Integrao de Lacunas viso tradicional do problema

1 Fronteira entre interpretao e integrao

I Teoricamente, o problema da integrao de lacunas surgiria quando,

no encontrando nas fontes norma capaz de resolver um caso com relevncia
jurdica (ou, em termos mais rigorosos, no encontrando fonte), o intrprete
devesse avaliar se essa omisso constitui ou no uma lacuna a integrar
procedendo, e em caso afirmativo, ao seu preenchimento de acordo com
critrios previstos na lei (cf. artigo 10. CC). Na prtica, porm, muitas vezes o
problema comea com uma fase antecedente: verificando-se a pretenso de
uma parte em que se aplique uma regra a um caso que, partida, no cabe na
letra da lei (assim, p. ex., a pretenso de aplicar o disposto no artigo 877. CC
a um genro ou uma nora, quando a letra da lei fala em filhos e netos),
ser preciso, antes de pensar em qualquer lacuna, avaliar se essa aplicao
ainda possvel em termos de interpretao extensiva:
Se for, ento o caso est a coberto da disposio legal, ou seja, h regra

na fonte. Trata-se, apenas, de corrigir a letra da lei por forma a

acompanhar o seu sentido ou esprito;

Se no for, ento no h qualquer regra (ou antes qualquer fonte) para
regular aquela situao. Ser ento depois, necessrio, avaliar se essa
ausncia de regra ou no suscetvel de ser ultrapassada pelo
intrprete (cf. infra).

II A resposta a esta questo inicial (se h ou no ainda regra na fonte,

que nos permita resolver o problema em sede de interpretao extensiva)
remete-nos para a vexata quaestio da distino entre interpretao extensiva e
analogia, que h muito ocupa os juristas.
Teoricamente, a destrina seria simples de fazer: na interpretao extensiva
ainda h regra na fonte, apenas deficientemente comunicada; na analogia, h
uma lacuna (isto, inexistncia de regra da fonte, ou inexistncia de fonte);

por isso, a analogia comearia apenas onde terminasse a interpretao

extensiva, ou seja, onde j no fosse possvel recorrer quela.
Na prtica, porm, a distino das mais complexas de fazer, havendo
mesmo quem se pronuncie pela sua irrelevncia (assim, v.g. JOO RICARDO
BRANCO, PINTO BRONZE, CASTANHEIRA NEVES, etc) argumentando,
designadamente, que todo o processo de aplicao do Direito se faz, afinal, por
analogia.
Pela nossa parte, crendo embora que, na generalidade dos casos,
qualificar um resultado de aplicao da lei que se ajuste ao sentido da mesma,
como interpretao extensiva ou analogia um purismo concetualista,
eventualmente desnecessrio, ela no ser completamente de abandonar, em
virtude da existncia de proibies de analogia que com alguma profuso
encontramos no nosso ordenamento (cf. infra). que, compreendendo-se o
objetivo visado pelas mesmas (em geral, vedar ao intrprete certas avaliaes
ou qualificaes, que apenas ao legislador devero caber), uma qualquer
aplicao do Direito neste domnio, que fosse alm dos limites traados pela
letra da lei, seria sempre inadmissvel.
Assim, utilizando-se as terminologias interpretao extensiva e analogia
ou quaisquer outras, o facto que ainda continua a ser verdade que, em
certos casos, os limites resultantes da letra da lei se impem ao
intrprete-aplicador do Direito, mantendo-se a necessidade de traar essa
fronteira. Por isso, desvalorizar simplesmente este debate, acaba por ser uma
forma de fugir ao problema e a um problema que ainda existe!1

III bem verdade que j seria difcil encontrar, num caso concreto, o
ponto em que fronteira da interpretao extensiva tivesse sido ultrapassada,
1 Cf., em sentido prximo, FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal I, 2 edio,
Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 191, que, a propsito da proibio de
analogia nas normas penais positivas, refere que, o que ela inculca, a
necessidade de se distinguir uma interpretao jurdico-penalmente
permitida de uma outra proibida, sendo tudo o mais (nomeadamente, a
questo de saber se essa interpretao permitida interpretao extensiva ou
analogia) uma questo terminolgica sem interesse.
2

mas essa dificuldade ainda se agudiza mais pelo facto de os limites daquela
no serem, nem ao menos em teoria, pacficos.

Como dever o aluno raciocinar num caso prtico?

Parece que ser possvel considerar ainda como interpretao extensiva
a aplicao da lei a uma realidade que no correspondendo rigorosamente ao
significado das palavras da sua letra:

Seja um significado com que, uma pessoa mdia, poderia contar

naquele contexto, face ao sentido visado pela lei:

Exemplos:
- aplicar uma lei que se refere a enfermeiro, proibindo um doente de
testar a favor dele, como qualquer pessoa que preste cuidados de sade,
mesmo que no seja um profissional de enfermagem;2
- aplicar a um profissional de Acupuntura, uma lei que, impondo cuidados
de higiene no atendimento aos doentes, se refere a mdico;

Seja uma realidade prxima e que, para efeitos do que pretende a lei,
desempenhe exatamente as mesmas funes ou coloque exatamente os
mesmos problemas.

Exemplo:
- o regime do artigo 506 valer para outros danos resultantes da coliso,
que no no veculo;
- considerar mediador, para efeitos de uma lei sobre mediao, no s o
que aproxima e coloca as partes em contacto como tambm quem, depois
das partes j estarem em contacto (por si, ou graas a outro mediador), as
induz concluso do negcio (exemplo de BOBBIO).

2 A nossa jurisprudncia manifestou-se contra.

3

Parece que, segundo esta maneira de ver as coisas, a letra da lei ter
essencialmente uma funo negativa:

Impedindo

que

se

valide

um

resultado

interpretativo,

que,

correspondendo ao sentido geral que a lei pode ter, seja precisamente o

contrrio, ou muito diferente do que est na sua letra (p. ex. se a lei
ressalvar que h direito a indemnizao se a pessoa ficar viva, no se
poder fazer interpretao extensiva, dizendo que essa mesma lei
tambm se aplica na hiptese de morte, por muito que as razes
justificativas sejam as mesmas; p. ex. no se pode aplicar uma lei sobre

danos causados por automveis a um barco);

Podendo introduzir um detalhe, uma informao adicional, que seria
irrelevante face ao seu sentido, mas que, ao existir, no pode ser
desconsiderado para efeitos de interpretao extensiva (p. ex. uma lei
que se refira a instituies de ensino superior pblicas, no pode
aplicar-se a privadas, por muito que as razes subjacentes ao regime
sejam comuns: precisamente ao acrescentar-se pblicas expresso
instituies de ensino, faz-se uma delimitao, que assim se estaria a
ignorar).

NOTA Algumas situaes so tratadas de maneira muito semelhante,

independentemente do critrio que siga. Assim, p. ex., estando diante de uma
situao em que o que se pretende aplicar o regime de um tipo contratual a
outro, normalmente o que haver j analogia e no interpretao extensiva
(assim, p. ex., aplicar uma regra da compra e venda doao, da locao ao
comodato, etc). Porque se disciplinou um tipo o legislador no disse mais do o
que queria dizer (OLIVEIRA ASCENSO, critrio 4; porque j no h qualquer
correspondncia na letra da lei critrios 1, 2 e 3).
Esta, , assim, uma pista que o aluno pode assumir, sem prejuzo de testar
a sua adequao nos casos concretos.

2 Integrao. Deteo da lacuna

I Concluindo pela impossibilidade de aplicar uma regra a um

determinado caso em resultado da sua interpretao, o aluno passar para o
nvel seguinte, muitas vezes designado de desenvolvimento prater legem do
Direito: onde se abrem as partes da analogia, da reduo teleolgica ou de
outros processos.
Estamos, segundo a doutrina tradicional, no domnio da integrao de
lacunas. Por isso, para que possamos lanar mo desses processos, teremos
que concluir previamente pela existncia de uma lacuna. Ou seja: teremos que
concluir que o facto de nenhuma fonte se referir ao nosso caso, uma lacuna.

II A lacuna traduz-se na ausncia de um critrio jurdico de soluo

para um caso concreto. No entanto, do exposto decorre a necessidade de se
fazerem duas precises:

Essa ausncia reporta-se, no s lei, mas a qualquer outra fonte.

Assim, se o caso no for regulado por lei, mas o for por um costume,
aplicar-se- a regra consuetudinria, no havendo, em rigor, lacuna a

preencher3;
A lacuna pressupe a necessidade da regulao jurdica desse caso. Isto
, preciso que o caso no esteja regulado, mas o devesse estar.

III Assim, no toda e qualquer ausncia de regra jurdica que pode ser
entendida como lacuna, no sentido de ausncia regulativa suscetvel de
despoletar a aplicao dos processos de integrao. So insuscetveis de serem
ultrapassadas

pelo

intrprete-aplicador,

essencialmente

as

seguintes

ausncias de regulao:

3 Esta tomada de posio de Autores como o Prof. Teixeira de Sousa deve,

contudo, ser enquadrada na discusso doutrinria sobre o papel do costume
enquanto fonte de direito e na posio a acolhida.
5

1) As que se reportam a reas que i) no tm relevncia jurdica (de

minimis non curat ius) ou ii) que o Direito no sente necessidade de
regular, por poderem ficar confiadas a outras ordens normativas (ex.
moral, trato social, etc) ou por, em geral, no serem relevantes para a
prossecuo dos seus fins (garantia da integridade da comunidade).
Nesta linha, no so em princpio juridicamente relevantes as situaes
respeitantes intimidade das pessoas, aos seus pensamentos, planos e
comportamentos internos e bem assim os aspetos das relaes
intersubjetivas que no so essenciais para garantir a subsistncia do
todo (ex. cortesia e tratado entre as pessoas, etc). o chamado
espao livre de Direito que nos chama a ateno para o facto de a
ordem jurdica no pretender ser uma ordem totalitria, no regulando
todos os setores da vida humana, nem sequer todos os aspetos da
convivncia social.

2) As que correspondem a omisses intencionais do legislador (p. ex. o no

haver uma lei sobre direitos sucessrios dos unidos de facto no, , na
maior parte dos casos uma lacuna: essa ausncia traduz, precisamente,
a inteno do legislador em no admitir tal possibilidade; a inexistncia
de uma disposio sobre casa de morada, na verso inicial do BGB,
tambm era intencional). Tratando-se de uma inexistncia planeada de
regulamentao, ela no poder ser suprida pelo intrprete4.

Por isso, a lacuna distingue-se do chamado falha de poltica legislativa

do Direito: num caso o intrprete conclui, externamente, que fazia sentido,
que era desejvel que existisse uma lei sobre a matria; mas esse , se se
quiser, um juzo de oportunidade poltica; noutro, que do ponto de vista
interno prpria lei, h um determinado aspeto que no regulado mas o
deveria ter sido.

4 ENGISCH, Introduo, 281 ss.

6

Diferentemente, existem outras ausncias de regulao, que sendo

consciente e intencionais, devem ser supridas pelo aplicador do Direito: so
aquelas hipteses em que o legislador optou por no consagrar uma soluo
para o caso, no tanto por no o considerar relevante, mas porque desejou
deixar espao de liberdade de avaliao doutrina e jurisprudncia (p. ex. o
Cdigo Penal alemo, na sua verso inicial, continha na exposio de motivos
uma declarao expressa no sentido de que a ausncia de regulao da
chamada tentativa impossvel era intencional, visando deixar o problema ao
parecer do aplicador do Direito).

IV Na posse destes dados, poderemos definir lacuna recorrendo a uma

frmula antiga cunhada por ELZE5: a lacuna ser uma falha ou uma
incompletude da lei contrria ao plano

e, por isso, incongruente com esse

mesmo plano. Isto , trata-se de uma incompletude que pe em causa o

prprio sentido da regulao imante a uma lei ou a um regime jurdico.

Para este efeito, o plano , no fundo, o sentido da regulao imanente a uma

lei ou a um regime jurdico, que se descobrir, numa anlise interna, tanto
tendo em conta os propsitos e as decises conscientemente tomadas pelo
legislador (perspetiva subjetivista), como atendendo aos fins gerais de Direito e
aos princpios gerais a que a lei vem dar concretizao (perspetiva objetivista).
Assim, p. ex., a omisso de uma regra sobre a prioridade com que os unidos
de facto so chamados sucesso numa lei que lhes conceda esse direito,
uma lacuna, porquanto constitua uma falha contrria ao plano: o plano ou o
fim subjacente a essa regulamentao ser proteger os unidos de facto, dandolhes direitos sucessrios, mas esse plano ficar comprometido se no existir
uma regra que determine com que ordem eles so chamados a suceder.

Um exemplo real de uma lacuna muito conhecido no nosso Cdigo

Civil o da inexistncia de um regime geral do cumprimento defeituoso da

5 Mas depois seguida por muitos outros AA como CANARIS, LARENZ,

ENGISCH, etc.
7

obrigao6-7 s existindo algumas regras particulares a propsito de alguns

tipos contratuais, como o caso da compra e venda e da empreitada. Essa
omisso traduz-se numa falha no plano pois que sendo o regime jurdico em
causa animado pelo princpio do cumprimento pontual dos contratos (pacta
sunt servanda) faltando ao credor/lesado com o cumprimento defeituoso (claro:
que no tenha celebrado um contrato em que essa modalidade de no
cumprimento seja especialmente regulada) uma forma de reagir ao mesmo,
como se poderia continuar a afirmar, tirando da todas as consequncias, que
os contratos so para cumprir pontualmente?

De resto, um importante indcio de incompletude relevante reside na existncia

de um caso regulado anlogo quele para o qual no h regulao: como o
Direito assenta na premissa de que se deve tratar igual o que igual, e
diferente o que diferente, se uma lei regula uma determinada situao de
facto, ento a situao semelhante tambm deve estar regulada e, nos
mesmos termos.

3 Processos de integrao de lacunas

I Seguro de que a ausncia de critrio de regulao para um

determinado caso concreto constitui uma lacuna, o aluno dever depois
proceder sua integrao. O Cdigo Civil indica, no artigo 10. os processos a
que se teria que atender, mas a sua enumerao no matria pacfica para a
doutrina:

6 Fala-se em cumprimento defeituoso quando o devedor cumpre a obrigao

mas no o faz exactamente nos termos acordados: exemplo: o taxista
contratado para levar um turista ao CC Colombo leva-o ao CC Vasco da Gama
cumpre a obrigao (deslocar/transportar a pessoa) mas no nos termos
devidos.
7 Apesar de haver referncias ao mesmo (cf. p. ex. artigo 799./1), dessas
referncias no se retira um regime jurdico: elas no estabelecem de que
forma poder o credor reagir para fazer valer os seus direitos.
8

Assim, para a doutrina tradicional (OLIVEIRA ASCENSO, MARCELO

REBELO DE SOUSA, GALVO TELLES e, mais recentemente, MARIA
LUSA DUARTE) esses processos seriam trs: i) a analogia legis, ii) a
analogia iuris e iii) a criao de uma regra ad hoc (soluo consagrada
no artigo 10/3).

Quando sede jurdico-positiva da analogia iuris, poder dizer-se que ela

se encontra no prprio artigo 10/1 (MARCELO REBELO DE SOUSA, v.g.) na
sua referncia a analogia (referindo-se, nomeadamente, que a est consagrado
o gnero analogia e que no deve o intrprete distinguir espcies se o
legislador no o fez)8. Porm, comeam desde logo a os problemas se
pensarmos que a chamada analogia iuris pode no ser verdadeiramente
analogia, no passando, na verdade, de um raciocnio indutivo (assim,
CANARIS, CASTANHEIRA NEVES, JOO ESPRITO SANTO, MENEZES
CORDEIRO, etc) porquanto funciona do particular para o geral 9.

Diversamente, outras correntes, referem-se apenas a dois processos de

integrao:
o seja porque, a articulao entre o artigo 10/1 e o artigo 10/3
no deixaria espao a um terceiro processo (v.g., JOO ESPRITO
SANTO)10 existindo apenas, e sucessivamente, analogia (legis) e
o

regra ad hoc;
seja ainda porque a analogia iuris, no seria um verdadeiro
processo de integrao de lacunas pois, ao haver um princpio

8 MRS, Lies, 85
9 Isto , da regulao de algum ou alguns casos (particular) extrapola-se uma
ideia de direito aplicvel a uma srie de outros (geral). Em termos de lgica
formal, isso no deixar de ser verdadeiro; contudo, a analogia (enquanto
semelhana) estar presente nesta figura pelo menos no momento da
extraco do princpio da regulao de casos concretos, pois, justamente,
esses casos tero que ser anlogos.
10 Claro que esta maneira de ver as coisas parte da premissa de que analogia
iuris no analogia. Se fosse, estaria consagrada nos artigos 10/1/2.
9

regulador do caso, no haveria lacuna (TEIXEIRA DE SOUSA,

o

v.g.);
seja finalmente, porque o espao reservado para a analogia iuris
e para o apelo a princpios gerais de direito o da regra ad hoc
(BAPTISTA MACHADO): esses princpios e valores concretizar-seiam numa norma frmula criada em termos de norma jurdica.

PINTO BRONZE, na linha das novas correntes hermenuticas que erguem

a interpretao (muito simplificadamente) como o processo atravs do qual se
obtm da lei um critrio prtico-normativo de resoluo de problemas
(problemas esses que so, ao invs da regra, o prius metodolgico de todo o
processo), procedendo-se sempre por analogia, sustenta por seu turno, que
irrelevante a distino entre analogia iuris e analogia legis, no porque a
analogia iuris no seja analogia, mas porque todo o processo de aplicao do
Direito se faz por analogia iuris!

a) Analogia legis
I Apreendidas estas divergncias doutrinrias, o aluno dever ento
comear por recorrer analogia (legis). Far uma primeira indicao de que
por esse processo que comear o seu raciocnio, mas antes mesmo de
verificar o preenchimento dos pressupostos da figura, ter que confirmar se
no se situa numa matria onde vigore uma proibio de analogia. Se se
situar, como, teoricamente11, aquelas proibies se justificam pela inexistncia
de lacuna em tais casos, ento o processo termina aqui pois nada h a
integrar.

11 Parece-nos que, na prtica, no bem isso que se passa: no fundo, o

sentido destas proibies ser mais o de subtrair ao aplicador do Direito certos
espaos de avaliao e qualificao que estaro reservados ao legislador. E isto
ser legtimo, se existirem razes garantsticas que o justifiquem ou razes de
segurana jurdica (BAPTISTA MACHADO).
10

II Quanto s proibies de analogia (Cf. um catlogo em TEXEIRA

DE SOUSA, Introduo) haver que fazer referncia particular contida no
artigo 11. CC, porquanto a mesma no se apresente pacfica:

Alguns autores fazem desse preceito interpretao declarativa, para

afirmar, recorrendo a um argumento histrico (o da evoluo dos
trabalhos preparatrios, tendo a possibilidade de aplicao analgica de
algumas

regras

excecionais

comeado

por

ser

consagrada

no

anteprojeto do CC e sido depois suprimida nas revises ministeriais),

que a proibio abrangia qualquer regra excecional ( GALVO TELLES e
JOO ESPRITO SANTO; diferentemente, p. ex., MARCELO REBELO DE
SOUSA e MARIA LUSA DUARTE limitam-se a referir a proibio o que

sugere que a admitiriam em toda a extenso, mas no fundamentam);

Outros (TEIXEIRA DE SOUSA, OLIVEIRA ASCENSO) propem uma
interpretao restritiva, circunscrevendo a proibio aos casos de
normas

substancialmente

excecionais,

i.e.,

que

assentando

em

princpios/valores particulares (por razes de utilidade particular) em

jogo em certa situao, contrariem princpios gerais do sistema jurdico
ou de um subsistema.
Tambm na linha de uma orientao intermdia, embora de sentido
diferente, BAPTISTA MACHADO sustenta que a proibio do artigo 11.
apenas abrangeria a analogia iuris, no a analogia legis , com o duplo
argumento da dificuldade da sua destrina em relao interpretao
extensiva (permitida) e de que, a ratio do artigo 11. , afinal, a de evitar
que se transforme uma exceo em regras, induzindo a partir dos casos
previstos na lei um princpio geral (da a analogia iuris), no estender a

hiptese normativa a outras hipteses do mesmo tipo.

Outros ainda (CASTANHEIRA NEVES, FERNANDO BRONZE, PEDRO
DE ALBUQUERQUE, JOO RICARDO BRANCO) desvalorizam tal
proibio, admitindo, em geral, a analogia de normas excecionais, se a
necessidade de dar tratamento idntico a situaes idnticas assim o
reclamar. Basicamente, os argumentos que invocam em seu favor so de
trs ordens:

11

Inutilidade da proibio pois que, o processo de aplicao do

Direito opera, no essencial, por analogia (estar-se-ia, ento, a

proibir a aplicao do Direito?);

Inexistncia de uma vontade clara do legislador histrico no
sentido da proibio; antes, no se tendo considerado a frmula
do anteprojeto suficientemente clara e operativa se manteve a

proibio por se considerar ser a soluo menos m;

Ilegitimidade da intromisso do legislador em

questes

metodolgicas que, no deveriam ser reguladas por lei, mas

cabem

ao

intrprete-aplicador.

Assim,

estas

regras

metodolgicas valeriam o que pudessem valer ( FERNANDO

PINTO BRONZE).

III Concluindo que a analogia possvel, ou seja, que a ela no se ope

nenhuma proibio legal, o aluno dever testar o preenchimento dos
respetivos pressupostos: consistindo a integrao de lacuna por analogia,
basicamente, na transposio de uma regra existente para um caso regulado,
para outro diferente, no regulado, preciso que: ambas as situaes
concordem nos aspetos essenciais decisivos para a regulao jurdica. Por
isso, o aluno ter que analisar:
i)

no caso regulado, procurar quais so os aspetos essenciais

que despoletaram a regulao e porque o despoletaram

ii)

(designadamente, procurando a sua ratio legis);

no caso omisso, se esses aspetos tambm a se verificam.

Existindo essa concordncia quanto aos aspetos essenciais, a transposio da

regra corresponde um imperativo de igualdade. Embora expresso de forma um
pouco arrevesada e tautolgica, esse o critrio que consta do artigo 10./2
que deve sempre ser citado.

Exemplo:

12

Uma

regra

sobre

responsabilidade

pelos

danos

causados

por

quadrpedes (caso regulado) pode ser aplicada a avestruzes (caso

omisso): ela justifica-se pela especial perigosidade dos animais,
associada ao facto de agirem por instinto e essa justificao tambm se
encontra nas avestruzes, que tambm so perigosas e agem por
instinto;

b) Analogia Iuris

A analogia iuris corresponde resoluo do caso omisso por aplicao

direta de um princpio jurdico.
Na impossibilidade de encontrar um caso anlogo regulado por uma regra,
a lacuna poder ser colmata aplicando-se ao caso um princpio que exprima
as valoraes do problema em questo.
A analogia iuris pressupe que de uma srie de disposies legais (ou por
vezes mesmo s de uma) que associam a mesma consequncia jurdica a
factos diferentes, se possa extrair um princpio geral: e poder-se- faz-lo
quando, descoberta a ratio dessas solues, descobrirmos que ela
extrapolvel, fazendo sentido tambm para outros casos. Se fizer sentido
tambm para o nosso caso omisso, que no pode ser resolvido por analogia
legis, esse princpio que o poder resolver.

Recorrendo a um exemplo de Oliveira Ascenso: suponhamos que temos

que saber de que forma deve ser exercido um direito de personalidade e
dispomos de uma regra quanto ao exerccio de obrigaes contratuais que nos
diz que elas devem ser cumpridas de boa f. Essa regra, eventualmente
aplicvel analogicamente a obrigaes provenientes de outras fontes, mas j
no ser a um direito de personalidade, porque as diferenas entre estas duas
realidades so muito grandes (designadamente, num caso temos uma situao
jurdica ativa e noutro uma passiva). Porm, percebendo que h, na sua ratio,

13

um princpio (o princpio da boa f) ele pode ser convocado para os direitos de

personalidade, porque tambm a ele se justifica.

Note-se, contudo, que esta maneira de entender a analogia iuris (no sentido de
se aplicaria um princpio porque o caso que existe regulado por regra no
permite analogia legis), seguida, por exemplo, por Oliveira Ascenso, pode ser
relativamente irrealista. Existindo caso regulado com regra (mesmo que
relativamente diferente do caso omisso) como explica Larenz, a tendncia da
jurisprudncia poder ser a de aplicar por analogia legis a regra do caso
regulado, em vez de, a partir dele, procurar extrapolar um princpio.

Em resumo, diremos, com Marcelo Rebelo de Sousa, que a diferena

entre analogia legis e analogia iuris a seguinte: na primeira aplica-se ao
caso omisso, a soluo do caso anlogo regulado por uma regra; no
segundo, a soluo de caso anlogo regulado por princpio (Lies, p. 85).
Simplesmente, nessa hiptese, duvidoso que haja verdadeira lacuna a
integrar: se o princpio se encaixa no caso que procuro decidir (ou, antes, se
o caso se encaixa no princpio), tendo em conta que um princpio um
standard de resoluo de casos concretos to vlido como uma regra, ento
porque no h lacuna e o caso , afinal, regulado pelo princpio. Esta
concluso infirmar-se- com mais clareza se pensarmos que precisamente
caracterstica dos princpios o facto de se aplicarem a qualquer situao de
qualquer gnero: ento, no estaramos a integrar uma lacuna, estaramos,
isso sim, a descobrir mais uma situao que pode ser reconduzida ao
princpio, pelo que a analogia iuris no seria critrio de integrao de lacunas
(Teixeira de Sousa).

Esquema:

14

Analogia legis: transpe-se a regra do caso A (regulado) para o caso B

(omisso)
P

Analogia iuris: descobre-se que a ratio subjacente soluo dos casos A,

B, C e D a mesma, apesar de eles serem diferentes; descobre-se mesmo que,
essa ratio, poder extrapolar-se para outros casos. Ento, infere-se da um
princpio (P) que, na medida em que faa sentido no caso E, pode ser chamado
a resolv-lo

c) Regra ad hoc

I Consiste na construo de uma regra pelo intrprete, apta a resolver o

caso, formulada em termos de generalidade e abstrao, exatamente como
legislador o faria: por isso, porque, segundo entende a doutrina maioritria,
tem que se estar subjacente a essa soluo um critrio de normao, deve
entender-se que o artigo 10./3 no representa uma remisso para a equidade,
a discricionariedade, o arbtrio ou qualquer outro processo que permitisse
uma soluo do caso concreto, atendendo a particularidades.

Essa soluo deve dar concretizao aos princpios formais e materiais que
o problema convocar (isto , a regra criada deve concretizar esses princpios)
pelo que no substancialmente diversa da analogia: tambm a os princpios
so essenciais, dado que so eles que permitem testar se a soluo do caso X
(regulado) pode ser transposta/faz sentido tambm no caso y (omisso).

15

A construo da regra no integra definitivamente a lacuna, j que esta,

apesar de formulada em termos de generalidade e abstrao, s decide aquele
caso concreto.

II O critrio do artigo 10./3, se entendido no sentido em que a est

aflorado um critrio autnomo, rompe com o dogma positivista da completude
do sistema jurdico (de acordo com o qual, o juiz se deveria limitar a aplicar o
Direito criado pelo legislador, e o ordenamento completo, pois que, se um
caso no for subsumvel numa norma, decide-se de acordo com regra anloga
ou, em ltima anlise, atravs dos princpios jurdicos gerais). Isto porque,
este critrio assenta na ideia de que existem casos com relevncia jurdica
para os quais, nem por analogia, o sistema pode dar resposta. Existiriam,
portanto, verdadeiras lacunas, lacunas rebeldes analogia.

De acordo com Joo Varela (A Moderna Integrao das Lacunas: o caso

Portugus in Teoria da Argumentao e Neo-Constitucionalismo), o contedo
deste preceito poderia ser compreendido de duas perspetivas:

Numa perspetiva subjetiva dir-se-ia que ele permite ao intrprete ser

ele o agente da resoluo do caso omisso, criando o critrio que para
tanto utilizasse e funcionando apenas a referncia ao esprito do
sistema como um limite a respeitar (subscrevem esta orientao PIRES
DE LIMA e ANTUNES VARELA). H porm que entenda, tambm nesta

feio subjetivista, que o que se faria era uma aproximao equidade;

Numa perspetiva objetiva defendendo-se que o intrprete no cria
nada, apenas se limita a procurar no esprito do sistema o prprio
critrio de soluo (no funcionando este como um limite soluo,
como defendem as orientaes anteriores, mas como a fonte da
soluo).
O que seja o esprito do sistema algo tambm de controverso,
associando-se Joo Varela ordem jurdico-constitucional/ ao sistema
jurdico-constitucional.
16

Joo Varela adere a este ltima orientao, denunciando os riscos de

discricionariedade judicial colocados pela primeira, e sublinhando que ela est
particularmente legitimada, porque faz aplicar ao caso as opes valorativas
subjacentes ao sistema, sem deixar de ter alguma margem de flexibilidade.

Em jeito de balano, poder-se- assim dizer, com Antunes Varela, que a

consagrao deste critrio um elemento que permite garantir a flexibilidade e
abertura do sistema evoluo funcionando como uma corrente de ar
constantemente renovada, capaz de assegurar a perptua respirao do
sistema dentro do ambiente especfico de cada poca.

Exemplo:
Em STJ 29-Nov.-2005 descobriu-se uma lacuna no Cdigo do Trabalho
e recorreu-se regra que o intrprete criaria para fixar o prazo de
impugnao de uma sano disciplinar diferente do despedimento.

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