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OPININ N.

010-2006/GTN
Entidad:

Universidad Nacional Federico Villarreal

Asunto:

Aprobacin
de
complementarias

Referencia:

Carta de fecha 06 de diciembre de 2005

adicionales

contrataciones

1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la Oficina de Logstica y Servicios
Auxiliares de la Universidad Nacional Federico Villarreal (en lo sucesivo la Entidad),
consulta si la ejecucin de prestaciones adicionales o la celebracin de un contrato
complementario podra autorizarse mediante resolucin, oficio, memorando u otro
documento donde conste el objeto del acto administrativo.
2. CONSULTA
La Entidad literalmente consulta lo siguiente:
Puede la Universidad Nacional Federico Villarreal autorizar las prestaciones
adicionales establecida en el artculo 42 del D.S. N 083-2004-PCM y en el artculo
231 del D.S. N 084 -2004-PCM, por el Titular del Pliego (Rector) o la mxima
autoridad administrativa (Vicerrector Administrativo) mediante Resolucin u Oficio
o Memo u otro documento donde su objeto o contenido del acto administrativo
seale, decida, declare o certifique que a sido emitido por la autoridad para la
prestacin adicional?
Puede la Universidad Nacional Federico Villarreal autorizar Adquisiciones y
Contrataciones complementarias establecida en el artculo 236 del D.S. N 0842004-PCM, por el Titular del Pliego (Rector) o la mxima autoridad administrativa
(Vicerrector Administrativo) mediante Resolucin u Oficio o Memo u otro
documento donde su objeto o contenido del acto administrativo seale, decida,
declare o certifique que a sido emitido por la autoridad para la Adquisicin y
Contratacin complementaria?

3.

ANLISIS

Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, debemos precisar que, de


conformidad con lo dispuesto por el inciso h) del artculo 59 de la Ley N. 26850,
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 1, y el procedimiento 7 del Texto
nico de Procedimientos Administrativos del CONSUCODE2, las consultas que
absuelve este Consejo Superior son aquellas referidas a la interpretacin y/o
aplicacin de algn aspecto oscuro o ambiguo de la normativa sobre contratacin
pblica. En este sentido, el anlisis ser desarrollado con referencia a hechos
generales, por lo que sus conclusiones no estarn vinculadas necesariamente a
situacin particular alguna.
3.1

De forma preliminar, cabe anotar que el artculo 42 de la Ley implementa el


tratamiento legal de los adicionales en los contratos del Estado, disponiendo en
su primer prrafo, que la Entidad podr ordenar y pagar directamente la
ejecucin de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento de su
monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del
contrato. Asimismo, podr reducir servicios u obras hasta por el mismo
porcentaje3.
La citada norma se enmarca dentro de las denominadas clusulas exorbitantes
que caracterizan a los regmenes jurdicos especiales de derecho pblico, como
es el que subyace a las contrataciones y adquisiciones del Estado, en las que la
administracin pblica ocupa un lugar privilegiado frente a su co-contratante, a
diferencia de la contratacin privada, en la que las partes tienen una posicin
de igualdad una frente a la otra. El contrato administrativo propiamente dicho
supone, esencialmente, dos (2) contratantes que se reconocen en pie de
desigualdad: uno representa al inters general, el servicio pblico; el otro, el
inters privado del contratante4.

Cuyo Texto nico Ordenado fue aprobado por Decreto Surepmo N. 083-2004-PCM.

Aprobado mediante Decreto Supremo N 127-2002-PCM.

De acuerdo con lo establecido en el artculo 135 del Reglamento constituye presupuesto


habilitante para que la Entidad ordene la ejecucin de adicionales o la reduccin de
prestaciones la resolucin previa del Titular del Pliego o de la mxima autoridad administrativa
de la Entidad, segn corresponda, sustentada en los informes tcnicos y legales que el caso
requiera, resolucin que, a su vez, debe disponer la reduccin o ampliacin del plazo
contractual siempre que ello resulte necesario.

De la Puente y Lavalle, Manuel. Las Clusulas Exorbitantes. En: THEMIS Revista de


Derecho de la PUCP N 39. Pg. 07.

Otro elemento que sirve como fundamento de la norma antes descrita, radica
en la potestad que tiene la administracin pblica de modificar unilateralmente
un contrato administrativo5, potestad que supone un quiebre a la regla de la
obligatoriedad de lo convenido por la partes y, a la vez, significa que las
prestaciones debern ajustarse a las necesidades del inters general, cuya
determinacin corresponde, en principio, a una de las partes contratantes: la
Administracin6.
3.2

Ampliando el tratamiento de los adicionales, el primer prrafo del artculo 231


del Reglamento prescribe que, para alcanzar la finalidad del contrato y
mediante resolucin previa, el Titular o la mxima autoridad administrativa de
la Entidad, segn corresponda, podr disponer la ejecucin de prestaciones
adicionales, para lo cual deber contar con la asignacin presupuestal
necesaria (el resaltado y subrayado es nuestro).
Ntese que la citada norma establece como condicin para que proceda la
ejecucin de prestaciones adicionales que stas sean aprobadas mediante
resolucin previa por el Titular o la mxima autoridad administrativa de la
Entidad, no precisndose si el trmino resolucin tiene por finalidad
restringir la posibilidad de ciertas Entidades de aprobar prestaciones
adicionales cuando sus funcionarios competentes no expresen sus decisiones a
travs de dichos instrumentos.
Sobre el particular, cabe precisar que la lgica de establecer una exigencia
como la antes mencionada responde a consideraciones distintas a aquellas que
propugnaran una limitacin de aplicar la figura de los adicionales a ciertas
Entidades. Se exige la existencia de una resolucin previa por parte del Titular
de la Entidad o a la mxima autoridad administrativa en ausencia del
primero, bsicamente, porque los adicionales involucran la modificacin de
las condiciones contractuales inicialmente pactadas por la Entidad, y adems
porque siempre conllevan un mayor compromiso dinerario para el Estado tal
es as, que la norma pone una limitacin porcentual en lo que respecta al gasto
total que puede involucrar la ejecucin de prestaciones adicionales.
En virtud de ello, no debe interpretarse el significado del trmino resolucin
consignado en el artculo 231 del Reglamento de forma que admita ciertas
limitaciones o restricciones para que pueda ser empleado por las Entidades
sujetas al mbito de aplicacin de la Ley; por tanto, no debe entenderse el
citado trmino como el instrumento fsico donde conste la decisin de una
autoridad administrativa. En todo caso, el trmino resolucin, en su sentido
literal, significa la accin y efecto de resolver7 que, en buena cuenta, involucra
nicamente la decisin de una autoridad administrativa, decisin que puede
constar en una multiplicidad de instrumentos.

HORGUE BAENA, Concepcin. La modificacin del contrato administrativo de obra. El


ius variandi. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 1997. Pg. 25
Ibid., pg. 28
Diccionario de la Real Academia Espaola.

Como fundamento de lo anterior, el artculo 2 de la Ley delimita el mbito de


aplicacin subjetivo de la normativa sobre contrataciones y adquisiciones del
Estado, incluyendo, bajo el concepto genrico de Entidad, a una gama de
organismos pblicos que guardan una estructura u organizacin interna
heterognea, es decir, poseen una organizacin con ciertas particularidades que
responden a los objetivos perseguidos por cada organismo.
As, no todos los funcionarios pblicos considerados dentro de la organizacin
interna de dichas Entidades como Titular de la Entidad o mxima autoridad
administrativa instrumentan sus decisiones a travs de resoluciones. Tal es el
caso, por ejemplo, de las Empresas del Estado, organismos que, de acuerdo con
lo establecido en el numeral 1 del artculo 2 del Reglamento, atribuyen la
calidad de Titular de la Entidad a su Directorio, quien plasma sus decisiones
en Acuerdos de Directorio y no mediante la emisin de resoluciones.
De igual forma, las facultades atribuidas en la Ley y el Reglamento al Titular
de la Entidad o a la mxima autoridad administrativa una de cuales es la
aprobacin de prestaciones adicionales son, en principio, delegables, a tenor
de lo dispuesto en el artculo 4 del Reglamento. Agregado a ello, no todas las
dependencias orgnicas de una Entidad sobre las cuales puede recaer, va
delegacin, la responsabilidad de aprobar la ejecucin de prestaciones
adicionales expresan sus decisiones mediante resoluciones, pudiendo utilizar
otros instrumentos o documentos formales. En tal sentido, no podra exigirse
que los funcionarios encargados de las dependencias a las cuales se hubiera
delegado la potestad de aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales,
emitan una resolucin sino utilizarn dicho instrumento para expresar sus
decisiones. En todo caso, corresponde interpretar que, en estos casos, los
mencionados funcionarios deberan aprobar la ejecucin de prestaciones
adicionales mediante la emisin de los documentos o instrumentos que utilizan
habitualmente para la manifestacin de sus decisiones.
Ahora bien, cabe precisar que la decisin de aprobar la ejecucin de
prestaciones adicionales importa la emisin de un acto administrativo es decir,
una declaracin de voluntad en el ejercicio de una funcin administrativa que
produce efectos individuales directos en la esfera jurdica del contratista 8, lo
cual hace ver que dicha decisin debe reunir ciertos requisitos de validez. Es
decir, el acto de aprobacin de los adicionales ya sea que se encuentre
contenido en una resolucin, oficio, memorando, u otro documento, debe
reunir los requisitos de validez de todo acto administrativo, exigidos en el
artculo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General: competencia,
objeto o contenido, finalidad pblica, motivacin y procedimiento regular.

A este respecto, tomamos la definicin de acto administrativo expresada por la doctrina


mayoritaria ver: Roberto Dorm. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina. Buenos Aires.
2001. Pg. 248 y recogida en el artculo 1 de la Ley N. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo general, en adelante Ley del Procedimiento Administrativo.

En consecuencia, corresponder al Titular de la Entidad o a la mxima


autoridad administrativa instrumentar su decisin de aprobar la ejecucin de
prestaciones adicionales mediante el documento que crea pertinente y que sus
normas internas hayan establecido, el cual deber contener los requisitos de
validez de todo acto administrativo.
3.3

De otro lado, en atencin a lo regulado expresamente en el artculo 236 del


Reglamento, dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminacin del
contrato, la Entidad puede adquirir o contratar complementariamente bienes y
servicios con el mismo contratista, por nica vez, hasta por un mximo del
treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate
del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que
dieron lugar a la adquisicin o contratacin.
Toda vez que de acuerdo con el citado artculo la prerrogativa de contratar
prestaciones complementarias surge una vez vencido el plazo del contrato
originalmente suscrito, su ejercicio por parte de la Entidad se materializar a
travs de la celebracin de un nuevo contrato. En ese sentido, an cuando el
contrato original constituye un presupuesto habilitante para la firma del
contrato complementario, este ltimo dar lugar al nacimiento de una relacin
jurdica distinta a aqulla inicialmente entablada con el contratista.
Ahora bien, el artculo 236 del Reglamento establece las formalidades y
condiciones necesarias que deben preceder a la celebracin de una contratacin
complementaria. En ese sentido, a efectos que la Entidad perfeccione dicha
contratacin slo sera exigible el cumplimiento de aquellos requisitos y
condiciones establecidos en el artculo 236 del Reglamento o, en todo caso, de
aquellas otras condiciones establecidas en las normas de contratacin pblica9.
En la medida que los citados dispositivos no han establecido formalidad
adicional para que la Entidad pueda celebrar una contratacin complementaria
no podra obligarse su cumplimiento, puesto que, en atencin al principio de
legalidad administrativa, las Entidades del Estado slo estn obligadas a hacer
lo que las normas prescriben expresamente, salvo en caso que tales normas
establecieran potestades o actuaciones discrecionales, en cuyo caso la actuacin
de la Administracin debera encauzarse dentro de los mrgenes que
establecieran dichas normas.

Sobre el particular, el numeral 7) del artculo 217 del Reglamento establece que no ser
exigible la presentacin de la garanta de fiel cumplimiento de contrato en las contrataciones
complementarias celebradas bajo los alcances del Artculo 236 del Reglamento, cuyos montos
se encuentren en los supuestos previstos en los numerales 1) y 2) del presente Artculo. Por el
contrario, en las contrataciones complementarias que no verifiquen dichos supuestos ser
exigible la presentacin de la mencionada garanta.

En ese sentido, en el marco de la Ley y su Reglamento, no ser necesario que la


Entidad previamente a la celebracin de un contrato complementario gestione
ante el Titular de la Entidad una resolucin autoritativa, ya que tal exigencia no
ha sido contemplada en dichas normas, salvo que, por razones de gestin, as se
hubiera establecido en las normas de organizacin interna de la Entidad, en
cuyo caso tal formalidad tambin podra cumplirse si el funcionario competente
emitiera un documento autoritativo donde exprese de forma indubitable la
declaracin de voluntad de la administracin.
4.

CONCLUSIONES

4.1

Corresponde al Titular o a la mxima autoridad administrativa de la Entidad


instrumentar su decisin de aprobar la ejecucin de prestaciones adicionales
mediante el documento que crea pertinente y que sus normas internas hayan
establecido, el cual deber reunir los requisitos de validez de todo acto
administrativo.

4.2

En el marco de la Ley y su Reglamento, no ser necesario que la Entidad


previamente a la celebracin de un contrato complementario gestione ante el
Titular de la Entidad o la mxima autoridad administrativa una resolucin
autoritativa, ya que tal exigencia no ha sido contemplada en dichas normas,
salvo que, por razones de gestin, as se hubiera establecido en las normas de
organizacin interna de la Entidad, en cuyo caso tal formalidad tambin podra
cumplirse si el funcionario competente emitiera un documento autoritativo
donde exprese de forma indubitable la declaracin de voluntad de la
administracin.
Jess Mara, 1 de febrero de 2006

VVS/.