V.

La problemtica del Poder Constituyente 24

1. Naturaleza del Poder Constituyente

. 25

2. Titularidad del Poder Constituyente . . 29

3. Proceso constituyente . . . . . . . . . 32
4. Poder Constituyente, poderes constituidos y poder revisor de la Constitucin 35

V. LA PROBLEMTICA
DEL PODER CONSTITUYENTE
Una Constitucin supone ante todo un Poder Constituyente, sin Poder Constituyente no puede haber
Constitucin. El concepto de Poder Constituyente
est, pues, unido al concepto de Constitucin como
el creador a su criatura. Tanto desde un punto de
vista lgico como histrico el Poder Constituyente
es una necesidad para la constitutio scripta. La
Constitucin no puede ser pensada racionalmente
sino es a partir del Poder Constituyente. La Constitucin no hubiera podido imponerse histricamente
sin la afirmacin prctica, a finales del siglo XVIII,
del Poder Constituyente.
All donde la razn y la historia pudieron ir juntas en el proceso de construccin del Estado como
ocurri en los Estados Unidos de Amrica, en donde no hubo que vencer un rgimen anterior sino que
se pudo empezar prcticamente de nada, la afirmacin terica y prctica del Poder Constituyente se
produjo de manera espontnea, como algo que cae
por su propio peso. El Poder Constituyente reside
24

EL VALOR DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA

25

en el pueblo, el ejercicio prctico de ese Poder Constituyente se traduce en la Constitucin, baste recordar el prembulo de la Constitucin Federal de los
Estados Unidos de Norteamrica de 1787 que a la
letra seala: Nosotros, el pueblo de los Estados
Unidos ordenamos y establecemos esta Constitucin .
En el Continente Europeo, por el contrario, el
Poder Constituyente ha sido un concepto problemtico desde sus orgenes. No por razones tericas,
sino por motivos exclusivamente histricos y porque de manera inexorable se encuentran vinculados
los conceptos de Poder Constituyente y soberana
popular, por tanto, mientras dicho principio no fue
abiertamente reconocido en Europa el ejercicio del
Poder Constituyente fue atribuido a los poderes
constituidos, como el parlamento o el rey.
1. Naturaleza del Poder Constituyente
El primer cuestionamiento al que la teora constitucional tuvo que hacerle frente fue el relativo a delimitar la naturaleza jurdica del Poder Constituyente.
La pretensin de la Constitucin era la de ordenar
jurdicamente el ejercicio del poder estatal pero sta
no poda ser explicada jurdicamente, y no poda
hacerlo porque en el origen de la Constitucin no

26

CECILIA MORA-DONATTO

haba ninguna norma que le sirviera de punto de

referencia ya que aqulla era la primera de todas.
En consecuencia, el Poder Constituyente no poda
encontrar fundamento en ninguna otra norma y no
poda tener naturaleza jurdica.13 Como acertadamente seala Manuel Aragn la tarea del Poder Constituyente originario no es jurdica sino poltica.14
En este contexto se evidencia una de las diferencias entre el Poder Constituyente y los poderes
constituidos. Mientras que stos son poderes de naturaleza jurdica, en la medida en que su formacin
y competencia estn definidos en la Constitucin, el
Poder Constituyente, por ser el origen del derecho
no puede tener tal naturaleza; ste es previo al derecho, opera en una suerte de vaco jurdico y, en
consecuencia, no puede ser interpretado jurdicamente.
Dos son las caractersticas que Sieys atribua al
Poder Constituyente en su famoso libro Qu es el
tercer Estado?: a) Es un poder originario y nico,
que no puede encontrar su fundamento fuera de s
mismo, porque ms all de l no hay nada, b) es un
13 Sobre el tema vase, Vega, Pedro de, La reforma constitucional
y la problemtica del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1988, pp.
24-37.
14 Aragn Reyes, Manuel, La democracia constitucional , La experiencia constitucional (1978-2000), en Trujillo, Gumersindo et al.
(dirs), Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000,
p. 30.

EL VALOR DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA

27

poder sin condiciones (incondicionado) frente al

cual no existen lmites ni de tipo formal ni de carcter material. En principio, el Poder Constituyente lo
puede querer todo y quererlo de la forma en que le
parezca oportuno.15 Se trata, como puede observarse, de dos caractersticas que no encuentran lugar
en el mundo del derecho, que exige justamente lo
contrario, esto es: 1) la existencia de una norma que
califique como jurdica una conducta o el ejercicio
de una competencia y 2) la limitacin que la norma
establece de dicha conducta o del poder en el ejercicio de su competencia. El Poder Constituyente se
ha conceptualizado como una capacidad de ejercicio de la soberana o como la suprema capacidad y
dominio del pueblo sobre s mismo al darse, por su
propia voluntad, una organizacin poltica y un ordenamiento jurdico .16
Lo cierto es que si el Poder Constituyente no puede ser definido jurdicamente en trminos de constitucionalidad o inconstitucionalidad, o de legalidad o
ilegalidad, s puede y debe ser definido polticamente en trminos de legitimidad. Esto es, el Poder
Constituyente tiene que ser un poder legtimo, un
poder susceptible de ser explicado en trminos ra15 Sieys, Emmanuel, Qu es el tercer Estado?, Mxico, UNAM,
1983, pp. 108 y ss.
16 Snchez Viamonte, Carlos, El Poder Constituyente, Buenos Aires, Bibliogrfica Argentina, 1957, p. 564.

28

CECILIA MORA-DONATTO

cionales y debe ser aceptado por la sociedad y tiene

que ser as porque, como hemos sealado, la Constitucin no es la expresin de cualquier orden, sino
del orden de una sociedad igualitaria y libre, a fin
de continuar sindolo.
La idea de legitimidad ha sido una constante en
la teora del Poder Constituyente. No todo poder
que produce un ordenamiento jurdico estable para
un Estado es un Poder Constituyente, nicamente lo
es aquel que est en el origen de una Constitucin
digna de tal nombre y para ello el Poder Constituyente tiene que ser legtimo. El Poder Constituyente
acta, pues, en un vaco de legalidad, pero no de legitimidad. Ahora bien, no escapa a nuestro entendimiento que el trmino legitimidad es un concepto
muy difcil de definir. La lnea que separa a un poder constituyente legtimo de otro ilegtimo es, necesariamente, imprecisa. Por eso la teora del Poder
Constituyente se ha centrado en identificar lo que
podramos definir como seales caractersticas de la
legitimidad, que nos permitan decidir con una cierta
seguridad cundo un Poder Constituyente puede ser
calificado como legtimo y cundo no. Tales seales
caractersticas de la legitimidad hacen referencia a
dos elementos importantes: a) a la titularidad del Poder Constituyente y b) al proceso a travs del cual
dicho poder debe expresarse. Adems de estos aspectos importantes, nosotros aadiremos la diferen-

EL VALOR DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA

29

ciacin entre Poder Constituyente, constituidos y

revisor de la Constitucin, diferencias sin las cuales
no puede ser comprendida en toda su extensin la
teora del Poder Constituyente.
2. Titularidad del Poder Constituyente
La titularidad del Poder Constituyente es una caracterstica decisiva de la legitimidad del mismo. Si
la Constitucin es un orden de igualdad y de libertad, es porque son los propios individuos los que
tienen que decir en qu va a consistir dicho orden.
Sin consentimiento expreso de los ciudadanos no
hay Constitucin sino gobierno de hecho. La Constitucin dir Hesse debe su legitimidad al
acuerdo en torno a su contenido, o al menos al respeto del mismo.17
Por consiguiente, el Poder Constituyente est indisociablemente unido a una determinada concepcin de soberana, sin la cual no puede existir. En
su origen la teora y la prctica del Poder Constituyente aparece conectada con la afirmacin de la soberana nacional. Como hemos sealado, sin Poder
Constituyente no hay Constitucin, pero sin soberana no hay Poder Constituyente. Estos son los tres
factores de una ecuacin que dar como resultado
17

Hesse, Konrad, op. cit., nota 11, pp. 22 y 23.

30

CECILIA MORA-DONATTO

una Constitucin legtima. En suma, el Poder Constituyente es el instrumento a travs del cual se hace
realidad una determinada concepcin de la soberana. Porque la nacin es soberana es por lo que dispone del Poder Constituyente y no a la inversa.
Pero esa indisoluble asociacin entre el pueblo y
la soberana o, dicho de otra manera, la idea de que la
soberana reside en el pueblo, no ser la concepcin
de soberana en la prctica del constitucionalismo
continental europeo a lo largo del siglo XIX, sino
que la soberana se expresara fundamentalmente a
travs del principio monrquico-constitucional. La
soberana no reside ni en la corona ni en la nacin,
sino que reside conjuntamente en ambos, o mejor
dicho, reside en la persona que ocupa el trono y en
el rgano del Estado a travs del cual se expresa la
nacin, este es, el parlamento. En tal sentido, el Poder Constituyente deja de existir para el constitucionalismo monrquico del siglo XIX. No es sino
hasta finales de la Primera Guerra Mundial que se
vuelve a plantear, de manera expresa, el problema
de la soberana en trminos de soberana popular.
Empero, durante el proceso de iniciacin del Estado
democrtico, en el periodo de entre guerras, la afirmacin de la soberana popular, como fundamento
del Estado, va a tener que competir con proyectos
autoritarios de legitimacin del poder en la forma
de dictaduras de tipo fascista o del proletariado.

EL VALOR DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA

31

Tras el final de la Segunda Guerra Mundial la

consideracin del Poder Constituyente como una
consecuencia de la afirmacin terica y prctica de
la soberana popular ya no se discute ms. Hoy slo
se considera legtimo el poder que descansa expresamente en la soberana popular. Si no hay decisin
expresa de los ciudadanos sobre la Constitucin del
Estado, dicho Estado no est democrticamente
constituido, lo que en la prctica equivale a decir
que no est constituido, que no tiene Constitucin.
El Estado que no est democrticamente constituido carece de legitimidad, no es un Estado de derecho, pues el Estado de derecho del siglo XX o es
democrtico o simplemente no es Estado de derecho.
Ahora bien, no basta con que el poder afirme nominalmente el principio de soberana popular para
que el Estado se considere democrticamente legitimado. La titularidad del Poder Constituyente es decisiva para su legitimidad, pero tambin lo es que
se exprese sin manipulacin de ningn tipo. De ah
la necesidad de tomar en consideracin, tambin, el
proceso constituyente y sta es la segunda sea caracterstica que hemos advertido ms arriba.

32

CECILIA MORA-DONATTO

3. Proceso constituyente
Lo primero que hay que sealar es que si el proceso constituyente no es un proceso democrtico,
difcilmente puede serlo su resultado final, esto es,
la Constitucin.18 Para que la Constitucin sea democrtica debe originarse en procedimientos que
hagan intervenir al pueblo, titular, como hemos dicho, del Poder Constituyente.
Al intentar calificar al proceso constituyente
como democrtico o no, enfrentamos nuevamente
un problema en el que no existe una respuesta nica ; porque no ha habido slo un proceso constituyente sino mltiples procesos constituyentes calificados inequvocamente de democrticos, de tal
suerte que no hay una serie de criterios o fases que
una vez satisfechos nos hagan afirmar que nos encontramos ante un proceso constituyente democrtico. Sin embargo, s podemos sealar algunos estndares por los que han pasado diversos procesos
constituyentes que han recibido la certificacin de
autnticos procesos constituyentes legtimos19 y que
son los siguientes:
18 Especial importancia dedica Manuel Aragn al proceso constituyente como un pilar fundamental de su teora que vincula la Constitucin con la democracia. Vase Constitucin y democracia, Madrid,
Tecnos, 1989.
19 Sobre el particular vase Prez Royo, Javier, Derecho constitucional, cit., nota 10, p.119.

EL VALOR DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA

33

Primero. Afirmacin inequvoca del nuevo principio de legitimidad. Si el Poder Constituyente tiene
que ser ejercido es porque el antiguo orden poltico
y jurdico de la comunidad ha dejado de ser legtimo y bajo l resulta imposible la convivencia pacfica de los ciudadanos. Es esencial que en el proceso se indique con claridad hacia dnde se quiere ir.
Segundo. Establecimiento de un sistema de libertades pblicas que permita la participacin poltica de todos los ciudadanos as como la confrontacin entre los diferentes proyectos de ordenacin
futura del Estado que puedan existir en la sociedad,
de tal manera que los ciudadanos puedan conocerlos ampliamente y optar libremente por unos u
otros.
Tercero. Promulgacin de una legislacin electoral que permita la formacin de una asamblea
constituyente libremente elegida. Dicha legislacin,
obviamente, tiene que garantizar que las elecciones
sern libres, competidas y, por supuesto, limpias, es
decir, que no se producir una alteracin, falsificacin o manipulacin de la voluntad manifestada por
los electores.
Cuarto. Integracin de la asamblea constituyente. La asamblea constituyente es el motivo por el
cual se expide una legislacin electoral. Producto
de dicha legislacin tal asamblea deber ser suficientemente representativa, esto es, en sta deben

34

CECILIA MORA-DONATTO

encontrar cabida todas las corrientes que de manera

legtima y conforme a derecho han participado en
las campaas para elegir a los miembros que aprobaran la nueva Constitucin.
Quinto. Elaboracin parlamentaria del proyecto
de Constitucin. Los ciudadanos, la opinin pblica y todos los actores polticos deben contar con
la posibilidad de conocer todos y cada uno de los
proyectos constitucionales que se ofertaron polticamente al pas en las elecciones constituyentes,
de ser posible a travs de un procedimiento pblico
y contradictorio (o de confrontacin) que permita
contrastar de manera sencilla los distintos proyectos constitucionales.
Sexto. Referndum constitucional. El texto constitucional aprobado por la asamblea constituyente
debe someterse a la aprobacin popular, con el fin
de que el titular del Poder Constituyente, esto es, el
pueblo, se pronuncie, en las urnas, sobre la interpretacin que de su voluntad a hecho el constituyente.
Estas son las fases tpicas de un proceso constituyente democrtico. No todas son imprescindibles
para que un proceso de esta naturaleza sea reconocido como legtimo. Pero es obvio que cuanto ms
se consideren las mismas, ms garantas habr de su
legitimidad.

EL VALOR DE LA CONSTITUCIN NORMATIVA

35

4. Poder Constituyente, poderes constituidos

y poder revisor de la Constitucin
Una vez que la Constitucin ha nacido, se presenta el problema de distinguir entre Poder Constituyente, poderes constituidos y poder revisor de la
Constitucin; en otras palabras entre el poder que
hizo la Constitucin, la serie de poderes u rganos
creados por sta y el poder u rgano encargado de
su actualizacin.
Por todo lo apuntado hasta aqu queda claro que
es facultad del Poder Constituyente crear la norma
fundamental en la que se establecen los poderes
constituidos ordenados y limitados por la misma.
En consecuencia, entre Poder Constituyente y poderes constituidos podemos apuntar siguiendo a Fix
Zamudio20 las siguientes diferencias:

20 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho

constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 1999, pp. 95 y
96. Son tambin ya clsicas las diferencias sealadas por Carpizo, a saber: el Poder Constituyente es un poder originario en s; es un poder
creador de todo el orden jurdico; en principio, es un poder ilimitado; es
un poder de una sola funcin; no gobierna. Por su parte los poderes
constituidos son poderes derivados de la Constitucin; son creados por
el constituyente; son limitados, esto es, no pueden actuar ms all de
sus competencias; tienen mltiples funciones; fueron precisamente
creados para gobernar. Estudios constitucionales, UNAM, 1983, pp.
290 y 291.

36

CECILIA MORA-DONATTO

a) De naturaleza, El Poder Constituyente es en

cuanto a su naturaleza creador y los poderes constituidos son creados.
b) Cronolgicamente, el Poder Constituyente es
anterior y los constituidos posteriores.
c) Funcional, el Poder Constituyente tiene por
tarea hacer la Constitucin, mientras que los poderes constituidos gobernar.
Una ltima distincin hay que hacer con relacin
a este tema y es la diferencia entre Poder Constituyente y poder revisor de la Constitucin.
El Poder Constituyente originario, tambin llamado fundacional, es el que crea la Constitucin; una
vez cumplido su objetivo desaparece, pero como su
obra precisa continuidad, deja un rgano que se encargue de suplir sus deficiencias y de encarar los
nuevos problemas que se presenten, a este rgano
se le llama poder revisor o reformador de la Constitucin, tambin se le atribuyen las denominaciones
de Poder Constituyente derivado, instituido o permanente. Para clarificar esta idea hay que sealar
que en el contexto de nuestra Constitucin, el Poder
Constituyente originario o fundacional, fue la asamblea de Quertaro, mientras que el poder revisor
est regulado en el artculo 135 de nuestra Constitucin, tpico al que regresaremos al momento de
abordar el tema de la reforma constitucional.