeu o processo ou relatrio e voto do relator originrio; {2}
VI deixar de observar, reiteradamente, enunciado de smula ou de resoluo do Pleno da CSRF expedidas, respectivamente na forma dos arts. 73 e 77 72 e 76, bem como o
disposto no art. 62;
307
VII praticar atos de comprovado favorecimento no exerccio da funo;

VIII deixar de comparecer, sem motivo justificado, a 8 (oito)
das sesses, ordinrias ou extraordinrias, no perodo de 1
(um) ano;
IX na condio de suplente, deixar de comparecer, sem
motivo justificado, a 2 (duas) convocaes consecutivas ou a
3 (trs) alternadas no perodo de um ano.
X assumir cargo, encargo ou funo que impea o exerccio
regular das atribuies de conselheiro;
XI portar-se de forma incompatvel com o decoro e a dignidade da funo perante os demais conselheiros, partes no
processo administrativo ou pblico em geral;
XII atuar com comprovada insuficincia de desempenho
apurada conforme critrios objetivos definidos em ato do
Presidente do CARF;
XIII praticar ilcito penal ou administrativo grave;
XIV praticar atos processuais perante as Delegacias da
Receita Federal do Brasil de Julgamento e o CARF, exceto
em causa prpria;
XV participar do julgamento de recurso, em cujo processo
deveria saber estar impedido; e
XVI estar submetido a uma das penalidades disciplinares
estabelecidas no art. 127, incisos II a VI da Lei n. 8.112, de 1990,
no caso de conselheiro representante da Fazenda Nacional.
Enfim, h 6 (seis) artigos e 27 (vinte e sete) incisos no Regimento Interno do CARF tratando dos deveres dos Conselheiros e respectivas penalidades em caso de descumprimento.
Entretanto, o Regimento no faz qualquer aluso a direitos e
garantias dos conselheiros, que, registre-se, no so remunerados
e sofrem uma srie de restries para atuar como advogados ou
consultores em processos que tramitam no CARF. Trabalhar sem
remunerao e sem qualquer garantia, tendo como contrapartida
dezenas de atribuies, mais uma demonstrao do processo
de enfraquecimento que o CARF vem sofrendo.
Aparentemente, as 59 aes populares em questo vieram
bem a calhar para esse movimento de deslegitimao do CARF
308
como rgo de julgamento. No toa, a PGFN no se ops ao

prosseguimento das aes, muito embora elas questionassem
decises tomadas em processos dos quais a Procuradoria havia
participado, se manifestado e lanado mo de todos os instrumentos legais disponveis para efetivar o crdito tributrio. O
ovo da serpente das aes populares, portanto, no est em sua
juridicidade, mas na violncia simblica de coagir os Conselheiros do CARF, difundindo o medo e a insegurana de exercer
seus legtimos deveres (sem garantias) de rbitros imparciais
perante a lei. votar sempre pela Fazenda ou ser processado:
caminho da mediocridade e do no-direito!
Um CARF enfraquecido no seria do interesse da Fazenda Nacional? Um rgo que no julga, mas que se limita a
confirmar as pretenses fazendrias pode ser chamado de tribunal? Na mesma linha, uma PGFN que paga qualquer preo para incrementar a arrecadao tributria est cumprindo
sua funo pblica23? Perseguir o crdito tributrio com os
instrumentos ofertados pela legalidade no o mesmo que
persegui-lo a qualquer custo, manipulando a interpretao legislativa e praticando manobras que deslegitimam a atuao de
outro rgo pblico integrante do mesmo Ministrio.
8.1. Critrios para o controle judicial das decises proferidas por
tribunais atpicos e a aplicabilidade da teoria do controle da
atividade administrativa discricionria: a impossibilidade
de questionamento do mrito dos atos administrativos
discricionrios
Ainda que as decises do CARF estivessem equivocadas,
23. Sobre o tema, o ex-ministro do Superior Tribunal de Justia e hoje ministro do Supremo Tribunal Federal, Luiz Fux, decidiu que: ... hoje j desmistificamos a idia de que o interesse pblico o interesse fazendrio. O interesse pblico o interesse de cada um de ns. O conjunto dos interesses de
todos ns perfaz o interesse pblico. s vezes, o interesse da Fazenda contra
o interesse pblico e contra o interesse de todos ns. (STJ AgRg REsp.
382.736/SC (200101667448), 24/09/2003).
309
ou tivessem cometido algum tipo de deslise interpretativo o que

se descarta , existem regras no ordenamento jurdico que regulamentam a forma de se atuar em juzo e de se controlar a atividade de tribunais atpicos. A propositura de aes populares
fundamentadas na ideia de que houve leso ao errio no pode
pr por terra todos os processos administrativos em questo, toda
a estrutura de rgos administrativos, atribuio de competncias
e regras procedimentais criadas pelo legislador para apaziguar
conflitos tributrios. Ou seja, ainda que a interpretao da legislao tributria perpetrada pela autora popular fosse a mais adequada, existem amarras institucionais que delimitam a forma de
se controlar judicialmente a atividade jurisdicional administrativa.
A autora defende que no existiria definitividade das
decises administrativas, em razo da peculiaridade da composio do CARF, que rgo paritrio, e da ausncia das garantias
aos conselheiros inerentes aos magistrados, como inamovibilidade e vitaliciedade, o que dificultaria a imparcialidade na tomada de decises. Totalmente contrria a posio da doutrina,
conforme CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO:
A ocorrncia deste fenmeno [definitividade das decises
administrativas] particularmente bvia em face de decises
de rgos colegiais em que h participao dos administrados,
e que a lei estruturou deste modo para a soluo de litgios
entre a Administrao e os particulares, buscando imparcialidade na apreciao da matria. Tambm por isto, diga-se de
passagem, deve-se entender que, salvo indisputvel ressalva
legal em contrrio, a autoridade unipessoal alocada em patamar
superior (no importa quo alto seja seu escalo) no pode rever
ou determinar a reviso do decidido pelo rgo colegial, pois a
colegialidade e a participao do administrado, evidentemente, foram institudas na pressuposio de que esta a estrutura que confere a habilitao ideal para enfrentamento das
questes que lhes hajam sido afetas.24 (Grifamos).
24. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26.
ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 453.
310
Alm disso, como ser detalhado adiante, h artigos

especficos no decreto 70.235/72, que trata do procedimento
administrativo fiscal, e no Cdigo Tributrio Nacional confirmando a definitividade das decises tomadas em rbita
administrativa. Portanto, a tese de ausncia de definitividade na esfera administrativa, sustentada pela autora popular,
no tem fundamento. Isso no significa que as decises administrativas no possam ser questionadas judicialmente sob
hiptese alguma.
O raciocnio construdo pela doutrina do direito administrativo a respeito da discricionariedade administrativa e o controle judicial aplica-se presente controvrsia. Tradicionalmente, a discrio administrativa definida como a margem de liberdade que a lei atribui ao administrador. Sabe-se que este
geralmente no o caso da aplicao das regras que instituem
a incidncia de tributos sobre as mais variadas atividades humanas. Ao contrrio: a tributao segue a lgica consagrada nas
palavras de SEABRA FAGUNDES de que administrar aplicar
a lei de ofcio. Ou seja, haveria pouqussima discricionariedade
na aplicao da lei tributria. No entanto, no se pode perder
de vista o cenrio catico do sistema tributrio brasileiro. No
exerccio cotidiano da interpretao legislativa, inevitavelmente surgem questionamentos como: qual lei aplicar e de que
forma interpretar as leis? Encontrar as respostas no tarefa
fcil. Prova disso que a prpria Administrao Tributria se
furta de oferecer critrios interpretativos homogneos e delega
ao contribuinte a incumbncia de interpretar e aplicar as leis:
o lanamento por homologao somado ao longo prazo de decadncia do conforto ao Fisco para realizar manobras interpretativas no transcurso temporal e, dessa maneira, maximizar
a arrecadao tributria25.
25. Cf.: SANTI, Eurico M. D. de. Reforma Tributria: Reconstruindo os Laos

Nacionais do Federalismo Brasileiro e Resgatando a Dignidade do Contribuinte. In: LIMA, Maria Lcia L. M. P. Direito e Economia: 30 Anos de Brasil.
Tomo 3. So Paulo: Saraiva, 2012. (Srie GVlaw), pp. 54-76.
311
Nesse contexto de grande incerteza, o CARF rgo

criado por lei para resolver complexas discusses tributrias
e estabelecer o sentido da legislao. No reconhecer que essa
atividade guarda em si um mnimo de discricionariedade interpretativa fechar os olhos para a catica legislao tributria do pas e para o altssimo grau de dificuldade que essa
atividade pressupe. Alis, HANS KELSEN, h muito, j reconhecera os limites do direito, definindo-o como uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao,
pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro
deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer
sentido possvel. 26.
O mrito das decises proferidas por tribunais administrativos no pode ser rediscutido na esfera judicial. A interpretao da legislao uma atividade dotada de certa liberdade
e, caso fosse possvel questionar judicialmente o entendimento
adotado pelos Conselheiros, no faria sentido a existncia de
rgos administrativos de julgamento, j que toda causa desfavorvel Fazenda Pblica seria automaticamente levada ao
crivo do Judicirio.
Seguindo a tradio do direito administrativo brasileiro27,
de se asseverar a impossibilidade de reviso judicial do mrito
das decises administrativas. De outro lado, as nulidades processuais podem ser questionadas. As aes populares s poderiam
prosseguir se tivessem apontado algum vcio que comprometesse a idoneidade dos processos administrativos, algum desvio de
finalidade ou, ainda, a inadequao entre os meios e os fins visados, o que no se verificou na hiptese examinada28.
26. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 2000,
p. 390.
27. Cf.: MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo,
Ob. cit., pp. 980; CRETELLA JNIOR, Jos. Controle Jurisdicional do Ato
Administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 336.
28. O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo j se manifestou nesse sentido:
312
Em suma: o processo administrativo autnomo, cabendo

ao Judicirio o controle da legalidade procedimental, e no a
reviso do mrito administrativo.
8.2. Descabimento das 59 aes populares e necessidade de
extino dos processos sem resoluo de mrito: no
possvel rediscutir judicialmente o mrito de decises
tomadas por rgo administrativo competente e em
conformidade com o devido processo legal
H diversas disposies legislativas que confirmam a falta
de interesse processual da autora popular, consagrando as decises
tomadas na esfera administrativa e sua respectiva definitividade.
Uma dessas disposies a do art. 45 do Decreto 70.235/72,
que trata do processo administrativo fiscal: Art. 45. No caso de
deciso definitiva favorvel ao sujeito passivo, cumpre autoridade
preparadora exoner-lo, de ofcio, dos gravames decorrentes do litgio. O legislador foi enftico: tomada a deciso definitiva no processo administrativo fiscal, no h possibilidade de questionamento pela via judicial resta exonerar o contribuinte, em conformidade com a legalidade e com a deciso do rgo competente.
No mesmo sentido o art. 156, inciso IX, do Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 156 Extinguem o crdito tributrio:
(...)
Poder Judicirio que no pode reexaminar o mrito da deciso administrativa, exceto sob o aspecto da legalidade e da moralidade. Deciso administrativa que, alm de estar devidamente fundamentada, respeitou os princpios da
legalidade, da publicidade e do devido processo legal. A Administrao pode
anular seus prprios atos. Aplicao da Smula 473 do Supremo Tribunal
Federal. Deciso reformada Improcedncia da ao. Verba sucumbencial. No
evidenciada m-f. Iseno. Inteligncia do art. 5, inc. LXIII, da CF Recursos
providos. (TJSP, 8 Cmara de Direito Pblico, Rel. Rubens Rihl, Apelao n.
9218926-14.2008.8.26.0000, Julg. 16.11.2011).
313
IX a deciso administrativa irreformvel, assim entendida

a definitiva na rbita administrativa, que no mais possa ser
objeto de ao anulatria.
(...)
Se o CTN estabelece como regra a definitividade das

decises tomadas na esfera administrativa, salvo hiptese de
cabimento de ao anulatria, preciso apontar alguma nulidade nos processos administrativos que tramitaram no CARF
para que se justifique a anulao ou correo das respectivas
decises. E a atuao de um rgo no limite de sua competncia
no pode configurar hiptese de nulidade, no havendo qualquer
fundamento para a propositura das aes populares em questo.
No demais recordar que tais disposies legislativas
encontram guarida nas ideias de certeza do direito e de segurana jurdica. No caso em apreo, a incerteza e a insegurana
decorrem da ausncia de estabilidade das relaes jurdicas,
dada a possibilidade de alteraes das normas (leia-se matrias julgadas) mesmo aps o encerramento dos processos administrativos fiscais.
8.3. O caso especfico das aes populares ajuizadas contra
decises que sequer transitaram em julgado: carncia
de ao em razo da inexistncia jurdica do objeto
Algumas das aes populares foram ajuizadas antes do
trmino dos processos administrativos objurgados, ou seja, antes
de concludo o controle de legalidade exercido pelo CARF. o
caso, por exemplo, do processo de nmero 47347-29.2012.401.3400,
que tem uma instituio financeira como r. No existe deciso
final que possa ser contestada quanto ao mrito no Judicirio,
inclusive por meio de ao popular. Alis, tal ajuizamento tem
to-somente o condo de perturbar o isento julgamento que deve
ser efetuado pela instncia superior do CARF.
Esse entendimento, inclusive, j foi esgrimido em sentena
que extinguiu sem resoluo de mrito o processo de nmero
314
60948-05.2012.4.01.3400, que tinha como r uma grande gestora

de ativos. Na deciso, o magistrado pontuou que A autora popular no tem interesse em contestar o acrdo proferido pelo
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, pelo singelo fato de que a deciso proferida naquele processo ainda no
final na esfera administrativa..
Ou seja, alm de todas as razes j expendidas, que, por
si s, j esvaziam as chances de sucesso das aes populares em
questo, h casos em que a autora popular sequer aguardou o
esgotamento do processo administrativo para provocar o Judicirio: h carncia de ao, porque no h contra o que se insurgir, afinal, o objeto juridicamente inexistente.
8.4. As aes populares ajuizadas contra decises que manifestam
entendimento consolidado do CARF: impossvel apontar
ilegalidade na atuao de um rgo de julgamento que
simplesmente aplica seus precedentes
H aes populares que foram propostas contra decises
proferidas em processos administrativos que opinaram favoravelmente ao contribuinte, em consonncia com entendimento
pacificado do CARF. o caso da discusso acerca da impossibilidade de imputao de multa isolada concomitante com multa
de ofcio. Como exemplo, tem-se o processo de nmero 113513.2013.4.01.3400, em que uma indstria petroqumica parte.
A questo j pacificada no CARF e foi, inclusive, objeto de
proposta de smula, aceita pela prpria PGFN e que apenas
no foi aprovada pelos Conselheiros do Pleno, ainda, em razo
da necessidade de finalizao dos procedimentos de redao e
formalizao do texto sumular.
Isso refora a ideia de que no houve qualquer ilegalidade
nos processos administrativos fiscais questionados nas aes
populares, em detrimento do que quer fazer crer a autora popular. Pelo contrrio: vrias das decises esto alinhadas jurisprudncia consolidada do CARF, construda ao longo de vrios
315
julgamentos, os quais contaram com a participao da Fazenda

e dos contribuintes, garantindo-se o pleno contraditrio e a
imparcialidade das decises.
8.5. O julgamento do Mandado de Segurana 8.810 no STJ e do
Recurso Extraordinrio 535.077 no STF: os tribunais
superiores consagram a definitividade das decises
tomadas por tribunais administrativos
O Superior Tribunal de Justia j se manifestou pela impossibilidade de interveno de terceiros para correo de decises administrativas proferidas contrariamente Fazenda
Pblica e de maneira supostamente incorreta. O STJ entendeu
que o Ministro da Fazenda no podia cassar deciso do Conselho de Contribuintes sob o argumento de que os conselheiros
teriam decidido incorretamente.
Naquela ocasio, contra deciso do Conselho de Contribuintes, favorvel ao contribuinte, foi interposto Recurso Hierrquico ao Ministro da Fazenda com fundamento nos arts. 19
e 20 do DL 200/6729, visando anulao da deciso. O Recurso
Hierrquico foi admitido pelo Ministro, ato contra o qual o contribuinte impetrou Mandado de Segurana (8.810/DF), com o
intuito de obter o trancamento do Recurso.
A deciso do STJ foi unanimamente favorvel ao contribuinte, dispondo o seguinte:
29. Art . 19. Todo e qualquer rgo da Administrao Federal, direta ou indireta, est sujeito superviso do Ministro de Estado competente, excetuados
unicamente os rgos mencionados no art. 32, que esto submetidos superviso direta do Presidente da Repblica.
Art. 20. O Ministro de Estado responsvel, perante o Presidente da Repblica, pela superviso dos rgos da Administrao Federal enquadrados em
sua rea de competncia.
Pargrafo nico. A superviso ministerial exercer-se- atravs da orientao,
coordenao e contrle das atividades dos rgos subordinados ou vinculados
ao Ministrio, nos trmos desta lei.
316
I A competncia ministerial para controlar os atos da

administrao pressupe a existncia de algo descontrolado, no incide nas hipteses em que o rgo controlado
se conteve no mbito de sua competncia e do devido
processo legal.
II O controle do Ministro da Fazenda (Arts. 19 e 20 do DL
200/67) sobre os acrdos dos conselhos de contribuintes tem
como escopo e limite o reparo de nulidades. No lcito ao
Ministro cassar tais decises, sob o argumento de que o
colegiado errou na interpretao da Lei.
III As decises do conselho de contribuintes, quando no
recorridas, tornam-se definitivas, cumprindo Administrao, de ofcio, exonerar o sujeito passivo dos gravames
decorrentes do litgio (Dec. 70.235/72, Art. 45).
IV Ao dar curso a apelo contra deciso definitiva de conselho de contribuintes, o Ministro da Fazenda pe em risco
direito lquido e certo do beneficirio da deciso recorrida.
(STJ, 1 Seo, MS n. 8810/DF, rel. Min. Humberto Gomes de
Barros, j. 13.08.2003). (Grifamos)
Contra tal deciso, a Unio interps o Recurso Extraordinrio de nmero 535.077. O RE, pendente de julgamento no STF,
tambm parece caminhar no mesmo sentido do Mandado de
Segurana, j que o Min. aposentado Carlos Ayres Britto, antigo relator do processo, votou pelo no provimento do recurso,
acompanhando a interpretao adotada pelo STJ. Alm disso,
o Ministrio Pblico Federal tambm apresentou parecer no
mesmo sentido30.
30. Alm do caso especfico do CARF e de suas decises, o STF j decidiu pela
definitividade das decises de outras cortes administrativas em diversas
oportunidades, e.g.: Tribunal de Contas: julgamento das contas de responsveis por haveres pblicos. Competncia exclusiva, salvo nulidade por irregularidade formal grave (MS 6.960/59), ou manifesta ilegalidade aparente
(MS 280/60, RTJ 43/151); Por fora do princpio da legalidade, os juzes no
podem ingressar na oportunidade e convenincia do ato administrativo, no
sendo, pois, lcito ao Judicirio apreciar eventual questo poltica (RT 609/176;
RJTJSP 107/163, 26/235). Cf.: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao Popular.
4 ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: RT, 2001, pp. 116, 140-141).
317
Paralelamente sequncia de julgamentos no STJ e no

STF, uma srie de atos interpretativos da PGFN foram expedidos sobre o tema. Inicialmente, o Parecer PGFN 1087 de 19/07/04
defendia a possibilidade jurdica de as decises do Conselho de
Contribuintes do Ministrio da Fazenda, que lesassem o patrimnio pblico, fossem submetidas ao crivo do Poder Judicirio,
pela Administrao Pblica. Na mesma senda caminhou a Portaria PGFN 820/04, que aprovou o aludido Parecer.
Ocorre que, por ocasio da referida deciso do STJ, contrria tese da PGFN, e diante da iminente deciso do STF, que
deve acompanhar o entendimento do STJ, a PGFN expediu a
Nota PGFN/PGA 74/2007. Ela suspende os efeitos do Parecer
1087/04, aguardando a deciso definitiva do Supremo.
8.6. Sentenas j proferidas nas aes populares e manifestaes
da Advocacia-Geral da Unio: a confirmao do papel
institucional do CARF e a exaltao da separao de Poderes
At o momento j somam 24 (vinte e quatro) as sentenas
proferidas pela Justia Federal do Distrito Federal que extinguiram aes sem resoluo de mrito31, o que evidencia, uma
vez mais, a falta de fundamentos para a propositura das medidas
judiciais em questo. Abaixo, destacam-se alguns trechos que
corroboram a argumentao expendida at aqui. Nos processos
de nmero 4501-60.2013.4.01.3400 e 58381-98.2012.4.01.3400, o
magistrado ressaltou que:
...a autora popular no aponta qualquer ato lesivo ao patrimnio pblico que teria sido praticado pelos conselheiros indicados que participaram do julgamento que se quer
anular.
(...)
31. Cf.: CANRIO, Pedro. 24 Aes Populares contra Carf foram derrubadas.
09.04.2013. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2013-abr-09/sao-17-acoes-populares-derrubadas-decisoes-carf> Acesso em 13.06.2013.
318
A tese inicial seria a de que a posio jurdica adotada pelo

Colegiado ter-se-ia afastado do melhor direito. Acontece
que, ao se analisar os votos, percebe-se que a posio jurdica adotada e majoritria tem fundamentos relevantes e
razovel, mesmo que se admita posio contrria. Ou seja,
no h minimamente interesse de favorecer quem quer que
seja. (Grifamos).
No processo de nmero 60948-05.2012.4.01.3400, o magistrado recorda a importncia dos rgos administrativos de julgamento, no mesmo sentido defendido nos tpicos precedentes:
Se a lei criou rgos de julgamento administrativo e o Ministro da Fazenda nomeou conselheiros com essa funo de
fazer julgamento administrativo, esses devem julgar no com
o objetivo de simplesmente chancelar o lanamento, mas
julgar se o lanamento correto, de acordo com a sua convico, baseados no Direito e nos fatos, sendo absurda a
pretenso de torn-los rus de ao popular pelo simples
fato de terem julgado como entendiam que deviam julgar.
(Grifamos).
Na sentena da BROOKFIELD tambm se reconheceu a

possibilidade de se questionar decises tomadas por tribunais
atpicos, mas de acordo com critrios similares queles defendidos nos tpicos 8.1 e 8.2:
Admite-se at a hiptese da discusso judicial do resultado
do julgamento na via da ao popular, mas isso teria de
ocorrer nas hipteses de haver pelo menos indcios de que
a deciso teria sido tomada no por fora da livre convico
dos julgadores administrativos, mas por fora de suborno
ou algo semelhante. (Grifamos)
Ainda, no se pode deixar de destacar a atuao da Advocacia-Geral da Unio (AGU) nas aes populares, defendendo
o CARF e seu papel institucional. Em uma de suas manifestaes, no processo de n. 57860-56.2012.4.01.3400, a AGU tambm
requereu a extino do processo sem resoluo de mrito:
319
...a autora popular no logrou xito em implementar todos

os requisitos da ao popular, porquanto a parte autora se
limitou a tecer vagas afirmaes, sem demonstrar concretamente em que consiste a suposta leso ao patrimnio pblico, afirmando, to-somente, que a deciso oriunda do CARF
foi equivocada do ponto de vista jurdico.
Enfim, at agora o Judicirio vem se desincumbindo com

serenidade da sua tarefa de preservar as instituies, a segurana jurdica e a separao de Poderes, e a Advocacia-Geral da
Unio tambm vem conduz a defesa nesse mesmo sentido.
Aguardemos as prximas sentenas de encerramento dos processos judiciais sem resoluo de mrito.
9. Entre o mastro da lei e o doce canto das sereias32, superando foras contra-institucionais, garantindo a separao
dos Poderes, consagrando os tribunais administrativos,
preservando o Judicirio e garantindo a segurana jurdica
A seduo da ideia de justia pode ser um problema para
o direito. Como relatou HOMERO, numa das histrias mais
marcantes da Mitologia Grega, habitavam uma ilha do Mediterrneo sedutoras sereias cujos cantos atraam os navegantes de
forma irresistvel. Ao aproximarem-se da ilha, seus barcos batiam nos recifes e naufragavam. As sereias, em seguida, devoravam suas vtimas. O heri Ulisses desenvolveu uma soluo
simples, porm eficaz: ordenou que sua tripulao tampasse os
ouvidos com cera e amarrassem-no ao mastro, sem solt-lo de
forma alguma, ainda que ele gritasse e ordenasse o contrrio.
Sobreviveram. A ideia de Ulisses partiu do reconhecimento de
sua prpria fraqueza. Ele sabia que, no impulso do momento,
subjugado ao apelo das paixes dalma, qualquer deciso sua
seria incua. Sua racionalidade foi capaz de pesar isso antes, na
32. Cf.: SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadncia e Prescrio no Direito
Tributrio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2011, pp. 205 e seguintes.
320
balana das preferncias valorativas: isso salvou sua vida, sua

tripulao e seu barco de um destino fatal.
A ideia de justia nos faz sentir maiores do que somos,
mais dignos e, certamente, mais prximos dos deuses. Mas
nunca demais lembrar, com FERNANDO PESSOA33: os deuses s so deuses porque no se pensam!.
No centro da crise institucional analisada reside o antigo problema jurdico de se decidir entre o que mais importante: (i) preservar as decises definitivas tomadas por rgo
competente ou (ii) permitir o seu contnuo questionamento,
em nome de um (obscuro) interesse pblico ou, em ltima
instncia, da prpria justia. Em outras palavras, colocamo-nos novamente diante do paradoxo entre a legalidade e a
(suposta) justia: entre as amarras do barco do direito e o
sedutor canto das sereias.
JON ELSTER34 ensina que a sociedade escolhe determinados valores e estabelece mecanismos para sua proteo contra momentos de irracionalidade coletiva, pelos quais inevitavelmente toda sociedade passa. As maiorias, ou, neste caso, o
suposto interesse pblico (que, na verdade, apenas o interesse da Fazenda Pblica), no so sempre inteligentes. O direito
uma espcie de pr-compromisso, de restrio estabelecida
pela maioria contra a maioria, pelo povo contra o prprio povo35.
33. Na poesia Procura o teu destino, de Ricardo Reis.

34. ELSTER, Jon. Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality. Cambridge: Cambridge University Press, 1979.
35. No outro o entendimento de FBIO KONDER COMPARATO: De
qualquer modo, no se deve esquecer que a soberania popular, longe de ser poder
absoluto, submete-se obrigatoriamente aos mandamentos expressos na Constituio e nas leis. Demais, o povo um agente poltico superior aos outros, sem
dvida, mas membro, como os demais, de uma comunidade poltica em que a
todos rigorosamente proibido superpor o interesse prprio ao bem comum.
(COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no mundo moderno. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, pp. 677-678).
321
Enfim, o direito envolve e amarra a sociedade de forma

a deix-la prevenida contra as irracionalidades da vida.
amarrar-se ao barco ou jogar-se s sereias...
H mais de vinte anos sonha-se com o nirvana de uma
reforma tributria que resolva os problemas da complexidade
da legislao tributria, da insegurana jurdica do contribuinte e das externalidades negativas que o sistema tributrio causa
para o desenvolvimento econmico e social do Brasil.
O presente episdio envolve esses mesmos problemas e
deve-nos servir de inspirao para criarmos novas solues que
sejam, sobretudo, viveis. Aqui, tratamos das esferas comunicacionais que permeiam a democracia e a separao dos Poderes, da relao entre o poder atpico dos tribunais administrativos e as decises do Judicirio.
No h salvao nem redeno por Emenda Constitucional: Deus no obstante citado no est na Constituio.
Nosso pecado est em rezar em um altar abstrato, sem zelar
pelos pequenos atos de aplicao do direito que fazem parte do
nosso dia-a-dia. Aqui est nosso grande desafio: transformar
nossas instituies a partir da prtica do cotidiano.
Enfim, este estudo tem um propsito especfico: exaltar a
fora das instituies, a relevncia da separao dos Poderes,
dos princpios federativos e do papel protagonista dos rgos
administrativos de julgamento, como o CARF. E tudo isso s se
torna factvel por meio da preservao institucional da linguagem do direito.
10. Dez Concluses Institucionais sobre o CARF

C.1. So as instituies que ditam o grau de evoluo e os
limites em que os atores de uma sociedade operam, tornando
inteligvel a interconexo entre as regras do jogo e o comportamento dos diversos atores sociais. So as instituies polticas,
econmicas e jurdicas, que, construdas pelo homem, aliceram
322
a democracia e alavancam o desenvolvimento econmico e social. Sem segurana jurdica e sem respeito s decises definitivas, e.g. do CARF, o Brasil est fadado ao fracasso. A realidade
cruel e confirma que o sucesso de uma nao est estritamente vinculado formao de uma economia institucional marcada pelo respeito segurana jurdica: situao que cria ambiente de negcios atraente, encoraja investimentos e induz desenvolvimento.
C.2. A Administrao Tributria instituio estratgica
do sistema tributrio nacional, responsvel pela aplicao, interpretao da legislao tributria, fiscalizao e cobrana do
crdito tributrio. Modificar a lei ou a Constituio no suficiente para melhorar nosso sistema tributrio: preciso alterar
tambm a forma de interpret-las ou aplic-las. A legalidade
no se constri apenas com leis, mas com atos de aplicao do
direito, que, por sua vez, so praticados por instituies de Estado. Da a importncia do CARF, orgo de julgamento que tem
a ltima palavra da legalidade concreta na esfera administrativa, construda pelo olhar inteligente e prtico de experts que
enxergam o direito em ntima conexo com a realidade.
C3. O CARF, com o apoio de Otaclio Cartaxo no perodo
em que foi Secretrio da Receita Federal e durante sua gesto
como presidente do Conselho, deu passos importantes na sua
histria institucional e na transparncia de suas atividades, e.g:
(i) a edio do novo Regimento Interno do rgo, (ii) a instituio
do Comit de Seleo de Conselheiros e (iii) a implatao do
processo administrativo fiscal eletrnico, o e-Processo: sistema que possibilita acesso permanente e imediato aos autos dos
processos, reduzindo desperdcios com tempo e recursos.
C4. Pesquisa do Ncleo de Estudos Fiscais NEF/Direito
GV confirma os inegveis avanos institucionais do CARF:
aponta, mediante entrevistas com players que lidam diretamente com o rgo, que as decises do CARF so primordialmente
tcnicas, e no-polticas. Trata-se de rgo respeitvel, porque
323
delibera sobre critrios jurdicos, solucionando tecnicamente

conflitos tributrios entre Fisco e contribuinte. Nessa lgica, o
CARF no atua contra ou a favor da Receita Federal ou do contribuinte. composto por experts justamente para encontrar e
corrigir os excessos de poder perpetrados nos atos individuais
de aplicao do direito no caso, os autos de infrao. Atua como
rgo diretivo e de controle da ao dos auditores da Receita
Federal, realizando inestimvel servio pblico ao cidado-contribuinte, porque aclara imprecises, resolve indeterminaes e elimina contradies normativas, de modo a reduzir a
contenciosidade do sistema.
C5. O Ministrio da Fazenda no pode decidir pela insubsistncia do auto de infrao em um momento (via CARF, com
ampla participao da PGFN) e, na sequncia, questionar sua
prpria deciso no Judicirio (via PGFN). Trata-se de situao
institucional bipolar que revela confuso entre aplicar a legalidade do sistema ou apegar-se precria presuno de legalidade do auto de infrao. Com efeito, absolutamente equvoca a
percepo de que quando o CARF decide desfavoravelmente
aos precrios autos de infrao est agindo contra a Receita
Federal. Quando isso acontece sinal de que est assumindo e
cumprindo sua derradeira misso institucional: colaborar com
a Receita Federal, estancando problemas com critrios tcnicos,
reduzindo a indstria do contencioso e tornando o Fisco mais
clere e eficiente.
C6. A tese de leso ao patrimnio pblico por omisso
arrecadatria da Unio Federal, aps julgamento do CARF que
absolveu o contribuinte, no tem fundamento. argumento que
pretende suplantar o entendimento construdo legitimamente
pelo CARF, nos estritos limites de sua competncia, ao tentar
emplacar duvidoso interesse pblico. A autora das aes populares carece de interesse processual: o Cdigo Tributrio
Nacional prescreve que o crdito tributrio extinto pela deciso administrativa irreformvel. Portanto, o ovo da serpente das
aes populares no est em sua juridicidade, mas na violncia
324
simblica de coagir os Conselheiros do CARF, difundindo o

medo e a insegurana de exercer seus legtimos deveres (sem
garantias) de rbitros imparciais perante a lei. votar sempre
pela Fazenda ou ser processado: caminho da mediocridade e
do no-direito!
C7. A jurisprudncia do STJ e do STF confirma o entendimento de que o controle judicial dos rgos atpicos de julgamento pressupe a existncia de alguma nulidade, no incidindo nas hipteses em que o rgo controlado se conteve no mbito de sua competncia e do devido processo legal. No lcito
ao Judicirio ou a quem quer que seja cassar tais decises, sob
o argumento de que o colegiado errou na interpretao da lei.
As decises do CARF que reduzem ou extinguem crdito tributrio, quando o processo finalizado, tornam-se definitivas. A
PGFN, ao deixar de se opr ao prosseguimento das aes populares, causa uma contradio que enfraquece a segurana jurdica, o CARF e coloca em questo a prpria existncia da PGFN.
C8. INACREDITVEL QUE H 33 DISPOSITIVOS (6
artigos e 27 incisos) NO REGIMENTO INTERNO DO CARF
TRATANDO DOS DEVERES DOS CONSELHEIROS (e.g.
exercer a funo com dignidade, ser imparcial, julgar com celeridade, no opinar publicamente, no exercer funo incompatvel, observar o devido processo legal, etc), E QUE, CONTUDO,
NO MESMO REGIMENTO NO H QUALQUER ALUSO A
DIREITOS E GARANTIAS DOS CONSELHEIROS. No falta
importncia, estatura ou histria institucional ao CARF, nem
falta expertise aos Conselheiros do CARF o mais tcnico e
qualificado tribunal em matria fiscal do Brasil: o CARF frgil
e est sendo afetado pelas 59 aes populistas porque falta
maior respeito e garantias ao nobre exerccio da funo dos
Conselheiros do CARF.
C9. Retomando a famosa metfora que abre esse estudo,
Gritando Fogo! num teatro lotado, de OLIVER HOLMES,
aplicada por JOSEPH STIGLITZ, pretendemos demostrar que
325
a questo das 59 aes populares apenas fumaa que aparece

no CARF, porque a nica instncia democrtica e transparente
no processo de formao do crdito tributrio na esfera federal.
O fogo, na verdade, decorre da m qualidade dos autos de infrao e da cega crena numa ideologia que confunde a presuno
de validade (emprestada provisoriamente aos autos de infrao)
com a efetiva legalidade, que se constitui por meio de atos de
aplicao do direito, realizados em ambientes pblicos e democrticos e sujeitos a controle social, como o caso do CARF.
C10. Enfim, no se trata de problema da autora das aes
populares, nem do CARF ou de seus Conselheiros. Trata-se,
apenas, do reflexo de um problema maior: a obsesso pelo sigilo na constituio do crdito nas instncias inferiores da Receita Federal (decises das DRJ`s), combinada com a importncia
do CARF em contraste com sua fragilidade institucional. rgo
destinado a resolver conflitos normativos que envolvem cifras
bilionrias, mas que, ao mesmo tempo, incapaz de amparar e
oferecer as mnimas garantias para que seus Conselheiros realizem sua misso, objetivos e viso de futuro.
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COMPARATO, Fbio Konder. tica: direito, moral e religio no
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_______. Tributao dos lucros de controladas e coligadas no exterior legalidade precria proposta por regulamentao provisria via MP reeditada 35 vezes (h mais de 10 anos), problema
sistmico que se confirma no placar de 5x5 no STF e nas decises
do STJ, expondo limites e conflitos entre direito e economia, e
mobilizado pelo contencioso bilionrio entre o Estado e as 10
maiores empresas brasileiras de capital aberto. Disponvel em:
<http://www.fiscosoft.com.br/a/5omh/tributacao-dos-lucros-de-controladas-e-coligadas-no-exterior-eurico-marcos-diniz-de-santi>. Acesso em 12.06.2013.
_______. Tributao & Desenvolvimento, o Direito em rede na Era
da Informao e o resgate da relao fisco-contribuinte: entre
Legalidade e Democracia. Disponvel em: <http://www.fiscosoft.
com.br/a/5jc6/tributacao--desenvolvimento-o-direito-em-rede-na-era-da-informacao-e-resgate-da-relacao-fisco-contribuinte-entre-legalidade-e-democracia-eurico-marcos-diniz-de-santi>.
Acesso em 12.06.2013.
STIGLITZ, Joseph. On Liberty, the Right to Know, and Public
Discourse: The Role of Transparency in Public Life, Joseph E.
Stiglitz, Senior Vice President and Chief Economist, The World
Bank, Oxford Amnesty Lecture, Oxford, U.K., January 27, 1999.
328

Decisões Administrativas Definitivas Não Devem Ser Rediscutidas No Poder Judiciário

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X Congresso Nacional de

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04, 05 e 06 de dezembro de 2013

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Congresso Nacional de Estudos Tributrios

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A Histria importa. Importa no apenas porque ns

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2. Gritando Fogo num teatro lotado: transparncia,

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estudioso da Economia da Informao4, retoma o argumento

4. Economia da Informao um campo de estudos interdisciplinar entre

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3. Problema-objeto de anlise: 59 aes populares questionam

6. Cf.: AGUIAR, Adriana. Justia mantm decises do Carf em 12 aes.

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para defesa do CARF, atuando nos processos paralelamente

4. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: instituio

7. Cf.: MARTINS, Ana Lusa. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 85

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relativas a impostos sobre consumo e outros tributos. Em 1977,

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de julgamento, os deveres do presidente e dos conselheiros, as

8. O e-Processo foi vencedor do 16 Concurso de Inovao Pblica Federal da

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5. A relevncia da expertise do CARF na estabilizao do

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Misso do CARF: Assegurar Sociedade Imparcialidade e

11. MARTINS, Ana Lusa. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais: 85

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6. Segurana jurdica e CARF: respeito s instituies como

14. VILA, Humberto. Segurana Jurdica: entre permanncia, mudana e

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Abandonar essa diferena especfica significa ingressar

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prtica e o direito: nenhuma fora contra-institucional pode

7. Direito & Desenvolvimento e importncia das instituies:

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e o presente para propor o futuro do direito. Eis, talvez, nosso

16. NORTH, Douglass. Institutions, Institutional Change and Economic

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No instigante e recente livro Por que as naes fracassam?,

regras de atuao delimitadas por atos normativos. Sendo assim, falar de

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Alm da perspectiva do direito, os estudiosos lembram

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fato podem ser sustentadas sobre idntico conjunto probatrio.

8. As aes populares e o contexto ao seu redor: a deslegitimao

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da PGFN. Tais atos foram expedidos aps o caso do fundo de

22. Art. 2 As decises dos Conselhos de Contribuintes e da Cmara Superior

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Considera-se existir interesse econmico ou financeiro,

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II atue como advogado, firmando peties, em ao judicial

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VII praticar atos de comprovado favorecimento no exerccio da funo;

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como rgo de julgamento. No toa, a PGFN no se ops ao

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