LAS FUENTES DEL DERECHO: Etimologa

La expresin fuente proviene de las voces latinas fons y fontis, que significan
manantial de agua que brota de la tierra, por lo que, en sentido figurado, se refiere
al fundamento u origen de algo. Desde una ptica jurdica se emplea para indicar el
principio, origen o fundamento de las normas que integran un ordenamiento legal en
un espacio y tiempo determinado.
Las Fuentes del Derecho
El problema de las fuentes del derecho es complejo, habida cuenta de que la
expresin tiene hasta siete acepciones:
Medio de conocimiento histrico de lo que es o ha sido considerado como derecho
(documentos, colecciones legislativas, etc.).
Fuerza creadora del derecho, como hecho de la vida social (la naturaleza humana,
el sentimiento jurdico, la economa, la religin.
Autoridad creadora del derecho (Estado, pueblo).
Acto creador del derecho (legislacin, costumbre, decisin judicial.
Fundamento de la validez jurdica de una norma concreta.
Forma de manifestacin de la norma (ley, decreto, reglamento, etc.).
Fundamento de un derecho subjetivo.
Las Fuentes del Derecho
La teora de las fu entes del derecho estudia la aparicin, elaboracin, fundamento
prctico y modo de expresin de las normas que integran un ordenamiento jurdico.
Las fuentes del derecho expresan aquellos elementos que permitan obtener el
asentimiento comunitario que requiere la norma para ser vigente, vlida y eficaz.
Puede concebirse como fuentes del derecho a todo aquello que es invocado como
norma con fundamento jurdico, al sentido manifestante de su origen y al factor real
de produccin normativa y de la posterior evolucin de sta.
Las Fuentes del Derecho: mbitos
Fuentes histricas. - Son todos aquellos elementos que permiten reconstruir el
proceso de formacin del derecho a travs de las distintas pocas.
Son dos los elementos histricos:
Elementos directos. Permiten obtener informacin de modo inmediato: normas
escritas, costumbres jurdicas, jurisprudencia, etc.
Elementos indirectos. Permiten complementar o ampliar la informacin obtenida
de los elementos directos: crnicas, testimonios, restos arqueolgicos, expresiones
folklricas, literatura, informes administrativos, documentos, memorias,
estadsticas, etc.

Las Fuentes del Derecho: mbitos

Fuentes reales. - Expresan las necesidades o problemas de carcter cultural,
econmico, poltico, religioso, etc., que el derecho tiende a resolver y las finalidades
o valores que quiere realizar en un medio social especfico. Es decir, expresan las
caractersticas y necesidades de una comunidad determinada, que delimitan el
contenido y el alcance de sus propias normas jurdicas.
Las Fuentes del Derecho: mbitos
Fuentes formales. - Aquellos medios de formulacin de las normas jurdicas.
Implican las distintas maneras como se las hace conocer, y son cinco: la legislacin,
la costumbre jurdica, la jurisprudencia, la doctrina y la declaracin de voluntad.
Las Fuentes del Derecho
1. La legislacin. Es la norma jurdica legislativa.
2. La jurisprudencia. Norma jurdica jurisdiccional, es aquella que ha sido aportada
al Derecho a travs de la fuente jurisprudencia.
3. La costumbre jurdica. Norma jurdica consuetudinaria, es aquella que ha sido
aportada al Derecho a travs de la fuente costumbre.
4. La doctrina.
5. La declaracin de voluntad.
LA LEGISLACIN: Definicin
La ley es la norma escrita, de carcter general, que emana de los rganos polticos
del Estado y se presume fundada en una necesidad comn relativa a la convivencia.
En puridad, alude a una prescripcin escrita y dictada por un rgano estatal
competente, conforme a un procedimiento prefijado,
por el cual se manda, autoriza, prohbe o penaliza alguna conducta.
La legislacin: Caractersticas
Abstractividad. La ley contiene una proposicin normativa en trminos de un
supuesto general que apunta al debe ser, en el que queda encuadrada cualquier
situacin que pudiere darse en la realidad.
Obligatoriedad. La ley posee prescripciones imperativas atributivas, lo que implica
la existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece. Esta relacin binaria se
encuentra respaldada coactivamente por el Estado.
Generalidad. La ley regula un colectivo, evitando referirse a casos particulares o a
personas determinadas; cobija a todas las personas que se encuentren en las
condiciones previstas por ella, sin excepcin alguna.
La legislacin: Caractersticas
Permanencia. La ley rige para un nmero indeterminado de casos o hechos en el
tiempo. Slo deja de tener vigencia, en principio, mediante su derogacin o
abrogacin.
Voluntad poltica. La ley plantea una manifestacin consciente, deliberada y
abierta acerca de la voluntad del Estado.

Presuncin de conocimiento. La ley se considera conocida por todos una vez

publicada oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede alegar su
incumplimiento por desconocimiento o ignorancia.
La ley: Elementos
Elemento formal. Atae a la gestacin de la ley y se refiere a la exigencia de
elaborarla cumpliendo con el procedimiento establecido para el efecto en el
ordenamiento jurdico.
Elemento material. Atae al contenido de la ley.
La ley: Sentidos
La doctrina acepta que el trmino ley se emplee en dos sentidos:
Ley en sentido estricto. Es la norma que emana del Poder Legislativo.
Ley en sentido amplio. Es cualquier norma escrita, reconocida como vigente y
vlida por nuestro ordenamiento (decretos, resoluciones, normas con rango de ley,
etc.).
Importancia de la ley
Para la doctrina, la preponderancia de la ley sobre otras fuentes formales radica en:
Poseer mayor fijeza en la asignacin de deberes y derechos.
Poseer mayor certeza en su interpretacin y aplicacin.
Ofrecer mayores facilidades para darse a conocer a la comunidad.
Cesacin de la eficacia de la ley
Las normas jurdicas pueden perder eficacia por:
Cesacin extrnseca. Responde a causas externas a la ley. Se manifiesta de cuatro
maneras:
Derogacin propiamente dicha. Consiste en dejar sin efecto una ley de manera
parcial.
Abrogacin. Consiste en dejar sin efecto una ley de manera total.
Modificacin. Consiste en dejar sin efecto una parte de la ley a efectos de
reemplazarla por otro texto normativo.
Subrogacin. Consiste en el reemplazo de una ley por otra
Cesacin de la eficacia de la ley
Cesacin intrnseca. Basada en su propio contenido o naturaleza. Ocurre en los
siguientes casos:
Debido al transcurso del tiempo fijado por la propia ley, ya predeterminado por
ella (ley de Presupuesto) o por el objeto que intent alcanzar (normas transitorias).
Por la consecucin del fin principal que la ley se propuso alcanzar.
Por la desaparicin de una institucin jurdica o por la improbabilidad de un hecho
que era presupuesto necesario para la vigencia de la ley. As, en caso de que se
declarase que el sufragio electoral ha dejado de ser un deber jurdico, todos los
preceptos que parten de esa base, inmediatamente dejaran de tener vigor (caso de
las penalidades econmicas por el incumplimiento del deber de sufragar).

JURISPRUDENCIA: ETIMOLOGA
Esta palabra proviene de las voces latinas prudentia y iuirs, que significan
conocimiento del derecho. Comprende hasta tres sentidos:
Sinnimo de ciencia jurdica.
Conjuntos de sentencias o fallos de los rganos jurisdiccionales.
Conjunto de sentencias uniformes dictadas sobre un mismo punto y orientadas en
un mismo sentido.
Jurisprudencia: norma jurdica jurisdiccional
Tenemos la jurisprudencia propiamente dicha, que es que proviene del Poder
Judicial en ejercicio de la potestad jurisdiccional, y la jurisprudencia administrativa.
Ambas pueden ser entendidas en sentido lato y en sentido estricto.
En sentido lato son todas las resoluciones judiciales que pasan en autoridad de cosa
juzgada y las administrativas que quedan firmes.
En sentido estricto, son las resoluciones que emite la ltima instancia del Poder
Judicial, o la que agota la va administrativa, segn el procedimiento de que se trate.
Jurisprudencia: norma jurdica jurisdiccional
En principio, toda jurisprudencia (en sentido lato) es norma jurdica obligatoria para
las partes. Sin embargo, la jurisprudencia puede tomarse tambin como precedente
vinculatorio. En este ltimo caso, normalmente la doctrina
exige que sea jurisprudencia en sentido estricto y eso mismo hace nuestra
legislacin.
Jurisprudencia: definicin
Es el conjunto de fallos emanados de los rganos jurisdiccionales, que sirven para
regir la solucin de un nmero indefinido de casos semejantes que pudiesen
presentarse. En puridad, lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar
aquellos principios y criterios sustentatorios de la actividad creadora de la juez
formalizada en la expedicin de una resolucin.
Jurisprudencia: caractersticas
Creadora de derecho. El juez, al resolver un caso particular no reglado
legislativamente, establece de manera concreta un especfico sentido jurdico,
incorporndolo como norma al ordenamiento jurdico. Al respecto, el inciso 8 del
artculo 139 de la Constitucin reconoce explcitamente la funcin creadora de la
magistratura.

 Tarea pragmtica. La expedicin de normas generadoras de deberes y derechos

es consecuencia de una labor necesariamente prctica que obliga a dar solucin a
una situacin de conflicto interindividual no prevista en nuestro ordenamiento.
Jurisprudencia: caractersticas
Decisin final del rgano jurisdiccional competente.
Surge slo en el momento en que un fallo ha adquirido la condicin de cosa juzgada
(inmodificable), esto es, cuando ya no opera sobre l la posibilidad de una
impugnacin o revisin judicial.
Expresin de concordancia judicial. La expedicin de una norma jurisprudencial
obliga a que en el futuro la magistratura resuelva en el mismo sentido, siempre que
se den los mismos requisitos entre el caso resuelto y el prximo a resolverse. Al
respecto, el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil seala que es causal para la
interposicin del recurso de casacin la inaplicacin no fundamentada de un
precedente vinculatorio.
Jurisprudencia: El recurso de casacin
El fallo en casacin es competencia de la Corte Suprema de Justicia, cuyo objeto es
resolver la revisin planteada de una cuestin de derecho luego de haberse emitido
fallo en ltima instancia. Es una modalidad extraordinaria del control
jurisprudencial a efectos de asegurar la estabilidad del ordenamiento jurdico
garantizando el cumplimiento de todas las pautas procesales esenciales y la correcta
aplicacin de la ley. En el Per se encuentra regulada por los artculos 141 de la
Constitucin y 384 del Cdigo Procesal Civil. Uno de sus fines esenciales es
promover la unificacin de la jurisprudencia nacional.
Jurisprudencia: elementos
Pueden sintetizarse bsicamente en dos:
Elemento material. Existencia de una laguna o vaco legislativo.
Elemento espiritual. Decisin del magistrado de suplir al legislador en la tarea de
elaboracin normativa, a efectos de resolver una controversia no sujeta a norma
escrita alguna.
Jurisprudencia: clasificacin
La doctrina encuentra dos tipos de fallos judiciales:
Fallos de especie. Son los que constituyen la aplicacin simple de la ley a un caso
concreto. La labor del juez es declarativa, porque se limita a expresar la norma
contenida en la ley.
Fallos de principio. Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha,
porque interpretan las normas, llenan los vacos de la legislacin y forjan verdaderos
precedentes vinculantes. Que un fallo de stos configure un precedente vinculatorio
significa que obliga a que las resoluciones

posteriores sobre similares casos deban ajustarse a los trminos de lo decidido por
aqul.
Jurisprudencia: norma jurdica jurisdiccional
La Ley Orgnica del Poder Judicial y el Cdigo Procesal Civil establecen que la
Corte Suprema est en capacidad de dar valor de precedente obligatorio a sus
resoluciones, cumpliendo ciertos requisitos entre los que se cuenta la publicacin en
el diario El Peruano. Fuera de estos casos, la jurisprudencia se toma como un
precedente de recta razn, apoyada en el principio de equidad.
Jurisprudencia: norma jurdica jurisdiccional
Los fundamentos principales de la jurisprudencia como fuente de fuerza vinculatoria
son dos: que contribuye a la equidad y que, en los sistemas romano-germnicos, la
tarea del juez contribuye decisivamente, a travs de su funcin creadora, a
concretizar la norma abstracta en los casos concretos, desarrollando nuevas
soluciones.
Jurisprudencia: criterios
La jurisprudencia invoca al respeto de cuatro criterios:
Igualdad. Consiste en la aplicacin de una misma regla a casos semejantes.
Previsibilidad. Consiste en la predeterminacin de las decisiones judiciales en
funcin de la semejanza de los hechos.
Economa. Consiste en el uso eficaz del tiempo y la energa jurisdiccional.
Respeto. Consiste en la aplicacin de la sabidura y experencia acumulada en la
funcin jurisdiccional.
El papel de la jurisprudencia en nuestro
ordenamiento jurdico nacional
En el sistema romano-germnico al cual se adscribe el Per, la jurisprudencia es
precedente vinculatorio. Si bien en la mayora de los casos el juez nacional resulta
un mero aplicador del derecho, en los casos de fallos de principio l se convierte en
un verdadero legislador, ofreciendo una solucin legal donde antes no la haba.
Esta labor creativa se encuentra amparada en el inciso 8 del artculo 139 de la
Constitucin, que establece como garanta el no dejar de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la ley.
COSTUMBRE
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
Cada uno de nosotros tiene una idea ms o menos clara de en qu consiste una
costumbre: es una manera de comportarse, de relativa antigedad, probablemente
aprendida a travs de la vida cotidiana o de la enseanza de
las normas para interrelacionarnos con los dems, y que se espera, normalmente,
que sea cumplida por todos. En este sentido general y social, son costumbres la

manera de saludarse, de comportarse en distintos ambientes como un aula, una

fiesta, una comida en torno a una mesa, etc.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
Podemos inclusive distinguir las costumbres propiamente dichas de los usos
sociales, constituyendo estas ltimas maneras de comportamiento que aun cuando
tengan aceptacin generalizada, ni son formas antiguas, ni tienen
una aceptacin con conviccin profunda. Es el caso de la moda en el vestir, que
vara muy rpidamente, pero que es sistemticamente seguida por la poblacin en la
medida de sus posibilidades naturalmente. As, dentro de la costumbre de vestirse a
la manera occidental (que nos diferenciara por ejemplo de muchos pueblos
asiticos), existe an la variedad de los usos impuestos peridicamente por la moda.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
El tema de la costumbre como fuente del Derecho, toma prestado este Concepto
general de costumbre, pero lo enriquece y particulariza al convertirlo en costumbre
jurdica. Esto quiere decir que le aade requisitos ms estrictos que los de la
costumbre general (tomada en sentido social) y lo trata de distinguir de ella. Al
mismo tiempo, al determinar que la costumbre produzca normas jurdicas, tiene que
dar a su cumplimiento el respaldo de la fuerza del Estado.
Por lo tanto, dos elementos distinguen a la costumbre en general de la Costumbre
jurdica: sus requisitos y el respaldo de la fuerza del Estado a su cumplimiento
como norma jurdica.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
I. Los requisitos de la costumbre jurdica:
1.1. Uso generalizado. La costumbre solo puede ser jurdica si la generalidad de los
sujetos de que trata la ejercen en su vida real. Es importante notar que generalidad
no implica universalidad en el cumplimiento de la costumbre. Basta, as, para que el
requisito se verifique, que la mayora de los sujetos la cumplan en la mayora de las
circunstancias y no es necesario que todos la cumplan siempre. De tal manera que
uso generalizado no equivale a exigir que toda la comunidad nacional, a lo largo de
todo el territorio y sin tomar en consideracin particularidades, practique la
costumbre de que se trata.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
1.2. Conciencia de obligatoriedad. Este requisito, equivale a establecer que los
sujetos que la practican tienen que tener conciencia (elemento subjetivo) de que el
cumplir con la conducta prescrita por la costumbre es una necesidad jurdica
obligatoria dentro de la sociedad en la

que habitan. As, no existe conciencia de obligatoriedad en el seguimiento de la

moda: quien se viste con criterio anticuado (o futurista) pero siempre dentro de
determinados cnones generales del vestir, considera tan vlido para el Derecho
vestirse as, como seguir los dictados de la moda. Los dems, probablemente, se
asombrarn de su vestimenta particular, eventualmente la censurarn, pero no
considerarn agraviado al Derecho.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
Sin embargo, entre nosotros existe la costumbre general comn de presentarse
vestido de determinadas formas ante los dems. Ir a la playa en un breve traje de
bao no agravia lo que hoy en da se considera buena costumbre, pero asistir as a
un lugar pblico como por ejemplo un teatro, un restaurante o una sala
cinematogrfica, puede generar una situacin relevante para el Derecho que
concluya, eventualmente, en las oficinas de una comisara. La conciencia de
obligatoriedad del cmo vestir en estas circunstancias (y su vinculacin con las
buenas costumbres), queda clara para el promedio de las personas en tal situacin e
inclusive, podramos decir, para la generalidad de las personas de nuestra sociedad.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
1.3. Antigedad. El tercer requisito de la costumbre consiste en que su prctica
tenga una reiteracin extensa a lo largo del tiempo, dentro del mbito
correspondiente. La antigedad, estrictamente hablando, es la reiteracin de la
prctica consuetudinaria durante un largo lapso. En este
sentido es un requisito objetivo. En cambio, la conciencia de obligatoriedad es una
consideracin subjetiva sobre la necesidad de adecuar nuestros actos a la costumbre.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
La costumbre requiere la concurrencia simultnea de estos tres requisitos (uso
generalizado, conciencia de obligatoriedad y antigedad) para adquirir su carcter
de costumbre jurdica. No basta que uno o dos de ellos se d,
incluso intensamente, para que podamos estar frente a la costumbre como fuente del
Derecho.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
II. El respaldo de la fuerza del Estado.
El respaldo de la fuerza del Estado para el cumplimiento de la costumbre jurdica no
es uno de sus requisitos sino, ms bien, una consecuencia de los tres mencionados
anteriormente. Lo que hace jurdica a la costumbre no es que el Estado la respalde.
Ms bien, ello sucede porque es costumbre jurdica. Una norma proviene de la
costumbre como fuente porque a travs de su uso generalizado, su conciencia de

obligatoriedad y su antigedad, el contenido normativo de dicha prctica se impone

jurdicamente y, en virtud de ello, las diversas instancias del Estado le reconocen
fuerza legal y actan
consecuentemente con ello.
Costumbre: mbito formal de validez
La costumbre se manifiesta como fuente formal en dos circunstancias:
Cuando la ley hace referencia a ella.
Cuando suple los vacos de la legislacin.
En este ltimo caso rige siempre que no sea contraria a la moral y al orden pblico,
y que resulte probada como tal.
Costumbre: caractersticas
Racionalidad. Expresa comportamientos jurdicos coherentes con la
razn. La costumbre jurdica no debe ser contraria a la moral, ni contradecir los
principios bsicos sobre los que descansa el derecho.
Reconocimiento estatal. Representa una regla emanada de la comunidad, que,
estando reconocida como obligatoria por sta, tambin lo est por la organizacin
estatal.
Espontaneidad. Nace de la repeticin de conductas coexistenciales. Importa la
aceptacin paulatina de cierta manera de comportarse y su transmisin posterior a
otros sujetos del mismo grupo, de manera libre y al margen de la decisin del
Estado.
Formacin lenta. La costumbre jurdica no se instituye en un momento nico y
preciso; al contrario, implica un proceso de induccin normativa a partir de
conductas generales ejercitadas a lo largo del tiempo. Exige su verificacin ms o
menos extendida en el tiempo, dentro de un mbito espacial determinado.
Autor no conocido. No hay un legislador especfico a quien atribuirle su creacin.
En los hechos, es el grupo social en su conjunto quien la convierte en pauta de
cumplimiento obligatorio.
Imprecisin. Carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que
tiene la ley. Es notoria la imposibilidad de determinar con exactitud su contenido
normativo.
Evolucin. Ofrece un proceso paulatino de mutacin de su contenido en lapsos
relativamente extensos, lo que supone su adaptacin pragmtica a las necesidades
sociohistricas.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
Costumbre fuente y costumbre norma

En el tratamiento de la costumbre como fuente del Derecho, se incurre normalmente

en una ambigedad terminolgica que debemos eliminar: la costumbre tiene dos
sentidos distintos para el Derecho pues puede ser considerada como fuente o como
norma. La costumbre como fuente del Derecho es un procedimiento de creacin de
normas jurdicas que se caracteriza por provenir de la reiteracin de conductas por
el pueblo mismo, o por una parte de l, con los requisitos sealados anteriormente.
Es lo que en la legislacin podramos denominar la Constitucin, la ley, etc. La
costumbre como norma jurdica o norma consuetudinaria es el contenido normativo
que emerge a partir del procedimiento de creacin de normas que hemos llamado
costumbre como fuente de Derecho. Es lo que una norma jurdica significa respecto
a la ley dentro de cuyos
artculos se halla consignada.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
Costumbre fuente y costumbre norma
La diferencia es esencial y un ejemplo nos permite graficarla: el que a lo largo del
tiempo los sujetos consideren que hacer cola, cuando es necesario, resulta un
procedimiento deseable de aprovechamiento de un servicio, lleva a que en general
nosotros asumamos que, en principio, debe cumplirse con esa forma particular de
conducta social. Aqu, la fuente es la costumbre y la cola deviene en algo
jurdicamente exigible en base a su uso generalizado, su conciencia de
obligatoriedad y su antigedad. En cambio, la norma consuetudinaria como
contenido normativo, es susceptible de redaccin. Podra ser algo as como: Si en
una situacin determinada, la cantidad de sujetos que solicitan un servicio
es mayor que la posibilidad de brindarlo simultneamente a cada uno de ellos, se
colocarn en orden sucesivo de llegada para ser atendidos
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
Costumbre fuente y costumbre norma
Conceptualmente, la diferencia entre costumbre fuente y norma consuetudinaria fue
adecuadamente expresada por Savigny, el que desarroll la idea de que existan dos
derechos en una sociedad
determinada: el derecho vulgar, que el pueblo crea mediante sus costumbres (fuente)
y el derecho culto, que es la formalizacin de dichas costumbres a cargo de los
juristas. Cuando esta formalizacin se sintetiza en un texto como el que hemos
ensayado para la costumbre de la cola, entonces estamos ante el caso de la norma
consuetudinaria propiamente dicha. Luego de las consideraciones anteriores
podemos intentar una definicin sinttica diciendo que la costumbre como fuente
del Derecho es un
procedimiento de creacin de normas jurdicas consuetudinarias, que tiene como
requisitos el uso generalizado, su conciencia de obligatoriedad y una cierta

antigedad en su reiteracin. La norma jurdica consuetudinaria as producida,

recibir el respaldo de la fuerza del Estado
para su cumplimiento.

Civil establece que la parte litigante que invoca la costumbre est obligada a probar
su existencia y contenido, salvo que stos sean de conocimiento del juzgador. En el
derecho comparado se aceptan como medios de probanza los antecedentes
jurisprudenciales, la consulta a personas notables y el informe de las autoridades
administrativas.

Costumbre: norma jurdica consuetudinaria

Ejemplo 1.
En el derecho laboral, si el empleador otorga graciosamente un beneficio a sus
trabajadores durante dos aos, por costumbre dicho beneficio se torna en delante de
cumplimiento obligatorio.
Ejemplo 2: Constitucin (artculo 139 inciso 8)
Al tratar de la existencia de vacos o deficiencias de la ley, dice que el juez no puede
dejar de administrar justicia y que, en tales casos () deben aplicarse los
principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

Aspectos positivos de la aplicacin de la costumbre

Frente a las ventajas que presenta la ley como su mayor fijeza de deberes y
derechos, la certeza en su interpretacin y aplicacin, y las mayores facilidades para
darse a conocer ante la comunidad-, la
costumbre expone las siguientes:
Inters directo de la comunidad. La prctica social refleja los cnones morales y
las expectativas econmicas y sociales de la comunidad. La ausencia de
intermediarios en su elaboracin facilita la
consonancia entre la norma y las inquietudes jurdicas del grupo.
Adaptacin vitalista. La prctica social sortea los problemas del cambio o
evolucin en la sociedad; su acomodo al medio facilita su relacin armoniosa con
las exigencias sociales. Rejuvenece en el
tiempo.
Eficacia comprobada. Su arraigo en el medio social garantiza su cumplimiento
efectivo y real.

Costumbre: norma jurdica consuetudinaria

Ejemplo 3: Constitucin (artculo 149)
Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no
violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinacin de dicha jurisdiccin especial con los Juzgados de Paz y con las dems
instancias del Poder Judicial.
Costumbre: norma jurdica consuetudinaria
Ejemplo 4:
Lo propio ocurre con el derecho penal. No se pueden crear, ni modificar, ni derogar
delitos o penas por la costumbre, pero las costumbres jurdicas atribuibles al
acusado s pueden ser determinantes para apreciar su culpabilidad o para graduarle
la pena. De otro lado, es natural que as sea,
en la medida en que todos estos aspectos de la aplicacin del derecho penal se hacen
en base a la apreciacin subjetiva (sana crtica se denomina tcnicamente) del juez
en torno a los hechos que juzga.
Prueba de la costumbre
La costumbre jurdica debe ser alegada y probada por las partes en un proceso
judicial o un procedimiento administrativo, salvo que sea notoria, en cuyo caso el
operador del derecho est obligado a aplicarla inmediatamente: el Cdigo Procesal

Costumbre: norma jurdica consuetudinaria

En definitiva, podemos concluir diciendo que la costumbre s es una fuente del
Derecho, aunque sometida a la legislacin y a la jurisprudencia con precedente
vinculatorio donde existe. Si bien hay que utilizarla con prudencia y criterio
restrictivo por sus requisitos y caractersticas, es deseable y til para que el sistema
jurdico regule adecuadamente las conductas sociales y para que sea aplicado con
mayor beneficio para los sujetos de Derecho en general.
LA DOCTRINA
La doctrina es una fuente del Derecho formada por los escritos jurdicos hechos a lo
largo de la historia. Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y
comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, anlisis y planteamientos
crticos. Contiene juicios, procesos u operaciones
mentales efectuados por abogados con una slida, experta y calificada
formacin acadmica. Cumple funciones complementarias a la legislacin:
descripcin, explicacin, sistematizacin, crtica y aporte de soluciones; bien
aportando principios generales del Derecho a todos los mbitos de su estructura.

La doctrina: definicin
Involucra el conjunto de escritos de los juristas, que, hechos con finalidad terica,
aspiran a una mejor comprensin y aplicacin del derecho.
La doctrina: caractersticas
- Descriptivo. Presenta ordenadamente la riqueza terica del plexo normativo de un
Estado.
- Cientfico. Enriquece el mundo del derecho mediante su descripcin, explicacin
y sistematizacin.
- Prctico. Contribuye a una mejor aplicacin del derecho.
- Crtico. Colabora en el perfeccionamiento del orden jurdico
La doctrina
La fuerza de la doctrina est en razn directa a la concordancia de sus diversos
autores y en razn inversa a la discordancia. El estudioso del Derecho debe utilizarla
ponderando lo bueno y lo malo dentro de ella, lo preponderante y lo secundario, sus
procesos evolutivos tanto en lo que se refiere a la obsolescencia como a la
innovacin y sus aportes a la concepcin esencial del Derecho mismo.
La doctrina
El estudioso del Derecho debe adquirir la conviccin de que parte esencial de sus
conocimientos jurdicos van a provenir de la doctrina. En caso contrario, es seguro
que nunca podr conocer a profundidad, y en consecuencia
aplicar correctamente, toda la complejidad del sistema jurdico con el que trabaja
cotidianamente
LA DECLARACIN DE VOLUNTAD:
definicin
Expresin del arbitrio o albedro humano, la declaracin de voluntad constituye una
norma jurdica obligatoria y no una mera declaracin u
opinin. Es un acto jurdico en el que el sujeto expresa algo que est en su
pensamiento, y que est encaminado a la produccin de efectos jurdicos como la
creacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica.
La declaracin de voluntad:
definicin

Su validez se ampara en alguna de las siguientes normas:

Inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin: Toda persona tiene derecho: () A
contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan las leyes de orden
pblico.
Apartado a del inciso 24 del artculo 2 de la Constitucin: Nadie est obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
Artculo 140 del Cdigo Civil: () Para (la validez del acto jurdico) se requiere
() Agente capaz () Objeto fsica y jurdicamente posible () Fin lcito ()
Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
La declaracin de voluntad:
caractersticas
Creacin normativa con inters de parte.
Conformidad con el ordenamiento jurdico, especialmente con las normas
atinentes al orden pblico.
Equidad entre los participantes de la relacin jurdica, es decir, inexistencia de
aprovechamiento de uno sobre otro.
La declaracin de voluntad: elementos
Manifestacin de voluntad. Para que sea considerada vlida y amparada por el
derecho, y, por tanto, eficaz para la creacin de normas con inters de parte, requiere
de la presencia de tres condiciones:
Licitud. Debe ser conforme a lo permitido legal y moralmente.
Seriedad. Debe ser emitida por persona capaz y con el propsito de crear una
norma jurdica, es decir, encaminarse a la produccin de un efecto jurdico.
Exterioridad. El querer interno debe proyectarse hacia el mundo exterior
mediante una manifestacin o comportamiento. Por ejemplo: La firma de un
contrato de compraventa de un automvil.
Relacin intersubjetiva.
La declaracin de voluntad: efectos
jurdicos
Son las consecuencias de la declaracin de voluntad, el corolario jurdico buscado
y querido por la persona, y son amparados por el ordenamiento jurdico. Implican la
creacin, regulacin, modificacin o extincin de una relacin jurdica, generando
la adquisicin de un derecho o el establecimiento de una responsabilidad.