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Do Isolamento Abertura:

uma opo pela lucidez

Patrcia Maino Wartha1

Resumo
O presente artigo pretende analisar a atividade jurisdicional de resoluo de conflitos e de realizao
dos direitos fundamentais no ordenamento brasileiro e a crise com a qual se depara, propondo um
resgate participao social e principalmente preocupao com o social propriamente dito,
haja vista que, apesar de o individualismo representar uma ideologia advinda desde o bero das
civilizaes,2 na atualidade, era denominada ps-moderna, a essncia individualista parece estar
ainda mais aguada, o que deve indubitavelmente ser revisto, uma vez que o futuro pressupe
prosperidade e no retrocesso.
Palavras-chave: Individualismo. Coletividade. Crise. Jurisdio. Processo.

Advogada, coordenadora do ncleo de prticas jurdicas do Centro de Ensindo Superior Cenecista de Farroupilha e mestranda em Direito Pblico pela Unisinos. E-mail:
advpatriciamw@gmail.com; patimaino@hotmail.com.

Controvrsias parte, como o caso de Norbert Elias que discorda de inicialmente terse indivduos isolados como tomos na sociedade, sendo a sociedade algo posterior ao
indivduo, sendo que para o estudioso: Todo indivduo nasce num grupo de pessoas
que j existiam antes dele. E no s: todo indivduo constitui-se de tal maneira, por
natureza, que precisa de outras pessoas que existam antes dele para poder crescer. In:
Elias, Norbert. A Sociedade dos Indivduos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 1994.
p. 26-27. Outros numerosos doutrinadores asseveram que o indivduo desde sua origem emanava o carter individualista, e que esse vis progrediu. Dumont explica que o
avano do individualismo teve incio no sculo 13, por meio da emancipao da categoria
denominada poltica e do nascimento da instituio denominada Estado. Trata ainda da
emancipao da categoria econmica, a partir do sculo 17, que tambm significa, no que
diz respeito religio, poltica, Igreja e ao Estado, um progresso do individualismo.
importante destacar ainda, nesse contexto, a Declarao dos Direitos do Homem e do
Cidado adotada pela Assembleia Constituinte no vero de 1789, que marca o triunfo do
indivduo, como afirma Louis Dumont In: Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36, 109.

(RE) PENSANDO dIREITO Editora Uniju ano 1 n. 1 jan./jun. 2011 p. 185-216

The Opening of Isolation: an option for clarity


Abstract
This article aims to analyze the jurisdictional activity of conflict resolution and realization of fundamental rights in the land of Brazil and the crisis which faces, offering a ransom to social participation
and especially the concern with social itself, considering that, despite individualism represent an
ideology arising out from the cradle of civilizations, in actuality, it was called post-modern, individualistic essence seems to be even more acute, which should undoubtedly be revised once the future
prosperity and assumes no setback.
Keywords: Individualism. Community. Crisis. Jurisdiction. Procedure.

DO ISOLAMENTO ABERTURA

O vis individualista est presente em todas as esferas, em


todas as relaes, e em se tratando de crises enfrentadas na atualidade, na aluso ao caso brasileiro, e at em propores globais, quanto
jurisdio e processo, constata-se que esse individualismo insistente
suficientemente malfico para ser considerado um dos causadores
das complexidades nessa seara.
Ao se tornar empecilho ao processo como locus de participao
popular, cria-se o conflito que vem a se transformar em crise, por
vezes de propores incalculveis.
Ao intitular o presente artigo de Do isolamento abertura:
uma opo pela lucidez, prope-se a substituio do carter individualista cunhado no isolamento pela adoo do vis coletivo, partindo
do processo como locus de participao popular segundo a principiologia constitucional. Pretende-se, portanto, tratar de um futuro
relacionado visibilidade e concomitantemente prosperidade e no
ao retrocesso, sendo necessrio, para tanto, a superao do carter
individualista, no sentido egosta do termo, e optar pela coletividade,
pela participao popular e pelos direitos a ela inerentes.
Nesse liame, inicialmente para se projetar o futuro inevitvel
diagnosticar a crise enfrentada pela jurisdio e processo, transitando pelo passado e avaliando o presente, tratando de conceitos que a
este estudo so primordiais: individualismo e participao popular,
retratados sob a perspectiva de superao da cegueira ideolgica e a
opo pela lucidez.
Em busca do(s) agente(s) causador(es) da crise pela qual passa
a atividade jurisdicional de resoluo de conflitos e de realizao dos
direitos fundamentais, tenciona-se abandonar a cegueira, incutida
no vis individualista, e adotar a visibilidade sob uma perspectiva
coletiva, constitucional, participativa e global, s vistas da concretizao de direitos sociofundamentais.
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PATRCIA MAINO WARTHA

Jurisdio e processo: complexidades na


instrumentalizao do Estado Democrtico de Direito

Tendo como principais instrumentos do Estado Democrtico


de Direito a jurisdio e o processo, essenciais para a manuteno
da estabilidade social e das instituies, mostra-se importante identificar seus problemas e compreender as origens e os efeitos de sua
crise. Os principais problemas enfrentados nesse cenrio so a judicializao da poltica, a exploso da litigiosidade e o esvaziamento
do espao pblico e da democracia, originado das crises da modernidade. O individualismo que resulta no paradigma hermenutico
liberal-individualista-normativista3 talvez seja o maior gerador dos
problemas.
Um dos principais fenmenos observados hoje no seio da jurisdio a judicializao da poltica apontada por Garapon, fato que
fez com que o centro de gravidade das lutas polticas da democracia
fosse transferido para o Judicirio.4
O fenmeno, observvel nos pases desenvolvidos e tambm no
Brasil, ocasionado por trs causas inter-relacionadas: 1) a autonomizao e o individualismo provocados pelo Estado-providncia; 2)
a crescente demanda de Estado, por meio da presso pelos direitos

188

Streck, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica
da construo do Direito. 8 Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
p. 17.

Garapon, Antonie. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Traduo de


Maria Luiza de Carvalho. 2. ed Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 48.

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de 2. e 3. geraes, e 3) a ineficcia estatal, principalmente, pela


omisso dos seus poderes Legislativo e Executivo em tornar efetivos
os direitos.5
Primeiramente e principalmente, o individualismo radical,
seguido da irresponsabilidade social e da crescente demanda por
direitos, que tambm podem ser consequncias do primeiro, fizeram
com que as lutas polticas fossem transferidas para o Judicirio,6
fenmeno denominado judicializao da poltica.
Algumas caractersticas da jurisdio, tais como neutralidade, imparcialidade e coercibilidade, so verdadeiros abrigos para os
desafortunados da moderna sociedade;7 o que intencionalmente seria
uma instncia de exceo (ou negativa) torna-se a regra, passando a
tutelar a tudo e a todos.
Segundo Garapon, os efeitos deste fenmeno so funestos, o
mais grave deles o aprofundamento do esvaziamento do espao pblico e da democracia, iniciado pelas crises da modernidade.8
Quanto ineficcia do Estado brasileiro, pode-se afirmar,
em linhas gerais, que , em boa medida, derivada dos equvocos
das polticas pblicas na realizao da justia social. Ancoradas em
uma estratgia de carter redistributivo e assistencial, estas polticas erigiram imensos aparatos burocrticos gratuitos sob uma base

Santos, Boaventura de Souza. Reinventar a Democracia, Lisboa. Ed. Gradiva, 1997.


p. 18.

Garapon, Antonie. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Traduo de


Maria Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 48.

Garapon, Antonie. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Traduo de


Maria Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 44.

Garapon, Antonie. O juiz e a democracia: o guardio das promessas. Traduo de


Maria Luiza de Carvalho. 2. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2001. p. 49.

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poltico-estatal ainda clientelista e oligrquica, cujas promessas de


justia social desaguaram no mais puro assistencialismo populista
e paternalista.9
Em no realizando as promessas da modernidade, como refere Streck, o Estado intitula-se o maior gerador de conflitos judiciais
a chamada exploso da litigiosidade.10 Parece que nossa realidade
mera encenao, uma vez que aparentemente estamos inseridos em
um Estado Democrtico de direito, no entanto a sociedade comportase como se fizesse parte de um Estado liberal e as crises so reflexo
de um Estado social que nunca existiu.11
A ineficincia estatal na concretizao de direitos sociais faz do
Estado um dos principais geradores de conflitos judiciais.
A jurisdio atua por meio do Direito Processual. Em vista
disso deve se questionar se essa estrutura, sistemtica e/ou funcionalidade processual capaz de tratar dos problemas complexos da
modernidade. E ainda, se est apto a tratar de tais problemas de
forma compatvel com a complexidade que apresentam e mais do
que isso, se essa forma viabiliza ao processo a participao popular,
fator indissocivel do Estado Democrtico de Direito. Entre crises

190

Fausto, Boris. Histria do Brasil. 5. ed. So Paulo: Editora da Universidade de So


Paulo; Fundao do Desenvolvimento da Educao, 1997. p. 526-527; Streck, Lenio
Luiz. Jurisdio Constitucional e Hermenutica: uma nova crtica do direito, 2. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 61-63.

10

Streck. Lenio Luiz. Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre:


Livraria do Advogado. Anurio, n. 95, 2008.

11

Bolzan de Morais, Jos Luis. Saldanha, Jnia Maria Lopes. Espindola, Angela Araujo
da Silveira. Jurisdio constitucional e participao cidad. Por um processo formal
e substancialmente vinculado aos princpios poltico-constitucionais. In: Machado,
Felipe Daniel Amorin; Cattoni de Oliveira, Marcelo (Org.). Constituio e processo:
a contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2009.

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da justia e do processo, esto a morosidade, a inefetividade, o distanciamento da cidadania. A jurisdio deve concretizar e dotar os
valores constitucionais de significado, devendo atuar por meio de
um processo jurisdicional formal e substancialmente vinculado aos
princpios poltico-constitucionais.12
O que se observa que a estrutura representa o principal obstculo para a construo de um processo civil coletivo.
Aponta com total propriedade Baptista da Silva13 que o Direito e a
jurisdio modernos tm cumprido satisfatoriamente suas funes,
haja vista que atendem aos interesses modernos para os quais foram
criados. A crise situa-se no plano estrutural e est relacionada com o
anacronismo entre este Direito e sua respectiva jurisdio para com a
realidade contempornea, conforme adiante ser abordado. Ou seja,
somente com a superao do paradigma racionalista, da estrutura, o
Direito Processual Civil deixar de ser visto como mero procedimento, ou um instrumento.
Destarte, imprescindvel tratar do paradigma liberal-individualista-normativista que persiste no seio de nossa cultura, e
principalmente da necessidade de sua superao.

12

Bolzan de Morais, Jos Luis. Saldanha, Jnia Maria Lopes. Espindola, Angela
Araujo da Silveira. Jurisdio constitucional e participao cidad. Por um processo formal e substancialmente vinculado aos princpios poltico-constitucionais. In:
Machado, Felipe Daniel Amorin; Cattoni de Oliveira, Marcelo (Org.). Constituio
e processo: a contribuio do processo ao constitucionalismo democrtico brasileiro.
Belo Horizonte: Del Rey, 2009. p. 118.

13

Baptista da Silva, Ovdio Arajo, em palestra ministrada em aula da professora


Jnia Maria Lopes Saldanha, disciplina Jurisdio e Processo.

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Do Isolamento Abertura:
o processo como lcus de participao popular
Como no poderia deixar de ser, o perfil do processo contemporneo individualista, uma vez que representa a marca do pensamento ocidental, possui cariz iluminista e reflexo das matrizes do
pensamento de Guilherme de Ockan, no sculo 14.14
Superar a cegueira ideolgica15 e optar pela lucidez o que se
pretende que ocorra na jurisdio e no processo, no sentido de esquecer vises individuais, egocntricas, e garantir a abertura processual
como lcus de participao popular.
Os dois grandes movimentos espirituais que marcaram a
derrocada do mundo medieval e o surgimento da modernidade o
Renascimento e seu mais significativo produto cultural, o humanismo
justificaram o individualismo.
Individualismo, atomismo e secularismo, para Louis Dumont,
so palavras que caracterizam a sociedade moderna.16
Consoante os ensinamentos de Ovdio Arajo Baptista da Silva, a trilogia indivduo, liberalismo e democracia so os pilares da
cultura da modernidade.17

192

14

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 78-79.

15

Denominao brilhante de Saramago (in: Saramago, Jos. Ensaio sobre a cegueira.


So Paulo: Companhia das Letras, 2001; e Saramago, Jos. Ensaio sobre a lucidez.
1. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2008.), trazida pela professora doutora
Jnia Maria Lopes Saldanha para o seminrio intitulado O futuro possvel Ponto
1. Jurisdio e constitucionalizao do processo: a superao da cegueira ideolgica
e a opo pela lucidez, na disciplina Jurisdio e Processo no Programa de PsGraduao stricto sensu de Direito da Unisinos.

16

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 73.

17

Baptista da Silva, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio


de Janeiro: Forense, 2004. p. 6.

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DO ISOLAMENTO ABERTURA

A sociedade contempornea apresenta-se extremamente complexa, pluralista e principalmente individualista, na qual os objetivos
pessoais se sobrepem aos coletivos, trazendo ao sistema um confronto entre direitos tidos por fundamentais, como o caso de direitos de
ordem individual e coletiva, e embora se saiba que essa dicotomia18
no se revela to aparente, o fato que o carter subjetivo conflita
com o social, por vezes sob o manto de direitos fundamentais arguidos
em ambas as esferas,19 e sob essa perspectiva deve-se encontrar um
equilbrio que tenha recepo constitucional.
Assevera Louis Dumont que o individualismo ocidental teve
origem no incio da era crist, persistindo at os dias atuais.20
Charles Taylor21 explica que, na modernidade, a individualidade e o bem, ou a identidade e a moralidade, so entrelaados,
isso porque o individualismo sugere que somente moral o que ele
considera moral, ou, somente bom algo que ele prprio considera
ser bom. Ainda, o mesmo autor, conceitua agente humano, no Ocidente moderno, priorizando os sentidos de interioridade, liberdade,
individualidade e de estar mergulhado na natureza,22 traos que
se encaixam perfeitamente com o individualismo presente na fase
inicial do liberalismo.

Nessa, em tese, superao dicotmica, h de se ressaltar que atualmente se fala em


direitos difusos, denominados direitos de terceira gerao, que surgiram no contexto do
Estado Democrtico de Direito, no mbito de uma sociedade hipercomplexa. Ultrapassam a viso individualista, superando a dicotomia entre o pblico e o privado. Ora, no
mundo ps-moderno no existe mais espao para os mitos das verdades absolutas.

18

19

Observe-se confronto semelhante no que diz respeito ao direito privacidade e ao


princpio da publicidade. Apesar de ambos serem considerados fundamentais, tensionam quando a publicidade restringida em virtude da privacidade, e a privacidade
na medida em que invadida pela publicizao da notcia.

20

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993.

21

Taylor, Charles. As Fontes do Self. A construo da identidade moderna. So Paulo:


Edies Loyola, 1997. p. 15.

22

Taylor, Charles. As Fontes do Self. A construo da identidade moderna. So Paulo:


Edies Loyola, 1997. p. 9.

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PATRCIA MAINO WARTHA

Apesar de se acreditar fazer parte de uma sociedade dita psmoderna,23 tm-se ainda presentes conceitos individualistas que
permanecem enraizados, no apenas na seara processual, mas em
quase todas as relaes e contextos. Sob essa perspectiva, para que se
compreenda o processo como lcus de participao popular, preciso
partir do estudo das origens do individualismo para que se possa
compreender por que to forte essa cultura individualista24 e de
que forma limit-la.

194

23

Muitos atribuem a denominao de ps-moderna, ultra-moderna e hipermoderna


ao contexto atual de evoluo, ou seja, atualidade. Ps-modernidade a condio
sociocultural e esttica do capitalismo contemporneo, tambm denominado psindustrial ou financeiro. O uso do termo se tornou corrente, embora haja controvrsias quanto ao seu significado e pertinncia. Tais controvrsias possivelmente
resultem da dificuldade de se examinarem processos em curso com suficiente distanciamento e, principalmente, de se perceber com clareza os limites ou os sinais
de ruptura nesses processos. Consoante um dos pioneiros no emprego do termo, o
francs Jean-Franois Lyotard, a condio ps-moderna caracteriza-se pelo fim
das metanarrativas. Os grandes esquemas explicativos teriam cado em descrdito
e no haveria mais garantias, posto que mesmo a cincia j no poderia ser
considerada a fonte da verdade. Para o crtico marxista norte-americano Fredric
Jameson, a ps-modernidade a lgica cultural do capitalismo tardio, correspondente terceira fase do capitalismo, conforme o esquema proposto por Ernest
Mandel. Outros autores preferem evitar o termo. Zygmunt Bauman, um dos principais popularizadores do termo ps-modernidade no sentido de forma pstuma da
modernidade, atualmente prefere usar a expresso modernidade lquida uma
realidade ambgua, multiforme, na qual, como na clssica expresso marxiana, tudo
o que slido se desmancha no ar.

24

Bobbio explica que o prprio Direito Civil particular (no tempo e no espao),
enquanto o Natural universal e imutvel. Sob essa perspectiva elementar o
estudo das origens do individualismo. In: Bobbio, Norberto. O Positivismo jurdico.
Lies de Filosofia do Direito. So Paulo: cone, 1995. p. 19.

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Individualismo e sua(s) origem(ns)


Na concepo de alguns estudiosos25 o individualismo sempre
se fez presente em toda a parte e em todo o lugar.26 Segundo Louis
Dumont, Mais freqentemente, sem dvida, e de acordo com a tradio, considera-se que as razes dessa idia esto em nossa herana
clssica e judaico-crist, em propores variadas. Para alguns classistas, a descoberta na Grcia do discurso coerente obra de homens
que se viam como indivduos.27 A tese de Dumont explica que vestgios do individualismo moderno estiveram presentes nos primeiros
cristos, mas no representa o mesmo individualismo, pelo contrrio,

25

Muitos estudiosos asseguram que o indivduo desde sua origem emanava o carter
individualista. Hobbes, a seu tempo, j trazia a noo de que os indivduos em sua
essncia e natureza eram individualistas, determinados pela soberania de seu eu,
somente aceitando pactuar com a sociedade, fazendo parte dela, para se perpetuar
em seu movimento, que seria o seu ideal de felicidade. In: Hobbes, Thomas. Leviat
ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e Civil. So Paulo: Martin Claret
Ed., 2008. Dumont tambm comunga desse pensamento e complementa salientando
o avano do individualismo, que teve incio no sculo 13, por meio da emancipao
da categoria denominada poltica e do nascimento da instituio denominada Estado. Trata ainda da emancipao da categoria econmica, a partir do sculo 17, que
tambm significa, no que diz respeito religio, poltica, Igreja e ao Estado, um
progresso do individualismo. importante destacar ainda, nesse contexto, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado adotada pela Assembleia Constituinte
no vero de 1789, que marca o triunfo do indivduo, como afirma Louis Dumont
In: Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia
moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36, 109. Por sua vez, Bauman afirma que
a apresentao dos membros como indivduos a marca registrada da sociedade
moderna. In: Bauman, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar
Editor, 2001. p. 39. Diferentemente pensa Norbert Elias, que discorda de inicialmente ter-se indivduos isolados como tomos na sociedade, sendo a sociedade algo
posterior ao indivduo. Para este estudioso: Todo indivduo nasce num grupo de
pessoas que j existiam antes dele. E no s: todo indivduo constitui-se de tal
maneira, por natureza, que precisa de outras pessoas que existam antes dele para
poder crescer. In: Elias, Norbert. A sociedade dos indivduos. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar Editor, 1994. p. 26-27.

26

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36.

27

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36.

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esto separados por radicais diferenas. Afirma que a religio foi o


fermento essencial, primeiro, na generalizao da forma e, em seguida, na sua evoluo.28
Bauman destaca que a apresentao dos membros como indivduos a marca registrada da sociedade moderna. Nesse liame
tem-se a modernidade como a era em que a vida social passa a ter
como centro a ideia da existncia do indivduo e do individualismo,
demarcados por uma crescente autonomia em relao vida comunitria e social.29
Na tarefa de analisar o progresso do individualismo, h de se
ter em mente as suas diversas fases. O pedigree do individualismo
moderno , por assim dizer, duplo: uma origem ou aceitao de uma
certa espcie, e uma lenta transformao numa outra espcie.30
Thomas Hobbes, a seu tempo, j trazia esse conflito, explicando
que o indivduo em sua essncia, natureza, opta pelo individualismo,
pela soberania de seu eu, no entanto, para perpetuar em seu movi-

196

28

No mesmo sentido, conforme leitura de Louis Dumont, Toms de Aquino afirma


que: ao nvel da religio, da f e da graa, cada homem um todo vivo, um indivduo privado em relao direta com o seu criador e modelo, ele , pelo contrrio, ao
nvel das instituies terrenas, um membro da comunidade, uma parte integrante
do corpo social. Se, por um lado, a pessoa basta-se a si mesma, o fato baseia-se nos
valores ltimos revelados, tem razes na intimidade da pessoa com Deus, ao invs
de suas relaes terrenas. In: Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva
antropolgica da ideologia moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 36, 75.

29

Bauman, Zygmunt. Modernidade lquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2001.
p. 39. Nesse sentido, relevante destacar novamente os ensinamentos de Bauman,
porm em obra distinta, quando diferencia pensamentos, razo e interesses individuais e sociais: O que parece absurdo e desprezvel para a razo individual poder
ser claramente lgico quando visto segundo uma perspectiva mais ampla, objetiva
e vantajosa da sociedade. In: Bauman, Zygmunt. Por uma Sociologia crtica: um
ensaio sobre senso comum e emancipao. Traduo de Antnio Amaro Cirurgio.
Rio de Janeiro: Zahar Editores, 1977. p. 64.

30

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993, p. 36.

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mento, que seria o seu ideal de felicidade, ele aceita pactuar, fazer
parte do contrato social, abdicando para tanto da plenitude de sua
liberdade, harmonizando-se, ou melhor, sujeitando-se aos demais
seres que formam a coletividade.31 Quanto funo e forma como
se d essa adeso ao contrato social,32 explica Louis Dumont: Em

Hobbes, Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e civil. So


Paulo: Martin Claret Ed., 2008. E exposio feita pelo professor doutor Wladimir Barreto
Lisboa em aula ministrada no PPG de Direito da Unisinos em 13 de abril de 2009.

31

A ideia de sociedade civil, por sua vez, nos remete para o incio da modernidade, sculos
16 e 17, momento em que os tericos Thomas Hobbes e John Locke contrapuseram a
sociedade civil sociedade natural, eis que a primeira era sinnimo de sociedade poltica, ou seja, como sendo o prprio Estado. Locke a respeito do homem e seu estado de
natureza refere que: (...)no possui, no entanto, liberdade para destruir a si mesmo ou
a qualquer criatura que esteja em sua posse, seno quando isto seja exigido por algum
uso mais nobre do que a simples conservao. O estado de natureza tem uma lei de
natureza a govern-lo e que a todos submete; a razo, que essa lei, ensina a todos
os homens que apenas a consultam que, sendo todos iguais e independentes, nenhum
deve prejudicar a outrem na vida, na sade, na liberdade ou nas posses (...). In: Locke,
John. Two treatises of civil government. Trad. Cid Knipell Moreira. London: Everymans
Library, 1966. p. 117-241. Por sua vez, Hobbes v o contrato como um direito natural
de manuteno da prpria vida e diante do temor a uma morte violenta. In: Hobbes,
Thomas. Leviat ou matria, forma e poder de um Estado eclesistico e Civil. So Paulo:
Martin Claret Ed., 2008. Cap. 13 e 14. Tal posio no unnime entre os grandes
estudiosos: a partir da concepo de Bobbio, a sociedade civil entendida como a esfera
das relaes entre indivduos, entre grupos, entre classes sociais, que se desenvolvem
margem das relaes de poder que caracterizam as instituies estatais. Por isso,
afirma Bobbio que a sociedade civil (espao das relaes de poder de fato) e o Estado
(espao das relaes de poder legtimo) possuem um contnuo relacionamento entre
ambos. In: Bobbio, Norberto. O conceito de sociedade civil. Traduo Marco Aurlio
Nogueira. Rio de Janeiro: Edies Graal, 1982. Campilongo, por sua vez, observa que
apesar de se compreender o conceito de sociedade civil separado do conceito de Estado, tal antagonismo no mais se apresenta, referindo que enquanto no sculo XIX,
na perspectiva do liberalismo clssico, havia uma ntida separao entre o Estado
e a sociedade civil, no sculo XX esta linha divisria deixou de ser to ntida. In:
Campilongo, Celso Fernandes. Representao poltica. So Paulo: Editora tica, 1988.
p. 46. Tambm no se poderia deixar de mencionar Jean Jacques Rousseau, primeiro
grande terico da valorizao do indivduo e do intimismo, j no sculo 18, concebe o
estado de natureza como a vivncia isolada do indivduo, vivendo em um estado de
felicidade, o qual somente vem a ser interrompido a partir da necessidade do outro em
dividir, quando surge a propriedade privada, cuja consequncia o estado de sociedade.
Para o estudioso, o termo sociedade civil tem sentido de sociedade civilizada, pois
o primeiro que, aps haver cercado um terreno e passou a dizer isto meu e achou os
outros to ingnuos que acreditaram, foi o verdadeiro fundador da sociedade civil. In:
Rousseau, Jean-Jacques. Do contrato social ou princpios do direito poltico. So Paulo:
Martin Claret Ed., 2008.

32

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197

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primeiro lugar, s se pode passar do indivduo ao grupo por um contrato, ou seja, uma transao consciente, um desgnio artificial. Ser,
em seguida, uma questo de fora, porque a fora a nica coisa
que os indivduos podem trazer para essa transao: o oposto da fora
seria a hierarquia, idia de ordem social, princpio de autoridade, e,
isso, os indivduos contratantes tero que reproduzir sinteticamente, de um modo mais ou menos inconsciente, a partir da conjugao
de suas foras ou vontades.33 De todo modo o mais alarmante o
descaso com o social. Com o predomnio do individualismo contra o
holismo, o social nesse sentido foi substitudo pelo jurdico, o poltico
e, mais tarde, o econmico.34
O individualismo faz com que seja rejeitada qualquer afirmao
de humanidade que no advenha de sua prpria interioridade.35 Em contrapartida, a sociedade liberal julga-se igualitria ao passo que recorre
s leis de trocas mercantis e identidade natural de interesses.36
Embora os liberais pregassem maior autonomia individual justificando serem eles os titulares do poder,37 o que de fato verdadeiro,
atriburam a esse processo um vis extremamente individualista ao

198

33

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 101.

34

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 91.

35

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 94.

36

Dumont, Louis. O individualismo: uma perspectiva antropolgica da ideologia


moderna. Rio de Janeiro: Rocco, 1993. p. 92.

37

Gilberto Bercovici ao longo de sua obra argumenta com muita propriedade que a
nao a titular soberana do poder, e tudo deveria se remeter a ela, concretizando seus anseios. Bercovici, Gilberto. Soberania e constituio: para uma crtica do
constitucionalismo. So Paulo: Editora Quartier Latin do Brasil, 2008.

Ano 1 n. 1 Jan./Jun. 2011

DO ISOLAMENTO ABERTURA

invs de social, o que resultou em profundos conflitos, haja vista


que destinatria e titular do poder a coletividade e no indivduos
isolados.
Como observado, o individualismo, possuindo origens simultneas s dos indivduos, progrediu tambm junto do homem, chegando
a evoluir talvez mais do que ele prprio. Da se explica o carter
individualista do processo e de toda a sociedade que acaba sendo
banalizada na medida em que perde a caracterstica de social. A
esse processo cabe denominar de cegueira.

Da Cegueira Lucidez Sob uma


Perspectiva Constitucional e Participativa
O conflito sociedade versus indivduo assombrava a Constituio desde sua origem, medida que pretendia resolver questes
fundamentais da sociedade civil e, concomitantemente, garantir a
liberdade individual.38
O confronto entre interesses e principalmente entre direitos
sempre traz complexidades, e talvez a maior problemtica seja o choque entre o individual e o coletivo.
Isso se d, em parte, pelo fato de a nao brasileira encontrar-se
sob os domnios do individualismo, em que os ideais de modernidade,
o Welfare State,39 o Estado de Bem-Estar Social, no foram concreti-

38

Tribe, Laurence; Dorf, Michael. Hermenutica Constitucional. Belo Horizonte, Editora Del Rey Ltda., 2007. p. 1.

Cf. Morais, Jos Luiz Bolzan de, em As crises do estado contemporneo Amrica Latina:
cidadania, desenvolvimento e estado. In: Ventura, D. de F. de Lima (Org.). Porto Alegre:
Livr. Adv., 1996. p. 88. Welfare State ou Estado de Bem-Estar Social adjudica a idia de
uma comunidade solidria onde ao poder pblico cabe a tarefa de produzir a incorporao dos grupos sociais aos benefcios da sociedade contempornea, vindo em contraponto
ao modelo de Estado Liberal, onde o Estado representa apenas o papel de garantidor da
paz social, onde a sociedade composta de indivduos livres e iguais. O Estado passou
a intervir na organizao da vida econmica a fim de estabelecer um equilbrio entre

39

(RE) PENSANDO dIREITO

199

PATRCIA MAINO WARTHA

zados, o que resultou na ausncia do elo entre o bem-estar coletivo e


os interesses individuais, o que faz com que ao invs de trabalharem
juntos, colidam constantemente na busca de um mesmo ideal. O paradigma da igualdade formal e da autonomia da vontade pregada pelo
Estado Liberal inadmissvel, exigindo que a sociedade, conjuntamente, trabalhe visando ao todo, sem deixar de preservar os direitos
fundamentais, concretizando assim o Estado Democrtico de Direito.
Para tornar efetivo o Estado Democrtico indispensvel que a
Constituio se concretize, as relaes de poder devem alcanar a todos,
como coletividade, em que todas as regras e procedimentos estejam
visveis, para que deste modo alcancem a participao e interlocuo
com todos os interessados, inclusive pelas aes governamentais.40
Verifica-se, desta forma, que o poder do Estado e o Direito se
tornam legtimos medida que derivam de uma autoridade comum,
sendo tal autoridade a supremacia popular,41 legitimamente repre-

os particulares, buscando diminuir as desigualdades materiais existentes. Na Europa


chegou-se a estabelecer o Welfare State ou Estado Providncia, para os franceses, ou,
ainda, Estado do Bem-Estar Social, em que o Estado deixou sua condio passiva de
no fazer e passou a ter uma atuao ativa na efetivao de uma justia social.
40

Leal, Rogrio Gesta. Estado, administrao pblica e sociedade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 27.

Aqui cabe resgatar tanto Sieys quanto Bercovici, no que se refere a atribuir soberania popular todo o poder do Estado Democrtico de Direito, tendo em vista que o povo
o titular absoluto da nao, do poder constituinte, sendo este apenas representado,
na Democracia Representativa, pelas pessoas que elege temporariamente para esse
exerccio. Sieys, Emmanuel Joseph. A Constituinte Burguesa Quest-ce que Le Tiers
tat? Rio de Janeiro: Editora Lber Jris, 1986. Bercovici, Gilberto. Soberania e constituio: para uma crtica do constitucionalismo. So Paulo: Editora Quartier Latin do
Brasil, 2008. Para tanto pertinente aqui trazer posies de estudiosos a respeito de
conceitos como bem-estar coletivo, bem comum, que legitimam a soberania popular.
Nesse sentido profere Lenio Luiz Streck que: a modernizao vista independentemente do bem-estar coletivo. In: Streck, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise:
uma explorao hermenutica da construo do Direito. 8. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Editora, 2009. p. 27. Nesse vis, Hannah Arendt, por sua vez, disciplina que
graas ao senso comum, possvel saber que as outras percepes sensoriais mostram
a realidade, e no so meras irritaes de nossos nervos nem sensaes de reao de
nosso corpo. In: Arendt, Hannah. A condio humana. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2005. p. 221. Na perspectiva de Mezzaroba: A vontade geral s poderia

41

200

Ano 1 n. 1 Jan./Jun. 2011

DO ISOLAMENTO ABERTURA

sentada, a qual, por sua vez, deve visar ao bem da coletividade, descartando objetivos individuais, formando uma conscincia coletiva, o
que viabilizaria a convergncia entre interesses pblicos e privados,
particulares e coletivos.
Diante dessa inegvel realidade, a de buscar a participao e
fiscalizao popular para que se consolide o Estado Democrtico de
Direito, paira novamente o vis egocntrico das relaes, haja vista
que em fazendo uso de todo o aparato estatal, bem como, e principalmente, da jurisdio e processo, para a satisfao de interesses pessoais, como h de se falar em participao popular, opinio pblica. Tais
frustraes acabam por esvaziar o conceito de Estado Democrtico.
nestas condies que Ovdio Arajo Baptista da Silva julga
que o nosso Direito um produto da modernidade,42 e que a concepo jurdica moderna colabora com o individualismo, atribuindo
tambm democracia o progresso do pensamento moderno. 43

se concretizar na medida em que estiver vinculada vontade geral. S existir vontade


geral no momento em que cada indivduo manifestar diretamente o seu pensamento,
caso contrrio a vontade geral no representar os interesses coletivos. In: Mezzaroba,
Ourides. O humanismo poltico: presena humanista no transverso do pensamento
poltico. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007. p. 203. A respeito Otfried Hffe profere
que: Objetar-se-ia ainda que quem se reporta ao bem-estar da coletividade estaria
escondendo seus interesses particulares sob o manto das generalidades. Essa subdeterminao realmente existente tem, todavia, um bom motivo. O bem-star coletivo a
personificao de objetivos razoveis, acerca dos quais no se pode afirmar, a priori, tudo
o que realmente representam. In: Hffe, Otfried. A democracia no mundo de hoje. So
Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 41-42. Marcelo Neves trata do Estado de bem-estar
como conceito pouco mencionado na atualidade, relacionando-o diretamente a direitos
fundamentais sociais, os quais s podem ser realizveis a partir da institucionalizao
constitucional dos princpios de incluso e da diferenciao funcional. In: Neves,
Marcelo. A constitucionalizao simblica. So Paulo: Editora Acadmica, 1994. p. 72.
42

Baptista da Silva, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio


de Janeiro: Forense, 2004. p. 304-305.

43

A concepo jurdica moderna ope-se ao comunitrio, tanto da filosofia clssica


quanto da estrutura social da Idade Mdia. Por sua vez, tambm a democracia
caracteriza-se por ser um regime poltico que no apenas pressupe o conflito, como
o tem como uma de suas virtudes naturais. o conflito que gera a competio,
matria-prima do progresso e do desenvolvimento, as ideologias bsicas do pensamento moderno. Baptista da Silva, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma
racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 304-305.

(RE) PENSANDO dIREITO

201

PATRCIA MAINO WARTHA

Sob o mesmo aporte, constata-se que a prpria democracia


nasceu de uma concepo individualista da sociedade.44 O que
ignorado justamente que Os grupos e no os indivduos so os
protagonistas da vida poltica numa sociedade democrtica, na qual
no existe mais um soberano, o povo ou a nao,45 reflete Baptista da
Silva. E o alarmante que no apenas os indivduos ajam de forma
egosta vislumbrando apenas o seu benefcio; o que se revela ainda
mais problemtico que as instituies, o Estado, sustentam ser o
indivduo o destinatrio do poder, na realidade nem mesmo sabem
para que serve todo o aparato Estatal e a quem se destina.46
A questo primordial refere-se ao que est por vir, tendo em
vista que o individualismo marcou o passado, est inserido em nosso
presente e est projetado para o futuro. Ovdio Arajo Baptista da
Silva alerta a respeito: O individualismo no apenas est inscrito no
cerne das instituies modernas, como se amplia e refora na medida
em que os sistemas sociais contemporneos desenvolvem-se, seguindo
uma lgica imanente.47 De todo modo, o prprio estudioso revela-se
um otimista, crendo que seja possvel domar o capitalismo, e realizar transformaes que resultem em uma autntica democracia.
Para tanto a compatibilidade entre individualismo e democracia
revela-se essencial, e o que de forma alguma pode ocorrer a superao do cidado pelo indivduo.48

202

44

Bobbio, Norberto. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. 7. ed. So
Paulo: Paz e Terra, 2000. p. 34

45

Baptista da Silva, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio


de Janeiro: Forense, 2004. p. 308.

46

Baptista da Silva, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio


de Janeiro: Forense, 2004. p. 309.

47

Baptista da Silva, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio


de Janeiro: Forense, 2004. p. 306.

48

Baptista da Silva, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio


de Janeiro: Forense, 2004. p. 306.

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DO ISOLAMENTO ABERTURA

O capitalismo, de fato, tambm contribuiu e muito para a proliferao do individualismo, fazendo com que o privado passasse a ter supremacia e invadisse o domnio pblico,49 no qual todas as relaes visam
unicamente a interesses capitalistas, definindo o homem como tomo.
Na tentativa de reverter tal viso egocntrica, h os que defendem o constitucionalismo comunitrio. Gisele Cittadino afirma que o
pensamento jurdico brasileiro marcadamente positivista e comprometido com a defesa privada dos cidados. Est comprometidamente
ligado ao liberalismo, em que se busca mais a instituio de direitos
civis e polticos do que sociais, muito mais a democracia representativa do que participativa.50 Os representantes do constitucionalismo
comunitrio so contrrios a uma Constituio defensora de autonomias dos indivduos (fechada), destacando os valores do ambiente
sociocultural da comunidade, opem uma ideia de Constituio aberta, uma Constituio com contedos tanto normativos (direito comunitrio), como extranormativos (usos e costumes) e metanormativos
(valores e postulados morais), ultrapassando a concepo de direitos
subjetivos para dar lugar s liberdades positivas. Adotam, ento, a
expresso direitos fundamentais do homem, que designam, no mbito
do Direito Positivo, as prerrogativas e instituio que ele concretiza
em garantias de uma convivncia digna, livre e igual para todos. Nesse vis, Jos Afonso da Silva sintetiza que os direitos fundamentais
do homem so os que emanam do princpio da soberania humana.51

49

Para Hannah Arendt, houve a perda da distino entre as esferas pblica e privada,
todavia, sob uma concepo mais realista e infelizmente pessimista, o que parece
que tudo foi individualizado. A modernidade, que em tese, deveria abdicar do ideal
individualista do liberalismo, parece expandir essa ideologia.

50

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia


Constitucional Contempornea. 3. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2004.
p. 14.

51

Silva, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. So Paulo:
Malheiros Editores, 2001. p. 182-183.

(RE) PENSANDO dIREITO

203

PATRCIA MAINO WARTHA

Os direitos fundamentais nascem, primeiramente, como valores reconhecidos pela sociedade, e como tal ingressam no texto constitucional, constituindo-se em ncleo bsico de todo o ordenamento
constitucional e servindo de metas e objetivos a serem alcanados
pelo Estado Democrtico de Direito. Em outras palavras, a abertura
constitucional permite que cidados, partidos polticos, associaes,
etc., integrem o crculo de intrpretes da Constituio, democratizando o processo interpretativo na medida em que ele se torna aberto e
pblico e, ao mesmo tempo, concretizando a Constituio.52
Cittadino idealiza a promulgao da Constituio Cidad, pois
em sua viso, a expresso definitiva deste movimento de retorno ao
direito. Trata-se de pretenso de reencantar o mundo. Seja pela adoo do relativismo tico na busca do fundamento da ordem jurdica,
seja pela defesa intransigente da efetivao do sistema de direitos e
do papel do judicirio pretendendo se resgatar a fora do direito. Os
encarregados disto so os constitucionalistas comunitrios.53
Novamente conclui-se, pela exposio de Cittadino, que a sociedade, a vida pblica e at mesmo o Estado no podem ser vistos sob
uma perspectiva privada e individualista. esse o principal dogma
a ser combatido, o individualismo exacerbado, tanto no que se refere
Nao quanto no que diz respeito aos seus representantes.
Em um Estado Democrtico de Direito todas as necessidades
fundamentais e bsicas deveriam ser supridas, no entanto incoerente a perpetuao da cegueira objetivando somente interesses indi-

204

52

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia


Constitucional Contempornea. 3. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2004.
p. 18-19.

53

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia


Constitucional Contempornea. 3. Ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2004.
p. 14.

Ano 1 n. 1 Jan./Jun. 2011

DO ISOLAMENTO ABERTURA

viduais. A criao de uma conscincia social abdicando da cegueira


ideolgica calcada no egocentrismo, ou melhor, no individualismo, em
detrimento da coletividade, representaria vivel alternativa.
Tratando-se de perspectiva mundial, nas palavras de Otfried
Hoffe, as complexidades de hoje tm essa caracterstica, no se restringem a propores locais e sim globais, novos atores ganham poder
e influncia no cenrio mundial,54 regras coletivas e poderes pblicos
substituem a arbitrariedade e o poder provado, fazendo-se necessrio
que poderes pblicos sejam institudos e organizados democraticamente.55 Nessas condies a opinio pblica, que representaria o desapego
ao individualismo em prol de um bem comum a toda a coletividade,
o cerne da discusso, posto que ela representa muito mais do que um
simples canal de indignao, mas para que a opinio pblica possa
exercer a sua primordial funo fiscalizadora e crtica, necessita de uma
poltica visvel, efetivamente pblica, em que os cidados tenham direito voz e voto. E ainda, afirma Hoffe, em uma democracia representativa, todos, administradores e Estado em geral, devem responder
opinio pblica constantemente e no somente em pocas eleitorais.56
Destarte, devem ser imediatas as providncias a serem tomadas diante desta considerada cegueira para com a realidade social
e a Constituio, de exploso de litgios e de ineficcia de solues
apontadas pelas decises jurdicas, em que a segmentao social se
refora e a possibilidade de consenso pulverizada; coloca-se a perder o sentido do prprio contrato realizado em 1988, um dos poucos

54

Hffe, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins Fontes, 2005.


p. 6.

55

Hffe, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins Fontes, 2005.


p. 20.

56

Hffe, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins Fontes, 2005.


p. 376.

(RE) PENSANDO dIREITO

205

PATRCIA MAINO WARTHA

repositrios de acordo em uma sociedade estratificada como a nossa,


ao que se abrem precedentes para a possibilidade de contestao da
prpria democracia.
Para tanto, a participao popular exerce fundamental e primordial papel no resgate da democracia, uma vez que a sociedade
encontra-se carente de instrumentos de participao e reivindicao
social, seja poltica ou judicial. No Brasil, os altos ndices de analfabetismo e a baixa renda no permitem ao cidado sequer reconhecer
direitos, quanto mais procurar o Judicirio para reivindic-los.57
O princpio constitucional do acesso Justia se, por um lado,
deve ser louvado, por outro criou expectativas irreais acerca das reais
possibilidades de o poder Judicirio solucionar os conflitos. Se esse
princpio constitucional, no entanto, abdicasse da cultura individualista dos institutos processuais, somada desburocratizao do prprio poder Judicirio, seria viabilizada a participao popular to
necessria nao brasileira e no somente a ela, mas igualmente
ao contexto transnacional.
Cittadino prope a criao, pelo prprio ordenamento constitucional, de uma srie de instrumentos processuais-procedimentais
que, utilizados pelo crculo de intrpretes da Constituio, possam
vir a garantir a efetividade daqueles direitos. Para isto deve haver
a preponderncia de prestaes positivas do Estado (dever de ao)
sobre procedimentos negativos (dever de absteno). Como exemplo
deste exerccio aparece o direito ao voto, o qual mesmo na ausncia

57

206

Cappelletti, Mauro. Acesso Justia. Traduo de Ellen Gracie Northfleet. Porto


Alegre: Fabris, 1988. p. 21-24.

Ano 1 n. 1 Jan./Jun. 2011

DO ISOLAMENTO ABERTURA

da interveno legislativa pode ser gozado. Ao contrrio tem-se os


chamados direitos econmicos e sociais, os quais, sem a atuao do
Legislativo, no h como garantir-lhes eficcia.58
precisamente contra este no fazer que o constitucionalismo comunitrio erige determinados instrumentos processuais
mandado de injuno e ao de inconstitucionalidade por omisso
para a efetivao da Constituio. O dever de ao associa-se, diretamente, ao controle da omisso. Aqui o Judicirio tem papel proeminente, pois o ltimo intrprete da Constituio. No seria exagero
afirmar que o constitucionalismo comunitrio brasileiro defende a
figura de um Estado-Juiz, acompanhando, tambm aqui, o pensamento comunitrio na defesa da jurisdio constitucional enquanto
regente republicano das liberdades positivas.59
Peter Haberle, segundo Cittadino, deve-se formular o conceito
de Constituio aberta, defendendo o crculo de intrpretes, pela via
do processo aberto e pblico (democracia). Dos cidados aos partidos
polticos, passando por sindicatos e rgos estatais, todos tomam parte do processo de interpretao da Constituio. Sem a participao
de todas as foras da comunidade poltica, no h como concretizar
a Constituio.60

58

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia


Constitucional Contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2004.
p. 19-21.

59

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia


Constitucional Contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2004.
p. 21-22.

60

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia


Constitucional Contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2004.
p. 30-31.

(RE) PENSANDO dIREITO

207

PATRCIA MAINO WARTHA

De acordo com Gisele Cittadino, a realizao dos valores constitucionais vai depender de uma comunidade de intrpretes e mecanismos processuais, alm de uma hermenutica constitucional que
ultrapasse o formalismo positivista.61
Na concepo de Hffe, a representatividade democrtica efetivada por meio da participao popular inquestionvel. obrigatrio que todo cidado tenha direito a voz e voto, devendo a poltica
ser exercida por todo o povo, e para tanto deve haver permanentes
pesquisas de opinio pblica. Para uma democracia participativa,
a opinio pblica uma instncia crtica, perante a qual devero
responder a poltica inteira e no apenas o governo , e tambm o
Parlamento, o Judicirio e inclusive o Tribunal Constitucional.62
H quem defenda63 que a ordem jurdica brasileira no carente de instrumentos normativos para operacionalizao da participao popular na administrao pblica. A participao, todavia,
permanece escassa. Falta uma clara percepo de suas dimenses
no normativas e a explorao mais atenta das normas existentes.
A participao popular na administrao pblica conceito necessariamente mais restrito: trata-se da interferncia no processo de
realizao da funo administrativa do Estado, efetivada em favor

208

61

Cittadino, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva. Elementos da Filosofia


Constitucional Contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Lmen Juris, 2004.
p. 63-64.

62

Hffe, Otfried. A Democracia no mundo de hoje. So Paulo: Martins Fontes, 2005.


p. 376.

63

Srgio Adorno defende que a ordem jurdica brasileira no carente de instrumentos normativos para operacionalizao da participao popular na administrao
pblica, o que ocorre a falta de participao. In: Revista USP. So Paulo, n. 21,
mar./abr./maio 1994. Disponvel em: <http://www.usp.br/revistausp/n21/dossie12.
pdf>. Acesso em: 22 jan. 2004.

Ano 1 n. 1 Jan./Jun. 2011

DO ISOLAMENTO ABERTURA

de interesses da coletividade, por cidado nacional ou representante


de grupos sociais nacionais, estes ltimos se e enquanto legitimados
a agir em nome do coletivo.
Reconheamos que o brasileiro pobre s tem a oportunidade de
conhecer os fruns por meio da Justia Penal, quando geralmente se
apresenta patente a ineficcia da assistncia judiciria em promover
a defesa do acusado.64
indiscutvel, portanto, a necessidade de participao democrtica e direta da cidadania no processo.65 Num Estado Democrtico
de Direito deve haver a consulta pblica, o constante retorno vontade popular, o respeito opinio da coletividade, que a real titular
do poder. Nessas condies a audincia pblica o instituto que mais
se destaca. A audincia pblica uma reunio aberta em que a autoridade responsvel colhe da comunidade envolvida suas impresses
e demandas a respeito de um tema que ser objeto de uma deciso
administrativa, ou seja, conscientiza o cidado dos problemas comunitrios, e em havendo essa discusso pblica forma-se a prpria
opinio pblica que pode e deve ser observada pelos administradores.
Em contrapartida, na democracia representativa as audincias pblicas so relativas, na medida em que os juzes elegem os participantes.
Uma opo seria o alargamento da democracia no processo.66

64

Adorno, Srgio. Crime, justia penal e desigualdade jurdica. As mortes que se contam no Tribunal do Jri. In: Revista USP. So Paulo, n. 21, mar./abr./maio 1994.
Disponvel em: <http://www.usp.br/revistausp/n21/dossie12.pdf>. Acesso em: 22 jan.
2004.

65

Streck, Lenio Luiz. Constituio, sistemas sociais e hermenutica. Porto Alegre:


Livraria do Advogado. Anurio, n. 5, p. 94, 2008.

66

Bobbio, Norberto. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. 6. ed. Rio
de Janeiro: Editora Paz e Terra, 1997. p. 41.

(RE) PENSANDO dIREITO

209

PATRCIA MAINO WARTHA

Norberto Bobbio trata do processo de alargamento da democracia enfatizando que a democratizao da sociedade amplia e integra
a democracia poltica, mas para que efetivamente haja a completa
transformao democrtica da sociedade h de se democratizar todos
os polos, inclusive os dois grandes blocos de poder descendentes e
hierrquicos, assim denominando as grandes empresas e a administrao pblica.67
Efetivamente e definitivamente para que se supere a cegueira e se encontre a visibilidade, imprescindvel que a sociedade, e
em especial seus representantes, se visualizem como um todo e no
isoladamente, o que requer uma perspectiva, alm de coletiva, constitucional e participativa, acima de tudo democrtica, consequentemente viabilizando a democracia na jurisdio e processo.
A essa altura, faz-se imprescindvel citar o ilustre estudioso
Ovdio Arajo Baptista da Silva quando reflete quanto aos nossos
reais anseios: uma jurisdio compatvel com nosso tempo, uma
jurisdio capaz de lidar com a sociedade de consumo, complexa e
pluralista, em seu estgio de globalizao,68 e acrescente-se, um
sistema capaz de contornar a sociedade ainda enraizada pelo individualismo.

210

67

Bobbio refere-se ao alargamento da democracia e ao processo de democratizao,


ou seja, o processo de expanso do poder ascendente como se estendendo da esfera
das relaes polticas, das relaes nas quais o indivduo considerado cidado,
para a esfera das relaes sociais, em que o indivduo considerado na pluralidade
de seus papis. Para Bobbio, o processo de democratizao consiste na extenso do
poder ascendente. Destaca ainda que os dois grandes blocos de poder descendentes
e hierrquicos, as grandes empresas e a administrao pblica, ainda no foram
tocados pelo processo de democratizao, e at que isso no ocorra a transformao
democrtica da sociedade no pode se dar por completo. In: Bobbio, Norberto. O
futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. 6. ed. Rio de Janeiro: Editora
Paz e Terra, 1997. p. 41-63.

68

Baptista da Silva, Ovdio Arajo. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio


de Janeiro: Forense, 2004. p. IX.

Ano 1 n. 1 Jan./Jun. 2011

DO ISOLAMENTO ABERTURA

Para tanto h de se abandonar as concepes individualistas e


refletir sobre a ideia de coletividade respeitando os ideais propostos
pela Constituio, abdicando de interpretaes e leituras subjetivas.
Laurence Tribe e Michael Dorf trazem a ideia de que a Constituio
no simplesmente o que queremos que ela seja,69 e propem que
Temos que encontrar princpios de interpretao que possam ancorar a Constituio em uma realidade externa mais segura e determinada. E essa tarefa no simples. Um problema bsico que o
texto deixa em si mesmo um espao grande demais para o exerccio
da imaginao.70 Ou seja, d margem discricionariedade, que por
vezes resulta em arbitrariedade.

Consideraes Finais
Indubitavelmente o individualismo se perpetua no apenas
no processo e na jurisdio, mas tambm e principalmente em todo o
contexto (trans)nacional, e muito embora a sociedade se constitua de
indivduos que visam a seus exclusivos interesses, a composio desses anseios individuais transforma-se em coletivos, e estes, como se
sabe, so soberanos, e, portanto, transcendem a vontade individual.
Sabendo-se que nem em todos os casos, em verdade na minoria deles, se obtm um consenso coletivo, uma vez que natural que
diante da pluralidade de atores e interesses sejam trazidos tona
conflitos de ordem individual e coletiva, ocorrendo por consequncia
o confronto entre direitos em dadas situaes, na prpria preservao

69

Tribe, Laurence; Dorf, Michael. Hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007. p. 12.

70

Tribe, Laurence; Dorf, Michael. Hermenutica constitucional. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007. p. 13.

(RE) PENSANDO dIREITO

211

PATRCIA MAINO WARTHA

da vida humana so identificadas restries liberdade, no entanto


h de se evitar pareceres individualistas quando da deciso dessas
tenses, que acabam por corromper todo o processo.
Em vista da coletividade e da repulsa a decises subjetivas,
h de se formar argumentos constitucionais, critrios que possuam
abrangncia global.
A Constituio soberana e prev o cumprimento de todos os
direitos fundamentais e para que realmente isso se concretize h de
se superar essa viso unilateral, individual, ou seja, h de se vencer
a prpria cegueira, pois preservando e contribuindo para a concretizao de direitos coletivos estar-se- garantindo o cumprimento de
todos os direitos fundamentais.
Esta tarefa, no entanto, rdua, uma vez que a cultura individualista ainda permanece enraizada, e, sobretudo, aplicar a Constituio no tem um entendimento nico, nem preciso, embora se
produzam inmeras teorias que visam a uma consistente teoria constitucional, o texto constitucional necessita ser interpretado, discutido,
analisado a todo o momento, no resultando em um modelo nico e
perfeito, ante as pluralidades e multiplicidades a que est disposta
a Constituio.
Resta, portanto, claro que extremamente difcil, diante dos
contextos histricos, sociais e culturais divergentes, e em virtude da
subjetividade que tudo isso envolve, prolatar uma deciso, nica, consistente e principalmente justa. A democracia pressupe a defesa da
diversidade, do pluralismo e a conjugao entre as esferas pblica e
privada, oportunizando a participao popular, e todos esses aspectos
se opem ao individualismo.
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DO ISOLAMENTO ABERTURA

(Re)construir uma cultura coletiva, a crena nos valores pblicos, abrir espao representatividade adequada da sociedade no processo, abdicando de concepes unicamente individuais que viciam o
processo civil e todo o sistema, representa uma importante iniciativa
para um futuro melhor na medida em que prope a construo de
uma nova conscientizao social do processo, utilizando-se deste como
lcus de participao popular em busca de conquistas coletivas, e no
como mero instrumento para pleitear interesses unicamente individuais, por vezes em detrimento da coletividade.
Reflita-se ainda, como observado ao longo do texto, que a estrutura talvez represente o principal obstculo para a construo de um
processo civil coletivo, devendo-se, desta forma, superar o paradigma
racionalista da estrutura, deixando o Direito Processual de ser visto
como mero procedimento, instrumento.

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Recebido em: 20/9/2010


Aprovado em: 30/3/2011
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