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DE DERECHO PENAL
No 3
Director:
FERNANDO VELSQUEZ V.
Doctrina:
Dogmtica penal y proceso penal, algunas disfuncionalidades relevantes de
la actualidad.
Juan Luis Gmez Colomer
La situacin de los hijos menores de tres aos, que conviven con sus madres
en los centros de reclusin. A propsito del art. 153 del cdigo penitenciario
y carcelario. Hannia Vanesa Delgado Gallego, Ana Mara Gonzlez Espinel,
Lina Mara Restrepo Prado, Sandra Milena Guerrero Cristancho y Luis
Fernando Corredor Surez
Presentacin del libro Derecho Penal, Parte General. Carlos Augusto
Glvez Argote
Palabras de respuesta a la presentacin del libro Derecho Penal, Parte
General. Fernando Velsquez V.
Jurisprudencia:
Fuero para congresistas, Sala de Casacin Penal, Solicitud de declaratoria de
nulidad. Carlos Augusto Glvez Argote
Nulidad y Ley de Justicia y Paz, Sala de Casacin Penal. Claudia Lpez Daz
Bibliografa:
Desaparicin forzada de personas. Anlisis Comparado e Internacional.
Michael Meek Neira
Las Prohibiciones Probatorias. Lizbeth Barrera Rodrguez
Procedimiento de la Ley de Justicia y Paz (Ley 975 de 2005) y Derecho Penal
Internacional. Christian Wolffhgel G.
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
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UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
CUADERNOS DE DERECHO PENAL No. 3
Rector
Decano (a)
Director:
Comit Editorial:
Coordinadora:
Corrector de Estilo:
Diseo y diagramacin:
Rodrigo Noguera Caldern
Jos Mara del Castillo Abella
Fernando Velsquez Velsquez
Claudia Lpez Diaz
Hernn Gonzalo Jimnez Barrero
Christian Wolffhgel Gutirrez
Carlos Roberto Solzano Garavito
Claudia Helena Serje Jimnez Lizbeth Barrera Rodrguez
Jos Martn Cristancho Martnez
Maruja Esther Flrez Jimnez
Primera edicin: mayo de 2010.
Queda prohibida toda reproduccin por cualquier medio sin previa
autorizacin escrita del editor.
Edicin realizada por el Fondo de Publicaciones
Universidad Sergio Arboleda.
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En segundo lugar, se constata igualmente que los resultados a los que se
llega en la prctica para solucionar los problemas del llamado Derecho
penal clsico no son siempre trasladables a este Derecho penal moderno.
En tercer lugar, la poltica criminal especfica de los delitos de riesgo vara
sus fundamentos clsicos tambin en los objetivos que se persiguen. Ello
lleva a la consecuencia de que el Derecho penal se est convirtiendo no en
una barrera infranqueable como dira von Liszt, sino en un instrumento de la
poltica criminal.
La ltima consecuencia desde el punto de vista de la poltica criminal con
relacin a la expansin del Derecho penal, hace referencia a la posible
ineficacia de ste para hacer frente con solvencia a la nueva situacin, es
decir, a los riesgos que con l precisamente se quieren tutelar.
Por ello, caracterstica esencial de la poltica criminal de la sociedad del
riesgo es tambin una mayor criminalizacin de las conductas humanas, lo
que lleva sin solucin de continuidad a la expansin del Derecho penal. Lo
paradjico es que la gente no se sienta ms segura as, sino que muy al
contrario, la poltica criminal de nuestra sociedad del riesgo produce el
efecto de una seguridad irreal, simblica, poniendo en peligro el propio
estado de derecho que tanto nos ha costado conseguir. Y si no se cree esto,
basta constatar la aparicin de nuevos delitos contra los intereses
financieros de organizaciones internacionales o supranacionales, la
aparicin del rico o potentado como criminal, es decir, tambin cometen
ahora delito los poderosos, crmenes adems de gran trascendencia social,
como los delitos socioeconmicos o de naturaleza poltica, pues muchos
crmenes slo est en sus manos el poder cometerlos; y finalmente, nadie
discute que si la globalizacin se caracteriza criminalmente por algo, es por
la fortaleza que ha adquirido la llamada criminalidad organizada, que no
conoce fronteras, ni lmites (narcotrfico, trfico de personas, de armas,
mafias, etc., y, sobre todo, el terrorismo), cuyo eje central es la comisin de
delitos muy graves por personas que forman parte de una estructura
organizada jerrquicamente.
Para contrarrestar estos perniciosos efectos, la poltica criminal afronta
frente a la criminalidad de la globalizacin estas tres reflexiones: 1) Dado
que la globalizacin implica la desaparicin de fronteras, la criminalidad
tampoco las tiene, por tanto, estamos generalmente
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en presencia de una criminalidad de corte transnacional. Parece claro en
principio que una poltica criminal correcta debe ser cerrar cualquier espacio
en el globo terrqueo en el que se pueda refugiar un delincuente de estas
caractersticas; 2) Por otra parte, los tipos deben responder a los mismos
valores y principios, regulen la accin tpica que regulen; y 3) Finalmente,
la globalizacin produce otros hechos no deseados que repercuten en la
poltica criminal, siendo el ms complejo quizs el provocado por la
inmigracin ilegal, que plantea problemas especficos relacionada con el
Derecho penal, habindose orientado la poltica criminal fundamentalmente
hacia la pena y en parte tambin hacia las medidas de seguridad.
Obsrvese por tanto que la criminalidad de la globalizacin, principal-mente
la criminalidad organizada, adems de contribuir de forma clara a la
expansin del Derecho penal, exige ms represin penal, lo cual explica
ciertas tendencias procesales. La gran pregunta es si con ello el Derecho
penal no estar cumpliendo tareas que en absoluto le competen, como la de
transformar los principios que estructuran organizativamente la sociedad. Si
ello fuera as, la poltica criminal para luchar contra la criminalidad de la
procesal hasta tal punto que lo transforman, pues las soluciones ofrecidas
coinciden todas en la necesidad de disminuir garantas procesales, tambin
materiales, pero sobre todo procesales.
Veamos las dos soluciones propuestas desde el punto de vista procesal y se
comprender inmediatamente la inviabilidad de las mismas:
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a) El Derecho de intervencin de Hassemer, una original y atractiva
propuesta, no resolvera en el fondo ningn problema procesal. Habra que
crear un nuevo proceso, no se sabe muy bien de qu naturaleza, aunque al
ser sancionador y de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional
espaol, tendra que estar sometido a los mismos principios que el propio
proceso penal. La pregunta entonces sera, para qu un proceso nuevo, el
proceso de intervencin, para imponer multas? Quizs habra que crear
tambin nuevos rganos jurisdiccionales, los Jueces de intervencin, lo que
implicara una multiplicacin de recursos humanos y materiales tan grande
que sin duda el remedio sera mucho peor que la enfermedad. Quizs
cuando desarrolle este autor ms profundamente su teora pueda dar una
adecuada respuesta a esta cuestin.
b) El Derecho Penal de dos, o ms, velocidades de Silva Snchchez, en
tanto en cuanto conlleva en su opinin un rgimen de garantas procesales
menos exigente, chocara directamente con el principio de igualdad
procesal y, sobre todo, con la doctrina del Tribunal Constitucional que se ha
ocupado desde sus inicios de establecer el mismo rgimen de garantas en
todos los procesos penales existentes en Espaa, estn o no contemplados
en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por qu la demanda de seguridad que
exige legtimamente la sociedad para hacer frente sobre todo a los
gravsimos delitos cometidos por la criminalidad organizada, tiene que ser a
costa de la prdida de garantas? La seguridad pblica o ciudadana no es un
concepto ni penal ni procesal penal, sino administrativo o policial. Por qu
se quiere entonces integrarlo en lo penal y en lo procesal?, cmo es que
aun sabiendo sus perniciosos efectos, pues destruye el sistema, la
expansin sigue imparable?, por qu no se impide esa expansin con los
instrumentos que ya tenemos?
En cuanto al Derecho procesal penal, la opcin nunca debera ser crear
nuevos procesos penales y, por supuesto, las garantas tendran que ser las
mismas en todos los ya existentes. La cuestin clave, apuntada supra, sera
que la clsica distincin vigente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal
espaola de 1882 entre procesos por delito y procesos por falta estara ya
totalmente superada y que habra que reordenar, por tanto, con base en
una poltica criminal y en una dogmtica especficamente procesales, los
nuevos tipos de proceso, adaptando todas sus instituciones a la actual
realidad penal sustantiva, cuestin por cierto nada fcil de articular.
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No obstante, he de decir con toda sinceridad que de las posiciones de
Hassemer y de Silva Snchchez extraigo una consecuencia muy importante:
El nuevo Derecho procesal penal no puede ser ajeno a estas preocupaciones
de la poltica criminal ni de la dogmtica penal, no va a poder mantenerse
como el actual tan alejado del derecho material al que sirve
necesariamente. Por eso creo que sus reflexiones pueden ayudar mucho en
las ideas que aqu esbozaremos infra sobre cmo debera ser el nuevo
proceso penal.
3) La propuesta ms radical ha sido formulada por Jakobs. Postula este
dogmtico desde hace unos aos que se debe fijar una sustancial diferencia
jurdica entre aquellas personas que son delincuentes comunes (ciudadanos
absoluta, los casos de exclusin relativa, los frutos del rbol envenenado
(eficacia refleja), y sus efectos en el proceso (nulidad o anulabilidad). Aqu
poltica criminal y dogmtica deben alcanzar su mximo esplendor en la
construccin del nuevo sistema adversarial espaol.
No es que Estados Unidos (ni tampoco Inglaterra) sean un modelo a seguir
incondicionalmente, pues la regulacin de esta materia es obra directa de la
jurisprudencia, lo que favorece la volatilidad en vez de la seguridad, pero lo
cierto es que su desarrollo ha sido propiciado por el garantismo que imbuye
el sistema adversarial, aunque no siempre contemplando el prisma de los
derechos fundamentales del acusado.
La evolucin de la teora y de la prctica sobre la prueba prohibida, tanto en
los pases anglosajones, como en los pases europeos continentales, es hoy
sorprendente, y demuestra la debilidad de la respuesta del sistema
adversarial frente a la nueva delincuencia. No es porque, como ocurre en
Espaa, no est consagrada en la Constitucin expresamente, porque
anclajes constitucionales correctos ya se ha encargado nuestro TC de indicar
(la prohibicin de utilizar en el proceso pruebas obtenidas con vulneracin
de derechos fundamentales forma parte derecho al proceso con todas las
garantas del art. 24.2 CE), sino porque se observa que del ms exacerbado
garantismo de hace unos veinticinco aos (constatndose la existencia de
prueba prohibida, las decisiones eran siempre favorables al acusado), se
est pasando por razones pragmticas a restringir su eficacia refleja (los
frutos del rbol envenenado) lo mximo posible, de manera que ya son
posibles muchas condenas de acusados aunque se constate que alguna
prueba ha sido obtenida en forma ilcita.
Las teoras jurisprudenciales que se estn desarrollando en los ltimos aos
para negar por va de excepcin que la existencia de prueba prohibida
impida una condena del acusado, en concreto, las nuevas construcciones
sobre la excepcin de prueba jurdicamente independiente, sobre la
excepcin de descubrimiento inevitable, sobre la excepcin de hallazgo
casual, sobre la excepcin de conexin de antijuridicidad, sobre la excepcin
de confesin voluntaria del inculpado, y sobre la excepcin de buena fe,
demuestran que las restricciones actuales en la aplicacin de las doctrinas
iniciales en
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materia de prueba prohibida son tan importantes que en el fondo de lo que
se est hablando no es de prueba, sino de impunidad, es decir, que no
importa tanto que la prueba sea lcita o no, cuanto que se castigue al
verdadero culpable. Cuando se ingenian por nuestros ms altos tribunales
las teoras, por ejemplo, del descubrimiento inevitable o de la buena fe, es
porque el tribunal piensa que la sociedad jams entendera que un criminal,
sobre todo si es un salvaje terrorista, un brutal asesino, un despiadado
narcotraficante, un inhumano favorecedor de trata de blancas, o un
despreciable corruptor de menores, es decir, si estamos ante casos
socialmente muy relevantes, fuese puesto en libertad por un mero
tecnicismo legal.
Pero ello no empece a criticar estas restricciones por fundarse en
construcciones sin ningn apoyo legal. Esas excepciones, adems de evitar
la impunidad, pretenden proteger tambin a la autoridad pblica de
investigacin frente a posibles fallos que implicaran, de mantenerse las
teoras iniciales sobre prueba prohibida, ineludiblemente la absolucin del
acusado. A ello debe aadirse que ni siquiera, por muy artificial que fuera la
construccin, contamos con jurisprudencia dogmtica consistente y segura,
por tanto en cualquier momento se pueden producir nuevas sorpresas. Es
por ello por lo que se puede decir sin ambages que hemos pasado de
asumir la prohibicin probatoria por sus efectos de disuadir a la polica de
actuar contra la ley, y ste es el origen norteamericano de la cuestin
(casos Weeks de 1914, y Silverthone Lumber Company de 1920), y de
proteger constitucionalmente los derechos de los ciudadanos imputados o
acusados frente al poder intervencionista del Estado en la esfera individual,
a puras consideraciones utilitaristas de castigar como sea a quien
evidentemente es culpable de un crimen horrendo.
Y esto es una debilidad del sistema adversarial, que ha sido el primero que
ha empezado a admitirlas. Nosotros tambin las contemplamos ahora.
Seguirn sindolo en la nueva ley, se ir incluso ms all en las
excepciones, o volveremos al garantismo de nuevo?
Otras novedades probatorias del sistema adversarial, como el discovery,
plantean menos dudas, pues algo de eso tenemos ya con la calificacin
provisional en Espaa, en donde el fiscal discovers toda su prueba y se la
ofrece a la defensa. Claro es que la defensa hace lo mismo unos das
despus y en Estados Unidos no, pues slo si va a presentar una coartada o
alegar enajenacin mental de su cliente informa al fiscal de ello.
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En cualquier caso, es muy importante cerrar este subapartado afirmando
una fortaleza del sistema adversarial que entre nosotros debera ganarse
pronto: En l, si tiene lugar el juicio, la vista oral es la reina de las fases e
instituciones procesales, porque en ella se practica la prueba admitida en
forma verdaderamente oral, adquiriendo su verdadera importancia y realce
con ello. No es que nuestras vistas orales no sean tales, pero
indudablemente no se parecen en nada a las propias del sistema
adversarial, favorecido ello sin duda por la concurrencia del jurado. Por eso
creo que el sistema adversarial mejorar sensiblemente nuestra vista en la
fase de juicio oral.
III. ALGUNOS ANTDOTOS PROPIOS QUE DEBEN
PROPORCIONARSE AL SISTEMA
Por lo acabado de indicar, el sistema adversarial anglonorteamericano no
puede trasladarse sin ms (pura copia) a Espaa. Necesita de algunos
correctivos o antdotos para que no resulte mortal aplicado en nuestra
realidad. Nosotros no somos anglosajones y tenemos nuestra propia
tradicin jurdica de siglos, en la que hay cosas del sistema de
enjuiciamiento criminal que han funcionado bien, de manera que sera muy
poco inteligente que el nuevo modelo acabara con ellas slo porque no son
propias del sistema adversarial.
El primer antdoto, con carcter general, debera ser articular un proceso
penal practicable verdaderamente en la Espaa actual. No pensemos en
macroprocesos (contra terroristas o narcotraficantes), sino en el 95% de los
delitos que se cometen en nuestro pas. El proceso penal en el que se
resuelvan debe ser el nuevo modelo de enjuciamiento criminal. Lo ms
chocante aqu sin embargo es que a la expansin del Derecho penal sigue la
contraccin del Derecho procesal penal. Por qu? Porque como he
avanzado supra hoy se quiere evitar el proceso a toda costa y obtener una
declaracin de culpabilidad cuanto antes. Da la impresin de que averiguar
si realmente cometi el delito o no el acusado sea menos importante en
estos das. Por qu se expande entonces el Derecho penal, para qu tantos
nuevo delitos, si el fin principal del proceso penal cuyo modelo vamos a
tomar es que ste no tenga lugar? Ese nuevo proceso penal tipo corre el
peligro, pues, si la nueva LECRIM confirma y aumenta esa tendencia, de no
practicarse mucho.
G
onzlez Cussac, J.L., El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno
del Estado de Derecho: La doctrina del derecho penal del enemigo, en
Revista Penal 2007, nm. 19, pgs. 52 y ss.
Hassemer, W., Crisis y caractersticas del Derecho penal moderno (trad.
Muoz Conde), en Actualidad Penal 1993, nm. 43, pgs. 635 y ss.
Hassemer, W., Perspectivas del Derecho penal futuro (trad. Anarte), en
Revista Penal 1998, nm. 1, pgs. 37 y ss.
Jakobs, G./Cancio Meli, M., Derecho penal del enemigo (2 ed.), Madrid, Ed.
Civitas, 2006.
M
endoza Buergo, B., El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, Ed.
Civitas, 2001.
M
ontero Aroca, J., Proceso penal y libertad. Ensayo polmico sobre el nuevo
proceso penal, Pamplona, Ed. Thomson-Civitas-Aranzadi, 2008.
M
uoz Conde, F., De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo, Buenos
Aires, Ed. Hammurabi, 2005.
M
uoz Conde, F., La generalizacin del Derecho Penal de excepcin:
Tendencias legislativas y doctrinales. Entre la tolerancia cero y el Derecho
36
Penal del Enemigo, en Campo Moreno, J.C./Gonzlez Cussac, J.L., La
generalizacin del Derecho Penal de excepcin: Tendencias legislativas,
Estudios de Derecho Judicial nm. 128, Madrid, Ed. CGPJ, 2007, pgs. 9 y ss.
M
uoz Conde, F., De las prohibiciones probatorias al Derecho procesal penal
del enemigo, Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2008.
P
izzi, W.T., Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal penal
estadounidense (trad. de Fidalgo Gallardo), Madrid, Ed. Tecnos, 2004.
P
ortilla Contreras, G., El Derecho Penal entre el cosmopolitismo universalista
y el relativismo posmodernista, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2007.
Q
uintero Olivares, G., A dnde va el Derecho Penal. Reflexiones sobre las
leyes Penales y los penalistas espaoles, Madrid, Ed. Thomson-Civitas,
2004.
R
oxin, C., La evolucin de la Poltica criminal, el Derecho penal y el Proceso
penal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2000.
S
ilva Snchchez, J., Aproximacin al Derecho Penal contemporneo,
Barcelona, Ed. Bosch, 1992.
S
ilva Snchchez, J.M., La expansin del Derecho Penal. Aspectos de la Poltica
criminal en las sociedades postindustriales (2 ed.), Madrid, Ed. Civitas,
2001 (reimpr. de la 2 ed. ampliada con recensiones, con el mismo ttulo,
por Ed. BdeF, Buenos Aires-Montevideo 2006).
T
iedemann, K., Derecho Penal y nuevas formas de criminalidad (trad.
Abanto), 2 ed., Lima, Ed. Grijley, 2007.
V
ives Antn, T.S., La libertad como pretexto, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch,
1995.
V
ives Antn, T.S., Fundamentos del sistema penal, Valencia, Ed. Tirant lo
Blanch, 1996.
V
ives Antn, T.S., Consideraciones constitucionales sobe la exclusin de los
frutos del rbol emponzoado, Revista Jurdica de la Comunidad
Valenciana 2002, nm. 4, pgs. 5 y ss.
Z
affffaroni, E.R., El enemigo en el Derecho penal, Madrid, Ed. Dykinson, 2006.
37
* Estudiantes adscritos al Semiller
40
de tres dimensiones: la tica, la jurdica y la poltica; esas facetas adquieren
sentido cuando responden a un sistema socio-cultural dado y se refieren a
sujetos particulares en uso de los mismos. De un lado, la dimensin tica
parte de la base de que toda persona tiene derecho a que se le trate en
iguales condiciones que a otras, es decir, se nutre del conjunto de valores
humanistas que desarrollamos como seres histricos y se refiere a derechos
esenciales en relacin con el pleno desarrollo de la dignidad humana. Estos
valores deben ser reconocidos y protegidos por la sociedad, el derecho y el
poder poltico, sin ningn tipo de discriminacin social.
De otro lado, la dimensin jurdica, se expresa mediante la incorpo-racin de
los derechos humanos en normas de derecho positivo que buscan otorgar a
los sujetos garantas, formas de poder y de accin social a travs de las
cuales tanto la persona como los grupos sociales, hacen tangible su
dignidad como seres humanos. Por ello, justo es recordarlo, los grandes
avances de la Constitucin colombiana de 1991 se reflejan al dotar de
fuerza vinculante la normatividad internacional sobre la materia, lo que
significa que ellos deben ser aplicados por los funcionarios estatales y
respetados por los particulares; por ello, pues, el llamado bloque de
constitucionalidad es la figura instituida jurisprudencialmente que responde,
precisamente, a ese valor superior que tiene la normatividad internacional
sobre derechos humanos. Finalmente, tngase en cuenta el mbito poltico
cuya trascendencia es innegable en un mundo cada vez ms globalizado e
integrado como el actual en cuya virtud se exige que tambin los Derechos
Humanos se extiendan a lo largo y ancho del planeta para asegurar la
convivencia en sociedades organizadas, de cara al nuevo milenio.
2.1.1. Los criterios de proporcionalidad en los derechos
fundamentales. Los derechos humanos no son absolutos, puesto que en
determinados eventos aquellas personas que tienen la obligacin de
hacerlos efectivos en la prctica y hacerlos respetar, trtese de particulares
o de agentes del Estado mismo, se ven en la obligacin de restringirlos
cuando en determinados eventos se enfrentan dos o ms derechos
fundamentales entre s. A veces, varios derechos fundamentales pueden
entrar en colisin, por lo cual la Corte Constitucional en diversas decisiones
utiliza el juicio de proporcionalidad como herramienta encaminada a
precisar los alcances de la restriccin del derecho fundamental
correspondiente que, en todo caso, debe ser limitada3.
3 Cfr., por ejemplo, Corte Constitucional, sent. T- 269 de 2002, Mag.
Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.
41
2.2. Los derechos fundamentales y su desarrollo terico. La misin a
la cual se comprometi el Estado Colombiano con la puesta en vigencia de
la Constitucin de 1991, fue la de garantizar un Estado Social de Derecho
slido erigido a partir de una democracia constitucional anclada en un frreo
sistema de derechos humanos, a ttulo de principal referente para evaluar la
legitimidad del ordenamiento jurdico-poltico.
Los elementos que hacen importante el estudio de los derechos humanos en
el campo jurdico colombiano, son su fuerza vinculante y su valor como
presupuestos formales y materiales de la democracia; por ello, como
consecuencia de los citados elementos, los jueces estn llamados a aplicar
los derechos humanos mxime que la fuerza de los mismos se deriva de
normas jurdicas vinculantes, amn de que el constitucionalismo
contemporneo reclama el protagonismo de los jueces en orden a
garantizar esos derechos. Al respecto, bien expresa el Profesor Juan
cuenten con los medios adecuados para poder llevar su embarazo a trmino
con las mnimas condiciones
65 Corte Constitucional, Sent. C 154 de 2007. Mag. Ponente: Marco
Gerardo Monroy Cabra.
66 Defensora del Pueblo: Situacin de derechos humanos en centros de
reclusin para mujeres. Editorial Defensora del Pueblo, Primera edicin,
Bogot, 1995, pg. 8.
72
de seguridad, sin hacinamiento, donde tengan un ambiente ms sano y una
equilibrada alimentacin.
Al respecto, se indag entre las reclusas en torno a s quedaron
embarazadas estando recluidas y cmo vivieron el embarazo: un 14% de las
encuestadas respondi que su embarazo pese a estar recluidas fue
excelente, mientras que un 58 % consider que fue bueno; finalmente, un
14% estim que fue malo. As lo muestra el grfico:
Esto muestra, sin duda, que la gran mayora de la universalidad encuestada
vivi a satisfaccin su etapa prenatal. Ello es crucial, pues la proteccin al
menor debe empezar desde el momento de la concepcin y continuar a lo
largo de su crecimiento. Por ello, como seala Orrego, el hecho de estar
encerrada en una prisin no debera implicar que una mujer no pueda
decidir si quiere tener hijos o planificar. A las autoridades penitenciarias se
les olvida que la sexualidad no tiene como finalidad ltima y nica la
procreacin, sino que es una manifestacin vital y esencial de todo ser
humano67.
Al respecto, tambin se le pregunt a las reclusas madres cuyos hijos
conviven con ellas en el centro carcelario, si quedaron embarazadas antes o
despus de quedar detenidas, con lo cual se buscaba establecer su
motivacin al momento de procrear. La grfica muestra los resultados:
67 Orrego, John Jairo: El drama humano en las crceles. La realidad del
sistema carcelario y penitenciario Colombiano, Cap. 3, Ilustraciones Edgar
Ossa, Medelln, 2001, pg. 69.
73
68
Como puede verse, el 38% afirm que fueron detenidas ya siendo madres,
pero se evidencia como un 52% de ellas qued embarazadas despus de
estar detenidas; los motivos por los cuales lo hacen son inciertos: alguna lo
puede hacer para beneficiarse legalmente, otra con la intencin de tener
una compaa en un momento de soledad en su vida; lo que s se puede
afirmar es que el estar detenida no es un impedimento para poder concebir
a un hijo. As mismo, como la decisin final acerca de concebir o no un hijo
yace en el fuero interno de cada reclusa, decidimos encuestar a las madres
cuyos hijos se encuentran con ellas en el centro carcelario El Buen Pastor,
en torno a si tuvieron o no un embarazo planeado. La grfica muestra los
resultados:
68 Encuesta realizada en la crcel de mujeres El Buen Pastor. Bogot 19 de
agosto de 2008. Universalidad encuestada 24 reclusas madres con sus hijos
dentro de la reclusin.
74
Como puede apreciarse, el 52 % de las encuestadas respondi que plane
su embarazo, es decir, ms de la mitad de las madres detenidas queran
quedar embarazadas, lo cual demuestra que la mujer privada de la libertad
no se halla limitada al tomar la decisin de ser o no madre, sin importar que
lo hicieran con la intencin de conseguir beneficios o querer pasar ese
momento tan difcil en compaa de sus hijos. Ahora bien, en relacin con el
este junto a ellas dentro del sitio de reclusin. Hay que tener en cuenta,
adems, que un 33% de las encuestadas s tuvieran esa misma alternativa
la escogeran. As mismo, obsrvese, como mediante otra pregunta
formulada a las internas se logr establecer como el 95% de ellas cree que
es fundamental que el menor crezca con ellas dentro del centro carcelario, y
solo el 5% de ellas estima que es mejor que lo haga en una institucin.
7. A pesar de que la familia, padre, abuelos y hermanos, juegan un papel
fundamental en el desarrollo del menor, la presencia de la madre en su vida
es primordial, pues el pequeo tendr siempre un vnculo filial y, por lo
tanto, jurdico muy fuerte con su progenitora. Esta conclusin se
fundamenta por medio de la encuesta practicada a las reclusas que
conviven con sus hijos menores de tres aos dentro de la crcel, que arroj
los siguientes resultados: primero, slo el 19 % de las encuestadas
consider que otra persona puede cumplir su funcin de madre; segundo, el
76 % de ellas estima que nadie puede cumplir su funcin de madre; y,
tercero, el 5 % no respondi la pregunta. Esto
82
indica, sin duda, que a pesar de que la familia se encuentre presente
apoyando a la madre reclusa, ella aprovechar el beneficio otorgado por la
ley de mantener a su hijo a su lado en el centro carcelario.
8. As mismo, existen instituciones encargadas del cuidado de los menores
hijos de mujeres privadas de la libertad que buscan satisfacer las
necesidades bsicas de los menores hasta que la madre salga de la
reclusin o, en algunos casos, hasta que los menores cumplan con la edad
requerida para permanecer all. No obstante, la investigacin demuestra
como las reclusas tienen percepciones negativas acerca de algunas
instituciones, pues creen que perdern a sus hijos y los menores sern
adoptados por otra familia, por lo que recurrir a dichas instituciones se
convierte en el ltimo recurso al que acuden para el cuidado de sus hijos.
Por ello, justamente, el 76% de las madres privadas de la libertad con sus
hijos dentro de la reclusin, consider que el ICBF en ningn caso es la
institucin indicada para el cuidado de sus hijos, porque segn ellas este
organismo no inspira la confiabilidad y la proteccin necesaria para
otorgarles la guarda de los menores. Por eso, pues, en primera instancia,
cuando el menor cumple la edad de tres aos, recurren a familiares que
puedan sostenerlos econmica y emocionalmente; en otros casos, recurren
a las instituciones privadas que ayudan a las mujeres reclusas; y, en ltima
instancia, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
83
PRESENTACIN DEL LIBRO
DERECHO PENAL, PARTE GENERAL
Profesor Carlos Augusto Glvlvez Argote*
Es por la benignidad de Usted Seor Rector y por la bondad de mi
entraable amigo, el Profesor Fernando Velsquez, que me hago hoy
presente en este pujante centro universitario, que hoy ya puede ufanarse de
ser uno de los ms prestigiosos del pas, formando no slo abogados sino
juristas, capaces de afrontar el presente, en el ahora ms que nunca
complejo mundo del Derecho, que de suyo, implica abandonar el mundo del
tecnlogo en leyes para avanzar hacia la comprensin histrica, filosfica,
sociolgica, econmica, desde luego, poltica, y en fin, de la comprensin de
todos aquellos fenmenos y saberes que nos posibiliten tratar de lograr un
mundo justo.
Esta deferencia para que me haga presente en tan solemne acto ha estado
justificada por un fin: el de pretender que sea yo quien haga la presentacin
91
que nuestra evolucin doctrinaria tiene que ir siendo superada, si ello es lo
que corresponde, demostrando el por qu y el para qu y no prcticamente
de facto, que no se cumpla incondicionalmente aqul conocido pensamiento
de Don Nelson Hungra, el conocido Profesor brasileo ya fallecido, cuando
deca que no entenda por qu ese afn penalstico de estos pases de creer
que si en Europa se quemaba la lea aqu cuando menos tenamos que
coger el humo.
Saber en qu va el saber penal en el mundo, es un deber, y de ello s que es
conciente y sabedor el Profesor Fernando Velsquez, su Tratado que ahora
les presento es verdaderamente el texto ms actualizado con que
contamos, y creo que no soy atrevido al afirmar que en habla hispana
actualmente se encuentra entre los ms calificados en el manejo del
Derecho Comparado, con la cualidad que este Derecho lo ilustra pero no lo
venda, le sirve como herramienta de confrontacin para que junto a
nuestras propias elaboraciones, pueda presentarnos sus personales puntos
de vista.
Esta obra aparentemente se presenta como un estudio dogmtico, y en
verdad que con sobrados mritos cumple con esta caracterstica, pero lo
importante es que en esa evolucin de nuestras ideas penales entra a
irrumpir con otra etapa sobresaliente de las mismas, al vincular esa
dogmtica con la poltica criminal. Va a ser con l que se inicia esta forma
de analizar sistemtica y crticamente los fenmenos penalsticos. Una
vinculacin sustentada en principios, y siempre, rengln por rengln,
reivindicando la dignidad y la libertad del ser humano, pidiendo y
reclamando el respeto a los Derechos humanos, clamando por una
dogmtica coherente con estos postulados.
Decirles a Ustedes cules son, uno a uno, los captulos y los temas que se
desarrollan en la obra, quiz pueda ser una forma de decirles que he ledo la
obra que ahora les presento, pero como creo que de esto no se trata, me
parece de mayor importancia afirmarles que en ella se estudian los temas
bsicos que corresponden al Derecho Penal General, iniciando por la
necesaria vinculacin entre la dogmtica penal y los saberes penales,
analizando el ejercicio real del ius puniendi, viendo por qu se caracteriza la
concrecin de esa facultad estatal, es decir, el Derecho Penal Objetivo. Se
ahonda sobre la norma penal, captulo ste que no era tocado y menos
profundizado por la mayora de nuestra doctrina. El respeto a la Constitucin
Poltica lo va a enfatizar a lo largo de su obra y lo inspira a precisar lo
referente a las fuentes del Derecho Penal. No confunde la ley penal con
norma penal, que es lo
92
que creo nos ha llevado a una especie de estancamiento y confusin que
parece quiere resistirse a su superacin.
La evolucin del Derecho Penal colombiano es un tema que no se le escapa
en el anlisis. Y as deja sentadas las bases para dedicar lo que conforma la
mayor parte de su obra, esto es, la Teora del Delito, en la que bajo los
elementos convencionales del mismo, inicia por sentar los cimientos para su
estudio, siempre sacando avante un Derecho Penal de acto, no
desconociendo sus bases finalistas con las que inici, pero reconociendo y
avanzando en aquellos institutos y temas que se impone hoy en da
modificar.
Es la proteccin de bienes jurdicos en la que se encuentra la razn de ser
del Derecho Penal, y en la culpabilidad enfatiza con un llamado a que no se
olvide que de cara al Derecho positivo debe existir un marco axiolgico
Sean mis palabras iniciales para agradecer al Dr. Rodrigo Noguera Caldern
y, con l, a todo el cuerpo directivo y funcionarios de la Universidad Sergio
Arboleda, por la organizacin de este acto por medio del cual se posibilita
reunir a amigos y estudiosos en torno a este suceso acadmico.
Tambin, mis ms sentidas gracias al Dr. Carlos Augusto Glvez Argote, un
ser humano extraordinario que durante veintids aos me ha brindado su
amistad, por sus honrosas palabras de presentacin que me obligan a seguir
adelante.
A todos Ustedes mi reconocimiento por su presencia y, en especial, a mi
esposa Adriana Mara y a mi hijo Antonio Jos, quien a sus trece aos de
edad pisa hoy por primera vez los predios de esta alma mater, que, con sus
25 aos de fecundas realizaciones, es un espacio al cual la vida me trajo
para cumplir al lado de estos tejedores de sueos metas personales y
contribuir con nuestro pas, en un momento en el cual tanta falta hace una
educacin compenetrada con los valores.
Esta noche extrao la presencia de los seres maravillosos que me dieron la
vida y que, con afecto y paciencia, me edificaron como ser humano: mi
madre que aunque hace veinte aos abandon su
* Profesor y Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad
Sergio Arboleda. Texto del discurso pronunciado el da once de junio 2009,
en la Universidad Sergio Arboleda de Bogot, con motivo del lanzamiento de
la cuarta edicin de la obra Derecho Penal, Parte General, Medelln,
COMLIBROS, 2009.
96
existencia terrenal, siempre est presente; y, mi padre, a quien su avanzada
edad le ha impedido concurrir aqu, pero no ser el timonel familiar que
brinda apoyo y se prodiga lleno de realizaciones espirituales.
*******
El libro que hoy, de forma oficial, se pone a disposicin de la comunidad
acadmica ha sido confeccionado no slo con el respaldo universitario, sino
con el de las dos fundaciones alemanas que han financiado mis estadas de
investigacin y me abrieron las puertas del Instituto Max Planck de Derecho
Penal Extranjero e Internacional de Freiburg i. Br. donde, su Director Emrito,
el Profesor Hans Heinrich Jescheck hoy prximo a cumplir sus 95 aos de
vida1, un da cualquiera me propuso hacerme becario Humboldt.
La idea de escribir un texto como este surgi hacia 1975 cuando, como
estudiante de Derecho Penal, me di cuenta de la necesidad de hacer una
exposicin de las instituciones jurdicas patrias en estas materias a la luz del
derecho comparado, camino que me mostr el Profesor Ndier Agudelo
Betancur un ser humano depositario de una generosidad sin lmites
cuando me puso en contacto con la obra de Hans Welzel. Por eso, me di a la
tarea de leer manuales de diversos autores para empaparme de los
sistemas que en ellos se plasmaban.
Sin embargo, las dificultades y los sinsabores de cara al logro de esa
empresa acadmica no fueron pocos, como lo muestran algunos episodios
que hoy casi en plan anecdtico quiero recordar:
Cuando recib mi primera beca Max Planck en 1981, gracias a la gestin del
Profesor Agudelo Betancur, le solicit al entonces Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Antioquia a la vez mi Profesor de Derecho
Penal, Parte General su permiso para ausentarme unos meses de las
faenas universitarias, y la nica respuesta que encontr era que tena que
optar entre irme para Alemania o permanecer en la Universidad! Ya
Ustedes saben cmo resolv el dilema!
si de nada sirvieran los desarrollos tericos a los que tanto han aportado
expositores nacionales de la talla de Devis Echchanda, de la mano de los
inmortales Framarino Dei Malatesta, Ellero, Gorphe y Mittermaier, entre
tantos otros, que sacrificaron sus vidas para elaborar pulidas construcciones
que son orgullo de la cultura jurdica de occidente y hoy son pisoteadas.
Ahora, se quiere imponer entre nosotros un Derecho penal meditico que
saca a los fiscales y a los jueces de la soledad de sus despachos para
volverlos actores de primer orden, cuando no polticos en plena
100
campaa, como si no fuese evidente que como con acierto dijera el gran
Piero Calamandrei El drama del juez es la soledad; porque l, que para
juzgar debe estar libre de afectos humanos y colocado en un peldao ms
alto que el de sus semejantes, difcilmente encuentra la dulce amistad, que
exige espritus colocados al mismo nivel, y si la ve que se le aproxima, tiene
el deber de esquivarla con desconfianza, antes de tener que darse cuenta
de que slo la mova la esperanza de sus favores o de or que se le censuran
como traicin a su imparcialidad5.
Ha llegado a tal extremo el desbarajuste institucional, que ya algunos
influyentes y muy poderosos grupos econmicos dueos de los medios de
comunicacin se valen de osados periodistas a veces instalados en
cmodos sitios de veraneo en el exterior, quienes se madrugan cada da a
practicar pruebas, enjuiciar y condenar o absolver a las imputados de turno,
con la aparente complacencia y tal vez el morbo del gran pblico, como si
ellos fueran los jueces naturales de los colombianos. Hecho tan preocupante
trae a nuestra memoria lo que, se dice, le sucedi a un conocido Monarca
alemn: cuentan que el Rey Federico El Grande tena cerca de su palacio un
molino que quera comprar para ampliar su parcela, con tales miras realiz
una visita al campesino vecino ofrecindole una cantidad de dinero que ste
rechaz; el Rey lo amenaz, entonces, con expropirselo y el molinero muy
seguro le dijo a su majestad: todava quedan jueces en Berln!.
Algo igual habr que hacer hoy entre nosotros para enfrentar a los
magnates que ahora pretenden maquillar, condicionar o suplantar a los
verdaderos jueces; en su lugar, tenemos que oponer hombres sabios,
pulcros y silenciosos que le permitan al Estado de Derecho recuperar toda
su grandeza y majestad, para poder decir con el molinero que todava hay
jueces en Berln, jueces imparciales e independientes que administran
Justicia sin entorpecer las labores de los rganos ejecutivo y legislativo y sin
que estos, a su vez, le impidan a aquellos cumplir sus tareas. El juez, dice
Eduardo J. Couture, es una partcula de sustancia humana que vive y se
mueve dentro del derecho y, si l tiene dignidad y jerarqua espiritual, el
derecho tendr dignidad y jerarqua espiritual. Pero si el juez, como hombre,
cede ante sus debilidades, el derecho ceder en su ltima
5 Vase El Elogio de los jueces escrito por un Abogado, trad. de Santiago
Sents Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1980, pg. 355.
101
y definitiva revelacin; es ms, aade: De la dignidad del juez depende la
dignidad del derecho. El derecho valdr, en un pas y en un momento
histrico determinados, lo que valgan los jueces como hombres6.
Nuestro deber, aqu y ahora, es cerrar filas enfrente a las instituciones y
luchar por la construccin de un verdadero Estado de Derecho en todos los
mbitos, para que las nuevas generaciones no las de ahora que slo han
presenciado trenes descarrilados que chocan en la oscuridad tengan un
ejecutivo slido, pujante y respetuoso, que conduzca el timn de la Nacin
hacia preclaros rumbos; un congreso que con honestidad y grandeza cumpla
sus metas legislativas y no tenga que vivir sitiado por los tribunales; y, por
supuesto una Administracin de Justicia digna e independiente, que con
sabidura y desde la soledad de los despachos ayude a edificar el futuro.
La meta, desde luego, no es fcil pero el porvenir est hecho de sueos y
los pases como los hombres se construyen paso a paso, tejiendo
esperanzas e ilusiones, siempre seguros de que al final de este banco de
niebla en el que hoy estamos, poca confusa, apremiante y sin perspectiva
como dira Paul Valery en estudio preliminar a su Cementerio Marino7,
hay un rayo de luz que nos conduce a la justicia social, a la grandeza y al
progreso, porque para recordar de nuevo al gran poeta francs y cantar a la
vida, a la energa creadora, enfrentados a la eternidad:
Se alza el viento!... Tratemos de vivir!
El aire inmenso abre y cierra mi libro!
La ola en polvo osa brotar de entre las rocas!
Volad pginas todas deslumbradas!
Olas, romped con vuestra agua gozosa
este techo tranquilo donde los foques picotean!
Muchas gracias.
6 Cfr. Introduccin al Estudio del Derecho Procesal, Buenos Aires, Depalma,
1978, pgs. 75 y 76.
7 Cfr. El Cementerio Marino, trad. de Jorge Guilln, Madrid, Alianza editorial,
2 ed., 1970, pg. 12.
CUADERNOS
DE DERECHO PENAL
No 2
Director:
FERNANDO VELSQUEZ V.
Doctrina:
El Derecho penal en la era de la globalizacin vs. el Derecho penal de la
globalizacin alternativa.
Ricardo Posada Maya.
Justicia transicional: su contenido y significado. Una breve aproximacin al
caso colombiano.
Daniel Sandoval Amador/Andrea Nacira Matus Giraldo/
Julio Csar Tulena Salom/ Paola Daniela Triana Gonzlez
Jurisprudencia:
Sala de Casacin Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 23 de
febrero 2009, radicado: N 29418. La responsabilidad penal de mandos o
cabecillas de organizaciones criminales. Coautora material impropia,
empresa criminal y asociacin ilcita. Se reitera doctrina.
Christian Wolffhgel Gutirrez.
Sala de Casacin Penal, Corte Suprema de Justicia, sentencia de 18
noviembre 2008, radicado: N 29183. Los avatares de la dosis personal:
de derecho constitucional a crimencito.
Hernando Len Londoo Berro.
Bibliografa:
Kai Ambos (Coordinador): Imputacin de crmenes de los subordinados al
dirigente. Un estudio comparado, Bogot, Edit. Temis, 2008, 185 pginas.
Lizbeth Barrera Rodrguez.
Oscar Julin Guerrero Peralta: Institutos Probatorios del Nuevo Proceso
Penal, Bogot, Ediciones Doctrina y Ley, 2009, 285 pginas. Carlos E.
Lozano Martnez.
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
2
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA
CUADERNOS DE DERECHO PENAL No. 2
Rector
Decano (a)
Director:
Comit Editorial:
Coordinadora:
Corrector de Estilo:
Diseo y diagramacin:
Rodrigo Noguera Caldern
Jos Mara del Castillo Abella
Fernando Velsquez Velsquez
Claudia Lpez Diaz
Hernn Gonzalo Jimnez Barrero
Christian Wolffhgel Gutirrez
Lizbeth Barrera Rodrguez
Jos Martn Cristancho Martnez
Maruja Esther Flrez Jimnez
Primera edicin: agosto de 2009.
Queda prohibida toda reproduccin por cualquier medio sin previa
autorizacin escrita del editor.
Edicin realizada por el Fondo de Publicaciones
En fin, slo resta decir que con complacencia se ponen a disposicin de los
lectores estos materiales con los que se espera, como siempre, fieles a los
postulados de la libertad de ctedra y el respeto por las opiniones ajenas,
agitar el debate acadmico y jalonar las disciplinas penales en el medio.
F
ernando Velsquez V.
Director.
Bogot, 30 de julio 2009.
7
II. Doctrina
EL DERECHO PENAL EN LA ERA DE LA GLOBALIZACIN vs. EL DERECHO
PENAL DE LA GLOBALIZACIN ALTERNATIVA
Ricardo Posada Maya*
Resumen
El Derecho penal es un sistema de control social formalizado que, a lo sumo,
puede ser calificado como internacional, pues aun no es un sistema jurdico
globalizado o mundializado, a pesar de las etiquetas o nombres de las
corporaciones que representan este supuesto orden sancionador. En el
mbito del Derecho penal todava son y sern los Estados nacionales
quienes ejercern el control sobre la criminalidad, incluso internacional o
transnacional. El debate del Derecho penal en la era de la globalizacin, no
se puede estancar en la discusin no tan nueva del Derecho penal del
enemigo, la corrupcin o neo-corrupcin y el crimen organizado. Esta
reduccin del fenmeno es muy peligrosa para las sociedades
latinoamericanas, pues esconde el verdadero trasfondo del asunto y le
impide a los actores ser proactivos, propiciar la discusin y producir una
verdadera transformacin del Derecho penal regional. Las instancias
polticas no pueden evitar la responsabilidad social de la criminalidad, y
atribuir toda la culpa de sta a los distintos procesos de globalizacin. El
gran desafo del Derecho penal en los prximos aos consiste en lograr
armonizar la globalizacin de la sancin con la democracia representativa y
los derechos humanos. Es mejor reclamar ms globalizacin en materia de
derechos y libertades, justicia y seguridad.
Palabras
Clave:
globalizacin,
mundializacin,
derecho
penal,
globalizacin alternativa, control social, democracia representativa, estados
nacionales, criminalidad, sociedades latinoamericanas.
* Profesor de Derecho Penal de la Universidad de los Andes, Bogot.
Ponencia presentada en el marco del III Congreso de Estudiantes de Derecho
Penal: Derecho Penal y Globalizacin, Principales Desafos, llevado a cabo
el 16 de octubre de 2008, en la Universidad Sergio Arboleda, Bogot
(Colombia).
8
I. PARTE
Quiero expresar mis ms sinceros agradecimientos al seor Rector de la
Universidad Sergio Arboleda, Dr. Rodrigo Noguera Caldern, al seor
Decano de la Escuela de Derecho Prof. Jos Mara del Castillo Abella, a su
vicedecano Prof. Ernesto Lucena Barrrrero y al Prof. Fernando Velsquez
Velsquez, Director del Departamento de Derecho penal de esta prestigiosa
casa de estudios, por su amable invitacin al Tercer Congreso Estudiantil de
Derecho penal. Tambin sea esta la oportunidad para estrechar an ms los
lazos entre la Universidad Sergio Arboleda y la Universidad de los Andes a la
cual represento el da de hoy. Igualmente, quiero saludar a los reconocidos
Profesores Hernando Londoo Berrrro, Alfonso Cadavid Quintero, Jess
Antonio Muoz Gmez y Christian Wolffhgel Gutirrrrez.
exclusion-social.doc+globali
zacion
%C3%B3n+y+derecho+penal&hl=es&ct=clnk &cd=414&gl=co
C
alame, Pierre: Desde la coalicin de los anti-globalizacin hasta la
consolidacin
de
una
alianza
para
otra
mundializacin,
en
http://www.alliance21.org/lille/es/resultats/docs/Coalition
antimondialjanv02ES.pdf
C
hampo Snchez, Nimrod Mihael: El Derecho penal frente a la globalizacin, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, NS, ao xxxix, nm.
46
(may.-Ago.),
2006,
pg.
405-428.
http://www.ejournal.unam.mx/bmd/bolmex116/BMD11604.pdf, pg. 13/24.
C
hvez de Paz, Dennis: Globalizacin, pobreza y violencia social en Amrica
latina,
en
http://www.unifr.ch
/ddp1/derechopenal/tribuna/chavez_globpobviol.pdf
C
onferencia de Copenhague (2000) en http://www.inclusion-ia.org/espa%
F1ol/Norm/ conferencias_cumbres.htm
C
onvencin
contra
el
Cibercrimen,
Budapest.
http://conventions.coe.int/Treaty/EN/ Reports/Html/185.htm
C
oraggio, Jos Luis: Problematizando la economa solidaria y la globalizacin alternativa, en http://www.coraggioeconomia.org/jlc/archivos %
20para%20descargar/ QuebecJLC.pdf
31
de Julios-Campuzano, Alfonso: La globalizacin ilustrada: ciudadana,
derechos humanos y constitucionalismo, Madrid, Dykinson, 2004.
http://site.ebrary.com
/lib/bibliotecauniandessp/doc
Detail.action?
docID=10056277&p00=globalizaci%C3%B3n+y+derecho+penal
D
emetrio Crespo, Eduardo: El derecho penal del enemigo darf nicht sein!
Sobre la ilegitimidad del llamado derecho penal del enemigo y la idea de
seguridad,
en
ZIS,
Toledo/Kln,
http://www.zisonline.com/dat/artikel/2006_9_67.pdf
D
iez Ripolls, Jos Lus: La poltica criminal en la encrucijada, Estudios y
debates en derecho penal, J.M. Silva Snchez (dir.), nm. 3, MontevideoBuenos Aires, BdF, 2007.
D
ivar, Javier: Globalizacin y democracia, Madrid, Dykinson, 2006. http://site.
ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?
docID=10121605&p00=globalizaci%C3%B3n+
Ghersi, Enrique: Globalizacin de la justicia, en Libertas, nm. 363,
Buenos
Aires,
Eseade,
2002.
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?
DocID=10060225&p00=globalizaci%C3%B3n+y+derecho+penal
D
az Mier, Miguel ngel: Precisando el concepto de globalizacin
econmica,
en
https://portal.uah.es/portal/page/portal/GP_EPD/PG-MAASIG/PG-ASIG-36208/TAB42351/Precisando%20el%20Concepto%20de
%20Globalizaci%F3n%20Ec..pdf
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.
action?
docID=10127737&p00=globalizaci%C3%B3n+
Riquert, Marcelo Alfredo: Poltica Criminal y Globalizacin del Derecho
Penal,
en
http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globalizacion.dpenal.pdf
Rodrguez Garca, Nicols: Globalizacin de la delincuencia versus
globalizacin de la justicia penal: Una lucha desigual, en Revista Xurdica
Galega, 2000, https://www.rexurga.es /pdf/COL200.pdf.
Rodrguez Mesa, M Jos: Las razones del Derecho penal. Modelos de
fundamentacin y legitimacin, en Revista electrnica de Ciencia Penal y
Criminologa, RECPC 09-10 (2007) _ http://criminet.ugr.es/recpc _ ISSN 16950194.
Rodrguez, Gabriela: Derecho Internacional y Globalizacin, en Isonoma,
nm. 11 (oct. 1999), http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras /
0136165311346283208 8024/isonomia 11/isonomia11_02.pdf
Rodrguez Palop, Ma. Eugenia: Desafos actuales a los derechos humanos:
la violencia de gnero, la inmigracin y los medios de comunicacin, Madrid,
Dykinson, 2006. http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.
action?docID=10124241&p00=globalizaci%C3%B3n%20y%20derecho
%20penal
Roth Deubel, Andr-Nol: Globalizacin, Derecho y Justicia: El Estado y las
polticas pblicas entre justicia formal y justicia material, en viii Congreso
Internacional del CLAD sobre la Reforma del Estado y de la Administracin
Pblica,
Panam,
28-31
Oct.
2003,
http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr/archivos/documentacion/inv%20otras
%20entidades/CLAD/CLAD%20VIII/ documentos/roth.pdf
S
almn, Elizabeth: La globalizacin de la justicia internacional: Hacia un
nuevo orden pblico internacional, en Actualidad Internacional-IESC nm.
1/2007,
pg.
97
y
ss.
http://www.iesc.org.pe/actualidad1/justicia
internaiconal.pdf
S
arasqueta, Antxn: Una visin global de la globalizacin, Navarra, EUNSA,
2004,
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.action?
docID=10061307&p00=globalizaci%C3%B3n%20y%20derecho%20penal
35
S
armiento Sosa, Carlos J.: Algunas acotaciones sobre globalizacin y
unificacin del derecho en Iberoamrica, en Revista Internauta de Prctica
Jurdica, nm. 17, ene.-jun. 2006, en http://www.ripj.com/art_jcos/art_jcos
/num17/num17/Globalizaci%F3n%20y%20 derecho.pdf
S
chnemann Bernd: Crisis del procedimiento penal? marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo?, en Temas actuales y
permanentes de Derecho Penal despus del milenio, Madrid, Tecnos, 2002,
pg. 288 y ss.
--------: Derecho penal del enemigo? Crtica a las insoportables tendencias
erosivas en la realidad de la administracin de justicia penal y de su
insoportable desatencin terica, en AA.VV.: Derecho penal del enemigo,
El discurso penal de la exclusin, Manuel Cancio Melia y Carlos Gmez-Jara
Dez (coord.), 2 vol., Edisofer y BDF, 2006, pgs. 963-984.
--------: La reforma del proceso penal, Cuadernos Luis Jimnez de Asa,
nm. 26, Manuel Jan Vallejo, Emilio Moreno y Bravo (coord.) y Ma Luisa
Silva Castao, Madrid, Dykinson, 2005.
S
ilva Sernaqu, Alfonso: Crisis del neoliberalismo: Cambios en el Derecho
penal?, vigencia de una tesis, i. Congreso Internacional Derecho, filosofa,
economa, sociologa, psicologa y educacin en un mundo global, 29 al 31
de
octubre
de
2008,
en
http://www.hostos.edu/downloads/documento_prof._silva.pdf
S
otomayor Acosta, Juan Oberto: Las recientes reformas penales en
Colombia: Un ejemplo de irracionalidad legislativa, en AA.VV.: La poltica
legislativa penal Iberoamericana en el cambio de siglo, Una perspectiva
comparada (2000-2006), Jos Luis Dez Ripolls y Octavio Garca Prez
(coord.), Montevideo-Buenos Aires, Edisofer-BdeF, 2008, pgs.75-118
V
elsquez Velsquez, Fernando: Del funcionalismo normativista al derecho
penal de la integracin, en Cuadernos de Derecho Penal, nm. 1.,
Fernando Velsquez Velsquez (dir.), Bogot, Universidad Sergio Arboleda,
2009, pgs. 7-34.
--------:
Globalizacin
y
Derecho
penal,
en
http://www.unifr.ch/ddp1/derecho
penal/articulos/pdf/
13agosto07/velasquez_global.pdf
V
ervaele, John A. E.: La legislacin antiterrorista en Estados Unidos, Inter
arma silent leges?, Con prlogo de Edmundo S. Hendler, Buenos Aires, del
Puerto, 2007.
Z
affaroni, Eugenio Ral: El enemigo en el Derecho penal, Bogot, Ibez
Universidad Santo Toms, 2006.
36
Globalizacin
y
crimen
organizado,
en:
http://www.penal.org/pdf/Guadalajara-Zaffaroni.pdf,
http://www.penal.org/new/publications.php?
Doc_zone=PUB&langage=es
&Iddoc =396.
--------. La Globalizacin y las Actuales Orientaciones de la Poltica Criminal,
en Direito e Ciudadania, Ano iii, nm. 8, Praia Cabo Verde, 1999-2000,
pgs. 71-96, Publicaciones Instituto de Derecho Penal Europeo e
Internacional
Universidad
De
Castilla
La
Mancha,
http://www.cienciaspenales.net
Z
olo, Danilo: Los seores de la paz: una crtica del globalismo jurdico,
Madrid,
Dykinson,
2006,
pg.
47
y
ss.
113
(soberana)
http://site.ebrary.com/lib/bibliotecauniandessp/docDetail.
action?
docID=10127303&p00=globalizaci%C3%B3n+y+derecho+penal
Z
iga Rodrguez, Laura: Poltica criminal, Madrid, Clex, 2001.
evolucin del mismo, debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto a las
garantas
del Estado de Derecho, y no a golpe de las exigencias de seguridad de una
sociedad que no conoce criterios de razonabilidad acerca de la intervencin
penal, porque de lo contrario esta intervencin no podr considerarse justificada"
(Cfr. "Del Derecho penal liberal al Derecho penal del enemigo, en Fernando
Prez lvarez: Serta. In memoriam Alexandri Baratta, pg. 1052).
48 En sntesis, como seala MORILLAS CUEVAS ("Reflexiones", pg. 23): "un
derecho
penal para la igualdad y para la libertad".
49 GAITN GARCA, "Derecho penal contemporneo", pg. 42. Sin embargo, son
grandes los enigmas en relacin con lo que pueda suceder con el mundo islmico
y el extremo oriente. Sobre ello, SILVA SNCHEZ, La expansin, 2 ed., pgs. 93 y
94.
50 Cfr. FERRAJOLI, Derecho y razn, pgs. 103 y ss; SILVA SNCHEZ, La expansin,
2 ed.,
pgs. 81 y ss., 97 y ss.; PASTOR, Recodificacin penal, pgs. 15 y ss. En contra de
ese
derecho penal, HASSEMER, "El destino de los derechos..." en Persona, Mundo y
responsabilidad, pgs. 39 y ss.
51 En este sentido la no compartible premonicin de SILVA SNCHEZ. Cfr. La
expansin, 2 ed., pgs. 81 y ss.; es ms, tampoco parece cierta su afirmacin en el
23
El nuevo derecho penal deber propender por el arreglo del
conflicto criminal en un contexto social macro, donde sea posible
la solucin pacfica y racional del mismo52, y no una herramienta
al servicio de la lgica blica53 o de la poltica54, sobre todo en
pases signados por la guerra en los que este instrumento tiene
que ayudar a aniquilar la fuerza en todas sus manifestaciones,
de cara a la bsqueda de la paz como derecho humano fundamental,
pues de no ser as terminar inexorablemente confundindose
con la violencia55. En todo caso, no se debe olvidar que
para lograr las transformaciones que requiere el derecho penal
no basta con cambiar la ley, pues las grandes innovaciones se
deben hacer en el seno del tejido social y en el plano econmico.
En el seno de una sociedad de riesgo56 y en medio de un proceso
acelerado de globalizacin planetaria cuyos efectos positivos y
negativos se sienten tanto en los pases centrales como en la
periferia, no se puede pretender que el derecho penal del porvenir
sea la herramienta llamada a sofocar todos los conflictos, temores
o inseguridades ciudadanas, so pena de tornarse en instrumento
que desplace a los dems mecanismos destinados a controlar
las reacciones al interior del tejido social; por ello, "se desprecia
sentido de que "es muy posible que el Derecho penal global resulte en su conjunto
ms represivo que cualquiera de los sistemas que hayan contribuido a su gnesis"
(cfr. pg. 85).
52 Cfr. GARCA PABLOS, "Tendencias del actual Derecho penal" en AA. VV., Modernas
tendencias, pg. 57.
53 Cfr. APONTE C., Guerra y Derecho Penal, pgs. 57 y 58.
54 Cfr. ALBRECHT, en La insostenible situacin del Derecho penal, pgs. 471 y ss.;
ZAFFARONI/ALAGIA/SLOKAR, Derecho penal, 2 ed., pg. 336.
55 Con razn, percatndose de esta problemtica, el Profesor de la Universidad
de Bari, E. RESTA, afirma que el Derecho, para serlo realmente, "deber
diferenciarse de la violencia; si, en cambio, termina por asemejarse demasiado al
objeto al que pretende regular y de cuyo distanciamiento nace la posibilidad
misma de la diferencia, slo ser otra forma de violencia" (Cfr. La certeza y la
esperanza, pg. 12).
56 Vase BECK, La Sociedad del riesgo, pgs. 18 y ss. 29 y ss.; HERZOG, "Sociedad
del
riesgo, Derecho penal del riesgo, regulacin del riesgo. Perspectivas ms all del
penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier, Buenos Aires, Editores del Puerto,
2005, pgs. 925 y ss.
SCHMIDHUSER, EBERHARD: "Sobre la sistemtica de la teora del delito", trad.
de Juan Bustos Ramrez, en NPP, Buenos Aires, Depalma, 1975, pgs. 41
y ss.
SCHNEMANN, BERND: Grundfragen des modernen Strafrechtssystems, Berlin/
New York, Walter de Gruyter, 1984, trad. de Jess Mara Silva Snchez: El
sistema moderno del derecho penal: cuestiones
fundamentales, Madrid, Tecnos,
1991.
Consideraciones crticas sobre la situacin espiritual de la ciencia jurdicopenal
alemana, trad. de Manuel Cancio Meli, Santa Fe de Bogot,
Universidad Externado, 1996.
"Sobre la crtica a la teora de la prevencin general positiva", trad. de
Pablo Snchez-Ostiz, en Poltica criminal y nuevo Derecho Penal. Libro
Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, J. M. Bosch Editor, 1997, pgs. 89 y ss.
"La relacin entre ontologismo y normativismo en la Dogmtica jurdicopenal",
en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la
Criminologa, Madrid, Universidad Nacional de Educacin a Distancia,
2001, pgs. 643 y ss.
Aspectos puntuales de la Dogmtica Jurdico-penal, Bogot, Grupo Editorial
Ibaez/Universidad de Santo Toms, 2007.
33
SERRANO MALLO, ALFONSO: Ensayo sobre el Derecho penal como ciencia, Madrid,
Dykinson, 1999.
SERRANO PIEDECASAS, JOS RAMN: "Efectos de la crisis del welfare State en
el ordenamiento jurdico-penal", en Fernando Velsquez V. (Coordinador):
Derecho penal liberal y dignidad humana. Libro homenaje al Dr. Hernando
Londoo Jimnez, Bogot, Temis, 2005, pgs. 513 y ss.
SCHMIDT, ROLF: Strafrecht, Allgemeiner Teil, Grundlagen der Strafbarkeit.
Aufbau des strafrechtlichen Gutachtens, 4 ed., Bremen, Verlag Dr. Rolf
Schmidt, 2005.
SILVA SNCHEZ, JESS MARA: Aproximacin al derecho penal contemporneo,
Barcelona, Jos Mara Bosch Editor, 1992.
La expansin del Derecho penal. Aspectos de la Poltica criminal en las
sociedades postindustriales, 2 ed. actualizada y corregida, Madrid, Civitas,
2001.
STRATENWERTH, GNTHER/LOTHAR KUHLEN: Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 5
ed., Kln, Carl Heymanns, 2004.
TIEDEMANN, KLAUS: Die Zwischenprfung im Strafrecht, Mnchen, C. H. Beck,
1987.
VELSQUEZ VELSQUEZ, FERNANDO: "El funcionalismo jakobsiano: una
perspectiva latinoamericana", en RDPC, nm. 15, Madrid, Universidad
Nacional a Distancia, 2005, pgs. 197 a 219.
Manual de Derecho penal, Parte general, 3 ed., Medelln, Librera Jurdica
Comlibros, 2007.
Derecho penal, Parte general, 4 ed., Medelln, Librera Jurdica Comlibros,
2009.
VLEZ CORREA, JAIME: Filosofa
contempornea,
Bogot, Bibliogrfica
Colombiana, 1965.
VIEHWEG, THOMAS: Tpica y jurisprudencia, trad. de Jos Luis Dez Picazo,
Madrid, Taurus, 1964.
VIVES ANTN, TOMAS S.: Fundamentos del Sistema Penal, Valencia, Tirant lo
Blanch, 1996.
WELZEL, HANS: Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, BerlinNew York, Walter de Gruyter, 1975.
34
Derecho penal alemn, trad. de Juan Bustos Ramrez y Sergio Yez
52
pretendido, pero este no se reproduce por causas ajenas a su
voluntad, como cuando dispara en mltiples ocasiones contra
su vctima y consigue herirla, pero una oportuna y adecuada
intervencin mdica logra salvarla.
Por su parte, la tentativa inacabada ocurre cuando el autor ha
dado comienzo idneo e inequvoco a la ejecucin del delito,
pero no ha realizado todos los actos que de acuerdo con su
planeacin son necesarios para que el resultado se produzca,
momento en el cual el iter criminis se ve interrumpido por una
causa ajena a su voluntad que le impide continuar.
Pues bien, efectuada la anterior precisin, considera la Sala que
en este asunto se configura una tentativa inacabada del delito
de homicidio agravado, pues los incriminados haban dado
comienzo de ejecucin al punible al realizar actos socialmente
adecuados y unvocamente dirigidos a su pretensin delictiva,
que se concretan en arribar al sitio, ubicar el vehculo, portar el
explosivo listo para ser activado, acechar por largo tiempo a su
vctima y slo esperar el momento en que sta abordara el
automotor, para proceder a acercarse, adherir el artefacto y
provocar la explosin.
Ahora, en punto del peligro efectivo para el bien jurdico es
necesario expresar que la temtica de la tentativa en casos como
el analizado, no puede quedar simple y llanamente en la
verificacin fsico emprica de la proximidad de la conducta al
resultado pretendido, ms propia del causalismo, como si la
ciencia penal no hubiera avanzado sobre el particular al
abandonar la simple constatacin de la relacin causa efecto,
para propugnar, tanto por la exigencia de la responsabilidad
subjetiva con todas las consecuencias que ello supone, conocimiento
de hechos, conciencia potencial de la antijuridicidad,
ausencia de error, miedo o coaccin insuperables, como en la
necesidad de dotar de sentido a las normas, entendidas no como
simples decisiones inmotivadas y neutras del legislador, sino
como preceptos dirigidos a mantener la convivencia tolerante
propia de las sociedades democrticas y la confianza en las
53
relaciones sociales (teora de la prevencin positiva de la pena)
a partir de restaurar la confianza en el derecho cuando alguien
la ha defraudado, amn de interpretar las normas no solo
lgicamente, sino dentro de un contexto social especfico para
el cual se hayan destinadas de conformidad con lo definido por
la poltica criminal.
Y an ms, al analizar la conducta realizada por los acusados,
consigue establecerse, que su proceder no correspondera
simplemente al delito de porte de artefacto explosivo, en la
medida en que desbordaron el peligro derivado de tal punible,
dado que su conducta estaba idnea y unvocamente dirigida a
quitar la vida a un periodista, es decir, comport un riesgo real
para la vida de ste, que no se concret en su lesin efectiva, en
atencin a que, iniciada la ejecucin del atentado, se produjo la
aprehensin de quienes lo estaban realizando.
Es igualmente relevante precisar que no se trata de confundir la
idoneidad del medio utilizado por los agresores con la capacidad
letal del artefacto hallado en poder de JHON JAIRO BUITRAGO,
como lo sugiere la Procuradora Delegada en su concepto, pues
si bien lo primero encuentra acreditacin dentro del diligenciamiento
con lo manifestado por el mismo procesado en su
injurada, al decir que "la bomba () por dentro iba llena de explosivo
TNT y cordn detonante, de alto poder, capaz de destruir cualquier
organizados de poder.
As las cosas, en primer lugar, se discurre en torno al problema
nuclear que debe ser objeto de examen con base en las
construcciones doctrinarias sobre el asunto, a cuyo efecto se
examina el tema atingente al fundamento de la punicin
tentativa y al distingo entre actos preparatorios y actos de
ejecucin; en segundo lugar, una vez sentadas las bases
anteriores, la exposicin se ocupa de analizar dicha providencia
a la luz de esa problemtica, para confrontar los planteos en
ella consignados con esas construcciones doctrinarias; por ltimo,
75
se consignan las conclusiones fruto de ese anlisis, para el
necesario debate que este tipo de decisiones debe suscitar.
2. Del problema nuclear.
La doctrina de la tentativa, seala el Profesor C. ROXIN, instala a
la ciencia del Derecho penal ante un problema central: la
delimitacin entre la preparacin y la tentativa1; expuesto de
otra forma: la demarcacin entre actos preparatorios y actos de
ejecucin. Este asunto es de suma importancia, mxime si se
advierte que su solucin determina, ni ms ni menos, la
punibilidad o la impunidad del comportamiento realizado2; con
toda razn, ha dicho el Profesor CEREZO MIR que "El problema
fundamental, desde el punto de vista poltico-criminal, consiste en
determinar desde qu momento debe intervenir el Derecho penal,
dnde debe situarse la lnea de separacin entre actos impunes y actos
punibles"3.
Al respecto, conviene decir que la respuesta a este asunto ha sido
objeto de enormes disputas y, cierto es, "ha servido para un crudo
enfrentamiento entre diversas posiciones doctrinarias"4. Desde luego,
la Sala de Casacin Penal no ha sido ajena a esta discusin como
se ver al hacer el examen de la sentencia sometida a debate.
Por supuesto, antes de determinar cul es el criterio que gobierna
la distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin en
nuestro Derecho penal, se hace imperioso volver la mirada sobre
las construcciones tericas que discurren acerca del fundamento
de la punicin de la tentativa. Esta ltima discusin se torna
necesaria para, a partir de ella, sentar las bases de cara al debate en
torno a dicho asunto; as mismo, se busca dejar sentado un planteamiento
que desde el plano dogmtico sea coherente y slido, sin
perjuicio claro est de las disputas que ello pueda suscitar.
1 Cfr. ROXIN, La Teora del Delito en la discusin actual, pg. 391.
2 Ibid.
3 Cfr. CEREZO MIR, Curso de Derecho penal Espaol, Tomo III, pg. 177.
4 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, 3 ed., pg. 478.
76
3. Del fundamento de la punicin de la tentativa.
Como bien se sabe, son diversas las posturas que se han ocupado
del asunto a lo largo de la historia del Derecho penal. En primer
lugar, las teoras subjetivas han dicho que lo decisivo a la hora de
punir la tentativa es la voluntad delictiva o la peligrosidad del
autor; esta concepcin, como se puede ver, es propia de un
Derecho penal de autor y, a la postre, no formula ningn
razonamiento diferenciador, por lo que identifica el acto tentado
y el acto consumado5.
En segundo lugar, las teoras objetivas6, en una de sus ms
reconocidas formulaciones, basan el fundamento jurdico de la
punicin de la tentativa en la peligrosidad del ataque realizado
por el agente para el bien jurdico objeto de tutela7, de lo que se
desprende la necesidad de distinguir entre actos de preparacin
y actos de ejecucin, negando de contera trascendencia alguna
a la tentativa inidnea8.
En tercer lugar, las teoras mixtas pretenden fundamentar la
punibilidad de la tentativa a partir de la combinacin de los
mencionados criterios, con base en una postura sincrtica
bastante discutible.
En cuarto lugar, la llamada teora de la impresin9, que desde
luego tambin se ubica dentro de las corrientes mixtas10, basa el
5 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 476
6 En Espaa constituyen la opinin mayoritaria. Cfr. MIR PUIG, SANTIAGO, Derecho
penal, 6 edicin, pg. 330.
7 Cfr. SERRANO- PIEDECASAS, "Fundamento de la punicin de la tentativa", en
Nuevo
Foro Penal No. 61, pg. 4.
8 Cfr. VELSQUEZ VELSQUEZ, Manual, pg. 476.
9 En efecto, se dice: "El Derecho vigente (Alemania) se comprende mucho mejor
desde
la ptica de la teora de la impresin"; Cfr. JESCHECK/WEIGEND, Tratado de Derecho
penal, pg. 553. En contra: JAKOBS, Derecho penal, pg. 863. Por su parte, C. ROXIN
plantea que "el punto de partida es que toda tentativa tiene dos presupuestos
conceptuales: una resolucin hacia el hecho y el inicio de ejecucin", ob. cit. pg.
392.
10 Cfr. MIR PUIG, ob. cit., pg. 331.
77
fundamento penal de la tentativa "en la impresin de conmocin
jurdica que ocasiona la conducta del autor"11.
Finalmente, la concepcin denominada como infraccin normativa
puesta de manifiesto y prxima al tipo12, que se sustenta en un
dao a la vigencia de la norma y no en la lesin efectiva de un
bien jurdico, por lo cual cree que el fundamento jurdico penal
de la punicin de la tentativa es exactamente el mismo que el de
la consumacin13.
Por supuesto, al llegar a esta altura del anlisis, bien vale la pena
hacer una breve digresin acerca del cul es el fundamento en
nuestro Derecho penal de la punicin del mencionado
dispositivo amplificador. El asunto ha sido tambin objeto de
enconadas polmicas:
De un lado, hay tesis para las cuales tal disputa carece de
importancia, debido a que la razn de punicin es la misma que
puede argirse para cualquier infraccin al ordenamiento
jurdico penal14; as mismo, opinan otros a partir de criterios
subjetivos que dicho fundamento descansa en la manifestacin
de "la voluntad de producir la ofensa propia de un cierto delito"15;
finalmente, aparecen las posturas mixtas con predominio del
criterio objetivo que, como la del Profesor FERNANDO VELSQUEZ,
entienden que "lo ms acertado es partir de una concepcin objetivosubjetiva,
para la que el castigo de la figura en examen se justifica en
cuanto el agente realiza conductas socialmente relevantes, que buscan
el menoscabo de los bienes jurdicos protegidos segn el plan concreto
del autor; la tentativa, pues, se pune no porque sea una mera
manifestacin de voluntad sino porque representa una lesin o
menoscabo para los bienes jurdicos, producto del comienzo de ejecucin
de un comportamiento daoso"16.
11 Cfr. ROXIN, ob. cit. pgs. 386 y 387.
12 Cfr. JAKOBS, ob. cit. pgs. 863, 864.
13 Cfr. SERRANO-PIEDECASAS, ob. cit., pg. 21.
14Cfr. ESTRADA VLEZ, Derecho penal, 2 edicin, pg. 28
15Cfr. REYES ECHANDA, Derecho penal, undcima edicin, pg. 120.
16As:, VELSQUEZ VELSQUEZ, Derecho penal, 2 ed., pg. 533; tambin, Manual,
pg. 477.
78
34 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, ob. cit., pg. 340; MORENOTORRES HERRERA,
Tentativa
del delito, ob.cit. pg. 234; JESCHECK/WEIGEND, ob.cit., pg. 558.
35 Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, 8 edicin, pg. 340.
83
que se trate y la estricta realizacin de alguno o todos los elementos
del tipo proyectado"36.
En este punto en concreto, el de la inmediatez temporal se repite,
dice la sentencia: "de conformidad con su plan, slo faltaba que el
periodista abordara su automotor, para que los procesados procedieran
a colocar (sic) el artefacto explosivo y conseguir su propsito"; a la
inversa, dice el Magistrado ALFREDO GMEZ QUINTERO, en su
Salvamento de Voto: "para ese efecto deban realizar varias acciones;
la primera, esperar a que el vehculo pasara por el lugar donde se
encontraban (tngase en cuenta que los procesados al ser aprehendidos
se encontraban a tres cuadras del lugar donde funciona la cadena
radial); la segunda, adherir el explosivo a una de las puertas del
vehculo en que se movilizaba el personaje y, la tercera, activar el
artefacto".
Ahora bien, esbozadas estas dos posturas no resulta difcil
determinar si en el asunto en estudio, acorde con dicha pauta,
la inmediatez temporal, se haban realizado a plenitud todas
las fases previas a la realizacin del tipo de homicidio o, si por el
contrario, los procesados se hallaban en un estadio intermedio,
Vr. gr., el de los actos preparatorios.
Al respecto, si se toma como punto de partida una teora de
talante mixto, como la aqu defendida en la que el analista parte
de la perspectiva de un observador objetivo37, as se trate del
plan del autor la conclusin es, sin duda, que los actos realizados
lejos estaban del inicio de ejecucin, tal y como lo advierte el
salvamento de voto aludido; ahora bien, si la tesis se sustenta en
el plan del autor sin ms, esto es, sin ninguna pauta objetiva, la
conclusin es otra: si se acude simplemente a lo que el autor
considera, al tenor de su plan, como principio de ejecucin, sin
36 Ibid., pg. 341.
37As, el Magistrado JAVIER ZAPATA ORTIZ, enfatiza: "es necesario que exista a lo
menos
cercana de la vctima para que un observador objetivo pudiera establecer una
estrecha
conexin espacial y temporal entre el acto de estar a la espera de la vctima con el
tipo
delictivo de que se trate".
84
emplear correctivos como el de la inmediatez temporal, cualquier
acto se erige en ejecutivo por lo que, de contera, se asumen las
conocidas posturas subjetivas en las que decae cualquier inters
en cuanto al distingo entre actos preparatorios y principio de
ejecucin y que, por cierto sostiene el magistrado JAVIER ZAPATA
ORTIZ, en el Salvamento de Voto "no corresponde al espritu del
Cdigo Penal" ni tampoco, indudablemente, a sus letras.
De esta forma, en atencin al plan criminal del autor, los hechos
examinados no constituyen principio de ejecucin al tenor de una
teora mixta con marcado acento objetivo, como lo pregona el
estatuto penal; diferente es, desde luego, el desenlace si se razona
desde el plano de una teora subjetiva, para la cual lo decisivo es
"la opinin del sujeto acerca de su plan criminal"38. Esto ltimo, parece
ser confirmado por la Sala cuando seala "que si tal como lo expres
(el procesado) en su injurada, es claro que de conformidad con su
plan, slo faltaba que el periodista abordara su automotor, para que los
procesados procedieran a colocar (sic) el artefacto explosivo y conseguir