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elementos que integram, seno o direito objetivo, certamente a sua aplicao. Essa
tenso nada mais que a revelao da polaridade entre os modelos de Estado liberal e
social abrigados na Constituio brasileira de 1988. Os caminhos para a conciliao entre
o Estado mnimo e o Estado-providncia tm merecido, at agora, a perplexidade dos
estudiosos que se ocuparam do assunto. Registra Paulo Bonavides: "A concluso que se
extrai assim no poder ser outra seno esta: ali o pensamento constitucional brasileiro
teve criatividade terica bastante para unir numa frmula jurdica perfeita e acabada o
Estado liberal com o Estado social - o que no nos parece j haver acontecido - ou
produziu com aquela clusula de garantias uma contradio enorme e frontal, que ser o
desespero e o tormento dos juzes e tribunais no exerccio das competncias de controle
de constitucionalidade, em razo de eventuais colises dos dois princpios, ambos de
constitucionalidade mxima: o do Estado social e o do Estado de direito.
Qual deles porm prevalecer? A Constituio no responde. Mas a resposta vir depois
por via jurisprudencial com as decises e arestos da Corte Suprema brasileira, devendo
os juristas do Pas ficarem atentos ao desempenho que a esse respeito ter o Supremo
Tribunal Federal, convertido pela Constituio em Corte constitucional, com uma
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extenso e plenitude nunca dantes ocorrida."
Talvez sequer exista a possibilidade de conciliao, se aceitarmos a tese de que se trata
de uma "contradio essencial", que "est na base da instabilidade poltica e do mau
desempenho scio-econmico dos Poderes Pblicos, em nosso pas, h mais de meio
sculo" e que, no juzo de Fbio Comparato, "vai continuar entravando o seu
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funcionamento".
Trabalhamos na perspectiva desenhada por Paulo Bonavides, de que haver espao para
a realizao dos desgnios do Estado social, dentro da moldura institucional do Estado de
modelo liberal, na atividade de interpretao e criao do Direito, no s pelos Tribunais,
mas tambm pelo Executivo e pelo Legislativo.
A recente proposta de emenda Constituio brasileira de 1988 no tocante estrutura
da previdncia social, com reflexos sobre a definio do direito aposentadoria (entre
outros) e a regulao dos pressupostos de gozo desse direito, ensejam o exame
particularizado do problema dos direitos sociais como direitos fundamentais.
No se trata apenas de uma questo tcnica ligada ao universo do direito ao trabalho.
H um aspecto muito mais profundo, relacionado vulnerabilidade dos direitos sociais,
ditos direitos fundamentais de segunda gerao, enquanto consistentes em direitos a
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prestaes do Estado. Por oposio aos direitos de liberdade, direitos fundamentais de
primeira gerao, que se traduzem na omisso do Estado e dos demais cidados de
turbar-lhes o exerccio, os direitos sociais so objeto de polticas cujo contedo
definido pelo prprio Estado.
O que h de particular em relao reforma previdenciria brasileira o fato de ela ser
veiculada por emenda constitucional, e no simples projeto de lei ou programa
governamental, o que em princpio dar maior profundidade reforma, diante da
alterao do que seriam os limites ltimos ou, em outras palavras, o contedo mnimo
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do direito previdncia social.
2. O direito previdncia na Constituio de 1988. Direito aposentadoria direito
subjetivo pblico?
A Constituio de 1988, material de trabalho deste estudo, enuncia os direitos sociais,
no caput do art. 6., da CF/1988 e, mais frente, no captulo destinado ordem social,
trata dos direitos educao, sade, assistncia e previdncia social em destaque.
O carter assistemtico da Constituio de 1988 em inmeras matrias no cessa de ser
denunciado. Entretanto, aqui tambm pertinente apont-lo, pois enquanto o direito
educao expressamente definido como "direito subjetivo pblico" (art. 208, 1., da
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art. 60 da CF/1988. No haveria limitaes implcitas, exceto aquelas que dizem respeito
titularidade do poder constituinte e do poder reformador e s relativas ao processo de
emenda.
Em relao ao captulo da seguridade social, os limites seriam dados pela prpria
estruturao do sistema, que se triparte em sade, assistncia e previdncia social, a
ltima custeada por contribuies dos beneficirios e as duas primeiras independentes
de contribuio. Essa estruturao no sujeita a emenda, assim como no o so os
princpios gerais da ordem social, expresso no art. 193 da CF/1988: "o primado do
trabalho" e os objetivos do "bem-estar e a justia social".
Tambm princpio do sistema, insuscetvel de reforma, a disciplina constitucional
autnoma da ordem social e da ordem econmica, a ordem social prevalecendo sobre a
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econmica, para cumprimento dos fins do sistema social: bem- estar e justia.
4. Os direitos sociais esto entre os direitos fundamentais referidos no art. 60 da
CF/1988?
Vista sob o ngulo normativo formal, a questo se traduz na seguinte dvida: o que
garante a manuteno do contedo do direito previdncia, se no h
inconstitucionalidade em razo do processo formal de emendas? A questo no se
confunde com a supresso ou deformao do contedo do direito por meio da legislao
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ordinria, j que essa, sim, seria indiscutivelmente inconstitucional.
Os remdios
constitucionais disponveis, especialmente a ao direta de inconstitucionalidade e o
mandado de segurana coletivo, num sentido, dariam conta de expurgar tal alterao do
ordenamento jurdico. O mandado de injuno, em outro sentido, poderia dar efetividade
ao direito, caso a lei viesse a tolher a amplitude da previdncia estabelecida na
Constituio.
Entretanto, quando se trata de alterao do prprio contedo constitucional do direito
previdncia, preciso procurar dentro da Constituio ou nas fontes que a enformam os
limites para a reconformao constitucional do direito. Quanto aos limites formais, como
se viu, so dados no s pelo processo de emendas, mas tambm pela manuteno dos
elementos definidores da estrutura do sistema de previdncia na Constituio.
Dentro dessa ordem de limites, primordial a vedao do art. 60, 4., IV, da CF/1988,
segundo a qual no podem ser objeto de emenda as propostas "tendentes a abolir os
direitos e garantias individuais".
Entretanto, aqui resta um campo para interpretao, com vista definio do conceito
de "direitos e garantias individuais" referido no dispositivo. Deve esse conceito ser
tomado como sinnimo de direitos fundamentais, lato sensu? Compreender tambm os
direitos sociais e os direitos de terceira gerao (p. ex., o direito ao meio ambiente
equilibrado, de que fala o art. 225 da CF/1988) ou estar limitado ao rol de direitos
individuais lanado no art. 5. da CF/1988?
Uma interpretao mais estrita levar excluso dos direitos sociais e de terceira
gerao da vedao contida no art. 60. Em primeiro lugar, porque o dispositivo
refere-se, literalmente, a "direitos e garantias individuais" e no a "direitos
fundamentais".
Essa expresso coincide com a sistematizao adotada no Ttulo II da Constituio. O
tema geral do ttulo so os direitos e garantias fundamentais e esses se subdividem no
Captulo I, que versa sobre os "direitos e deveres individuais e coletivos" e no Captulo
II, que trata dos "direitos sociais", alm de outros trs captulos que no vm ao caso no
momento. Assim, toda evidncia, a vedao do art. 60 estaria referida ao rol do art.
5. e no ao art. 6., da CF/1988.
Essa a interpretao de Paulo Bonavides, para quem: "Uma constituio aberta no
deve abrigar preconceitos. O mesmo poder constituinte que deu um passo de abertura
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do sistema, por vincular toda prestao a contribuio - e liquidar assim, de uma s vez,
com os princpios da universalidade do atendimento, da cobertura e da igualdade, a que
se fez referncia no item 2, acima - h outras propostas de alterao que modificam a
definio constitucional dos direitos previdencirios, sem contudo ferir a sua essncia.
Refiro-me proposta de eliminao da aposentadoria por tempo de servio. Tanto a
doutrina como as fontes de direito internacional de onde se extraem os critrios para a
conceituao do sistema de previdncia adotam como ncleo do direito o conceito de
risco social. Os eventos cobertos pelos sistemas de previdncia, em geral, so aqueles
alcanados pelas chamadas "contingncias", isto , "toda e qualquer ocorrncia que
tolha ou limite a capacidade de trabalho do indivduo, acarretando-lhe um aumento das
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despesas pessoais, capaz de desequilibrar o oramento domstico".
E o tempo de servio no pode ser classificado, em absoluto, como contingncia. Mesmo
que se admitisse, apenas como argumento, a idia de compensao subjacente a essa
modalidade de aposentadoria, aquele que trabalhou certo nmero de anos teria
cumprido sua "cota social" e, portanto, faria jus inatividade remunerada, ainda assim
essa figura no assumiria natureza previdenciria, posto que o seu beneficirio, em
regra, tem condio de trabalhar. Esse direito, por conseguinte, poderia ser alterado ou
mesmo suprimido na reviso constitucional - abstraindo-se os julgamentos sobre a
convenincia poltica e social dessa medida - sem que se tocasse em qualquer direito
fundamental.
Esse raciocnio nos leva concluso de que nem tudo o que est na Constituio como
definio do sistema previdencirio ou contedo do direito previdncia integra o ncleo
do direito social que o caracteriza como direito fundamental, alvo da proteo especial
de que falava Carl Schmitt. Alguma coisa poderia ser alterada na configurao
constitucional desse direito.
No mesmo raciocnio, contudo, muitos dos elementos que integram a definio
constitucional do sistema previdencirio brasileiro, como o caso da universalidade
referida no art. 201, 1., da CF/1988 ou o carter no lucrativo do sistema (art. 201,
8., da CF/1988), compem o ncleo essencial do sistema. Esse ncleo insuscetvel de
alterao, na medida em que sua modificao possa comprometer a segurana social
que hoje, mesmo precariamente, garantida aos trabalhadores.
6. Como garantir a manuteno do contedo social do direito previdncia na
Constituio Federal? - Bibliografia
A indagao que conduz esse trabalho parte da noo intuitiva de que no pode haver a
reformatio in pejus das estruturas institucionais que prestam servios consistentes em
direitos sociais. Todavia, a procura de um argumento jurdico que traduza essa noo
conduz mais perplexidade que a uma resposta definitiva.
possvel, em lugar de pensar na imutabilidade do direito, estabelecer uma "garantia
dinmica", isto , algum parmetro que assegure que mesmo se alterando a legislao
previdenciria, no ser prejudicado o gozo dos direitos sociais? Quais os instrumentos
institucionais por meio dos quais se poderia realizar a meta proposta por Canotilho:
"manuteno do nvel de realizao e proibio de qualquer tentativa de retrocesso
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social".
Seria necessrio, talvez, um referencial de legitimidade para a convalidao "dinmica"
da alterao proposta. Diante do alcance social e do significado poltico da alterao do
contedo de direitos sociais constitucionalmente consagrados, essa seria uma hiptese
para adequada aplicao do previsto no art. 14, II, da CF/1988, exerccio da soberania
popular por meio de referendo.
O que est em questo no , em absoluto, a existncia hipottica de um "direito
adquirido ao regime" previdencirio. Este apenas um problema dentro de um contexto
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maior. A questo de fundo buscar instrumentos que impeam, ou que criem limites
razoveis, para que no ocorra uma reforma da previdncia em prejuzo dos cidados. E
que a propalada racionalizao do sistema, quando ocorrer e se viesse a ocorrer, cumpra
o sentido pelo qual ela se justifica, de garantir a fruio mais plena dos direitos sociais
no futuro.
Bibliografia
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Editores, 8. ed., 1992.
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que tem sido denunciado em relao aos convnios mdicos particulares, que no
dispondo dos servios de maior complexidade muitas vezes encaminham sua clientela
aos hospitais pblicos, os quais, entretanto, nada recebem como contrapartida.
3. Mesmo na viso mais estrita do direito igualdade como igualdade perante a lei,
plenamente aceita e justificada a "diferenciao de tratamento jurdico fundada em razo
valiosa - ao lume do texto constitucional - para o bem pblico". (Celso Antnio Bandeira
de Mello, Contedo do Princpio Jurdico da Igualdade, p. 41).
4. Ou, como sintetizou Jos Reinaldo de Lima Lopes, "direitos sociais: da garantia da
liberdade individual promoo das condies de liberdade social".
5. Auguste Comte, Systme de Politique Positive, citado por Lon Duguit, na primeira
conferncia de La Transformacion del Estado (1908) sobre a regra de direito e o direito
objetivo. preciso no esquecer que a posio de Duguit contrria utilizao da
noo de direitos humanos, que considera metafsica e sem utilidade para uma
estruturao do direito como "regra social". A citao de Comte na conferncia feita
com esse propsito e se refere no a direitos fundamentais, mais a "pretensos direitos
humanos", estes que seriam anti-sociais por consagrarem o individualismo. Duguit
refuta tambm a noo de direitos naturais, fundados na dignidade da pessoa humana,
porque essa seria igualmente uma noo metafsica, imprestvel como fundamento de
um sistema poltico positivo. Essa viso hoje est ultrapassada, na medida em que se
admitem os valores como elementos que integram, seno o direito objetivo, certamente
a sua aplicao.
6. Curso de Direito Constitucional, p. 504.
7. "Planejar o Desenvolvimento: a Perspectiva Institucional" in Para Viver a Democracia,
p. 84. Na verdade h mais do que mau desempenho, no sentido de desempenho falho
dos Poderes Pblicos. O carter crnico dos problemas sociais brasileiros e a falta de
uma atuao eficiente do Estado para san-los deve ser atribuda inoperncia
deliberada dos sucessivos governos em relao questo social.
8. Os direitos sociais podem no se traduzir necessariamente em prestaes do Estado.
Quando se admite a atuao dos particulares em setores como a educao e a sade,
por exemplo, h, de certa forma, uma delegao da responsabilidade pelos servios,
reservando-se o Estado as funes de coordenao e fiscalizao. Ainda assim, h uma
responsabilidade moral do Estado pelas prestaes, o que nos permite a utilizao da
locuo elptica "direitos a prestaes do Estado".
9. O enfoque desse estudo estar mais centrado no direito aposentadoria, tendo em
vista ser esse o direito mais atingido pelas modificaes propostas.
10. Proposta apresentada Comisso de Educao do Congresso Constituinte em 1987,
pelo Prof. Dalmo de Abreu Dallari. A proposta original falava em "crime de
responsabilidade".
11. Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 371.
12. O Ministro Oscar Correa, em comunicao feita no XVI Congresso de Direito
Constitucional, sintetizou a posio do STF nas decises de mandados de injuno,
afirmando que "o mximo que pode fazer um Poder harmnico em relao a outro
decretar a mora legislativa". O Ministro procura justificar sua posio (que no coincide
com a do Ministro Carlos Mrio Velloso, por exemplo), que na prtica corresponde ao
esvaziamento daquela garantia constitucional. sustentando que isso mais do que se faz
na Alemanha ou nos EUA (Mandados de injuno ns. 283-5 e 232; contra, admitindo o
ajuizamento de ao de indenizao, alm da mora legislativa, MI n. 384).
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Por sua vez, o mandato poltico, refere De Plcido e Silva , "no institudo com uma
soma de poderes determinados, cabendo ao mandatrio no desempenho de sua misso,
praticar todos os atos que se enquadrem dentro das atribuies conferidas ou assinadas
nas leis, sem outra limitao que a decorrente da licitude de ao do mandatrio.
Portanto, se bem no possa, o mandato poltico referir poderes determinados, de outro
lado decorre, necessariamente, que todos os atos do mandatrio se enquadrem nas
"atribuies conferidas ou assinadas nas leis".
O mandato poltico abrange, nessa conformidade, o fazer (que admite a ao poltica) e
o no-fazer (que envolve a ao legal, at o limite da licitude da ao).
2. O mandato popular e o Poder Legislativo
Desde logo, no se poder abstrair do mandato popular aquilo que significa a essncia
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do vocbulo mandato, dizer, a sua razo de ser: manus dare. Se isto no ocorrer, no
se chegar a parte alguma ou, em outras palavras, descaracteriza-se o objeto do
mandato que passar a ter qualquer significado, aquele posto no discurso, isto ,
qualquer um.
O mandato popular, admita-se ento, requer os elementos lealdade e fidelidade, sob
pena de no ser admitido como tal.
Lealdade, no dicionrio comum, a qualidade de ao ou procedimento de quem leal;
sendo leal equivalente a sincero, franco e honesto; fiel aos seus compromissos.
Fidelidade, a qualidade de fiel, constncia, firmeza nas afeies, nos sentimentos;
perseverana; observncia rigorosa da verdade. Fiel, quem digno de f, confiana, que
cumpre aquilo a que se obriga. Nada melhor efetivamente, do que procurar o sentido
comum das palavras dado que este o que o povo, em geral, considera e pratica. No
entanto, bom verificar-se o significado, do ponto de vista jurdico, encontrando-se
ento leal: "derivado do latim legalis, literalmente quer significar o que conforme a lei.
Vulgarmente, porm, aplicado para distinguir o que feito segundo as regras da honra
e da honestidade, ou o que se faz em respeito regra da fidelidade. Desse modo, leal e
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fiel empregam-se como equivalentes" .
Fidelidade. Derivado do latim fidelitas (fidelidade, lealdade), no conceito jurdico,
entende-se a observncia exata e leal de todos os deveres ou obrigaes assumidas, ou
impostas pela prpria lei.
, assim, o cumprimento ou a execuo de todos os deveres atribudos pessoa, em
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virtude de encargo, de contrato ou de qualquer outra obrigao" .
Lealdade e fidelidade a que ou a quem? Decerto que ao outorgante do mandato e, sem
adentrarmos na problemtica do mandato imperativo, pode-se definir que esses deveres
se identificam com a proposta poltica do mandatrio, do seu partido, das expectativas
advindas da sua origem pessoal, trajetria, realizaes, formando um componente
prprio, que o caracteriza e representa perante os eleitores.
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Kelsen, assinala, "dirige cerrada crtica aos Parlamentos e teoria da representao: 'O
Parlamento no representaria o povo o qual efetivamente, no faz as leis dada a
proibio do mandato imperativo, do referendum, etc.'."
Todavia, conforme lembra o mesmo Meirelles Teixeira, em muitos pases tais
inconvenientes do regime representativo tm sido minorados pelas instituies do
governo direto - a iniciativa popular, o referendum, o plebiscito e o recall.
Como sabemos, a proposta do ilustre mestre consolidou-se no art. 14, da CF/1988,
excludo o recall, embora tivesse sido medida reclamada nos tempos da Constituinte.
Quanto ao plebiscito e ao referendo, jamais foram viabilizados pelo Congresso Nacional,
sendo da sua exclusiva competncia (art. 49, XV, CF/1988).
O que faz registrar o seu comentrio: "o elemento representativo, que era o
'democrtico' ao tempo do absolutismo, hoje o elemento 'no democrtico', na
democracia moderna. Frente ao monarca absoluto, o Parlamento aparece como se fosse
o povo; frente ao povo, entretanto, na democracia moderna, o Parlamento aparece
como a negao da democracia. por isso que Rousseau j aceitava a representao
como 'mal menor', procurando corrigi-la com o mandato imperativo, o referendum, etc."
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.
4. Os poderes do mandato
Seguindo o norteio de Meirelles Teixeira, verifica-se que, adotando a teoria do mandato
representativo reconhece o "problema da dissociao entre a vontade da nao e a
vontade dos representantes" propondo, para sua correo, "num sentido mais
aproximado do ideal democrtico: princpio da identidade democrtica, recursos como a
iniciativa, o plebiscito e o referendum (e o prprio Kelsen concorda, neste ponto, na
eficcia desses remdios", assinala).
Observa, com Burdeau, que a brevidade dos mandatos, o sufrgio universal, a
organizao da opinio pblica, atravs dos partidos polticos, pela imprensa, rdio, o
direito de reunio, etc. fazem com que o povo exera, hoje, " um controle efetivo sobre
a ao dos governos, obrigando-os at certo ponto a auscultar a vontade da nao, os
seus anseios e aspiraes, as suas tendncias, as suas necessidades. Nenhum governo
pode realizar obra duradoura contra a opinio pblica e esta, mais cedo ou mais tarde,
prevalecer no governo", afirma. Mas ressalva: "Resta apenas que essa opinio pblica
possa existir e seja eficiente, o que depende do grau de cultura intelectual e cvica da
nao. E aqui recamos no tema da necessidade de um mnimo de cultura para a prtica
efetiva da democracia".
E dirige-se, ento, experincia brasileira:
"Se em nosso pas possvel uma dissociao freqente entre a vontade da nao e a
vontade de seus representantes, nas assemblias ou no prprio Executivo, porque no
adotamos ainda as tcnicas constitucionais adequadas (iniciativa popular, referendum,
plebiscito, recall), nem possumos cultura suficientemente generalizada, que nos permita
a organizao de verdadeiros partidos polticos, isto , no dispomos de opinio pblica
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eficiente, vale dizer, apta a impor-se aos governantes (texto no grifado) .
E acresce: "O parlamentarismo, por exemplo, uma tcnica constitucional que permite
uma influncia muito maior da nao nos negcios pblicos, do que o presidencialismo.
Cremos, portanto, que com tcnicas polticas e jurdicas adequadas e com um grau de
cultura intelectual e cvica mais elevado, o mandato representativo, tal como o
conhecemos, poder perfeitamente cumprir o seu papel, na realizao do ideal
democrtico".
Partindo da, exatamente, que entendemos a necessidade de uma reviso total de toda
a questo, a partir de seus primrdios:
O mandato constitui-se, pois, de um pacto, de um acerto, de "mos dadas" firmando um
acordo entre pessoas.
Sabemos que as palavras tm o seu significado dependente do local, do tempo, da
cultura e mudam de significao.
Todavia, no um fenmeno geral, estabelecido; ao contrrio, parte do idioma - em
especial as palavras de contedo tcnico, cientfico permanecem e transmitem-se de
gerao a gerao.
E todas as palavras componentes de um idioma - ainda quando tenham alterada a sua
significao, mantm um significado de raiz, o que se constitui um ncleo identificador
da sua origem.
Mandato advm, como visto, do latim mandare (manus dare, dar a mo) originando
manus data (mos dadas): um acordo de vontades firmando o encargo ou a autorizao,
enfim, "um nus da amizade".
Esse, o sentido original, marcando bem a feio desse instituto.
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Ora, Celso Bastos assinala que o mandato o instrumento nuclear para a configurao
de democracia representativa, afirmando que "o exerccio do mandato por seus titulares
obviamente passvel de controle. Sob certos aspectos - refere - o de maior alcance o
exercido pelo prprio povo, por via de eleies peridicas". E lembra o disposto no art.
14, 10 e 11, da CF/1988: "a previso de uma ao com o objeto especfico da
impugnao perante a Justia Eleitoral, de mandatos obtidos com fraude, corrupo ou
abuso do poder econmico e a legitimao para sua propositura por todos que
demonstrarem interesse juridicamente reconhecido".
Referida ao, observa, no tem natureza penal: o que se cuida da cassao do
mandato.
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A doutrina dos poderes implcitos, to bem versada por Paulo Bonavides , trouxe para
o mbito do Direito Constitucional aportes incontornveis, na interpretao da
Constituio:
"Sobre o assunto, a regra estabelecida por Story a de que na interpretao de um
determinado poder no se consentir coisa alguma que possa invalidar ou prejudicar os
seus confessados objetivos.
(...) Em suma, a regra mxima de interpretao constitucional ministrada por Story se
condensa nesse ponto de universalidade e racionalismo: Com efeito, nenhum axioma no
direito ou na razo se acha mais claramente estabelecido que aquele, segundo o qual,
onde se pretende o fim se autorizam os meios. Toda vez que se outorga um poder geral,
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a se inclui todo o poder particular necessrio a efetiva-lo" .
Na sua crtica doutrina, Paulo Bonavides ressalta que "os poderes implcitos esto para
a hermenutica constitucional assim como a separao de poderes para a preservao
jurdica da liberdade. Ambos representam tcnicas essencialmente lgicas e racionais
extradas de uma anlise ao poder poltico; de uma Sociedade que, ao exibir
determinada estrutura, j alcanou um certo grau de desenvolvimento institucional".
E conclui: ", ao mesmo tempo, a tcnica que, partidos os laos de origem (conforme
esclarece, "uma das mais slidas contribuies do liberalismo ao Direito Constitucional),
e consequentemente emancipada de toda a servido ideolgica, pode, com a mxima
eficcia, se constituir nesse instrumento interpretativo de toda Constituio, no importa
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o contedo material nem as premissas tericas fundamentais sobre as quais repouse" .
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doutrina
tem
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um
acentuado
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18 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 45-46; tambm Bianca Stamato. Op.
cit., pp. 90-91.
19 Cf. Francisco Fernndez Segado . Op. cit., p. 44.
20 Cf. Jeffrey A. Segal e Harold J. Spaeth. The Supreme Court and the attitudinal model.
New York: Cambridge University Press, 1993, p. 323.
21 Cf. Henry J. Abraham. The judicial process: an introductory analysis of the Courts of
the United States, England and France. 5. ed. Oxford: Oxford University Press, 1986, p.
346; tambm Earl M. Maltz. Some thoughts on the death of stare decisis in constitutional
law. Wisconsin Law Review, 1980, pp. 468 e ss.
22 Cf. Laurence H. Tribe. American Constitutional Law. 2. ed. Mineola: Foundation Press,
1988, p. 35. Nessa linha, Abraham colaciona algumas situaes em que as autoridades
pblicas limitaram-se a ignorar os precedentes da Suprema Corte. , por exemplo, o que
ocorreu com os Prayer and Bible Reading cases, em que, quatro anos aps as decises
da Corte, 60% dos estados federados continuavam a inobserv-las. Cf. Henry J.
Abraham. Op. cit., p. 354.
23 Assevera Srgio Resende de Barros, a esse propsito, que foi necessrio, no Brasil,
buscar outra soluo (diversa do stare decisis) para generalizar a deciso com uma
eficcia erga omnes efetivamente vinculadora, que envolvesse inclusive os agentes do
Estado, para dar estabilidade ao controle. Cf. Srgio Resende de Barros. Simplificao do
controle de constitucionalidade. As vertentes do direito constitucional contemporneo.
Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2002, p. 603.
24 Ver a propsito Ugo Mattei. Stare decisis: il valore del precedente giudiziario negli
Stati Uniti D'America. Milano: Giuffr, 1988, pp. 295 e ss.; tambm Victoria Iturralde
Sesma. El precedente en el common law. Madrid: Civitas, 1995, pp. 158 e ss. Sobre a
flexibilidade do stare decisis praticado no direito norte-americano, ver ainda Srgio
Resende de Barros. Simplificao do controle de constitucionalidade... cit., p. 602.
25 Cf. Ana Laura Magaloni Kerpel. El precedente constitucional en el sistema
norteamericano. Madrid: McGraw Hill, 2001, p. 192; no mesmo sentido Ernest S. Grifith.
O sistema americano de governo. Rio de Janeiro: Nrdica, 1985, p. 201.
26 Cf. Ugo Mattei. Op. cit., p. 306.
27 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 48.
28 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 51.
29 Cf. Hans Kelsen. La garanzia giurisdizionale...cit., pp. 190-191.
30 Cf. Hans Kelsen. La garanzia giurisdizionale...cit., pp. 191-192.
31 Cf. Hans Kelsen. Teoria pura do direito. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1994, p.
308.
32 Cf. Mauro Cappelletti. O controle judicial..., pp. 123-124.
33 Cf. Laurence H. Tribe. Op. cit., p. 80.
34 Idem, ibidem.
35 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 52; tambm Lucio Pegoraro. Op. cit., p.
Pgina 37
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431.
36 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 52.
37 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 54; tambm Francisco Rubio Llorente. La
forma..., p. 470.
38 Cf. Louis Favoreu. Los tribunales..., p. 28; Victor Farreres Comella. Op. cit., p. 1.707.
39 Cf. Louis Favoreu. Los tribunales..., p. 28; tambm J. J. Gomes Canotilho. Direito
constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1997, p. 791; Roger
Stiefelmann Leal. O efeito vinculante..., pp. 62 e ss.
40 Cf, Victor Ferreres Comella. Op. cit., pp. 1.707-1.708.
41 Cf. Louis Favoreu. Los tribunales..., p. 29.
42 Cf. Hans Kelsen. La garanzia..., p. 182-183.
43 So os casos, por exemplo, do Tribunal Constitucional alemo (Cf. art. 41, item 2, da
Lei Fundamental) e do Conselho Constitucional francs (Cf. art. 59, da Constituio
francesa).
44 o caso do Tribunal Constitucional italiano (Cf. art. 134 da Constituio italiana), do
Tribunal Constitucional austraco (arts. 142 e 143 da Constituio austraca) e do
Tribunal Constitucional alemo (Cf. arts. 61 e 98, itens 2 e 5, da Lei Fundamental).
45 Ao tratar sobre o assunto, admite Lucio Pegoraro que, apesar de ter sofrido
significativa especializao, convertendo-se em rgo de jurisdio quase que
exclusivamente constitucional, a Suprema Corte norte-americana no tem o monoplio
do contencioso constitucional. Segundo ele, naturalmente, o controle ainda hoje
competncia de qualquer juiz. Cf. Op. cit., p. 431.
46 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 86.
47 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 87-88.
48 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 90.
49 Cf. Louis Favoreu et al. Droit constitutionnel. Paris: Dalloz, 1998, pp. 232-233.
50 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., p. 95.
51 Cf. Francisco Fernndez Segado. Op. cit., pp. 129-130; tambm Lucio Pegoraro. Op.
cit., pp. 434-435; Jos Julio Fernndez Rodrigues. Op. cit., p. 33.
52 Lucio Pegoraro, ao tratar do modelo misto adotado nos pases da Amrica Latina,
fala, ainda, em quartum genus. Cf. op. cit., p. 434.
53 Cf. Montesquieu. De l'esprit des lois. Paris: Flammarion, 1979. v. 1, p. 301.
54 Ver a propsito Roger Stiefelmann Leal. O efeito vinculante..., pp. 9-12.
55 Ver a propsito Roger Stiefelmann Leal. O efeito vinculante..., p. 27.
56 Cf. Victor Ferreres Comella. Op. cit., p. 1.706.
57 Cf. Otto Bachoff. Jueces y Constitucin. Madrid: Civitas, 1985, p. 55.
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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Hermenutica constitucional e reviso de fatos e prognoses legislativos pelo rgo
judicial
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 31/2000 | p. 90 - 108 | Abr - Jun
/ 2000
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 10/2015 | p. 57 - 80 | Ago / 2015
DTR\2015\11098
Gilmar Ferreira Mendes
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1
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a) estaria o legislador
Constitucional?
submetido,
de
forma
definitiva,
decises
da
Corte
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Aps ressaltar que a interpretao constitucional tem sido, at agora, coisa de uma
sociedade fechada, restrita aos intrpretes jurdicos vinculados s corporaes e s
partes formais do processo, observa Haberle, de forma convincente:
A estrita correspondncia entre vinculao ( Constituio) e legitimao para a
interpretao perde, todavia, o seu poder de expresso quando se consideram os novos
conhecimentos da teoria da interpretao: interpretao um processo aberto.
No , pois, um processo de passiva submisso, nem se confunde com a recepo de
uma ordem. A interpretao conhece possibilidades e alternativas diversas. A vinculao
se converte em liberdade na medida em que se reconhece que a nova orientao
hermenutica consegue contrariar a ideologia da subsuno. A ampliao do crculo dos
intrpretes aqui sustentada apenas a conseqncia da necessidade, por todos
defendida, de integrao da realidade no processo de interpretao. que os intrpretes
em sentido amplo compem essa realidade pluralista. Se se reconhece que a norma no
uma deciso prvia, simples e acabada, h de se indagar sobre os participantes no seu
desenvolvimento funcional, sobre as foras ativas da law in public action
12
(personalizao, pluralizao da interpretao constitucional!).
O reconhecimento do carter complexo e plural da interpretao constitucional leva,
como acentua Haberle, a uma relativizao da interpretao constitucional jurdica:
Essa relativizao assenta-se nas seguintes razes:
1. O juiz constitucional j no interpreta, no processo constitucional, de forma isolada:
muitos so os participantes do processo; as formas de participao ampliam-se
acentuadamente;
2. Na posio que antecede a interpretao constitucional jurdica dos juzes (Im
Vorfeld juristischer Verfassungsinterpretation der Richier), so muitos os intrpretes, ou,
melhor dizendo, todas as foras pluralistas pblicas so, potencialmente, intrpretes da
Constituio. O conceito de participante do processo constitucional (am
Verfassungsprozess Beteiligte) relativiza-se na medida em que se amplia o crculo
daqueles que, efetivamente, tomam parte na interpretao constitucional. A esfera
pblica pluralista (die pluralistische ffentlichkeit) desenvolve fora normatizadora (
normierende Kraft). Posteriormente, a Corte Constitucional haver de interpretar a
Constituio em correspondncia com a sua atualizao pblica;
3. Muitos problemas e diversas questes referentes Constituio material no chegam
Corte Constitucional, seja por falta de competncia especfica da prpria Corte, seja
pela falta de iniciativa de eventuais interessados. Assim, a Constituio material
subsiste sem interpretao constitucional por parte do juiz. Considerem-se as
disposies dos regimentos parlamentares! Os participantes do processo de
interpretao constitucional em sentido amplo e os intrpretes da Constituio
desenvolvem, autonomamente, direito constitucional material. V-se, pois, que o
processo constitucional formal no a nica via de acesso ao processo de interpretao
13
constitucional.
Tal como observado por Bckenfrde, a construo de Hberle pressupe a existncia de
um consenso sobre os contedos jurdicos bsicos, sob pena de se converter num
14
instrumento de dissoluo da normatividade constitucional.
inegvel, porm, que essa abordagem, alm de permitir uma releitura da relao
Constituio e realidade, oferece uma resposta no s para a necessidade de uma
interpretao atualizadora da Constituio, como tambm para a racionalizao do
prprio papel desempenhado pela Corte Constitucional.
Segundo Hberle, a Corte h de desempenhar um papel de intermedirio ou de
mediador entre as diferentes foras com legitimao no processo constitucional.
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Em verdade, a existncia dessa instncia tem, muitas vezes, uma eficcia prvia ou
inibidora, evitando decises que afetem o consenso constitucional. Mesmo em caso de
impossibilidade de configurao imediata desse consenso, a pronta atuao da Corte
Constitucional logra limitar e reduzir o mbito do conflito, afastando a insegurana
27
existente, decidindo o conflito e emprestando novo fundamento controvrsia.
V-se, assim, que, enquanto rgo de composio de conflitos polticos, passa a Corte
Constitucional a constituir-se em elemento fundamental de uma sociedade pluralista,
28
atuando como fator de estabilizao indispensvel ao prprio sistema democrtico.
claro que a Corte Constitucional no pode olvidar a sua ambivalncia democrtica.
Ainda que se deva reconhecer a legitimao democrtica dos juzes, decorrente do
complexo processo de escolha e de nomeao, e que a sua independncia constitui
requisito indispensvel para o exerccio de seu mister, no se pode deixar de enfatizar
que aqui tambm reside aquilo que Grimm denominou de risco democrtico (
demokratisches Risiko).
que as decises da Corte Constitucional esto inevitavelmente imunes a qualquer
29
controle democrtico. Essas decises podem anular, sob a invocao de um direito
superior que, em parte, apenas explicitado no processo decisrio, a produo de um
30
rgo direta e democraticamente legitimado. Embora no se negue que tambm as
Cortes ordinrias so dotadas de um poder de conformao bastante amplo, certo que
elas podem ter a sua atuao reprogramada a partir de uma simples deciso do
legislador ordinrio. Ao revs, eventual correo da jurisprudncia de uma Corte
31
Constitucional somente h de se fazer, quando possvel, mediante emenda.
Essas singularidades demonstram que a Corte Constitucional no est livre do perigo de
converter uma vantagem democrtica num eventual risco para a democracia.
Assim como a atuao da jurisdio constitucional pode contribuir para reforar a
legitimidade do sistema, permitindo a renovao do processo poltico com o
reconhecimento dos direitos de novos ou pequenos grupos e com a inaugurao de
32
reformas sociais, pode ela tambm bloquear o desenvolvimento constitucional do Pas.
A possvel aporia relativa ameaa ao desenvolvimento do processo democrtico pela
atuao de um rgo concebido exatamente para proteg-lo no h de se resolver,
33
certamente, com a eventual eliminao da jurisdio constitucional.
O equilbrio instvel que se verifica e que parece constituir o autntico problema da
jurisdio constitucional na democracia afigura-se necessrio e inevitvel. Todo o esforo
34
que se h de fazer , pois, no sentido de preservar o equilbrio e evitar disfunes.
Em plena compatibilidade com essa orientao, Hberle no s defende a existncia de
instrumentos de defesa da minoria, como tambm prope uma abertura hermenutica
que possibilite a essa minoria o oferecimento de alternativas para a interpretao
constitucional. Hberle esfora-se por demonstrar que a interpretao constitucional no
nem deve ser um evento exclusivamente estatal. Tanto o cidado que interpe um
recurso constitucional, quanto o partido poltico que impugna uma deciso legislativa so
35
intrpretes da Constituio. Por outro lado, a insero da Corte no espao pluralista
ressalta Hberle que evita distores que poderiam advir da independncia do juiz e de
sua estrita vinculao lei.
3. A verificao de fatos e prognoses legislativos em sede de controle de
constitucionalidade
3.1 Consideraes preliminares
A rpida abordagem feita sobre as modernas abordagens da metodologia jurdica
aplicada hermenutica constitucional permite-nos introduzir um tema que no tem
merecido a adequada ateno da doutrina, devido, em parte, aos prprios dficits do
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EMENDA CONSTITUCIONAL
Revista de Direito Constitucional e Internacional | vol. 21/1997 | p. 160 - 174 | Out Dez / 1997
Doutrinas Essenciais de Direito Constitucional | vol. 1 | p. 1089 - 1110 | Maio / 2011
DTR\1997\547
Paulo Ayres Barreto
Mestrando em Direito do Estado, PUC-SP.
rea do Direito: Constitucional
Sumrio:
1.Consideraes introdutrias - 2.Constituies rgidas e flexveis: distino - 3.Poder
constituinte derivado - 4.Limitaes ao poder de reformar - 5.A Constituio de 1988 Reforma - 6.A Emenda Constitucional 12 de 15 de agosto de 1996 - 7.Consideraes
finais - 8.Concluses - 9.Bibliografia
1. Consideraes introdutrias
O tema "Emenda Constitucional" inequivocamente atual, em razo do processo de
reformas pelo qual est passando a Constituio brasileira. Promulgada em 1988, nossa
Carta Magna (LGL\1988\3), antes de ser minimamente conhecida, interpretada, objeto
de uma srie infindvel de alteraes. Fato raro no contexto de uma Constituio rgida,
a tendncia reformista reina absoluta em nosso Pas, nos tempos atuais. De uma certa
forma, o prprio legislador constituinte j previra a necessidade de reforma do texto
constitucional, fazendo constar em seu prprio corpo a previso de um processo
revisional, cinco anos aps sua promulgao. Necessria ou no - problema de natureza
poltica, sociolgica e portanto pr-jurdico - a sanha reformista encontra-se em
ebulio. Cuidaremos do tema "emenda constitucional" unicamente sob o seu prisma
jurdico. Tendo como ponto de partida o texto aprovado em outubro de 1988,
desenvolveremos um arcabouo terico que nos permita enfrentar as indagaes de
cunho jurdico que a matria enseja. imperioso, nesse contexto, definirem-se os
limites de atuao do poder reformador, consagrados na Constituio de 1988
(LGL\1988\3). Necessrio se faz, para tanto, efetuar uma pequena digresso sobre a
distino entre Constituies rgidas e flexveis. Feita essa distino procuraremos
caracterizar o poder constituinte derivado, bem assim as limitaes a ele inerentes.
Daremos nfase aos direitos e garantias individuais enquanto clusula ptrea da
Constituio. Procuraremos, por derradeiro, aplicar os fundamentos tericos deduzidos
durante o desenvolvimento do presente estudo para analisar a EC 12, de 15.08.1996
(LGL\1996\32), que outorga competncia Unio para instituio de contribuio
provisria sobre movimentao financeira.
Objetivando efetuar um corte metodolgico, norteador do desenvolvimento do tema,
tomaremos o vocbulo constituio em seu sentido formal, como sendo, na conceituao
de Celso Bastos "um conjunto de normas legislativas que se distingem das
no-constitucionais em razo de serem produzidos por um processo legislativo mais
1
dificultoso, vale dizer, um processo formativo mais rduo e mais solene".
Hans Kelsen j advertira com preciso, nesse sentido, que a Constituio em sentido
formal "um documento designado como 'Constituio' que - como Constituio escrita
- no s contm normas que regulam a produo de normas gerais, isto , a legislao,
mas tambm normas que se referem a outros assuntos importantes e, alm disso,
preceitos por fora dos quais as normas contidas neste documento, a lei constitucional,
no podem ser revogadas ou alteradas pela mesma forma que as leis simples, mas
2
somente atravs do processo especial submetido a requisitos mais severos".
Afastamo-nos assim do mundo do ser, das consideraes de ordem sociolgica,
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econmica ou poltica. Centraremos nosso foco no dever ser, nsito ao mundo do direito.
2. Constituies rgidas e flexveis: distino
A doutrina tem estabelecido distino entre as Constituies, atinente ao grau de
dificuldade para promover a sua modificao. So rgidas as Constituies que
requerem, exigem processo especial para que se promova sua alterao. De outra parte,
so flexveis aquelas modificveis por processo legislativo ordinrio. Alguns
doutrinadores procuram identificar ainda um terceiro tipo de Constituio, denominado
semi-rgido. Segundo Michel Temer " semi-rgida a que exige para a modificao de
parte de seus dispositivos processo especial e mais dificil do que o comum e, em outra
3
parte, procedimentos legislativos comuns". Seria assim semi-rgida, no entender do
citado mestre, a Constituio Imperial de 1824, que consagrava em seu art. 178: " s
constitucional o que diz respeito aos limites, e atribuies respectivas dos poderes
polticos, e aos direitos polticos, e individuais dos cidados. Tudo, o que no
constitucional, pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas legislaturas
ordinrias".
A rigidez ou flexibilidade de uma Constituio no est vinculada - como poderia se
supor - condio de ser a mesma escrita ou no. O Estatuto Albertino (Constituio do
4
Reino da Itlia), por exemplo, embora escrito, era flexvel.
A alterabilidade da Constituio pode ser analisada de uma perspectiva formal, de um
lado, e de uma perspectiva informal, de outro. Com efeito, tem sido crescente o relevo
com que esse ltimo tema vem sendo abordado pelos constitucionalistas. Denominada
mutao constitucional consistiria numa alterao na significao extrada ou construda
a partir do texto constitucional, no processo de interpretao do direito, nada obstante a
literalidade do texto, o enunciado normativo permanea o mesmo. Diferem assim as
mutaes constitucionais da reforma constitucional decorrente, esta ltima, de
alteraes na Constituio propriamente dita, mediante o procedimento nela
estabelecido.
Anna Candida da Cunha Ferraz desenvolveu em profundidade esse tema, na obra
Processos Informais de Mudana da Constituio. Adverte a citada autora que "a
experincia constitucional demonstra que a expresso mutao constitucional, ou seja,
os processos no formais de mudana constitucional, no empregada uniformemente
pela doutrina, abrigando, a um s tempo, dois tipos ou espcies diferentes de mutaes:
as que no violentam a Constituio, isto , aquelas que, se confrontadas por qualquer
meio de controle, particularmente pelo jurisdicional, no sofrero a pecha de
inconstitucionalidade, e as mutaes constitucionais que contrariam a Constituio e
5
que, num confronto com a Lei Fundamental, no devem subsistir". Essas ltimas so
por ela denominadas de mutaes inconstitucionais.
No mesmo sentido, preleciona Celso Bastos. "Um outro ponto importante a notar que
as Constituies no se alteram apenas por emendas. Estas constituem-se na via formal
para se alcanar esse objetivo. dizer, alterar-se o direito constitucional pela
modificao expressa da letra da Constituio. Mas a realidade constitucional tambm
altervel pela interpretao nova que se d a um antigo preceito, pela alterao dos
6
usos e costumes e, sobretudo, pelas mudanas da mentalidade".
Fizemos breve digresso sobre esse tema por entendermos ser o mesmo de grande
atualidade e relevante para um exame acurado da matria sob foco. que, como
mencionado no intrito deste estudo, o reformismo exacerbado poderia dar lugar ao
conhecimento da Constituio e ao acompanhamento dos seus processos no formais de
mudana.
Outra advertncia que merece destaque, na anlise da distino entre Constituies
rgidas e flexveis a efetuada por Biscaretti di Ruffia. Assevera o festejado mestre da
Universidade de Milo que a diferenciao no pretende contrapor s Constituies por
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contraproducentes.
Celso Bastos elenca os argumentos usados por Vanossi e Biscaretti. So eles: "a) a
funo essencial do poder reformador a de evitar o surgimento de um poder
constituinte revolucionrio e, paradoxalmente, as clusulas ptreas fazem desaparecer
essa funo; b) elas no conseguem se manter alm dos tempos normais e fracassam
nos tempos de crise, sendo incapazes de superar as eventualidades crticas; c) trata-se
de um 'renascimento' do direito natural perante o positivismo jurdico; d) antes de ser
um problema jurdico, uma questo de crena, a qual no deve servir de fundamento
para obstaculizar os reformadores constituintes futuros. Cada gerao deve ser artfice
de seu prprio destino; e) argumento de Biscaretti: admite-se que um Estado pode
17
decidir sua prpria extino".
Os argumentos podem at ser procedentes da perspectiva da sociologia do direito. De
uma perspectiva jurdica, as limitaes ao poder de informar so inatacveis. Tendo em
considerao a premissa normativa que escolhemos para o desenvolvimento do tema,
repudiamos os argumentos de Vanossi e Biscaretti. No vemos, pois, obstculos jurdicos
s possibilidades de se estabelecer limitao ao poder de reformar. Ao revs,
entendemos tais limitaes como relevantes e necessrias formao de um Estado de
Direito e de uma estabilidade jurdica.
Nesse sentido, merece destaque a posio de Kelsen: "A Constituio, que regula a
produo de normas gerais, pode tambm determinar o contedo de futuras leis. E as
Constituies positivas no raramente assim procedem ao prescrever ou ao excluir
determinado contedo".
E prossegue mais adiante o festejado mestre: "Com mais eficcia, porm, podem ser
excludos pela Constituio leis de determinado contedo. O catlogo de direitos e
liberdades fundamentais, que forma uma parte substancial das modernas Constituies.
No , na sua essncia, outra coisa seno uma tentativa de impedir que tais leis venham
a existir. eficaz quando pelo estabelecimento de tais leis - v.g. leis que violem a
chamada liberdade de pessoas ou de conscincia, ou a igualdade - se responsabiliza
pessoalmente determinado rgo que participa na criao dessas leis - chefe de Estado,
18
Ministros - ou existe a possibilidade de as atacar e anular".
Mantenhamos presente essas lies de Kelsen, porquanto sejam de extrema relevncia
para enfrentarmos o tema "Emenda Constitucional", luz da Constituio brasileira de
1988 (LGL\1988\3), em cujo texto h enorme quantidade de enunciados prescritivos
assecuratrios de liberdades fundamentais.
5. A Constituio de 1988 - Reforma
5.1 A reviso constitucional
A Constituio vigente estabeleceu em seu art. 3. do ADCT a possibilidade de sua
reviso, aps cinco anos, contados da data de sua promulgao. Referida reviso
realizou-se aps o plebiscito previsto no art. 2. do ADCT, tendo o povo brasileiro optado
por manter o regime republicano (rejeitando a monarquia constitucional) e o sistema
presidencialista de governo (em detrimento do parlamentarista).
A reviso se justifica em razo da possibilidade de haver, em decorrncia do plebiscito,
alterao na forma e sistema de governo.
Com a manuteno da repblica e do presidencialismo, a reviso perdeu parte
significativa de seu propsito. O quadro poltico quando de sua realizao tambm no
era favorvel. O resultado era inevitvel. O processo de reviso foi um fracasso, da
perspectiva poltica, tendo produzido reflexos no significativos sob o prisma jurdico.
Algumas constituies, como por exemplo a portuguesa, prevem revises peridicas:
"A Constituio pode precisar de alteraes que permitam acorrer s deficincias nela
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(1) BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional, 14. ed., So Paulo: Saraiva,
1992, p. 43.
(2) KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4. ed., Coimbra: Armnio Amado, 1976, p.
310-311.
(3) TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucionais. 8. ed., So Paulo: Ed. RT,
1991, p. 29.
(4) Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional, 2. ed., So
Paulo: Saraiva, 1995, p. 12.
(5) CUNHA FERRAZ, Anna Candida da. Processos Informais de Mudana da Constituio.
So Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 9.
(6) BASTOS, Celso Ribeiro. Emendas Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1996,
p. VIII.
(7) DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Direito Constitucional: Instituies de Direito Pblico.
So Paulo: Ed. RT, 1984, p. 220.
(8) MELLO, Oswaldo Aranha Bandeira de. A Teoria das Constituies Rgidas. 2. ed., So
Paulo: Bushatsky, 1980, p. 67.
(9) CANOTILHO, J. J. Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituio. Coimbra :
Coimbra,Editora 1991, p. 289.
(10) Op. cit., p. 28.
(11) FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves, Op. cit., p. 24.
(12) Op. cit., p. 25.
(13) SCHMITT, Carl. Teoria de La Constitucin. Mxico: Nacional, p. 119.
(14) Cf. BASTOS, Celso. Op. cit., p. 33.
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Assim, como apontam Eduardo Rocha Dias e Jos Leandro Monteiro de Macedo, a
seletividade limita a universalidade de cobertura e a distributividade restringe a
16
universalidade de atendimento.
Diante de tais princpios e, considerando a impossibilidade de recursos financeiros para
proteo de todos os riscos e todos os necessitados, a proteo deve ser restringida
queles que possuem vnculo com o Estado brasileiro. Isso quer dizer que apenas os
brasileiros natos e os naturalizados devem estar amparados pelo direito assistncia
social. Entretanto, considerando o que dispe o art. 5., caput, da CF/1988 e com base
na interpretao sistemtica, em que se consideram os demais artigos constitucionais, e,
ao mesmo tempo, sem desconsiderar o importante papel da lei na definio de limites
para a manuteno da normatividade constitucional, o melhor entendimento indica para
proteo, tambm, dos estrangeiros que residam em territrio nacional brasileiro. Logo,
com base na isonomia e dignidade da pessoa humana, ficam amparados aqueles que
tenham como domiclio e residncia fixa o Brasil.
3. Contextualizao do direito assistncia social na Constituio
Passada toda uma evoluo histrica de preocupaes com as pessoas tidas como
excludas da sociedade, inclusive uma evoluo de um Estado Liberal para um Estado
Social, a assistncia social ganha espao constitucional dentro do sistema da seguridade
social, ao lado da previdncia e da sade, a partir da Constituio de 1988.
Dentro do sistema da seguridade social, a assistncia social passa a inserir-se no
conceito universalista de proteo integral pessoa humana. A seguridade social procura
resguardar condies mnimas de sobrevivncia digna do homem, por isso deve ser
estendida a todos.
A assistncia social focada no atendimento do que se convencionou chamar de mnimo
social, juntamente com a sade. Embora haja este aspecto comum, sade e assistncia
social se distinguem porque a sade concedida irrestritivamente e no apenas aos
necessitados. Tambm, a assistncia social no se confunde com a previdncia.
Distinguem-se porque a assistncia social no um sistema contributivo como o o da
previdncia. A assistncia social prestada a quem dela necessitar.
Na Constituio brasileira de 1988, a assistncia social encontra seu espao nos arts.
193, 203 e 204. Mas, tambm, possvel encontr-la na legislao infraconstitucional
disciplinada pela Lei 8.742/1993, a qual trata da organizao da assistncia social. A
respeito do tema, ainda so encontrados outros dois importantes Decretos, o Dec.
1.330/1994 e Dec. 6.214/2007, os quais tratam da concesso do benefcio de prestao
continuada devido s pessoas portadoras de deficincia e ao idoso.
3.1 Dignidade humana e o direito assistncia social
Dois valores fundamentais relacionados assistncia social so a dignidade da pessoa
humana e a igualdade. Ambos esto diretamente relacionados ao acesso pelo homem de
mnimos vitais para sua sobrevivncia e desenvolvimento social.
Dizer que o homem tem dignidade significa dizer que ele no um ser relativizado.
Como diz Immanuel Kant, a dignidade expressa o valor do homem como fim em si
17
mesmo, em que no cabe sua relativizao. A respeito deste princpio, Celso Seixas
Ribeiro Bastos e Ives Gandra da Silva Martins ensinam que:
() o Estado se erige sob a noo da dignidade da pessoa humana. Portanto, o que ele
est a indicar que um dos fins do Estado propiciar as condies para que as pessoas
se tornem dignas. de lembrar-se, contudo, que a dignidade da pessoa humana pode
ser ofendida de muitas maneiras. Tanto a qualidade de vida desumana quanto a prtica
de medidas como tortura, sob todas as suas modalidades, podem impedir que o ser
humano cumpra na terra sua misso, conferindo-lhe um sentido. Esta tarefa
eminentemente pessoal. O sentido da vida humana algo forjado pelos homens. O
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O STF, com uso da doutrina, entende que o princpio da dignidade da pessoa humana
seria decomposto em 3 elementos:
(a) valor intrnseco; (b) autonomia; e (c) valor comunitrio. Em relao ao primeiro
deles, consignou que a dignidade requereria o reconhecimento de que cada indivduo
seria um fim em si mesmo. Impedir-se-ia, de um lado, a funcionalizao do indivduo e,
de outro, afirmar-se-ia o valor de cada ser humano independentemente de suas
escolhas, situao pessoal ou origem. Reputou inequvoco que deixar desamparado um
ser humano desprovido inclusive dos meios fsicos para garantir a prpria manuteno,
tendo em vista a idade avanada ou a deficincia, representaria expressa
desconsiderao do mencionado valor. Salientou que a insuficincia de meios, de que
trataria a Constituio, no seria o nico critrio, porquanto a concesso do benefcio
pressuporia a incapacidade de o sustento ser provido por meio prprio ou pela famlia, a
reforar a necessidade de proteo social. No tocante autonomia, frisou que a
dignidade protegeria o conjunto de decises e atitudes a respeito da vida de um
indivduo. Reconheceu que a Corte, no julgamento da ADPF 132/RJ (DJe 14.10.2011),
protegera essa concepo do princpio. O relator assentou, ainda, que a previso do art.
203, V, da CF/1988, na medida em que forneceria condies materiais mnimas para a
busca da construo de um ideal de vida boa, tambm operaria em suporte desse vis
principiolgico. No que respeita ao valor comunitrio, sublinhou que o instituto atuaria
como limitador do exerccio de direitos individuais. Estaria includa nesse ponto a ideia
maior de solidariedade social, alada condio de princpio pela Constituio, em seu
art. 3., I. Assinalou a relao entre a dignidade e: (a) a proteo jurdica do indivduo
simplesmente por ostentar a condio humana; e (b) o reconhecimento de esfera de
proteo material do ser humano, como condio essencial construo da
individualidade e autodeterminao no tocante participao poltica. No ponto,
concluiu existir certo grupo de prestaes essenciais que se deveria fornecer ao ser
humano para simplesmente ter capacidade de sobreviver e que o acesso a esses bens
mnimo existencial constituiria direito subjetivo de natureza pblica.
Assim, com tranquilidade, possvel afirmar que se trata de um benefcio assistencial
por excelncia em razo da sua finalidade de garantir um mnimo existencial ou, ainda,
social, atrelado a uma vida com dignidade, igualdade e solidariedade.
3.2 Direito subjetivo assistncia social
Previsto de forma aberta no art. 6. da CF/1988, a assistncia aos desamparados
constitui um direito que participa do rol dos chamados direitos sociais, identificados
como sendo aqueles que demandam uma atuao positiva por parte do Estado ou,
ainda, em outras palavras, indicam uma obrigao de fazer por parte do Estado.
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social que ainda requer grande desenvolvimento para que todos possam viver com
dignidade.
4. Concretizao do direito assistncia social
Apesar da previso constitucional do direito assistencial social, os desafios para sua
concretizao efetiva e satisfatria ainda so muitos. Como principais desafios e
argumentos para no realizao deste direito, temos a questo oramentria, a qual
desafia as necessidades com a reserva do financeiramente possvel. Temos, ainda, a
questo da concorrncia com outros direitos que tambm compem o rol dos chamados
mnimos vitais. E, o prprio acesso Justia, j que ainda baixa a conscientizao da
populao tanto sobre seus direitos como os meios de alcan-los.
Um outro ponto, ainda, seria a necessidade de rever a prpria estrutura econmica do
Estado, que cada vez mais dinmica aponta novos desafios, inclusive, para o mundo
jurdico.
4.1 O financiamento da assistncia social
Para anlise da concretizao do direito assistncia social imprescindivel a
identificao da fonte de recursos. Como j se apontou em outra oportunidade, o direito
assistncia um direito social que demanda prestaes positivas por parte do Estado.
O que equivale dizer que ele necessita de recursos materiais para sua realizao.
Trata-se de um direito que tem um custo para sua concretizao e que, por isso,
demanda de previso oramentria por parte do Estado.
Observa-se, desde j, que a assistncia social no obstante ser um dever do Estado,
permite a atuao privada na sua realizao, como o caso das entidades filantrpicas e
demais entidades do Terceiro Setor, que recebem benefcios e incentivos para o seu
desenvolvimento.
Contudo, para este estudo, destacamos a concretizao de referido direito por parte do
Estado, j que em seu mbito que aparecem os maiores questionamentos.
Assim, o que se busca saber quais so as formas de atuao do Estado para que se
veja realizada a proteo do indivduo nesta esfera. E, para tanto, preciso saber
primeiramente a sua fonte de recursos. A respeito, segundo o art. 204 da CF/1988, as
aes governamentais na rea de assistncia social sero realizadas com recursos do
oramento da seguridade e, tambm, por meio de outras fontes no identificadas pelo
30
Texto Constitucional.
Neste sentido, o custeio da assistncia social realizado principalmente com recursos do
oramento da seguridade social. Justifica-se ser principalmente a seguridade social, j
que se trata de um encargo da prpria sociedade. A respeito, coloca Zlia Luiza Pierdon
que:
Como os recursos que garantem a proteo assistencial no provm diretamente dos
destinatrios, seu financiamento efetuado pela solidariedade da sociedade, por meio
das contribuies e das dotaes oramentrias. A dispensa de contribuio direta
decorre da situao em que se encontram seus destinatrios (necessitados). Eles no
possuem meios dos quais se poderia retirar parte para financiar a prpria proteo,
motivo pelo qual no haveria contribuio direta, mesmo que o art. 203 da CF no
enunciasse expressamente, j que um dos princpios aplicveis Seguridade Social a
31
equidade na forma de participao do custeio.
Sendo assim, no apenas a seguridade social a nica fonte de recursos. H outras,
como mencionado. Exemplo de uma forma indireta de custeio ocorre por meio da
iseno de tributos s entidades filantrpicas que prestam estes servios.
O prprio Texto Constitucional, incs. I e II do art. 204, aponta as diretrizes para
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cumprimento da obrigao.
Como se pode notar, o Poder Judicirio igualmente responsvel pelas questes sociais.
Embora discuta-se se seria competncia do Poder Judicirio decidir sobre polticas
pblicas, j que por primazia de competncia do Legislativo, em razo da necessidade
de recursos oramentrios, no se pode negar que a via pela qual o cidado
necessitado se faz ouvir por parte do Estado.
verdade que no a via ordinria, mas excepcionalmente pode ser adotada. Sendo
assim, caso haja o descumprimento pelos rgos estatais competentes quanto a sua
realizao e comprometer a eficcia dos direitos protegidos, caber atuao do Poder
Judicirio.
Problema maior se coloca quanto aos limites da atuao do Poder Judicirio.
Questiona-se a possibilidade dos juzes se transformarem em conformadores sociais,
mas, tambm, na possibilidade dos direitos sociais consagrados na Constituio
constituirem-se em mera retrica, ou como Lassalle ensinou, mera folha de papel ou,
ainda, nas palavras de Marcelo Neves uma Constituio simblica, no sentido de ela no
ser efetiva.
Com este desafio, entende-se que a melhor interpretao aquela que traz proteo
dignidade do ser humano, igualdade e justia social. Portanto, na ausncia dos
Poderes Legislativo e Executivo, caber ao Poder Judicirio determinar, com base na
razoabilidade e proporcionalidade, a concretizao do direito assistncia social.
O grande dficit de efetivao dos direitos fundamentais sociais aponta para a
importncia do papel do Judicirio para suprir essa omisso, o que nos leva a crer que a
ideia de separao de Poderes prevista por Montesquieu deve ser revista. No se
pretende que o Judicirio assuma o papel de concretizador de polticas pblicas, j que
sua funo primordial no esta, mas negar sua importncia na efetivao dos direitos
sociais no possvel. Como j dito, ele o caminho pelo qual o indivduo manifesta a
omisso do Estado e faz realidade a supremacia da Constituio.
Tema atual atrelado atuao efetiva que o Poder Judicirio tem exercido diz respeito
converso de benefcios previdencirios e assistenciais independentemente de pedido.
Trata-se da fungibilidade da tutela efetiva no mbito do direito previdencirio e
assistencial. Significa a possibilidade de o juiz conceder benefcio diverso daquele
pleiteado pela parte, desde que haja o preenchimento dos respectivos requisitos ou, ao
menos, existam fortes indcios de presena deles.
Explicam Walter Claudius Rothenburg, Joo Luiz Moraes Rosa, Thas de Figueiredo
Federighi, Ana Paula Magenis Pereira, Camila Galvo Tourinho que comum que a parte
pleiteie judicialmente benefcio previdencirio ao qual no tem direito na maioria das
vezes por falta de qualidade de segurado. Em muitos casos, apesar de no preencher os
requisitos para a concesso dos benefcios previdencirios supracitados, a parte parece
preencher os requisitos para a concesso de benefcio assistencial, que independe de
quaisquer contribuies e tem como nicos requisitos a idade avanada ou a
incapacidade laborativa decorrente de deficincia fsica ou mental, e a hipossuficincia
40
econmica. Entretanto, o inverso tambm pode ocorrer nos casos em que se pleiteia
benfcio assistencial, mas se constata o direito ao recebimento de benefcio
41
previdencirio, que mais benefco ao requerente.
Conclui-se que a participao do Poder Judicirio na concretizao dos direitos sociais e,
inclusive, do direito assistncia social, ganha relevncia na atualidade j que no se
contentam mais os indivduos com as promessas do Poder Legislativo. Por meio do
aumento do acesso Justia pelos indivduos, a busca pelos direitos tambm ganham
propores maiores indicadoras de uma mudana da atual realidade social.
Assim, no somos contra a atuao do Poder Judicirio na implementao das polticas
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segundo a qual:
Os inmeros casos concretos que so objetos do conhecimento dos juzes e tribunais
por todos os pases, e chegam ao STF pela via da reclamao ou do recurso
extraordinrio, tm demonstrado que os critrios objetivos estabelecidos pela Lei
8.742/1993 so insuficientes para atestar que o idoso ou o deficiente no possuem
meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia. Constada tal
insuficincia, os juzes e tribunais nada mais tm feito do que comprovar a condio de
miserabilidade do indivduo que pleiteia o benefcio por outros meios de prova. No se
declara a inconstitucionalidade do art. 20, 3., da Lei 8.742/1993, mas apenas se
reconhece a possibilidade de que esse parmetro objetivo seja conjugado, no caso
50
concreto, com outros fatores indicativos do estado de penria do cidado.
Dessa maneira, o STF caminha para uma mutao constitucional e infraconstitucional na
forma de aferir os requisitos para que os idosos e deficientes possam obter o benefcio
mensal de um salrio mnimo. Isso se deve, sobretudo, prpria mudana
econmica-social do Estado brasileiro no sentido de dar maiores oportunidades aos
cidados brasileiros.
Por benefcios eventuais entendem-se as provises suplementares e provisrias que
integram organicamente as garantias do suas e so prestadas aos cidados e s famlias
em virtude de nascimento, morte, situaes de vulnerabilidade temporria e de
51
calamidade pblica.
Como exemplo, tem-se o auxlio-natalidade, que tem por
finalidade a reduo da vulnerabilidade provocada pelo nascimento de um membro da
famlia e, tambm, o auxlio-funeral, que tem a finalidade de diminuir o golpe provocado
pela morte de um membro da famlia.
Questo social que desperta polmicas diz respeito ao problema dos moradores de rua,
no qual a pergunta a ser feita se cabe ao Estado promover sua reabilitao e incluso
social. Tudo indica que sim at o limite da liberdade daqueles que vivem nas ruas, os
quais muitas vezes no aceitam a ajuda proporcionada. O problema intensifica-se
quando se trata daqueles moradores usurios de drogas, e a pergunta, neste caso,
saber se cabe ou no a internao forada. A respeito, j so desenvolvidas polticas
pblicas e mesmo atuao privada de voluntrios que procuram ajudar estas pessoas.
Entretanto, ainda falta uma atuao conjunta e coerente entre todos para atender os
moradores de rua e lhes proporcionar esperana na sua capacidade e na busca por sua
dignidade.
A propsito das mais de 50.000 pessoas que perambulam pelas ruas nas mais precrias
52
condies, o Ministrio do Desenvolvimento Social as define como sendo:
Grupo populacional heterogneo, caracterizado por sua condio de pobreza extrema,
pela interrupo ou fragilidade dos vnculos familiares e pela falta de moradia
convencional regular. So pessoas compelidas a habitar logradouros pblicos (ruas,
praas, cemitrios etc.), reas degradadas (galpes e prdios abandonados, runas etc.)
53
e, ocasionalmente, utilizar abrigos e albergues para pernoitar.
De fato, so pessoas excludas socialmente que demandam ateno especial, pois no se
trata apenas de uma casa, de uma comida e de um trabalho. Muitas vezes, o que
acontece uma demanda social de busca por tratamentos psicolgicos, j que muitos
saem de suas casas e de seus trabalhos por motivos diversos. Neste caso, a assistncia
social deve fazer muito mais do que apenas tirar estas pessoas da rua, deve dar suporte
para que possam enfrentar os desafios da vida.
6. Consideraes finais
Ainda hoje, quando se discute a efetivao dos direitos sociais, no se pretende dizer
que no h a concretizao destes direitos, mas que ainda insuficiente para garantia
de um mnimo social para muitos.
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Leandro
Monteiro
de.
Curso
de
direito
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6 PIERDON, Zlia Luiza. Assistncia social. In: DIMOULIS, Dimitre (coord.). Dicionrio
brasileiro de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 46.
7 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. So Paulo: Saraiva, 2012. p. 728.
8 JOO PAULO II. Carta Encclica Sollicitudo rei sociallis, de 30.12.1987, ponto 13.
Disponvel em: [www.joaosocial.com.br] apud BALERA, Wagner. Sistema de seguridade
social. 5. ed. So Paulo: Ed. LTr, 2009. p. 118.
9 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JR., Vidal Serrano. Curso de direito constitucional.
13. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. 127-128.
10 Idem, p. 128.
11 Idem, p. 117. Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Jr. explicam sobre os
direitos fundamentais de segunda gerao que: Traduzem uma etapa de evoluo na
proteo da dignidade humana. Sua essncia a preocupao com as necessidades do
ser humano. Se os direitos fundamentais de primeira gerao tinham como preocupao
a liberdade contra o arbtrio estatal, os de segunda gerao partem de um patamar mais
evoludo: o homem, liberto do jugo do Poder Pblico, reclama agora uma nova forma de
proteo da sua dignidade, como seja, a satisfao das necessidades mnimas para que
se tenha dignidade e sentido na vida.
12 ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JR., Vidal Serrano. Op. cit., p.46.
13 CEDENHO, Antnio Carlos. Diretrizes constitucionais da assistncia social. Dissertao
de mestrado, So Paulo, PUC, p. 108.
14 Repercusso Geral no RE 587.970/SP, j. 25.06.2009, rel. Min. Marco Aurlio,. DJe
02.10.2009. Ementa: Assistncia social Garantia de salrio mnimo a menos
afortunado Estrangeiro residente no pas Direito reconhecido na origem Possui
repercusso geral a controvrsia sobre a possibilidade de conceder a estrangeiros
residentes no pas o benefcio assistencial previsto no art. 203, V, da Carta da
Repblica. Deciso: O Tribunal reconheceu a existncia de repercusso geral da
questo constitucional suscitada, vencido o Ministro Cezar Peluso. Ministro Marco Aurlio
Relator.
15 BASTOS, Celso Seixas Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios
Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2000. vol. 8, p. 27.
16 DIAS, Eduardo Rocha; MACEDO, Jos Leandro Monteiro de. Curso de direito
previdencirio. So Paulo: Mtodo, 2010. p. 103.
17 Explique Lus Roberto Barroso a respeito da influncia do pensamento kantiano que:
A dignidade, na viso kantiana, tem por fundamento a autonomia. Em um mundo no
qual todos pautem a sua conduta pelo imperativo categrico no reino dos fins, como
escreveu , tudo tem um preo ou uma dignidade. As coisas que tm preo podem ser
substitudas por outras equivalentes. Mas quando uma coisa est acima de todo o preo,
e no pode ser substituda por outra equivalente, ela tem dignidade. Tal a situao
singular da pessoa humana. Portanto, as coisas tm preo, mas as pessoas tm
dignidade. Como consectrio desse raciocnio, possvel formular uma outra enunciao
do imperativo categrico: toda pessoa, todo ser racional existe como um fim em si
mesmo, e no como meio para o uso arbitrrio pela vontade alheia. O tratamento
contemporneo da dignidade da pessoa humana incorporou e refinou boa parte das
ideias expostas acima que, condensadas em uma nica proposio, podem ser assim
enunciadas: a conduta tica consiste em agir inspirado por uma mxima que possa ser
convertida em lei universal; todo homem um fim em si mesmo, no devendo ser
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36 Idem, p. 115.
37 NUNES JR., Vidal Serrano. Op. cit., p. 72.
38 Idem, p. 171.
39 Idem, p. 176.
40 ROTHENBURG, Walter Claudius; ROSA, Joo Luiz Moraes; FEDERIGHI, Thas de
Figueiredo; PEREIRA, Ana Paula Magenis; TOURINHO, Camila Galvo. Op. cit., p.
192-198.
41 Idem, p. 194-195.
42 Art. 23 da Lei 8.742/1993.
43 Art. 24 da Lei 8.742/1993.
44 O Programa Universidade para Todos ProUni tem como finalidade a concesso de
bolsas de estudo integrais e parciais em cursos de graduao e sequenciais de formao
especfica, em instituies privadas de educao superior. Criado pelo Governo Federal
em 2004 e institucionalizado pela Lei 11.096, em 13.01.2005, oferece, em contrapartida,
iseno de alguns tributos quelas instituies de ensino que aderem ao Programa.
Dirigido aos estudantes egressos do ensino mdio da rede pblica ou da rede particular
na condio de bolsistas integrais, com renda per capita familiar mxima de trs salrios
mnimos, o ProUni conta com um sistema de seleo informatizado e impessoal, que
confere transparncia e segurana ao processo. Os candidatos so selecionados pelas
notas obtidas no Enem Exame Nacional do Ensino Mdio conjugando-se, desse modo,
incluso qualidade e mrito dos estudantes com melhores desempenhos acadmicos.
Disponvel em: [http://siteprouni.mec.gov.br].
45 A ADIn 3.330/DF deciso ainda no publicada foi ajuizada pela Confederao
Nacional dos Estabelecimentos de Ensino (Confenen), pela Federao Nacional dos
Auditores Fiscais da Previdncia Social (Fenafisp) e Partido Democratas (DEM), contra a
Lei 11.096/2005, que instituiu o programa.
46 Disponvel em: [www.fomezero.gov.br].
47 Art. 25 da Lei 8.742/1993.
48 Art. 20 da Lei 8.742/1993.
49 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 728. Ementa da
ADIn 1.232-1/DF: Constitucional. Impugna dispositivo de lei federal que estabelece o
critrio para receber o benefcio do inc. V do art. 203, da CF. Inexiste a restrio alegada
em face ao prprio dispositivo constitucional que reporta lei para fixar os critrios de
garantia do benefcio de salrio mnimo pessoa portadora de deficincia fsica e ao
idoso. Esta lei traz hipteses objetiva de prestao assistencial do estado. Ao julgada
improcedente.
50 Idem, p. 731.
51 Art. 22 da Lei 8.742/1993.
52 BALERA, Wagner. Op. cit., p. 133.
53 Idem, ibidem.
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capacidade de mudar tudo, de fazer uma obra inteiramente nova) e a falta de limites
formais (da no estar preso s formas e procedimentos da Constituio velha).
A atuao do poder constituinte originrio permanece sustada durante o funcionamento
normal dos poderes constitudos, mas volta a operar quando se inicia uma revoluo.
Essa atividade somente se esgota quando promulgada nova Constituio, documento em
que estaro consagrados os princpios da nova ordem jurdica, culminncia dos ideais e
anseios que foram perseguidos pelos revolucionrios e que resultaram dos entrechoques
das foras vitoriosas.
6. Ciclo revolucionrio
O ciclo revolucionrio, durante o qual se liberta o poder constituinte, desenvolve-se
entre dois momentos de grande importncia:
1.. A ruptura formal com o sistema jurdico anterior, representada pelo primeiro ato de
desobedincia normativa; em geral, este momento representado pela rejeio total ou
parcial da Constituio vigente.
2.. A restaurao formal de um novo sistema jurdico, com pretenses definitivas; o
instante em que ocorre a solene promulgao da nova carta constitucional.
Trata-se, propriamente, do comeo e do fim da revoluo, posto que as reformas
estruturais e legais que se seguem ao 2. momento j se fazem dentro da (nova)
normalidade jurdica e significam a consolidao do novo Direito.
7. Hiato constitucional
O perodo que vai de um a outro dos referidos momentos caracteriza-se, antes de tudo,
pela no vigncia de qualquer Constituio ou, pelo menos, pela suspenso da vigncia
de dispositivos fundamentais dela. Por este motivo, o professor pernambucano Ivo
2
Dantas denomina-o "hiato constitucional".
Mas no se pense que durante este perodo no vigorem normas fundamentais de direito
pblico. Destituda a Constituio de seu pedestal, as lideranas ou conselhos
revolucionrios emitem atos normativos que devem regular provisoriamente a situao
criada. Clvis Ramalhete chama-os, muito apropriadamente, de "editos revolucionrios"
3
e considera-os formando uma espcie de "direito transitrio".
8. Exemplos de editos revolucionrios
Dois exemplos na histria do constitucionalismo brasileiro vm muito a propsito: o Dec.
1, de 15.11.1889, e o Dec. 19.398, de 11.11.30. Ambos foram baixados pelos chefes
vitoriosos das revolues que, respectivamente, derrubaram a monarquia e a primeira
repblica: essas lideranas, ao chegarem ao poder, avocaram-se o papel de dirigir
provisoriamente o Brasil e, em nome desses governos provisrios, emitiram os citados
editos revolucionrios com que rasgaram as Constituies ento vigentes (a de 1824,
em 1889, e a de 1891, em 1930).
O Dec. 1/1889 proclamou a repblica e a federao, portanto revogou a Constituio
vigente que era monrquica e unitria; ademais, deu ao governo provisrio os
instrumentos jurdicos para manter a ordem, enquanto uma nova Constituio, j
prometida, no fosse elaborada.
O Dec. 19.398/1930 deixou nominalmente em vigor a Constituio republicana (art.
4.), mas, como suspendesse as garantias nela previstas e concedesse ao governo
provisrio amplos poderes arbitrrios, era como se j a houvesse revogado.
Cada um desses Decretos foi chamado, a seu tempo, de "Lei Orgnica do Governo
Provisrio": mediante tais leis orgnicas os governantes "de facto" procuraram marcar
trilhos ao processo revolucionrio. Contudo, os editos de 1889 e 1930 no podem ser
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1. Mario Cattaneo, El concepto de revolucin en la ciencia del derecho, Buenos Aires, Ed.
Depalma, 1968.
2. Ivo Dantas, Poder constituinte e revoluo, RJ, Ed. Rio, 1978.
3. Clvis Ramalhete, "Tratamento jurdico das revolues", in Rev. de Inform. Legisla.,
Ano VI, n. 22, 1969.
4. Carl Schmitt, Teoria de la constitucin, Mxico, Ed. Nacional, 1981.
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regras, em sntese, pelo fato destas serem normas do tipo tudo ou nada, podendo ou
no ser aplicadas ao caso, sendo que os princpios so mandados de otimizao, que
ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, caracterizam-se por
4
possurem diferentes graus de cumprimento.
caracterstica dos princpios a generalidade, alm da vagueza, o que permite que eles
se amoldem s diferentes situaes, acompanhando a evoluo social. Trata-se do que
5
Walter Claudius Rothenburg chamou de plasticidade dos princpios constitucionais.
Antes de serem um possvel defeito, a generalidade e a vagueza so um jeito de ser
6
dos princpios, permitindo uma srie indefinida de aplicaes.
No caso de conflitos entre regras, soluciona-se ou introduzindo uma clusula de exceo
ou declarando-se invlida uma delas. Aqui a deciso acerca da validade da norma
7
jurdica.
Outra a hiptese no caso de coliso de princpios que, segundo Robert Alexy,
resolve-se atravs da ponderao, da atribuio de peso aos diferentes princpios,
fazendo com que um prepondere sobre o outro, de acordo com o caso em exame. No
se est a tratar de validade da norma jurdica, pois s se pode falar em coliso entre
8
princpios vlidos.
por meio dos princpios que se opera o processo de constitucionalizao do direito
privado. A Constituio irradia os seus valores, atravs dos princpios, atingindo todo
ordenamento jurdico, permitindo, inclusive, que novos valores sociais sejam integrados
ao ordenamento civil.
A outorga, aos princpios fundamentais, da qualidade de normas que embasam e
informam toda a ordem constitucional demonstra a inteno do legislador constituinte
9
em conferir-lhes a condio de ncleo essencial da nossa Constituio.
No decorrer do sculo XX, as Constituies dos Estados democrticos passaram a
contemplar princpios fundamentais de diversos ramos do direito, inclusive do direito
privado. Igual fenmeno observou-se na Constituio brasileira, acarretando o
reconhecimento da pessoa humana como papel central das relaes privadas.
Neste sentir, Maria Celina Bodin De Moraes observa que insuficiente a mera
constatao dos princpios de direito privado no Texto Constitucional, sendo necessrio
reconhecer a mudana do sistema jurdico sob o ponto de vista desses novos princpios
constitucionais. Haver reconhecimento de valores ticos, morais e sociais que iro
10
organizar a comunidade.
2.2 O princpio da dignidade da pessoa humana
O conceito de dignidade da pessoa foi desenvolvido, pela primeira vez, no cristianismo,
com fundamento de (a) ser o homem criao de Deus, como o centro do universo, e (b)
ser amado pelo seu criador, tendo liberdade de escolha, inclusive para tomar decises
11
contra o seu desejo natural.
O princpio da dignidade da pessoa humana ganhou destaque na nossa Constituio da
Repblica, seguindo tendncia mundial, erigido condio de fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, nos termos do art. 1., III. Trata-se de valor consagrado pelo
legislador constituinte que se irradia para todos os atos de nossa sociedade, tanto
pblicos como privados.
A esse respeito, Daniel Sarmento revela que a dignidade da pessoa humana irradia-se
no apenas sobre os atos do Estado, mas, tambm, sobre as relaes que se
12
desenvolvem na sociedade civil.
Significa que as aes do Estado e da Sociedade devem visar consagrao do ser
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das circunstncias e da norma jurdica, quanto maior for essa fundamentalidade, mais
consistentes devero ser os efeitos pretendidos e maior a eficcia jurdica, de modo que
se aproximem do mximo possvel.
Nesse aspecto, Barcellos faz importante abordagem a respeito da construo da eficcia
jurdica da dignidade humana no que tange colocao de empecilhos na atuao do
Poder Judicirio ao implement-lo. Dois pontos merecem destaque: mnimo existencial e
custo dos direitos.
Mnimo existencial
Na discusso a respeito da possibilidade do Poder Judicirio fixar polticas, sem afrontar
separao dos poderes, necessrio que se encontre o ponto de equilbrio nesta
questo, ponto esse que Barcellos conclui ser o chamado mnimo existencial. Assim,
para no haver afronta aos princpios da separao dos poderes e majoritrio, preciso
atribuir-se eficcia jurdica positiva apenas ao ncleo da dignidade, ao chamado mnimo
existencial, reconhecendo-se legitimidade ao Judicirio para determinar as prestaes
20
necessrias sua satisfao.
nesse espao normativo da dignidade humana que atuar o Poder Judicirio,
exercendo amplo controle, determinando condutas e impondo sanes. Assim, haver
direito subjetivo na implementao das condies mnimas para a existncia do
indivduo. Nesta hiptese, o Judicirio poder ser instigado a determinar que o poder
pblico e, porque no, os agentes privados, adotem as providncias necessrias para a
realizao do ser humano.
Haveria, ento, conforme Barcellos, quatro elementos, dentro da Constituio Federal de
1988, que podem ser apontados como componentes deste mnimo existencial, quais
sejam: educao fundamental, sade bsica, assistncia aos desamparados e acesso
21
Justia.
A sade e a educao formam o primeiro momento da dignidade humana propiciando
condies para o crescimento do indivduo. A assistncia aos desamparados advm da
condio do ser humano viver em sociedade, do dever de solidariedade presente em
nossas vidas. Abrange alimentao, vesturio e abrigo. E, por ltimo, o acesso Justia
um elemento instrumental para a eficcia positiva para que sejam reconhecidos os
outros elementos do mnimo existencial.
O prof. Wolfgang Sarlet aponta como deciso judicial paradigmtica para o
reconhecimento da fundamentalidade dos direitos sociais a garantir um mnimo
22
existencial a ADPF 45 MC/DF, proferida em 29.04.04, rel. Min. Celso de Mello. A
deciso enfrentou questes de extrema controvrsia: mnimo existencial, legitimidade do
Poder Judicirio para decidir sobre polticas pblicas e reserva do possvel.
Reserva do possvel
No basta a tomada de posio no sentido de proteo e implementao das condies
mnimas para a existncia do ser humano, se no houver possibilidades financeiras para
tanto.
O termo reserva do possvel refere-se ao fenmeno econmico de limitao de
recursos disponveis em relao s necessidades que precisam ser supridas. A escassez
de recurso uma realidade que no pode ser relegada quando est a se construir as
polticas pblicas e, tambm, quando se visa o desenvolvimento das condies mnimas
existenciais. O sistema de arrecadao e gesto de recursos e de despesas pblicas est
disposto no texto constitucional.
Gustavo Tepedino sustenta a tese de que a proteo dos direitos humanos no pode
ficar mais confinada ao mbito do direito pblico, pois as presses do mercado,
principalmente na atividade econmica privada, favorecem a uma conspcua violao
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dignidade da pessoa humana, reclamando controle social com fundamento nos valores
23
constitucionais. Tepedino, ainda, relata o carter principiolgico que a dignidade da
pessoa humana ganhou na Constituio Federal de 1988, no art. 3., III, ressaltando
que o constituinte quer definir uma nova ordem pblica, da qual no se podem excluir
as relaes jurdicas privadas, que eleva ao pice do ordenamento a tutela da pessoa
humana, funcionalizando a atividade econmica privada aos valores existenciais e sociais
24
ali definidos.
Descortina-se a chamada socializao do direito privado, ou seja, esse ramo do direito
passa a sofrer influncia dos valores da solidariedade, com a crescente preocupao com
a parte mais fraca. Ampliam-se as hipteses de restrio autonomia privada, impostas
pela legislao e jurisprudncia, a partir de interpretao das clusulas gerais e da
aplicao dos direitos fundamentais.
Essa nova viso do direito privado vem confirmada na tutela dos hipossuficientes nas
contraes obrigacionais, cujos exemplos so o Cdigo de Defesa do Consumidor, funo
social do contrato, boa-f objetiva, funo social da propriedade, direito a moradia,
proteo ao meio ambiente, hipteses de responsabilidade objetiva, funo social da
empresa etc.
Tratando da chamada constitucionalizao do direito civil, cujo cerne o reconhecimento
de que os direitos fundamentais operam sua eficcia nas relaes interprivadas, Luiz
25
Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk concluem que a tutela e a promoo da
dignidade da pessoa humana so fundamentos de toda ordem jurdica, sendo deveres
atribudos a todos, e no somente ao Estado.
Por ltimo, de se fazer referncia ao reconhecimento internacional do princpio da
dignidade humana, fazendo com que tratados, declaraes, convenes etc. estejam a
26
reconhec-lo, conforme leciona Flvia Piovesan. A Declarao Universal de 1948, que
introduziu a concepo contempornea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana
como valor a iluminar o universo de direitos.
2.3 A dimenso objetiva dos direitos fundamentais
Constitudos no Estado Liberal como fonte de limitao das aes do poder estatal que
atentassem contra direitos individuais, os direitos fundamentais ganham novo corpo,
constituindo-se na chamada dimenso objetiva dos direitos fundamentais.
Os autores aludem existncia de uma dupla dimenso, dupla natureza, duplo
carter, ou de uma dupla funo dos direitos fundamentais. Em todos esses termos,
27
est a se referir questo subjetiva/objetiva ou individual/comunitria.
Por direito subjetivo entende-se, para os fins desse estudo, o poder ou faculdade para a
realizao efetiva de interesses que so reconhecidos por uma norma jurdica como
28
prprios do respectivo titular. As caractersticas que podem ser apontadas so as
seguintes: so posies jurdicas subjetivas individuais, universais e fundamentais. Por
posio jurdica subjetiva entenda-se, dentro dos direitos fundamentais, as situaes
jurdicas destinadas salvaguarda da dignidade humana individual. Abarcam as
garantias institucionais e os direitos-garantias. A caracterstica da individualidade
refere-se possibilidade de referncia a homens individuais. Dentro dessa categoria
encontram-se os direitos de titularidade coletiva que, em que pese o interesse da
coletividade, no deixa de ter como titular cada um dos indivduos afetados pela situao
ftica. Os direitos fundamentais subjetivos so ainda universais e coletivos, ou seja, so
direitos de igualdade, de todos, gerais. So direitos atribudos s pessoas apenas pela
sua condio humana. Por ltimo, a fundamentalidade do direito, ou seja, a condio
substancial de importncia que o direito possui para a proteo da dignidade da pessoa
29
humana.
Jos Carlos Vieira de Andrade observa que a posio jurdica subjetiva no capaz de
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Nas palavras de Jos Carlos Vieira de Andrade, a dimenso objetiva dos direitos
fundamentais constitui valores constitucionais que aos poderes pblicos cabe respeitar,
mas igualmente fazer respeitar como interesses pblicos fundamentais. O autor faz
essa constatao aps fazer referncia clssica funo defensiva que originariamente
era atribuda com exclusividade aos direitos fundamentais. Observa que sendo os
direitos fundamentais tambm princpios de valor objectivos, tm de valer nas relaes
privadas, tanto mais intensamente quanto mais ntima for a sua ligao ao valor-me da
36
dignidade da pessoa humana.
3. Eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares
3.1 Consideraes iniciais
Citemos casos consagrados na doutrina e na jurisprudncia que envolvem
questionamentos a respeito da eficcia horizontal dos direitos fundamentais: (a)
empresa celebra contratos de trabalho nos quais os trabalhadores renunciam a qualquer
atividade partidria e filiao em sindicatos; (b) congresso de um partido poltico
destinado a escolher os seus candidatos s eleies parlamentares, sendo excluda a
participao de indivduos da raa negra [casos da jurisprudncia americana: Smith v.
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Allright (1994) e Terry v. Adams (1946)]; (c) professora contratada por um colgio
particular, onde se impe a clusula do celibato; (d) empresa sujeita suas empregadas a
(i) testes de gravidez para serem admitidas, (ii) a demisso no caso de gravidez durante
o contrato de trabalho, inclusive no caso de servirem como mes hospedeiras ; (e)
entidades patronais e sindicais celebram contrato coletivo de trabalho onde inserem a
clusula de closed-shop; (f) escola particular de alunos portadores de necessidades
especiais, subsidiada pelo Estado, recusa-se a receber crianas no batizadas ou cujos
pais professem uma religio diferente da ministrada na escola; (g) indivduo conclama o
pblico a boicotar uma dada publicao ou produo artstica; (h) administrao de uma
cidade privada impede que adeptos das testemunhas de Jeov distribuam panfletos
nas ruas e praas; (i) administradores de shopping centers impedem a distribuio de
informes de interesse pblico no seu interior; (j) clube social recusa o ingresso de novo
scio por questo racial ou de gnero sexual; (k) poder de sano exercido pelo pai
sobre os filhos menores; e (l) se os donos de hotis, txis ou restaurante, bem como as
escolas ou clubes privados, podem recusar a permanncia, o transporte, o servio ou a
frequncia de certas categorias de pessoas (estrangeiro, pessoas de determinada raa
37
ou sexo).
Outros casos poderiam aqui ser citados, mas apenas estes j demonstram os problemas
que podem ser levantados quando questionamos a possibilidade dos direitos
fundamentais vincularem os agentes privados.
A discusso a respeito da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais
Drittwirkung tinha certa consistncia no passado, porm, hodiernamente, pode-se
afirmar, com certa segurana, que no existe mais grande controvrsia, pelo menos
38
quanto possibilidade de vinculao dos particulares.
No olvidamos que existem respeitveis entendimentos contrrios, tais como o de Ernst
Forsthoff, para quem a tentativa de fazer valer os direitos fundamentais nas relaes
privadas leva a criao de conceitos bem intencionados, moralmente louvveis, mas
39
juridicamente nas nuvens.
Conforme Forsthoff, os direitos fundamentais no podem ser considerados um sistema
de valores, pois so produtos da histria constitucional, impondo limites ao Estado, em
40
um determinando momento histrico. Critica, dessa forma, a interpretao dos direitos
fundamentais como um sistema de valores, mostrando clara preferncia pelos
41
tradicionais mtodos de interpretao constitucional.
42
Observa Juan Mara Bilbao Ubillos, citando Ernst Forsthoff, que doutrinadores e juristas
de peso defendem que as ameaas que os agentes privados sofrem quando se
relacionam entre si, podem muito bem ser resolvidas pelos tradicionais instrumentos do
direito civil. Os adeptos da doutrina que negam a eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares entendem que a frmula da Drittwirkung intil, pois as
ameaas procedentes dos particulares j esto reprimidas pelas leis civis e penais e no
na Constituio, que apenas traa limites nos quais o poder pblico no pode avanar.
Constata Bilbao Ubillos que a principal bandeira dessa doutrina o princpio da
autonomia privada, que sofreria forte golpe, com o reconhecimento de que os direitos
43
fundamentais vinculariam os particulares.
Exemplo de deciso judicial neste sentido a proferida pelo Tribunal Federal Suo no
caso Seeling, de 1954, quando a Corte entendeu que prevaleceria a autonomia
contratual dos donos de salas de cinema que impediram o acesso de jornalista, o qual
havia criticado a programao de exibio cinematogrfica. Reconheceu o tribunal que a
44
liberdade de expresso no produz efeitos nas relaes privadas.
Em que pese essas respeitveis crticas vinculao dos agentes privados aos direitos
fundamentais, a verdade que a doutrina da vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais Drittwirkung vem prevalecendo na maior parte dos pases do mundo
ocidental. Mas, independente dessa aceitao geral da eficcia horizontal dos direitos
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Observa o professor Gomes Canotilho que, apesar do tema da eficcia dos direitos
fundamentais ter ganho dimenso a partir da dcada de 50, o assunto j era tratado na
prpria ideia de Constituio. Assim, a Declarao dos Direitos do Homem, de 1789 no
afirmava apenas o valor dos direitos fundamentais perante o Estado, mas dirigia-se
tambm contra a sociedade dominante, o clero e a nobreza.
No Estado liberal, a Constituio regulava apenas as relaes entre o Estado e os
particulares, enquanto o Cdigo Civil disciplinava as relaes privadas. Os direitos
fundamentais funcionavam como limites atuao dos governantes em favor dos
governados, tratava-se de direitos pblicos subjetivos, oponveis em face do Estado. No
direito privado o princpio fundamental era o da autonomia privada, ou seja, a liberdade
de atuao dos particulares, que deveriam pautar suas condutas apenas nas leis civis.
Ocorre que a evoluo e a complexidade das relaes sociais demandaram uma nova
forma de visualizao do direito privado. Uma releitura dos estatutos fundamentais do
direito privado foi necessria para que se compreendesse a crise e a superao do
53
sistema clssico que se projetou para o contrato, a famlia e o patrimnio.
O modelo econmico liberal caracterizava-se pelo afastamento do Estado do mercado,
pois o dogma era de que este teria condies de autorregulamentao, corrigindo
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empecilho para que se desenvolva uma construo jurdico-normativa para chegar a tal
concluso. E isso porque a Carta Magna (a) no probe a vinculao dos particulares, (b)
possvel que se chegue a tal concluso de forma mediata, (c) observa-se, em algumas
normas, que, estruturalmente, os direitos fundamentais tm como destinatrios os
particulares, e (d) h autores que defendem que a norma do 1. do art. 5. prev a
75
mxima otimizao das normas definidoras de direitos fundamentais. Esses so
argumentos que podem ser apontados para sanar a omisso constitucional a respeito da
vinculao dos particulares.
76
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por ser contrria disposio do art. 1., III, da Lei Fundamental que expressamente
prev que apenas os poderes estatais esto vinculados aos direitos fundamentais.
Adepto da tese da vinculao direta ou imediata dos particulares aos direitos
fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta sua posio, dentre outras razes, em face
da previso expressa da aplicabilidade direta das normas definidoras de direitos e
garantias fundamentais do 1. do art. 5. da nossa Constituio. No olvida que o
modo pelo qual se opera a aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas no
uniforme, devendo-se analisar o caso concreto. Ou seja, conclui o autor que, em face
da peculiaridade da relao privada abranger titulares de direitos fundamentais em
86
ambos os lados, no de pode falar em uma eficcia direta de feies absolutas.
Para Wolfgang Sarlet, a tese contrria da eficcia mediata dos direitos fundamentais
nas relaes privadas merece reparos pelo fato de confundir essa forma de vinculao
com a vinculao do poder pblico. Observa o autor que, como entende a doutrina da
eficcia indireta, realmente o legislador o primeiro a realizar a tarefa de compatibilizar
o contedo dos direitos fundamentais nas relaes privadas, mas isso decorre do
87
corolrio da prpria vinculao direta do legislador, como rgo estatal.
Aponta o renomado autor que a eficcia direta dos direitos fundamentais encontra
fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, do qual emanam, em maior
ou menor grau, aqueles direitos. Argumenta, ainda, que os particulares devem
obedincia em face de um velho adgio consagrado na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de que os direitos de uns encontram seus limites nos direitos dos
outros. Observa Wolfgang Sarlet que, na sociedade contempornea, grandes e muitas
violaes aos direitos fundamentais so praticadas no apenas pelo Estado, mas
tambm por entidades privadas.
Em Portugal, prevalece a aplicao imediata ou direta dos direitos fundamentais nas
relaes privadas. Jos Joaquim Gomes Canotilho entende necessria a busca de
solues diferenciadas para cada caso concreto, buscando harmonizar-se a tutela dos
88
direitos com a proteo da autonomia privada. Porm, em que pese esse entendimento
manifestado inicialmente pelo professor da Universidade de Coimbra, como observado
89
por Daniel Sarmento, em recente artigo doutrinrio, Gomes Canotilho parece ter
mudado de tese, lanando dvidas a respeito do acerto da eficcia horizontal direta dos
direitos fundamentais, ao demonstrar preocupao na perda da autonomia do direito
privado ao ter seu contedo substancialmente alterado pela aplicao direta dos direitos
fundamentais em suas relaes, propondo uma breve suspenso reflexiva sobre esse
90
tpico.
Segundo os doutrinadores da eficcia direta, a doutrina da eficcia mediata dos direitos
fundamentais est superada, pois advm de uma viso atrasada que considerava os
direitos fundamentais apenas direitos pblicos subjetivos. Essa a critica que faz Rafael
Naranjo de La Cruz que conclui que esses direitos so aplicveis em todos os mbitos de
91
atuao humana, sem necessidade da intermediao do legislador.
Anlise de algumas decises do Supremo Tribunal Federal
Estudando a jurisprudncia de nossa Corte Constitucional verifica-se que o STF no se
posiciona expressamente sobre o tema. Porm, da anlise de alguns acrdos a respeito
da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas, pode-se concluir que,
embora no haja enfrentamento terico, se entende possvel aplicar-se a doutrina da
92
eficcia direta ou imediata dos direitos fundamentais.
Podemos arrolar os seguintes precedentes:
93
1) RE 161.243/DF (DJ 19.12.1997, rel. Min. Carlos Velloso) a Corte Suprema aplicou
diretamente o princpio da igualdade em relao trabalhista, em face de empresa
francesa, que no Brasil, estabelecia vantagens apenas aos empregados de nacionalidade
francesa.
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Fao breve referncia a alguns desses casos, cuja fundamentao tem maior interesse
para esse artigo. Observo que essas decises sero novamente tratadas quando da
anlise especfica da proporcionalidade.
No caso do romance Mephisto, de Klaus Mann, o filho adotivo do falecido ator e diretor
de teatro Gustaf Grndgen postulava a proibio da publicao do romance sob o
argumento de que se tratava de uma biografia depreciativa e injuriosa memria de seu
pai. Estavam em conflito o direito de liberdade artstica e os direitos de personalidade. O
Tribunal Superior de Hamburgo autorizou a publicao do livro, mas desde que
constasse referncia de que as personagens eram produtos da fantasia potica do
autor.
O Tribunal Constitucional reconheceu que o direito de liberdade artstica no
assegurado na Constituio de forma ilimitada, encontrando barreiras na concepo
humana que baliza a Lei Fundamental.
No caso concreto, entendeu a Corte Constitucional que os Tribunais avaliaram de forma
criteriosa os valores em conflito, inclusive possibilitando a publicao do romance
99
(liberdade artstica) com esclarecimento obrigatrio (direito de personalidade).
Outra deciso em que havia conflito entre interesses privados o caso Lebach, no qual
um dos envolvidos em grave homicdio caso conhecido por assassinato de soldados de
Lebach pretendia impedir a divulgao de filme, em que era citado, por um canal de
televiso, sob a alegao de que a publicidade lesaria seu direito de personalidade.
Tratava-se de conflito entre a liberdade de imprensa e o direito de personalidade.
Pois bem, o Tribunal Constitucional, em sua deciso, no atribuiu primazia a um ou
outro princpio ou direito, conforme denota Ferreira Mendes. A Corte esforou-se para
assegurar a aplicao de ambas as normas conflitantes, ainda que uma delas sofresse
100
atenuao.
Entendeu-se que a divulgao do fato era de interesse pblico, mas a
identificao de pessoa, que estava prestes a ser libertada condicionalmente, poderia
prejudicar o seu processo de ressocializao. Verifica-se o esforo da Corte em no dar
prevalncia a um direito sobre o outro, de forma que no houvesse revogao da
norma constitucional. Buscou-se soluo atravs da compatibilizao entre os direitos
fundamentais aplicveis ao caso concreto.
A deciso no caso da obrigatoriedade de colocao de crucifixos em sala de aula no
envolve, estritamente, conflito entre interesses de particulares, pois essa determinao
partiu do Estado da Baviera. Porm, a deciso do Tribunal Constitucional traz importante
lio sobre o princpio da concordncia prtica que no privilegia uma posio em
101
detrimento da outra, mas, sim, procura uma compatibilizao adequada.
Outro ponto relevante para soluo das colises entre direitos fundamentais refere-se a
sua interpretao. Quanto a isso necessrio que no se corra o risco de torn-los
modelos abstratos. A melhor forma ser a interpretao tpico-sistmica, que, conforme
lecionam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, analisa o problema em
102
concreto e procura no sistema jurdico a melhor forma de soluo.
Posio um tanto quanto diferenciada a de Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva
que defende que a discusso a respeito da aplicabilidade dos direitos fundamentais nas
relaes privadas , na verdade, um problema de conciliao dos preceitos do direito
103
privado com o direito constitucional.
Para o professor da Faculdade de Lisboa, a
resposta deve levar em conta a unidade do sistema jurdico. Assim, quando decidimos
pela aplicao de uma determinada norma a um caso concreto, na verdade aplicamos
todo o ordenamento jurdico. O processo de aplicao dos direitos fundamentais s
relaes interprivadas corresponde a trs hipteses lgicas: (a) no caso de existir lei
ordinria concretizadora de direitos fundamentais, haver aplicao indireta da
Constituio nas relaes privadas; (b) se a lei ordinria estabelece clusulas gerais e
conceitos indeterminados, estes so preenchidos pela norma de direito fundamental, ou
seja, novamente haver aplicao indireta; e (c) no existe norma infraconstitucional ou
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ela existe, mas o seu mbito de aplicao menos amplo que o das normas
constitucionais, neste caso aplica-se diretamente os preceitos dos direitos fundamentais.
104
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entidade privada dotada de poder, que esto vinculadas a uma cooperao com os
particulares; e, uma segunda, decorrente do dever geral de respeito a que todos esto
obrigados frente aos direitos fundamentais. No primeiro caso, h um dever ativo de
124
cooperao, e, no segundo, um dever geral de respeito.
125
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que:
o problema da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas visto e
solucionado como um problema de coliso de direitos;
a autonomia privada um bem constitucionalmente tutelado, da mesma forma que os
direitos fundamentais;
o alcance da eficcia imediata em cada caso concreto deve resultar de uma
ponderao dos direitos, interesses e bens em jogo.
Objees teoria da eficcia imediata
Os principais empecilhos levantados contra a doutrina da eficcia imediata dos direitos
fundamentais nas relaes privadas podem ser resumidos nos seguintes pontos:
a) falta de normas expressas nos principais textos constitucionais do mundo ocidental,
acatando a eficcia horizontal dos direitos fundamentais;
b) equiparao errnea que se faz entre a relao vertical particular-Estado e a relao
horizontal particular-particular. Na primeira, o Estado no titular de direito
fundamental, enquanto que na ltima temos, em ambos os lados, titulares de direitos
fundamentais;
c) descaracterizao do direito privado, pois o recurso aos direitos fundamentais para a
soluo de conflitos jurdico-civis ameaaria a identidade desse direito;
d) panconstitucionalizao, com a consequente colonizao constitucional do direito
privado, acarretando uma banalizao constitucional. Tornando o Tribunal Constitucional
dos pases em um Supremo Tribunal de conflitos jurdico-civis;
e) inflao dos direitos fundamentais;
f) princpios da segurana jurdica, do regime democrtico e da separao dos poderes.
Questiona-se a linguagem imprecisa e aberta das normas de direitos fundamentais que
ameaaria a segurana jurdica nas relaes interprivadas, pois essas estariam melhor
preservadas com a intermediao do legislador na definio dos termos dessa relao.
Por outro lado, argumenta-se que a deciso sobre a vinculao dos particulares
competncia do legislador e no do juiz; e
g) autonomia privada.
Como observado por Jane Reis Gonalves Pereira, a oposio a uma eficcia direta dos
direitos fundamentais no se centra na inconsistncia ou equvocos desta teoria, mas
nos efeitos que acarreta. As premissas da teoria oposta da eficcia mediata esto
marcadas por aspectos ideolgicos, reflexos de uma opo por um modelo de
hermenutica constitucional e no de uma explicao sobre as funes e os destinatrios
131
dos direitos fundamentais.
A respeito da objeo de que a aplicao imediata dos direitos fundamentais afetaria os
princpios do regime democrtico e da separao de poderes, h de se observar que (a)
nas hipteses em que o legislador infraconstitucional no criar regulaes normativas
especificando as bases de aplicao dos direitos fundamentais, e se, em um determinado
caso concreto, o juiz no puder solucion-lo por via das clusulas gerais, ento restaro
duas alternativas, ou se nega a eficcia imediata ou se a admite. Esse argumento
contraria at a prpria teoria da eficcia mediata. Por outro lado, no se est a sobrepor
a atividade judicial sobre a legislativa. O que se sustenta que se h desenvolvimento
legislativo, e se esse for compatvel com a Constituio, o juiz dever obedincia a essas
132
normas.
Como j referido, a falta de norma constitucional determinando a aplicao imediata dos
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direitos fundamentais nas relaes privadas no pode ser levada como fator
determinante, pois, se no o previu expressamente, tambm no o proibiu. Trata-se de
questo jurdico-constitucional que depende de construo dogmtica. Tal como a da
mxima eficcia das normas de direitos fundamentais, prevista, em nosso Texto, no
1. do art. 5.. Assim, preciso um esforo para analisar o ordenamento jurdico pblico
e privado, equacionando as relaes conforme as normas constitucionais.
No verdade que o Estado no seja titular de alguns direitos fundamentais, como, o de
propriedade. Tambm na eficcia vertical poder haver situao entre confronto de
direitos do Estado e do particular. Desta forma a soluo para esse problema est em
equacionar a coliso de direitos fundamentais atravs da proporcionalidade.
Tambm parece errneo falar em uma descaracterizao do direito privado, o que h
uma integrao, uma complementao com a Constituio, tal qual vem sendo
reconhecido pela doutrina da constitucionalizao do direito civil. Trata-se de reconhecer
o sistema jurdico como um todo, no se admitindo visualizar o direito como
compartimentos estanques.
Da mesma forma que as normas de direitos fundamentais, diversos institutos do direito
privado so colocados de forma abrangente, ampla ou imprecisa a fim de possibilitar o
desenvolvimento desse ramo. A utilizao de enunciados imprecisos no exclusiva das
normas de direitos fundamentais. Defensora da eficcia direta, Benedita Ferreira da Silva
133
Mac Crorie
observa que os direitos fundamentais vinculam o poder pblico, gerando
direitos subjetivos aos particulares, independente da indeterminao das normas, no
havendo razo para, no mbito das relaes interprivadas, que, eventual
indeterminao, seja impeditiva de uma eficcia direta.
No se pode aceitar a objeo de que a doutrina da aplicao direta dos direitos
fundamentais amesquinharia o princpio da autonomia da vontade. Assim como outros
direitos ou princpios constitucionalmente consagrados, a autonomia da vontade deve ser
sopesada juntamente com outros princpios ou direitos igualmente importantes para uma
sociedade. Os adeptos da eficcia mediata na verdade pregam a prevalncia da
autonomia privada sobre os demais direitos fundamentais, o que no pode ser aceito.
3.4.2 Teoria da eficcia mediata ou indireta (mittelbare, indirekte Drittwirkung)
Para os seguidores dessa corrente, desenvolvida pelos ensinamentos de Gnther Drig,
que tambm entendem que os direitos fundamentais constituem uma ordem de valores
que se reflete por todo ordenamento jurdico, advogam, no entanto, que uma aplicao
direta acarretaria uma estatizao do Direito Privado e aniquilao da autonomia
privada.
Para essa doutrina, as normas definidoras de direitos fundamentais seriam formas de
interpretao, integrao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito
134
privado.
Desta forma, os direitos fundamentais influenciam, atravs da concretizao das
clusulas gerais e conceitos indeterminados, o direito privado.
Assim, o primeiro destinatrio seria o legislador que deve dar efetividade as normas
constitucionais, atravs da atividade legislativa. o Poder Legislativo que estabeleceria o
contedo dos direitos fundamentais nas relaes interprivadas atravs da lei,
definindo-os e delimitando-os. As normas de direitos fundamentais, no mais das vezes
trazem linguagem ambgua e imprecisa, a atividade do legislador infraconstitucional teria
a vantagem de eliminar eventuais incertezas que cercariam esses direitos.
No sendo o caso de haver norma infraconstitucional a respeito, caberia ao Judicirio (a)
fazer a interpretao e aplicao das normas de direito privado segundo as normas de
direitos fundamentais; e (b) integrao das lacunas e conceitos indeterminados ou
abertos clusulas gerais do direito privado conforme os valores estabelecidos nas
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A esse respeito, leciona Jos Carlos Viera de Andrade que o dever de proteo est
associado ao princpio de proibio do dfice (Untermassverbot), no se impondo uma
proteo mnima nem mxima, orientando-se pelo princpio da proporcionalidade quando
160
haja confronto de direitos e liberdades.
Verificou-se que as normas definidoras de direitos fundamentais impem aos rgos
estatais um dever de proteo dos particulares contra agresses aos bens tutelados
constitucionalmente, inclusive quando os ataques partirem dos prprios particulares.
Trata-se de aspecto positivo dessas normas que, alm de exigirem uma absteno dos
poderes pblicos, no que tange a violao por parte destes, demandam, tambm, uma
atuao do Estado no sentido de proteger esses direitos contra atividade indevida de
terceiros.
Assim, as normas definidoras de direitos fundamentais necessitam de concretizao
legislativa a fim de que se delimite o seu contedo para que possa gerar direito
subjetivo. Subsidiariamente, o Poder Judicirio deve promover a proteo dos direitos
fundamentais que sejam violados por outro titular desses mesmos direitos, atravs do
161
controle de constitucionalidade das normas do direito privado.
Os adeptos da teoria dos deveres de proteo sustentam a sua preferncia em razo dos
riscos para a autonomia privada que decorreriam da sujeio dos particulares aos
direitos fundamentais de forma direta. Outro argumento o de que essa doutrina
evitaria o ativismo judicial, que as outras teorias permitem.
O conceito de dever de proteo melhor compreendido em face da funo clssica dos
direitos fundamentais como deveres de proteo. Essa funo demanda proteo do
Estado quando as ameaas aos direitos fundamentais: (a) promoverem violao
irreparvel; (b) no forem dominveis; e, (c) no jogo estabelecido na relao privada
162
no forem regulveis autonomamente.
Deciso que adotou essa doutrina foi proferida pelo Tribunal Constitucional alemo na
BverfGE 81, 242, em 1990. Neste caso, em sntese, havia confronto entre uma norma do
Cdigo Comercial alemo que permitia que as partes em um contrato de representao
comercial pactuassem a proibio do ex-representante de exercer negcio no mesmo
ramo, por at dois anos, sem qualquer indenizao, e o art. 12, 1., da Lei
Fundamental, que ordenava ao legislador infraconstitucional o estabelecimento de
medidas de proteo ao livre exerccio profissional ou ofcio frente as restries
contratuais. Entendeu a Corte Constitucional que o legislador privado no promoveu a
devida proteo conferida na norma de direito fundamental, afastando o dispositivo do
163
Cdigo Comercial no caso concreto.
Claus-Wilhelm Canaris procura fundamentar a sua opo pela teoria dos deveres de
164
proteo atravs da funo dos imperativos de tutela.
Segundo essa funo dos
direitos fundamentais, em que o Estado o seu destinatrio, caber-lhe-ia proteger um
cidado perante o outro.
A doutrina dos deveres de proteo por vezes parece se confundir com a teoria da
eficcia mediata ou indireta, porm, caminha um pouco mais ao entender que o poder
estatal, alm de estar proibido de intervir na liberdade constitucional do cidado, est
165
tambm obrigado a estabelecer meios de proteo eficazes contra outros particulares.
Embora entenda que os direitos fundamentais apenas incidam indiretamente nas
relaes entre particulares, avana no que tange ao reconhecimento de que cabe aos
poderes pblicos (legislador, administrador e juiz) a obrigao de velarem para que no
166
exista ofensa aos direitos fundamentais por parte de entidades privadas.
O Juiz do Tribunal Constitucional de Portugal, Paulo Mota Pinto, apresenta uma posio
um tanto diferente, mas que aceita a funo de proteo dos direitos fundamentais. O
magistrado parece defender que poder haver incidncia direta das normas de direitos
fundamentais nas relaes privadas, quando estiver em considerao o ncleo essencial
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desses direitos, ou seja, estiver em questo a dignidade da pessoa humana. Fora deste
ncleo essencial, o professor considera que seria mais adequado a anlise frente s
167
normas privadas, atravs da funo protetiva dos direitos fundamentais.
A crtica que se faz a essa corrente refere-se a ela no responder se os particulares
esto vinculados aos direitos fundamentais. Ela apenas reafirma uma funo dos direitos
fundamentais, qual seja, o reconhecimento do Estado como vinculado s normas
constitucionais. Porm, no enfrenta a questo de os particulares estarem ou no
vinculados.
3.4.4 Teoria dos poderes privados
Parte da doutrina diferencia quando nas relaes particulares existirem sujeitos que
estejam em situao, pelo menos formal, de igualdade, daquelas situaes em que um
dos agentes privados forem detentores de poder social. Nesta hiptese, entende-se que
a vinculao aos direitos fundamentais dar-se- da mesma forma que em relao ao
poder pblico, ou seja, direta (imediata).
O Estado Liberal de Direito promete a neutralidade e a no interveno, para o pleno
desenvolvimento dos indivduos, margem da atuao dos poderes estatais. O direito
privado encarrega-se de estabelecer as regras de convivncia entre as pessoas. Neste
quadro, no era possvel a aplicao dos direitos individuais constitucionais nas relaes
privadas, pois se partia da premissa de que essas relaes estabeleciam-se entre iguais,
168
livres e autnomos.
A partir do sculo XIX multiplicam-se as formas de organizao privada, que assumem
papel importante em todos os setores sociais, deixando o Estado de exercer certas
funes.
A premissa de igualdade nas relaes privadas mostra-se falsa. A complexidade da
sociedade contempornea compreende relaes jurdicas entre particulares que podem
169
ser qualificadas como verticais, desiguais ou de sujeio.
Partindo dessa situao de fato, Jane Reis Gonalves Pereira conclui que a aplicao dos
direitos fundamentais deve ocorrer em todas as hipteses nas quais possa ser
comprometida a esfera de autonomia, no importando se esse fato decorre de um
agente pblico ou privado. Estando a parte em situao de sujeio, o poder de
170
autodeterminao resta aniquilado.
Parece ser adepto dessa corrente o professor lusitano Jos Carlos Vieira de Andrade,
pois defende a aplicao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas quando
171
refere
a situaes em que pessoas coletivas disponham de poder especial de carter
172
privado sobre outros indivduos.
Continuando, Vieira de Andrade refere que nas
relaes entre iguais, os particulares no devem ser considerados sujeitos passivos
dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjectivos, com os deveres tpicos
173
correspondentes.
Entende que, como princpios de valor objetivo, os direitos
fundamentais incidem indiretamente, atravs da interpretao e aplicao das normas
174
jurdicas ordinrias, nas relaes entre particulares.
O autor analisa o tema levando
em conta o dever do Estado em proteger os bens jurdicos e a liberdade contra a
violao de terceiros, no que tange ao ncleo essencial dos direitos fundamentais; os
direitos fundamentais como princpios de valor objetivo. Neste ponto o professor faz
crtica doutrina tradicional que defende a aplicao indireta dos direitos fundamentais,
175
pois a ideia foi mal defendida.
Conclui Vieira de Andrade que o problema resolve-se
atravs da necessria conciliao entre os direitos fundamentais com a liberdade
176
negocial e a autonomia privada no direito civil,
pois so bens igualmente tutelados
constitucionalmente.
Expressamente, o professor da Universidade de Lisboa, Vasco Manuel Pascoal Dias
Pereira da Silva, faz referncia necessidade de haver um agente poderoso para que se
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est sujeita ao due process, se o servio prestado por uma empresa privada;
2) Flag. Bros. Inc. v. Brooks [436 US 149 (1978)] decidiu-se que a venda, por parte
de um armazm, de bens por ele guardados para custear as taxas de armazenagem no
pagas no constitui uma ao estatal. A proprietria dos bens vendidos sem autorizao
sustentou que no havia sido observado o devido processo legal, pois o armazm,
pessoa privada, no poderia promover a execuo coercitiva de seus contratos. A
Suprema Corte entendeu que muitas das funes tradicionalmente exercidas pelo Estado
no so a ele reservadas.
Embora dominante nos Estados Unidos, algumas vozes esto surgindo, questionando os
equvocos desta construo jurisprudencial. Daniel Sarmento apresenta como crticos
doutrina da state action o prof. Erwin Chemerinsky, John E. Nowak e Ronald D. Rotunda.
201
O prof. Chemeinsky, no artigo Rethinking State Action, nos anos 80, sustentou que (a)
essa doutrina est apenas olhando um dos lados da questo, pois ao se reconhecer a
liberdade de algum para violar um direito fundamental de terceiro, ocorre uma restrio
ao direito desta vtima; (b) e que a autonomia dos Estados em face do pacto
federativo norte-americano tem limites na prpria Constituio americana. Conclui o
professor que a state action doctrine deve ser substituda por um juzo de ponderao,
em que os tribunais, em cada caso, avaliariam o que seria mais importante proteger: a
liberdade individual ou o direito fundamental.
Os professores John E. Nowak e Ronald D. Rotunda entendem, de forma semelhante,
que a doutrina prevalente nos Estados Unidos deve ser substituda por meio de uma
ponderao de interesses. A posio defendida por eles muito se aproxima da teoria dos
deveres de proteo, pois entendem que sempre que houver uma leso a um direito
fundamental, haver omisso do Estado, que no vedou tal conduta, cabendo aos
tribunais ponderar, de um lado, a liberdade do particular ao lesionar o direito
fundamental, e, de outro, o direito da vtima.
Tambm adota a state action doctrine o direito constitucional do Canad, conforme se
verifica na deciso do caso Retail, Wolesale & Departmente Store Union, Local 580 v.
Dolphin Delivery Ltd., apreciado pela Suprema Corte em 1986, em que se decidiu que os
202
direitos fundamentais no so aplicveis aos litgios privados.
Essa doutrina passvel das crticas mencionadas pela maioria dos autores, pois est
atrelada a uma viso liberal, fazendo com que surjam duas realidades ticas, em que
numa observam-se os direitos fundamentais, enquanto noutra isso no ocorre.
3.4.7 Teoria integradora de Alexy
203
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teoria da proteo estatal, direito frente ao Estado, para reclamar proteo em face de
conduta realizada por terceiros que atentem contra os direitos fundamentais. Trata-se de
209
violao de um direito fundamental de status positivo frente ao Estado.
No ltimo patamar, Alexy trata dos efeitos dos direitos fundamentais nas relaes
jurdicas entre agentes privados, sustentando a aplicao direta desses direitos. Mas, por
efeito imediato em relao a terceiros deve-se (a) excluir os direitos do cidado perante
o Estado e (b) no simplesmente trocar o destinatrio dos direitos fundamentais frente
210
ao Estado.
Por efeito imediato em relao a terceiro deve-se entender aquele que
211
decorre da mediao do Estado.
Alexy demonstra a sua teoria atravs da deciso
proferida pelo Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, no j citado caso Blinkfer.
212
Ora, percebe-se que o modelo de Alexy, na verdade, prega, em ltima anlise, a eficcia
imediata dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Os dois primeiros
nveis de sua teoria referem-se vinculao do Estado aos direitos fundamentais, como
destinatrio nato desses direitos, devendo realizar a sua promoo atravs da lei ou dos
atos jurisdicionais.
3.5 A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais e o princpio da autonomia
privada
Ao se falar da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, no
poderamos deixar de passar, mesmo que sucintamente, sobre o princpio da autonomia
privada, vez que este que, no mais das vezes, posto em conflito com outros direitos
fundamentais.
213
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228
Aps citar diversos artigos da Constituio Federal referentes aos direitos sociais e que
explicitamente citam a corresponsabilidade dos particulares, Daniel Sarmento entende
que, em relao a essa espcie de direitos fundamentais, possvel aceitar que, quanto
dimenso defensiva, no h fundamento a justificar a sua excluso das relaes entre
particulares. Porm, observa que a sua incidncia decorre de um juzo de ponderao
229
com a autonomia privada.
Continua o autor a analisar a eficcia dos direitos sociais
nas relaes privadas, mas agora na dimenso prestacional. Argumenta que, a partir do
advento do Estado do Bem-Estar Social, dever do Estado a promoo das condies
mnimas de vida para todos, atravs dos direitos sociais e econmicos. Os cidados
contribuem atravs do pagamento dos impostos. Porm, sustenta que esse modelo
230
excessivamente simplificado.
Em face do princpio da solidariedade e em razo da
crise do Estado, preciso encontrar outros corresponsveis para implantao dos
direitos sociais, sendo possvel visualizar um dever secundrio da sociedade em
assegurar tais direitos.
Quanto possibilidade de exigir do particular o cumprimento de um dever social de
cunho prestacional, Daniel Sarmento conclui que mais complexa essa equao, porm,
no se deve afast-la, vez que os valores constitucionais solidarsticos no podem ficar
231
margem das relaes privadas.
Observa Sarmento, no entanto, que se deve andar
com cuidado em tal terreno, sendo que o responsvel primrio pela garantia das
prestaes sociais o Estado, e que eventual sobrecarga dos atores privados poder
comprometer o sistema social, inclusive em prejuzo dos prprios grupos mais
vulnerveis.
Desta forma, Sarmento prope que sejam considerados os seguintes limites:
a) natureza da ligao existente entre as partes da relao jurdico-privada em questo
assim, por exemplo, uma pessoa miservel no poder escolher a esmo uma pessoa
abastada para que custeie o seu tratamento hospitalar.
b) o grau de eficcia do direito social em discusso se nem o Estado tem o dever de
promoo do direito social, no h de se exigir do particular que o faa. Exemplifica pelo
fato do Estado no ter o dever jurdico de encontrar vagas no mercado empregatcio
para todos, tambm no cabe exigir tal direito do particular.
232
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conflito entre agentes privados. A soluo adveio com a Lei federal 9.870/1999,
ponderando interesses decorrentes da autonomia privada e o direito fundamental ao
ensino. Lapidar o julgado do STJ, REsp 725.955, rel. Min. Eliana Calmon, em que se
reconheceu o direito do aluno inadimplente no ter rescindido de imediato o contrato,
porm, a entidade de ensino no estava obrigada a renovar a matrcula. A soluo foi
impedir que a entidade de ensino pudesse, de qualquer forma, atravs de sanes
pedaggicas, compelir o aluno inadimplente ao pagamento das mensalidades, inclusive
impedindo o seu desligamento durante o perodo letivo. Por outro lado, conferiu a
possibilidade da entidade de ensino obstar a matrcula do aluno inadimplente para o
perodo letivo subsequente. Parece que a soluo encontrada nos arts. 5. e 6. da Lei
9.870/1999, um belo exemplo daquele sistema proposto de ponderao de interesses
e aplicao do princpio da razoabilidade para a soluo de conflitos de direitos
fundamentais.
233
5.3 Mnimo existencial ou mnimo social
O tema mnimo existencial j foi tratado quando falamos do princpio da dignidade da
pessoa humana. Aqui iremos fazer algumas complementaes a respeito, pois
entendemos que se trata de ponto crucial para podermos falar em uma eficcia
horizontal dos direitos fundamentais sociais prestacionais.
Ao examinar as diversas teses de reduo dos direitos fundamentais sociais ao mnimo
existencial, Ricardo Lobo Torres assevera a sua existncia independente de reserva
oramentria, vez que goza de garantia institucional e que exibe o status positivis
libertatis que exige postura ativa das prestaes estatais a quem se encontra abaixo do
234
nvel de pobreza.
Conclui Lobo Torres que a jusfundamentalidade dos direitos sociais
se reduz ao mnimo existencial, em ambos os aspectos positivo e negativo. Ou seja,
no se pode opor a reserva do possvel quando no forem proporcionadas as condies
mnimas para a existncia do indivduo. No mais, o que chama de direito social mximo,
deve ser obtido na via do exerccio da cidadania reivindicatria e da prtica
235
oramentria, a partido do processo democrtico.
Desta forma, como uma primeira concluso, podemos aferir que eventuais
argumentaes de falta de recursos financeiros para a implantao dos direitos sociais
no podero ser alegadas quando no existirem as condies mnimas de existncia do
ser humano.
Isso para o Estado, e para o agente privado?
Em uma primeira anlise, entendemos que, em certas situaes, ser possvel exigir que
o particular realize a prestao social, sob fundamento de, caso contrrio, no estarem
presentes as condies mnimas para existncia do indivduo.
Neste sentido, entendemos razovel, por exemplo, exigir de uma companhia que preste
servios de telecomunicaes a instalao de telefones pblicos em rea rural, afastada,
onde no haver tanta demanda pelo servio, mas que proporcionar condies para
que os moradores comuniquem-se com outras pessoas. Da mesma forma, uma empresa
fornecedora de gua e esgoto, com personalidade jurdica de sociedade de economia
236
mista,
pode ser compelida a implantar a prestao de seus servios em rea
desfavorecida.
Essas so apenas algumas ideias a respeito do assunto, claro que precisaro ser melhor
lapidadas, com o auxlio da doutrina e jurisprudncia estrangeira.
5.4 Custo dos direitos
Quando estamos tratando dos direitos sociais de cunho prestacional, o custo do direito
ponto de grande entrave para sua efetivao. Esses direitos sociais tm a
peculiaridade de demandarem recursos matrias para a sua efetiva implantao.
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Mas como j aludido, a reserva do possvel no poder ser empecilho para a implantao
de condies mnimas para sobrevivncia do indivduo. Trata-se de obrigao do Estado
e, porque no, de toda a sociedade conferir prestaes materiais mnimas de existncia.
No entanto, tambm aqui o assunto precisa ser melhor analisado, deixamos apenas
referncia de se tratar de tema de importncia para a eficcia horizontal dos direitos
sociais.
Questo levantada refere-se possibilidade, para efetivao dos direitos fundamentais
sociais, do Poder Judicirio compelir, seja o poder pblico, seja o particular, a realizao
material das normas constitucionais que tratam dos direitos sociais.
Opem-se que o Judicirio no teria legitimidade para determinar polticas pblicas para
237
a realizao de programas sociais, educacionais, de sade, habitacional.
Igualmente,
no poderia o magistrado entrar na discusso a respeito do planejamento oramentrio,
238
pois essa atividade seria de competncia do Executivo e do Legislativo.
A atuao dos juzes nesse campo por demais delicada, pois os direitos fundamentais
sociais realizam-se atravs de prestaes do poder pblico, prestaes que pressupem
239
a existncia de um oramento e de dotaes especficas.
O Poder Judicirio brasileiro enfrenta um dilema, como bem lembrado por Jos Eduardo
240
Faria,
pois existe um fosso entre o sistema jurdico-positivo e as condies de vida de
uma sociedade com 40% de pessoas vivendo abaixo da linha de pobreza. Com a
expanso dos direitos humanos, ganhando uma dimenso social, o Judicirio est
encarregado de, em ltima instncia, promover o desfrute da condio humana. Essa a
caracterstica bsica dos direitos sociais, que exige um rol amplo de polticas pblicas
dirigido a diversos segmentos da sociedade.
Pois bem, isso requer do Judicirio uma nova postura, uma mudana nas consideraes
a respeito dos direitos humanos, que precisa ser assumida pelos poderes constitudos,
cabendo aos juzes, determinar a sua efetivao, caso no seja feito pelo administrador.
Esse o entendimento de Clmerson Merlin Clve ao comentar sobre a legitimidade do
Poder Judicirio para determinar o cumprimento dos direitos prestacionais. A democracia
no simplesmente o governo da maioria, trata-se de uma relao mais complexa, vez
que a minoria de hoje pode ser a maioria de amanh. Assim, leciona Clmerson Melin
Clve, que o Poder Judicirio age como delegado do Poder Constituinte ao proteger a
241
maioria permanente contra a atuao desconforme da maioria eventual e temporria.
Enfrentado o problema do custo dos direitos, especialmente na questo dos recursos
pblicos para implementao de polticas pblicas, Merlin Clve refere que a falta de
dinheiro no pode ser empecilho para uma programao sria e consciente a ser
242
efetivada num horizonte de tempo factvel.
Por isso, necessrio um rgido controle
da pea oramentria, exigindo o seu cumprimento, nas condies em que aprovado
pelo Congresso Nacional.
5.5 O papel do Poder Judicirio na eficcia horizontal dos direitos sociais prestacionais:
estudo de casos
A respeito do papel do Judicirio no tema da eficcia horizontal dos direitos sociais,
queremos apresentar duas situaes que parecem se destacar. Uma primeira refere-se
relao entre entidades privadas de ensino e alunos inadimplentes. Ou seja, em face da
Constituio determinar o ensino como direito fundamental do indivduo, as instituies
privadas de ensino estariam obrigadas a arcar com alunos inadimplentes em seu corpo
discente. Outro tema neste mesmo sentido refere-se aos planos/seguro sade e seus
pacientes no que tange a cobertura de doenas e limitao do tempo de internao,
considerando o direito fundamental sade.
Em relao ao primeiro assunto, anteriormente a Lei 9.870/1999 a questo era dividida,
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pois alguns julgados entendiam que, em face da Constituio Federal prever a educao
como direito fundamental, a instituio de ensino superior no poderia interromper a
243
prestao do servio alegando falta de pagamento.
De outro lado, outros tantos
julgados determinavam que fosse aplicado o contrato de prestao de servios assinados
pelas partes, encerrando-se no caso de inadimplemento.
Como o advento da Lei 9.870/1999 que regulou o tema, o STJ se manifestou no sentido
de que os alunos matriculados, salvo quando inadimplentes, teriam direito renovao
da matrcula. Decidiu esse Tribunal Superior que no poderiam ser impostas penalidades
pedaggicas, tais como suspenso de provas escolares, reteno de documento
escolares ou quaisquer outras penalidades pedaggicas por motivo de inadimplemento.
244
Em que pese o assunto aqui tratado referir-se a aplicao direta dos direitos sociais
prestacionais s relaes privadas, parece que a Lei 9.870/1999 um bom exemplo de
soluo de conflito de direitos fundamentais (educao e autonomia privada).
Neste sentido, o legislador conseguiu, no nosso entendimento, utilizar-se muito bem da
ferramenta da proporcionalidade para dirimir a coliso de um direito fundamental social
prestacional (educao) e a autonomia privada. Isso porque, garantindo o direito a
educao, no permitiu que as entidades privadas de ensino, durante o perodo letivo,
aplicassem penalidades pedaggicas em face do inadimplemento do aluno. Por outro
lado, garantiu a autonomia privada, ao possibilitar instituio de ensino a possibilidade
de no rematricular o aluno inadimplente; vez que a contraprestao financeira do aluno
forma de garantir a sua subsistncia.
Um ltimo assunto que queremos levar a discusso refere-se ao direito fundamental
sade. Estariam as prestadoras de plano/seguro sade vinculadas ao direito sade?
Sem adentrar especificamente no tema, temos julgados determinando que as
prestadoras de plano/seguro sade deem cobertura a doena no prevista no contrato e
245
que no limitem o tempo de permanncia na Unidade de Tratamento Intensivo (UTI).
Embora no tenha sido objeto de discusso nessas decises, o direito sade deve ser
levado em considerao quando da anlise do tema. O princpio da dignidade humana
demanda a realizao de condies para existncia individual, nesse sentido, o direito a
sade um bem constitucionalmente protegido, dever de todos, Estados e Sociedade.
Neste ponto, razovel aferir a abusividade das prestadoras de plano/seguro sade no
ato de excluir da cobertura certos tipos de doenas, bem como limitar o perodo de
internao. Exige-se, neste ponto, uma atuao positiva, prestando as condies
necessria para o pleno restabelecimento do cidado.
Eram essas as consideraes que, numa primeira anlise sobre o tema, queramos
apresentar. No olvidamos que o assunto merece um melhor tratamento, que ser dado
pela doutrina constitucional.
6. Referncias bibliogrficas
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21 Idem, p. 258.
22 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa cit., p. 94.
23 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004, p. 62-73.
24 Idem, p. 74.
25 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos fundamentais,
dignidade da pessoa humana e o novo Cdigo Civil: uma anlise crtica. Constituio,
direitos fundamentais e direito privado. 2. ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2006, p 100.
26 PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos, o princpio da dignidade humana e a
Constituio brasileira de 1988. Revista dos Tribunais 833/41.
27 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa
de 1976. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2006, p. 114.
28 Idem, p. 118 e HECK, Lus Afonso. Direitos fundamentais e sua influncia no direito
civil. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS. n. 16. p. 45. 1999.
29 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 120-141 e
PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito
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privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 151.
30 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 142.
31 HESSE, Konrad. Elementos de direito cit., p. 239.
32 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Lumen
Jris, 2004, p. 141.
33 MOTA PINTO, Paulo. O direito ao livre desenvolvimento da personalidade.
Portugal-Brasil Ano 2000. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Coimbra: Coimbra Ed., 1999, p. 187.
34 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade:
estudos de direito constitucional. So Paulo: Celso Bastos Ed., 1999, p. 216.
35 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades e garantias no mbito das
relaes entre particulares. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 273-299.
36 Idem, p. 291.
37 Os casos a a f foram retirados de CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito
constitucional. 6. ed. rev. Coimbra: Almedina, 1993, p. 590-591; os g a i foram
retirados de MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficcia das garantias
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alem. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. ano 7. n. 27. p. 33-44. So
Paulo: abr.-jun., 1999; e as letras j a l so de PEREIRA, Jane Reis Gonalves.
Apontamentos sobre a aplicao das normas de direito fundamental nas relaes
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constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro:
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97 Idem, p. 285-286.
98 Idem, p. 286.
99 Idem, p.287-290.
100 Idem, p. 292.
101 Idem, p. 294.
102 FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Op. cit., p.102.
103 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 46-47.
104 Idem, p. 46.
105 BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 182.
106 Idem, p. 183.
107 Idem, p. 182.
108 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais cit., p. 306-313.
109 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 187.
110 Kollision und Abwgung als Grundproblem der Grundrechtsdogmatik, palestra
proferida na Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, em 10.12.1998, trad. Gilmar
Ferreira Mendes, publicada em MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas
limitaes cit., p. 298.
111 LIMA, Ana Cludia Pires Ferreira de. Op. cit., p. 251-276.
112 Idem, p. 369.
113 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 104-105.
114 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional, p. 1289.
115 DIMOULIS, Dimitri. Manual de introduo ao estudo do direito, p. 263.
116 Idem, p. 265.
117 Est a lio de Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional, p. 42 e ss.
118 GOUVA, Marcos Maselli. O controle judicial das omisses administrativas, p.
136-143.
119 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle cit.
120 Idem, p. 91-92.
121 MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos individuais e suas limitaes cit., p. 275.
122 SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da. Op. cit., p. 48.
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148 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria Geral dos direitos fundamentais.
149 Idem, p. 114.
150 Idem, p. 111-112.
151 HESSE, Konrad. Elementos de direito cit., p. 286.
152 RIBEIRO, Joaquim de Sousa. Constitucionalizao do direito civil. Boletim da
Faculdade de Direito. [Universidade de Coimbra]. v. LXXIV. p. 729-755. Coimbra, 1998.
153 MOTA PINTO, Paulo. Op. cit., p. 238-240.
154 Idem, p. 240.
155 Idem, p. 241.
156 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 63.
157 BILBAO UBILLOS, Juan Mara. Op. cit., p. 315-316.
158 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 30.
159 MAC CRORIE, Benedita Ferreira da Silva. Op. cit., p. 31.
160 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais cit., p. 257-258.
161 ALEXY, Robert. Op. cit., p. 436.
162 HECK, Lus Afonso. Op. cit., p. 49.
163 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais cit., p. 260.
164 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais cit., p. 58.
165 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 163.
166 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades cit., p. 282.
167 Ibidem, p. 125 e ss.
168 PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Op. cit., p. 146.
169 Idem, p. 147.
170 Idem, p. 148.
171 Digno de nota, a anlise do professor de Coimbra no se refere aquelas entidades
privadas que poderiam ser equiparadas s pblicas, no que tange ao exerccio de poder,
no que cairamos na teoria da state action.
172 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos, liberdades cit., p. 286.
173 Idem, p. 290.
174 Idem, p. 291.
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as leis em geral, e que em nosso caso , como se sabe, o Congresso Nacional, poder
esse por meio do qual se procede modificao da Lei Magna, observadas, contudo,
1
certas limitaes jurdicas. Trata-se, portanto, de poder de reforma da constituio,
previsto por ela mesma, vale dizer, por ela institudo, regulado e limitado.
A existncia dessa competncia de reforma constitucional mesmo imperiosa, na
medida em que no se pode conceber a sobrevivncia por um largo espao de tempo de
uma constituio que no admitisse, em hiptese alguma, modificao de qualquer de
2
suas regras. Imaginar-se o contrrio, ou seja, a impossibilidade de mudanas
constitucionais, seria mesmo, digamos, como que propor a destruio da Carta Magna
(LGL\1988\3), porque incentivadora ela prpria de sua derrubada num espao de tempo
mais curto, a ocorrer no momento em que suas regras viessem a destoar por completo
da realidade social em que se inserem, o que poderia ocorrer at imediatamente aps
sua promulgao. Sabemos que na doutrina do jurista alemo Hermann Heller, "a
criao de normas constitucionais no cria apenas um Direito vlido, mas, e
principalmente, um plano organizado de direito que se deseja para o futuro. Esta oferta
que o legislador faz aos destinatrios da norma s produz direito vigente, segundo
Heller, na medida em que as normas saem da sua existncia do papel para confirmar-se
na vida humana como poder. Toda criao de normas , por isso e antes de tudo, um
propsito de produzir, mediante uma normatividade criada conscientemente, uma
3
normalidade da conduta concorde com ela". A constituio deve ser estvel, mas no
4
esttica, porque constitui-se em elemento vivo. Alis, no outro o motivo pelo qual o
legislador constituinte, mesmo consciente de que certas matrias revestem-se, a
princpio, de carter indubitavelmente constitucional, mesmo assim as remete, em sua
regulamentao, discricionariedade do legislador ordinrio, conhecedor de que se
tratam de matrias que requerem uma alterao rpida, porque altamente mutveis no
seio social. Assim que, muito embora tenham cunho nitidamente constitucional,
evita-se seu tratamento pela constituio que, para ser alterada, requer um processo
legislativo altamente dificultoso e, assim, incompatvel com a natureza mutvel dessas
matrias. Na maioria dos casos, para no deixar a regulamentao dessas matrias lei
ordinria, o legislador constituinte as remete a uma espcie normativa diversa, que a
lei complementar. Para esta prev, ento, um processo legislativo mais dificultoso do
que o previsto para as leis em geral, embora, claro, no tanto quanto o que prev para
o processo de alterao da constituio (processo legislativo das emendas
constitucionais).
Ademais, centraremos nossos estudos na investigao da legitimidade do denominado
poder constituinte originrio, bem como de suas limitaes. Tambm verificaremos a
legitimidade e as limitaes de uma assemblia constituinte e, por fim, do poder de
reforma constitucional e dos poderes constitudos decorrentes. Cada qual encontra um
balizamento diverso daquele existente para os demais, embora apenas no primeiro caso
que esse lastro no se inferir de normas positivadas. Cabe apenas salientar ainda que
a questo da legitimidade est umbilicalmente relacionada com a referente s
limitaes, pois no estudo destas que se desvendar a genuinidade da observncia ou
acatamento deste ou daquele valor.
2. Contedo da expresso "poder constituinte"
Alguns meses antes da Revoluo Francesa, o abade Emmanuel Sieys publicou um
pequeno panfleto intitulado "Que o Terceiro Estado", no qual desenvolveu a distino
5
entre poder constituinte e poderes constitudos, com seus respectivos corolrios. No
obstante isso, sabemos que a realidade do poder constituinte precedeu historicamente
esta sua elaborao tcnica, j que um correlato da existncia de qualquer Estado. A
esse respeito, convm ressaltar, com Luzia Cabral Pinto, a importncia da sua
sistematizao. So desta autora as seguintes palavras: "No se pode, no entanto,
subestimar a importncia da teorizao do poder constituinte como fundamento
originrio da ordem constitucional do Estado: essa teorizao teve o mrito de trazer a
constituio do inconsciente poltico e social para o consciente jurdico e para o discurso
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crtico da legitimao."
Como lembra Vanossi, na noo que se tem difundido a partir de Sieys, o mais
importante a definio da funo do poder constituinte. Este aparece quando o
constitucionalismo, ainda em sua origem, e o racionalismo impem a idia de separao
de "poderes" do Estado, o que s pode ser levado a cabo a partir de um "poder"
7
superior, que seja capaz de realizar tal distribuio. Assim que temos um "poder"
constituinte e poderes deste derivados, vale dizer, constitudos por aquele que lhes
superior, e que, portanto, os constitui.
Escreve, nesse diapaso, Sieys que "a nao existe antes de tudo, ela a origem de
8
tudo. Sua vontade sempre legal, ela a prpria lei". Isso quer dizer que esse "poder"
superior do qual dimanam os demais a prpria nao, o povo.
Segundo a doutrina de Georges Burdeau, a prpria denominao de "poder" a essa
verdadeira potncia incongruente com sua definio. Se poder, poder selvagem,
que extravasa os limites do jurdico. O poder pressupe, nos ensinamentos daquele
renomado publicista, um quadro de competncias, o delineamento da extenso de seu
exerccio e sua ligao com uma regra anterior, da qual vai haurir a validade de sua
existncia. Com o que se denomina por "poder constituinte originrio" no ocorre isso.
Da nossa preferncia por design-lo simplesmente de fora ou energia constituinte, que
evidentemente s pode ser a originria e, mais do que isso, aquela que se manifesta
enquanto ruptura plena, revolucionria ou que se relacione independncia de um
Estado. Com isto, contudo, no pretendemos reduzir o Direito, em seu fundamento
ltimo, a um mero jogo de foras, paradoxo no qual acaba caindo o positivismo
kelseniano com sua norma hipottica fundamental vazia de contedo axiolgico. Apenas
indica-se, com tal designativo, que no se trata do poder juridicamente posto, mas sim
algo que surge de um movimento social.
De qualquer forma, dada a tradio do emprego da expresso "poder constituinte",
9
utilizaremo-nos dela, entendida a palavra "poder" no sentido que lhe atribui F. Lassalle.
Mas faremos uma distino que se nos afigura essencial, entre o que seria um poder
pleno, verdadeira fora, daquele que se realiza dentro de uma estrutura estatal (social,
poltica e econmica) j existente, estrutura que em suas linhas gerais permanece, no
obstante a mudana da Lei Magna. A distino entre esses dois poderes de mudana da
constituio imperiosa: poder constituinte de um lado e competncia de reforma
constitucional de outro.
Para o Prof. Meirelles Teixeira, poder constituinte a expresso mais alta do poder
10
poltico, entendido este como uma vontade social dirigida a fins polticos. Portanto,
vontade criadora, vontade social consciente, plenamente livre em sua manifestao.
Por outro lado, ensina o Prof. Celso Ribeiro Bastos que poder constituinte
fundamentalmente uma funo, a de elaborar as regras de uma constituio, e, pois,
11
tambm na reforma da constituio existiria uma manifestao do poder constituinte.
Compreendido como "funo", no se pode deixar de aderir aos que afirmam que
igualmente na etapa de reviso ou reforma de uma constituio estaremos diante de
uma manifestao pura do poder constituinte, ou seja, que atua a energia constituinte.
Ao nvel da funo, realmente, poder constituinte aquele que participa da criao da lei
bsica de uma sociedade (seja em que etapa for).
Para concluir este tpico acerca da compreenso do que seja o poder constituinte, ou do
que o caracteriza, admitimos que, uma vez dada a nfase noo de funo,
poder-se-, validamente, declarar que o poder constituinte nada mais do que uma
forma excepcional e especial de produo jurdica.
J com Nlson Saldanha o enfoque volta-se ao elemento teleolgico. Para ele no se
pode conceber como poder constituinte seno aquele referido finalidade de elaborar
uma constituio (enquanto unidade, diramos). Por isso, o saudoso mestre considera
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J Genaro Carri vai alinhavar uma srie de expresses ou feies em geral dirigidas
ao poder constituinte por quem o descreve. Passamos a reproduzir tal panorama jurdico
esboado por Carri: 1) inicial, autnomo e incondicionado; 2) por natureza
insubordinado (Burdeau); 3) unitrio, indivisvel e absolutamente livre (Schimitt); 4)
aquele que, sendo de forma vaga e imprecisa, forma todas as formas (Schmitt); 5) a
autoridade suprema, livre de toda formalidade, que se funda sobre si mesmo e em si
mesmo (Xifras Heras); 6) permanente e inalienvel (Xifras Heras); 7) sua fora vital e
sua energia so inesgotveis (Schmitt); 8) uma faculdade ilimitada e incontrolvel
(Imaz).
Celso Antnio Bandeira de Mello no reconhece o poder constituinte originrio como um
fato jurdico, dadas algumas de suas caractersticas, acima indicadas (de incondicionado,
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Genaro Carri bem observa que esse costume de definir o "poder" constituinte como
supremo, absoluto, ilimitado, coincide com os conceitos que os manuais de religio do
quanto idia de Deus.
Aderimos ao pensamento de Carri para aceitar que evidentemente trata-se de uma
potncia, mas que no nos parece possa ser levada s ltimas conseqncias, quanto
mais no atual nvel de internacionalizao dos Estados. Como se ver, quando esse
poder constituinte se manifesta, ele j vem imbudo da idia de direito que se impor;
23
sua fonte mais legtima. Jorge Miranda vai mesmo declarar que "nada mais gerador
de Direito do que uma revoluo, nada h talvez de mais eminentemente jurdico do que
24
o ato revolucionrio". Quer ele dizer que a revoluo no se identifica com a violncia,
no sendo de forma alguma, por isso, antijurdica.
4. Assemblia Constituinte
A etapa seguinte a ser analisada, de formao de um conjunto de cidados, escolhidos
dentre o povo e pelo povo, a quem se atribui o exerccio do poder constituinte,
tambm muito discutida em sede doutrinria.
Na verdade, todo problema inicia-se j com a forma pela qual tal eleio se daria, visto
que a participao de todos os indivduos na elaborao da constituio tornaria-a um
objetivo totalmente invivel. Da a necessidade de um corpo de representantes dos
interesses da comunidade, que em plena sintonia com esta, elaboraria o texto jurdico
fundamental.
25
Por outro lado, autores h, como Carr de Malberg, para quem a delegao ou
transferncia da capacidade constituinte a representantes do povo conduziria ao imprio
do regime representativo, que seria incompatvel com o ato fundamental de criao da
constituio, pois a representao poltica decorre da constituio (ela no pode, assim,
concorrer para a constituio, pois isto seria ilgico, j que aquilo que pressupe uma
constituio no pode existir antes dela).
Como decorrncia, fica plantada a questo da possibilidade de tal assemblia ser
constituda de cidados, e no necessariamente de polticos deste ou daquele partido, o
que pressuporia os limites (eleitorais, positivados, portanto), de um regime jurdico que
26
se pretende superar. Sabemos que, por ocasio de nossa ltima constituinte, muito se
discutiu sobre a legitimidade de exercer to alta tarefa o prprio Congresso Nacional,
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Encerramos este tpico com precioso trecho de Afonso Arinos sobre o tema: "Quando o
poder constituinte funciona nos momentos de crise (...) diremos que certas regras de
Direito pblico objetivo, prevalentes na conscincia coletiva do povo, segundo os dados
da sua cultura, evoluo econmico-social e outros fatres, se exprimem,
inelutavelmente atravs dos rgos que encarnam, no momento, a soberania social
(uma Assemblia Constituinte, um soberano, um ditador) por meio de normas
positivadas de Direito Constitucional, que traam, ento, as competncias dos podres
constitudos, inclusive o constituinte ordinrio ou institudo. Essa explicao jurdica nos
satisfaz porque, sem abandonar o campo do Direito, no se extravia em hipteses
34
metafsicas, nem perde de vista as realidades histricas e sociolgicas".
5. Limitaes ao poder constituinte
Praticamente a maioria dos autores so concordes no afirmar alguma sorte de limitao
a essa fora constituinte, que no se apresenta como uma funo (ou potncia)
totalmente descompromissada.
Nesse sentido que se alude ao respeito situao histrica da comunidade poltica, aos
ideais de justia, ao direito internacional, a um direito natural, a grupos de presso
(presentes em toda assemblia constituinte), a crenas ou a uma realidade social
subjacente limitadora (normalidade na teoria do jurista Hermann Heller), ou a princpios
superiores de convivncia humana.
Adotamos, no particular, como pressuposto anlise dos limites ao poder constituinte, a
classificao de Nlson Saldanha, ao distinguir um poder constituinte posterior,
contraposto ao originrio (historicamente). O poder constituinte posterior no pode
atuar, atualmente falando, com inteira e absoluta independncia de uma experincia
constitucional, a no ser numa suposta independncia de um novo Estado, ou numa
revoluo (no sentido empregado por Hauriou). sob esta tica que poder ser
entendido como um poder constitudo, porque limitado (e aqui o emprego do termo
"poder" estaria praticamente legitimado), e Nlson Saldanha que o afirma como tal,
diferenciando-se ainda assim dos demais poderes por seu carter de autoconstitudo,
que os outros no apresentam, e por ser constituidor em sentido material. Voltaremos
ao tema no tpico seguinte.
Fruto de uma evoluo jurdica, mas situada dentro de um continuidade histrica, a
nossa Constituio de 1988. E isso facilmente comprovvel em alguns pontos nos
35
quais encontraremos aluso Carta anterior. E mais do que isso, veja-se que, a ttulo
de exemplo, adquirido determinado direito sob a gide da anterior Constituio, mas
dependente de termo futuro para ser usufrudo, ainda que rechaado e afastado no atual
texto, uma vez implementado, o cidado poder usufruir o direito. Tudo isso seria
impensvel numa constituio que fosse a ltima fase de um processo de ruptura
integral com a ordem anterior.
Nesse particular, os limites que esse poder constituinte encontrar so, mais
tecnicamente falando, implicaes circunstanciais impositivas. So as presses e coaes
econmicas, sociais, de grupos particulares, tradies, precondicionamentos ou
predeterminaes, preconceitos, e toda a sorte de fatores, que atuam direta ou
indiretamente, de forma consciente ou no, na elaborao do estatuto supremo de
convivncia humana dentro de determinado territrio. Trataremos do assunto em tpico
apartado, dada sua relevncia e tendo em vista que tem recebido, nestes ltimos
36
tempos, especial ateno pela doutrina em geral.
Podemos elencar alguns pontos que separam o atual poder constituinte daquele que
seria o "originrio" em sua acepo mais pura. E isso porque, "se h uma ordem vigente,
ela condiciona o poder constituinte, ainda que originrio. Nunca demais lembrar,
sobretudo no caso brasileiro, que o poder constituinte no se confunde com o poder
estatal. A nova constituio no ensejar um novo Estado. O Brasil j existe, com esta
ou com outras eventuais e futuras constituies. Ento, pelo menos por isso, a
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fora de dvida, um critrio a mais que serve para auferir a legitimidade de qualquer
ordem constitucional. E tambm aqui levanta-se o problema da extenso compreensiva
de tal conceito. Basicamente, isso que Luzia Cabral Pinto extrai como parmetros
vlidos da doutrina de John Rawls. Assim, conclui a autora que, no obstante, no se
poder abonar sua tese: "A Rawls ficaremos, no entanto, a dever a convico de que
possvel sustentar um critrio de justia sem necessidade da impostao metafsica de
uma apriorstica ideia de direito. Ele prprio indica a matria e forma desse critrio: so
respectivamente os interesses referidos distribuio de bens essenciais vida ( social
primary goods) e o consenso normativo racional baseado no 'princpio de (igual)
50
participao' ou 'participao' justa". Note-se, com o que estamos de pleno acordo, a
nfase colocada na noo de racionalidade que deve acompanhar o consenso, qual j
nos referimos acima.
A nica advertncia que a autora faz, ao eleger os direitos fundamentais da pessoa
humana como critrio de legitimao, a de que "no comunguemos da 'iluso
iluminista' da existncia de um catlogo eterno e imutvel de direitos inerentes a uma
natureza humana transcendente, abstrata e metafsica". Por outro lado, tambm no se
trata de partilhar da idia daqueles que, embora j deixando bem assente a historicidade
dos direitos humanos, os encaram como princpios ontolgicos do direito natural, que
vo sendo descobertos no decurso do processo histrico e, particularmente, em
situaes-limite. Ademais, essas vises incidem no vcio de considerar como pressuposto
51
do ordenamento aquilo que o seu fim ltimo.
Por derradeiro, no poderemos olvidar o surgimento de novos valores, que, emergindo
do seio social, alam-se, no cotejo da ordem jurdica, a paradigmas legitimadores.
Estamos falando da busca da paz e colaborao em nvel mundial, dos movimentos
ecolgicos de preservao de um meio ambiente sadio, que devem encontrar respaldo
na estrutura jurdica vigente, sob pena desta desvincular-se do que lhe a razo de ser:
conjunto de regras que retratam e regem determinada cultura.
7. Espcies de "poder constituinte"
Vanossi vislumbra, como j se fez referncia acima, uma "terceira" categoria de poder
52
constituinte, que seria o poder constituinte revolucionrio. A diferena entre o poder
constituinte originrio e o poder constituinte revolucionrio, segundo o autor, estaria no
fato de que, enquanto o primeiro no reconhece uma legalidade preexistente pelo
motivo de que esta no existiu, j que surge ali, ao contrrio, o revolucionrio no
53
reconhece uma legalidade preexistente porque a derrubou. O que esse autor designa
por poder constituinte revolucionrio , como se viu, uma das verdadeiras facetas da
fora constituinte (entendida, no sentido estrito, como ruptura de uma dada evoluo
constitucional em um Estado), que se completa, como j se referiu, com aquela fora
decorrente de movimentos de independncia (mais escassos que antigamente, mas que
no deixam de ocorrer ainda hoje). So essas as duas possveis manifestaes do
genuno poder constituinte.
Como lembra Meirelles Teixeira, reconhecida a corrente, na moderna cincia poltica,
defendida por autoridades como Brinton, Herrfahrdt, Friedrich, Menzel e outros, segundo
a qual "o fator dinmico das revolues reside justamente numa tenso social, gerada
por conflitos de intersses, e intensificada pelos prprios desajustamentos entre as
54
formas e as instituies poltico-jurdicas e a realidade social". Eis a a origem das
origens.
J Bourdeau distingue entre poder constituinte originrio e institudo. O primeiro se
compreende como toda potncia de constituir uma constituio, sendo o segundo
55
textualmente interior s constituies modernas (reviso).
Nlson Saldanha, dentro de sua linha de pensamento j assinalada, que no entende
como sendo constituinte a competncia de reforma da constituio, distingue ainda
assim entre poder constituinte originrio e institudo. S que, para o autor, poder
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constituinte originrio seria o poder que atuasse em um primeiro ato, com inteira
independncia de normas positivas, enquanto que poder constituinte institudo seria o
poder de estabelecer a constituio quando funcione dentro de uma seqncia
56
constitucional historicamente desenvolvida. No primeiro caso, e to-s nele que se
pode, conforme ficou dito, falar em poder constituinte verdadeiramente originrio, e
assim, absoluto em si mesmo, sem referncia a qualquer ordem anterior.
O fundamento dessa construo doutrinria est no fato de que, dentro da continuidade
do Estado, a sucesso de constituies de um pas no significa interrupes e
recomeos. Por isso Nlson Saldanha distingue entre um poder constituinte
preconstitucional, originrio na pureza de significao deste termo, e um constitucional.
E essa permanncia transconstitucional do Estado que a base da permanncia do
poder constituinte que, aps elaborar a constituio, no se desfaz, mas retorna ao
57
estado de potncia. Na verdade, quando este volta a atuar, se apresenta como um
pouco menos que a real fora constituinte. O poder constituinte, ou seja, aquele que se
manifesta dentro da realidade constitucional-estatal, no significa exerccio pleno do
genuno poder constituinte, do poder em sua pureza (simplesmente porque no ter sido
necessrio).
Assim, para esse autor, e com o qual concordamos, o que se contrape ao poder
constituinte originrio (que se entende como o instaurador do Estado constitucional em
termos histricos) seria a noo de poder posterior, que atua dentro de uma experincia
constitucional existente.
8. Poder de reforma da Constituio
Meirelles Teixeira anota, com o que estamos de pleno acordo, que no se pode admitir
no poder constituinte derivado, exercido pelo Congresso Nacional, uma nova modalidade
58
de poder, ao lado, doutrinariamente falando, dos poderes constituinte e constitudos.
Mas, mais do que isso, adiantamos nossa posio para declarar que nem mesmo se
poderia chamar de poder constituinte.
Celso Antnio Bandeira de Mello incisivo ao estabelecer que o poder constituinte
derivado merece o nome de constituinte na medida em que se trata de um poder
constituinte reconhecido para modificar uma regra que hierarquicamente superior a
todas as outras, suficiente para constituir regra que ser igualmente superior a todas as
outras e, assim, cumprindo a mesma funo que cumpria a constituio posta pelo poder
59
constituinte originrio.
J o Prof. Michel Temer prefere, no plano doutrinrio, chamar a esse poder constituinte
60
derivado de competncia reformadora, ao lado da competncia ordinria. De fato, se
quanto ao poder constituinte originrio negamos a utilizao do termo constituinte, na
acepo pura que se tem da expresso, para os casos de evoluo constitucional
historicamente delimitada, e se pudemos tambm observar a dualidade de significados
que pode apresentar o termo "poder", quanto ao poder constituinte derivado, no
mximo, poder ser designado por poder, em uma das acepes que este recebe em
doutrina, vale dizer, enquanto regulamentado pelo Direito, mas nunca por constituinte,
visto que constitudo e delimitado (e por isso poder no sentido de que decorre de
regras postas). O que constitudo no ao mesmo tempo, por imposio lgica,
constituinte.
A esse respeito, porm, o Prof. Celso Antnio trava profunda discusso, para distinguir
em dois momentos o poder constituinte derivado, e assim justificar essa designao.
Num primeiro momento, ele no seria constituinte, mas num momento seguinte ele o
seria. Por outras palavras, no momento em que se exercita a competncia reformadora,
est-se subordinado ao texto constitucional, mas, no momento em que se reforma,
cria-se uma norma fundante. Em razo disso, ou seja, da existncia dessa primeira fase,
e s por isso, o mestre admite que a utilizao da expresso "poder constituinte" para
ambos os casos (o originrio e o secundrio) um erro, j que se trata de nominar
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estaduais federal.
Contudo, Jorge Vanossi vai enfatizar o conceito de autonomia, componente inexpugnvel
dos Estados-membros numa Federao, e que em nosso sistema constitucional
reconhecido expressamente no art. 18, da CF/1988, como capaz de fundamentar a
atribuio a ele da designao de poder constituinte.
Como bem anota a prpria ANNA Cndida da Cunha Ferraz, "Tal funo, todavia, no
pode existir independentemente da Constituio Federal, sob pena de se ter, ento, no
65
um Estado-membro, mas um Estado-soberano".
Portanto, se dependente da prpria constituio, por muito maior razo no se lhe
poder atribuir o carter de poder constituinte. Da conclumos pela impossibilidade, ao
menos lgica, de emprego da expresso nesses casos. Contudo, tambm aqui a praxe
cristalizou o emprego dessa terminologia.
11. Concluses sistemticas
Conforme os postulados de Sieys, o sujeito que detm o poder constituinte a nao, e
"basta que a nao queira", ou seja, essa fora constituinte no est vinculada a formas
jurdicas ou procedimentais. Ela , digamos, o prprio Direito, em sua manifestao mais
pura.
A aceitao da manifestao do poder constituinte ao longo da existncia de um Estado,
sem rupturas bruscas da ordem jurdica, mas to-somente enquanto reformulao de
normas e princpios gerais, com a colocao de uma nova constituio, efetuada por
polticos, eleitos conforme as regras postas pela ordem que se quer invalidar, j , por si
s, uma mitigao de sua compreenso lgica. Mesmo assim, um poder inegavelmente
constituinte. Mas o mximo que se pode admitir. As manifestaes posteriores, como a
de reforma constitucional ou mesmo a competncia legislativa ordinria, ou a
competncia constituinte dos Estados-membros, no podem ser introduzidas na noo
de poder constituinte, e desta se apartam por delineamentos bem precisos.
A diferenciao que pretendemos levar a cabo neste estudo s ser vlida na medida em
que puder trazer algum benefcio, na medida em que dela possa ser extrada alguma
utilizada prtica. E pensamos que quanto mais minuciosamente estiver estudado o
problema da formao da ordem jurdica, mais conscincia teremos de seus limites, da
razo de sua existncia e de quais sejam seus efeitos legtimos. Desvendam-se, assim,
uma srie de categorias para, afinal, nos conscientizarmos de que a manifestao do
poder constituinte nos estados modernos est longe do ideal de soberania popular to
intensamente pregado.
Por fim, merecedora de destaque, enquanto portadora de suma importncia prtica
posterior, a circunstncia de que o agente constituinte deve estar atento s
dificuldades de aplicao da norma constitucional a ser elaborada. Neste sentido, a
compreenso do fenmeno constituinte poder guiar o intrprete e aplicador da norma
constitucional na escolha de seus instrumentos hermenuticos. Mas, como lembra Usera,
certo que a vontade constituinte se objetiva, enquanto que as opinies, idias e fatos
que deram lugar a seu surgimento ficam, cada vez mais, ancoradas num perodo
66
pretrito.
O poder constituinte originrio, ao contrrio das manifestaes constituintes que se tm
constatado, a fora, a possibilidade e a liberdade pertencente aos indivduos de se auto
disciplinarem da forma que desejarem, dentro dos princpios que restarem assentes num
dado momento histrico na conscincia popular, que ento se ver refletida em suas
aspiraes no texto da Carta Magna.
Esta Carta, por sua vez, albergar o que se denomina "ncleo basilar", fundamentos e
postulados que no podem e mesmo no devem ser objeto de modificao pela
competncia reformadora. So regras que, dada sua importncia e altividade, s por
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novo processo constituinte, com a ampla discusso nacional que se lhe deve fazer
acompanhar necessariamente, que podem ser modificadas. A no aceitar que assim
seja, melhor seria adotar declaradamente o sistema ingls, ou repensar o nosso em suas
67
premissas bsicas para talvez aproxim-lo daquele.
Como sabemos, o direito ingls no se apresenta redutvel a um conjunto sistemtico de
normas, "mas sobretudo algo que se pratica e que se constata como existente. O
direto para o ingls est muito mais ligado noo de razoabilidade, equity, aquilo que
, em cada caso, justo. Pensa-se menos naquilo que determinado por uma norma
estabelecida por um poder superior, donde uma tendncia muito mais frgil na
68
Inglaterra para o culto ao Estado, como o grande produtor do direito".
Estamos com Ronaldo Poletti, para quem "a Lei das leis h de identificar-se com a
verdade social, de maneira a refutar, no exemplo prprio da Histria forjada pelo
homem, a antema anarquista de Proudhon de que as constituies polticas s fazem
destruir a naturalidade das relaes sociais. Para tanto, a frmula se chama participao,
nica maneira de impedir a retrica ftil das sesses solenes que satisfazem a vaidade
dos juristas de gabinete, ao ouvirem maravilhados o eco de suas prprias vozes. O
grande segredo para isso no est no grito insistente da Constituinte, mas em revelar a
maneira pela qual o povo, concebido na sua realidade e no na abstrao massificante
dos comcios, haver de participar de maneira efetiva da nova ordenao constitucional".
69
De fato, no mais posto em dvida o postulado, admitido o princpio democrtico da
soberania popular, segundo o qual a titularidade do poder constituinte do povo. O que
no existe o acordo a respeito de como o povo deve exercitar tal direito.
O poder constituinte s poder ser validamente compreendido como uma fora dotada
de certa opo valorativa consciente, de sistematizao e imposio jurdica, numa dada
estrutura social, historicamente delimitada. eterno, inerente qualidade associativa
humana. Seu produto , pois, uma manifestao consciente de uma dada realidade
social (e no um mero consenso majoritrio manifestado num ato singelo incompleto
como o voto), e dessa forma que dever sempre ser compreendido, seja pelos
legisladores, seja pelos aplicadores do Direito.
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poder que atuam no seio de cada sociedade so essa fora ativa e eficaz que informa
todas as leis e instituies jurdicas vigentes, determinando que no possam ser, em
substncia, a no ser tal como elas so. " E mais adiante continua para deixar certo que
em essncia a constituio de um pas "a soma dos fatores reais do poder que regem
uma nao". Logo a seguir trata da relao poder/Constituio: "Juntam-se esses fatores
reais do poder, os escrevemos em uma folha de papel e eles adquirem expresso escrita
. A partir desse momento, incorporados a um papel, no so simples fatores reais do
poder, mas sim verdadeiro direito - instituies jurdicas. Quem atentar contra eles
atenta contra a lei, e por conseguinte punido" (Ferdinand Lassalle, A essncia da
Constituio, in Coleo Estudos Polticos Constitucionais, Rio de Janeiro, Liber Juris,
1995, p. 29 e 37 - os grifos so do original).
(10) Meirelles Teixeira, J. H. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 1991. p. 201. Sobre o que seja poder poltico, anota: "Poderamos definir,
afinal, o poder poltico como a possibilidade concreta, que assiste a uma comunidade, de
determinar o seu prprio modo de ser, os fins e os limites de sua atuao, impondo-os,
se necessrio, a seus prprios membros, para consecuo do Bem Comum" ( op. cit., p.
202 - os grifos so do autor).
(11) Bastos, Celso Ribeiro, Silva Martins, Ives Gandra da. Comentrios Constituio do
Brasil, So Paulo: Saraiva, 1988. v. 1, p. 143.
(12) Saldanha, Nlson. O poder constituinte, So Paulo : Ed. RT, 1986. p. 71.
Anteriormente, escreve: "Poder constituinte, pode-se dizer, a aptido ou a
oportunidade de estabelecer uma Constituio. Sua natureza, destarte, consiste antes de
tudo em ser poder-para-ao. Ele antes do mais 'potncia constituinte', algo cuja
essncia tender para o ato e s no ato alcanar plenificao" ( op. cit., p. 65).
(13) Op. cit., p. 66. Transcrevemos o trecho no seu contexto original para melhor
compreenso: "Telle est l'origine d'un gouvernement exerc par procuration.
Remarquons sur cela plusieurs vrits. 1. La communaut ne se dpouille point du droit
de vouloir. C'est as proprit inalinable. Elle ne peut qu'en commettre l'exercice". J
havia escrito Dante em seus poemas que: "A vontade inicial, que a suma
norma,/jamais se nega, nem se desfigura!/Perfeito e justo o que a ela se conforma"
(Alighieri, Dante. A divina comdia, Belo Horizonte: Itatiaia. p. 446 - Canto XIX, 85/88 Paraso).
(14) Miranda, Jorge. "Poder Constituinte", inRevista de Direito Pblico, So Paulo, Ed.
RT, 1986. v. 80, p. 19.
(15) Op. cit., p. 212-214.
(16) Apud, Celso Ribeiro Bastos. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo:
Saraiva, 1988. v.1, p. 145.
(17) Carri, Genaro R. Sobre los lmites del lenguaje normativo: Buenos Aires. Editorial
Astrea. p. 36.
(18) Mello, Celso Antnio Bandeira de. "Poder constituinte", in Revista Brasileira de
Direito Constitucional e Cincia Poltica, p. 69.
(19) Burdeau, Georges. Trait de science politique. 2. ed. Paris: LGDJ, 1969. tome IV, p.
185.
(20) Siches, Luis Recasns. Tratado general de filosofia del derecho. Mxico, 1959. p.
298.
(21) Problema semelhante enfrenta a cincia fsica, em particular um de seus ramos, a
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atravs do exerccio do Poder Constituinte: num caso, esse fato ligar-se- norma
hipottica fundamental, da decorrendo todas as suas implicaes e conseqncias; no
outro, deriva e se abebera no Direito Natural preexistente na natureza das coisas. Num
caso, ainda, a norma hipottica fundamental e "inaltervel", se tomada em determinado
momento e circunstncia, pois essa norma, como tal e por si s considerada,
apresenta-se vazia de contedo; no outro, um Direito Natural permanente na Natureza e
no Homem, regendo o seu relacionamento, de contedo imutvel, continuamente
redescoberto de sentido e de alcance, contudo.
4
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"Todo poder poltico est na origem de todo poder constitucional. A Inglaterra uma
prova. (...) A legitimidade do poder na Inglaterra est no fato constituinte. Na
desnecessidade da existncia histrica de textos que justifiquem a legalidade poltica das
instituies, inclusive dos direitos do Parlamento, que so inviolveis sem a imposio
10
formal de uma Constituio escrita", explicita Franco Sobrinho.
Esse poder, conforme vimos, originrio, primeiro e incondicionado, exercido
circunstancialmente por um indivduo, um grupo, uma casta e partindo inicialmente de
uma tomada de deciso, o ato constituinte, surge e exaure-se em si mesmo num
sentido, porm, de fundamentao e no de aniquilamento pois, como a Fenix renascida,
permanecer apto a exercitar-se, assim que necessrio.
Ocorre, no entanto, circunstncia diversa quando se cuida, no mais de editar ou
estabelecer a Constituio, "as normas informadoras e condicionadoras da ordem
11
jurdica" ressalva Jos Afonso da Silva,
seno de modificar a Constituio existente, a
sua reforma parcial ou mesmo total.
3. Terminologia e fundamento da reforma constitucional
Desde logo, uma questo de terminologia: "emenda", constitucionalmente, "significa
modificao parcial, enquanto reviso significaria modificao geral ou total. So ambas
12
espcies do gnero reforma".
Para Pontes de Miranda, "reforma e reviso so sinnimos. (...) Tem-se chamado
13
reforma parcial emenda".
"A regra que as leis mudem e possam mudar", acrescenta e que as Constituies,
como as demais normas estabelecidas, acompanhem a realidade social e a sua
circunstncia. "Emendar, permitir alterar-se, nos indivduos e nos grupos sociais, sinal
de sabedoria", refere o mesmo Pontes de Miranda, aludindo a Pimenta Bueno e seu
Direito Pblico Brasileiro (1857), "...Se um ou outro princpio pode e deve ser imutvel,
outro tanto no acontece com o todo das disposies constitucionais". "Viu bem", refere,
"a diferena entre o cerne imutvel e as outras regras constitucionais".
Com efeito, como argiu Duverger com referncia ao regime francs de 1946, "a
estabilidade constitucional no um bem seno quando (e enquanto, diramos) a
14
Constituio corresponde s necessidades do pas que rege".
Quais, porm, esse "cerne imutvel" e essas regras passveis de modificao, ainda que
constitucionais? De que forma e at que ponto o so, portanto?
Aqui surgem as indagaes sobre a justificativa do exerccio desse Poder que no se
chamar "constituinte"; ou, diversificadamente, "constituinte derivado"; ou, ainda,
denominando-o tambm "constituinte", encontrar nesse organismo atuante as
caractersticas daquele Poder legitimado por si mesmo, primeiro e incondicionado; o
alcance ou contedo da reforma e os limites que poder alcanar.
4. O titular do Poder Constituinte de reviso
Sobre o poder de reviso constitucional "arrolam-se, em sntese, trs teorias que
procuram explicar a sua validez: a primeira, formulada por Jean Jacques Rousseau
entende que, sendo o "pacto social" apenas do povo, ao mesmo povo caber, reunido
em assemblia, realizar a sua modificao".
"Sua vontade geral o poder constituinte em ao, ou vontade constituinte, que deve
manifestar-se sempre e diretamente pelo povo, para que tenha legitimidade e validez".
15
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J para Paine, o prprio pacto social pode estabelecer o processo de sua modificao
porque "quem tem o poder de elaborar o todo, que o pacto, h de t-lo para elaborar a
parte, que a emenda.
Em princpio, houve a consagrao efmera das duas primeiras teorias, pelas antigas
Constituies francesas. Acabou, no entanto, prevalecendo a terceira, por melhor
16
informar e interpretar o instituto da emenda".
O prprio Poder Constituinte pode, portanto, estabelecer a modalidade das futuras
alteraes do texto constitucional.
Com referncia ao procedimento, "a reforma constitucional pode desenvolver-se
conforme dois sistemas distintos, segundo se requeira a colaborao: a) de rgos
especiais, diferentes dos legislativos ordinrios; b) de rgos com procedimentos
agravados com referncia aos adotados para a aprovao e outras leis. H que
esclarecer que divises necessariamente realizadas com critrios absolutos pela doutrina
17
muitas vezes so confundidas e aparecem mescladas, na realidade constitucional".
O mesmo autor observa "a elasticidade", caracterstica das Constituies escritas, de
"prestarem-se a variaes notveis nos institutos que regulam, sem mudar a prpria
letra escrita".
"Freqentemente", assinala, "ainda no variando a letra escrita da Constituio, pode-se
modificar sensivelmente a situao jurdica configurada pela mesma, no sentido de que
as leis ordinrias (no mbito de validez que se lhes destaca), os costumes (conquanto
idneos para atuar em matria constitucional), as sentenas judiciais (sobretudo nos
Estados anglo-saxes) e as regras de correo constitucional, podem transformar
substancialmente, na realidade da vida constitucional, quanto se estabeleceu, em
grandes linhas, pelas mesmas normas constitucionais", exemplificando com a prpria
Constituio Norte-americana de 1787 (caracterizada pela clara preciso dos seus
artigos e pelo eficiente controle de constitucionalidade, efetuado pela magistratura
federal), que aparece agora notavelmente transformada, relativamente ao modelo
originrio de Philadelphia, conforme sublinha a recente doutrina de direito pblico
norte-americana, no s por obra de diversas leis ordinrias (atuando nos "espaos
vazios") seno tambm, e especialmente, atravs das sentenas judiciais (...) e pelos
mais diversos usages (ou convenes constitucionais) "caractersticas de determinados
18
pases".
19
Sieys e seus estritos seguidores, para quem o constitucionalismo "requer uma rgida
separao entre o Poder Constituinte e os poderes constitudos, como a nica maneira
de evitar o seu aniquilamento, "o sistema das convenes" para a reforma total ou
parcial de uma Constituio o melhor, doutrinria e praticamente e com maior motivo
se completada com o referendum plebiscitrio. As convenes apresentam a vantagem
de oferecer a oportunidade da escolha, para o desempenho dessa tarefa, dos homens
melhor capacitados, dentro da tendncia ideolgica que corresponde a cada partido
poltico e excluir toda ambio de poder e inclinao poltica ainda, desde que se trata,
20
unicamente, de redigir uma Constituio".
Apresenta-se de todo procedente, ao nosso ver, a idia de um rgo, conveno ou
assemblia especialmente convocados (e a Constituio prever a forma e o modo),
para as atribuies da emenda ou reforma constitucional: a especificidade e a prpria
caracterstica das matrias a serem tratadas como o alongamento dos interesses
imediatos, fazem depreender a propriedade e justeza desse critrio.
"A doutrina Sieys exclui toda possibilidade do exerccio do Poder Constituinte por alguns
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dos poderes constitudos. Mais que uma separao de poderes, como se poderia
considerar inadvertidamente, uma distino fundamental a respeito da sua natureza. O
Poder Constituinte um poder indelegvel, ainda que se encarregue seu exerccio a um
rgo especial destinado a esse fim e cujos membros so eleitos com esse nico objeto.
Na realidade, o povo no se desprende nunca desse poder e por isso deve reservar-se a
palavra definitiva, mediante o referendum, que no aparece na doutrina de Sieys mas
que foi utilizado de modo uniforme pelos Estados da Unio norte-americana." (Viamonte,
op. cit., 274)
d) Na verdade, os argumentos que vm sendo opostos, a par de modernamente
superveis ou no significativos (convocaes constantes, mobilizao popular, custos)
no convencem de todo a idia de um rgo convocado para o fim especfico da emenda
ou reforma atende aos critrios e necessidade da especializao e superioridade de
matrias.
Para MAURICE HAURION ("Principes de Droit Public"), "inimigo declarado da soberania
do povo e partidrio de reconhec-la no governo e seus rgos e que nega a existncia
do poder constituinte", o mais grave que "a doutrina da delegao do poder
constituinte revelou-se, por vezes, instrumento perigoso da ditadura, por intermdio do
referendum plebiscitrio e da convocao popular", os abusos e manobras so
constantes.
Leon Duguit, ao tratar da Lei Constitucional francsa de 1875, pela qual a reviso se
opera atravs de uma nova assemblia formada da reunio das duas Cmaras, distintas
perfeitamente, portanto, preocupou-se com a questo da promulgao da lei de reforma
e a possibilidade do veto executivo.
Essas dvidas, todavia, seriam "vos fantasmas. Ao contrrio, atribuir o poder
constituinte s cmaras e confundi-lo com o poder legislativo ordinrio, cria uma
multido de problemas nos quais corre-se o risco de que o poder constituinte venha a
ser exercido, ao final das contas, por um s indivduo: o Presidente da Repblica.
A completa separao do poder constituinte e do poder legislativo resolve todas essas
dificuldades e oferece, entre outras vantagens prticas, a de imunizar o poder
21
constituinte contra os perigos de uma poltica acidentada e turbulenta".
Em resumo, portanto, reflui o problema do critrio ou sistemtica da reviso: se por
rgos especiais ou rgos com procedimentos agravados, na acepo de Biscaretti,
conforme se verifica na tradio republicana brasileira, se convenes ou assemblias
constituintes ou legislativos ordinrios exercendo os poderes de emenda ou reviso.
E profligamos, com o pensamento de Sieys e Carlos Sanches Viamonte, a existncia de
rgos especialmente convocados para a reforma, seja ela parcial ou total.
A matria constitucional , ou deve ser, de carter especial, de fundamento e de origem
e como tal deve ser tratada; ao mesmo tempo que se deve extirpar da matria
constitucional o que lhe seja estranho, fixando-se, conforme prescrevia a Constituio
Brasileira de 1824, o que seja "matria constitucional", rgos especiais, diferentes dos
legislativos ordinrios no eleitos como "constituintes" devero tratar, com
exclusividade, portanto, dessa matria tambm especial.
O sistema constitucional brasileiro, partindo de bases acertadas e coerentes, veio a
adotar uma prtica desacertada e que no provou bem, at a atualidade: a Constituinte
de 1824 destinou-se, desde as origens, a ser um s tempo rgo legislativo especial e
ordinrio e a Lei de 12 de outubro de 1832 (Ato de autorizao para reformar a
Constituio do Imprio) determinou que os eleitores dos Deputados para a legislatura
seguinte lhes confeririam "nas procuraes, especial faculdade para reformarem os
artigos da Constituio que se seguem:...", o que resultou no Ato Adicional de 1834.
A partir da, os textos constitucionais passaram a consagrar o exerccio do poder de
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reviso pelos prprios rgos legislativos ordinrios, apenas condicionados por requisitos
de forma e de procedimento, ressalvada unicamente a parte que se refere Federao e
Repblica e posteriormente, outras matrias desse teor.
5. A reforma constitucional: contedo
Para Crenire, membro da Assemblia Nacional Francesa de 1789, "a Constituio no
deve conter seno as bases da associao civil, as quais consistem nos direitos do
homem e do cidado, que nascem da existncia mesma da sociedade, uma vez
constituda. Tudo o que se refira s instituies, ou seja, estrutura do Estado ou os
poderes do governo, j no "constituio".
E acrescenta: "Se me objetar, sem dvida, que exemplos recentes ensinaram a dar
maior extenso ao sentido da palavra "constituio"; no me contentaria com responder
que errou-se ao aplicar esta palavra "ao que constitui" como "ao que organiza" um povo.
Diria que o principal vcio das constituies modernas ter estabelecido pelo mesmo ato
direitos de natureza diversa; ter confundido o que d existncia ao corpo poltico com
aquilo que o conserva; em uma palavra, ter confundido a constituio do povo, em
22
sentido preciso, com suas instituies".
Aponta o mesmo autor, entretanto, o engano de Crenire em atribuir diferente
importncia e hierarquia "aos direitos do homem e organizao poltico-jurdica da
sociedade, sem advertir que a eficcia da declarao de direito do homem e do cidado
depende da forma de governo e que uma s instituio estatal pode influir,
23
decisivamente, na existncia daqueles princpios fundamentais".
Para o mesmo Carlos Sanches Viamonte, autores como Schmitt, Recasns Siches, Hans
Kelsen, se inclinam para a posio de Crenire, "quando este nega o carter de
Constituio, nascida do poder constituinte propriamente dito, s normas ou regras que
estruturam o Estado e organizam o governo, do que resulta que as reformas parciais de
uma Constituio no emanam do poder constituinte, seno do poder constitudo, ou
competncia".
Schmitt, quando se refere ao "estado de natureza" e quando distingue entre
"constituio" e "leis constitucionais" ou "Constituio em sentido poltico", esta no
passvel de reforma e sim as "leis constitucionais"; a reforma da Constituio, como
"vontade ou deciso poltica fundamental" seria o seu prprio "quebrantamento";
Recasns Siches, pela mesma forma e orientao e Kelsen, quando observa que a
Constituio resulta inconveniente porque "tem de ser desbordado, incessantemente, o
24
marco rgido da codificao contida no documento constitucional".
A partir desses pressupostos depreende-se bem o problema da reviso constitucional, da
reforma parcial ou total da Constituio do ponto de vista do seu contedo ou "segundo
25
a amplitude da matria afetada pela reforma".
Refere Biscaretti, alis, uma forma muito particular de reforma constitucional quanto
matria contemplada, "a derrogao da Constituio num caso concreto, ou num breve
perodo, deixando imutvel sua validez, em geral (chamada "ruptura" da Constituio e
semelhante figura da "dispensa")".
Para Kelsen, "a idia de um documento constitucional unitrio pressupe o fato de uma
constituio rgida, isto , plenamente acabada e irreformvel. Isto , a constituio no
sentido lgico-positivo. E, por isso, quase todas as constituies dos Estados modernos,
se compem de uma pluralidade de leis constitucionais, entre as quais "pode existir,
26
histrica e politicamente, a lei ou documento principal".
E melhor explicitando a colocao de Carl Schmitt por suas prprias palavras:
"Los limites de la facultad de reformar la Constituicin resulta del bien entendido
concepto de reforma constitucional. Una facultad de "reformar la Constituicin",
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atribuida por una norma legal-constitucional, significa que una o varias regulaciones
legal-constitucionales
pueden
ser
substituidas
por
otras
regulaciones
legal-constitucionales, pero solo baja el supuesto de que queden garantizadas la
identidad y continuidad de la Constituicin considerada como um todo. (...) Los rganos
competentes para acordar una ley de reforma de la Constituicin no se convierten en
27
titular o sujeto del Poder Constituyente"
Colocando o problema da reviso total,
contudo, G. Burdeau destaca a diversidade de critrios do direito positivo, a respeito,
ressaltando contudo que "as constituies que admitem, expressamente, sua reviso
total, fazem intervir a manifestao popular". Assim, nos Estados Unidos, onde a
assemblia constituinte no , necessariamente, soberana, as suas decises devendo ser
ratificadas pelo povo. E enfatiza: "Os americanos souberam evitar o erro capital que
consiste, por uma viciosa combinao do regime representativo com o princpio da
28
soberania do povo, em identificar o povo com a constituinte por ele eleita".
Sobre o sistema ingls, uma observao interessante: "...em definitivo, o poder
constituinte do Parlamento s ilimitado em teoria. Prudente e moderada que seja a
29
reforma, os deputados de Westminster sero o padrinho, jamais o pai".
Por final, condena veementemente a teoria da independncia e liberdade total do poder
revisional, abordando o problema da fraude Constituio pela "violao do princpio da
30
limitao do poder constituinte institudo"
os meios e modos pelos quais, agindo sobre
os rgos de reviso, obtenham os governos a modificao da Constituio ou mesmo, o
estabelecimento de uma nova: "Une ide de droit nouvelle, un pouvoir politique nouveau
se sont introduits dans l'Etat par le jeu d'une rvision implicite ou expresse de la
constitution et grce une mconnaissance vidente de l'esprit selon lequel elle avait
31
envisag sa modification".
A propsito, o exemplo sempre sui generis do sistema ingls, dividindo-se de incio entre
duas proposies: para Coke e outros, "fundamental laws were inviolable and could not
be changed even by king and Parliament. Francis Bacon as la lawyer agreed with this
view, but as a political theorist he held a contrary opinion: Parliament was supreme and
the source of law, and therefore was uncontrollable. It would be even possible to
transfer its power to the king or to change the government from a monarchy to an
aristocracy or democracy" e firmando-se, afinal, "no dogma da onipotncia do
32
Parlamento".
6. Poder Constituinte revisor ou de reforma: limitaes
O Poder Constituinte constitudo (Sanches Agesta), ou institudo (G. Burdeau), ou de
segundo grau (Pontes de Miranda), no somente est limitado por condies explcitas,
impostas pelo Poder Constituinte originrio mas tambm por condies implcitas.
33
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Paolo Biscaretti
adverte que a questo relativa tanto aos limites explcitos, quanto aos
implcitos, aparece profundamente controvertida na doutrina, em seus mltiplos
aspectos, "sobretudo em razo dos conceitos contrapostos de "Constituio", mantidos
pelos diferentes autores".
Assim, vrias correntes doutrinrias sustentam, sobretudo, a subsistncia de "limites
implcitos absolutos" em toda reforma constitucional "mas a incerteza comea a reinar,
apenas se inicia a conformao do seu exato contedo (considerando-se imutveis,
segundo distintos autores, os princpios jurdico-polticos bsicos da Constituio
interpretados, segundo cada caso, restrita ou extensivamente; a forma de governo; os
princpios contidos na "Declarao de Direitos"; ou o procedimento da reforma
constitucional etc.)".
Entende, assim, Biscaretti, se deva sempre desprezar os argumentos favorveis a "tais
limites implcitos absolutos", tanto quanto vinculados " origem histrica" das normas e
das instituies fundamentais mencionadas, como quando baseados na "efetiva natureza
jurdica" das mesmas, concluindo-se pela "plena possibilidade do estado modificar,
tambm substancialmente, o prprio ordenamento supremo, ou seja, a prpria
Constituio, se bem movendo-se sempre no mbito do direito vigente, incluso na
hiptese extrema da mudana da mesma forma de Estado".
Faz ainda o autor, a crtica dos diversos entendimentos doutrinrios fundamentadores
das limitaes implcitas absolutas, referindo que no so convincentes os argumentos
baseados na natureza jurdica das disposies que se afirmam inalterveis: "no
convence a tese de que tambm" os rgos de reforma so "rgos constitudos" e,
portanto, no podem inovar substancialmente a prpria Constituio sem destrurem ao
mesmo tempo as bases da prpria autoridade (pois o ordenamento estatal vindo luz
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vive j sua prpria existncia e pode desenvolver-se como melhor entender, valendo-se
dos procedimentos e rgos a isso destinados): (...) to pouco satisfaz a afirmao de
que toda a estrutura do Estado aparece rigidamente demarcada, desde cima, por fora
de uma super-norma, que imprime irremediavelmente a forma essencial (Bon: inspirada
37
na "Ursprungsnorm" kelseniana)".
38
Ferreira Filho
comenta a detida anlise de Souza Sampaio ( O Poder da Reforma
Constitucional, p. 92 e ss.) sobre quais seriam os limites implcitos do Poder Reformador,
que ele denomina limites naturais, sendo o primeiro, exatamente, a manuteno dos
direitos fundamentais do homem. "No poderia o Poder Constituinte derivado suprimir a
enumerao dos direitos fundamentais do homem e garantias individuais".
Em segundo lugar, o Poder de Reviso no poderia alterar as regras concernentes ao
titular do Poder Constituinte, que o povo, sob pena de fraude Constituio. "Por que
fraude Constituio? Porque, obviamente, o Poder Constituinte institudo no foi
estabelecido para mudar a Constituio num ponto sensvel ou to delicado".
O terceiro a inalterabilidade do prprio Poder Constituinte institudo, "ou seja, a
inalterabilidade de quem pode fazer a mudana da Constituio. Isso seria, na opinio de
Souza Sampaio, como na opinio de Carl Schmitt, alterar as condies da delegao.
(...) O quarto limite implcito apontado por Souza Sampaio , exatamente, a proibio da
alterao das regras que disciplinam formalmente o procedimento da alterao
39
constitucional".
O mesmo Ferreira Filho termina por admitir que a matria " interessante mas fluida.
Esta polmica toda profundamente influenciada pelas circunstncias polticas.
A tese da limitao implcita do Poder Constituinte derivado , porm, uma tese lgica
mas difcil de ser precisada nos seus aspectos concretos", finaliza.
Outro o problema dos limites explcitos que Paolo Biscaretti tambm coloca em termos
de valor absoluto baseado, segundo forte corrente doutrinria e poltica, na tese de que
"um rgo ou complexo de rgos dotados de poder normativo (ou melhor, constituinte
ou de reforma: que se caracterizaram com igual eficcia), pode expedir determinadas
prescries impedindo, logo, juridicamente, com uma correspondente proibio a seus
sucessores, dotados do mesmo poder normativo, modific-las ou ab-rog-las.
O que, "afirma" contrasta com as exigncias da lgica jurdica, que requer a certeza do
direito e no pode prescindir do princpio da no contradio, pelo qual a norma
posterior pode modificar ou ab-rogar norma anterior de igual eficcia e com as prprias
necessidades de reforma, atravs rgos legislativos de base representativa; seja,
ainda, porque as normas constitucionais assim estabelecidas teriam o mesmo valor e
sujeitar-se-iam a igual necessidade de emenda que as demais normas: valor relativo,
40
portanto".
41
Cabe meditar, ainda, sobre a posio de Carl Schmitt, conforme registra Ferreira Filho
que, distinguindo entre leis constitucionais e Constituio, aquelas "normas por assim
dizer instrumentais em relao deciso poltica fundamental ou deciso de conjunto
sobre o modo e forma da unidade poltica", sobre esta ltima faz incidir a limitao ao
Poder Constituinte institudo, "uma limitao que, mesmo quando no fosse expressa,
existiria implcita".
Essa limitao ganharia, mesmo, maior e mais profundo significado, face acepo de
Schmitt, em relao a uma Constituio que no consignasse, expressamente, tais
limites explcitos quando Carl Schmitt "invoca, em abono de sua tese, a opinio de
Sieys ( Que o Terceiro Estado?) pela regra de que o poder delegado nada pode alterar
nas condies da delegao, condies que tanto seriam explcitas quanto seriam
implcitas".
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Constituio dos Estados Unidos, ed. 1933, p. 208). E ao estabelecer o regime federativo
e a igualdade de representao no Senado, a Constituio deu a maior relevncia a esse
esquema poltico, pois ao regular o processo da sua prpria reforma vedou projetos
52
tendentes a abolir a Federao ou a igualdade dos Estados".
53
Em artigo de 1958
Jos Frederico Marques apontava certos aspectos desse problema,
em especial a existncia de inmeros trabalhos publicados no exterior, dando conta da
preocupao por essa temtica, com to poucos cultores no Brasil, "assunto que to de
perto fala com nossas instituies polticas, mau grado certos rumos deformantes que o
Estado federativo vem tomando, de 1930 para c, na vida do Pas".
E, comentando coletnea de estudos sob o ttulo "Perspectivas do Federalismo no
Brasil", da Revista Brasileira de Estudos Polticos, chama a ateno para a "hipertrofia da
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Unio", diz ele em 1958, "hoje um fato incontestvel". "Aquilo que Aliomar Baleeiro.
denomina "a elefantase do Executivo", a "Imperial Presidency" do historiador Arthur
Schlesinger Jr.".
Ressalta o mesmo articulista, ainda, as palavras de Mello Boson (O Conceito de
Soberania aplicado ao Estado-membro, loc. cit.), de que "formalmente, a Federao j
se acha em nvel mnimo, de tal sorte que qualquer novo avano da Unio, no sentido de
alargar mais ainda as suas competncias materiais, poder destruir o sistema, reduzido
para o Estado-membro ao direito de eleger seu governador e representantes
Assemblia Legislativa estadual. (...) No fundo, tudo bem pensado, pesado, medido e
contado, a Constituio (de 1946) nos oferece uma federao de papel".
"Na verdade", afirma, "as Constituies estaduais tm um terreno to reduzido e
minguado de rea normativa, que quase seriam dispensveis".
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Em artigo tambm,
Anhaia Mello refere que vivemos no Brasil uma forma de
"amassamento" dos Estados componentes da federao. "Quando se pensa em
descentralizar, o beneficirio o Municpio; quando se deseja centralizar, e o comum,
os atingidos so os Estados. Ora, sabemos que o Municpio no parte da Federao,
no existe na noo federativa: o que essencial o Estado. Sem ele, na ampla esteira
de suas atribuies e competncias, pura e simplesmente no h Federao".
E termina por apresentar a necessria opo entre a Federao ou outra forma poltica
de Estado - o Estado Unitrio descentralizado, vigorante na Itlia e Frana, definindo-se
o Brasil constitucionalmente, dessa forma, "o que seria mais sincero e mais jurdico",
com a modificao apenas dos arts. 1. e 47, 1. da CF/1988, "uma vez que os outros
seriam decorrncia".
"Ora, o que caracteriza a Federao?
A coexistncia de entidades polticas autnomas debaixo de uma Unio soberana. a
forma de Estado em que a unidade do todo, soberano, se concilia com a multiplicidade
de unidades territoriais que gozam de autonomia poltica e administrativa".
(Themistocles Cavalcanti). Autonomia quer dizer direo - prpria daquilo que lhe
prprio. o direito que tm os Estados-membros e os Municpios de organizar seu
governo e prover a administrao pblica, em tudo que diga respeito ao seu peculiar
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interesse".
A respeito e, em concluso sobre essa parte especfica do problema, devemos repetir as
palavras de Frederico Marques:
"Somos dos que acreditam, com o manifestado republicano de 1870, que a implantao
do princpio federativo no Brasil obra da prpria natureza. Ou melhor, como dizia
Alberto Torres: "A carta geogrfica do Brasil um imperativo de autonomia provincial.
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(...) A forma longitudinal do Pas impe a autonomia de suas grandes divises".
Como processar-se-o, entretanto, essa coexistncia harmnica de autonomias e a
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dispostas, a
Alta Corte particulares
comunidade
"Por isso, escreve Mouskheli, " indiscutvel que todos os Estados-membros possuam
Constituio prpria, livremente promulgada por eles. No sua Constituio uma lei do
Estado dominador, como acontece com as Constituies de certos "Lander": no o
Estado dominador quem as outorga, seno obra sua, a prpria criao deles mesmos. A
"descentralizao", esta sim que pode ser "perfeita" ou "imperfeita", na lio de
Kelsen: "perfeita, quando a Constituio Central no pode determinar o contedo das
Constituies particulares, nem ab-rog-las, nem modific-las; imperfeita, quando "a
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primeira contm normas obrigatrias para as ltimas".
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Jorge R. Vanossi
ressaltando ser "muito clara a construo terica do Estado federal
que assenta a "soberania" na ordem jurdica total (Gierke, Haenel, Kelsen)", porque
"assim as competncias nacionais e provinciais so ordens parciais que se integram e
formam parte de uma ordem total de que nascem todas as competncias
constitucionais: a constituio geral, fonte das competncias e limitadora de poderes",
faz uma indagao pertinente, sobretudo, ao modelo ou sistema brasileiro, em face das
circunstncias apontadas atravs do exame das manifestaes de vrios autores, acima.
Essa indagao consiste no seguinte:
"Qual a situao do poder constituinte "local" nos chamados Estados unitrios
descentralizados?" sabido que, dentro do gnero da unidade estatal existe a espcie da
descentralizao, que pode ser administrativa ou regional. Quando se trata desta ltima
hiptese, nos encontramos com uma forma de descentralizao territorial que se
aproxima da configurao do Estado federal, mas sem chegar a tipificar um caso desta
natureza.
A doutrina discute qual ou quais so os elementos precisos ou as pautas concretas que
permitem diferenciar um Estado federal de um Estado unitrio descentralizado,
acudindo, para isto, ao exame da situao do poder constituinte local, num e noutro
caso. Assim, a maioria dos autores entende que h uma dupla diferena entre ambas
entidades, a saber. a) quantitativamente: porque a competncia da ordem local maior
num Estado federal do que num Estado unitrio descentralizado; e b) qualitativamente:
porque os Estados ou provncias que compem um Estado federal tm "autonomia
constitucional" reconhecida pela constituio geral, enquanto no Estado unitrio
descentralizado as regies recebem seu status de um ato do congresso ou parlamento
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nacional, que pode modific-lo independendo a vontade dos rgo locais".
E prossegue:
"Em sntese: se tomamos como marco de referncia a idia kelseniana de um iter ou
ciclo de formas estatais variadas, que vo desde o ngulo da mxima descentralizao
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1. Cf. Carlos Sanchez Viamonte, Derecho Constitucional, Ed. Kapelusz, B. Aires, 1945,
I/35.
2. Idem, p. 594.
3. Jorge Reinaldo Vanossi. Teoria constitucional, Ed. Depalma. B. Aires, 1975, pp.
158-159, n. 37.
4. Op. cit., p. 162.
5. Viamonte, op. cit., p. 595.
6. Manoel Gonalves Ferreira Filho, Curso de Direito Constitucional, Saraiva, 1989, p. 25.
7. Direito Constitucional Comparado, Jos Bushatsky, S. Paulo, 1974, p. 37.
8. Aplicabilidade das normas constitucionais, RT, 1968, p. 11, n. 5.
9. "Qu es una Constitucin?", apud Vitor Nunes Leal, in RDA 3/483.
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