II

El litigio estratgico
como herramienta del Derecho
de Inters Pblico

El litigio estratgico
como herramienta del Derecho
de Inters Pblico
Marta Villarreal*

Introduccin
Aun cuando el tema que me propongo abordar en este texto es el del
litigio estratgico, considero oportuno delimitar el alcance de mis comen
tarios y aproximaciones al mismo dentro del campo del Derecho de Inters
Pblico1, sobre todo, partiendo de la premisa de que la preservacin del
Estado de Derecho Democrtico es una obligacin de todos los que en l
participamos, especialmente de quienes hemos optado por ejercer nuestra
profesin en el mbito legal: los abogados.
Los abogados tenemos un compromiso con el Estado de Derecho que va
mucho ms all de la mera observancia de las leyes, de su interpretacin
y utilizacin; que rebasa el seguimiento puntual de los procedimientos y
las formas de acceso a los sistemas de imparticin de justicia y procesos de
elaboracin normativa. La obligacin de los abogados con el Estado de Dere
cho se extiende hasta lograr que el concepto mismo de Estado de Derecho
comunique a todos los miembros de la sociedad su pertenencia, es decir,
hasta lograr que los principios de los derechos humanos y la democracia
permeen los tejidos sociales y especialmente los legales.
As, cuando me refiera a litigio estratgico lo estar siempre contex
tualizando en un marco de vigencia de derechos humanos, de bsqueda
de cambios con justicia social, sin dejar por ello de reconocer que el litigio
estratgico puede tambin ser utilizado por profesionales del derecho cuyos
objetivos son distintos a la promocin especfica de los derechos humanos.
Finalmente, para el objeto de este texto por su relacin con el Derecho
de Inters Pblico, el litigio estratgico es la herramienta idnea para pro
teger el ejercicio de los derechos.

* Coordinadora del Programa de Educacin Legal Clnica y profesora de las materias Clnica Legal de Inters Pblico

I (induccin) y II (litigio), en el Departamento de Derecho del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxico (ITAM).
1. La nocin de Derecho de Inters Pblico rebasa la de Derecho de los Derechos Humanos, en tanto que no se
limita a la accin reivindicatoria de stos ante las violaciones cometidas por el Estado, sino que aun cuando el
Estado sea el principal objeto de sus acciones, stas pueden ir ms all en la constitucin de espacios civiles de
participacin en la determinacin del propio inters compartido en una sociedad.

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El Litigio Estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico

Experiencias de la sociedad civil

Sobre

el litigio estratgico

Litigar es una de las actividades que mayormente identifican al abogado.

Hacerlo con inteligencia, cuidado y audacia es lo que diferencia a un practi
cante comn de un buen litigante, pero un buen litigante, para llegar a ser
litigante estratgico, requiere poner al servicio del inters pblico todas
sus destrezas. El litigio estratgico es la herramienta de pericia de los abo
gados con la cual contribuyen al desarrollo del Derecho de Inters Pblico;
es aquel que se realiza con el claro objetivo de contribuir al cambio social.
Ingenio, compromiso y conocimiento, podramos asegurar, se encuen
tran en cada actividad de litigio estratgico. Un caso comn y corriente, una
simple pretensin, una litis cotidiana, puede, para un abogado estratgico,
convertirse en el caso ideal para transformar el Derecho. El profesional del
litigio estratgico torna un simple caso en un traje a la medida del inters
pblico, con efectos superiores.
Tradicionalmente, los abogados estn entrenados para representar el mejor
inters de su cliente en un caso o procedimiento especfico. Cuando llevan
un caso en la prctica cotidiana, los abogados analizan el derecho aplicable
y siguen los procedimientos que ms convengan a los intereses de sus clien
tes. Algunos abogados, sin embargo, se comprometen con un tipo de litigio
diseado para alcanzar objetivos que rebasan el del inters del cliente en lo
particular. A travs del litigio estos abogados promueven cambiar la ley o su
aplicacin, cambiarla de una manera tal que el efecto se reflejar en la socie
dad en su conjunto.2

Conocido tambin como litigio paradigmtico3, litigio de inters pblico o de

las causas justas4, el comn denominador de los conceptos est referido a
sus efectos: el efecto de un litigio de impacto rebasa los intereses personales
de las partes. Los intereses individuales del o de los clientes representados
se ven superados por el inters de la sociedad.
En cuanto describe la actividad por medio de la cual los abogados bus
can solventar la problemtica social a que se enfrentan, utilizando el litigio
con el objetivo de alcanzar el beneficio integral, el litigio estratgico tam
bin es conocido como litigio de impacto o como litigio de prueba5y6.

2. Rekosh, Edwin, Buchko, Kyra A. & Vessela Terzieva (eds). Pursuing the Public Interest: A handbook for legal

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professionals and activists, Public Interest Law Initiative, p.81. Traduccin libre por la autora.
3. En algunos grupos de profesionales del derecho y sociedad civil mexicana, a los casos objeto de este tipo de
litigio se les conoce como casos paradigmticos, lo que expresa la aspiracin de que su resolucin venga a
servir de ejemplo o a establecer precedentes de interpretacin.
4. O causas perdidas, en la percepcin de muchas personas, sobre todo aquellas cuya concepcin del derecho
es la de un sistema inamovible, en donde la pretensin de cambio no encuentra cabida.
5. Public Interest Law Initiative, op. cit., p.82
6. Ver supra nota 2.

El litigio estratgico tiene adems la peculiaridad de no limitar su campo de

accin a las batallas en la aplicacin de la ley. Se extiende para buscar cambios
estructurales, ya por reformas legales o por modificaciones de prcticas.
Tiene como sujeto de sus acciones no slo a los individuos sino a la
sociedad, al menos a un modelo de sociedad democrtica y respetuosa de
los derechos humanos. An dicho lo anterior, es evidente un nfasis en
las acciones jurisdiccionales dirigidas contra el Estado, puesto que stas
generan un mayor impacto pblico y su difusin en un contexto democrti
co sienta un precedente para la repeticin de este tipo de iniciativas.7
Para los abogados, el litigio estratgico representa la avanzada por el
cambio social en el mbito de nuestra propia especialidad: el de las leyes.
Pero no slo las leyes tal cual se nos presentan, sino las leyes tal cual las
imaginamos que rigen en el Estado de Derecho que proyectamos, aqul en
el cual nos gustara vivir, trabajar.
Forzar sutilmente a los juzgadores a pensar el derecho que aplican, a
dotar de contenido democrtico y efectivo los derechos que dirimen, a otor
gar sustancia a los otrora derechos simblicos, es de inters pblico; hacer
lo dentro del margen de maniobra que el sistema jurdico y el de imparticin
de justicia establecen, es litigio estratgico.
As como el jugador profesional de futbol requiere de pastos y el bas
quetbolista de canasta, el litigante estratgico no puede renegar de su
propia cancha: los tribunales. Pero para el abogado, las reglas del juego
no se agotan, como para los deportistas, en el reglamento que tienen que
acatar ciegamente si quieren practicar. A diferencia del practicante de un
deporte, el del litigio estratgico cuenta con la posibilidad de cambiar las
reglas del juego que quiere jugar, puede participar en su diseo y promover
cambios en el sistema en que juega, y de su pericia y estrategia depende
cul sea el juego que al final se encuentre jugando.
El litigio estratgico puede realizarse por individuos, organizacio
nes, instituciones acadmicas, asociaciones de abogados o incluso de
otras profesiones. La flexibilidad en quin ejecute el litigio estratgico
tambin depende del tema del que se trate (por ejemplo, los procesos
colectivos pueden accionarse slo en casos muy limitados como el de
materia ambiental), de que el sistema u ordenamiento jurdico as lo
7. Estremadoyro Vermejo, Julieta: Repensando el inters pblico desde una perspectiva de gnero, en Discri-

minacin e inters Pblico; Cuadernos de anlisis jurdico. Escuela de Derecho, Universidad Diego de Portales,
Felipe Gonzalez (ed), Santiago, 2001. No.12

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El litigio estratgico como herramienta del Derecho de Inters Pblico

permita, pero ello no limita las variadas manifestaciones de actores en el

litigio estratgico. En nuestro pas al menos es cierto que han sido las orga
nizaciones de la sociedad civil quienes han promovido el cambio social
desde el derecho; las que a base de litigar estratgicamente han logrado
avanzar la forma de ejercer los derechos fundamentales, de vivir la demo
cracia. Por ejemplo, a resultas de exigibilidad de derechos no explcitamen
te expresados en la Carta Magna, pero reconocidos en principios y tratados
internacionales de derechos humanos, los litigantes han llevado a nuestro
Poder Judicial a identificar, a travs de una lectura integral y coherente de la
Constitucin, la presuncin de inocencia.8 La intervencin de las organiza
ciones no gubernamentales especializadas ha sido fundamental para ello.
Eso es litigio estratgico.
Ya sea incluyendo en su equipo a abogados o haciendo pactos de
cooperacin con ellos, la sociedad civil organizada en Mxico ha entrado
a la cultura del litigio estratgico de manera contundente, pues es innega
ble que el litigio estratgico en Mxico ha empezado a dar resultados. Y
por resultados me refiero a asentar jurisprudencia que favorezca la resolu
cin de los casos judiciales desde las primeras instancias, que por jerarqua
de interpretacin los juzgadores opten por criterios afines a los derechos
humanos; a provocar reformas legislativas encaminadas a otorgar mayor
proteccin y seguridad jurdica, a eliminar los espacios de arbitrariedad;
con inducir cambios de poltica pblica incluyentes de las demandas de
la sociedad civil; crear conciencia de ciudadana sobre los temas de par
ticipacin, de exigibilidad y respeto de los derechos humanos, de las obliga
ciones estatales y las libertades individuales, los derechos colectivos; en fin,
de generar nuevas reglas de convivencia social, todo ello propiciando un
pleno ejercicio de los derechos civiles, polticos, sociales, econmicos y cul
turales, en el afn de constituir un efectivo Estado de Derecho Democrtico.

Estrategias

para la consecucin
del inters pblico

Si bien delimito el espacio de accin del litigio estratgico a los tribunales,

con ello no quiero implicar que los abogados solamente puedan aportar
al inters pblico desde ese terreno. Sin embargo, como estas notas se
refieren al litigio, por ello centro el litigio estratgico de tal manera. Ello, sin
dejar de reconocer que el Derecho de Inters Pblico, adems de acudir al
litigio estratgico, se apoya en otras herramientas clave como el cabildeo, el
8. Presuncin de inocencia. El principio relativo se contiene de manera implcita en la Constitucin federal. Nove

na poca. Pleno. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XVI, Agosto de 2002. p. 14 Tesis: P. XXXV/2002.
Tesis Aislada. Materia(s): Constitucional, Penal.

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lanzamiento de campaas de difusin, la documentacin y la capacitacin,

las cuales, la mayora de las veces, son utilizadas de forma paralela.
El inters pblico puede verse favorecido con acciones jurdicas, sociales
y polticas, as como con prcticas espontneas o manifestaciones socioculturales no organizadas. En ese sentido, al conjunto de acciones jurdicas
para el inters pblico es a lo que llamar Derecho de Inters Pblico, y una
de las acciones jurdicas con que se persigue el inters pblico es precisa
mente el litigio estratgico.
En efecto, el Derecho de Inters Pblico tiene plena conciencia de que
el litigio estratgico es slo una de las herramientas legales disponibles,
ya que para la consecucin de sus objetivos, adems del litigio estratgi
co, figuran el cabildeo legislativo y ante el Ejecutivo, utiliza campaas de
difusin de derechos y concientizacin, procura la accesibilidad del dere
cho para todos, investiga, documenta, analiza, capacita, coopera, organiza,
denuncia pblicamente en las esferas local o internacional, gestiona con las
autoridades, media. En pocas palabras, el Derecho de Inters Pblico utiliza
todas las herramientas jurdicas a su alcance para lograr un cambio estruc
tural en beneficio de toda la sociedad.

Es factible que se establezca una relacin bidireccional en que el litigio de

impacto sea el objetivo mismo y las acciones jurdicas no litigiosas y las no
jurdicas se programen y ejecuten para dar soporte al litigio; igualmente

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El Litigio Estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico

Experiencias de la sociedad civil

podr ser utilizado como un medio para conseguir o perfeccionar una ac

cin social o poltica, o incluso una jurdica no litigiosa, como la reforma
legislativa. Un ejemplo de ello podra ser la identificada necesidad de eli
minar los tipos penales que sancionan la migracin indocumentada en
Mxico: las herramientas jurdicas a utilizar incluyen desde la propuesta
del texto de reforma legislativa hasta provocar una aplicacin para buscar
litigar la constitucionalidad del tipo penal (poco factible, conociendo el foro).
Pero el efecto de las mismas tendra mayor impacto si se acompaa, por
ejemplo, de un cabildeo que garantice la suma de fuerzas en el Legislativo
o incluso ante el Ejecutivo para que ste presente la iniciativa de reforma, y
quiz la nica va de llamar el inters de los legisladores y el Ejecutivo por
el tema, sera utilizando los medios masivos de comunicacin, reuniendo
datos duros de los efectos negativos de la presencia de las sanciones pena
les, movilizando a los familiares de migrantes econmicos que incidan en la
voluntad poltica de cambio.

Cundo

optar por el litigio estratgico

como herramienta?

Algunos grupos internacionales de abogados de inters pblico conside

ran que pueden acudir al litigio estratgico en las siguientes situaciones:
si el derecho no es observado; si hay discordancia con los estndares inter
nacionales, en busca de mejores prcticas, para clarificar el derecho exis
tente; cuando hay reiterada aplicacin inexacta y arbitraria de la ley; cuando
se soslaya la aplicabilidad de derechos econmicos, sociales y culturales vs.
los civiles y polticos, si existen verdaderas posibilidades de xito; cuando
el objetivo mismo sean los procedimientos legales, como un eslabn en la
estrategia total y aun cuando sea muy probable que el triunfo no ser en el
litigio mismo.9
Tomando como referencia los detonantes de la decisin de acudir al litigio
estratgico propuestas en el Manual para profesionistas legales y activistas
en busca del inters pblico10, a continuacin sealo posibles momentos de
intervencin litigiosa estratgica:
1. Cuando las buenas leyes son letra muerta. Cuando el sistema jurdico contie
ne normas o derechos que consideramos buenos para el inters pblico pero
que desafortunadamente no son practicados, en la vida diaria se acta como si
no existiera el derecho o, lo que es peor, en contra del mismo derecho.
9. Strategic litigation of race discrimination in Europe: from principles to practice. A manual on the theory and

practice of strategic litigation with particular reference to the EC Race Directive. European Roma Rights Center,
Interights and Migration Policy Group. Nottingham, 2004, pp. 47-50. Traduccin libre por la autora.
10. Pursuing the Public Interest: A handbook for legal professionals and activists , op. cit., p.86. Traduccin libre por
la autora.

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Entonces el litigio estratgico puede apropiarse el objetivo de su efectividad

y buscar la intervencin judicial para que el derecho sea realmente observado,
revivirlo. Muchas veces sucede en el mbito del Derecho de Inters Pblico
que se logra insertar en el ordenamiento jurdico un derecho pero que hace
falta darle seguimiento y promocin para evitar que se vuelva letra muerta.
En Mxico, una de las grandes victorias de la sociedad civil fue con
vertir en un derecho el acceso a la informacin pblica, y los logros se
tradujeron en la adopcin de legislacin federal en la materia. Pues bien,
la sociedad civil quiso asegurar que su derecho recin nacido continuara
nutrindose y adquiriendo forma despus de parido, as fue como opt
por echar a andar un mecanismo de seguimiento y verificacin de la imple
mentacin efectiva del derecho. Acord que se hara uso del derecho
para evitar que ste se convirtiera en un cadver jurdico. Y a las primeras difi
cultades de interpretacin o de aplicacin de la ley, y con antelacin previsto,
se accion el litigio de inters pblico, para que en la va jurisdiccional se
fuera creando un cuerpo interpretativo del derecho, de sus alcances, de los
lmites y procesos concurrentes. A travs del litigio estratgico se ha
venido delineando con mayor precisin jurdica el contenido efectivo
del derecho a la informacin pblica; va el litigio estratgico se ha logrado, incluso, modificar las prcticas antitransparencia de la autoridad y crear
una relacin individuo-gobierno mucho ms acorde al ideal democrtico.
Un caso particular es cuando habindose logrado el reconocimiento y
consagracin de un derecho en el mbito de la proteccin constitucional,
hacen falta los medios de instrumentacin. Cuando se explicitaron los
derechos de los pueblos indgenas constitucionalmente y algunos movi
mientos sociales lograron que sus constituyentes locales modificaran su
ordenamiento, algunos de los derechos carecan y siguen careciendo de
vas de ejercicio y goce. En materia de acceso a los medios de comunicacin, dice Francisco Lpez Brcenas, el artculo 26 de la Ley de Derechos
de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado de Oaxaca previene
que Los pueblos y comunidades indgenas tienen derecho a establecer,
de acuerdo a la normatividad vigente, sus propios medios de comunicacin peridicos, revistas, estaciones de radio, televisoras y dems anlogos, en sus propias lenguas. Esta disposicin no constituye ningn derecho
porque la materia de comunicacin corresponde reglamentarla a la federacin y no a los estados.11 La afirmacin final de Francisco Lpez Brce
nas es el ejemplo por excelencia del primer sntoma de una norma bien
11. Lpez Brcenas, Francisco: La diversidad mutilada. Los derechos indgenas en la legislacin de Oaxaca en Cuader-

nos de Antropologa Jurdica, No. 4, Segunda Serie, p.111

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El litigio estratgico como herramienta del Derecho de Inters Pblico

intencionada pero vaca de contenido material o formal: aparece como

enunciadora de un derecho no reclamable, sin efectividad, retrica o pro
gramtica. El litigio estratgico puede encontrar en ella una veta de accin
efectiva: en primera instancia habr de observar las posibles vas de hacer
efectivo el derecho; el propio.
Francisco Lpez sugiere que el derecho, por lo que a radiodifusin corres
ponde, puede hacerse efectivo en el mbito federal, a travs de una conce
sin (en mi opinin sera a travs de un permiso). Si seguimos con atencin la
problemtica especfica que enfrentan las comunidades indgenas (y otras)
podremos identificar que an la regulacin para la obtencin de una autoriza
cin de uso de espacio de radiodifusin es tan complicada y discrecional que
resulta casi imposible obtenerla. Entonces entra la oportunidad de sumarse a
las mltiples vas abiertas por las organizaciones de la sociedad civil, reclamar
a los tres poderes la implementacin del derecho ahora constitucionalmente
reconocido. La tarea del litigo estratgico podra iniciar con preparar la soli
citud de una comunidad indgena para operar una estacin de radio y
transmitir su seal en ejercicio del derecho constitucional, dar seguimiento
a la respuesta de la autoridad administrativa, y si no es favorable, encontrar
las vas de apelacin por medio de las cuales pueda obtenerse no slo la
autorizacin misma sino una decisin que implcita o explcitamente otor
gue significado efectivo al derecho que se pretende. Otra estrategia sera
adherirse a las acciones ya iniciadas por las radios comunitarias (indgenas
y no indgenas) para defender su derecho a transmitir y sumar esfuerzos
con ellas en el cabildeo a favor de las mismas.
2. Cuando la aplicacin del derecho, ya sea por parte de las autoridades
o incluso por los propios tribunales es incierta, impredecible, cuando es
imposible conocer con certeza la forma de aplicacin. El litigio estratgico
buscar elevar el grado de seguridad jurdica, eliminar la arbitrariedad y
establecer o fijar criterios de interpretacin que adems de hacer previsible
la respuesta, sean lo ms favorables al inters pblico.
Hasta el ao pasado, era un va crucis para cada defensor y sobre todo
para el inculpado penalmente, realizar las actividades propias de la defensa
adecuada, un derecho humano innegable. Sin embargo, la mala prctica y
tradicin inquisitiva del Ministerio Pblico mexicano impedan la comunica
cin con el abogado antes de la declaracin ministerial, debido a la absurda
creencia de que la eficacia de la declaracin se vera disminuida si el decla

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rante contaba con asesora legal. El resultado de la batalla en el campo de

accin y en tiempos reales era siempre tan incierto que lleg a considerarse
como de buena suerte o signo de benevolencia del Ministerio Pblico permi
tir al inculpado hablar con su abogado con antelacin a su declaracin.
Actualmente y gracias al litigio estratgico, los derechos procesales
explcitamente se han extendido a las actuaciones efectuadas por el Minis
terio Pblico, pero adems, desde 2006 la Suprema Corte de Justicia de la
Nacin especficamente ha interpretado que no se debe prevenir o impedir
la comunicacin del inculpado con el abogado antes de su declaracin. Sin
embargo, el avance jurisprudencial no significa la desaparicin del problema
inicial, la incomunicacin. Todava hay espacios donde esto sigue ocurriendo
y en especial el acceso a los presos en los lugares de reclusin para preparar
su defensa. En este caso, hay otras acciones que se pueden emprender dentro
del litigio para evidenciar que en algunos espacios sigue sin respetarse este
derecho o ampliar el espacio de aplicacin del principio enunciado respecto
al acceso al defensor y la adecuada defensa. Encontrar los casos propicios,
definir la estrategia adecuada, corresponde al abogado de inters pblico.
Los espacios de actividad para el litigante estratgico son mltiples
cuando se trata de eliminar fuentes de arbitrariedad, de incertidumbre jurdica
y los medios suelen ser tambin variados: desde solicitar la revisin adminis
trativa de un acto pasando por la bsqueda de amparo de la justicia federal,
hasta agotadas las instancias nacionales buscar alivio en las internacionales.
3. Restricciones legales para el ejercicio de los derechos humanos. Cuando
las limitaciones al derecho estn estructuralmente inmersas en ste mismo,
cuando la fuente de las violaciones a los derechos humanos es la propia
ley, ah tambin se genera espacio para el actuar del litigio estratgico. Por
ms extrao que pueda parecer, el derecho es dctil y quien mejor artesa
no para moldearlo que el propio abogado, el profesional del derecho, que
le conoce y anticipa las implicaciones que para todo el sistema genera una
falla en el mismo. Ello no debe interpretarse como la posibilidad de tergiver
sar el derecho o su aplicacin ni de aplicar las famosas chicanadas (trmino
utilizado para referirse al mal uso y abuso intencionados de las lagunas
legales), en fraude al derecho, sino de buscar utilizar las propias herramien
tas legales que el derecho ofrece para dar efectiva vigencia a los derechos
humanos que abanderamos. Por ejemplo, cuando el inters pblico nos
exige detener algunas obras cuyos efectos sobre una comunidad resulten

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El Litigio Estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico

Experiencias de la sociedad civil

perjudiciales pero sea difcil poner en marcha los medios jurisdiccionales

que por excelencia suspenderan la obra en razn de que su requisito de
procedibilidad exija probar el inters jurdico directo y por ser ste difuso
no pueda probarse, pueden buscarse alternativas, por ejemplo, un juicio de
responsabilidad administrativa al servidor pblico que hubiera autorizado la
obra, gestionando al efecto en el sistema local la accin pblica12.
Fiel a su instrumento de trabajo, el litigante estratgico que tenga que
combatir una norma o un cuerpo de normas jurdicas, lo har precisamente
dentro del sistema jurdico, es decir, usar la ley para combatir la ley. Aun
cuando sea iusnaturalista y piense que la norma injusta no conforma
derecho, habr de ser positivista en lo que corresponde a su actuar y
buscar todas las herramientas jurdicas a su alcance para modificar tal
norma, para dotarla de justicia. La declaracin de inconstitucionalidad de
una norma es el objetivo lgico del litigio estratgico en estos casos. La
anulacin de los actos administrativos o judiciales fuente de la afectacin
puede ser otra estrategia. Foro Migraciones, una red de organizaciones e
individuos dedicados a la defensa y promocin de los derechos humanos
de los migrantes, ha identificado y denunciado la existencia de una nor
ma (artculo 67 de la Ley General de Poblacin13) que resulta un obstculo
legal para el acceso a la justicia de los migrantes indocumentados. El Foro
reconoce que la afectacin a los migrantes, en este caso, no deviene de
malas prcticas ni de una relativizacin de la norma al momento de su
aplicacin, sino que su fuente es la propia Ley. Ante esta situacin, podr
optarse por promover reformas legislativas que culminen en la derogacin
de la norma, su denuncia para evitar su aplicacin o la defensa en caso de
que sea fundamento de algn acto de autoridad.
Otra manera de visualizar la potencialidad del uso estratgico del derecho
puede consistir en erradicar las restricciones legales que obstaculizan la rea
lizacin de acciones de inters pblico. Un ejemplo de ello fue precisamente
la aprobacin de la Ley de Participacin Ciudadana en el Estado de Jalisco,
que fue apoyada, entre otras, por las organizaciones de la sociedad civil que
entendieron la necesidad imperante de saltar la barrera legal que restringa la
presentacin de iniciativas de ley. Dicha Ley introdujo la figura de la iniciativa
popular que facult a la ciudadana a presentar ante el congreso jalisciense
proyectos legislativos. Gracias a la introduccin de esta va legislativa se facili
t a la sociedad civil organizada la presentacin de la Iniciativa Popular sobre
Violencia Intrafamiliar en el Estado de Jalisco.
12. La accin pblica, segn se regula en la Ley de Desarrollo Urbano del D.F., puede ser iniciada por quien

resulte afectado y no requiere comprobar el inters jurdico.

13. Art. 67. Las autoridades de la Repblica, sean federales, locales o municipales, as como los notarios p
blicos [] estn obligados a exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de su competencia, que
previamente lescomprueben su legal estancia en el pas [...].

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Nuestra Constitucin Poltica establece, por ejemplo, la Accin de

Inconstitucionalidad y el juicio de Amparo como vas judiciales para solven
tar las situaciones de normas inconstitucionales.
4. Existencia de estndares o referentes internacionales que pudieran deter
minar o influenciar el actuar del Estado. Una de las caractersticas del litigio
estratgico de los derechos humanos o del inters pblico es precisamente
su constante referencia al derecho internacional.
Apoyarse en ste con dos bculos principales: el primero, porque es
bien sabido que los Estados, en particular el nuestro, son susceptibles a la
presin derivada de las obligaciones que en el mbito internacional han con
trado; porque se han comprometido y obligado a garantizar en su territorio
la vigencia de derechos que son de inters pblico; estudiar la interpretacin
de los estndares nacionales tanto por los gobiernos como por los tribuna
les para detectar en qu grado, si fuera el caso, cumplen con los estndares
nacionales e internacionales, y evaluar la posibilidad no slo de evidenciarlo
sino de combatir la disparidad con litigio estratgico nacional o internacio
nal. En segundo lugar porque el seguimiento de los avances que en nues
tras particulares materias los abogados de otros pases han logrado, aporta
a todo el gremio. Aprender y compartir, en lo oportuno, las estrategias
allana el camino. Adems, los logros de inters pblico en un sitio, por su
naturaleza, suelen ser trasladables a otro.14
5. Para poner a prueba el derecho. Suele decirse que en un litigio comn el
abogado est programado para ganar el caso de su cliente y que su xito
depende bsicamente de si la sentencia le reconoce o no la razn. En cam
bio, un litigante estratgico puede reconocer su xito en una sentencia que
no le concede la razn.
Mnimos para el litigio estratgico
Confianza
Se opta por el litigio estratgico cuando se confa en el sistema jurdico, esa
es la premisa inicial. Algunos de los elementos que pueden contribuir a for
mar confianza en el sistema jurdico son un Poder Judicial independiente, un
clima generalizado de respeto al Estado de Derecho y el conocimiento inte
gral del sistema jurdico y de su potencialidad. Para el litigio estratgico el
14. Strategic litigation of race discrimination in Europe: from principles to practice. A manual on the theory and

practice of strategic litigation with particular reference to the EC Race Directive, op. cit., pp 48-49

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El litigio estratgico como herramienta del Derecho de Inters Pblico

punto de partida ideal es la firme conviccin de que las estrategias legales

planteadas tienen la capacidad de modificar significativamente las relacio
nes sociales y de poder hasta el grado de transformarlas va el derecho. Y
an cuando no se coincida con el poder del derecho por s mismo, se reco
noce al litigio como una de las pocas estrategias confiables.15 Un ejemplo
del poder transformador del derecho estratgicamente utilizado es la modi
ficacin de relaciones sociales de antao arraigo pero contrarias al ideal de
una sociedad democrtica: durante dcadas fue incuestionable la autoridad
del profesor de escuela para disciplinar a las nias y nios, an utilizando
golpes o humillaciones; hoy por hoy, como resultado no slo de la inclu
sin jurdica de proteccin a los derechos humanos de la niez sino de los
mltiples casos difundidos en donde el profesor agresor es sancionado por
el ordenamiento jurdico, su autoridad ha dejado de ser incuestionable, las
relaciones alumnos-profesores no son ya de sometimiento incondicional.16
Creatividad
Otra premisa para incursionar en el litigio estratgico es la creatividad. Para
alcanzar objetivos de inters pblico a travs del derecho cuando otros
han probado ineficacia, insuficiencia o impropiedad, se requiere, ms que
de valor y paciencia, de mucha creatividad. Implica encontrar formas con
vincentes de resignificar el derecho, de dotarlo de nuevas dimensiones
interpretativas que favorezcan nuestro objetivo: hacer efectivo el dere
cho en cuestin. La creatividad, por tradicin, suele excluirse de las carac
tersticas de antao otorgadas a los abogados, pues se presupone err
neamente que la profesin se nutre del statu quo, por ello resulta tan difcil
realizar litigio estratgico con las modalidades o esquemas que excluyen la
innovacin. De hecho, me atrevera a encontrar en el litigio estratgico un
sinnimo de incursin en nuevas manifestaciones del derecho.
Y la creatividad incluye la posibilidad de adaptar figuras exitosas exis
tentes en otros pases al propio ordenamiento. Ejemplo de lo anterior es la
bsqueda que actualmente las organizaciones civiles estn realizando de
estrategias para la implementacin de la figura del amicus curiae17 como
15. McCann y Silverstein sugieren que los activistas utilizan el derecho no por una creencia ciega en su poder,

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pero ms bien por considerarlo una estrategia ptima dentro de las muy limitadas opciones a las que pueden
recurrir (McCann 1998:88). Esta apreciacin del Derecho permite a los activistas acudir a tcticas estratgicas de
litigio para promover sus objetivos sin caer en una percepcin falsa del Derecho y sin perpetuar la naturaleza he
gemnica de las instituciones legales. Citado por Idit Kostiner en Evaluating legality: toward a cultural approach
to the study oflaw and social change, Law and society review, 2003, Vol. 37, Issue 2, pp. 323-368. (consulta en
ebscohost; traduccin libre por la autora)
16. Cuatro ejemplos ms de las modificaciones de relaciones de poder a partir de la organizacin ciudadana
utilizando herramientas jurdicas, puede ser identificados en las experiencias de San Luis Potos, Jalisco, Oaxaca
y Baja California relatadas en el libro Incidencia Pblica de las Organizaciones Civiles en Mxico, en donde sus
coordinadores, Carlos Zarco y Rafael Reygadas, al describir los procesos, incluyen sin duda la utilizacin de herra
mientas jurdicas utilizadas por las organizaciones civiles.
17. Los amicus curiae pueden constituir herramientas vlidas para funcionar en la resolucin de cuestiones
controversiales y que presenten asuntos de inters pblico como el anlisis constitucional de una norma de
importancia pblica, en las que la decisin de stas marque una gua jurisprudencial para casos pendientes. Al
abrir espacios de comunicacin con la sociedad y escuchar los diversos intereses que rodean un procedimiento,
la Suprema Corte se legitima frente a la sociedad al ser un espacio de discusin plural e incluyente. Con la intro
duccin de la figura del amicus curiae se modernizarn las instituciones relacionadas con la administracin de
justicia, y se abrir una nueva puerta a la participacin de la sociedad en los procedimientos jurisdiccionales.

herramienta auxiliar en el litigio estratgico. La Clnica Legal de Inters Pblico

y el Centro de Acceso a la Justicia del Instituto Tecnolgico Autnomo de Mxi
co, han emprendido la tarea de promover su aceptacin y adopcin por el Poder
Judicial federal, en especial por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. En
Mxico, no existe una norma especfica que haga referencia a la figura, es inno
vadora, no as en otros sistemas jurdicos en donde es una prctica cotidiana
y que en muchas ocasiones ha demostrado ser de gran utilidad para avanzar
la agenda de derechos humanos. La creatividad radica no slo en hacer la
propuesta para su adopcin sino en buscar dentro del ordenamiento jurdico
los espacios que mejor la acojan, los argumentos que faciliten su entrada en
el ordenamiento jurdico nacional: quiz a travs del derecho de peticin, ubi
cando una facultad del juzgador para hacerse llegar mayores elementos de
decisin, sugiriendo la suplencia de la queja, o incluso un cambio de estrategia
radical y optando por la inclusin de la figura a travs del Legislativo.

De

los objetivos del litigio estratgico

Ganar perdiendo?
Suele decirse que en un litigio comn el abogado est programado para ganar
el caso de su cliente y que su xito depende bsicamente de si la sentencia le
reconoce o no la razn. En cambio, un litigante estratgico puede reconocer
su xito en una sentencia que no le concede la razn. Cmo explicar esta
paradoja? Ganar perdiendo: el resultado del litigio estratgico no necesaria
mente se encuentra en la sentencia que pone fin al litigio, algunas veces es
ah donde germina y se perfila el futuro devenir del litigio estratgico.
Si el objetivo del litigio estratgico no es ganar un juicio en los trminos
tradicionales, entonces cul es el objetivo de ste? El litigio estratgico tie
ne, como lo presupongo en la introduccin de este texto, un objetivo magno:
pugnar por la construccin y preservacin de un Estado de Derecho Democr
tico. Al litigio estratgico le corresponde salvaguardar el inters pblico en
sus expresiones jurdicamente relevantes. Pero en lo particular, los objetivos
de quienes opten por el litigio estratgico pueden ser de tan diversas ndoles
como diversas sean las manifestaciones jurdicas del inters pblico.
As tenemos que algunas de las tareas del litigio estratgico estn encami
nadas a apoyar las acciones sociales como el despertar de conciencia, el empode
ramiento de grupos, la reivindicacin de minoras, la modificacin de estndares

29

El Litigio Estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico

Experiencias de la sociedad civil

culturales, dar visibilidad a la situacin o a algunos grupos. Asimismo, preparar

acciones polticas como la incidencia en la proyeccin de polticas pblicas, la
inclusin de temtica en la agenda poltica; incluso para fortalecer acciones jur
dicas distintas del litigio, ya sea aportando datos que justifiquen elaboracin
de iniciativas de ley, mostrar deficiencias sustantivas o procesales, denunciar
malas prcticas, sentar precedentes, preparando el cambio de foro hacia el
internacional, por ejemplo. La multiplicidad de usos y objetivos del litigio no
excluye la tradicional meta del mismo, en especial si se tiene como objetivo
el acceso a la justicia para los ms desfavorecidos, en donde, sin embargo, el
objetivo del litigio estratgico se torna ms tradicional.18
Para algunos litigantes los objetivos del litigio estratgico pueden ser
procedimentales:
puede ser utilizado para desarrollar ms elementos tcnicos o procesales en el
derecho. Por ejemplo, i) para revelar barreras procesales en tribunales, ii) para
procurar recursos alternativos y mejores formas de restitucin a los individuos,
iii) para promover una participacin ms positiva y progresiva de los juzgadores.
El objetivo del litigio podra ser el de educar a las cortes en el uso de un nuevo
estndar o establecer tcnicas para cambiar la carga de la prueba.19

De la experiencia compartida por varios actores del litigio de inters pblico

se puede extraer una conclusin: la determinacin del objetivo del litigio
estratgico responde a una estrategia mayor que deviene de la observacin y
anlisis de la realidad social, poltica y jurdica, de la valoracin de los efectos
positivos o negativos que las diferentes acciones puedan tener, qu fuerzas
pueden desatarse y los costos involucrados.
Una vez determinado el objetivo del litigio estratgico, el siguiente paso es
la seleccin del caso, del foro en que se ha de librar, y lo ms importante, la
estrategia de litigio que se habr de seguir, incluyendo los planes alternativos.
Pero el anlisis de las estrategias20 no es el objetivo de este texto, que slo se
plantea esbozar un marco general de en qu consiste el litigio estratgico.
Para concluir estas lneas quiero insistir en la caracterstica principal del litigio
estratgico: estar al servicio del inters pblico. El buen abogado plantea estrategias
mediante las cuales puede maniobrar en las carreteras jurdicas, el litigante estratgico
organiza su estrategia para enderezar el rumbo de esas rutas jurdicas y asegurarse de
que estn trazadas con un nico objetivo en mente: el que marca el inters pblico.
18. En mi opinin, el litigio cuyo objetivo se limita a proveer servicios legales a los individuos que por su condicin

30

social o econmica no tienen fcil acceso a la justicia, se aparta del concepto de litigio estratgico cuando se limita
a proveer servicios legales y satisfacer la demanda del cliente en particular. Considero que para que la prestacin de
servicios legales pueda encuadrar en el concepto de litigio estratgico requiere estar inmersa en un objetivo mayor
distinto del de ampliar el acceso a la justicia y combinarse con otras estrategias de accin jurdica.
19. Strategic litigation of race discrimination in Europe: from principles to practice. A manual on the theory and practice of
strategic litigation with particular reference to the EC Race Directive, op. cit., pp. 49-50. Traduccin libre por la autora.
20. Las estrategias habrn de considerar elementos referentes a la seleccin del caso, del foro, del cliente, de la va procesal,
del derecho sustantivo a invocar, de la recaudacin y preparacin de pruebas, de las acciones colaterales de apoyo, las alter
nativas, la proteccin del cliente, la propia experiencia del litigante, las condiciones econmicas y de urgencia, entre otros.

III

Acciones de apoyo al litigio

Acciones de apoyo al litigio

Ina Zoon*
Has hallado por experiencia que el
fuera puede convertirse en el dentro.
Has estado ms all del par de anttesis.
Herman Hesse

Este texto parte de la idea de que el litigio de la mayora de los casos de alto
impacto necesita estrategias de apoyo al litigio y describe algunas acciones
encaminadas a ese fin:
Acciones de apoyo al caso por parte de otras entidades
Amicus curiae
Trabajo adicional relacionado con el caso
Recaudacin de fondos
Apoyo a la familia o a la comunidad afectadas
El litigio estratgico necesita un esfuerzo organizacional de larga duracin,
de alta complejidad y de costos elevados. Estas caractersticas obligan a
los equipos responsables de las ONGs que deciden adoptarlo como mtodo principal de trabajo, a desarrollar una estrategia de apoyo al litigio que
abarca todas las oportunidades, retos y riesgos existentes en el espacio
que comprende el procedimiento legal.
La estrategia de apoyo tiene como objetivos maximizar el impacto
social del litigio (a travs de la incorporacin de otros actores sociales)
y manejar y minimizar posibles daos tanto al afectado como a la causa
durante el proceso judicial. Asimismo, los proyectos de litigio estratgico
deben incluir lneas presupuestales especficas para actividades de apoyo
al mismo y recursos humanos capacitados para el desarrollo de coaliciones, publicidad y recaudacin de fondos.
Las acciones de apoyo a la litigio son respuestas coherentes a los retos
sociales y econmicos: en casos de alto impacto, la virtuosidad jurdica es la
condicin necesaria, pero no suficiente de estas acciones. El xito se logra
si el equipo litigioso puede rebasar los problemas que aparecen dentro y
fuera de la sala de audiencias, porque los problemas externos inciden y
por lo mismo afectan a la litis. Parafraseando a Hesse: nada est fuera,
nada est dentro; pues lo que est fuera est dentro [del litigio].
*

Ina Zoon es abogada especialista en derechos humanos y experta de la Comisin Europea en las reas de
Democracia y Derechos Humanos, as como de Salud y Desarrollo Social. Ha trabajado como experta en cabildeo
internacional para el inters pblico en pases de Europa Central y del Este; de la ex-Yugoslavia y las Repblicas
de la ex-Unin Sovitica, con el Consejo de Europa, la Organizacin para la Seguridad y la Cooperacin en Europa
(OSCE) e Interights-Londres. Actualmente es Jefa de Asistencia Tcnica Europea del Programa de Cooperacin de
la Unin Europea en Guatemala denominado Lucha contra las Exclusiones.

33

El Litigio Estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico

Experiencias de la sociedad civil

las acciones de apoyo al litigio

Acciones de Apoyo

Retos

Apoyo de otras
entidades

Falta de experiencia,
de datos, de apoyo
social o meditico

Amicus curiae
Trabajo adicional
relacionado con el caso
Recaudacin de fondos
Apoyo a la familia o a la
comunidad

Estrategia
de litigio
(Dentro de la
sala de audiencias)

Falta de informacin en el
sistema judicial
Necesidades adicionales
del caso
Falta de recursos
Oposicin de la familia y/o
de la comunidad

L as acciones de apoyo al litigio

son respuestas coherentes a retos sociales y econmicos

1. Acciones de apoyo al caso por parte

de otras entidades
Muchas ONGs nacionales que se dedican al litigio estratgico buscan la colaboracin de organizaciones comunitarias y grandes organizaciones internacionales, acadmicas y programas de derechos humanos de las universidades, clnicas legales, sindicatos y asociaciones profesionales. Esta estrategia
les permite mayor alcance de actuacin e impacto, les confiere credibilidad
y economizar recursos. Adems, pueden acceder a bases de datos de jurisprudencia especializada y a estudios de legislacin comparada. En el marco
de programas de cooperacin se puede pedir consultora legal: equipos de
abogados o expertos extranjeros que trabajan con los litigantes nacionales
para la preparacin de un caso especfico.
Las organizaciones comunitarias pueden asistir en la investigacin de campo y organizar el apoyo de la comunidad, desarrollar campaas de educacin,
sensibilizar a la opinin pblica, y crear redes y coaliciones. Si el asunto es
laboral, por ejemplo, puede ser necesaria la colaboracin con los sindicatos.
La investigacin puede ser una herramienta poderosa para fundamentar
la argumentacin jurdica. En este sentido, los acadmicos y los centros de
investigacin son valiosos aliados del abogado litigante, gracias a la publicacin de libros, informes o artculos sobre la implementacin de la ley,
anlisis de jurisprudencia, interpretaciones doctrinales, legislacin y prc-

34

ticas comparadas en otros pases, as como por la posibilidad de organizar

la participacin de los que impulsan el litigio en conferencias y talleres, o
presencia en los programas de radio y televisin.
En materia de justicia medioambiental,
el conocimiento cientfico altamente espe
cializado es necesario. Frecuentemente
las organizaciones no-gubernamentales
carecen de recursos suficientes para pagar
estudios y costos relacionados con la
presencia de expertos en el proceso. El
problema se puede resolver mediante
acuerdos de cooperacin con expertos
y/u organizaciones especializadas que
ofrecen servicios gratuitos para el litigio
de alto impacto.

EDUCACIN JUDICIAL:
MANUALES PARA JUECES, FISCALES Y
DEFENSORES

Por otra parte, en ocasiones los jueces

no conocen las normas de derecho internacional y la jurisprudencia de los organismos
internacionales de derechos humanos aplicables al caso. Esta falta de conocimiento
puede ser decisiva para el resultado del
litigio. En los pases donde la formacin
de jueces en derechos humanos es insuficiente, las organizaciones de la sociedad
civil ofrecen copias de tratados y decisiones relevantes. Hay tambin maneras
menos obvias de sensibilizar el sistema
judicial, como mediante la organizacin
de talleres, de preferencia en cooperacin
con los institutos de capacitacin de los
tribunales de justicia.

Como respuesta, el Programa de las Naciones Unidas

Las organizaciones de jueces, fiscales

o defensores pblicos pueden jugar un
papel significativo en el desarrollo del litigio estratgico: los manuales para los jueces promovidos desde mbitos judicia-

JUSTICIA MEDIO AMBIENTAL:

El litigio

estratgico en el rea de justicia medioambiental ha

encontrado en las propias organizaciones de jueces
un aliado valioso: presidentes de tribunales y otros
jueces superiores de unos 100 pases han solicitado, a travs del Simposio Mundial de Jueces de 2002
celebrado en Johannesburgo, la publicacin de
informacin sobre el litigio medioambiental.

para el Medio Ambiente (PNUMA) elabor el Manual

para Jueces sobre Derecho Medioambiental, publicado
en febrero de 2005 y traducido en varios idiomas. El
Manual ofrece una gua prctica de principios medioambientales bsicos y problemas que podran surgir
en la litis. Incluye informacin sobre leyes medioambientales internacionales y leyes comparativas sobre
medio ambiente y referencias a casos relevantes.

Honduras: el Centro de Derechos de las Mujeres

(CDM) elabor un Manual para Jueces sobre la Aplicacin de la Ley Contra la Violencia Domestica1 en
colaboracin con la Comisin Interinstitucional para
la Aplicacin de la Ley y con financiamiento de varias
embajadas de pases europeos.

Reino Unido: en 2003, el Centro de Derechos Humanos

de la Universidad de Essex, elabor y public, en el marco de un programa contra la tortura financiado por el
Ministerio Britnico de Asuntos Exteriores, el libro Lucha
contra la Tortura, Manual para jueces y fiscales.2

1. http://www.derechosdelamujer.org/html/

PUBLICACIONES/manual%20para%20jueces-CDM.pdf
2. http://www.essex.ac.uk/combatingtorturehandbook/
spanish/combating_torture_handbook(spanish).pdf

35

Acciones de apoyo al litigio

Organizaciones de derechos
humanos, clnicas legales
y acadmicos de tres
continentes envan amicus
curiae a la corte constitucional de colombia en caso sobre
despenalizacin de aborto.

les, desde la sociedad civil o desde ambos

lados son herramientas de alto impacto
porque abarcan a un gran nmero de
jueces y uniformizan los conocimientos
sobre temas especficos.

2. Amicus curiae

(Intervencin

de terceros)

Colombia: En Mayo de 2006 la Corte

Constitucional de Colombia fall a favor
de la despenalizacin del aborto en ciertas
circunstancias. Este histrico fallo fue el
resultado de una demanda de inconstitucionalidad de la Ley de Aborto interpuesta
ante la Corte Constitucional por el proyecto
en Colombia de la organizacin Womens
Link Worldwide y apoyado mediante amicus curiae por entidades y acadmicos del

En pases donde la legislacin lo permite, el amicus curiae, utilizado de manera

regular a nivel internacional, puede ser un
instrumento poderoso de apoyo al litigio
estratgico. Organizaciones internacionales como Interights, Amnista Internacional
y Human Rights Watch poseen experiencia
considerable en la preparacin de amicus
curiae para todas las jurisdicciones.

mundo entero: la Asociacin para la Educacin Sexual de Suecia (RFSU); Alfonso

Ruiz Miguel, catedrtico de filosofa del
Derecho de la Universidad Autnoma de
Madrid, Espaa; Human Rights Watch desde Nueva York; la Red de Acadmicos Latinoamericanos de Derecho desde Buenos
Aires, Argentina, y la Clnica de Derechos

En general, las organizaciones nacionales contactan a universidades, organiza

ciones internacionales o expertos indivi
duales solicitando el envo de amicus curiae
en apoyo a sus casos. Por ello, no es infrecuente que dos o ms entidades signen de
manera conjunta un amicus curiae.

Humanos Allard K. Lowenstein de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale,

New Haven, EE. UU., etc.
Caso Ramzy vs Pases Bajos (2005) proteccin contra la tortura, interpuesto junto con otras
siete organizaciones de derechos humanos ante la Corte Europea de Derechos Humanos.
Caso Nachova vs Bulgaria (2004) valoracin de la prueba e inversin de la carga de la prueba en
casos de discriminacin, ante la Corte Europea de Derechos Humanos.
Caso Caesar vs Repblica Trinidad y Tobago (2004) si la pena corporal judicial constituye trato cruel, inhumano o degradante en el sentido del Articulo 5 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos (Pacto de San Jos) ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Caso D.H. y Otros vs Repblica Checa (2004) utilizacin de las estadsticas como prueba de discriminacin indirecta amicus curiae preparado junto con Human Rights Watch para la Corte Europea
de Derechos Humanos.

36

La decisin de utilizar amicus curiae pertenece al equipo de litigio y depende de la legislacin aplicable (hay pases donde la figura de amicus curiae
es desconocida o su aceptacin es inusual), del nmero de documentos que
aceptara la corte y de los trminos procesales.
Esta decisin toma en cuenta la cultura legal del pas, las caractersticas
especficas del caso y la posicin de la corte. Tambin, juegan un papel
importante el prestigio y la credibilidad de la organizacin, universidad o
persona que firma el amicus curiae; el motivo percibido de su intervencin;
la importancia y el impacto probable de la contribucin.
En los casos donde hay un gran nmero de amicus curiae, la elaboracin y el envo deben ser coordinados para fortalecer los argumentos del
equipo litigioso.
En los pases donde es necesario identificar las contribuciones financieras en la preparacin de los amicus curiae, los cdigos procesales obligan
a los autores a incluir en el mismo documento una nota sobre la informacin financiera.3 Por este motivo, es necesario que las ONGs involucradas
dispongan de un sistema de recaudacin de fondos transparente, que les
permita identificar con precisin la fuente de recursos para la preparacin
de amicus curiae.
Finalmente, hay jurisdicciones donde los Estados4 o las agencias guberna
mentales pueden enviar amicus curiae a la corte.5 En estos casos el equipo litigioso analiza el efecto probable y explora la posibilidad de negociar con las
autoridades relevantes posiciones de importancia para los objetivos del litigio.

Caso Lawrence vs Texas (2003) derecho al respeto y proteccin de la vida privada

de las parejas homosexuales amicus firmado por Interights, Amnista Internacional y
Mary Robinson, presentado a la Corte Suprema de los EE. UU.
Caso MC vs Bulgaria (2003) anlisis de la legislacin de ocho pases en relacin con
la necesidad de probar el uso de la fuerza fsica/la resistencia de la vctima en casos de
violacin amicus para la Corte Europea de Derechos Humanos.
Caso Rafael Marques vs Angola (2002) sobre la libertad de expresin y el derecho
a un juicio justo, firmado por Interights y el Instituto para una Sociedad Abierta (NY) y
presentado al Comit de Derechos Humanos de la ONU.

3. Reglas de funcionamiento de la Suprema Corte de EE. UU., Regla 37.6.

4. Rules of the European Court of Human Rights: Regla 44.2.a) permite a cualquier Estado signatario de

la Convencin Europea de Derechos Humanos enviar amici curiae a la Corte. http://www.echr.coe.int/NR/

rdonlyres/D1EB31A8-4194-436E-987E-65AC8864BE4F/0/RulesOfCourt.pdf
5. Vase por ejemplo, Regla 37.4 de la Corte Suprema de EE.UU.

37

El Litigio Estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico

Experiencias de la sociedad civil

Las Cortes Constitucionales de Amrica Latina empiezan a apreciar las ventajas de recibir informacin adicional en casos complejos. Cada da, la aceptacin de la intervencin de terceros forma parte de la prctica progresista
judicial del continente (vase, por ejemplo, el fallo colombiano sobre despenalizacin de ciertos casos de aborto).
En Mxico, la figura de amicus curiae an no es utilizada por los tribunales. Expertos encargados por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin
(SCJN), mediante la interpretacin de los resultados de la Consulta Nacional
sobre una Reforma Integral y Coherente del Sistema de Imparticin de Justicia en el Estado Mexicano, recomiendan6:
Accin 22. Introducir el amicus curiae en procesos constitucionales: Las funciones de un tribunal constitucional trascienden el inters de las partes en
conflicto. Por ello, para lograr un mayor acceso a la justicia y promover una
mejor y ms amplia participacin social en la defensa de los derechos fundamentales y las controversias polticas, se debe introducir la figura del amicus
curiae en algunos mecanismos procesales existentes (e.g. controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad, contradicciones de tesis e, incluso
en ciertas hiptesis, el propio amparo). Existen diversas maneras de lograr
este objetivo, discutidas en la seccin correspondiente de este Libro Blanco, y
que incluyen desde una reforma constitucional hasta modificaciones legislativas. Sin embargo, su implementacin tambin puede lograrse en el corto plazo
mediante una decisin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en esta direccin. En cualquier hiptesis es necesario subrayar que este mecanismo supone
el ejercicio de una facultad discrecional del tribunal quien debe determinar en
cada caso la manera en que el amicus curiae contribuye a informar su decisin.

La aceptacin de la figura de amicus curiae, a travs de una decisin de la

SCJN, podra constituir, per se, el objetivo de un buen ejercicio de litigio
estratgico.

Trabajo

relacionado con el caso

A menudo, aparte del trabajo legal en s, los casos de violaciones de derechos humanos necesitan el desarrollo de actividades adicionales:
investigacin doctrina y jurisprudencia;
investigacin social y fact-finding (investigacin adicional sobre los
hechos del caso);
6. 33 Acciones para la Reforma Judicial:

http://200.38.86.53/PortalSCJN/RecJur/ReformaJudicial1/LibroBlancoReformaJudicial/33Acciones.htm.

38

 peritajes adicionales (para establecer hechos o apoyar argumentos

tcnicos);
desarrollo de modelos de argumentacin jurdica (legal briefs) sobre
los temas relevantes del caso;
desarrollo de memoranda o modelos de memoranda sobre la legislacin
y jurisprudencia internacional respecto al tema en litigio, o legislacin
comparada;
desarrollo de amicus curiae.

Recaudacin

de fondos

Los programas de litigio estratgico son complejos, de larga duracin y

relativamente caros. Muchas veces empiezan como respuesta a la aparicin de un caso paradigmtico de violacin de derechos humanos en un
contexto social o legislativo favorable, por lo que las organizaciones se ven
obligadas a reaccionar de una manera ad hoc. En este contexto, para cubrir
las necesidades del litigio se utilizan recursos humanos existentes, los abogados de la organizacin, y fondos de otros programas. Muy pronto y en
especial si el caso es complejo, involucrando un gran nmero de personas
en lugares lejanos se llega al punto donde los recursos no son suficientes,
lo que sita a la organizacin en una posicin difcil en relacin con el cliente y puede arriesgar el inters pblico que se busca proteger a travs del
litigio estratgico.
Por esto, una planificacin adecuada de recursos es esencial para el
xito de cualquier programa de litigio estratgico. Los recursos humanos y
financieros deben ser, por un lado, suficientes, y por otro, bien distribuidos
para cubrir todas las necesidades del caso (tanto las directas: investigacin,
honorarios, peritajes, costos de litigio, fianzas; como las necesidades de
apoyo: campaas mediticas, actividades de publicidad, creacin de coaliciones, investigacin adicional).
Adicionalmente a las anteriores proyecciones, es necesario tomar en cuenta:
-

los fondos para el funcionamiento general de la organizacin (entre 5%

y 10% del valor del programa);

en algunos casos, existe la posibilidad de utilizar los mecanismos de

defensa pblica/gratuita para limitar gastos (en los pases donde las

39

Acciones de apoyo al litigio

defensoras pblicas funcionan de una manera adecuada, se puede asegurar una defensa de calidad, o hay acuerdos pro bono con despachos
de abogados).
La duracin de los casos presenta uno de los retos ms importantes para la
recaudacin de fondos: en general, las ONGs obtienen fondos para proyec
tos de uno a tres aos y el litigio (a nivel nacional y aun ms cuando se
contina a nivel regional o internacional) puede fcilmente durar cinco aos
o ms.7 Las organizaciones que optan por el litigio estratgico como instrumento principal de trabajo deben acompaarlo con estrategias de recaudacin de fondos a largo plazo y prever mltiples fuentes de financiacin.

Acciones dirigidas a tomar en cuenta

a la familia del afectado o su comunidad
El litigio de alto impacto puede exponer al cliente a intrusiones en su privacidad y su vida familiar, as como a una cobertura meditica negativa del
caso y todo tipo de intimidaciones y presiones, lo cual, en situaciones extremas, puede traer como consecuencia la exclusin de la vctima del entorno
familiar o comunitario.
Ciertos casos de violaciones de derechos humanos presentan una tendencia ms acentuada de difusin comunitaria, en el sentido de que se
afectan no slo los derechos individuales de la vctima sino tambin los de
su familia y comunidad. De vez en cuando, en el proceso de defensa de un
inters pblico general, los litigantes se olvidan o minimizan la importancia de los intereses inmediatos de sus clientes y de las necesidades de sus
familias y comunidades.
El compromiso del cliente de seguir con el caso es una condicin sine
qua non para el xito del litigio. Este compromiso puede ser mantenido a
travs del apoyo familiar y de la comunidad, o debilitado a travs de presiones constantes ejercitadas sobre la vctima desde su propio entorno.8
La Familia: Para evitar el peligro de desistimiento del cliente, el abogado necesita investigar y entender la situacin familiar: la actitud de la esposa o del marido de la vctima, la existencia de nios, la opinin de los padres
y de la familia en general sobre el caso, la existencia de peligros inmediatos o futuros para la familia, la posibilidad de involucrar a otros miembros
7. Al menos en el sistema europeo, en procedimientos frente a la Corte Europea de Derechos Humanos.
8. Las presiones comunitarias y familiares se aaden a los miedos individuales y a las posibles presiones

de las autoridades involucradas, resultando muchas veces en la decisin de desistir.

40

de la familia en el caso como vctimas adicionales o testigos, la manera

en la cual la publicidad sobre el caso puede afectar a la familia. Si hay
razones serias para considerar que uno o ms de estos elementos pueden
afectar la decisin del cliente de seguir con el caso, se desarrollan estrategias especficas de respuesta, con recursos propios de la organizacin o
con el apoyo de organismos especializa
dos (Iglesia, asistencia social, mdicos,
Victimizacin
escuelas, etc.).
Presiones por Parte de las
Autoridades
La Comunidad: En los casos que transcienden los aspectos individuales y afectan
En la ltima dcada, las organizaciones de
a un grupo de personas (discriminacin
derechos humanos de Europa Central y del
tnica, de gnero, por razones de situaEste han presentado varios casos de discricin econmica, etc.), una actitud hostil
minacin racial a la Corte Europea de Derede la comunidad puede poner el caso en
chos Humanos y a los comits especializados
peligro, influenciando la posicin de la vcde las Naciones Unidas. Pero en otros casos,
tima, su confianza en el equipo que lleva
los clientes decidieron renunciar al juicio por
a cabo el litigio, la disponibilidad de testimiedo a las represalias de las autoridades.
gos y la calidad de los testimonios.
K.H. and Others vs Slovakia: acceso a regis-

Con relacin a las autoridades acusadas

de violaciones de derechos humanos, hay
situaciones en que las mismas intentan
manipular a la comunidad de la vctima o
a una parte de la comunidad para intimi
darla o convencerla de actuar contra el caso.

tros hospitalarios en un caso de esterilizacin forzosa de mujeres gitanas en Eslovaquia del Este: varias mujeres desisten por
presiones de representantes del hospital
local y de autoridades municipales. Una de
las vctimas, casada por el rito gitano a los
trece aos, qued embarazada a los 15 y fue
esterilizada sin consentimiento a los 16, en

el hospital local. Despus de que la vctima denunci los hechos, las autoridades policacas locales
amenazaron al marido de que sera acusado y enjuiciado por tener sexo con una menor de edad (el
matrimonio tradicional gitano no tiene efectos jurdicos en Eslovaquia y no absuelve al marido de la
responsabilidad penal). Por miedo a la encarcelacin, el marido y su familia presionaron a la vctima
hasta convencerla de abandonar el caso.
Caso: Segregacin racial en las escuelas primarias en Croacia. Un grupo de 57 padres de nios
gitanos sujetos de prcticas de segregacin racial en la escuela, deciden participar en el programa de litigio estratgico. Unos desisten cuando las autoridades municipales les amenazan con
la suspensin de la asistencia social.

41

El Litigio Estratgico en Mxico: la aplicacin de los derechos humanos a nivel prctico

Experiencias de la sociedad civil

Las respuestas ms comunes a estos retos son:

-

mantener contacto regular con el cliente, su familia y representantes

de su comunidad para mantenerlos informados y entender sus preo
cupaciones;
- aclarar de inmediato todos los asuntos legales y econmicos relacionados con el caso;
- ofrecerles asistencia tcnica en el manejo de la prensa, acompaarlos
en eventos con medios de comunicacin, y brindar apoyo si hay acoso
meditico;
- organizar eventos en la comunidad o fuera de la comunidad para demostrar que el cliente y su familia estn apoyados por otras personas, y
- en casos complejos con un nmero significativo de vctimas y que exista probabilidad de victimizacin, considerar la presencia permanente
de un representante de la OSC interesada.
Valores de la comunidad:
Matrimonio tradicional
gitano y reconocimiento
de sus efectos jurdicos
en Espaa
El art. 16 de la Convencin para Eliminacin
de la Discriminacin contra las mujeres de
Naciones Unidas requiere a los Estados parte a tomar todas las medidas apropiadas

El conocimiento de los valores del grupo

afectado y los acuerdos con la comunidad son esenciales cuando el objetivo
del litigio es percibido como contrario a
los valores tradicionales o a los intereses
de la comunidad: derechos de propiedad
para las mujeres, enseanza primaria en
el idioma de un grupo tnico, proteccin
contra la violencia domstica, trabajo
infantil, etc.

para eliminar la discriminacin contra las

mujeres en las materias relacionadas con el
matrimonio y las relaciones familiares.
El Cdigo Civil Espaol no reconoce efectos jurdicos a la boda gitana. Esta falta de reconocimiento la sufren particularmente las mujeres gitanas, que han visto denegadas por los tribunales
las pensiones de viudedad demandadas, a pesar de estar casadas conforme al tradicional rito
gitano. Por ello, las organizaciones dedicadas a la proteccin de minoras en Espaa han iniciado
un programa de litigio estratgico, solicitando el reconocimiento civil de los efectos de la boda
gitana, pero se han visto atacadas por organizaciones defensoras de mujeres, quienes argumentan que las tradiciones matrimoniales gitanas (en especial el llamado ritual de la virginidad) y la
costumbre de casarse con los primos son degradantes para la mujer y entran en conflicto con la
legislacin en materia familiar espaola que prohbe el matrimonio entre primos hermanos.
En los ltimos aos (2004-2006), el programa de litigio estratgico ha registrado xitos, como el
otorgamiento judicial de pensiones de viudedad a las mujeres gitanas en la Comunidad de Madrid.
A nivel nacional, uno de los casos sigue pendiente en el Tribunal Constitucional Espaol.
42

Otro elemento relacionado con el conocimiento de la cultura de una comunidad y que puede incrementar el grado de complejidad del litigio, es la tensin entre los referidos valores tradicionales y costumbres de la comunidad,
as como la legislacin vigente o los derechos individuales defendidos por
otras entidades. En estos casos, tpicamente, son necesarias reuniones de clarificacin y acuerdos entre la comunidad y las organizaciones involucradas.
En los programas de litigio estratgico, las vctimas de violaciones de
derechos humanos son las personas ms vulnerables y ms expuestas al
peligro. Por ello, los litigantes no slo deben tener inters en proteger y apoyar
a sus clientes para lograr los objetivos estratgicos de la organizacin, sino
la obligacin tica de protegerlos. Adems, existe la obligacin y el inters de
preservar la imagen de la organizacin y preservar la confianza social.

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