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poluio sonora. Tudo isso faz com que a qualidade de vida do homem melhore
consideravelmente.
2. Evolver da funo histrica das reas verdes
Os espaos arborizados (praas e jardins), na antigidade, se destinavam,
essencialmente, ao uso e prazer dos imperadores e sacerdotes. J na Grcia tais espaos
foram ampliados no s para passeios, mas tambm para encontros e discusso
filosfica. Em Roma, por sua vez, os espaos verdes eram destinados ao prazer dos mais
afortunados. Na Idade Mdia, as reas verdes so formadas no "interior das quadras" e
depois desaparecem com as edificaes em decorrncia do crescimento das cidades. No
Renascimento, "transformam-se em gigantescas cenografias, evoluindo, no Romantismo,
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como parques urbanos e lugares de repouso e distrao dos citadinos".
Com o surgimento das indstrias e o crescimento das cidades, os espaos verdes
deixaram de ter funo apenas de lazer, mas passaram a ser uma necessidade
urbanstica, de higiene, de recreao e de preservao do meio ambiente urbano. A
Carta de Atenas, citada por Le Corbusier, exigiu que "todo bairro residencial deve contar
com a superfcie verde necessria para a ordenao dos jogos e desportos dos meninos,
dos adolescentes e dos adultos", e que as "novas superfcies verdes devem destinar-se a
fins claramente definidos: devem conter parques infantis, escolas, centros juvenis ou
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construes de uso comunitrio, vinculados intimamente vivenda".
O Direito Urbanstico, diante disso, passou a se preocupar com os espaos verdes nas
cidades, procurando preservar as reas existentes em detrimento das eventuais
construes. Atravs do zoneamento tenta-se impedir ou reduzir as reas edificantes,
disciplinando os espaos e preservando o meio ambiente. nos planos diretores das
cidades que se procura disciplinar os espaos para cada tipo de ocupao, regulando o
uso e o parcelamento do solo. Procura-se tambm ampliar estes espaos com a criao
de jardins, praas e de cintures verdes com o intuito de minimizar ou separar as zonas
industriais das zonas residenciais (arts. 2., 1., III, 3., pargrafo nico, II, da Lei
6.803/80, que dispe sobre as diretrizes bsicas para o zoneamento industrial nas reas
crticas de poluio).
O plano diretor e a lei de parcelamento do solo so instrumentos de controle eficiente de
preservao dos poucos espaos verdes existentes nos grandes centros urbanos.
atravs destes instrumentos que se deve exigir tambm dos particulares a preservao
destes espaos. Nos lugares em que no houver espaos verdes suficientes, deve o
Poder Pblico desapropriar reas edificadas para a criao de parques, jardins etc. Tais
instrumentos tambm exigem que, em caso de projeto de arruamento, seja destinado
um percentual mnimo de reas verdes.
importante ressaltar, no dizer de Jos Afonso da Silva, que "nem toda rea urbana
arborizada entra no conceito de rea verde". Assim, "o verde, a vegetao destinada,
em regra, recreao e ao lazer, constitui o aspecto bsico do conceito, o que significa
que, onde isso no ocorrer, teremos arborizao, mas no rea verde, como o caso de
uma avenida ou uma alameda arborizada, porque, aqui, a vegetao acessria, ainda
que seja muito importante, visto que tambm cumpre aquela finalidade de equilbrio
ambiental, alm de servir de ornamentao da paisagem urbana e de sombreamento
6
via pblica".
3. Urbanismo e Direito Urbanstico
Urbanismo, segundo Hely Lopes Meirelles, " o conjunto de medidas estatais destinadas
a organizar os espaos habitveis, de modo a propiciar melhores condies de vida ao
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homem na comunidade" . A palavra urbanismo originou-se do latim urbs, que pode ser
traduzido por cidade. Foi com o crescimento das cidades que a urbanizao se
desenvolveu e se fez necessrio estabelecer regras disciplinadoras e delimitadoras dos
espaos habitveis e no habitveis.
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Da surgiu o Direito Urbanstico, que pode ser conceituado como sendo: "o conjunto de
normas jurdicas reguladoras da atividade do poder pblico destinada a ordenar os
espaos habitveis, o que equivale dizer: conjunto de normas jurdicas reguladoras da
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atividade urbanstica".
Essa disciplina do direito tem por escopo estudar e pesquisar as leis e regulamentos que
disciplinam o uso e a ocupao do solo pelo Poder Pblico e pela comunidade. Os
municpios podero disciplinar o uso e a ocupao do solo urbano, tendo-se em vista o
seu interesse local (art. 30, I, da CF/88 (LGL\1988\3)) e, em especial, pelo plano diretor
(art. 182, 1., da CF/88 (LGL\1988\3)). atravs do plano diretor que o Municpio
passa a ter um instrumento poderoso para ordenar as funes sociais da cidade, visando
o bem comum da sociedade.
Um dos princpios fundamentais do Direito Urbanstico o princpio da funo social da
propriedade. Este princpio citado, por diversas vezes, pela Constituio Federal
(LGL\1988\3) (arts. 5., XXIII, 156, 1., 170, II, 182, 184, 185, pargrafo nico, e
186, CF/88 (LGL\1988\3)). , sem dvida, uma limitao ao direito de propriedade,
devendo a propriedade exercer uma funo social e no somente individual. A
propriedade privada no pode ser utilizada inadequadamente.
Este princpio deve estar em consonncia com a necessidade tambm de proteger o
meio ambiente. Princpio este previsto no art. 225, caput, da CF/88 (LGL\1988\3), que
dispe: "Todos tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso
comum do povo e essencial sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e
coletividade o dever de defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes".
Incumbe ainda ao Municpio definir "espaos territoriais e seus componentes a serem
especialmente protegidos, sendo a alterao e a supresso permitidas somente atravs
de lei, vedada qualquer utilizao que comprometa a integridade dos atributos que
justifiquem sua proteo" (art. 225, 1.,. III, da CF/88 (LGL\1988\3)).
V-se, pois, que o Municpio tem sua disposio muitos instrumentos para a proteo
do meio ambiente, incluindo a a proteo da arborizao, devendo ainda estabelecer um
programa contnuo de plantao de mudas. Jlio Csar de S Rocha apresenta os
seguintes instrumentos: "a ao fiscalizatria da polcia administrativa (poder de polcia),
o zoneamento ambiental e urbanstico, o parcelamento, o uso e ocupao do solo
urbano, o loteamento, os ndices urbansticos, restries de uso de veculos automotores
em determinadas vias pblicas ou dias definidos, a proteo do patrimnio
histrico-cultural, a construo e preservao de praas e reas livres, o consrcio de
Municpios e o estabelecimento de uma poltica de implantao e preservao de espaos
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ambientais territorialmente protegidos (espaos verdes)".
Abrange, nestes espaos verdes, a arborizao das cidades. Tal necessidade premente,
devendo haver uma programao contnua por parte do Municpio para a arborizao das
vias pblicas com o objetivo de plantar novas mudas, bem como a substituio das
rvores que j exerceram sua funo social.
4. Espaos verdes de lazer e de recreao
Os espaos verdes nos centros urbanos so destinados ao lazer e recreao. Pode-se
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conceituar lazer como sendo o tempo livre, a folga, o descanso e recreao como
sendo o divertimento, o prazer, a ocupao agradvel que visa o entretenimento.
Incluem nesses espaos os bosques, as praias, os jardins, os parques, as praas de
esportes, os campos de futebol com muito verde. So denominados equipamentos
urbanos os espaos destinados comunidade.
Do ponto de vista poltico, tais reas devem atender s necessidades da comunidade
local, tendo-se em vista ser a nica opo das pessoas mais carentes. Com a criao
dessas reas, com certeza, as crianas e adultos tero onde se divertir. Nos bairros mais
pobres, onde o crescimento se deu de maneira desordenada, no h opes para as
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punio daquele que destri, danifica, lesa ou maltrata, por qualquer modo ou meio,
plantas de ornamentao de logradouros pblicos ou em propriedade privada alheia:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas as penas
cumulativamente. Pargrafo nico. No crime culposo, a pena de 1 (um) a 6 (seis)
meses, ou multa (art. 49).
O bem jurdico protegido a preservao do patrimnio natural, especialmente a flora
(plantas de ornamentao). O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa (fsica ou jurdica).
O sujeito passivo pode ser a Unio, Estados e Municpios e a coletividade ou o
proprietrio do imvel de natureza privada. Admite-se ainda a co-autoria, nos termos do
art. 2. da Lei 9.605/98.
Procurou-se proteger penalmente as plantas de ornamentao localizadas em
logradouros pblicos (avenidas, ruas, alamedas, praas etc.) ou em propriedade privada
contra atos de vandalismo. O corte ou a poda no so proibidos desde que devidamente
autorizados pelo rgo pblico competente. Plantas so qualquer vegetao utilizada
para ornamentao com o intuito de embelezamento do logradouro pblico ou da
propriedade privada. No importa que a rvore seja ou no utilizada para o
embelezamento para efeito de corte. Normalmente, nas grandes cidades, somente o
Municpio poder autorizar o corte, se eventualmente colocar em perigo a incolumidade
pblica, por exemplo, ou nas hipteses contidas no art. 11 da Lei 10.365, de
22.09.1987.
A conduta punvel destruir, danificar, lesar ou maltratar, por qualquer modo ou meio,
plantas de ornamentao. Destruir demolir, desfazer, desmanchar ou derribar.
Danificar causar dano, prejudicar, estragar ou deteriorar. Lesar causar leso,
contundir, molestar, prejudicar ou ofender. Maltratar arruinar, vexar, bater ou causar
dano. Trata-se de crime de ao mltipla, pois na prtica de qualquer desses verbos
responder o agente pelo delito em questo, que na legislao anterior era mera
contraveno penal.
O elemento subjetivo do tipo o dolo, consistente na vontade livre e consciente de
querer praticar o delito em questo. Admite-se a modalidade culposa. A questo ser
responsabilizar algum culposamente pela destruio de uma planta de ornamentao.
Por exemplo: num acidente automobilstico, se um indivduo bate em uma rvore
localizada em logradouro pblico, derrubando-a, cometer o crime em questo, alm do
delito previsto no Cdigo Nacional de Trnsito.
A consumao se d com o efetivo dano, admitindo-se a tentativa. A ao pblica e
incondicionada. O rito o sumrio (art. 539 do CPP (LGL\1941\8)), aplicando-se o
instituto da transao penal, previsto no art. 76 da Lei 9.099/95.
H tambm as causas de aumento de pena no art. 53 desta Lei.
12. Concluso - Bibliografia
V-se, pois, que a arborizao urbana traz muitos benefcios para a cidade. Tais
benefcios devem ser preservados para minimizar os transtornos da cidade grande, por
exemplo, a poluio atmosfrica e sonora, o clima, a esttica da paisagem etc.
Consta no Guia de Planejamento e Manejo da Arborizao Urbana, patrocinado pelo
Governo do Estado de So Paulo, pela Secretaria de Energia, pelas Centrais Eltricas de
So Paulo, pela Companhia Paulista de Fora e Luz e pela Eletropaulo, que o nmero de
rvores que morrem aps as podas fica no patamar alarmante dos 27,45% e o ndice de
depredao de mudas recm-plantadas tambm alarmante (de cada 100 mudas
plantadas 52 a 82 so depredadas).
Registre-se, ainda, que "uma rvore isolada pode transpirar, em mdia, 400 litros de
gua por dia, produzindo um efeito refrescante equivalente a 5 condicionadores de ar
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com capacidade de 2.500 kcal cada, funcionando 20 horas por dia".
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Continua mais adiante: "a arborizao ainda contribui agindo sobre o lado fsico e mental
do homem, atenuando o sentimento de opresso frente s grandes edificaes.
Constitui-se em eficaz filtro de ar e de rudos, exercendo ao purificadora por fixao de
poeiras, partculas residuais e gases txicos, proporcionando a depurao de
microorganismos e a reciclagem do ar atravs da fotossntese. Exerce ainda influncia no
balano hdrico, atenua a temperatura e luminosidade, amortiza o impacto das chuvas
alm de servir de abrigo fauna. Em sntese, compatibilizar os benefcios da arborizao
com os equipamentos de utilidade pblica no tarefa das mais fceis. 'Plantar rvores
certas nos lugares certos' , sem dvida, a prtica mais recomendada para os novos
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plantios".
No h dvidas de que a arborizao urbana um dos instrumentos eficazes para
minimizar os impactos negativos nos centros urbanos. Aliado, claro, com outros
instrumentos previstos nas Constituies Federal, Estadual, Leis Orgnicas dos
Municpios, legislaes esparsas e regulamentos. Assim como o saneamento bsico
importante sade da populao, a arborizao urbana tambm o sadia qualidade
de vida do homem.
Bibliografia
CESP e PREFEITURA. Projeto Arborizao.
ELETROPAULO, CESP, CPFL. Guia de Planejamento e Manejo da Arborizao Urbana. So
Paulo, 1995.
FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Dicionrio Aurlio bsico da lngua portuguesa.
FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimnio penal. So Paulo : RT, 1995.
FORTES, Otvio Franco. Gesto ambiental urbana - Conceituao bsica. Centro Nacional
de Referncia em Gesto Ambiental Urbana. Internet.
PINHO, Reinaldo Alves de e BASSETO, Elza. Uma questo de sobrevivncia. So Paulo,
1991.
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Vandalismo contra a flora urbana da cidade de So
Paulo: anlise jurdica e formulao de propostas. RT 734/81 (DTR\1996\502).
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. 3. ed. So Paulo : RT, 1977.
ROCHA, Jlio Csar de S da. Funo ambiental da cidade. So Paulo : Juarez de
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SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2. ed. So Paulo : Malheiros, 1997.
SIRVINSKAS, Lus Paulo. Tutela penal do meio ambiente. So Paulo : Saraiva, 1998.
(2) FERREIRA, Ivete Senise. Tutela penal do patrimnio cultural. So Paulo : RT, 1995,
p. 13.
(4) Op. cit., p. 246.
(5) Apud Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 247.
(6) Op. cit., p. 247-248.
(7) Direito municipal brasileiro. 3. ed. So Paulo : RT, p. 585.
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(8) SILVA, Jos Afonso da. Direito urbanstico brasileiro. 2. ed. So Paulo : Malheiros, p.
31.
(9) Funo ambiental da cidade - Direito ao meio ambiente urbano ecologicamente
equilibrado. So Paulo : Juarez de Oliveira, 1999, p. 32-33.
(11) FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Bsico da Lngua
Portuguesa. So Paulo : Nova Fronteira, 1995, p. 388.
(12) Op. cit., p. 555.
(13) Apud Jos Afonso da Silva, op. cit., p. 249.
(14) Gesto Ambiental Urbana - Conceituao Bsica, Centro Nacional de Referncia em
Gesto Ambiental Urbana. Internet.
(15) Vandalismo contra a flora urbana na cidade de So Paulo : Anlise jurdica e
formulao de propostas. RT, n. 734, p. 83-84.
(16) Op. cit., p. 84-85.
(18) Guia de Planejamento e Manejo da Arborizao Urbana. Governo de So Paulo,
Secretaria de Energia, Centrais Eltricas de So Paulo, Companhia Paulista de Fora e
Luz e Eletropaulo, p. 4.
(19) Op. cit., p. 4.
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Seguindo essa tendncia, no Brasil foi promulgada a Lei 9.605, de 12.02.1998, que
dispe sobre as sanes penais e administrativas derivadas de condutas e atividades
lesivas ao meio ambiente, adotando a responsabilidade penal da pessoa jurdica em caso
de ofensa ao meio ambiente. Essa lei sistematiza a tutela penal e administrativa
7
ambiental, contemplando aspectos do meio ambiente natural, cultural e artificial. Essa
lei no tratou expressamente do meio ambiente em seu aspecto laboral. Entretanto,
alguns dispositivos nela constantes poderiam ter plena aplicabilidade para a tutela da
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servio pblico" (alnea 2). "A responsabilidade penal das pessoas jurdicas no exclui
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aquela das pessoas fsicas, autoras ou co-autoras dos mesmos fatos" (alnea 3).
H a excluso do Estado do campo de aplicao da responsabilidade penal s pessoas
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jurdicas. Admite-se a responsabilizao penal das coletividades territoriais,
tais como
as comunas, os departamentos, as regies e os sindicatos de comunas, quando estas
desempenhem atividades que no suponham o exerccio de poderes pblicos - puissance
publique. Trata-se, por exemplo, de atividades como os transportes coletivos, a
iluminao pblica, a distribuio de gua potvel, a coleta de lixo, entre outras,
atividades estas que no supem o prprio exerccio das prerrogativas de puissance
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publique.
Na verdade, o legislador francs, ao admitir a igualdade entre uma
coletividade territorial que assume diretamente um servio e a empresa privada, qual
teria sido concedido esse servio, em nenhum momento observou os limites impostos ao
prprio princpio constitucional de igualdade "que probe somente as discriminaes
injustificveis, quer dizer, particularmente aquelas que no tm como fundamento uma
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diferena objetiva de situaes".
Ora vejamos, essa diferena existe, mas "(...) o
legislador quis ignorar esta diferena: ele tratou as pessoas jurdicas de direito pblico
como se, realizando suas funes, elas exercessem direitos subjetivos visando seu
prprio interesse e seu prprio benefcio, como o fazem em princpio as pessoas jurdicas
de direito privado, ainda que essas pessoas pblicas no exeram direitos em sentido
prprio, mas simplesmente funes e competncias visando um interesse geral, de outra
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maneira chamados de 'poderes-deveres'(...)",
com um objetivo determinado.
Esta norma geral, da responsabilidade penal da pessoa jurdica, aplica-se s infraes
previstas no Cdigo Penal (LGL\1940\2) francs, bem como quelas que figurem em
legislao especial, quando dispositivo legal especfico assim o determinar. No mbito da
legislao ambiental, por exemplo, as seguintes leis prevem a responsabilidade penal
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da pessoa jurdica: a Lei de 15.07.1975, relativa ao lixo; a lei de 19.07.1976, relativa
s atividades poluidoras ou potencialmente poluidoras; a Lei de 03.01.1992, relativa
gua; a Lei de 30.12.1996, sobre o ar e a utilizao racional de energia; e o art. L232-2
do Cdigo Rural. O art. 40, alnea 1, da lei sobre o ar e a utilizao racional da energia
prev que "as pessoas jurdicas podem ser declaradas penalmente responsveis nas
condies previstas no artigo 121-2 do Cdigo Penal (LGL\1940\2), das infraes aos
dispositivos da presente lei como tambm aos dispositivos adotadas para sua aplicao".
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As alneas seguintes dispem sobre as penas aplicveis, como, por exemplo, a multa,
a proibio de emitir cheques, a proibio de participar de licitaes, a interdio
definitiva ou temporria do estabelecimento.
Realizadas essas consideraes, dirimidas as questes preliminares quanto
possibilidade de responsabilizao penal da pessoa jurdica, estudar-se- o sujeito ativo
e a co-autoria, enfatizando-se as dificuldades e a impossibilidade de responsabilizao
penal da pessoa jurdica de direito pblico.
3. Sujeito ativo
O artigo 3. da Lei 9.605/1998, estabelece que "as pessoas jurdicas sero
responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei nos
casos em que a infrao seja cometida por deciso de seu representante legal ou
contratual ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade". A
pessoa jurdica elencada como sujeito ativo de infrao penal ambiental e como tal
pode ser responsabilizada penalmente.
Neste tpico sero analisadas a definio de pessoa jurdica e as especificidades que
envolvem as pessoas jurdicas de direito pblico interno.
3.1 Pessoa jurdica - Definio
As pessoas jurdicas, tambm chamadas pessoas morais (no direito francs) e pessoas
coletivas (no direito portugus), "podem ser definidas como associaes ou instituies
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formadas para a realizao de um fim e reconhecidas pela ordem jurdica como sujeitos
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de direitos".
Tenha-se sempre em mente o carter finalstico desta definio:
instituies constitudas para a realizao de um fim.
No esto abrangidas pela regra do artigo 3. da Lei 9.605/98 as pessoas formais,
entidades sem personalidade jurdica, tais como a massa falida, a herana jacente ou
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vacante, o esplio, as sociedades sem personalidade jurdica e o condomnio.
Apesar
de terem capacidade para ser parte no processo civil, o direito brasileiro no lhes confere
a personalidade jurdica, o que as exclui do campo de aplicao do art. 3. da Lei
9.605/98, que trata das pessoas fsicas e jurdicas, sujeitos de direitos.
As pessoas jurdicas classificam-se de acordo com a sua natureza, constituio e
33
finalidades, em pessoas jurdicas de direito pblico
(Unio, estados, Distrito Federal e
municpios) e pessoas jurdicas de direito privado (sociedades civis, sociedades
comerciais e fundaes).
3.2 Pessoas jurdicas de direito pblico
A questo que se coloca se existiriam novos bices, diferentes daqueles
tradicionalmente apontados quanto responsabilizao das pessoas de direito privado,
em eventual imputao de responsabilidade criminal s pessoas jurdicas de direito
pblico (Unio, estados, Distrito Federal e municpios, suas autarquias e fundaes
pblicas). 35
Uma anlise especfica oportuna, no que tange pessoa jurdica de direito pblico,
sua necessria sujeio ao princpio da legalidade, ao carter estigmatizante da
condenao criminal e inadequao das penas a essas pessoas.
3.2.1 Sujeio ao princpio da legalidade
Ao interpretar a relao entre a ao administrativa e a norma jurdica necessrio
adotar-se uma determinada concepo do que possa significar o Estado e,
conseqentemente, quais seriam os seus limites e os mtodos que a lei determina que
adote para alcanar a sua finalidade. O Estado tem o dever de seguir e de realizar a
norma jurdica, sendo que a exegese da norma deve orientar-se no sentido de
possibilitar a satisfao do interesse coletivo. No confronto de qualquer sujeito (pessoa
fsica ou jurdica), que no seja o Estado, a lei representa sempre uma vontade superior,
externa a eles: uma vontade transcendente; ao contrrio, para o Estado que age na
consecuo de seus fins, a lei sua vontade interna, uma vontade imanente: a sua
prpria vontade. A administrao pblica no um sujeito distinto do Estado, mas o
prprio Estado em ao para alcanar seus fins. 36 Nem por isso se contrasta a opinio
comum, segundo a qual a atividade administrativa funo fundamental de vontade. No
Estado atual, onde os fins da administrao vm estabelecidos pelo direito, as atividades
para a sua consecuo no podem ser outras seno aquelas que o direito descreve ou
consente.
Considerando que um crime venha a ser cometido pelo Estado, a primeira questo que
dever ser solucionada concerne sua conformao aos termos do art. 3. da Lei
9.605/98, que apenas admite a responsabilidade penal e administrativa se a infrao for
cometida "por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo
colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade".
No haveria aqui uma abertura para responsabilizar a pessoa jurdica de direito pblico,
uma vez que entidade tambm pessoa jurdica de direito pblico? Se se aceitar que o
termo "entidade" abarca conceitos complexos como a Unio, o estado, o Distrito Federal
ou o municpio, dever-se- perquirir-se se ser possvel a consecuo do interesse
estatal ou do interesse pblico, a partir do cometimento de uma infrao.
Essa contradio se evidencia luz dos princpios do direito administrativo. Ensina Celso
Antnio Bandeira de Mello: "na administrao os bens e os interesses no se acham
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(1) FREITAS, Vladimir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de. Crimes contra a
natureza. 5. ed. atual. e ampl., So Paulo : Ed. RT, 1997. p. 19.
(2) MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 7. ed. rev., atual. e
ampl. 1998. p. 591.
(3) Atravs de quatro leis de 22.07.1992 foi publicado novo Cdigo Penal (LGL\1940\2)
francs. Uma quinta lei, de 16.12.1992, chamada de "lei de adaptao", foi promulgada,
modificando o Cdigo de Processo Penal (LGL\1941\8) e outras leis esparsas. O novo
Cdigo Penal (LGL\1940\2) entrou em vigor em 01.03.1994.
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(4) "...guid par le souci de renforcer l'efficacit de la rpression. Selon l'expos des
motifs 'immunit actuelle des personnes morales est d'autant plus chocante qu'elles sont
souvent, par l'ampleur des moyens dont elles disposent, l'origine d'atteintes graves
la sant publique, l'environnement, l'ordre conomique ou la lgislation sociale'"
(nossa traduo). DESPORTES, Frdric. La responsabilit pnale des personnes morales
en droit franais. In: Cahiers Juridiques d'Elctricit et du Gaz, n. 519, mars 1996, p. 93.
(5) MACHADO, Paulo Affonso Leme. Op. cit., p. 598-599.
(6) Publicada no D.O.U. em 13.02.1998.
(7) Comentrios sobre esses trs aspectos do meio ambiente ver: SILVA, Jos Afonso
da. Direito ambiental constitucional. 2. ed. rev. So Paulo : Malheiros. p. 3.
(8) o caso do art. 54, que tipifica como crime punvel com recluso, de um a quatro
anos (aplicvel ao diretor, administrador, membro de conselho e de rgo tcnico,
auditor, gerente, preposto ou mandatrio da pessoa jurdica empregadora, cf. art. 2.),
e multa (aplicvel empresa), quele que causar poluio (e um ambiente de trabalho
insalubre um ambiente poludo) de qualquer natureza em nveis tais que resultem ou
possam resultar em danos sade humana (e, portanto, do trabalhador). Seria possvel,
ainda, a aplicao do art. 60, que comina a pena de deteno, de um a seis meses, ou
multa, ou ambas as penas cumulativamente, a quem construir, reformar, ampliar,
instalar ou fizer funcionar, em qualquer parte do territrio nacional, estabelecimentos,
obras ou servios potencialmente poluidores, sem licena ou autorizao dos rgos
ambientais competentes, ou contrariando as normas legais e regulamentares
pertinentes. Assim, no que diz respeito tutela do trabalhador no meio ambiente de
trabalho, por aplicao dessa norma penal em branco, o descumprimento das Normas
Regulamentadoras do Ministrio do Trabalho como, por exemplo, a NR-18, sobre
Condies e Meio Ambiente de Trabalho na Indstria da Construo, ou a NRR-5, sobre a
utilizao de agrotxicos e afins, fertilizantes e corretivos utilizados no trabalho rural,
poderia ser tipificado como crime.
(9) Afirma Ren Ariel Dotti que a imputabilidade jurdico-penal uma qualidade inerente
aos seres humanos, no podendo os crimes e contravenes ser praticados por pessoas
jurdicas ( A incapacidade criminal da pessoa jurdica. RBCCrim, ano 1995, v. 11, p.
201).
(10) "A resistncia incluso das pessoas jurdicas devida aos princpios que orientam
o moderno direito penal e s tradicionais sanes que, exceto a multa, no se adaptam a
essas sociedades": CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo Jos da. Direito
penal na Constituio. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo : Ed. RT, 1995. p.158.
(11) Art. 225, 3.: "As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitaro os infratores, pessoas fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas,
independentemente da obrigao de reparar os danos causados" (cf. tambm art.173,
5.).
(12) BERGER, Gilda Pereira de Carvalho. O Direito penal e a proteo do meio ambiente.
Dissertao de Mestrado da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So
Paulo, 1992, p. 6.
(13) Idem, ibidem.
(14) Art. 170, VI, da Constituio Federal de 1988 : "A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes
princpios: VI - defesa do meio ambiente."
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(15) Art. 173, 5., da Constituio Federal de 1988: "A lei, sem prejuzo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a
responsabilidade desta, sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos
atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular".
(16) Art. 5., XLVI, da Constituio Federal de 1988: "A lei regular a individualizao da
pena e adotar, entre outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b)
perda de bens; c) multa; d) prestao social alternativa; e) suspenso ou interdio de
direitos".
(17) "As penas, se lei vier a ser editada, no sero evidentemente corporais" (FREITAS,
Vladimir Passos de e FREITAS, Gilberto Passos de, op. cit., ibidem). " certo que h
evidente incompatibilidade entre as pessoas jurdicas e as penas privativas de liberdade"
(CERNICCHIARO, Luiz Vicente e COSTA JR., Paulo Jos da, op. cit.).
(18) Art. 5., LXV: "Nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a
obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da
lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido".
(19) A adoo da responsabilidade penal da pessoa jurdica respeita o princpio da
legalidade (art. 5., XXXIX da Constituio Federal de 1988: "No h crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal").
(20) Na data da elaborao deste artigo (maio de 1998), observa-se a seguinte
situao: com base no disposto no art. 49, 1., do CP (LGL\1940\2) (com a redao
dada pela Lei 7.209, de 11.07.1984) e no art. 18 do CP (LGL\1940\2), tomando-se por
base o salrio-mnimo vigente no ms de maio de 1998 (R$ 130,00), a pena mnima de
multa ser de R$ 43,33, isto , o equivalente a dez dias-multa mnimos (R$ 4,33)
multiplicados por um trigsimo do salrio mnimo; a pena mxima, por seu turno, ser
de R$ 702.000,00, valor obtido a partir da multiplicao do valor de R$ 650,00,
equivalentes a cinco vezes o salrio mnimo - dia-multa mximo - art. 49, 1., do CP
(LGL\1940\2)) por 360 (parte final do caput do art. 49 do CP (LGL\1940\2)),
alcanando-se aqui a cifra de R$ 234.000,00 que, por seu turno, poder ser aumentada
at trs vezes, tendo em vista o valor da vantagem econmica auferida (art. 18 da Lei
9.605/98), hiptese em que atingiremos o valor de R$ 702.000,00. A multa aplicvel em
decorrncia de infrao administrativa, por seu turno, est prevista no art. 75 da Lei
9.605/98, sendo, no mnimo, de R$ 50,00 e, no mximo, de R$ 50.000.000,00.
(21) Art. 73 da Lei 9.605/98.
(22) STF, in RDA n. 126, p. 77.
(23) STF, in RDA n. 183, p. 77.
(24) "Les personnes morales, l'exclusion de I'Etat, sont responsables pnalement,
selon les distinctions des articles 121-4 121-7 et dans les cas prvus par la loi ou le
rglement, des infractions commises, pour leur compte, par leurs organes ou
reprsentants" (al. 1). "Toutefois, les collectivits territoriales et leurs groupements ne
sont responsables pnalement que des infractions commises dans l'exercice d'activits
susceptibles de faire l'objet de conventions de dlgation de service public" (al. 2). "La
responsabilit pnale des personnes morales n'exclut pas celle des personnes physiques
auteurs ou complices des mmes faits" (al. 3).
(25) De acordo com o art. 72 da Constituio Francesa de 04.10.1958, as coletividades
territoriais da Repblica so as communes (comunas, equivalentes aos nossos
municpios), os dpartements (departamentos metropolitanos e de ultramar) e os
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sistematizado pelas pandectas (o que torna-se um paradoxo, visto que o direito romano
era eminentemente casustico). Para John Henry Marrymann, a idia - buscada pelos
pases de tradio romano-cannica - de ser o direito uma "cincia" teve, segundo o
autor, o seguinte desenvolvimento racionalista:
"El concepto de la ciencia jurdica descansa en la premisa de que los elementos del
derecho (...) son fenmenos naturales que ocurren o datos de cuyo estudio el que
cultiva la ciencia jurdica puede descubrir ciertos principios y relaciones, exactamente
3
como el fsico descubre las leyes naturales mediante el estudio de los datos fsicos".
Com esta legitimao racionalista do direito, surgem as primeiras grandes codificaes
da Europa Continental, quais sejam o Cdigo Napolenico francs e o BGB alemo. Tais
codificaes, substancialmente jusracionalistas, representaram o triunfo da classe
burguesa com seus valores e princpios, os quais agora eram difundidos a toda a
sociedade europia.
Sobre este aspecto, faz-se pertinente a observao de Wieacker ao sustentar que "il
modelo sociale delle codificazioni nell'Europa occidentale e centrale si fonda dunque - per
4
usare toni pi aspri - sulla usurpazione di un'unica classe della societ economica".
Assim, as Codificaes surgidas na Europa a partir do sculo XIX representam os
interesses de uma classe profissional vitoriosa social e economicamente. O direito
moderno apresenta-se permeado pelos valores desta classe, ideologicamente
obscurecidos/ocultados pela cientificidade das sistematizaes generalizadoras de
conceitos e princpios, os quais pregam o individualismo exclusivista, favorecendo o
desenvolvimento das atividades comerciais, por uma perspectiva formalista, tendo por
dogmas a segurana e a certeza jurdica.
Com o acrscimo do poder legal ao j adquirido poder econmico, a burguesia
universaliza os direitos humanos individuais, os quais respondem s necessidades
estruturais para a formao do capitalismo liberal, onde o Estado abstm-se de intervir
na esfera privada do indivduo, o qual, mediante o instituto da autonomia privada, livre
para negociar sem a interveno estatal.
Todo esse desenvolvimento doutrinrio do direito estava calcado em uma superestrutura
de conceitos e princpios gerais - a "Parte geral" do direito privado -, os quais foram ,
nos pases de tradio jurdica romano-cannica, o alicerce para a construo dos
5
demais ramos do direito. Esta "Parte geral", decorrente da jurisprudncia de conceitos
Pandectista, repercute na confeco de toda uma conceituao genrica universalista
que fundamenta a construo de qualquer doutrina jurdica, tanto na esfera do direito
6
processual civil como do direito material. Entre tais pilares da "cincia" do direito, os
quais permeiam tanto o direito instrumental como o direito substancial, est o conceito
moderno de direito subjetivo.
A relevncia do conceito de direito subjetivo dentro de toda esta sistematizao do
direito, vista sob um carter de pureza (Jhering), encontra-se em lugar de destaque
dentro da produo jurdica ocorrida no sculo XIX, a denominada "jurisprudncia de
conceitos". Assim testemunha o jusfilsofo Franz Wieacker:
" No vrtice da pirmide de conceitos do Direito Privado coloca Windscheid, tal como
Puchta, o conceito de direito subjetivo, mas, em vez de uma derivao tica desse
conceito, apresenta uma definio que s pretende ter que ver com a psicologia.
sabido que considera o direito subjetivo como 'um poder da vontade' conferido pela
7
ordem jurdica a uma pessoa - formulao que pouco se afasta de Puchta" (todos os
grifos so nossos).
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tambm ajuda a elucidar a diferenciao entre dano ambiental pessoal e dano ecolgico
16
"puro", e sua respectivas "aes" de direito processual, que, no obstante algumas
alteraes (importantes), permanecem, paradoxalmente, consubstanciadas num mesmo
paradigma processual.
Com a evoluo social, ocorrida principalmente aps a Segunda Guerra Mundial,
desvelou-se uma sociedade massificada e veloz, a ponto de romper com a noo
tradicional de tempo/espao, e onde, influenciadas pela total preponderncia da
economia (neo)liberal, as relaes sociais apresentaram uma transformao
fundamental, o que acarretou uma enorme tenso entre o sistema jurdico decorrente da
modernidade e a realidade social. As relaes sociais, com o fenmeno da Globalizao,
17
18
passam a caracterizar-se por sua complexidade, contingncia e, ainda, por uma
massificao do nmero de agentes envolvidos e suas conseqncias globais, isto ,
juridicamente difusas.
A tenso acima descrita decorrente da eminente incapacidade dos juristas
contemporneos em conceberem uma relao jurdica superadora do paradigma
individualista (institudo e instituinte do modelo capitalista) - o qual tem por "essncia" o
conflito de interesses -, uma relao (juridicamente) comunitria, cooperativa e de
solidariedade.
A livre concorrncia, como corolrio do prprio capitalismo (neo)liberal, baseia-se e
estimula esse conflito de interesses, juridicamente internalizado, incompatibilizando-se
com a proteo dos direitos humanos de terceira gerao, caracterizados pela
19
solidariedade.
3. Aes de direito material e "aes" de direito processual e sua aplicao na matria
ambiental
Conforme mencionado, o movimento das pandectas acarretou uma cientificidade do
direito, racionalmente concebido. Nessa direo discreve Merrymann: "Toda clase de
consideraciones extrajurdicas deben ser excluidas del derecho en beneficio de la
certeza. (...) Los casos penosos, las sentencias injustas, las que no se ajustan a la
20
realidad son de lamentarse, pero son el precio que hay que pagar por la certeza".
Tendo em vista este raciocnio racional e formalista, a partir do sculo XIX, o direito
processual civil passa a ser concebido como uma disciplina autnoma, desvinculada do
direito material. A idia de actio (ao de direito material) romana , equivocadamente,
relacionada com "ao" processual. No direito moderno, a relao processual tida
como uma substituio ao privada (que deixaria de existir), devido monopolizao
21
jurisdicional pelo ente estatal. Isto , a forma sobrepe-se substncia.
Contudo, atualmente, tem-se buscado uma redescoberta dos vnculos entre o direito
material e o direito processual, tendo por escopo a efetividade do processo. O direito
22
material obviamente um " prius lgico"
do direito instrumental, o qual deve
completar e interagir com os direitos garantidos pelo ordenamento jurdico.
A relevncia desta concepo da disciplina de direito processual civil fundamental para
a
efetivao
dos
denominados
"novos
direitos",
pois
estes
apresentam
incompatibilidades gritantes em relao ao paradigma. Essa tenso ocorre devido ao fato
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de serem tais direitos provenientes de uma realidade ps-moderna, caracterizada por
uma hipercomplexidade constituinte das relaes sociais. Esta teoria repercute
diretamente em uma superao da abstrao terica de pureza do direito normativista,
havendo uma fundamental importncia na inter-relao entre as situaes sociais
relevantes para o direito e a sua aplicao jurisdicional, isto , fato e norma. Inexorvel
esta concepo para a efetivao do direito de todos "ao meio ambiente ecologicamente
equilibrado", previsto no artigo constitucional 225. Partidrio desta compreenso o
importante jurista Mauro Cappelletti, dizendo que "para entender-se perfeitamente o
tema, preciso, antes de tudo, abandonar os esquemas dogmticos e puristas.
necessrio entender a questo social, primeiro. Pois a questo social est na base dos
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interesses difusos".
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Assim, h uma redescoberta do conceito de direito subjetivo material, o qual tido como
status conferido pelo direito objetivo e seguido pelo poder de exigncia (pretenso).
Entretanto, por ser a pretenso material tambm um status, necessita-se para a
realizao do direito a execuo voluntria por parte do obrigado. Num momento
posterior, tem-se a noo (dinmica) de ao de direito material (actio), que a
satisfao do direito, por parte do agente, independentemente de qualquer colaborao
por parte do obrigado.
Entretanto, com o monoplio estatal da jurisdio, a autotutela foi praticamente abolida
dos ordenamentos jurdicos contemporneos, restando ao Estado a necessidade de
fornecer os "meios", pelos quais o agente possa ter seu direito satisfeito por uma ao
de direito material satisfeita pelo prprio ente estatal com o escopo de realizar o direito
do agente, independentemente de qualquer colaborao por parte do obrigado.
Tais "meios" so representados pelo direito subjetivo e a pretenso pblica - os quais
repercutem em uma "ao" processual -, que tem o agente para compelir o Estado
realizao (mediante uma ao de direito material pblica em substituio ao
civilista) de seu direito, independentemente de qualquer execuo voluntria por parte
do obrigado.
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de direito subjetivo, como conflito de interesses, onde existe uma perfeita inter-relao
com os interesses do desenvolvimento econmico capitalista, ou seja, a "livre
concorrncia" e sua atualizao, o "fundamentalismo de mercado" das polticas
neoliberais.
J o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado encontra-se em uma nova
perspectiva de direito, um direito fundado na prpria manuteno da vida na terra e de
carter cooperativo, solidrio e, sobretudo, comunitrio. O desenvolvimento econmico,
como at hoje levado a cabo, e a proteo do meio ambiente so foras nitidamente
contrapostas. "No realmente convincente supor que a proteo ambiental e o
desenvolvimento econmico se adaptem confortavelmente - um est fadado a entrar por
32
vezes em conflito com o outro", pois o choque proveniente de uma relao de base
social, onde a relao de desenvolvimento econmico tem por princpio o conflito, a
competio, a concorrncia, a lide, enquanto os direitos de terceira gerao,
provenientes do Estado Democrtico de Direito, em sua busca de concretizao das
promessas da modernidade e da qualidade de vida, esto localizados em uma
perspectiva comunitria e de colaborao entre interesses.
Muito pertinente ao entendimento dos interesses transindividuais faz-se a crtica
conceituao clssica do direito subjetivo, confeccionada por Lon Duguit, jurista e
33
filsofo francs, cujo conceito de direito subjetivo apresenta um carter metafsico,
subtituindo-se pela idia de "funo social". Em sua doutrina, Duguit afirma que o
ordenamento se fundamenta no na proteo de direitos individuais, mas em uma
necessidade de manuteno da estrutura social, cabendo a cada indivduo o
cumprimento da funo social.
Esta crtica elucidadora ao relembrarmos a conceituao clssica do direito subjetivo e
contrapormos esta aos interesses difusos, vistos como uma relao jurdica comunitria
tendo em vista que o bem juridicamente (materialmente e processualmente) protegido
34
de todos, em conformidade com nosso estatuto constitucional. Assim, mesmo aquele
que vier a ser condenado em uma ao civil pblica por danos causados ao meio
ambiente ser beneficiado, situao jamais vislumbrada nas construes jurdicas
35
tradicionais, fundadas no conflito.
Este fator demonstrado (deve) influencia(r) toda a confeco e concepo da defesa
processual destes direitos, onde o magistrado, via de regra, psicologicamente, recebe
com simpatia a propositura de uma "ao" dessa natureza. Assim, o dano ecolgico, de
natureza difusa, apresenta uma ruptura com o paradigma vigente da cincia do direito,
concebido no sculo XIX. A ao de direito material, conforme ventilado no captulo
36
anterior, no sentido que proteger o "patrimnio ambiental" das presentes e futuras
geraes e ter, em caso de danos, a recuperao (decorrente de uma responsabilizao
objetiva) do meio ambiente agredido, ou, no sendo possvel, uma indenizao por
perdas e danos a ser encaminhada para um Fundo Nacional para Reconstituio de Bens
Lesados (art. 13 da LACP). Este direito, aqui vislumbrado como uma tpica relao
jurdica comunitria, leva a toda uma nova perspectiva do direito processual,
necessitando uma total reformulao de conceitos basilares e, cada vez mais, uma maior
relao e coerncia com as situaes sociais objeto de tutela e sua efetivao/realizao
jurisdicional.
A caracterstica comunitria das relaes transindividuais envolvendo o meio ambiente
aponta para a necessidade de superao de dogmas da processualidade clssica.
A coisa julgada sofre alterao em sua concepo clssica para melhor adequar-se
defesa judicial de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. No caso da ao civil
pblica, a sentena far coisa julgada erga omnes, com exceo do caso de
improcedncia por insuficincia de provas, tratando-se de direitos ou interesses difusos,
e far coisa julgada ultra partes, porm limitada ao grupo, categoria ou classe titular do
direito ou interesse quando se tratar de direito coletivo, ressalvada a situao de
improcedncia por insuficincia de provas. Nas aes que tenham por escopo a proteo
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(1) WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno. 2. ed. Lisboa : Fundao
Calouste Gulbenkian, 1980. p. 363.
(2) Idem, ibidem, p. 362.
(3) MERRYMANN, John Henry. La tradicin jurdica romano-cannica. Mxico : Fondo de
Cultura Econmica, 1971. p. 112.
(4) WIEACKER, Franz. Diritto privato e societ industriale. Napoli : Edizioni Scientifiche
Italiane, 1983. p. 14.
(5) DAVID, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. So Paulo : Martins
Fontes, 1986. p. 75.
(6) Com relao a esta conexo entre ao de direito material e "ao" de direito
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de rodap 9.
(20) MERRYMANN, John Henry. Op. cit., p. 144.
(21) SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo, cit., p. 161 et seq.
(22) Idem, ibidem, p. 175.
(23) Interessante se faz a crtica de Luis Alberto Warat ao termo "ps-moderno",
atribuindo-lhe a expresso de "transmoderno", pois segundo ele "a ps-modernidade
no outra coisa que a modernidade nas suas formas esgotadas, em trnsito para
outros estilos de pensamento". ("O outro lado da dogmtica jurdica". In: ROCHA, Leonel
Severo (Org.). Teoria do direito e do Estado. Porto Alegre : Fabris, 1994. p. 82 (nota 1).
(24) CAPELLETTI, Mauro. "Tutela dos interesses difusos". Revista Ajuris, Porto Alegre, n.
33, ano XII, p. 169-182, mar. 1995, p. 170.
(25) Esta concepo de ao de direito material e de direito processual defendida
veementemente pelo Prof. Dr. Ovdio Baptista da Silva, consubstanciada tal posio em
uma sensata crtica ao racionalismo que, mediante uma construo pura do direito,
separa realidade social e direito. O direito concebido como uma cincia normativa
(Kelsen) separa fato e direito/norma, universalizando-se (processualmente) o
procedimento ordinrio como frmula mais adequada cientificamente na obteno da
"verdadeira" vontade da lei ou do legislador (BAPTISTA DA SILVA, Ovdio A. Curso de
processo civil, cit., vol. II, cap. 4.; e Jurisdio e execuo, cit., cap. 14.).
(26) CATAL, Luca Gomis. Op. cit., p. 64.
(27) WATANABE, Kazuo. Cdigo brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos
autores do anteprojeto. Rio de Janeiro : Forense Universitria, 1991.
(28) Este tambm denominado dano ambiental stricto sensu e dano ecolgico "puro".
(29) Contrrios a este pensamento, Celso Antonio Fiorillo, Marcelo Abelha Rodrigues e
Rosa Maria de Andrade Nery (Direito processual ambiental brasileiro, Belo Horizonte, Del
Rey, 1996, p. 118) afirmam: "No ter legitimidade para ajuizar a ao civil pblica
ambiental o particular que somente tem autorizao legal para deduzir pretenso
indenizatria para reparao do seu dano pessoal. Para tanto, poder utilizar-se do
sistema da Lei 6.938/81, vale dizer, fundamentando sua pretenso na responsabilidade
civil objetiva do poluidor. O particular no pode mover ao civil pblica, mas tem
legitimidade para deduzir pretenso individual com base na responsabilidade objetiva do
causador do dano indenizar" (grifei).
(30) GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual. 2. ed. So Paulo
: Forense Universitria, 1990. p. 151. Neste mesmo sentido, outro texto do ilustre
jurista italiano aborda esta superao da diviso entre direito privado e pblico no
sentido de demonstrar que nas demandas de carter transindividual a legitimidade ad
causam ativa no poderia ser concedida somente ao Poder Pblico (via Ministrio
Pblico), nem somente a entidades privadas (representantes dos interesses da
sociedade civil), pois o bem ambiental uma nova concepo do termo propriedade, a
chamada new property, sendo de interesse fragmentrio, nem totalmente privado, nem
inteiramente pblico (CAPELLETTI, Mauro. "Tutela dos interesses difusos". Revista Ajuris,
Porto Alegre, n. 33, ano XII, p. 169-182, mar. 1995, p. 174.), situao esta acolhida em
nossa legislao pertinente ao civil pblica, em seu art. 5..
(31) ZAVASCKI, Teori Albino. "Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos".
RePro 78/32 (DTR\1995\187)-49, So Paulo, RT, ano 20, abr./jun. 1995.
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(32) GIDDENS, Anthony. A terceira via. Rio de Janeiro : Record, 2000. p. 68.
(33) DUGUIT, Lon. Le droit social, le droit individuel. Paris : Flix Alcan, 1911.
(34) Quanto a esta diferenciao e inadequao do conceito de direito subjetivo aos
interesses transindividuais, os quais, por sua vez, repercutem em relaes jurdicas
comunitrias, transcendeu nosso legislador processual, preferindo "defini-los (no art. 81
do CDC (LGL\1990\40)) para evitar que dvidas e discusses doutrinrias, que ainda
persistem a respeito dessas categorias jurdicas, possam impedir ou retardar a efetiva
tutela dos interesses ou direitos dos consumidores e das vtimas ou seus sucessores. Os
termos interesses e direitos foram utilizados como sinnimos; certo que, a partir do
momento em que passam a ser amparados pelo direito, os 'interesses' assumem o
mesmo status de 'direitos', desaparecendo qualquer razo prtica" (WATANABE, Kazuo.
Op. cit. p. 507).
(35) SILVA, Ovdio A. Baptista da. "Direitos individuais...", cit., p. 174-192.
(36) A Lei 6.938/81 estabelece uma conceituao de meio ambiente bastante aberta, em
que o objeto tutelado apresenta explicitamente carter difuso e de bem de uso comum
do povo, em consonncia com o artigo constitucional 225. O art. 3. da lei de Poltica
Nacional do Meio Ambiente conceitua meio ambiente como: "conjunto de condies, leis,
influncias e interaes de ordem fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege
a vida em todas as suas formas".
(37) ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 32-49.
(38) Sobre este assunto ver: SILVA, Ovdio A. Baptista da. Jurisdio e execuo, cit.
(39) Certifica-se a fora deste paradigma ao observar que direito subjetivo, para
Chiovenda, se resolve exatamente nesta vontade concreta da lei ( Instituies de direito
processual civil, cit., vol. II, p. 3).
(40) MERRYMANN, John Henry. Op. cit., p. 6.
(41) Idem, ibidem, p. 72.
(42) GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evoluo. So Paulo : Forense
Universitria, 1996. p. 120.
(43) Uma das maiores dificuldades na responsabilizao dos poluidores, nos casos de
danos ecolgicos, a comprovao da relao de causalidade entre dano e conduta
geradora de risco. Para minimizar esse aspecto (que tem como principais problemas a
multiplicidade de fontes poluidoras, a distncia em que tais danos ocorrem e se
propagam, o aspecto temporal e as incertezas cientficas) a jurisprudncia espanhola
tem criado o que se denomina de Teoria das probabilidades, onde a responsabilizao
civil ter lugar sempre que houver um grau suficiente de probabilidade de ter a atividade
demandada causado o dano, sem necessidade de certeza cientfica comprovada.
"Bastar con que el juez llege a la conviccin de que existe uma 'probabilidad'
determinante" (CATAL, Luca Gomis. Op. cit., p. 165.) Ressalte-se aqui a importncia
de uma hermenutica calcada nos princpios de direito ambiental. E para fazer esta
avaliao da probabilidade lesiva de uma certa atividade o juiz dever contar com um
convencimento calcado em laudos periciais, onde os aspectos subjetivos do magistrado e
do caso concreto (problematizao da tpica), so fundamentais.
(44) SILVA, Ovdio A. Baptista da. "Direitos individuais...", cit.
(45) Relaes assim nomeadas pelo Professor Dr. Ovdio A. Baptista da Silva, um dos
cones do processo civil ptrio. ("Direitos individuais ...", cit.
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somente depois adquirirem eficcia jurdica e executoriedade internas. Tais fases, pelas
quais tm de passar os tratados solenes at a sua concluso, podem ser basicamente
divididas em quatro momentos distintos, abstrados da conjugao das regras prprias
do direito dos tratados com as da Constituio de 1988, quais sejam:
a) negociaes preliminares (as quais normalmente ocorrem, tratando-se de meio
ambiente, numa conferncia internacional especialmente destinada para esta finalidade);
b) assinatura ou adoo pelo Executivo (nos termos da Constituio de 1988, como
expresso no seu art. 84, VIII, esta competncia privativa, podendo haver delegao do
Presidente da Repblica a um plenipotencirio seu, sendo normalmente feita ao Ministro
das Relaes Exteriores ou aos chefes de misso diplomtica);
c) aprovao parlamentar ( referendum) por parte de cada Estado interessado em se
tornar parte no tratado (entre ns, a matria vem disciplinada pelo art. 49, I, da
Constituio, que diz competir exclusivamente ao Congresso Nacional "resolver
definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos
14
ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional" ); e,
d) ratificao ou adeso do texto convencional, concluda com a troca dos instrumentos
15
que a consubstanciam.
No Brasil, aps a sua ratificao, o tratado, ainda, promulgado por decreto do
Presidente da Repblica e publicado no Dirio Oficial da Unio. So etapas
complementares adotadas pelo Estado brasileiro para que os tratados possam ter
aplicabilidade e executoriedade internas. Trata-se de uma prtica que vem sendo
seguida desde o primeiro tratado celebrado no Brasil, na poca do Imprio.
Os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, assim como os de proteo
do meio ambiente, como veremos, dispensam da sistemtica de sua incorporao esta
fase suplementar, por terem aplicao imediata a partir de suas respectivas ratificaes,
nos termos do art. 5., 1., da Constituio de 1988.
Os instrumentos internacionais de proteo ao meio ambiente, pelas regras da nossa
Constituio (art. 5., 1. e 2., CF/88 (LGL\1988\3)), tm uma forma prpria de
incorporao no ordenamento jurdico brasileiro, pelo fato de eles fazerem parte do rol
dos chamados tratados internacionais de proteo dos direitos humanos lato sensu, em
relao aos quais a Constituio atribui uma forma prpria de incorporao e uma
hierarquia diferenciada dos demais tratados (considerados comuns ou tradicionais)
ratificados pelo Brasil.
Como destaca Guido Fernando Silva Soares, as normas de proteo internacional do
meio ambiente "tm sido consideradas como um complemento aos direitos do homem,
em particular o direito vida e sade humana", sendo bastante expressiva "a parte da
doutrina com semelhante posicionamento, especialmente daqueles autores que se tm
16
destacado como grandes ambientalistas".
Tal posicionamento reafirmado pelos grandes textos de direito internacional do meio
ambiente, onde se encontram vrias referncias ao direito vida e sade. Como
exemplo, pode ser citada a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e
Desenvolvimento, de 1992, que faz referncia "vida saudvel" no seu Princpio 1.
4. O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado como um direito humano
fundamental
A percepo de que questes ligadas proteo do meio ambiente no se limitam
17
poluio advinda da industrializao,
mas abrangem um universo muito mais amplo e
complexo, que envolvem todo o planeta e podem colocar em risco a sade mundial, foi
decisiva para a insero do tema "meio ambiente" na esfera de proteo do Direito
18
Internacional dos Direitos Humanos.
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jurdico vida depende, para a sua integralidade, entre outros fatores, da proteo do
meio ambiente com todos os seus consectrios, sendo dever do Poder Pblico e da
coletividade defend-lo e preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
Dentro desta perspectiva, o direito a um meio ambiente sadio e equilibrado configura-se
uma extenso ou corolrio lgico do direito vida, sem o qual nenhum ser humano pode
vindicar a proteo dos seus direitos fundamentais violados.
A vida tutelada pela Constituio, portanto, transcende os estreitos limites de sua
simples atuao fsica, abrangendo tambm o direito sadia qualidade de vida em todas
as suas vertentes e formas. Sendo a vida um direito universalmente reconhecido como
um direito humano bsico ou fundamental, o seu gozo condio sine qua non para o
gozo de todos os demais direitos humanos, aqui incluso o direito ao meio ambiente
32
ecologicamente equilibrado.
No plano infraconstitucional da legislao brasileira, a Lei 6.938, de 31.08.1981, que
dispe sobre a Poltica Nacional do Meio Ambiente, apresenta o seguinte conceito de
meio ambiente, a saber:
"Art. 3. (...)
I - meio ambiente: o conjunto de condies, leis, influncias e interaes de ordem
fsica, qumica e biolgica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas"
(grifos nossos).
Esta norma jurdica, considerada um marco na proteo jurdica do meio ambiente no
Brasil, editada gide da Constituio de 1967, sob a Emenda 1, de 1969, foi
recepcionada pela Constituio de 1988, como que num tipo de reforo ao entendimento
segundo o qual a vida tutelada pela norma constitucional tem um sentido amplo,
abrangendo tanto a vida da pessoa humana como todos os seus desdobramentos, a
exemplo do meio ambiente ecologicamente equilibrado, essencial sadia qualidade de
seu gozo e fruio.
Aqueles importantes tratados internacionais de proteo ao meio ambiente, aos quais j
nos referimos (Conveno-Quadro das Naes Unidas sobre mudana do clima e
conveno sobre diversidade biolgica, ambas concludas em 1992, bem como todos os
demais tratados sobre matria ambiental j ratificados ou a serem ratificados pelo
Brasil), tambm visam expressamente proteger a "vida em todas as suas formas". Tais
instrumentos internacionais, portanto, integram e complementam a regra de proteo ao
meio ambiente insculpida no art. 225, caput, da CF/88 (LGL\1988\3), incorporando-se
ao direito interno brasileiro com um status diferenciado das demais normas
internacionais tradicionais (v. Tpico 7, infra).
Os tratados internacionais em matria de meio ambiente tiveram sua importncia
reconhecida pelo Princpio 24 da Declarao de Estocolmo de 1972, segundo o qual "a
cooperao atravs de convnios multilaterais ou bilaterais, ou de outros meios
apropriados, essencial para efetivamente controlar, prevenir, reduzir e eliminar os
efeitos desfavorveis ao meio ambiente, resultantes de atividades conduzidas em todas
as esferas, levando-se em conta a soberania e interesses de todos os Estados".
5. O direito ao meio ambiente sadio no sistema interamericano de direitos humanos
O direito a um meio ambiente sadio assegurado, no sistema interamericano de direitos
humanos, pelo art. 11 do Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais (conhecido por
Protocolo de San Salvador), de 17.11.1988, nestes termos:
"Art. 11. Direito a um meio ambiente sadio.
1. Toda pessoa tem direito a viver em meio ambiente sadio e a contar com os servios
pblicos bsicos.
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estatal absoluta, deixar a Constituio mais intensa e com melhor aptido para operar
com o direito internacional pblico, em geral, e com o direito internacional do meio
ambiente, em especial.
8. Concluses - Bibliografia
O direito internacional do meio ambiente, assim como a proteo internacional da
pessoa humana, uma conquista da humanidade, notadamente advinda do
ps-Segunda Guerra Mundial, momento em que a comunidade internacional comeou a
esboar a estrutura normativa do sistema internacional de proteo dos direitos do
homem. Deste momento em diante, o mundo passou a presenciar uma verdadeira
proliferao de tratados internacionais protetivos dos direitos da pessoa humana, tanto
nos seus aspectos civis e polticos como naqueles ligados s reas do domnio
econmico, social e cultural.
A insero do tema "meio ambiente" na esfera de proteo dos direitos humanos
decorreu da percepo de que questes ligadas proteo do meio ambiente no se
limitam poluio advinda da industrializao, mas abrangem um universo muito mais
complexo, que envolve todo o planeta e podem colocar em risco a sade mundial.
A Declarao de Estocolmo, de 1972, deve ser compreendida em paralelo com a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948. A conjugao de ambos os textos
demonstra o carter de direito humano fundamental do meio ambiente ecologicamente
equilibrado, ainda mais se cotejado com a disposio do art. 225, caput, da Constituio
brasileira de 1988, que impe ao Poder Pblico e coletividade o dever de defender e
preservar o meio ambiente, que bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, para as presentes e futuras geraes.
De outra banda, pode-se pensar na resoluo das controvrsias envolvendo os direitos
humanos e o direito ao desenvolvimento com a utilizao adequada (o que envolve bom
senso e razoabilidade, por parte dos Estados e das pessoas) do conceito de
desenvolvimento sustentvel, que poder amenizar sobremaneira os conflitos da
decorrentes. O ponto de partida, para isto, deixar de lado uma postura baseada numa
antropologia unilateral, focada de modo egosta na vida humana, em benefcio de uma
postura fundada em uma antropologia solidria, onde possam ser respeitadas outras
formas de vida, alm da humana.
O direito a um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado uma extenso e um
corolrio lgico do direito vida, sem o qual nenhum ser humano pode vindicar a
proteo dos seus direitos fundamentais violados. O conceito de "vida humana" deve
transcender os estreitos limites de sua atuao fsica, para tambm abranger o direito
sadia qualidade de vida em todas as suas vertentes e formas.
No sistema interamericano de direitos humanos assegura-se o direito a um meio
ambiente sadio, no art. 11 do Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos
Humanos em Matria de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais ( Protocolo de San
Salvador), de 17.11.1988, bem como na jurisprudncia da Corte Interamericana de
Direitos Humanos, ainda que aqui se esteja dando to-somente os primeiros passos
rumo a uma futura e mais ampla integrao de ambos esses temas. No sistema global, a
inter-relao dos direitos humanos com a proteo internacional do meio ambiente se
faz sentir em vrias declaraes e tratados internacionais de direitos humanos que
consagram regras protetivas do meio ambiente, e vice-versa. Ainda que muita coisa
tenha de ser feita, j se podem vislumbrar as primeiras manifestaes contemporneas
rumo a uma conjuno efetiva de ambos os sistemas de proteo.
O direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (que um direito expresso no
texto constitucional, constante do art. 225, caput), quando interpretado luz do art. 5.,
2., da Constituio, deve ser entendido no sentido de que nele se incluem todas as
normas de proteo ao meio ambiente provenientes dos tratados internacionais
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ambientais ratificados pelo Brasil. Tais tratados, assim como todos os outros
instrumentos de proteo de direitos humanos ratificados pelo Brasil (tratados
internacionais sobre direitos civis e polticos e sobre direitos econmicos, sociais e
culturais), passam a deter o status de normas constitucionais, incorporando-se
automaticamente no ordenamento jurdico brasileiro. Alm disso, tais tratados passam a
ser fonte do sistema constitucional de proteo de direitos, por ingressarem na ordem
jurdica brasileira com ndole e nvel constitucionais.
A Constituio de 1988 est perfeitamente apta a operar com o direito internacional,
bastando que os operadores do direito percebam o grande passo dado pelo legislador
constituinte no que tange incorporao dos tratados de proteo dos direitos humanos
no ordenamento jurdico brasileiro. O mesmo se diga em relao proteo
internacional do meio ambiente e seus instrumentos de proteo. o que se deseja.
Mais nada.
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e cor - Interpretao do alcance e contedo do crime de prtica do racismo", de
24.03.2003. STF - HC 82.424-RS, indeferido por maioria, rel. orig. Min. Moreira Alves,
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(1) Vide, sobre o assunto, Valerio de Oliveira Mazzuoli, Direitos humanos, Constituio e
os tratados internacionais: estudo analtico da situao e aplicao do tratado na ordem
jurdica brasileira, So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 212-219.
(2) Cf. Doc. ONU E/CN.4/Sub. 2/1994/9, Human rights and the environment: final report
, 1., 6 July 1994, p. 3.
(3) Sobre o assunto, cabe uma anlise em Luis Ivani de Amorim Arajo, Da globalizao
do direito internacional pblico: os choques regionais, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2000,
p. 47-64.
(4) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio ambiente: paralelo
dos sistemas de proteo internacional. Porto Alegre: Fabris, 1993. p. 23.
(5) MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito internacional pblico. 13. ed. rev.
e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. 2. vol., p. 1278.
(6) Cf., sobre o assunto, Guido Fernando Silva Soares, Curso de direito internacional
pblico, So Paulo: Atlas, 2002, respectivamente captulos 15 e 16, vol. 1, p. 335-437.
(7) Cf. Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, por Peter Quilter, Assessor do Secretrio-Geral,
Gabinete do Secretrio-Geral. OEA/Ser.G, <nl>CP (LGL\1940\2)</nl>/CAJP-1898/02,
04.04.2002, p. 1-2.
(8) Cf., sobre o assunto, Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo
com o pensamento de Hannah Arendt, So Paulo: Companhia das Letras, 2001, p.
117-166; e John Rawls, O direito dos povos, Trad. Lus Carlos Borges, So Paulo:
Martins Fontes, 2001, p. 26-30.
(9) Vide, a respeito dos sistemas global e regionais de proteo dos direitos humanos,
Flvia Piovesan, Direitos humanos e o direito constitucional internacional, 4. ed., So
Paulo: Max Limonad, 2000, p. 159-228; e Carlos Weis, Direitos humanos
contemporneos, So Paulo: Malheiros, 1999, p. 66-108.
(10) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio..., cit., p. 84.
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(11) Vide, no direito brasileiro, a obra clssica de Guido Fernando Silva Soares, Direito
internacional do meio ambiente: emergncia, obrigaes e responsabilidades, So Paulo:
Atlas, 2001, onde so abordados com profundidade os temas centrais contemporneos
ligados proteo internacional do meio ambiente. Cf., tambm, Geraldo Eullio do
Nascimento e Silva, Direito ambiental internacional: meio ambiente, desenvolvimento
sustentvel e os desafios da nova ordem mundial, Rio de Janeiro: Thex, 1995, onde so
abordados os fundamentos do direito internacional, os impasses ambientais que
marcaram a histria recente e o sentido filosfico dos desafios globais, no tocante ao
desenvolvimento, degradao da qualidade de vida e ao avano tcnico-cientfico das
naes industrializadas. Em relao bibliografia europia, vide Carlos Fernandez de
Casadevante Romani, La proteccin del medio ambiente en derecho internacional,
derecho comunitario europeo y derecho espaol, Vitoria-Gasteiz: Servicio Central de
Publicaciones del Gobierno Vasco, 1991; Jean-Luc Mathieu, La protection internationale
de l'environnement, Paris: Presses Universitaires de France, 1991; BADIALI, Giorgio, La
tutela internazionale dell'ambiente, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1995; e KISS,
Alexandre e SHELTON, Dinah, Trait de droit europen de l'environnement, Paris:
Frison-Roche, 1995.
(12) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio..., cit., p. 23-38;
e LINDGREN ALVES, Jos Augusto. Os direitos humanos como tema global. So Paulo:
Perspectiva/Fundao Alexandre de Gusmo, 1994. p. 23-35.
(13) Os textos integrais desses tratados, acompanhados de notas sobre sua celebrao e
entrada em vigor no Brasil, so encontrados em Valerio de Oliveira Mazzuoli (Org.),
Coletnea de direito internacional, 2. ed. So Paulo: Ed. RT, 2004, p. 640-690.
(14) Sobre as discusses acerca da correta interpretao desse dispositivo, vide a
excepcional obra de Antnio Paulo Cachapuz de Medeiros, O poder de celebrar tratados,
Porto Alegre: Fabris, 1995, p. 382-397.
(15) Para um estudo detalhado das fases de celebrao de tratados no Brasil, vide
Valerio de Oliveira Mazzuoli, Tratados internacionais: com comentrios Conveno de
Viena de 1969, 2. ed., So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004.
(16) SOARES, Guido Fernando Silva. A proteo internacional do meio ambiente.
Barueri-SP: Manole, 2003. p. 173.
(17) Cf., a propsito, Vicente Marotta Rangel, "Poluio e seus reflexos internacionais:
questes preliminares", Problemas brasileiros, 11(123), So Paulo, 1973, p. 22-35;
Jacques Ballenegger, La pollution en droit international: la responsabilit pour les
dommages causs par la pollution transfrontire. Genve: Dalloz, 1975; e tambm Ilmar
Penna Marinho, "Preservao do meio ambiente e combate poluio", Boletim da
Sociedade Brasileira de Direito Internacional, anos XXXIX a XLI, 1968/1989, ns. 69-71,
p. 143-163.
(18) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. "The contribution of international human
rights law to environmental protection, with special reference to global environmental
change". Environmental change and international law: new challenges and dimensions.
Tokyo: United Nations University Press, 1992. p. 244-312.
(19) SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. 3. ed. So Paulo:
Malheiros, 2000. p. 58.
(20) Texto em Antnio Augusto Canado Trindade, Direitos humanos e meio..., cit., p.
247-256.
(21) SOARES, Guido Fernando Silva. "Direitos humanos e meio ambiente". In: AMARAL
JNIOR, Alberto do; PERRONE-MOISS, Cludia (Org.). O cinqentenrio da Declarao
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Universal dos Direitos do Homem. So Paulo: Edusp, 1999. p. 131; SOARES, Guido
Fernando Silva. Direito internacional..., cit., p. 55; e SILVA, Jos Afonso da. Direito
ambiental..., cit., p. 58-59.
(22) SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental..., cit., p. 67.
(23) Sobre a soft law e a dificuldade de sua conceituao, vide Guido Fernando Silva
Soares, A proteo..., cit., p. 91-94.
(24) Cf., a propsito, Michel Prieur, "Protection of the environment", in: Mohammed
Bedjaoui (Org.), International law: achievements and prospects, London: Martinus
Nijhoff Publischers, 1991, p. 1.017-1.018.
(25) SOARES, Guido Fernando Silva. Direito internacional..., cit., p. 56.
(26) Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, cit., p. 2.
(27) COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3. ed. rev.
e ampl. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 379-390.
(28) Idem, ibidem, p. 422-423.
(29) A esse respeito, cabe uma anlise proveitosa em Antnio Augusto Canado
Trindade, "Meio ambiente e desenvolvimento: formulao e implementao do direito ao
desenvolvimento como um direito humano", Boletim da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional, ano XLV, ns. 81-83, p. 49-76, jul.-nov. 1992.
(30) SOARES, Guido Fernando Silva. A proteo..., cit., p. 175-176.
(31) Cf. Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, cit., p. 2. Para a discusso do assunto, vide Michael
R. Anderson, "Human rights approaches to environmental protection: an overview", in:
Alan E. Boyle e Michael R. Anderson (Edits.), Human rights approaches to environmental
protection, 1996, p. 3-10.
(32) CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. Direitos humanos e meio..., cit., p. 71.
(33) Texto em Valerio de Oliveira Mazzuoli (Org.), Coletnea de direito internacional, 2.
ed., cit., p. 554.
(34) Vide Doc. Conselho Permanente da OEA, Comisso de Assuntos Jurdicos e Polticos.
Relatrio da Secretaria-Geral sobre o Cumprimento da AG/Res. 1819 (XXXI-O/01),
Direitos humanos e meio ambiente, cit., p. 3. Nos termos do mesmo Relatrio: "Por
outro lado, uma leitura razovel que a Corte Europia de Direitos Humanos sequer se
aproximou do sistema interamericano no reconhecimento dessa vinculao. Mas mesmo
aquele organismo decidiu que o dano ambiental (por exemplo, a poluio sonora) pode
violar o art. 1 do Protocolo 1 da Comisso Europia, se o dano resultar numa
desvalorizao da propriedade. Alm disso, pode violar o art. 8(1) se causar danos ao
domiclio, vida privada e familiar" (idem, ibidem).
(35) Cf. Doc. Conselho Permanente da OEA. Idem, p. 3-4.
(36) Ver tambm United Nations (UN), Resoluo 45/94, que reafirma essa linguagem
vinte anos mais tarde.
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5., XLII, da Constituio - Art. 20 da Lei 7.716/89, com a redao dada pela Lei 8.081
de 1990, que define os crimes resultantes de preconceito de raa e cor - Interpretao
do alcance e contedo do crime de prtica do racismo", de 24.03.2003, p. 94-95, STF,
HC 82.424-RS, indeferido por maioria, rel. orig. Min. Moreira Alves, rel. para acrdo
Min. Maurcio Corra, j. 17.09.2003).
(42) O art. 102, III, b, da Constituio brasileira de 1988, confere ao STF a competncia
para "julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima
instncia, quando a deciso recorrida: (...) b) declarar a inconstitucionalidade de tratado
ou lei federal". De acordo com o nosso entendimento, este dispositivo no pode ser
aplicado no caso dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, onde
tambm se enquadram os tratados internacionais de proteo do meio ambiente, posto
que no se declara a inconstitucionalidade de direitos e garantias fundamentais. Tais
direitos e garantias fundamentais so clusulas ptreas no direito brasileiro, no
podendo ser abolidos nem mesmo pela via de emenda Constituio. As clusulas
ptreas impem limites materialmente explcitos de reforma constitucional. Essas
limitaes materiais explcitas constantes do 4. do art. 60 da Constituio impedem,
na via de emenda constitucional, qualquer proposta tendente a abolir: (I) a forma
federativa do Estado; (II) o voto direto, secreto, universal e peridico; (III) a separao
dos Poderes; e (IV) os direitos e garantias individuais. Observe-se que, neste ltimo
caso, a respectiva clusula ptrea s alcana os direitos e garantias individuais e no os
coletivos.
(43) BIDART CAMPOS, German J. El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa.
Buenos Aires: Ediar, 1995. p. 455-456.
(44) Veja-se, por exemplo, a questo da poluio e dos vrios desastres atmicos j
sofridos pelo planeta nos ltimos anos, que chegam a afetar regies inteiras do globo
terrestre, desconhecendo fronteiras e limites fsicos. Veja-se, ainda, a situao das
espcies animais e vegetais em perigo de extino, a situao dos rios transfronteirios
e dos lagos internacionais, bem como a questo da camada de oznio, responsvel pela
filtragem dos raios solares prejudiciais ao homem. Cf., nesse sentido, Guido Fernando
Silva Soares, Curso de direito..., cit., p. 407-408.
(45) Cf., a respeito, Antnio Augusto Canado Trindade, Direitos humanos e meio..., cit.,
p. 39-51.
(46) Sobre tais assuntos vide: MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso..., cit., p.
1.290-1.293; SOARES, Guido Fernando Silva. Direito internacional..., cit., p. 70-93 e
127-129; CLABOT, Dino Bellorio. Tratado de derecho ambiental. Buenos Aires: Ad-Hoc,
1997. p. 500-503.
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normas programticas surgem como uma espcie de solene obrigao que o prprio
Estado assume, atravs do Poder Constituinte, de elaborar outras normas sobre certas
matrias, assinalando certas diretrizes a ser observadas.
Neste sentido, o objeto das normas programticas de natureza essencialmente
tico-social, manifestado, notadamente nas modernas Constituies, no ttulo "Da
Ordem Social", em que se busca promover a justia social por meio de um sistema de
seguridade social, albergando sade, previdncia e assistncia sociais; o combate
ignorncia pelo acesso educao, pela difuso da cultura e da prtica desportiva; a
melhor distribuio da riqueza, pela interveno estatal na ordem econmica; a proteo
da famlia, dos adolescentes e dos idosos, alm da promoo da cincia e tecnologia, das
comunicaes sociais e, finalmente, da defesa do meio ambiente ecologicamente
equilibrado, assunto que ser abordado no prximo captulo.
3. Do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado
3.1 Conceito de "meio ambiente"
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em conformidade com o aprovado pelo respectivo Comit de Bacia, tendo como agente
financeiro instituio de crdito designada pela Junta de Coordenao Financeira, da
Secretaria da Fazenda do Estado de So Paulo, nas condies a serem definidas em
regulamento." "Art. 12. O valor a ser cobrado por captao, extrao, derivao e
consumo resultar da multiplicao dos respectivos volumes captados, extrados,
derivados e consumidos pelos correspondentes valores unitrios, e pelo produto dos
coeficientes que considerem os critrios estabelecidos no artigo 9., respeitado o limite
mximo correspondente a 0,001078 Ufesp (um mil e setenta e oito milionsimos de
Ufesp) por m captado, extrado ou derivado." Fonte:
[http://www.al.sp.gov.br/portal/site/alesp].
64. Em mbito nacional, com a publicao da Lei 9.433/97, passou a ser permitida a
cobrana pelo uso de rios da Unio, sendo, nesse caso, de responsabilidade da ANA Agncia Nacional de guas.
65. Curso de direito constitucional tributrio, p. 641-642.
66. Estava, portanto, afinada com este propsito a norma prevista no art. 1. da Lei
5.106/66, ao autorizar a deduo, da base de clculo do imposto sobre a renda - IR, das
importncias gastas pelo contribuinte em projetos de reflorestamento: "Art. 1.. As
importncias empregadas em florestamento e reflorestamento podero ser abatidas ou
descontadas nas declaraes de rendimento das pessoas fsicas e jurdicas, residentes ou
domiciliados no Brasil, atendidas as condies estabelecidas na presente lei." Fonte:
[http://www.senado.gov.br]
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Com o florescer da ideologia antiliberal, que se inicia no final do sculo XIX e domina
parte do sculo XX, em contraposio s enormes injustias geradas pelo
9
abstencionismo do Estado Liberal,
surgem os chamados direitos fundamentais de
segunda gerao - direitos de igualdade -, decorrentes da transformao do Estado de
Direito em Estado Social de Direito, tendente afirmao dos chamados direitos sociais,
econmicos e culturais e realizao de objetivos de justia social. Passou o Estado,
ento, a ser responsvel pelo provimento de garantias materiais mnimas como
educao, sade e proteo ao trabalhador.
No que tange, especificamente, aos direitos culturais, pode-se dizer que sua gnese
repousa no florescimento de idias de preservao do patrimnio cultural, que datam do
sculo XVIII, embora existam evidncias histricas de prticas preservacionistas ainda
durante o Renascimento italiano. O advento da Revoluo Francesa, segundo Marchesan,
desencadeou diversos movimentos em torno da questo patrimonial, o que gerou o
surgimento de polticas pblicas necessrias preservao e valorizao dos bens
representativos da nao. A Constituinte de 1789, na Frana, colocou os bens do Clero
disposio da nao e, em seguida, os dos emigrados e os da coroa, ampliando a fruio
coletiva desse patrimnio e desaguando na estruturao de uma das primeiras polticas
conservacionistas conhecidas na histria, com a criao de uma Comisso dos
Monumentos, cuja finalidade era preparar um inventrio dessa herana e definir regras
para sua gesto. Seus atos congregaram o tombamento de bens, seu inventrio e sua
10
proteo cautelar, a partir da reunio em depsitos ou da aposio de selos.
Desse
modo, apesar de terem ocorrido movimentos parciais de destruio de monumentos e
obras de arte ligados herana feudal, prevaleceu a idia de preservao, tendo sido,
11
para tanto, criados mecanismos prprios. Pode-se afirmar, assim, que o surgimento da
idia de preservao do patrimnio cultural est associado ao advento do Estado-nao,
mas no final do sculo XIX que se assiste ao crescimento da importncia de sua
preservao, em especial no tocante ao patrimnio histrico e artstico, assumindo os
12
monumentos, nesse contexto, enorme relevncia.
Dentre os direitos fundamentais classificados como culturais, enunciados, em 1966, no
Pacto Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, encontra-se, em seu art.
1., o direito ao respeito cultura de cada povo ou regio. Interessante destacar,
todavia, que o Pacto Internacional de Direitos Humanos Civis e Polticos, adotado
juntamente com o anterior, tambm enuncia, em seu art. 27, a proteo dos direitos das
minorias identidade cultural, religiosa e lingustica, que configura, igualmente, um
direito cultural.
Apesar do esforo de transformao da igualdade formal, enunciada como lema da
Revoluo Francesa, em igualdade material, o Estado Social de Direito foi, assim como o
Estado liberal, incapaz de assegurar a realizao de justia social ou mesmo a efetiva
participao do povo no processo poltico, como materializao do princpio da soberania
popular. Isso se deu, em parte, em funo da distncia existente entre as promessas
constitucionais referentes implementao de normas-programa, que produziriam uma
sociedade materialmente igualitria, e as limitaes impostas pela capacidade
13
oramentria e de endividamento do Estado.
Nesse contexto, como busca do ideal de fraternidade ou solidariedade, visando-se a
minimizar os efeitos da desigualdade entre os povos, e, ainda, diante da ameaa de
extino da prpria humanidade, tendo em vista os resultados devastadores
descortinados, dentre outros, com a utilizao da bomba atmica, surgem os chamados
direitos de terceira gerao, como o direito ao desenvolvimento, o direito ao meio
ambiente equilibrado, o direito ao patrimnio comum da humanidade, o direito paz, o
14
direito de comunicao.
Diafria acrescenta o direito integridade e diversidade do
patrimnio gentico dos seres vivos, que teria emergido em virtude das descobertas que
possibilitaram a manipulao do DNA (cido desoxirribonucleico), chegando,
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recentemente, a viabilizar a clonagem.
Seriam direitos, segundo Bonavides, "que no se destinam especificamente proteo
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bem como os requisitos a serem seguidos para sua alterao ou extino. Determinou
tambm a elaborao de planos de manejo para qualquer espcie de UC e a instituio
de zonas de amortecimento ao seu redor, exceto para APAs e RPPNs, inovando ao prever
a instituio de mosaicos, nos casos em que exista um conjunto de unidades de
categorias diferentes ou no, justapostas ou sobrepostas, alm de outros espaos
protegidos pblicos ou privados, em que a gesto do conjunto dever ser feita de forma
integrada e participativa. Tratou, ainda, da compensao ambiental para os casos de
licenciamento de empreendimento de significativo impacto ambiental, assim considerado
pelo rgo ambiental, com fundamento no EIA/Rima e, nas disposies transitrias,
procurou resolver, mesmo que parcialmente, a situao das populaes tradicionais
residentes em unidades de conservao nas quais sua permanncia no seja admitida.
Relativamente a este ltimo ponto, o art. 42 da Lei 9.985/2000 determinou que as
populaes tradicionais residentes em unidades de conservao que no permitam sua
presena sero indenizadas ou compensadas pelas benfeitorias existentes e devidamente
realocadas pelo Poder Pblico, em local e em condies acordadas entre as partes. At
que seja possvel ao Estado efetuar o reassentamento, devero ser estabelecidas normas
e aes especficas, destinadas a compatibilizar sua permanncia na rea com os
objetivos da unidade, sem prejuzo dos modos de vida, das fontes de subsistncia e dos
locais de moradia desses grupos, sendo-lhes assegurada sua participao na elaborao
das referidas normas e aes.
O disposto no art. 42 do SNUC, todavia, s aplicvel quando a criao da unidade de
conservao tiver observado todas as determinaes legais e constitucionais necessrias
para sua instituio, sendo, assim, legtima a criao de espao de domnio pblico que
no comporte a presena de populao tradicional residente. Sobre esse aspecto, a Lei
9.985/2000 remete a regulamento, a ser editado pelo Poder Executivo, as fases que
dever conter o procedimento administrativo de criao de UC, restringindo-se a exigir
estudos tcnicos e consulta pblica para sua instituio. O Dec. 4.340/2002, que
regulamentou alguns dispositivos do SNUC, todavia, tambm no estabeleceu quais os
atos a serem praticados e as fases a serem observadas nos referidos procedimentos
administrativos.
Antes da edio da Lei do SNUC, a IN 2/1998, do Ibama, posteriormente revogada pela
Portaria 76/1999, procurava estabelecer e uniformizar o procedimento administrativo
acerca do processo de identificao, criao e regularizao fundiria das unidades de
conservao. Essa Instruo, bastante minuciosa, trazia expressamente a obrigao de
realizao de estudos scio-econmicos para a instituio de UCs. Em 1999, o presidente
do Ibama baixou a Portaria 77-N, visando, mais uma vez, a uniformizar o procedimento
de instituio de UCs. Este novo ato administrativo normativo, contudo, tratou das fases
do procedimento de forma muito mais superficial, sequer fazendo meno anlise
scio-econmica, essencial para a avaliao da existncia, no local, de populao
tradicional residente, em flagrante contrariedade Constituio Federal de 1988, que
impe ao Poder Pblico a proteo das culturas tradicionais, que integram o patrimnio
cultural brasileiro.
O Ministrio do Meio Ambiente, a seu turno, lanou, em seu site, um Roteiro Bsico para
a criao de Unidade de Conservao, bem mais completo do que aquele encontrado na
Portaria 77-N/99 do Ibama. A natureza jurdica deste ato, editado pelo rgo central do
Sistema Nacional de Meio Ambiente - Sisnama, no entanto, no claramente definida.
possvel, todavia, classific-lo como ato administrativo normativo, face s suas
42
caractersticas,
o que determina seja obrigatoriamente observado pelos demais rgos
e entidades que compem o Sisnama e que possuam competncia para a instituio de
unidades de conservao, o que inclua, anteriormente, o Ibama, e atualmente, o
Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade - ICMBio, tambm classificado
como entidade executora. Neste Roteiro, encontra-se a obrigatoriedade de verificao da
existncia de populao tradicional ou indgena na rea que ser afetada pela instituio
da UC, no estando clara, entretanto, a necessidade de avaliao da capacidade de
suporte do ecossistema atingido, em virtude das atividades praticadas pelos grupos
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derechos
fundamentales.
Madrid:
Centro
de
Estudios
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Toms-Ramn.
Curso
de
direito
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1987.
ORTIZ, Renato. Cultura brasileira e identidade nacional. 5. ed. 5. reimp. Braslia: Ed.
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em:
[www.curia.europa.eu/common/recdoc/repertoire_jurisp/bull_ordrejur/data/index_A-04_02.htm].
Acesso em 24.05.2007.
2. Sobre a matria, ver: ALEXY (1999); HESSE (1998); ANDRADE (1998); FARIAS
(2000).
3. Sobre o conceito e as relaes entre Estado e Direito ver: KELSEN (1987); RADBRUCH
(1979); BAPTISTA MACHADO (1994).
4. Sobre a distino entre Estado absolutista e Estado liberal, ver: ENTERRA (1991).
5. A primeira declarao de direitos fundamentais foi a Declarao de Direitos do Bom
Povo de Virgnia, proferida em janeiro de 1776. A Declarao de Independncia, de
autoria de Thomas Jefferson, obteve maior repercusso, e, destacando a igualdade entre
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dos seus membros, o que contraria a idia de ser possvel reduzi-los soma de seus
integrantes. O todo, segundo Fiss, qualitativamente mais do que a simples soma de
suas partes. Em segundo lugar, afirma existir uma interdependncia entre o grupo e
seus membros, que condiciona a identidade e bem-estar destes ltimos. Em outras
palavras, os membros do grupo se identificam - explicam quem eles so - a partir da
noo de pertencimento, sendo seu bem-estar e status determinados pelo bem-estar ou
status do prprio grupo.
26. COELHO (1997, p. 288).
27. SANTAELLA (1996, p. 269).
28. ORTIZ (2005, p. 127).
29. A criao de ETEP passou, em 1989, a ser tambm instrumento da Poltica Nacional
de Meio Ambiente, nos termos do art. 9., VI, da Lei 6.938/1981, cuja redao foi
conferida pela Lei 7.804/1989. A instituio de ETEP pode se dar por lei ou por ato
administrativo, mas sua alterao ou extino demandam atuao legislativa.
30. Um dos autores a defender essa idia MERCADANTE (2001), face aos transtornos
que causaria a necessidade de edio de lei formal para, por exemplo, construir-se uma
ponte sobre um rio, na medida em que haveria alterao de uma rea de preservao
permanente, espao de proteo especfica, espcie do gnero ETEP.
31. Nessa linha: BENJAMIN (2001); MACHADO (2000); FIGUEIREDO (2004);
LEUZINGER (2002).
32. Os Planos do Sistema de Unidades de Conservao no previam, por exemplo, como
categoria de UC, os jardins botnicos, zoolgicos ou hortos florestais, que, segundo a
Res. Conama 11/97, constituiriam unidades de conservao. Parques ecolgicos, muito
comuns no DF, no so previstos, por qualquer norma federal, como UC.
33. BENJAMIN (2001, p. 36).
34. Sobre a matria, ver: SILVA (1994, p. 161); BENJAMIN (2001, p. 45).
35. A autora do presente artigo, em trabalho anterior, utilizou a expresso reas
protegidas, espaos ambientais e espaos territoriais especialmente protegidos como
sinnimas. [LEUZINGER (2002)].
36. MERETTI (2004).
37. O Brasil assinou a Conveno sobre a Diversidade Biolgica durante a Conferncia
das Naes Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, no Rio de Janeiro, em
1992, tendo sido aprovada pelo Decreto Legislativo 2/1994 e promulgada pelo Dec.
2.519/1998.
38. O Princpio IX do Plano Nacional de reas Protegidas determina o respeito s
especificidades e restries das categorias de unidades de conservao do Sistema
Nacional de Unidades de Conservao da Natureza - SNUC, das terras indgenas e das
terras ocupadas por remanescentes das comunidades dos quilombos. Nos Eixos
Temticos, determinado que "o detalhamento dos objetivos e das aes para o SNUC,
para as terras indgenas e para as terras ocupadas por remanescentes das comunidades
dos quilombos orientado sob a forma de quatro eixos temticos interligados e
inter-relacionados, conforme o Programa de Trabalho sobre reas Protegidas da
Conveno sobre Diversidade Biolgica".
39. H, portanto, uma sobreposio entre reas protegidas e as demais espcies de
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ETEP, que compreendem UCs e Espaos de Proteo Especfica, quanto a estes ltimos,
no tocante s terras indgenas e aos territrios quilombolas. Importante observar,
tambm, que esses so apenas exemplos de espaos de proteo especfica, na medida
em que qualquer outra rea sobre a qual se confira proteo jurdica, total ou parcial, de
seus atributos ambientais, tambm se revestir da condio de ETEP e,
consequentemente, de espao de proteo especfica, caso no se inclua dentre as UCs.
BARROS (2000), em extenso trabalho, procurou relacionar todos os espaos ambientais
existentes.
40. LEUZINGER (2002).
41. Com exceo, no caso da consulta pblica, para a criao de estaes ecolgicas e
reservas biolgicas.
42. Foi expedido pelo rgo central do Sistema Nacional de Meio Ambiente, que tem a
finalidade de planejar, coordenar, supervisionar e controlar, como rgo federal, a
poltica nacional e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, nos
termos do inc. III do art. 6. da Lei 6.938/1981. Foi publicado no site, o que suficiente
para obrigar aos demais rgos e entidades da Administrao Pblica que compem o
Sistema. O Ibama, por sua vez, a entidade executora, que executa e faz executar a
poltica e as diretrizes governamentais.
43. O foco principal do trabalho recaiu sobre as UCs de proteo integral e domnio
pblico, por no serem compatveis com o domnio privado e no admitirem a presena
de populaes tradicionais. No caso das UCs de uso sustentvel e domnio pblico,
apenas a reserva de fauna no prev expressamente a possibilidade de presena de
populao tradicional residente, o que, todavia, pode vir a ser objeto de interpretao
sistemtica do texto, na medida em que a floresta nacional a admite.
44. A convalidao somente no obrigatria para os casos de vcio de competncia em
ato de contedo discricionrio. H, ainda, limites convalidao, como ocorre no caso
dos atos j impugnados.
45. Esses comandos podem ser identificados: na Portaria 22/1992, do Ibama; na
Conveno da Diversidade Biolgica; na Lei do SNUC, quando trata das reservas de
desenvolvimento sustentvel; na MedProv 2.186/2001, que dispe sobre o acesso ao
patrimnio gentico, quando traz uma definio de populao local, que inclui populao
tradicional; na Lei 11.284/2006, que dispe sobre a gesto de florestas pblicas para a
utilizao sustentvel, quando define populaes tradicionais; na Lei 11.428/2006, que
trata da utilizao e proteo da vegetao nativa do bioma Mata Atlntica e, mais uma
vez, apresenta uma definio de populao tradicional; e, por fim, no Dec. 6.040/2007,
que instituiu a Poltica Nacional de Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e
Comunidades Tradicionais.
46. DIEGUES; ARRUDA (2001); SOUZA FILHO (2005); ORTIZ (2005); DERANI (2002);
CUNHA; ALMEIDA (2004); COELHO (2003); LITTLE (2002); SANTILLI (2005).
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fato de que: (a) a liberdade jurdica para fazer ou omitir algo, sem a liberdade ftica,
real, dizer, sem a possibilidade de escolher entre o permitido, carece de todo valor; e
(b) em uma sociedade industrial moderna a liberdade ftica de muitos titulares de
direitos fundamentais no encontra correspondncia em um mbito vital dominado por
9
eles, se no que depende essencialmente de atividades estatais.
E foi reconhecido o direito moradia em direito fundamental, primeiro no direito
argentino, pelo art. 14 bis da Constituio ("En especial, la ley establecer: (...) acceso a
una vivienda digna"), desde a reforma de 1957, e mais tarde no direito brasileiro,
inscrito na sua Constituio em seu art. 6., conforme EC 26/2000. Entretanto, conforme
esclarecido no Comentrio Geral n. 4 do Comit de Direitos Econmicos, Sociais e
Culturais, o direito moradia "no deveria ser interpretado em um sentido restrito que o
equipara com, por exemplo, o abrigo provido meramente de um teto sobre a cabea dos
indivduos", razo pela qual o conceito de moradia envolve aspectos muito mais amplos,
segundo a observao em exame, que vale a pena transcrever, j que a tal considerao
se volver oportunamente:
"a) Segurana legal de posse. (...) Independentemente do tipo de posse, todas as
pessoas deveriam possuir um grau de sua segurana, o qual garanta proteo legal
contra despejos forados, presses incmodas e outras ameaas. Estados-partes
deveriam, consequentemente, tomar medidas imediatas com o objetivo de conferir
segurana jurdica de posse sobre pessoas e domiclios em que falta proteo, em
consulta real com pessoas e grupos afetados.
b) Disponibilidade de servios, materiais, facilidades e infraestrutura. Uma casa
adequada deve conter certas facilidades essenciais para sade, segurana, conforto e
nutrio. Todos os beneficirios do direito habitao adequada deveriam ter acesso
sustentvel a recursos naturais e comuns, gua apropriada para beber, energia para
cozinhar, aquecimento e iluminao, facilidades sanitrias, meios de armazenagem de
comida, depsito dos resduos e de lixo, drenagem do ambiente e servios de
emergncia.
c) Custo acessvel. Os custos financeiros de um domiclio associados habitao
deveriam ser a um nvel tal que a obteno e satisfao de outras necessidades bsicas
no sejam ameaadas ou comprometidas. (...)
d) Habitabilidade. A habitao adequada deve ser habitvel, em termos de prover os
habitantes com espao adequado e proteg-los do frio, umidade, calor, chuva, vento ou
outras ameaas sade, riscos estruturais e riscos de doena. A segurana fsica dos
ocupantes deve ser garantida. O Comit estimula os Estados-partes a, de modo
abrangente, aplicar os princpios de sade na habitao, preparado pela OMS, que v a
habitao como o fator ambiental mais frequentemente associado a condies para
doenas em anlises epidemiolgicas, isto , condies de habitao e de vida
inadequadas e deficientes so invariavelmente associadas com as mais altas taxas de
mortalidade e morbidade.
e) Acessibilidade. Habitaes adequadas devem ser acessveis queles com titularidade a
elas (...).
f) Localizao. A habitao adequada deve estar em uma localizao que permita acesso
a opes de trabalho, servios de sade, escolas, creches e outras facilidades sociais.
Isso vlido para grandes cidades, como tambm para as reas rurais, em que os
custos para chegar ao local de trabalho podem gerar gastos excessivos sobre o
oramento dos lares pobres. Similarmente, habitaes no deveriam ser construdas em
locais poludos nem nas proximidades de fontes de poluio que ameacem o direito
sade dos habitantes.
g) Adequao cultural. A maneira como a habitao construda, os materiais de
construo usados e as polticas em que se baseiam devem possibilitar apropriadamente
a expresso da identidade e diversidade cultural da habitao. Atividades tomadas a fim
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conseguinte no existe direito humano, assertiva rechaada com vantagem por Waldron,
quando reconhece que se no presente impossvel, e o ser por largo tempo,
concretizar todos os direitos ao bem-estar a todas as pessoas de sia, frica e Amrica
do Sul, os governos podem faz-lo para certo nmero de seus cidados, e um dos
aspectos importantes no discurso dos direitos que os direitos so atribudos a
indivduos, um a um, e no coletiva ou agregadamente, motivo pelo qual o fato de que a
demanda de um direito deve ser universal somente implica que as razes para exigir
uma obrigao que sirva ao interesse de uma pessoa devem, por seu turno, ser
aplicveis com o mesmo efeito em um caso distinto, sempre e quando os interesses e
circunstncias sejam relevantemente similares, no significando a universalidade, a
20
imperiosidade de oferta imediata do mesmo bem a toda a populao.
So, sim, os
direitos econmicos, sociais e culturais, como o direito moradia, direitos, e mais, de
eficcia imediata, apesar de que, como recorda Ferrajoli, sejam as Constituies "utopas
de derecho positivo, que aunque jams sean realizables a la perfeccin establecen, sin
embargo, en cuanto derecho sobre el derecho, las perspectivas de transformacin del
21
derecho mismo en la direccin de la igualdad en los derechos fundamentales".
E o
que corresponde em situao to delicada, j que "faltos de su dimensin utpica, los
derechos humanos perderan su funcin legitimadora del Derecho, pero fuera de la
22
experiencia y de la historia perderan sus propios rasgos de humanidad."
Mesmo que se reconhea o bvio - o direito moradia no pode ser concretizado da
noite para o dia em pases de profundas desigualdades sociais e grande nmero de
excludos como o Brasil, agora particularizando a anlise para este pas - no significa
que se possa, por outro lado, perder um s minuto esperando sua concretizao.
Assume o quadro cores ainda mais dramticas quando se verifica que o prprio Estado
brasileiro reconheceu junto ao Comit de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais que
"pelo menos 42% das famlias vivem atualmente em moradias inadequadas, sem
abastecimento de gua suficiente, sem instalaes de saneamento nem coleta de lixo" e
que "50% da populao das principais cidades vive em comunidades urbanas no
estruturadas (assentamentos e casas ilegais, como se assinala no 512 do informe do
23
Estado-parte)".
No sendo suficiente, observou o Comit que o Estado brasileiro "no
facilitou o acesso ao crdito nem aos subsdios para moradia s famlias de baixa renda,
24
nem os previu, sobretudo no caso dos grupos mais desvalidos e marginalizados",
o
que levou o Comit a instar o Brasil a adotar medidas eficazes de luta contra o problema
da pobreza, includa a instaurao de um plano de ao nacional que abranja os direitos
econmicos, sociais e culturais, remitindo-se a sua Declarao sobre a pobreza e o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ademais de concretizar sua
poltica nacional e seus programas federais em matria de moradia e que aprove
polticas para todo o pas, com o escopo de garantir que as famlias contem com
moradias dotadas de instalaes e servios adequados, chamando ainda a ateno do
Brasil a respeito de seu Comentrio Geral n. 4 sobre o direito a uma moradia adequada,
e instou o pas a que proporcione acesso aos crditos e subsdios para moradia s
25
famlias de baixa renda e marginalizados.
Em nmeros, o dficit habitacional no Brasil representa 7.222.645 domiclios. 82,5 %
destes pertence s pessoas mais carentes, que recebem at trs salrios-mnimos,
sendo considerados inadequados, em relao a critrios como regularizao da
propriedade, 2.173.068 domiclios, quanto ausncia de banheiro, 3.215.997 domiclios
e ausncia de infraestrutura (servios de gua, luz, esgoto, iluminao pblica),
11.992.535 domiclios, tudo isso concentrado em reas urbanas, j que 80 % da
populao brasileira vive em cidades, desde que o Brasil perdeu seu aspecto
26
eminentemente rural na dcada de 1960.
Paradoxalmente, o mesmo Brasil que
27
possui 4,6 milhes de lotes vagos.
As pessoas carentes, sem poder acessar as propriedades formais, na busca de um "teto
sobre a cabea" culminam por ocupar reas ambientalmente protegidas, em geral s
margens de cursos d'gua, rios, ou prximo a nascentes e mananciais, conhecidos pela
28
lei brasileira sob a denominao geral "rea de preservao permanente",
assim
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definida pelo Cdigo Florestal brasileiro: "rea protegida nos termos dos arts. 2. e 3.
desta Lei, coberta ou no por vegetao nativa, com a funo ambiental de preservar os
recursos hdricos, a paisagem, a estabilidade geolgica, a biodiversidade, o fluxo gnico
de fauna e flora, proteger o solo e assegurar o bem-estar das populaes humanas" (art.
29
1., II, da Lei 4.771/1965), o que revela sete funes a cumprir por tais reas.
intuitivo que, alm da funo ambiental, colimam estas reas s margens dos rios
proteger contra inundaes, evitar a eroso do solo, razo pela qual o art. 2. do Cdigo
Florestal brasileiro estabelece a distncia mnima de 30 metros como rea de
30
preservao, non aedificandi, crescendo a metragem de acordo com a largura do rio.
Verifica-se a vinculao situacional, expresso que denomina teoria que revela haver
restries ao uso da propriedade imanentes sua especial situao ftica, nus a incidir
sobre o terreno, tal como a proibio de construir em reas alagadas. O terreno no
31
pode ser isolado do ambiente em que se insere.
Especificamente nas reas urbanas, as sete funes das reas de preservao
permanente se projetam nos seguintes benefcios da cobertura vegetal:
1) conteno de enchentes, principalmente em reas de solos propcios ao processo de
eroso;
2) aumento da umidade relativa do ar;
3) ameniza a temperatura em climas tropicais e equatoriais;
4) dispersa poluentes e absorve rudos urbanos;
5) funciona como elemento paisagstico na orientao urbana e rural;
6) pode bloquear o vento indesejvel em reas urbanas;
7) barreiras verdes tambm podem direcionar o vento para locais desejados e,
8) ajuda na preservao de espcies de pssaros.
32
As consequncias de edificar prximo aos cursos d'gua so conhecidas. Entra ano, sai
ano, e as manchetes da imprensa so as mesmas: enchentes, estado de calamidade,
aparecimento de polticos propondo a canalizao de rios, construo de "piscines", por
vezes at recobrindo os cursos d'gua em jaula (ou tumba?) de concreto. Entrevistas
com pessoas desesperadas, geralmente humildes (tambm nessa hora so as que mais
sofrem) que perderam tudo.
A verdade que as cidades vivem uma relao de amor e dio com seus rios. Razo
maior, muitas vezes, do povoamento de determinado local (transporte, pesca, e,
sobretudo e por bvio, a existncia de gua, possibilitando o abastecimento), os rios,
que em um primeiro momento propiciaram o desenvolvimento das cidades, passam a
ser considerados inimigos destas, geradores de inundaes, viveiro de mosquitos, e
destino do esgoto (coletado, nunca tratado). As casas so construdas de costas para o
rio, para que no se veja o indesejvel.
E o que se constata em todas as cidades o cenrio desanimador: edificaes s
margens dos rios; rios latrinas, destino do esgoto domstico e industrial; nas margens,
nenhuma vegetao. E o que dizer das nascentes que lhes do vida, muitas vezes
aterradas, volta e meia insistindo e agonizando ao brotar em garagem de prdio
residencial ou mesmo em shopping? Ou das mortandades de peixes, pela falta de
oxignio, gerada pelo esgoto, ou vazamento de leo (postos de gasolina, ptios de
ferrovias, dentre outros).
O desrespeito rea de preservao permanente no meio urbano afeta o equilbrio
ambiental, por conseguinte, no haver o almejado bem-estar dos cidados. Lembremos
que " medida que um ncleo urbano cresce e se densifica, cresce o uso dos recursos
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Nesse diapaso, impossvel ignorar que o art. 2. da Lei 4.771/65 regra que
estabeleceu um limite, explicitando que ali, naquelas reas consideradas de preservao
permanente, no se pode edificar, no s em funo da proteo do meio ambiente, mas
tambm para a proteo das prprias pessoas. A opo poltica representa uma opo
da sociedade, o que demonstra que o conflito aparente, porque no se verifica entre
direitos, e sim entre ato ilcito e direito. Antes do conflito entre dois direitos
fundamentais, preexiste uma regra que se soma ao princpio-direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado. A regra tem pretenso de exclusividade, e est mais
37
prxima do raciocnio tudo ou nada.
E esta rega diz, em comando que nada tem de
inconstitucional ou invlido, que existe uma distncia mnima para viver prximo aos
cursos d'gua, seja, repita-se, para garantir a proteo do meio ambiente, seja para
garantir a proteo das prprias pessoas, para que no se exponham a riscos de
inundaes, ou mesmo a doenas (dengue, malria, infeces decorrentes da falta de
38
condies de higiene, que, por ltimo, levam mortalidade infantil).
Se demonstra,
assim, que naquela rea no podem viver pessoas, para preservar sua prpria
dignidade. A inexistncia de conflito segue presente ainda quando que se aceite a
constitucionalidade da norma administrativa do Conselho Nacional de Meio Ambiente
(Conama), ao editar a Res. 369, de 28.03.2006, que admitiu, em seu art. 9., I, a
possibilidade de regularizao das ocupaes de reas de preservao permanente por
moradias carentes edificadas at 10.07.2001 (inc. V), resguardando, ainda assim, uma
faixa non aedificandi mnima de 15 metros (art. 9., IV, a). Nesta rea no permitido
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introduo de uma clusula de exceo que o elimine, pela declarao de que pelo
menos uma das regras invlida, o conflito de princpios se soluciona de forma distinta.
Quando dois princpios entram em coliso, tal como ocorre quando, segundo um
princpio, algo est proibido, e, conforme outro, permitido, um deles tem que ceder ante
o outro, o que no significa declarar invlido o princpio afastado. Se recorrer, ento,
ponderao, que a forma de aplicar os princpios e resolver as colises que possam
apresentar-se entre elos e os princpios ou razes que joguem em sentido contrrio.
49
Etimologicamente, ponderao deriva do latim pondus, que significa peso.
dizer, em
determinadas circunstncias, os princpios tm diferentes pesos e prevalece o princpio
50
com maior peso.
No caso sub examen, pode imaginar-se, ainda que se reafirme a posio j adotada
supra (de que no h verdadeiro conflito), um conflito entre a regraiusfundamental do
art. 2. da Lei 4.771/1965 e o princpio do direito moradia. Em dessa natureza, em que
uma regra se choca com um princpio, se deve detectar no sistema jurdico qual o
princpio, em que a regra encontra seu ponto de apoio e se deve ponderar este princpio
com o princpio contrrio regra, isto , "slo pueden resolverse mediante la
ponderacin del principio que colisiona con la regla, con el principio que sustenta la
51
regla".
Como j frisado, a regra do art. 2. est fundamentada no princpio do direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Como mandato de otimizao, normas prima facie, se tem que nenhum dos princpios
merece inicialmente a precedncia frente ao outro. Devem ser ponderados. Para a teoria
de Alexy, em tais casos necessrio recorrer a trs elementos que formam a estrutura
da ponderao: a lei da ponderao, a frmula do peso e as cargas de argumentao.
Pela primeira, "cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfaccin o de la afectacin
52
de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro". O
mesmo doutrinador estabelece trs passos para seguir esta lei:
1.) definir o grau de no satisfao ou de afetao de um dos princpios;
2.) definir a importncia da satisfao do princpio que joga em sentido contrario;
3.) definir se a importncia da satisfao do princpio contrrio justifica a afetao da
53
no satisfao do outro.
A importncia da satisfao de qualquer dos princpios evidente. Sem embargo, se
prope uma questo precedente e fundamental: afastado um dos princpios, o outro
estar satisfeito? Neste ponto, mister confrontar duas possibilidades, comparando os
resultados. Se rechaado o direito moradia, o direito ao mdio ambiente
ecologicamente equilibrado ser integralmente atendido. A rea de preservao
permanente restar intacta. Por outro lado, no se pode dizer o mesmo da situao
contrria: se se permite edificar em uma rea ambientalmente protegida, o direito
moradia no obter o grau de satisfao pretendido.
Isso porque, como j asseverado supra pelo Comentrio Geral n. 4 do Comit de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais, o direito moradia "no deveria ser interpretado em
um sentido restrito que o equipara com, por exemplo, o abrigo provido meramente de
um teto sobre a cabea dos indivduos", j que o conceito de moradia abrange a
disponibilidade de servios, materiais, facilidades e infraestrutura, e mais, a
habitabilidade, pela qual uma moradia adequada deve proteger seus ocupantes de
ameaas sade, de riscos estruturais e de vetores de doenas, fato que no se
alcanar vivendo em rea alagadia ou inundvel, nem se atender exortao do
Comit de que se apliquem os princpios de higiene da moradia da OMS, "que
consideram a moradia como o fato ambiental que com mais frequncia est relacionado
com as condies que favorecem as enfermidades nos exames epidemiolgicos; dito de
outra maneira, que moradia e condies de vida inadequadas e deficientes se associam
invariavelmente a taxas de mortalidade e de doenas mais elevadas". Alm disso,
tambm no com relao ao critrio lugar, pelo qual "a moradia no deve ser construda
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em lugares poludos nem prxima de fontes de poluio que ameaam o direito sade
dos seus habitantes", o que sucede muitssimas vezes em edificaes prximas a rios
contaminados.
E mais: o sacrifcio do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado ser
definitivo, pela vinculao situacional - a rea de preservao permanente sofrer dano
que no permitir volver ao estado anterior - enquanto que, se rechaado o direito
moradia, o sacrifcio no ser definitivo, porque segue sendo possvel edificar em outro
lugar. Se identifica, aqui, uma ntida congruncia entre a ponderao e a
proporcionalidade em sentido estrito, dizer, "la ponderacin debe entenderse como una
parte del principio de proporcionalidad, su tercer subprincipio, que exige que las
intervenciones en el derecho fundamental reporten tales ventajas al derecho al bien
constitucional que favorecen, que sean capaces de justificar las desventajas que la
54
intervencin origina al titular del derecho afectado".
Neste caso, a desvantagem
proporcionada ao meio ambiente no encontra correspondncia na vantagem propiciada
ao direito moradia, no justificando o sacrifcio. O ncleo central do juzo de
ponderao dar prioridade soluo que implique a menor leso ao princpio
55
restringido, e a mais vigorosa tutela ao princpio protegido,
o que somente ocorre, no
caso, na prevalncia do direito ao meio ambiente.
O sacrifcio desse ltimo, ao revs, nem sequer permite atender ao princpio da
dignidade da pessoa humana, valor que deve ser sempre buscado. Neste ponto,
imprescindvel recordar, com o perdo do jogo de palavras, que o sacrifcio da rea de
preservao conduz indignidade permanente, em moradias inadequadas, que somente
contribui para a eternizao da omisso do Estado, ao preo do sacrifcio tambm
permanente de outro direito fundamental. Sustentar que a dignidade da pessoa acarreta
a prevalncia do direito moradia para o caso em anlise raciocnio por demais
simplista e que carrega consigo ineludvel hipocrisia, ao expor pessoas indignidade e
riscos de tragdias. O dano ambiental somente teria o efeito de gerar a iluso - para
aqueles que querem ser enganados - de uma dignidade parcial, falsa, que pode atender,
se muito, a exploradores de pessoas carentes e demagogos, com a manuteno do
status quo e da equivocada destinao de recursos pblicos.
Alm disso, o resultado da ponderao deve conduzir a regras suscetveis de
generalizao e extenso a situaes semelhantes, o que determina que ou se admite a
proteo das reas de preservao permanente ou se declara de vez invlida a regra do
art. 2..
Esse arrazoado traz colao o princpio de proporcionalidade e seus trs subprincpios.
Se o subprincpio de proporcionalidade em sentido estrito, como j adiantado, pertence
s possibilidades jurdicas, os outros dois subprincpios, de necessidade e idoneidade
derivam do carter dos princpios como mandatos de otimizao com relao s
possibilidades fticas. O subprincpio de idoneidade "tiene ms bien el status de un
criterio negativo, mediante el cual se puede detectar qu medios no son idneos. Un
criterio negativo de esta naturaleza no lo fija todo, sino que nicamente excluye algo:
56
los medios no idneos".
Como j demonstrado, o sacrifcio do meio ambiente
inidneo para atender o direito moradia.
Enquanto isso, o subprincpio da necessidade, tambm conhecido como "subprincpio da
interveno mais restrita possvel", se vale de una extrapolao ao direito do conhecido
ptimo de Pareto, segundo o qual uma situao eficiente quando no se pode operar
nenhum cmbio possvel que melhore a posio de algum, sem piorar a posio de
57
outro.
A exposio at agora desenvolvida mais que suficiente para fazer perceber
que a prevalncia da proteo ao meio ambiente satisfaz este princpio integralmente,
enquanto o direito moradia continua com possibilidade de concretizao, enquanto a
soluo inversa sacrifica integralmente o primeiro, e no soluciona o segundo. Por
conseguinte, reafirma-se o j asseverado: no h nem sequer conflito, uma vez que "se
exige que el sacrificio de cada uno de los valores constitucionales sea necesario y
adecuado a la salvaguardia de otros. Si no lo es, ni siquiera se cuida de un verdadero
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conflicto".
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10.06.2010.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001.
______. O direito fundamental moradia na Constituio: algumas anotaes a respeito
de seu contexto, contedo e possvel eficcia. Revista Brasileira de Direito Pblico RDBP, n. 2, ano 1. Belo Horizonte: Frum, out.-dez. 2009.
SENSI, Stefano. Human rights and the environment: the perspective of the human rights
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Network roundtable. Ginebra, United Nations Environment Programme for the Geneva
Environment Network with the financial support of the Swiss Agency for the
Environment, Forests and Landscape, 2004.
WALDRON, Jeremy. Los derechos en conflicto. Estudios de filosofa y derecho (teora de
los derechos) n. 10. TRAD. ANDRS UCRS MALDONADO. BOGOT: UNIVERSIDAD
EXTERNADO DE COLOMBIA, 2006.
WEIS, Carlos. O pacto internacional dos direitos econmicos, culturais e sociais.
Disponvel
em:
[www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/direitos/tratado6.htm].
Acesso
em: 08.07.2010.
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33. PAULINO, Ruth Cristina Montanheiro. Anlise das alteraes no microclima prximo
s margens de cursos de gua, decorrentes da ocupao urbana. Exame de qualificao
(doutorado - Cincias da Engenharia Ambiental). So Carlos, Universidade de So Paulo,
1997, 30 p. apud MUSETTI, Rodrigo Andreotti, ob. cit., p. 158-159.
34. Recorda GL DOMINGUEZ, ob. cit., p. 152, que Ferrajoli "ha criticado la tendencia en
la actual filosofa jurdica de generalizar, enfatizar y dramatizar la existencia de conflictos
entre derechos, cualquiera sea su naturaleza y una especie de satisfaccin en develarlos
y sacar a la luz el mayor nmero de ellos con ejemplos extremos e imaginarios."
35. a observao de GARCA DE EMTERRA, Eduardo. REFLEXIONES SOBRE LA LEY Y
LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. Madri, 1984, p. 51.
36. GEMTZ, Manfred, Zur verhltnismssigkeit von Grundrechtseingriffen, NJW, fasc. 35,
1968, p. 1600/01, apud BONAVIDES, Paulo, ob. cit., p. 433.
37. "As regras so aplicveis maneira tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra
estipula, ento ou a regra vlida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser
aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso." DWORKIN,
Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39.
38. inegvel a conexo entre gua contaminada e enfermidades, sobretudo se se
considera que 80 % de todas as doenas, assim como aproximadamente 30 % de
mortes em pases subdesenvolvidos so causadas pelo consumo de gua contaminada,
informa a Agenda 21.
39. o que ensina BERNAL PULIDO, Carlos. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO
CRITERIO PARA DETERMINAR EL CONTENIDO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
VINCULANTE PARA EL LEGISLADOR. 3. ed. Madri: Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2007, p. 583, baseado em Alexy.
40. SARLET, Ingo Wolfgang. O direito fundamental moradia na Constituio: algumas
anotaes a respeito de seu contexto, contedo e possvel eficcia. Revista Brasileira de
Direito Pblico - RDBP, n. 2, ano 1. Belo Horizonte: Frum, out.-dez. 2009, p. 96.
41. "No h conflito entre o direito moradia e o direito ao meio ambiente; isto porque
o direito moradia h de ser exercido sem o sacrifcio da natureza, que beneficia
tambm, e principalmente, as pessoas de baixa renda. Sem fugir ao trusmo, o art. 225
da CF/1988 (LGL\1988\3) estabelece que a preservao da natureza dever de todos, e
isso inclui a populao menos favorecida, uma vez que a dificuldade econmica no
confere direito destruio da natureza" (TJSP, Voto do Relator Torres de Carvalho na
ApCiv 99409357951-8, Cmara Especial de Meio Ambiente, 08.04.2010).
42. "Parcelamento irregular. rea de preservao permanente. A ocupao irregular,
sem licena e em afronta s restries impostas na lei, de rea de proteo permanente,
causa dano ambiental direto. Inviabilidade de manuteno da ocupao. Desocupao da
rea, demolio das construes e reposio no estado anterior" (J mencionada ApCiv
99409357951-8, TJSP). Nesse sentido, TJSC, AC 2008.067060-5, 3. Cmara de Direito
Pblico.
43. "A responsabilidade do Municpio resulta da irrecusvel omisso que permitiu
chegasse a infrao ambiental ao ponto de vir a ser brandida como argumento de
impossibilidade de recomposio. Postas de lado as questes relevantes, de natureza
poltica e social que o caso sem dvida encerra, a verdade que no se pode dar por
imune de responsabilidade o Poder Pblico municipal que se omite em coibir a indevida
devastao ambiental, em matria de construes irregulares, como no caso se verifica.
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portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, 1987, p. 223, apud CAMBI, ob. cit., p. 468.
59. "1. A destruio ambiental verificada nos limites do Reservatrio Billings - que serve
de gua grande parte da cidade de So Paulo -, provocando assoreamentos, somados
destruio da Mata Atlntica, impe a condenao dos responsveis, ainda que, para
tanto, haja necessidade de se remover famlias instaladas no local de forma clandestina,
em decorrncia de loteamento irregular implementado na regio. 2. No se trata to
somente de restaurao de matas em prejuzo de famlias carentes de recursos
financeiros, que, provavelmente deixaram-se enganar pelos idealizadores de
loteamentos irregulares na nsia de obterem moradias mais dignas, mas de preservao
de reservatrio de abastecimento urbano, que beneficia um nmero muito maior de
pessoas do que as residentes na rea de preservao. No conflito entre o interesse
pblico e o particular h de prevalecer aquele em detrimento deste quando impossvel a
conciliao de ambos" ( REsp 403.190/SP, rel. Min. Joo Otvio de Noronha).
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normas constitucionais que nos regem, que atribui propriedade uma funo social, que
obsta o exerccio do direito correspondente se for contrrio ao interesse coletivo.
As inmeras restries criadas, no sentido de vincul-lo ao bonum commune omnium,
representam, no entender de Nelson Hungria, autnticas "servides legais". Segundo
ele, "Em todo o mundo civilizado, a partir principalmente do comeo deste sculo,
operou-se um crescente movimento de opinio no sentido da especial tutela de tais
bens, cuja preservao atende ao interesse geral da educao e do culto s coisas belas.
At mesmo um interesse econmico coletivo se reconhece na espcie, pois a curiosidade
ou atrao provocada pelas obras de arte, antiguidades e belezas naturais, fomenta em
4
cada pas, e internacionalmente, o prdigo turismo".
O crime do art. 165 somente se diferencia do tipo fundamental de dano por referir-se a
coisa tombada pelo seu valor histrico, arqueolgico ou histrico, pois consiste em:
"Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa tombada pela autoridade competente em virtude
de valor artstico, arqueolgico ou histrico". E no que se refere ao art. 166, a conduta
prevista destina-se a proteger coisas que merecem ser conservadas, mas pelas suas
caractersticas de beleza, subentendidos os valores estticos na frmula adotada que
"alterar, sem licena da autoridade competente, o aspecto de local especialmente
protegido por lei". Trata-se aqui, evidentemente, de bens necessariamente imveis,
sendo indiferente que sua beleza seja produto da natureza ou resulte da interferncia do
homem, desde que se trate de local colocado sob especial proteo em virtude de lei.
Apesar dessa conotao patrimonial relativa a bens imveis, por ter sido includo entre
os crimes patrimoniais do Cdigo Penal (LGL\1940\2), os tribunais, falta de outra
opo, no hesitaram em aplicar o art. 166 para a simples proteo da paisagem, como
se pode verificar no Acrdo JC 60/278, do TJSC, que conclui pela caracterizao da
infrao "quando o agente, desautorizado pela autoridade competente e desrespeitando
norma legal que protegia local tombado pela Municipalidade, in casu, dunas, degenera e
desfigura a paisagem, por meio da remoo de areia, terraplanagem, colocao de britas
e construo de barraco" (JC 60/278).
Todavia, inquestionvel que esses dois artigos mencionados, do Cdigo Penal
(LGL\1940\2) de 1940, foram tacitamente revogados pela Lei 9.605/98, a Nova Lei
Ambiental, que contm disposies mais amplas sobre a mesma matria, no Captulo
dos Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimnio Cultural.
4. A proteo da paisagem na atual Lei Ambiental
A Nova Lei Ambiental, Lei 9.605/98, tendo introduzido um captulo especial dedicado aos
"Crimes contra o Ordenamento Urbano e o Patrimnio Cultural", fez uma ampla reviso
da matria, conservando, com algumas modificaes, os tipos penais existentes
anteriormente e acrescentando outros, numa tentativa de dar mais eficincia tutela
dos bens culturais, que deixava muito a desejar.
A referncia feita paisagem como bem ambiental nas Constituies brasileiras
certamente havia inspirado o legislador de 1940 a criar no Cdigo Penal (LGL\1940\2),
de forma inovadora, a figura da "alterao de local especialmente protegido", prevista no
seu art. 166, hoje revogado pelas disposies mais amplas da Lei 9.605/98.
Embora inspirado no Cdigo Penal (LGL\1940\2) italiano de 1930, o dispositivo do
Cdigo Penal (LGL\1940\2) brasileiro no pudera aproveitar-se do modelo inserido no
seu congnere como contraveno penal pela Lei 1.497, de 29.06.1939, que introduziu
no art. 734 daquele Cdigo o tipo penal "destruio ou deturpao das belezas naturais
de lugares sujeitos a especial proteo da autoridade", fazendo meno expressa
qualidade esttica do bem jurdico protegido.
No direito italiano, considerado um tipo penal aberto, em que a conduta do agente
tanto pode ser comissiva quanto omissiva, dolosa ou culposa, sendo suficiente que se
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altere de qualquer modo a viso panormica, ou melhor dizendo esttica, oferecida pela
natureza, que pode configurar-se at mesmo mediante a ocultao total ou parcial do
panorama em questo. A Corte de Cassao italiana, num processo relativo a ocultao
de paisagem da Ilha de Ischia, mediante a colocao de cartazes publicitrios num anel
rodovirio, disps que "h alterao de belezas naturais quando por obra humana, que
se insere num quadro natural de beleza de conjunto, vem a turbar-se a sensao de
gozo esttico que a vista oferecia antes da ocorrncia do ato lesivo sua integridade"
(n. 1.795, em 21.11.1973).
Constitui tambm orientao jurisprudencial o entendimento de que a beleza paisagstica
o resultado de componentes variados, entre os quais a conformao do terreno, a
vegetao natural, a distribuio, o tipo e a localizao das edificaes ou acidentes
geogrficos existentes, o seu contorno etc. Assim, a infrao pode configurar-se pelo
simples nivelamento ou desbarrancamento do terreno, ou mesmo pela destruio da sua
vegetao.
O legislador brasileiro preferiu falar em alterao de local, em vez de limitar-se
alterao das belezas naturais, dando maior amplitude proteo legal, que foi oferecida
tambm paisagem urbana, compreendendo os conjuntos de edificaes, ou outras
obras acrescentadas pelo homem natureza, que apresentem valor artstico ou cultural,
alm de esttico.
Isso, alis, ficou bem claro na redao que lhe deu a nova Lei dos Crimes Ambientais
(Lei 9.605/98, art. 63), que aprimorou o dispositivo, dando-lhe um alcance antes
inexistente, pois incluiu a proteo decorrente de deciso judicial, alm da legal e
administrativa, objetivando a manuteno da integridade do local, onde se incluem os
stios paisagsticos naturais, e das edificaes, onde se presume a paisagem urbana de
especial interesse, seja ou no bem tombado, quando no houver autorizao da
autoridade competente ou estiver em desacordo com a concedida. Constitui o delito a
ao de "Alterar o aspecto ou estrutura de edificao ou local especialmente protegido
por lei, ato administrativo ou deciso judicial, em razo de seu valor paisagstico,
ecolgico, turstico, artstico, histrico, cultural, religioso, arqueolgico, etnogrfico ou
monumental, sem autorizao da autoridade competente ou em desacordo com a
concedida".
A pena agora mais gravosa, de recluso de 1 a 3 anos e multa, mais condizente com a
gravidade da conduta lesiva e com as conseqncias que pode provocar no bem jurdico,
sendo porm passvel de substituio por pena restritiva de direitos, conforme o disposto
no art. 7. desse diploma legal. A ao pode ser cometida por pessoa jurdica, que ser
responsabilizada segundo as regras dos arts. 21 e 22, sendo de todo conveniente que a
pena restritiva de direitos que vier a ser aplicada guarde relao com a falta cometida,
orientando-se a punio para a recuperao ou refazimento das reas ou locais alterados
pela ao lesiva.
A redao do dispositivo deixa bem claro que a proibio contida na norma aplicvel
paisagem urbana, alm da paisagem natural, no que tange ao seu aspecto, isto ,
viso que delas se tenha ou se possa ter, abrangendo assim a modificao da estrutura
das edificaes, desde que especialmente protegidas por lei, que pode ser municipal. O
Municpio constitui a instncia mais apropriada para a definio da proteo a ser
concedida ao bem jurdico em questo, mas somente pode atuar em carter supletivo,
quando a matria for de interesse comum e no exista ao federal ou estadual dirigida
a essa tutela; deve, porm, atuar privativamente quando a matria for do interesse
exclusivo local.
Em conseqncia, podemos encontrar a tutela jurdica da paisagem e dos valores
estticos que ela pressupe, nos trs nveis de legislao: federal, estadual e municipal
(como o caso, por exemplo, da Lei Federal 6.513/77, que dispe sobre a criao de
reas Especiais e de Locais de Interesse Turstico; da Lei Estadual de So Paulo
6.884/62, que dispe sobre parques e florestas estaduais e os monumentos naturais; da
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direitos de propriedade e aos valores estticos que mesmo nos centros urbanos
merecem respeito e preservao. Neste sentido, dispe o art. 65:
"Pichar, grafitar ou por outro meio conspurcar edificao ou monumento urbano: Pena deteno de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
Pargrafo nico. Se o ato for realizado em monumento ou coisa tombada em virtude do
seu valor artstico, arqueolgico ou histrico, a pena de seis meses a um ano de
deteno, e multa".
No obstante as consideraes que podem ser feitas sobre as caractersticas dos autores
dessas aes nos grandes centros urbanos na poca moderna, trata-se evidentemente
de um atentado significativo paisagem urbana ou esttica das cidades que, do ponto
de vista jurdico, deve ser considerados como semelhante alterao de paisagem, j
analisada, incidindo pois nas regras estabelecidas para a tutela ambiental.
Apesar da existncia de sanes administrativas, ou civis nos casos em que a reparao
do dano causado for possvel, a legislao extrapenal revelou-se insuficiente para coibir
as condutas abusivas que se tornaram cada vez mais freqentes, alm de audaciosas,
pois atingem o alto dos edifcios e lugares considerados inacessveis, e s vezes at
mesmo bairros inteiros, como acontece na periferia de So Paulo.
O direito penal procura, assim, coibir essa prtica anti-social com a tipificao do art. 65
da Lei Ambiental, o qual abrange no somente a pichao e a grafitagem, mas tambm
outros modos de conspurcao, que, em ltima anlise, revelem a finalidade de sujar o
objeto que se quer atingir, mas sujar de maneira a macular, a manchar, a cobrir de
imundcie a coisa visada, de tal forma que a interveno penal se apresente como
necessria e relevante para a proteo do bem jurdico, no intuito de resguardar a
influncia que o meio ambiente limpo e bem cuidado tem sobre o bem-estar das pessoas
em geral.
Tratando-se, todavia, de infrao de pequeno potencial ofensivo, esses atos incidiro nas
normas da Lei 9.099/95, podendo ser objeto de transao, segundo o seu art. 76.
Devemos observar que a prestao de servios comunidade, com a reparao do
objeto danificado pelo infrator, apresenta-se como a retribuio mais apropriada para
essa conduta abusiva, pelo seu carter educativo, que o que se procura imprimir nessa
espcie de medida alternativa para a pena de priso, e que deveria ser por isso mesmo
largamente aplicada.
De qualquer forma, em todas a figuras penais aqui assinaladas, relativas proteo do
ordenamento urbano e patrimnio cultural, a tipificao feita somente na sua forma
dolosa. O que significa que necessrio apurar a existncia da vontade livre e
consciente do agente na execuo da conduta descrita, e a finalidade de atentar contra
os valores estticos que justificam a interveno da lei penal em defesa da paisagem,
at que a idia da sua conservao penetre fundo na cultura de nosso povo, de tal forma
que essas normas protecionistas se tornem desnecessrias.
(1) "Carta de Pero Vaz de Caminha". In: PEREIRA, Paulo Roberto (Org.). Os trs nicos
testemunhos do descobrimento do Brasil. Rio de Janeiro: Lacerda, 1999. p. 58.
(2) WEINER, Ann Helen. Legislao ambiental brasileira - Subsdios para a histria do
direito ambiental. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 5.
(3) Alm de ser notvel silvicultor, Jos Bonifcio de Andrada e Silva, o Patriarca da
Independncia, escreveu, em 1813, um trabalho intitulado Memria sobre a necessidade
e utilidade do plantio de novos bosques em Portugal, apelando para uma
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Paulo, p. 140).
Entre os bens imateriais, igualmente pode-se inserir o direito sobre a liberdade, que
sequer admite estimao (Teixeira de Freitas, Consolidao das leis civis, p. 35). Da a
certeira concluso de Clvis, de que no "nosso direito o conceito de bem jurdico bem
mais amplo do que em outras legislaes, pois, ao lado das coisas e dos bens
econmicos, outros existem que se incluem na ordem moral, inapreciveis como a vida,
a liberdade, a honra e os que constituem objetos dos direitos de famlia puros" (Clvis
Bevilqua, Cdigo Civil (LGL\2002\400) dos Estados Unidos do Brasil, t. I, p. 215). Como
se v, ao lado dos bens que economicamente formam o patrimnio, outros gravitam na
ordem jurdica do nosso pas, insuscetveis de valorao econmica e que constituem
irradiao da personalidade, na concluso de Clvis.
2.1.2 Importncia dos bens jurdicos
Pelo que j ficou exposto, temos que os bens jurdicos, como entes valorados que so,
ingressam no campo do direito, e quando o legislador penal quer tutelar a norma jurdica
criada com a finalidade de tutelar esses bens, tais bens jurdicos passam a ser tidos
como bens jurdicos penalmente relevantes.
Estima-se, pois, inexistir uma conduta tpica sem que se afete a um bem jurdico. Isto
deixa claramente assinalado Antolisei ao fixar que o bem jurdico tutelado pela norma
penal aquele quid que a norma, mediante a ameaa de uma pena, tem por escopo
proteger diante de possveis agresses (Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale Parte generale, Milano, 1975, p. 136). Os tipos penais, portanto, nada mais so do que
particularidades de tutela jurdica de tais bens.
Muito embora o delito seja algo mais - muito mais mesmo - que a leso de um bem
jurdico, a leso deste se faz indispensvel para a configurao da tipicidade. Portanto, o
bem jurdico desempenha um papel central na teoria do tipo, dando o verdadeiro sentido
teleolgico (de telos, fim) lei penal. Sem o bem jurdico, no h um "para que?" do
tipo e, portanto, no h possibilidade alguma de interpretao teleolgica da lei penal.
Sem o bem jurdico, camos num formalismo legal, numa pura "jurisprudncia de
conceitos" (Eugenio Ral Zaffaroni e Jos Henrique Pierangeli, Manual de direito penal
brasileiro - Parte geral, So Paulo, 1997, p. 464).
hora de esclarecer que o ente, que a ordem jurdica protege contra certas condutas
que o afetam, no a coisa em si, e sim a relao de disponibilidade do titular com a
coisa. Por outras palavras, os bens jurdicos so os direitos que temos de dispor de
certos objetos. Exemplificando: quando doamos um lote de terreno a uma escola para a
sua ampliao, estamos afetando nosso patrimnio, mas tal providncia no constitui
um ato de usurpao, uma vez que o bem jurdico no foi afetado, e, ao contrrio, est
garantido, e o direito penal sanciona quem pretenda impedir tal disposio patrimonial.
2.1.3 Bem jurdico e direito penal
Todo crime lesa ou expe a perigo um bem jurdico, e todo critrio que se esboou nas
doutrinas italiana e germnica de repdio ao bem jurdico levou apenas estupefao
doutrinria. Na realidade, ainda que no exista um consenso no que respeita definio
de bem jurdico, a concluso que se retira que "o pensamento jurdico moderno
reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteo de
bens jurdicos - essenciais do indivduo e da sociedade -, norteada pelos princpios
fundamentais da personalidade e da individualizao da pena" (Luiz Rgis Prado, Direito
penal ambiental (problemas fundamentais), So Paulo, 1992, p. 50-51).
No obstante, na nossa maneira de ver, tem-se de considerar que aquilo que a lei penal
busca no se exaure na tutela de bens jurdicos, vez que tambm persegue outros e
mais amplos objetivos, como a preveno de novos delitos, a punio do delinqente e a
sua repersonalizao ou ressocializao, a que conduz a afirmao de no se poder
identificar e nem confundir o bem jurdico com a sua tutela (Jos Henrique Pierangeli, O
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vivncia fora do ambiente em que o homem vive, torna-se quase impossvel a vida para
ele. Exemplos seriam o co, o gato, o cavalo, o camelo, o boi, a cabra, o coelho.
Domesticado o animal selvagem que, uma vez amestrado pelo homem, passa a
conviver com este, sem apresentar as mesmas caractersticas de apego do domstico.
Servem de exemplo, entre outros, o chimpanz e o elefante. Vlida, todavia, a
observao de Paulo Affonso Leme Machado, de que, "ainda que dentro de uma espcie
j haja indivduos domesticados, nem por isso os outros dessa espcie perdero o
carter de silvestres" ( Direito ambiental brasileiro, So Paulo, 1998, p. 646).
2.2.4 A situao dos animais no mbito econmico-social
Para procedermos ao exame das questes suscitadas, poderamos, provavelmente
prescindir das consideraes com as quais damos incio ao estudo da situao dos
animais. que, qualquer que seja o estgio e a situao em que o animal se encontre,
se vtima de abusos e de maus-tratos, a conduta do agente ganharia tipificao. Melhor
esclarecendo, tenha ou no o agente conscincia da importncia do animal para a
biosfera, tenha ou no conhecimento de que estudos avanados permitem uma melhor
avaliao do animal no mundo em que vivemos, a responsabilidade pelos maus-tratos
exsurge claramente.
Efetivamente, os estudos encetados a partir principalmente da ltima dcada tm
revelado aspectos at ento inimaginveis, trazendo mesmo inquietaes para o ser
humano que se preocupa com os rumos do universo. Hoje, afirmar ser o animal apenas
um portador de instinto constitui sria blasfmia, seno o revelador de um precrio
desenvolvimento intelectual.
Irvnia Luiza de Santis Prada, professora titular aposentada da Faculdade de Medicina
Veterinria da Universidade de So Paulo, e que atualmente ainda leciona no curso de
ps-graduao da referida faculdade, nas palavras com que inicia um valioso estudo na
rea, publicado sob o ttulo de A alma dos animais, escreve o texto seguinte que,
tentados, pedimos vnia para transcrev-lo.
"No nos importa, aqui, considerar o termo alma no seu sentido religioso, pois isso deve
ficar a critrio de cada um, segundo suas convices. Importa, sim, consider-lo no que
corresponde mente ou psique e ao conjunto de seus atributos que, embora com
dificuldade de conceituao, chamamos de pensamento, vontade, raciocnio, inteligncia,
conscincia etc."
"Reconhecendo, para os animais, a possibilidade de existncia dessa dimenso
(psquica), mediante as pistas que a Cincia hoje nos oferece, talvez possamos nos
convencer, racionalmente, a poup-los de sofrimentos e a respeitar neles a vida".
"H alguns sculos, discutia-se se escravos tinham alma!"
"Hoje, estupefatos, julgamos isso um absurdo e j nos sentimos muito avanados por
estarmos discutindo se os animais tm alma!"
"Quanto tempo ainda ser necessrio para as pessoas, ento estupefatas, tambm
acharem essa dvida um absurdo?" ( A alma dos animais, Campos do Jordo, 1997, p.
9-10).
A cincia dos nossos dias, s nos ltimos anos, com especial destaque para a ltima
dcada, tem permitido concluses at ento consideradas absurdas. A macaca Koko
surpreende o mundo da cincia ao demonstrar conhecer mais de quinhentas palavras
aps amestramento adequado, e perfeitamente capaz de comunicar-se com a sua
instrutora. As orcas no mais podem ser chamadas de "baleias assassinas", no s pela
inexistncia de qualquer registro de um seu ataque ao ser humano, mas por apresentar
uma espantosa docilidade, que a aproxima dos seres humanos. O golfinho Flipper, que
serve como referencial, retratado tal como realmente nas telas do cinema e da
televiso, revela um nvel de inteligncia que, afirma-se, no reino animal o que mais se
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aproxima do homem.
Talvez seja importante assinalar que se tem constatado um crescente desenvolvimento
das estruturas cerebrais mais nobres do ser humano, e esse desenvolvimento vem
sendo observado tambm nos crebros dos animais, principalmente entre os mamferos
e os da escala chamada superior. Como lembra Irvnia Prada: "O crebro ainda est
instvel, mesmo nos mamferos, isso significando ser possvel que, futuramente, no
prprio homem surjam modificaes em sua estrutura. Em outras palavras, o modelo
que estamos analisando certamente ainda sofrer modificaes, no futuro" (op. cit., p.
32).
Se assim for - e bastante previsvel que o seja -, um dia poderemos responder s
indagaes de nossos netos:
Vov, para onde vai a alma dos animais? Ela tambm vai para o cu?
2.3 O que so ato de abuso e ato de maus-tratos?
Ato de abuso o ato de mau uso, de uso errado, excessivo ou injusto, o excesso,
descomedimento; ato de exorbitncia de atribuies ou poderes ( Dicionrio Aurlio).
Abusar, por sua vez, verbo que significa usar mal ou inconvenientemente, exceder-se
ou exorbitar no emprego, no uso ou no exerccio; usar em excesso.
A palavra "maus-tratos" parece no sensibilizar muito os nossos dicionaristas, e isso
tambm parece ocorrer com os de lngua espanhola e italiana. Entre ns, enquanto
Aurlio liga o verbete ao crime definido pelo art. 136 do Cdigo Penal (LGL\1940\2),
Caldas Aulete a ele sequer se refere. Os nossos dicionaristas, na verdade, tm uma
preocupao com o verbo maltratar, que vem assim cuidado por mestre Aurlio: "1 tratar com violncia; infligir maus-tratos a; bater em; espancar. No se devem maltratar
os animais; 2 - Lesar fisicamente; mutilar; 3 - Tratar com palavras rudes; tratar mal,
receber mal; 4 - Insultar, ultrajar, vexar; 5 - Danificar, estragar; arruinar: As crianas
maltratam qualquer objeto; 6 - Bater, aoitar; 7 - Causar danos ou prejuzos."
Infligir maus-tratos, portanto, tratar com violncia; bater, espancar, maltratar,
aoitar, mutilar, lesar fisicamente; obrigar contra a natureza; produzir
padecimentos; submeter pessoas e animais a sofrimentos de ordem fsica e mental;
submet-los mediante emprego de utenslios e aparelhos; sujeit-lo a trabalho
excessivo ou inadequado para a sua estrutura e ou idade; privar de alimentao etc.
Destarte, praticar ato de abuso e de maus-tratos, muitas vezes possui um mesmo e
nico sentido, e dessa maneira que aparecem os vocbulos no Decreto 24.645, de
1934. No entanto, o ato de abuso ou de mau uso liga-se a uma atividade como, por
exemplo, sujeitar um animal a trabalho excessivo ou superior sua capacitao fsica,
fazer um animal fmea em adiantado estado de gestao trabalhar. Evidente que, se
no fizesse a lei a distino, tal conduta se adequaria ao tipo legal como maus-tratos.
No peca, porm, o legislador, em estabelecer uma distino, e, assim, evitar
dificuldades para um intrprete menos avisado.
Escrevendo na vigncia da legislao anterior, ressaltou Laerte Fernando Levai a
equivalncia, na essncia, entre maus-tratos e crueldade. "Que so condutas infracionais
contrrias aos elementares princpios de civilizao e humanidade" ( Direito dos animais
(o direito deles e o nosso direito sobre eles), Campos do Jordo, 1998, p. 28).
O mesmo pode-se dizer dos verbos tpicos ferir e mutilar, que caberiam perfeitamente
dentro da expresso maus-tratos. Porm, o abuso e os maus-tratos podem ganhar
contornos mais graves e repulsivos, e assim causar ferimentos ou leses, que podem
chegar mutilao. De se ter em conta que, da maneira como se construiu a estrutura
tpica, essas leses, inclusive, claro, as mutilantes, devem ser dolosas, e no
resultantes de culpa no desenvolver do abuso e dos maus-tratos. As leses que
resultarem de culpa permanecem dentro do mbito das duas condutas tpicas anteriores.
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Mais graves que so as duas ltimas, em que o resultado lesivo querido direta ou
eventualmente, a reprovabilidade por tais condutas deve ser considerada na
individualizao da pena (art. 59, "atender culpabilidade").
2.3.1 O crime de maus-tratos no Cdigo Penal (LGL\1940\2)
Definindo o crime de maus-tratos, o Cdigo Penal (LGL\1940\2) apresenta a seguinte
estrutura tpica: "Art. 136. Expor a perigo a vida ou a sade de pessoa sob sua
autoridade, guarda ou vigilncia, para fim de educao, ensino, tratamento ou custdia,
quer privando-a de alimentao ou cuidados indispensveis, quer sujeitando-a a
trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correo ou disciplina".
Deste conceito, no que respeita aos animais, aproveita-se a privao de alimentao, a
sujeio a trabalho excessivo ou inadequado e abuso nos processos e meios de
adestramento e outros cuidados indispensveis.
2.3.2 Os maus-tratos e crueldade contra os animais no direito italiano
A primeira objeo que se nos possa formular o porqu do nosso apego ao direito
italiano, para um posterior exame acerca do problema dos maus-tratos impostos a
animais. Esta predileo poderia estar vinculada nossa origem, mas, certamente, ela
decorre de muitos outros motivos, pois, inegvel que o direito penal peninsular, em
inmeras passagens, influiu - e continua a influir -, na elaborao da nossa legislao
penal.
O Cdigo Penal (LGL\1940\2) italiano, mundialmente conhecido como Cdigo Rocco,
cuida do maltrattamento di animali como contraveno de polcia, no Livro III, Ttulo I,
Captulo II, exatamente no art. 727, verbis: "727. Chiunque incrudelisce verso animali o
senza necessit li sottopone a eccessive fatiche o a torture, ovvero li adopera in lavori ai
quali non siano adatti per malattia e per et, punito con l'ammenda da lire cento a
tremila. Alla stessa pena soggiace chi, anche per solo fine scientifico e didattico, in un
luogo pubblico o aperto o esposto, sottopone animali vivi a esperimenti da destare
ribbrezzo".
Como se pode extrair do texto legal italiano, vrias condutas compem a proibio: 1 Infringir a animal grave sofrimento fsico por motivo de malvadeza; 2 - Impor a animal,
sem necessidade, atividade excessiva ou tortura; 3 - Obrig-lo a trabalho que no est
em condies de prestar, por doena ou pela idade. Na mesma pena incorre quem
submete animais vivos experincia cientfica ou atividade didtica em lugar pblico,
aberto ou exposto ao pblico, que possam produzir repulsa.
A legislao italiana, como a nossa, reconhece a licitude das atividades cientfica e
didtica, aptas a promover o progresso da biologia ou da medicina, ainda quando
possam representar maus-tratos, ou mesmo o sacrifcio de animais. Mas essa prtica
nunca deve ser realizada em pblico, ou em lugar de acesso ou franqueado ao pblico,
de modo a "suscitar no pblico horror em face da grave turbao do sentimento comum
de piedade dedicado aos animais" (Silvio Ranieri, Manuale di diritto penale - Parte
speciale, Padova, 1952, v. III, p. 605). Uma vez realizada em tais lugares, a
contraveno subsistir.
A legislao peninsular prev, ainda, para as infraes previstas na primeira parte do
artigo, uma pena singular e especfica: a suspenso da atividade profissional do
condutor de animais, se condenado pela prtica de maus-tratos. Mas, para tais
profissionais, a aplicao dessa pena exige a habitualidade ou a profissionalidade.
Dando o sentido real expresso "sottopone a eccessive fatiche", Maggiore diz ter ela o
sentido de cruel, duro de nimo ( crudelis da crudus, duro), sem piedade, uma
expresso forte que, no entendimento do mestre de Bolonha, no chega ferocidade,
barbrie, atrocidade, advertindo, todavia, que a lei no exige tanto para a caracterizao
da infrao penal (Giuseppe Maggiore, Diritto penale - Parte speciale, Bologna, 1949, v.
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II, p. 1.140).
Apenas de passagem, salientamos que o mesmo aqui no nosso pas ocorre, pois, se
algum chegar a submeter um animal a um tratamento feroz, brbaro, atroz, evidente
que ultrapassando, de muito, os umbrais do abuso, tais expresses cabem perfeitamente
- e, inclusive, extrapolam - as sendas do abuso.
2.3.3 As medidas protetivas dos animais no Decreto Federal 24.645, de 10.07.1934
No Decreto Federal 24.645, de 10.07.1934, vislumbramos uma sensvel influncia do
art. 727, do Cdigo italiano, muito embora a nossa legislao apresente-se como
exageradamente casusta, voltado para uma tcnica legislativa por ns abandonada
muito tempo atrs, pelo menos a partir da independncia. No obstante, o valor dessa
legislao inquestionvel, exatamente pelo seu casusmo, ainda que tenha sido quase
que totalmente ignorado pela populao e at pelo Poder Pblico. O Decreto Federal
24.645/34, ainda que se o tenha como parcialmente revogado pela nova Lei Ambiental,
exatamente pelo seu exagerado casusmo, oferece um processo integrativo de
interpretao sobre a amplitude da expresso "maus-tratos", ou seja, oferece uma
extraordinria fonte autntica de interpretao, revelando, no mais, aquilo que forma a
conscincia popular, e os sentimentos de piedade e de probidade que devem orientar o
ser humano em todas as suas atividades.
evidente que, no Decreto de 1934, no se poderia vislumbrar qualquer aspecto
ecolgico, posto que a ecologia cincia nova, filha da biologia, que indica uma maneira
nova e racional de visualizao do universo. Referida legislao, numa visualizao de
piedade e de probidade, objetivava apenas e to-somente proteger os animais dos
abusos e maus-tratos. E, assim, ocorria com todas as legislaes do mundo vigentes
naquela poca, inclusive com os Cdigos suo, belga, o italiano de 1930, e o anterior
peruano.
Ao examinar o art. 727 do Cdigo italiano, Francesco Antolisei reala a finalidade da
referida legislao: a piedade relativa aos animais, que como seres viventes so capazes
de sofrer e de promover a educao civil, evitando exemplos de crueldade que levam o
homem dureza e insensibilidade pela dor dos outros ( Manuale di diritto penale Parte speciale, I, 1966, p. 442). E culmina o autor com um antigo pensamento, que no
resisto tentao de transcrever: Saevitia in bruta est tirocinium crudelitatis in homines.
2.4 A legislao brasileira de proteo aos animais - Lei 9.605, de 12.02.1998
No vamos examinar aqui, por no ser essa a nossa empreitada, se todas as leis de
contedo ecolgico foram ou no revogadas pela lei nova. Para aqueles que pretendem
uma verificao completa, sugerimos o exame do percuciente trabalho de Luiz Rgis
Prado, no seu livro Crimes contra o meio ambiente, Ed. RT, 1998, principalmente o
apndice, p. 231-246. O referido autor, como ns, entende que a Lei 9.605/98,
tacitamente, revogou o art. 64 da LCP (LGL\1941\7), o que tambm nos parece
indisputvel.
2.4.1 Exame estrutural do art. 32 da referida lei
A recente Lei 9.605/98, na cabea do artigo contm trs verbos tpicos: praticar (abuso
ou maus-tratos), ferir e mutilar. O assunto j foi, acreditamos, suficientemente aclarado
anteriormente, mas, creio que em nada prejudica este trabalho, se o retomarmos, talvez
para acrescentar mais alguma coisa.
Vamos reexaminar, por primeiro, as duas primeiras condutas tpicas, e desde logo
queremos ressaltar, uma vez mais, que, na nossa maneira de ver, praticar abuso
tambm praticar maus-tratos. O verbo tpico leva-nos a se fazer uma opo por
conduta positiva, quando, na realidade, abuso e maus-tratos podem ser cometidos
mediante omisso. Temos, pois, um tipo ativo que permite a prtica do delito atravs de
uma omisso, ou seja, um crime comissivo por omisso ou falsamente omissivo.
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perigo apenas remoto, no ocorre o alarme social que exsurge de uma situao de
perigo real para um bem jurdico, com o que afeta-se o sentimento de segurana
jurdica. Para maiores detalhes, ver nosso livro em parceria com Eugenio Ral Zaffaroni,
Da tentativa, 5. ed., So Paulo, 1998, principalmente p. 25-34).
2.5 Responsabilidade penal da pessoa jurdica
Dois so os posicionamentos doutrinrios acerca da responsabilidade penal da pessoa
jurdica, pois as pequenas nuances apresentadas pelos vrios autores que cuidam do
tema no invalidam a duplicidade de entendimento: as teorias da fico e da realidade.
A primeira vem exposta numa frmula latina: societas delinquere non potest, o que
permite a concluso de ter sua origem no direito romano, recebendo, posteriormente, na
Idade Mdia, o resultado do trabalho de Brtolo. Todavia, a teoria s iria ganhar
contornos quase definitivos com o labor intelectual de Savigny. Permaneceu como
verdade irretorquvel at as primeiras dcadas deste sculo que se finda, quando sofreu
um primeiro ataque da teoria da realidade, tambm chamada de organicista, exposta
inicialmente por Gierke, e, depois, atravs do trabalho de Achiles Mestre e de Quintiliano
Saldaa, agora por volta de 1930.
2.5.1 A teoria da realidade
A teoria da realidade no logrou sensibilizar profundamente a doutrina, e, hoje, aqueles
que chegam a conceder-lhe uma parcial aceitao, como ns, exigem a sua excluso do
mbito do direito penal comum, ou seja, exige-se um novo direito penal, que se
fundamente em outros princpios e regras que hoje informam e estruturam o direito
penal. Mas no h negar que, quando a pessoa jurdica ingressa poderosamente no
mbito da criminalidade, principalmente nos domnios da economia popular, na ordem
econmica e financeira e no meio ambiente, o recurso ao direito penal se torna
inevitvel, e urge a incorporao das sanes penais para coibir tais atividades. J no
bastam as outras espcies de sanes, que se tornaram insuficientes ou inadequadas.
O legislador constituinte certamente estava consciente das dificuldades em punir, pelas
vias do direito penal comum, os diretores e administradores das pessoas jurdicas. No
que respeita criminalidade contra o meio ambiente, a advertncia de Hans-Jrgen
Kerner, em trabalho apresentado no II Colquio Hispano-Alemo sobre a Reforma Penal,
realizado em Madri, em 1984, escreveu: "Segundo a experincia cotidiana, foi possvel
saber-se que, na persecuo de delitos contra o meio ambiente, as autoridades
desempenharam uma atividade enrgica com muita lentido e s chegaram a ser
condenados, em termos gerais, aqueles autores que, numa linguagem coloquial,
freqentemente so chamados de 'peas pequenas' (para ns, peixes midos)". E
apoiado em trabalhos recentemente publicados em seu pas, a Alemanha, o autor, aps
criticar as autoridades, inclusive as judicirias, porque, no geral, ao fim das
investigaes s restaram colhidos pela rede meros funcionrios subalternos, conclui:
"Como concluso, pode-se anotar que, pelo visto, a polcia, s em parte, e a justia, de
modo algum, tm conseguido, efetivamente, acercar-se da verdade diante da grave
criminalidade contra o meio ambiente" (Hans-Jrgen Kerner, "Experiencias
criminolgicas con las recientes reformas para la lucha contra la criminalidad econmica
en la Repblica Federal de Alemanha", La reforma penal (delitos scio-econmicos), ed.
Marino Barbero Santos, publicao da Universidade de Madri, 1985, p. 148-149).
Interessante o raciocnio desenvolvido por Walter Claudius Rothenburg, professor na
Universidade Federal do Paran, para fins de imputao de crime a uma pessoa jurdica:
"Para a atribuio de crimes prpria pessoa jurdica, no entanto, preciso considerar a
outra forma de desconsiderao - imputando-se ao ente coletivo uma conduta que, de
ordinrio, seria atribuda a indivduo ligado quele - pois a forma mais comum - de
desconsiderao da pessoa jurdica para se imputar diretamente ao indivduo conduta significa negao da responsabilizao criminal da prpria pessoa jurdica. Isto posto, a
sujeio criminal ativa da pessoa jurdica no deixa de ser uma desconsiderao e
envolve a mesma compreenso do fenmeno jurdico da atribuio (imputao) ( A
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pessoa jurdica criminosa, Curitiba, Juru, 1997, p. 166). E o autor tem razo. Apenas
acrescentaramos a necessidade de se inserir na denncia que o autor fsico - o homem atua em nome e no interesse da pessoa jurdica criminosa.
2.5.2 A Constituio criou a responsabilidade penal da pessoa jurdica
No obstante ser a doutrina nacional quase unanimemente contrria responsabilizao
penal da pessoa jurdica, a Constituio de 1988 ignorou os apelos da doutrina e optou
pelo caminho inverso nos seus arts. 173, 5., e 225, 3.. Este ltimo artigo, que diz
respeito proteo do meio ambiente, tem a seguinte redao: "As condutas e
atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitaro os infratores, pessoas
fsicas ou jurdicas, a sanes penais e administrativas, independentemente da obrigao
de reparar os danos causados".
A m redao dada ao artigo criou dvidas a respeito do real sentido do texto, tendo
parte da doutrina optado pela excluso da responsabilidade penal da pessoa jurdica,
mantida unicamente a administrativa. A Lei Ambiental, todavia, ps fim a todas as
dvidas, estabelecendo, em definitivo, a responsabilidade penal da pessoa jurdica por
crime contra o meio ambiente (art. 3.), fixando, ainda, que "a responsabilidade das
pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes da
sua entidade" (par. n.).
Assim dispondo, criou o legislador um concurso de agentes necessrio entre pessoa
fsica e jurdica, quando ambas concorrerem para o evento, o que facilita a apurao do
fato delituoso. Todavia, vlida se nos afigura a observao de Srgio Salomo Shecaira,
de que, quanto multa, deveria o legislador ter criado uma unidade-padro para a
pessoa jurdica, que seria o dia-faturamento, permanecendo o dia-multa para o
delinqente humano ("A responsabilidade penal das pessoas jurdicas e os delitos
ambientais", Boletim do IBCCrim, n. 65, edio especial, abril, 1998).
2.5.3 Concurso necessrio de agentes
J deixamos assinalado que, em se tratando de crime contra o meio ambiente, em que
afloram a responsabilidade penal da pessoa jurdica, tal no impede a responsabilizao
penal daqueles que praticarem a ao tpica, em nome e em benefcio da pessoa
jurdica. Temos, pois, um concurso de agentes necessrio, cada um respondendo pelo
fato, a primeira como decorrncia do prprio fato e os segundos, na medida da
culpabilidade de cada um. Exemplificando, se um grupo de empregados de uma empresa
"X" so surpreendidos no corte de palmeiras para a extrao de palmitos, temos no s
a responsabilizao penal da empresa como a de seus empregados. Um outro exemplo:
se a Empresa de Espetculos de Rodeio "Carrasco" emprega na realizao do espetculo
meios e aparelhos que causem padecimento e maus-tratos, ela ser responsvel civil e
penalmente pelo evento, e, tambm todas as pessoas que concorrerem para o triste
acontecimento, inclusive os pees e boiadeiros.
Temos, por suficientemente expostos, os pontos principais que informam o delito
previsto no art. 32 da Lei 9.605, de 12.02.1998: estabelecido qual o bem jurdico
penalmente tutelado; as espcies de animais a que se refere dita lei; o significado das
expresses abuso, maus-tratos, ferir e mutilar ali contidos e a responsabilidade penal
das pessoas jurdicas pelos delitos contra o meio ambiente, passamos a responder as
indagaes que nos foram feitas.
3. RESPOSTAS S INDAGAES
Primeira: O Decreto Federal 24.645, de 10.07.1934, continua em vigor depois do
advento da Lei 9.065, de 12.02.1996? Em caso positivo, qual a sua abrangncia?
Resposta: O decreto federal supra-referido, que foi editado em perodo de
excepcionalidade poltica, tem valor de lei - lei penal. o que tambm acontece com a
parte especial do Cdigo Penal (LGL\1940\2) em vigor, editado pelo Dec.-lei 2.848, de
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aplicado na regio da virilha, bastante sensvel j por ser de pele fina, mas,
principalmente, por ser rea de localizao de rgos genitais. No caso dos bovinos, o
sedn passa sobre o pnis e, nos cavalos, pelo menos compromete a poro mais
anterior do prepcio. Ora, mesmo sem se levantar, neste momento, a questo desse
estmulo gerar dor fsica para o genital, temos que admitir a evidncia de que ele reage,
como pode (com pulos, coices etc.), para livrar-se de algo que o est ameaando".
Os peritos oficiais do Instituto de Criminalstica da Polcia de So Paulo, pelo seu Ncleo
de So Jos dos Campos, em auto subscrito pelos peritos Drs. Rodolfo Denobile Jr. e
Carlos Alberto Bonon Bovis, examinando uma pea que lhes foi remetida pelo Dr.
Delegado de Polcia Seccional daquele Municpio, respondendo indagao feita,
afirmaram: "Poderia ser eficazmente utilizada guisa de sedn e provocar maus-tratos
em animais" (grifamos).
Queremos, ainda, acrescentar que outros instrumentos utilizados sobre os animais
tambm causam maus-tratos, entre eles: as peiteiras, o lao que pode ocasionar
diversos tipos de acidentes, com riscos de quedas, ferimentos, com golpes e
contragolpes. Tambm se deve pensar no Bulldog, que consiste na derrubada do boi, e
descendo do seu cavalo, atraca-se e passa a atuar sobre a cabea do boi, torcendo-lhe
os chifres, at a total submisso deste.
b) Para algumas pessoas, por serem menos avisadas ou porque buscam uma justificao
a qualquer custo, no vem maus-tratos, porque so prticas comuns nas fazendas:
para marcao do gado, para adestramento de animais etc. Aludem que nos Estados
Unidos da Amrica tal prtica corriqueira, desde que, faz muito, os rodeios ganharam a
preferncia popular, e, na Espanha, a tourada faz parte da vida do povo espanhol.
A resposta vai por partes. Nos primeiros casos, a empreitada se instala dentro da
necessidade de individualizao dos animais, quase sempre semelhantes, de molde a
exclu-los dos rebanhos dos vizinhos, e, quanto ao adestramento, a prtica visa
domesticar o animal, para que ele cumpra a sua misso histrica. Como afirmamos no
incio deste trabalho, o progresso humano ocorreu paralelamente com a cooperao dos
animais. Mas aqui, se abuso houver nos meios de adestramento, que importem
desnecessrio sofrimento, o crime estar caracterizado.
Quanto ao que ocorre nos Estados Unidos, a oposio a essas prticas incivilizadas cada
vez ganha mais corpo e adeptos, contra a ganncia de exploradores desses espetculos.
O jornal Animal People, de circulao cada vez maior, reclama o apoio popular buscando
acabar com a crueldade. No apelo que faz, o peridico diz: "Se voc ignorar este pedido,
os torturadores de animais de rodeio ganham e vo continuar a torturar suas vtimas
indefesas. Se voc apoiar a Charc (Chicago Animal Rights Coalition), prometemos que
vamos perseguir os rodeios at que eles sejam apenas uma pgina nos livros de
histria". O San Francisco Chronicle, j em 25 de julho, publicou: "Apregoado pela
grande tradio americana e 'o derradeiro entretenimento popular' por suas legies de
aficcionados, o rodeio, no obstante, condenado por todas as organizaes
importantes de proteo aos animais nos Estados Unidos. Ser que a crueldade, igual
beleza, depende da maneira como encarada?" Na Espanha, as poucas notcias que
temos afirmam que cada vez mais diminui a freqncia s touradas, o que representa
um repdio quelas cenas de pavor e insensibilidade.
Quinta: A chamada farra do boi e os rodeios, em geral, podem ser catalogados como
crime de maus-tratos, tal como tipificado no art. 32 da Lei Ambiental?
Resposta: No nosso entendimento, no paira dvida alguma a respeito. Quanto aos
rodeios, remetemos a resposta indagao anterior, de n. 4. Quanto farra do boi, em
que a crueldade ainda maior do que nos rodeios, evidente que a conduta se adequa
perfeitamente ao artigo supramencionado.
Antes do advento da Lei Ambiental, no RE 153.531-B de Santa Catarina, interposto por
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Alm de chancelado pelo art. 225 da CF/1988 combinado com o art. 5., caput,da
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CF/1988 , esse direito encontra-se assentado em documentos internacionais firmados
por ocasio dos principais encontros dos quais o Brasil figurou como um dos
protagonistas de maior destaque, dentre os quais, a Declarao de Estocolmo de 1972
(princpio 1), a Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de
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1992 (princpio 1) e a Carta da Terra (princpio).
A jurisprudncia, por sua vez, vem acatando esse entendimento. Tal se mostra em voto
proferido pelo Ministro Carlos Velloso, em sede de ao direta de inconstitucionalidade,
no qual apregoou-se que esses direitos esto espalhados por toda a Constituio, e no
apenas nos setenta e sete incisos do art. 5. in verbis:
Direitos e garantias individuais no so apenas os que esto inscritos no art. 5.. No.
Esses direitos e essas garantias se espalham pela Constituio. O prprio art. 5., no seu
2., estabelece que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Sabido, hoje, que a
doutrina dos direitos fundamentais no compreende, apenas, direitos e garantias
individuais, mas, tambm, direitos e garantias sociais, direitos atinentes nacionalidade
e direitos polticos. Este quadro todo compe a teoria dos direitos fundamentais. Hoje
no falamos, apenas em direitos individuais, assim de primeira gerao. J falamos de
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O Cdigo Civil de 1916, em seu art. 526, dispunha sobre as guas sob a perspectiva
privatista, de modo que a propriedade do solo abarcava a do sobre e subsolo, inclusive
as guas subterrneas.
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de
Pela atual Constituio, tem-se que as guas superficiais pertencem aos Estados e
Unio; as subterrneas, aos Estados, com exceo daquelas decorrentes de obras da
Unio, na forma da lei (arts. 20, III, e 26, I, da CF/1988).
Visando a regulamentar o art. 21, XIX, da CF/1988 (instituir o sistema nacional de
recursos hdricos e as regras atinentes outorga), foi editada a Lei da Poltica Nacional
de Recursos Hdricos (Lei 9.433/97), cujo art. 1., I, considera a gua bem de domnio
pblico, sujeita cobrana quando usada para fins econmicos (art. 4., VII, da Lei
6.938/81).
Assim, aps a edio dessa lei, a comunidade jurdica tem sustentado com maior vigor a
tese de que no mais existem guas de domnio privado, conforme entendem Machado,
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Silva, Freitas e, em recente e alentada obra, Viegas.
O Cdigo Civil de 2002 no alterou o tratamento dispensado pelo seu antecessor
abrangncia do direito de propriedade, no tocante regra geral de que a propriedade do
solo abarca a do espao areo e a do subsolo correspondentes (arts. 1.229 e 1.230).
Sem embargo disso, foi pioneiro no tocante abrangncia da funo social da
propriedade, de molde a nela inserir o respeito incolumidade ambiental, no 1. do
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art. 1.228, alinhando-se aos comandos constitucionais que assim j o faziam.
Portanto, em relao s jazidas e minas, que j estavam descoladas do direito de
propriedade sobre o solo desde o Cdigo de Minas, afasta-se de plano a possibilidade de
domnio privado. Ademais, a totalidade dos recursos minerais so propriedade da Unio,
por fora dos arts. 20, IX, e 176, da CF/88.
No tocante s guas subterrneas, mister lanar mo de uma interpretao
sistemtica, como convm, que considere a fora normativa da Constituio para ento
concluir-se pela inexistncia de guas de propriedade privada, por fora dos arts. 20, III,
e 26, I, da CF/88, combinados com o art. 1., I, da Lei 9.433/97 e com o art. 1.228,
1., do CC/2002.
Em recente e lcida deciso, o STJ assentou, em processo de desapropriao no qual o
proprietrio pedia indenizao por desapossamento do aqfero, no ter ele qualquer
direito a ser indenizado, mxime porque no detinha outorga para explorar a gua do
subsolo. Esse acrdo consubstancia um marco na jurisprudncia brasileira, conforme se
infere de seus termos:
Administrativo. Desapropriao. Indenizao. Obra realizada por terceira pessoa em rea
desapropriada. Benfeitoria. No caracterizao. Propriedade. Solo e subsolo. Distino.
guas subterrneas. Titularidade. Evoluo legislativa. Bem pblico de uso comum de
titularidade dos Estados-Membros. Cdigo de guas. Lei 9.433/97. Constituio Federal,
arts. 176, 176 (sic) e 26, I.
1. Benfeitorias so as obras ou despesas realizadas no bem, para o fim de conserv-lo,
melhor-lo ou embelez-lo, engendradas, necessariamente, pelo proprietrio ou legtimo
possuidor, no se caracterizando como tal a interferncia alheia. 2. A propriedade do
solo no se confunde com a do subsolo (art. 526, do CC/1916), motivo pelo qual o fato
de serem encontradas jazidas ou recursos hdricos em propriedade particular no torna o
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que est ameaada de tombar). Em regies litorneas, esse rebaixamento pode implicar
a salinizao do aqfero devido invaso da gua do mar, sem falar na contaminao
pelos esgotos devido ao fato de o lenol fretico ser aflorante e nas mais das vezes j
poludo por fatores vrios.
As perfuraes devem ser autorizadas de molde a garantir a recarga do aqfero,
considerado uma reserva estratgica de guas.
Com base nessa motivao, o Ministrio Pblico tem como correta a obrigatoriedade,
24
inserta no art. 18 da Lei Estadual 6.503/72, de ligao de toda construo habitvel
rede pblica de abastecimento, quando disponvel, e celebrou um Termo de Ajustamento
de Conduta, em Porto Alegre, com a Companhia Riograndense de Saneamento (Corsan),
Departamento Estadual de Recursos Hdricos (DRH), Secretaria Estadual de Sade
(SES), Secretaria de Obras Pblicas (SOPS) e Secretaria Estadual de Agricultura e
Abastecimento (SAS) para iniciar aes das vigilncias sanitrias, coibir a perfurao
desenfreada de poos e regularizar os inmeros poos perfurados pelo prprio Estado,
alm de submeter ao regular procedimento de outorga as prximas perfuraes.
Recentemente, a Promotoria de Justia de Marcelino Ramos celebrou ajustamento de
conduta com o mesmo Municpio impondo a esse as seguintes obrigaes: tratamento da
gua de todos os poos coletivos mantidos pela Prefeitura; tamponamento daqueles que
no pudessem ser alvo de tratamento; fiscalizao dos mantidos pela Prefeitura e
tamponamento dos que estivessem com gua contaminada; busca de abastecimento
para os locais que tivessem seus poos tamponados; combate ao uso de gua
contaminada para irrigao de produtos alimentcios e insero no oramento de verbas
para cobrir os gastos derivados dessas obrigaes.
25
4.2 Matas ciliares ou riprias
impossvel desvincular a proteo da flora da proteo das guas. Chama-se ciliar
(tambm conhecida como ripria, aluvial, de galeria ou marginal) a mata existente ao
longo dos cursos dgua. Tal qual os clios que protegem os olhos, essa mata resguarda
as guas.
Essas matas funcionam como controladores de uma bacia hidrogrfica, regulando os
fluxos de gua superficiais e subterrneas, a umidade do solo e a existncia de
nutrientes.
As principais funes dessas matas so: a)reduzir as perdas do solo e os processos de
eroso e controlar a temperatura; b) garantir o aumento da fauna silvestre e aqutica,
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proporcionando refgio e alimento para esses animais; c) manter a perenidade das
nascentes e fontes; d) evitar o transporte de defensivos agrcolas para os cursos dgua;
e) possibilitar o aumento de gua e dos lenis freticos, para utilizao humana e
agrcola; f) auxiliar, durante o seu crescimento, na absoro e fixao de carbono; e g)
atuar como filtros naturais, retendo nas margens os sedimentos lanados na gua.
Embora limitado, o recurso natural gua renovvel. Possui um ciclo que necessita ser
mantido de forma racional e equilibrada. Esse ciclo influenciado por diversos fatores,
dentre eles, a vegetao.
Na atualidade, j possvel demonstrar cientificamente que um rio que mantm em suas
margens uma boa cobertura vegetal perde menos quantidade de gua. A manuteno de
uma boa quantidade de gua, associada referida vegetao, evita a formao de
sulcos na terra, que crescem e podem gerar eroses.
Iniciativas do Ministrio Pblico quanto tutela da vegetao ciliar consubstanciam-se
no fomento implementao de projetos de recomposio da mata ciliar. H dois
projetos em curso, com metodologias diferentes, sendo um para o rio Uruguai e outro
para o rio Santa Maria.
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Quanto ao projeto referente ao rio Uruguai, o Ministrio Pblico iniciava pela firmatura
de Termo de Ajustamento de Conduta com os Municpios, para que esses fizessem a
identificao das propriedades situadas s margens. Aps, os proprietrios eram
notificados para comparecer em Audincia Pblica onde havia uma explanao por parte
do tcnico da Agncia Florestal Regional sobre a importncia da Mata Ciliar, contando
com a presena do membro do Ministrio Pblico. Feito isso, era firmado, nessa
audincia pblica, um novo Termo de Compromisso com os proprietrios envolvidos. De
acordo com esse Termo de Ajustamento de Conduta, as reas deveriam ser
cercadas/isoladas, caso houvesse necessidade, bem como deveria ser efetuado plantio
de mudas de rvores nativas em toda a extenso. As mudas e a manuteno da cerca
ficaram a cargo da Prefeitura local, que tambm se responsabilizava pela fixao de
placas indicando a realizao do Projeto.
Com o intuito de verificar in loco a implementao do Projeto, no dia 26.05.2003,
realizou-se uma vistoria de reconhecimento junto ao Rio Uruguai, que contou com a
presena do Promotor de Justia e do Juiz de Direito da Comarca de Tucunduva, alm de
Policiais Militares do Batalho de Polcia Ambiental. Na ocasio, foi percorrida toda a
extenso abrangida pelo Projeto no Municpio de Novo Machado, onde foi constatado
que, na maior parte da rea, estava ocorrendo a recuperao da mata ciliar, quer seja
pelo isolamento da rea e revegetao natural, quer seja pelo plantio de nativas.
Conforme previsto, no dia 25.06.2003, celebrou-se Termo de Ajustamento de Conduta
Aditivo com aqueles que no cumpriram ou que cumpriram parcialmente o acordo inicial,
bem como com os novos posseiros que no haviam assinado o termo na primeira
oportunidade.
No dia 27.09.2003, na localidade denominada Porto Pratos, no Municpio de Novo
Machado, nas margens do Rio Uruguai, a Promotoria de Justia de Tucunduva realizou
um ato de conscientizao ecolgica. O evento contou com a presena do Executivo e
Legislativo dos Municpios de Novo Machado e Tucunduva, Brigada Militar, Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Ibama, Colnia de Pescadores, ONGs
voltadas preservao do meio ambiente, Fepam, Batalho de Polcia Ambiental, Defap,
posseiros das terras que margeiam o Rio e comunidade em geral.
Na oportunidade, as entidades se manifestaram acerca da preservao do meio
ambiente e do significado do Projeto de Recuperao da Mata Ciliar do Rio Uruguai,
requerendo, inclusive, que o projeto fosse estendido aos rios menores. Em seguida foi
feita coleta de lixo nas margens do Rio e plantio de diversas mudas de rvores nativas
doadas pelo Ibama.
No dia 31.03.2004, foi realizado ato solene para dar incio s vistorias para verificar o
cumprimento ou no dos Termos de Ajustamento de Conduta firmados anteriormente. A
solenidade contou com a participao de diversas autoridades, representantes de rgos
que trabalham em prol do meio ambiente, dos posseiros das reas marginais onde o
Projeto foi implantado e da comunidade em geral.
As vistorias foram realizadas pela Polcia Ambiental em conjunto com tcnicos do Defap
durante os dias 31.03.2004, 01 e 02.04.2004. Nessa primeira etapa foram vistoriadas
89 (oitenta e nove) propriedades. Durante esse perodo, de forma indita, a Promotoria
de Justia e o Poder Judicirio de Tucunduva instalaram-se nas margens do Rio Uruguai
a fim de agilizar os procedimentos, realizando audincias pblicas com todos aqueles
que descumpriram ou que cumpriram parcialmente o acordado, bem como para
proporcionar uma aproximao com a populao ribeirinha. Todo o procedimento foi
amplamente divulgado pela imprensa. Na audincia, o Promotor deduzia a oferta de
suspenso condicional do processo com base no art. 38 da LCA, inserindo, dentre as
condies, o cercamento e a revegetao da rea.
Nos dias 05 e 06 de julho de 2004, policiais militares do Batalho de Polcia Ambiental,
em conjunto com Tcnicos do Defap, concluram as vistorias na rea de abrangncia do
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arrozeiros, de um dia para o outro, a Corsan informou ter constatado a elevao de mais
de 15 cm na rgua que media o ponto de captao.
5. Concluso
Todo indivduo requer um piso vital mnimo para exercer o mais elementar de seus
direitos a vida. A gua a essncia dessa vida. Da por que o tema deve ser
priorizado, no s na semana em que tradicionalmente se comemora o dia Internacional
da gua, mas sempre.
Ao incumbir o Poder Pblico e a coletividade do dever de defender e preservar o meio
ambiente para as presentes e futuras geraes, o constituinte a todos envolveu. Todos
os poderes do Estado e suas instituies esto imbudos desse mister. Cada um de ns,
enquanto habitantes passageiros desta Casa Planetria pode e deve fazer a sua parte.
Simples gestos como efetuar uma correta separao dos resduos, no desperdiar gua,
no atirar sujeira na areia da praia fazem a diferena.
6. Referncias bibliogrficas
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1. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria
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p. 222. O constitucionalista cearense Guerra Filho situa o direito ao meio ambiente
dentre os direitos fundamentais de terceira gerao ou de solidariedade (GUERRA FILHO,
Willis Santiago. Teoria processual da constituio. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos, 2002.
p. 95).
2. MILAR, dis. Direito do ambiente. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 95.
3. Esse dispositivo pode ser qualificado como a espinha dorsal do sistema protetivo
ambiental brasileiro.
4. O direito ao meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado est em ntima
correlao com o direito mais elementar de todo ser humano a vida. Sem um patamar
mnimo de equilbrio ambiental e de disponibilidade de recursos ambientais,
especialmente do recurso gua, no h condies de vida.
5. Esse dois ltimos documentos foram firmados por ocasio da ECO-92, realizada no
Rio de Janeiro, no perodo de 03 a 14 de junho de 1992.
6. ADIN 939-7. Acrdo publicado na ntegra na Revista Trimestral de Jurisprudncia
151, p. 755-841.
7. de se noticiar, pela importncia do tema, que essa deciso do Tribunal de Justia foi
alvo de Recurso Especial interposto pela Mesa Diretora da Assemblia Legislativa do
Estado cujo seguimento foi negado pelo e. Superior Tribunal de Justia, conforme REsp
724.715-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 05.04.2005, DJ 12.04.2005.
8. ADIN 70005054010 TJ/RS. Disponvel em: [http://www.tj.rs.gov.br/]. Acesso em
16.03.2005.
9. REBOUAS, Aldo da C. gua Doce no Brasil e no Mundo. guas Doces no Brasil. 2.
ed. So Paulo: Escrituras, 2002, p. 7.
10. Nesse sentido, aponta GRAF, Ana Cludia Bento. gua, bem mais precioso do
milnio: o papel dos Estados. Revista CEJ, n. 12, p. 31, set./dez. 2000, Braslia.
11. BARLOW, Maude; CLARKE, Tony. Ouro azul. So Paulo: M. Books do Brasil Ltda.,
2003. p. 31-60.
12. A propriedade do solo abrange a do que lhe est superior e inferior em toda a altura
e em toda a profundidade, teis ao seu exerccio, no podendo, todavia, o proprietrio
opor-se a trabalhos que sejam empreendidos a uma altura ou profundidade tais que no
tenha ele interesse algum em impedi-los.
13. Art. 8.: So particulares as nascentes e todas as guas situadas em terrenos que
tambm o sejam, quando as mesmas no estiverem classificadas entre as guas comuns
de todos, as guas pblicas ou as guas comuns.
Art. 96. O dono de qualquer terreno poder apropriar-se por meio de poos, galeria (),
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das guas que existem debaixo da superfcie de seu prdio, contanto que no prejudique
aproveitamentos existentes nem derive ou desvie de seu curso natural guas pblicas
dominicais, pblicas de uso comum ou particulares.
14. Art. 161 As jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia
hidrulica constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de explorao ou
aproveitamento industrial.
1. A explorao e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e
dos potenciais de energia hidrulica dependem de autorizao ou concesso federal, na
forma da lei, dada exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no Pas.
2. assegurada ao proprietrio do solo a, participao nos resultados, da lavra;
quanto s jazidas e minas cuja explorao constituir monoplio da Unio, a lei regular a
forma da indenizao.
3. A participao referida no pargrafo anterior ser igual ao dzimo do imposto nico
sobre minerais.
15. Fiorillo considera que a gua enquanto integrante do bem ambiental tutelado pelo
art. 225 da CF/88 se insere no conceito de bem difuso, ou seja, um tipo de bem que no
seria pblico nem privado. Esse tertium genus seria caracterizado pelos bens de uso
comum do povo e de um plus: essenciais sadia qualidade de vida (FIORILLO, Celso
Pacheco. O direito de antena em face do direito ambiental no Brasil. So Paulo: Saraiva,
2000. p. 117-119). Semelhante posio esposada por GRAF, ob. cit., p. 31.
16. MACHADO, Paulo Affonso Leme. Recursos hdricos: direito brasileiro e internacional,
So Paulo: Malheiros, 2002. p. 25-26. Esse autor, entretanto, defende o direito adquirido
dos proprietrios de nascentes ou outros mananciais subterrneos que, pelo art. 8. do
Cdigo de guas eram consideradas particulares e que, por tal razo, fariam jus
indenizao.
17. SILVA, Jos Afonso da. Direito ambiental constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994.
p. 85. Esse autor chega a dizer que toda a gua bem de uso comum de todos, sendo
um bem livre para o consumo humano, animal e para fins agrcola e industrial. Mas no
livre para ser conspurcada a sua qualidade essencial, a sua pureza, indispensvel ao
consumo.
18. FREITAS, Vladimir Passos de. guas: consideraes gerais. In: FREITAS, Vladimir
Passos (org.). guas: aspectos jurdicos e ambientais. 2. ed. Curitiba: Juru, 2002. p.
21.
19. VIEGAS, Eduardo Coral. Viso jurdica da gua. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005. p. 89-91. Na perspectiva desse autor, a gua bem pblico enquadrvel na
categoria de uso comum do povo.
20. 1. O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas
finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade
com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio
ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das
guas.
21. Arts. 170, VI, e 186, II, da CF/88.
22. REsp 518.744/RN, Rel. Ministro Luiz Fux. Disponvel em: [http://www.cjf.gov.
br/Jurisp/Juris.asp] Acesso em 10.03.2005.
23. Recentemente foi divulgada notcia envolvendo possvel contaminao do maior
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aqfero do mundo o Guarany (com capacidade para abastecer sozinho o Brasil por
cerca de 2.500 anos) por agrotxicos especialmente utilizados em monoculturas
prximas s reas de recarga. Pesquisador da Embrapa alerta e coordena projeto que
avalia dita contaminao que abarca trechos situados em 8 estados brasileiros e 3 pases
vizinhos (Disponvel em: [http://www.ambientebrasil.com.br/agenda] Acesso em
22.03.2005.
24. Essa vedao , contudo, excepcionada pelos arts. 96 e 97 do Dec. Estadual
23.430/74 (Cdigo Sanitrio Estadual), que permitem a fonte alternativa para
suprimento com fins industriais, floricultura e agricultura.
25. Merece ser lido o artigo intitulado MATAS CILIARES, de Vladimir Passos de Freitas,
constante da obra de autoria coletiva, por ele organizada, Direito Ambiental em Evoluo
2. Curitiba: Juru, 2000, p. 317-330.
26. Essas matas formam corredores que contribuem para conservar a biodiversidade
(Disponvel em: [http://www.sma.sp.gov.br] Acesso em 10.03.2005). Rodrigues e Leito
Filho, citando Barrela et al, indicam funes hidrolgicas, ecolgicas e limnolgicas
atribudas s reas riprias. No primeiro grupo, esto a de conteno de ribanceiras, a
diminuio e filtragem do escoamento superficial, o impedimento e a criao de barreiras
para o carreamento de sedimentos para o sistema, a interceptao e absoro da
radiao solar (mantendo a estabilidade trmica) e o controle do fluxo e vazo do rio; no
segundo, esto a formao de microclima, a constituio de habitats, reas de abrigo e
de reproduo, a formao de corredores de migrao da fauna terrestre e a entrada de
suprimento orgnico. No ltimo grupo, destacam a influncia nas concentraes dos
elementos qumicos e do material em suspenso (RODRIGUES, R.R.; LEITO FILHO, H.F.
Matas ciliares: conservao e recuperao. So Paulo: EDUSP/FAPESP, 2000. p. 196)
27. Histrico formulado com base em relatrio feito pelo Promotor de Justia de
Tucunduva, Dr. Ronaldo Adriano de Almeida Arbo, encaminhado ao Centro de Apoio
Operacional das Promotorias de Meio Ambiente do Ministrio Pblico Estadual.
28. Relato formulado com base no histrico de reunio celebrada em 11.01.2005, na
qual se fez um apanhado do projeto Mata Ciliar no Rio Santa Maria.
29. ApCv 597247642, Quarta Cmara Cvel, Relator: Des. Joo Carlos Branco Cardoso,
j. 30.12.1998. Disponvel em: [http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud/result.
php?reg=1] Acesso em 10.03.2005.
30. Informaes obtidas atravs do Ofcio-circular 01/2005 expedido pelo Centro de
Apoio Operacional das Promotorias de Defesa do Meio Ambiente.
31. Lquido proveniente da decomposio da matria orgnica depositada (In:
KRIEGER, Maria da Graa e outros. Dicionrio de direito ambiental. Porto Alegre: Editora
da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, 1998. p. 97).
32. Dado obtido junto Procuradoria de Prefeitos da PGJ em 28.03.2005.
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