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Declaro por minha honra que o trabalho que apresento e original e que todas as minhas
citacoes estao corretamente identificadas. Tenho consciencia de que a utilizacao de
elementos alheios nao identificados constitui uma grave falta etica e disciplinar.
NDICE
Resumo..
I.Introduo..
13
VI.Conclusao..
15
Bibliografia.
15
RESUMO: A proposta de solues um dos temas mais controversos seno mesmo o cerne
do problema para apurar da existncia da Mediao e, por isso o que a distingue dos outros
meios de resoluo alternativa de litgios. Mais do que uma questo prpria um dilema
tico no que respeita ao papel e cdigo de tica do Mediador, contende com a conscincia
pelas partes no que consiste tal meio e uma chave para o possvel acordo. No nova a
questo que se nos urge analisar, mas sobretudo, uma reflexo sob um outro olhar que
tem em vista contribuir para um esclarecimento a cerca de um dos temas mais
enriquecedores e problemticos a nvel cultural que este meio de resoluo alternativo
enfrenta.
I.INTRODUO
O mediador o elemento chave de uma (possvel) negociao. De entre as valiosas
competncias que possui para a eficcia do processo de negociao na mediao, na
verdade, h uma m compreenso de como e por quem devem ser criadas tais solues
rumo a um acordo. As solues derivam das opes formuladas, seja numa sesso de
Brainstorming criada pelas partes em sesso conjunta, seja na formulao concebida pelas
prprias partes como ltima, melhor ou pior, hiptese, denominada de WATNA/BATNA.
idealizao destas concees e compreenso deste processo, importa saber se deve o
mediador intervir como tambm um membro criador de solues, ao que se impem
tambm a questo: o que esperam as partes do Mediador?
No restam dvidas de que o papel do mediador e a mediao so um fenmeno complexo
que suscita diversas questes ticas.
3
Mrcio Cruz Lopez, A tica na atuao do mediador de conflitos in Lilia Maia de Morais Sales
Ob.cit.pg.58.
so simples porque seno j teriam sido resolvidos em negociao direta entre as partes. Antes
de partir para anlise do problema, oportuno ainda fazer referncia quanto ao modelo pelo
qual a mediao se processa para a compreenso do desenvolvimento. A mediao no se
confunde com a negociao em sentido tcnico utilizado na mediao.2 Esta um meio de
facilitao de dilogo e de transformao, escolhido pela(s) parte(s), consoante as suas
necessidades e circuntncias pessoais e materiais,3 que no implicam a final uma soluo, por
isso denominada de mediao facilitativa, linear, satisfativa ou de (Escola de Negociao de)
Harvard. 45 A par desta denominao, ainda seguem as mesmas regras mas numa lgica
diversa o (sub) modelo transformativo e o modelo narrativo, que se focam essencialmente na
relao no campo familiar, nomeadamente. Contrariamente, um modelo avaliativo, conhecido
como conciliao, que apesar de ser tambm uma mediao, fruto de uma tradio do direito,
especialmente no ambiente judicial, conduzida por mtodos heterocompositivos, por
contraposio daquele que autocompositivo, em que o terceiro decide o que poderia ser a
(melhor) soluo.6
Embora a mediao seja tambm entendida como um modelo de negociao, a par do modelo integrativo e
distributivo, mas apoiado em terceiro. Carlos Eduardo Vasconcelos, Mediao de conflitos e prticas
restaurativas, 2015, pag.172.
3
Denominado por Frank Sander (Harvard), de sistema multi-portas. Carlos Eduardo de Vasconcelos,
Desenvolvida entre os anos 50 e 70, esta prtica moderna destinava-se a contribuir para a superao dos
constantes impasses nas negociaes da Guerra Fria entre os Estados Unidos e a Unio Sovitica. hoje utilizada
pela grande maioria dos pases, sobretudo, nos de Ocidente. Desenvolve conceitos e procedimentos prprios
baseando-se em princpios, focando-se nos interesses a partir de posies e separando as pessoas do problema.
5
No entanto, como afirma Leonard Riskin, as pesquisas no ambiente dos Estados Unidos levaram-no a afirmar
que o processo da tomada de deciso em uma mediao detm - ou pode deter oportunidades infinitas de
aprendizagem, mudanas de metas, e procedimentos e mudanas de mtodos para alcanar objectivos. O
resultado depende, em parte, das intenes, da conscincia e da flexibilizao de todos os participantes. Carlos
Eduardo Vasconcelos, Mediao de conflitos e prticas restaurativas, 2015, pg.179.
6
No se deve afirmar, aprioristicamente, que tal mtodo compromete a qualidade desse modelo de negociao
mas, no so geralmente aceite como boas prticas aquelas em que estabelecem distines hierrquicas,
Atendendo agora ao prprio processo da mediao, a etapa das opes no linear, desde logo
porque que as opes podem resultar em alternativas, as quais conduziro s solues e isso
um fenmeno complexo. Ela pode surgir em vrios momentos da mediao, devido
elasticidade do processo e imprevisibilidade dos intervenientes, sendo pois qualquer momento
oportuno. No entanto, nas sesses conjuntas que as opes devem ser reveladas, ou, nas
sesses privadas, ainda que, por ter um ambiente mais ntimo, comporte o risco de criar uma
interferncias indutores e presses. Apesar da importncia deste modelo, no cabe desenvolver detalhadamente
as suas caractersticas aqui.
7
Inclusiv e indo mais alm, Sylvio Pereira Jnior, Mestrado em Sistema de Resoluo de Conflitos, 2015,
pg.159, nos Estados Unidos desenvolveu-se uma prtica associando a interveno de um mediador que, quando
no consegue fazer emergir uma soluo, pode tornar-se rbitro atravs da conveno prvia das partes as quais
propem ou pedem que decida por elas. a denominada med-arb.
situao mais propicia a desenvolver sugestes por parte do mediador. A este fator acresce a
questo da oferta das propostas, nas reunies privadas, de uma parte sem que a outra pense
ser as do mediador, o que se para isso tiver autorizao, deve frizar sem margem para dvidas
que foi a outra parte que props essa mesma proposta.8 Isto significa que o mediador em
qualquer momento ter de ter cuidado com a sua atuao.
Por outro lado, no parece ser um problema a sugesto das prprias etapas do processo, j que
fazem parte da organizao e ao mediador que compete essa diligncia, no obstante como
foi referido de ser tambm um processo das partes e por isso, no pe em dvida a sua
informalidade e maleabilidade. 9 O mediador afeta a interao do processo de variadas
maneiras, atravs de tcnicas de processo, compromisso pessoal, valores ticos. Encoraja a
explorao criativa e colaborativa de solues, a criao de um form de comunicaes e
facilita uma deciso informada. Em suma, os fins do mediador no tem de ser os mesmos das
partes mas, o mediador e partes no devem estar a trabalhar com objetivos opostos. Destarte,
a nica coisa que normalmente no trazem ao processo a melhor soluo, ou pelo menos
dever ser esta a regra; o poder de fazer as pessoas razoveis, a capacidade de mudar as
verdadeiras alternativas e, tudo isso no significa pr em risco a mediao mesmo quando
sabe que os problemas que pode encontrar ao longo do processo so relacionados com as
prprias opes, desde logo quando so opes irrealistas.
Mas, na verdade se pensarmos bem at isso pode ser um problema. Este empoderamento do
mediador pode evidnciar o seu pensamento acerca das mesmas j que as opes so das
Caso da transferencia negativaem que as partes muitas vezes rejeitam uma oferta no devido ao seu contedo
mas devido sua atitude em relao a quem a iniciou. O mediador pode propor as ideias de uma parte para a
outra, mas no como se fosse as suas prprias como entende, no contexto americano, Christhoper W. Moore, O
Processo de Mediao Ob.cit., 1998, pg.248.
9
partes e s a elas cabe saber da sua convenincia, devendo o mediador, ao invs, escrutin-las
para averiguar da certeza das partes na sua adoo.
Outra situao a da prpria origem da opo, isto , como lidar com a relutncia das partes
em oferecer propostas e que a faa a parte propor ou at mesmo o problema da reformulao
dessas mesmas propostas e que no sejam sugestivas.10 Tudo isto implica a aptido do prprio
mediador.
So inmeras as vezes que se descreve o mediador como aquilo que no para explicar com
10
Referimo-nos aos casos de impedimentos de as partes iniciarem ofertas por receio, por exemplo, de
Esta ideia tambm subjacente em Mrcio Cruz Lopez & Mnica Carvalho Vasconcelos, O Mediador de
maior facilidade o seu papel. Independentemente do mtodo usado, crucial referir que, mais
do que qualquer outra profisso que tender a respeitar os seus limites, o mediador tem uma
posio especial diferentemente de todos os outros indivduos que assumam a qualidade de
terceiro no conflito, o de se abster em qualquer dos seus pensamentos, emoes, opinies ou
avaliaes quanto ao que o tribunal decidiria quanto ao processo, pois caso contrrio o
mediador deixar de assumir tal qualidade e consequente, descaracterizar a mediao. No
significa isto que o mediador seja um mero modelo que se limita a ouvir histrias e as resume,
mas alm de um moderador incube-lhe perceber as partes mas no mergulhar nos seus
sentimentos e no prprio problema. No menos por isso, so de excluir a atribuio de um
papel de juiz, rbitro ou negociador. J no de excluir que faa o papel de ouvinte,
interrogador, interpretador, explorador, estratega, moderador e com o dom do entendimento,
que sem lei aplicvel ao caso ter de lidar com pessoas fragmentadas, cheias de contradies
e de dificuldades no reconhecimento dos seus desejos, em quaisquer situaes e atividades12
possvel dizer que existe uma fronteira fcil de transpor ou mesmo um risco no desenrolar
do processo e acompanhamento das partes de pr em causa a natureza da mediao, 13
derivado da prpria posio do mediador, informalidade e flexibilidade do processo que
permite uma aproximao diferente dos envolvidos, o que leva, por sua vez, tomada das
rdeas do relacionamento das partes. Na verdade, se refletirmos bem, as consequncias podem
at nem ser devastadoras, se pensarmos que algum no esteja elucidado do que a mediao
e por isso no levem o processo com seriedade ou, por outro lado, quanto s expectativas (mal
12
nas palavras de Mrcio Lopez Cruz & Mnica Carvalho Vasconcelos, O Mediador de Conflitos, pg. 52 e
53, in Lilia Maia de Morais Ob. Cit., um verdadeiro agente de transformao social.
13
No entender de Carlos Eduardo Vasconcelos, Mediao de Conflitos e Prticas Restaurativas, 2015, pg.
179, no o nome que se d aos instituto que caracteriza a sua natureza, mas a sua natureza aquilo que o
caracteriza.
esclarecidas) dos disputantes em relao a esta resoluo alternativa de litgios, ou seja, o que
esperam as partes do mediador. Alis na maioria dos casos estes pretendem no s que o
mediador possa ajud-los a obter suas necessidades satisfeitas, bem como que o mediador os
oriente, principalmente quando o mediador um especialista no conhecimento jurdico e
psicolgico daquele problema, ou at, que ponha presso em cada uma das partes para aceitar
o compromisso e para elaborar um acordo.14
Contudo, o problema que alm de com grande probabilidade colidir com os princpios da
imparcialidade e neutralidade, porque naturalmente poder proporcionar uma soluo de
ganha-perde e no de ganha-ganha, pondo assim em causa a conduta tica do mediador,
poder pr em risco a eficcia futura do acordo.15 16 No entanto, essa probabilidade no passa
de uma probabilidade e, por isso seja s um fator de risco acrescido. Fundamento de
justificativo a esta considerao o facto de que se deve ter em conta as caractersticas
14
Nas experiencias e pesquisas do terico Leonard Riskin, que mais estudou, nos Estados Unidos da America,
as circunstancias que possam justificar uma transformao de condues facilitadoras a avaliativas, levaram a
afirmar que O processo da tomada de deciso em uma mediao detm ou pode deter oportunidades infinitas
de aprendizagem, mudana de metas e procedimentos e mudana de mtodos para alcanar objetivos. O resultado
depende da inteno, conscincia, e flexibilidade de todos os participantes. Carlos Eduardo Vasconcelos,
Mediao de conflitos e prticas restaurativas, 2015, pg.179.
15
A conduta tica do mediador uma realidade, hoje, positivada, nomeadamente no Europa temos o Cdigo
Europeu de Conduta dos Mediadores que enumera um conjunto de principios aos quais os mediadores europeus,
a nvel individual ou organizaes que prestem servios de mediao, podem voluntariamente aderir. Veja-se
em http://ec.europa.eu/civiljustice/adr/adr_ec_code_conduct_en.pdf
Outros h a nvel internacional como o International Mediation Institute Code of Professional conduct. Veja-se
em https://imimediation.org/imi-code-of-professional-conduct
16
Ainda que na justia imposta alguma das partes pode tambm no cumprir com o direito aplicado e por isso a
contraparte pode dispor dos mecanismos do direito processual executiva, dada a fora executiva do acordo
realizado na mediao.
10
Mas ento, a ser assim, levar-nos-ia a dizer que podemos estar perante conceitos de tica
diversos, principalmente devido cultura dos intervenientes, bem como a existncia de
conceito correlativo divergente de tica e justia. No deve ser entendido assim, em primeiro
17
So vrios os pases, mesmo no seio da Europa, onde podemos ver esta tendncia, nomeadamente, pases
centrais como Austria ()a mediator must not counsel and advise the parties or decide in a conflict that is
subject to mediation. The mediator may only contribute to the realization of the result within his or her
professional competence and by mutual agreement. pg.15; Bulgaria () the mediator supports parties in
reaching their own agreement without interfering with their final decision. pg. 41; Espanha e Portugal usam
exclusivamente a via facilitativa pg.283 e 337. Em alguns pases Nrdicos: Dinamarca, ainda que numa
dinamica diferente it is a clear principle that court-appointed mediators should be reticent about making
proposals for solutions or pointing out the strengths and the weaknesses of the parties arguments pg.80;
Filndia as a general rule, it is only in an insurmountable deadlock situation that the mediator may consider
making suggestion for settlement, and the only at joint request of the parties. pa.107. Em alguns pases de leste:
Repblica checa () mediation must not be treated, even in part, as a legal service that allows for the possibility
of proposing a possible legal solution for the dispute of the parties. pg.69; Letnia The mediator must be
neutral in attitude towards the parties, allowing the parties themselves to reach a mutually acceptable
agreementpg.214
Diferentemente, podemos encontrar na Unio Europeia outras tendncia, designadamente, a Frana, rege-se pela
conveno das partes apesar de . () mediators are liable on the basis of their contractual relationship with
the parties, so the duties that can give rise to liability are largely dependent on the terms of the mediation
agreement.pg.125; Irlanda, com algumas nuances () a mediator shall not make proposals to the parties to
resolve the dispute but () a mediator may make proposals to the resolve the dispute but it shall be for the parties
to determinate whether to accept such proposals. pg. 184; na Blgica apesar de ter um sistema exclusivamente
facilitador admite a possibilidade de sugestes experienced neutrals who are experts in their fields may suggest
solutions or even draft proposals, but this is by no means required by law or expected from all mediators. pag.30;
na Itlia, de uma forma mais radical, tem uma espcie de sistema misto de Conciliao e mediao que permite
o mediador redigir uma proposta de conciliao formal the formal proposal may be issued in one of two
situations() first, when the parties cannot reach an agreement and unanimously request the mediator to draft a
formal conciliation proposal(). Alternatively, the mediators has discretion to issue a formal conciliation
proposal on the request of a single party or on the mediators own initiative., pg.196. Giuseppe de Plo,& E,
Mary B. Trevor, EU Mediation law and practive,2002.
11
lugar, a tica uma conduta chave boa relao entre o ser humano que apela moral e isso
percetivel por qualquer pessoa. Em segundo lugar nenhum cdigo de padres ticos pode
abranger todas as circunstncias, nem todas as regras podem ser totalmente claras, quando
aplicadas s disputas da vida real, desde logo nas diferentes culturas.18 Em terceiro e ltimo
lugar, a tica deve ser sinnimo de justia quanto atuao do mediador perante ambas as
partes, no sentido de equilbrio justo no envolvimento e tratamento de ambas, mas nada ter
a ver com a justia do acordo que uma vez mais, pertence a elas.
Mais ou menos correto, verdade que o mediador mais credvel quando tm menos poder
sobre resultados substantivos e a nvel de consequncias, atualmente, no h meios de garantir
um julgamento consistente que imponha sanes sobre um profissional incorreto. Todavia,
no implica que as pessoas tenham de necessariamente acreditar se o mediador consegue ser
neutro, imparcial ou justo, mas que consegue a final perceber as necessidades e pontos de
vista concorrentes e consegue conduzir um processo sem promover a posio de um lado. Este
ponto requer especial cuidado nas reunies privadas, como anteriormente referido, onde a h
uma maior oportunidade de manipular as partes, e com isso uma excessiva influncia, porque
18
12
estas no tm a vantagem de comunicao face a face e por isso pode tornar mais dificultoso
obedecer ao principio da imparcialidade.19
Por outro lado, j referido, no de prescindir que o Mediador deva ter o cuidado de saber
da possibilidade de sucesso ou aptido do acordo, ou seja, acreditar que uma proposta de
resoluo injusta para uma das partes, dispondo para tal de tcnicas na fase de acordo
para pr prova tais propostas.20
19
Neste sentido, Christopher W. Moore, O processo de Mediao Ob. cit., 1998,pg. 282.
20
Uma escola de pensamento a respeito do papel do mediador sustenta que os mediadores no devem abordar
uma soluo desiquilibrada especialmente na presena de um advogado. Sugerem igualmente que as vises
de justia so muitas vezes inadequadas devido mediao se desenvolver por outro paradigma. Outros
entendem que o mediador deve ter um papel na determinao do resultado, o que contudo implica questes
de neutralidade. isto porque as partes devem estar conscientes das consequncias de no chegarem a acordo.
21
Lilia Maia de Morais Sales, Justia e Mediao de Conflitos, 2003, pg.93-97, entende serem modulaes do
13
uma questo psicolgica, pois quando esta a nica hiptese, as partes tm uma
probabilidade de enveredarem numa escalada no conflito, por outro lado, quando tm uma
palavra a dizer nas decises que os afetam eles so mais propensos a se sentirem
propriedade nessas decises. Por isso, a impor ou forar um acordo no parte da soluo.
Mas poderia se equacionar a interveno sugestiva do mediador em ltimo caso,
nomeadamente quando h um retrocesso de todo o processo. Todavia, aceitar isto seria
contrrio regra da prpria mediao, ou seja, de que a existncia de um acordo no
obrigatrio na mediao. Isto no sinnimo de que o mediador deva encarar o impasse
como o fim do processo, ainda que como acontecimentos possvel e natural, e que tenha
propriamente que se conformar com isso. Pelo contrrio, o mediador pode e deve sempre
canalizar os seus esforos, quando veja que h possibilidades de um acordo, de lidar com
o impasse. A forma mais saudvel de o fazer e de no colocar em risco o processo ser a
utilizao de tcnicas especiais para as quais foi formado para afastar as partes das
posies.22
Naturalmente que isto no passa de um clich porque esse dever bvio aos olhos de um
bom mediador. Porm face a uma srie de fatores que podem concorrer para a deciso
prpria de atuao do mediador, podem lev-lo a deixar o processo tomar o seu rumo sem
a mnima estratgia ou vontade de ajudar as partes ao chegarem aos seus interesses, mesmo
que seja (e deva) ser imparcial e neutro quanto ao conflito.
22
Inclue-se aqui a ajuda das partes em determinar a melhor alternativa para um acordo negociado
14
V.CONCLUSO
efetivamente um problema tico usar da palavra em favor ou desfavor do conflito, tal como
tambm existe um elevado risco de isso acontecer. Caber naturalmente a cada mediador
adotar uma conduta correta ou saber se, ao invs, est disposto a ir contra os padres que
caracterizam a mediao. Obviamente aqui estar igualmente nas mos das partes tolerarem
tal evaso ou recusarem o mediador selecionado, bem como imprescindvel o consentimento
informado. Por outro lado, se tais consideraes pem em causa que noutros pases, que
tendencialmente induzem a esta prtica, estejamos perante uma mediao isso ficar no
entendimento de cada um que a pratica e que a ela recorre saber o que procura. Ainda que
contenha traos distintos de outros meios de resoluo de litgios, ser qui mais ligeiro dizer
ento que estamos perante uma outra (s) modalidade (s) de mediao.
Respondendo, por ltimo, questo que nos urge neste ensaio de saber se deve o mediador
propor solucoes? parece, de momento, ser o mais prximo do que ser adequado em dizer:
dever no deve, mas pode, ainda que seja incorreto.
REFERNCIAS
15
SALES, LILIA MAIA DE MORAIS (2003) Justia e mediao de conflitos, Editora Del
Rey, Belo Horizonte.
PLO, GIUSEPPE DE, MARY B. TREVOR (2002) EU Mediation law and practive, Oxford;
VASCONCELOS, CARLOS EDUARDO (2015) Mediao de conflitos e prticas
restaurativas, 4Ed. Editora Mtodo, So Paulo;
16