LA PRUDE .

CIA
JURDICA
INTRODUCCIN A LA GNOSEOLOGA
DEL DERECHO
CARLOS t MASSINI CORREAS

Prlogo de Georges Kalinowski

Lexis e

IS

errot

rv

CA pfru

LA ELJ ERACION
1.

LA 1: LinERXC.IN

OHJETO

: No

toca tratar ahora el .prime) de los actos propios de la prudenca: la dtlibera'.cin, consejo o consibum. Este ltimo trmino,
. el 'qu C n mayor propiedad desig1;a ai acto que tratamos, hace
la etimologa aceptada por Santo To.ms- a una
refe;Pn<:ia. .;__
mforencfa o intercambio de opiniones entre quienes se han senta-do juntost". En -tras. palabras, hace mencin a una ctividaa que
COl}siste en. Ull .dloge,' en .Uh carnbio.. de. pareceres, en UU anlisis
cierta realidad prctica.
conjunto y compartido
Fue AristtJes quien puso en. evidencia cul era el mbito
propio, el objete especfico ae )\ acdr{ de deliberar: "sobre fo
eterno -escribe-.. nadie . delibera, por ejemplo, . sobre el. cosmos ()
ohr la incoilmensmabfdad de la diagona] y el lado; tampoco sobre
lo que est en movimiento, pero acontece .siempre de la misma.
manera, o por nccsi(l}d o por naturaleza, o por cualquier otra.
causa, por ejemplo sobre los -. solsticios O fa salida delos astros ( ..... ) .
Ni sobre )o . que depec:t; del. azar, por ejemplo, .el hallazgo de . un
tesoro'. Tampoco sol;re todas las C<>SilS humanas ( ... ) ; pero delibe
o nestrJ t;lcance es reaza1Jle y eso es lo
ramos sobre lo qr,J
que quedaha por mencionar ( ... ) ;: sobre todo lo que se hace por
0

segn

de .. una

..

est

S. T., I Il , q. 1-1, a. 3; "Segn su etimologa latina, equivalente a

"CONSIDl U .M", expresa lu idea de que , muchos SP sientan para deliberar jun tamente", Para Santo. Toms, la delb'eractn era 'objet<> d(' una virtud anexa
a la Prudencia: La "eubula" o Buen Consejo, S.T ., II - JT, q. 51, a. 1 y
6

52

CAHLOS IGNACIO MASSINX

mediacin nuestra, aunque no siempre de la misma manera, deliberamos ( ... ) . Pero 110 deliberamos sobre los fines, sino sobre los
modios que conducen 1. esos fines ( ... ) ; la deliberacin tiene pot'
objeto lo que nosotros mismos podemos hacer y las acciones que se
hacen en vista de otras cosas" 81 En este riqusimo texto aristot- .
lco, que hemos transeripto parcialmente, est contenido todo lo
que de fundamental puede decirse sobre el tema: a) la deUberacin
recae sobre las realidades prctica_s,,realizables por. el hombre, sobre
todo aquellas que dependen en su existencia y en su modo de existir
del querer y la obra humanas; . fundamentalmente sobre las realidades que el hombre produce 'con su tcnica o su arte y sobre el
uso que realiza de su libre actividad en el orden tico. Desde. el
punto de vista de nuestro estudio, tendr por' objeto. al derecho,
realidad prctica por antonomasia, obra del hombre en ejercicio ele
su dinamismo eticsociul; b') ia 'delih;ci11 lo
acerca
[os ...
medios, de los ir1sti-uni11'tos que h;n
ponerse 'e. obra para a.
logro dejm fin, sobre erqqe, por principio, existe certeza y por .
consiguiente
e preciso deliberar; . e) io . ue hace de las realida- .
des prcticas,. 11' el liel de os medios, objeto propio del acto
delibe1:ativo,, s' su ontngenda, pariabilidad . e indetermin,acin;
estos caracteres stish;in la .cosiderain de los 111edis prcticos
dd ,m bito ele' la ciend. 88, de h demostr'i6n rigurosa, y' haen.
necesario oh-o mtodo de cnoctmenro dstinto, q11e ,sea capaz de
,fdecuai-sea las exigencias d,e ese' tipo d objetos;
Jo. particular y
. contingente --Jsci-ibe Santo Tqns- se deben tener 'ei 'cuentapra .
conocer una {'S}l 'con certez,: lllUChas condfoiotis . O circunstancias,
difcilment observables p 'Ji10 .slo y:. que. pe<len ser preibidas
con ms seguridad pol'. varios, pues :10 qu ;10. no advierte, puede
considerarlo
otro, En cambio, 'ch. objetos necesarios y universales,

de

es

de

no

,''en

el

fa consideiacin: esms'absoluta fcierta,,p.ara 1' ualbast .desyo

UlO slo. :be IH que fo' iilvsgadn'af
o-'delibeadn
verse propiamntc sobr

COSlS

consejo

'particulares y .'conth1gents's

sr EN., III, ;3, ll tz a. 18, 1113, a..

Aires, ed, Charcas, 1981, pg. 285.

vu.
'

9.

Boss. \V. D., Arfatteles, Buenos.

'
4

'

Vid. 'nuestro traba jo Querella sobre la c:iencia jurdica, cit., 1xisim .

.:,::, S. T., I U. q, .14, a. :3 .
xs

l.A 1.nuDENCIA

'
.1 URJJ)JCA

Particulares, complejas y mudables son las soluciones que el

derecho exige de los juristas y jueces; cada caso de justicia es irrepetible y nico y debe contarse con circunstancias distintas y posibilidades de solucin diversas. Pretender la misma solucin para
dos
controversias,
. aunque sea entre las mismas partes. y sobre el
.
.
mismo objeto; puede resultar. un absurdo jurdico por la sola presencia de una nueva circunstancia, que haga variar d sentido ntegro
de la solucin jurdica, Por ello, no puede ponerse en duda que el
mbito del derecho es uno de aquellos en que la deliberacin tiene
S'.U "lugar" propio; que el discurso deliheratlvoes la parte fundamental. ele todo conocimiento de lo justo en concreto.
.

.,.,i.) ..

Establecida la materia propia del acto deliberativo, debemos

pasar a considerar ahora en qu 'consiste la deliheruein. en otras
su naturaleza en cuanto acto del conocimiento
palabras, cul
prctico. Una vez ms Toms de Aquino nos da la respuesta preci. sa, a} decir que ))OS encontramos frente a una investigacin O nquisicin que s lleva a. cabo sobre una materia prctica. "En materias
dudosa e inciertas --escrft el Aqurrante->- la razn no da su juicio
sin una deliberacin e investigacin precedente, Por ('SO es necesaria
una indagacin de la razn antes del juicio sobre lo que se ha de
elegir", y concluye afirmando que "bajo este aspecto, es precise> que
el profeso deliberativo del consejo sea analtico, que partiendo de
lo que ha de alcanzarse en el futuro ( el fin), llegue a saber lo que
ha de hacerse en el. momento" "", Esto significa que de lo que se
trata, en el proceso deliberativo, es de investigar, u travs del anlisis, eule sean los medios ms adecuados pata alcanzar un fin
prctico; que la. deliberacin consiste en una bsqueda, examen o
encuesta, encaminada a lograr un couocimiento de lo que ha de
hacerse en l;1 actividad humana singular.
Sistematizando lo dicho hasta ahora, podernos sostener, acerca
de la naturah-za del acto deliberativo, las siguientes afirmaciones:

;es

H(J

S,T.,1-ll,q. 11,a: lya. ,5.

54

CAHLOS I(;NACI.0 MASSINI

.

a),. La dliberacin consiste en. una in_dagacin.

inv#igacin;

es decir, en una bsqueda que se realiza de modo analtico o. .reso-

] utivo, con -el fin de alcanzar un. cierto conocimiento.

. b) El obieto de la deliberacin radica en lo operable. por el

hombre, en tanto que operable; o sea, en la mltiple y circunstanciada actividad humana, en su mxima concrecin, considerada en sus
posibilidades de realizacin efectiva.
e) El fi.n de la dliberacin es pr<ctico, o, en otras palabras, se
trata de conocer lo que ha de hacerse en unas circunstancias concretas, con d. fin de dirigir. la: accin humana l>l.
Por todo ello, pensamos que el modo propio del conocimiento
jurdico es "deliberativo". En efecto, en l se renen las tres .notas especificatorias de la deliberacin como proceso cognoscitivo:
a ) se trata, en el caso del derecho, de una materia operable, obra
<lt:;l hombre, singular, contingente y circunstanciada; .b) el conocmiento jurdico consiste en una investig!ci,i a:e,;ca .de. los medios
conducentes a. una justa solucin de los c_asos en . examen, c.) pOJ
ltimo. el fin del conocimiento ;urd{co estriba en la direccin del
ohrarhumauo social; se trata de un proceso eminentemente prctico,
ordenado todo- .. l Ja raionalizacin de la praxis. humana en matena junc ira:.

'

'

I ]

'-'t

n 1 Vid. nuestro trabajo .H conocimento mir;tico lntmduccin a. su. cu.es

tlone [inulamentale . d: p.'\g. 27 y slgtes. .
!.I:!
Vid: nuestro lbro Sobre el realisnu: ,uclico, cit. passiru.
l

'

LA JPRUDJNCIA

4.

EL

59

junmcs,

PRIMER "MOMENTO" DE LA DELIBERACIN: LA EXPEHIENCIA

Habiendo precisado el concepto de deliberacin y establecido.

q1,1e ella es el instrumento fundamental del razonamiento jurdico,
debemos Investigar ahora cmo se desarrolla, . cul es su. mtodo y
cules sus exigencias. Como ya lo hemos - expuesto, la deliberacin
supone un anlisis, un intercambio de, puntos de vista, una pondo.racin de los pro y. los contra, acerca de los diferentes medios posi.}Jles .do conducir .efcazmente a la realizacin de
fin en el orden
Iiumano. Es evidente que esta tarea -tal como lo expresara Santo
Toms en un texto ya citado- se realiza mejor entre varios. Es por
ello que los organismos "deliberativos" estn 'compuestos por mu. chos y los tribunales de justicia aumentan el nmero de sus miembros a medida que se incrementa la complejidad. y gravedad de
Ias cuestiones. Al dicho clsico de que "cuatro ojos ven ms que
dos", hay que agregar la evidencia de que cada uno de quienes
deliberan en conjunto puede aportar al debate una perspectiva distinta, una nueva observacin.. la -consideracin de un aspecto olvidado por. los dems. Pero, lamentablemente, no siempre tenernos la posibilidad - de
inteream bar opiniones acerca de los problemas prcticos que nos
toca resolver; en el caso del juez, sobre las circunstancias de un
caso que debe -juzgar, el juez impersonal. se encuentra en la nece.sdad de suplir la ausencia .de consejeros con quienes intercambiar
-opinones acerca .del caso en debate y acerca de su solucin correcta.
Pero como. bien Jo han puesto de. relieve Villey 107 y Perelman rn,
-en esa tarea deliberativa el .juez no est' solo: cuenta con los abogados de las partes, que a travs de sus alegatos, ponen . de man.fiesto .los diferentes puntos de vista. y proponen las posibles, y dis
miles, soluciones del caso.

'un

IOi
Vid. Villey, Michel, Le raisonnement iuridique dans l'hietorie, e11: Ar-ehv fitJRecbets. tund Sozialphlosophe, Nv 7, Weshaden, F. Steiner Verlag,
1972, pgs. 4:3-61; Sur la dialecfil/1te rnmme art du dialogue, en: A.P.D.,
.N9 21, Pars, Sirey, 1976, p_l{s. 215.227.
10

Vid. nota. 100.

00

CAl\LOS lCNACJ.O MASSINI

Pero, adems del dilogo entablado con los abogados, el juez:

tiene como interlocutores a los magistrados que fallaron antes que
l, en casos similares; el recurso a la jurisprudenoa inite tf1
dilogo intemporal entre todos aquellos que tuvieron entre sus manos la .responsablidad de decidir situaciones semejantes. La riqueza.
y virtualidades ele este dilogo son enormes, ya que. a raz de la.
variabilidad y contingencia de las cosas humanas; el nico modode lograr ciert;. seguridad en los juicios consiste en
rcus al
pasado, extrayendo pautas .Y parmetros de decisin de la expe-
rienca que slo l puede darnos. Ha escrito este : respecto Santo
Toms, que "la prudencia,. como
ha dicho; trata de las accines
. contingentes. En 'stas no puede el hombre regirse por la verdad
absoluta y necesaria, sino por lo que sucede comnmente ( .... ). Mas
la experiencia ensea cul es la vtrdad. en. los hechos contingen:
tes?' 100,
En el caso del juez -y de sus interlocutores, los aboga-dos- la experiencia se ampla en gran forma, gracias la posibilidad <leconocer el modo como fallaron antes otros jueces; merced a 'est
conocimiento de .las soluciones pasadas y en general, de la bis ...
toria del derecho- Je es factible al juez: determinar,. en cierta.
medida, las mltiples soluciones que es _ posible dar a un caso
<fo derecho. "No .es deduciendo, sino observando, que s llega .a la.
posesin de esas reglas prcticas singularizadas," gracias a . fas cuales
se determinarn, en el mejor -1t1odo, los prfncpos abstractos .de la
conducta que ha de cumplirse en situaciones Cncretris;? no; '.. .
: Sin, este recurso a la -experiencia del -pasado,' 'en "cada caso 'se
a briran ante
juzgador todas las, posibilidades que . permiten 'la:
generalidad y abstraccin de la norma jurdica 111-. -La vida del derecho: se transformara en , un eterno. recomenzar. , en, un continuo
recaer en - las malas soluciones que dieron . nefastos resultados en
cfo;isiqn'es fces y
clpasad en un lamentable desechar
ensayadas
tudas, que ya fieron
.con xito
.

el

se

el

las

10t1

S. T., IJ 11,

.(l

4H, u.: l.

Sumpay, Arturo E.; lntroduc:cin

res, Omebu, 1962, pg. 472.
110

111

(l.

ta Teorfo del Estado, Buenos

Ai.:

Para las notas ele gtmernlidnl y uhstruccin en las normas, en especial

'
LA PIUYDENCIA JURIDICA

61

Santo Toms llam a esta "parte" o elemento de la deliberacin

.prudencal, ."me1noria", colocndola en el primer l ugar entre: lo que
necesario poseer. para. la rectitud. del juicio. prctico 112 .' Slguen<lo sus pasos, Dante. escribi, en- "El Convite", que para ser prudente se requiere "una buena rnemoriu de las cosas vistas, uri buen
.conocmento de las . cosas presentes y una buena previsin de las
futuras" 1rn. Io. primero. entonces, 'que debe considerarse 'en el.
.proceso deliberativo es aquello que nos ensea el pasado acerca de
.stuacones como la que debernos resolver. Por ello; no habr ningn
.huen . juez, ..ni abogado, que no' tenga un' trato 'cotidiano :co .: los
repertorios de jurisprudencia: slo de :a:Jl: podrn salir las determ. naciones, las . pautas particulares; que oircunscrban ''las. psibles
soluciones del. caso, .evtando el desamparo de la indeterrninacu
.Y lageneralidad de .la norma. Como bien dijera unpensadorpoltico
francs, "elpasado slo vale cuando sus xitos. son modelos 'y sus
fracasos, lecciones".

es

.5 ... LA

!NTEGENCJA Dli: LAS COSAS PRESENTES

Pero tal .como lo expresa la citada, frase de Dante, no es sufidente con saber cmo sucedieron. las CO$aS para que la deliberacin
sa correcta; es preciso tambin .conocer todas. las .: circunstancias
concretas de la situacin .. jurdica que reclama sol u
particulares
don.' "E conocimiento.. de' sm,. proposicin - singular en que se formula el caso concreto -_::esribe Leopeldo Eulgio Palacios- y que
rnarddose cn la proposicin. universal .de. la. .:siJ1d1;esjs_, da lugar
la conclusin particular que ya .es . nuestra]. accin humana, es
llamada por los tomistas "intelecto" 4. ,Esta .: inteligencia .de .las
1
cosas .sngulares., que
obtiene con. la. colaboracin de la "cogita-

'.

'

;e.

las jurdicas, vid .. Gar<:hi Mynez, Eduardo, Filo:of? /el, Derecho, Mjico,
Porra, 1977, pg. 260 y sigtes,

IJ:-

s. 1\. u II,

ua

Dante 'Aligher, Elconci!, JV, 27, 5; ed, HAC.

JI-!

q. 49, a. l.

Palacios, Leopoldo Eulogo, Lt1 prudencia poltic, clt., pg. 165,

62

CARU>S IGNACIO MASSINI

tiva" o .raznpartitular'!1li, es la que permite al prudente elaborar

el "cuas-slogtsmo" prctico, que. tendr como con.clusin d juicio
directivo de la conducta humana.
En el caso del juez. o del jurista, este conocimiento tiene la
caracterstica de ser casi siempre mediator. los- hechos _qm hay quejuzgar ya ocurrieron y el" magistrado habr de conocerlos. por me- dacin. de una serie de instrumentos cognoscitivos que sti conocen
con el nombre de "medos de prueba". Al crimen lo conocer eljuez
a travs deIa polica; las causas del. incumplimiento de un contrato>
. a travsd las afiracfones de las partes.ilos testigos, los peritos. etc.:
- la .pertenenca ele un inmueble a: un sujeto: uotro, por -'intertH<xli
de los escrbanos, del catastro, de un. testamento, etc. Por' ello es
muy 'difcl para el juez conocer con total objetividad los detalles
de la situacin . controvertida y necesita . de una especial intuicin.
de una penetracin que es fruto de fa experiencia. y que es -la {mica.
capaz de permitirle la captacin. de la verdad del cuso, a. travs.
del Frrago de los instrumentos probatorios. Y sta ('S una de las
razones pot la que el discurso judicial es asunto de deliberacin
y no de ciencia; el trmino .menor del "cuas-slogsmo" pruden_cial no ,es cognoscible con la certeza propia de las .cencias exactas
o experimentales, por d contrario; : debe 'ser establecido traba josamente y de modo siempre provisorio. .
;' Escl'ibe a 'este respecto Jean Dens Br(din,,
"el .. hecho
materiade -un Ut'igl"ts: un hecho histrico, ',es 'deci,. un' he:h. que
n puede - ser constatado artmnte 'y . que
puede ser' reitera- .

do en

forma.: p-etim'11tal.-. La pofifsiri

especialmente digna

dd

crdto.i'en

no:

no es sino: una": C1'Pf'Sid)1

razn de 'que emrni_. db' uqul

que-pretende ser' 'el 'autor del hecho. La reconstruccin ' -s rtina

una, renovacin' 'experimental, _ sino hi bsqueda d 11 s-hniHtcL
El abogado '(-y el juez ) estn obligados establecerlo' ><li' los' mecli<s
--d prueba prev1sfos por la _ley que, e-.:eaHdad,. noIogran - nunca
sino hacer al hecho verosmil o probable, sin Iogrur j.uns, me
parece; aportar' una demostracin" nr..:- Es evidente <111i a. travs <le

Vid. De Corte, Marce], De la prudence, Pars, d. 1). ,: M,rin,

197 4 pg. is y sgtes.
11r.

116

Bredin, jean-Denis, La logique judiciai,e et l'llvocat, eu:

1\A, VV,.

'

LA PHUDENCJA JURIDICA

63

tales medios de conocimiento, no puede lograrse nunca la. certeza

capaz de otorgar al discurso prudencial el rigor de las demostraciones .cientfcas, - .
Por ello, el juez y los abogados deben deliberar acerca del
valor de cada. prueba, analizar cada una de las declaraciones o
confesiones, debatir acerca de la interpretacin que debe darse a
cada uno de tos hechos probados. Slo despus de esta tarea deli.berativa, quedar uno de: los extremos del . razonamiento judicial
preparado para que ste. pueda ser puesto en marcha; debemos, por
lo tanto, analizar ahora el otro extremo.

La logique iudiciaire, Pars, P .U. F., 1969; pg. 98 y sgtes. y nuestro trabajo
Iutroduccum a la lgica iudicial, et., pgs. 27*57.

CAPITlH10

INTERPRETACION Y PREVISlON

1.

LA

INTE.RPRDl."l'ACIN DE LAS NORMAS

En un texto de gran valor, Sa11:o Toms indica cules son los

extremos que es preciso conocer para la -elaboracn del razonamiento prudencial: ."La prudencia =-escrbe-> termina como conclusin en una obra particular, a la cual aplica el conocimiento
universal; segn qu eda dicho. Pero la conclusin particular se deriva
de una proposcr- universal y de otra particular. Por coasguiente,
la .prudenca debe proceder a una doble intelgencar una, la -que
es cognoscitiva de los universales ( ... ) . La otra inteligencia, es la
que, como se dice en el libro VI de la "tica", es cqgnosdtiva del
"extremo", es decir, de un primer singular y contingente operable" 1 Habiendo hecho ya mencin a la ntelgenca de la situuein .sngular y contingente, nos resta . ah.or estudiar aquella que
"es cognoscitiva de los unversles". Eri otras palabras, hemos de
tratar acerca de la deliberacin que se lleva a cabo sobre el principio. universal -o simplemente general=- de la conducta jurdica;
principio que .-en. el mbito del derecho- recibe el nombre de
norma jurdica ley jurdica.
Al tratar de la esencia <le la ley, Santo Toms escribe que ella
consiste formalmente en una "proposicin . universal. <le _ la razn
prctica en orden a la operacin" 118; en otras palabras, en una

n1

S. T . U -Tl, q , 49, a. 2, ad , l.

118

S. T., I - II, q. 90, 'a. 1, ad. 2. Vid. nuestro trabajo La anaUtic:a de la

CAHLOS IGNACIO. J\lASSlNI

proposicin normativa general t 1', que cumple la funcin de causa

ejemplar del obrar humano jurdico 1:w.
Pero es necesario interpretar esta norma del obrar [urdco al
aplicarla a un caso singulari', no hasta con aplicurlai', El Aquinate
responde que "aquel que juzga, en algn modo interpreta el texto
de la ley, aplicndolo a un asunto particular" t!!1, poniendo de releve la necesidad ineludible de interpretar el texto legal .. al juzgar
acerca de 'una situacin concreta. Pero si la interpretacin es necesaria para aplicar fa. norma y estructurar. el "cuasi-silogismo" l :!:! que
concluye en el juicio prudencial, es necesario previamente dejar
establecido en qu consiste la tarea de interpretar. Escribe Kalinowski a ese respecto, qu. "interpretar . consiste
atribuir un
sentido determinado a un signo lingstico" y que "es esencial que
este signo provenga ele otros, pues no se interpreta, en el sentido
propio de .la palabra, las propias expresiones, pues se conoce su
sentido" 12. Es por ello que, al consistir la norma en una proposicin expresada a travs de signos. lingsticos, es necesario llev;ar a
cabo una cierta interpretacin de ellos, con el fin de desentraar
su sentido.

en

2.

T11...:)S

DE INTERPRETACIN .

Pero la interpretacin puede ser de muy diversos ipos 124, fon;..

damentalmente dedos 'princpales: terica o prctica. Interpretacin
11,1\ Vid, K.i\linowski, Ceorges, Loi furidique t Joi logique,. en: Arcl,foes
de Pi,ilosophie du Oroit, YoL zs ( La Loi), Pars, Sirey,1980, pg. 12.1 y sgtes.
y, en ese misl()' vol;)f';I, los trabajos de Paui Amelek, 'Norme et'loi, ps. RH:
107 y Jean-Louis Gttrdes, La strcfre logfrue. d la loi, pgs. 109:-121.

s. T.,

t., 11 q. 9'3, a. LVid. Montejano, Bemardino, ldflJ(gfg., rdcio

1mlismo y realidad, Jlueos. Aires, Abeledo-Perrot, 1981, pg. 127.
l::!l
s.
11\: 11, q. 60, a. 6;:
t20

r;

12:!

Conf, Sachen, Carlos, l\spectos ... , cit.

l,i Kalmowsk, Ceorges, Pllilo.iophie et logique de l'interpreftltion t-n droit>

ni: A.P.D. N<J 17, Pars, Srey, 1972, ,passim.
12-1
Vd. Voz: Hermenutic, en: Ferrater Mora, Jos, Diccionario de Fi
Io.offo, vol, II, Madrid, Alianza, HJ79, pgs, 1493-1498.

LA. l'llUDENO,( JURDICA

terica es at1ue].la qu responde estrictamente a la definicin apun+ada y que. se dirige, por lo tanto,
la contemplacin de aquello
que est dicho en los textos que se interpretan; a conocer qu
significan en s mismos, Por el contrario, en el caso de la' uterpretacin prctica; en especial. la de las normas jurdicas.. "aquel. que
interpreta un texto legislativo ( en el amplio sentido . del trmino )
quiere llegar a saber, en ltimo Jugar, no solamente lo que el autor
deese texto ha dicho o querido decir:(si es que esto puede saberse)'.
sino cmo se debe comportar uno mismo o cmo debe comportarse
aqul a quien se ensea ( en d caso del profesor de derecho) o se
aconseja ( en el caso del ahogado) ( . : '. ) . Pero el que debe actuar,
en particular el juez, a quien In abstencin de hacer. justicia le est
prohibida, no puede dejar de oucontrur, de una manera u otra, la
rt'gla dt comportamiento q11P necesita. Los hombres interrogan, pues,
a lo textos legislativos y los intcpretan. Encuentran ---O no--- las
directivas buscadas, En cuso rHigativo es necesario qu dlo mismos
fas formulen, -hacndolas entrar, de buen o mal grado, en el sistema
jurdico -en vigencia" l:Jr,. En otras palabras, la interpretacin de un
texto legislativo
ordena a In obtencin de aquella. norma jurdica
que de mejor manera solucione el caso controvertido; no le lnteresu
al intrprete lo que .qniso o no quiso decir el legislador, sino cul
es la pauta" que permita la realizacin del derecho en concreto; su
fin es el logro de una regla de comportamiento justa. Por tanto, .
interpretar la .ley no significa descubrir su sentido terico, sino su
sentido normativo; eono<.Tr cul es la regla que; pudiendo desprcnderse de los signos lingsticos utilizados en la norma, permite obte11er el fin jurdico en una situacin determinada i:.rn. Por el contrario,
para la versin exegtica, la Interpretacin jurdica aparece como si
se tratase de una interpretacin "terica", ya que persigue conocer
Jo que el legislador quiso decir riginariamentP, descubrir cul fue

se

1:.i:,

Kalnowski. Ceorges, Philo.ophie ... , eit., pgs. 41-42.

1:w Vid. Radbruch, Custav, Filosofa del Derecho, Madrid, ed, Hev, de
DeteH'lo Ptivd'o, H).59, pg. 148 y sigtes.: .nlli esctiher "La interpretacin {'S
prctica, creadora.. productiva y .supracentica ( ... ) no pregunta ante la ley:
qu es lo que sobre esto pens el legislador]', sino, ,q11 es lo que para esl!
asunto se desprende .del tenor literal de .lu leyP; p;s. 150-152.

CARLOS [GN A(lO MASSINI

su intencin normativa primera; .no se trata, por lo tanto, pant los

exegetas, de encontrar el sentido normativo concreto de la ley, sino
. f'orm..rse acerca d. e un tJ)o
1
,
,k_ ' . .
<.1/ .m
.h.istrico,
cm1 .\t_na1 IJtenci,yn pura.
. . .,
mente "doctrinal".
. La interpretacin jurdica es objeto de deliberacin conjunta por
,quienes intervienen ms activamente en el proceso de bsqueda do
1a solucin justa de un caso: abogados y juez; Entre ellos se produce
un dilogo, que puede revestir el carcter de un debate, acerca de
cul sea la norma que haya de solucionar la controversia; en primer
lugar, es preciso determinar cul es la ley aplicable al. caso ; y en
segundo lugar, indagar cul es el sentido que ha darse. a los
vocablos en que
expresa para -que la solucin sea justa. En esta
tarea, los abogados de las partes harn uso de los distintos argu
meutos que la Retrica pone a su dsposcu para convencer a.l
juez: argumento a contrario, a [ortiori, analgico, a s.imili, ab exem
pl, a cohencia, etc. l:!7_ Pero la interpretacin .que efectan los
;a bogados de las partes y en favor de la cual argumentan, no es "la
intx-rpretucin" de la ley; su punto de vista es demasudo parcial e
mtr-resado y, por principio, supone otra interpretacin de sentido
opuesto o divergente. Por ello, el orden jurdico concreto slo surge
cuando entre los sujetos jurdicos aparece un tercero que no tiene inters personal en las pretensiones recprocas y que puede, por ello, superarlas y encontrar una solucin racional, fruto de una adecuada
Inn-rpretacn de Jos textos de derecho 1'21\ Es por esto .que la ret
rica no agota el discurso jurdico; ms all de los argumentos de.
las partes en uno u otro sentido; se encuentra la decisn del juez,
que supera la controversia y produce un juicio prctico con pretensiones (1<: verdad; tan cierto. es esto, que Legaz y Lacambra afirma
que <:>1 orclenamlento jurdico es, en ltima Instancia, un conjunto

se

Aiistteles, Betrica, passm: Tpica, passlm, Perehuan, Cham, Lo

gi(ue iuridique, ct., pg, 5.5 y sigtes.; Mris .f>uigarnau, Juhne M., Lgic" para
iuristas, Barcelona, Bosch, HJ68, pg. 193 y sigtes.
t:!,

Conf. Crueris, Cluseppe, Lu. FilmJOfa del Derecho. a tnio ele St!
historia !I de ,rn.<; problem<t8, Santiago, ed. [uridica ch" Chile, 197U, pg. 210
y sigtes ..
1:::-1

LA PRUDENCIA JUlUDJCA

de decisiones 1:.!11 Y es esta decisin judicial la que establece, autoritttriame.te, cul es el sentido que debe darse a un texto jurdico
en un caso controvertido; cul es la interpretacin, prctica, que
conduce, en concreto, a su mejor solucin.

3.

PREVISIN DE .LAS CONSFCUENCJAS

.

Et ltimo de los "momentos" del proceso deliberativo consiste

en la consideracin de las consecuencias futuras de la decisin que
es necesario adoptar. "Los futuros contingentes =-escribe Santo

Toms- en cuanto ordenables por el hombre al fin de la vida

humana, pertenecen a la prudencia. Ambos elementos estn implicados en la idea de previsin, que importa una relacin a algo
distante, 'a lo cual ha de ordenarse todo lo que sucede en el presente" rno Y es ste el ms problemtico de los aspectos sobre los
que puede. deliberarse, ya que el futuro no es sueeptble de un
conocimiento cierto; por definicin, l carece de necesidad y, por
lo tanto, todo fo que sobre. pueda sabere ser sl probable,

estar 'afectado de

una inseguridad fundamental que proviene de

su. carcter esencialmente contingente.

Pero no bstarte su enorme dificultad, este conocimiento es

absolutamente necesario; ya que "todo prudente . ( poltico, juez militar, . economista, dirigente) tiene que tener en cuenta las posibles
reacciones en cadena de SUS decisiones, tanto COfl10 los efectos colaterales, Si tales reacciones y efectos son buenos, mejor que mejor,
dainos se ha cometido una imprudencia ( ... ) . Aristpr si
teles dice }1ue el verdadero prudente es, el que advierte el mal cuando' recin 'se insina y no espera. que el agua le llegue al cuello.
Todos los .errores son: cegueras. El rgimen versallesco fue un error
que concluy en la guillotina"

son

un'.

12n

Leguz y Lacambra, Luis, Justi/ic<1tion de l dcisin .eh drit, en:

AA}l'i., Ve[!/l 1rem.oning, Brnxelles, ed. E. Brnylant, 1971; pgs. 295-300.
1:m S.T. U-H, q . 49, a. 6

Feri1mlez Sabat, Edgardo, La Prudencia, Tueumn, Ed. Universidad

Nacional de Tucumn, 1978, pgs. :1n-37.
1:n

70

<,\HLOS _lCNACIO 1\L\SSLN[

En el caso de la, decisin judicial, aparece -evdente . que ella

nq uiere una. consideracin deljberada de sus posibles conseoueucas
El juez, aldecidir acerca de la tenencia .de .un hijo de padrs rdivor->
dados, no puede dejar de considerar 'las: consecuencias que; pata su
. salud moral y el orden familiar, pueden. derivarse del hecho de
permanecer con uno u otro de sus progenitores; cuando el magistrado considera una propuesta de arreglo entre un cornerciante y
sus acreedores, es . preciso analizar las derivaciones que7 para la
oconomia
general y para cada uno: de los . implicados, pueden
resultar desu aprobacin o O aprobacin; cuando ti juez penal
debe. decidir sobre l mont de una pena', 'debe -ptVeer-'.q .C<>llSlcuencius pueden segurse, para la opinin .. pblica, la . seguridad
geriernl y el reo, de Ju fijacin de una otra medida de la pena y
.
.
,
as: sucesivamente.
, Pero; reitcrumos, las, consecuencias ''1m1 se. seguirn de. una u
otra decisin, no son susceptibles de conocimiento de:rto. Del futu(,
slo puede tenerse' Una cierta .nocn a partir. cfol presente. y . del
pasado, . iluminados con la experiencia de' lo .que' sucede . habituim'llle. Por ello.: en el juicio -, que culmina 'el razonamiento prctico
hay siempre una 'cuota <lb pina' decisiil,. d()_.fol, en el vaco,' de
h. falibHfad de ''todo cinicimienriesgo asumido, de aceptacin
to de' las realidades 'futuras fste con tener en cuenta que l mera
mutacin de una sola de las variables consideradas al decidir, 'puede
llevar a consecuencias totalmente' opuestas a 'las 'que
tuvieron en
mira. Por ello escribi Julio Irazusta que "el mayor obstculo _que
fa poltica opone a la inteligencia
que el fithir,. en .: uyt, manejo
est su misin, no es susceptible de conocimiento cierto. Lamejor
educacin del prncipe,
mejor acopio de antecedentes por las ofcinas de cada rama de la administracin, el ms: sabio asesoramiento
.... .de las minoras sclcfs :reilida en los consejos de gobierri'Q, jam
eliminaron la parte aleatoria, comode salto en' el vaco, quehayen
toda decisin prctica ( .. . ) . Tomar un mmbo del porvenir t:JS siempre difcil e incierto, Nadie tiene la preciencia. Es una' opcin ente

en

de

se

es

el

dficultades'' rn2
Irazustu, Julo, La 1Jotica. reucieni(t
lio, 1!)77, pgs. 1Gl7.
1:11,

dd

!:'11ritu, H1wn,os Aires, Die*

'

LA PRUDENCIA JURIDICA

71

La deliberacin, el intercambio de pareceres y puntos de- vista

acerca de.las consecuencias futuras, tiende a disminuir este carcter
aleatorio, una deliberacin bien llevada, con rigor y seriedad, considerando la mayor cantidad de variables posibles, conducir, pro
bablemenie, a consecuencias felices. Pero jams se lograr esa certeza absoluta en las cosas futuras que ha sido una de las tentaciones
del hombre a lo largo de su historia. Ni el dogmatismo legalista, ni
el deductvsmo judicial, han logrado su intento de eliminar la contngencia del mundo dl derecho; lo que corresponde; por lo tanto,
es asumirla, con la conviccin de que el nico camino pa reducirla
y delimitarla consiste en la correcta deliberacin sobre las cosas
humanas.