Historia del Derecho Internacional Privado

Los juristas del Derecho discuten si el Derecho Internacional Privado (dip) tuvo origen en la
antigedad o si es una rama ms moderna. Algunos, como Antonio Boggiano, descreen de los
antecedentes del dip en la antigedad, aunque consideran al Derecho Romano para comenzar a
investigar y detallar el origen del mismo.
...parece inoficioso estudiar si en los antiguos derechos griego y romano regan normas de DIP
anlogas a las actualmente en vigor, pues, aun suponiendo su controvertida existencia, tales reglas no
han ejercido ulterior influencia, resultando curioso que los juristas romanos no nos hayan legado en
esta materia (1).
Nuestra posicin se inclina ms a la de otros autores como Goldschmidt o Espinar Vicente, ya que, si
bien el dip, tal como lo entendemos hoy en da, no existi posiblemente hasta 1228, la problemtica
del conflicto de leyes se inscribe en la historia desde antes. En tal sentido, cabe remontarnos a la
antigedad para ver cmo en Grecia o Roma eran resueltos los casos iusprivatistas con elementos
extranjeros. Espinar Vicente aclara con puntualidad estos conceptos.
Pues bien, aunque en principio creemos posible admitir la existencia de relaciones privadas
internacionales y de frmulas especficas para la solucin de estos problemas, queremos sealar que
esta constatacin no implica necesariamente la afirmacin correlativa de que los supuestos de trfico
externo y las respectivas jurdicas del mundo antiguo sean susceptibles de asimilacin a lo que hoy
consideramos como el objeto y tcnicas de reglamentacin de nuestra disciplina (2).
Grecia: Al ver la conformacin poltica de Grecia encontramos tres conceptos fundamentales: ley,
ciudad y ciudadano. En esta triloga se configuraba la arquitectura social. El hombre alcanzaba su
perfeccin en las polis, ya que gracias a su ley obtena paz y libertad. Exista un predominio del
elemento personal sobre el territorial, la polis era la reunin de ciudadanos conviviendo bajo una
estructura poltico religiosa que los autoabasteca.
Tarde o temprano surgieron incapacidades autrquicas de las polis, surgi el comercio como necesidad
para obtener lo que no se poda conseguir en las polis y era necesario traerlo. Pronto este comercio se
dio no slo entre las ciudades de la liga griega, sino fuera de ella. Comienzan las entidades anlogas a
los bancos, el contrato de transporte martimo, el seguro, el prstamo, etc.
Los extranjeros podan ser de dos tipos: por guerra o enemigos y por intercambio o comerciantes.
El derecho de las polis no contemplaba al extranjero. Para ello se le designaba un protestes o
padrino que lo representaba ante los tribunales. Luego, esta figura se extendi de los extranjeros a
quienes residan en las polis.
Posteriormente, los que residan de manera estable pasaron a equipararse a los politai, los politeia
estaban exentos de pagar impuestos para establecerse, se les reconoca el derecho de propiedad y
matrimonio. En un escaln ms alto, encontramos a los isopoliteia, que tenan algunos derechos
pblicos.
Existan tambin tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se estableca reglas para la
competencia, normas materiales de dip y derecho aplicable.
Podemos citar tres ejemplos clsicos que reflejan la aplicacin legal para casos iusprivatistas con
elementos extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso, la defensa de Iscrates en el caso de la
sucesin egintica y los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico.

El tratado de Sardes y Efeso estableca la proteccin recproca de bienes y personas de ambas

ciudades. En caso de que un ciudadano de Sardes o Efeso era agredido, existan soluciones segn el
hecho: si el agresor era de una de las dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la polis
del agresor.
Si el agresor no perteneca a ninguna de las dos ciudades, existan dos soluciones: que el agresor fuera
de una ciudad que haya firmado algn pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso se estaba
a lo dispuesto en el acuerdo. Si as no fuera, se juzgara al agresor ante los tribunales de la ciudad
donde fue detenido.
Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvi a Sifno, donde muri dejando tres hijos, dos
varones, Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte, Trasiloco se mud a Egina y cas a su hermana
con su mejor amigo, hacindolo heredero de sus bienes. Muerto Trasiloco, una ateniense reclam la
herencia como hija de Trasilo.Iscrates, en los tribunales de Egina, defendi el testamento
argumentando que no fue desconocido por quienes lo tachaban de invlido y que cumpli las leyes de
donde fue otorgado, la ley del de cuius, la de los impugnantes y la del juez, ya que todas eran
coincidentes (3).
En definitiva, Iscrates apel a cuatro legislaciones en juego: locus regit actum, lex fori, lex patriae
defuncti y lex patriae actoris, atendiendo a la identidad de las mismas.
El extranjero no acceda al tribunal por un derecho inherente a l, sino como gracia o privilegio
otorgado. En este caso, no era el ltimo domicilio del de cuius el que estableca el tribunal, sino un
privilegio por ser ateniense para acceder a los tribunales.
En 118 a.C, Ptolomeo II, rey del Egipto helnico, estableci las reglas para el acuerdo de voluntades
entre ciudadanos de distintas ciudades. Existan dos caractersticas: intervencin en cada contrato de la
autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con independencia e
impermeabilidad. La regla de la intervencin de la autoridad en la celebracin indicaba la ley aplicable
a dicho contrato (forum-ius).
Roma:En Roma, los casos internacionales se regan por el ius gentium, una legislacin especial
aplicada por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas romanos. Los casos de derecho
privado que involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En
efecto, es bsicamente la lex mercatoria la que da origen a los primeros conflictos de leyes con
nacionales de otros estados.
El derecho comercial si bien reconoce orgenes en el Cdigo de Hammurabi (2080 a.C), por ejemplo
disposiciones sobre prstamos con inters, contratos de depsito, comisin y otros naci
independiente en la Edad Media. En Roma existan disposiciones de derecho comercial, pero no como
rama autnoma.
Algo similar podemos decir del dip por ese momento. Hallamos disposiciones en grado potencial y no
actual. Posteriormente, con las invasiones brbaras, se reconoc a cada habitante el hecho de vivir
segn la ley de su origen. As, no encontramos ni en Grecia ni en Roma el dip propiamente dicho, pero
si sus orgenes remotos.
Los glosadores:En 1228 el profesor bolos Francesco Acursius o Acursio, al comentar el primer
ttulo del primer libro del Codex que contiene el denominado Cunctus Populus, impuso a los
tribunales de Mdena el deber de aplicar, en ciertos casos, el derecho de Bolonia, ya que en una
entidad poltica la ley slo se aplica a los sbditos, y que por ello la ley de Mdena no se aplica al
bolos.

El texto comentado por Acursio hace referencia a la designacin de cristianos catlicos a todos
aquellos que observen la ley mandada por religin. Aqu se introdujo el principio de la
extraterritorialidad del Derecho, definida por Goldschmidt como la hora estelar del Derecho
Internacional Privado (4).
Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexin entre texto y comentario o glosa de
Acursio, por las necesidades del trfico interestatal, se impone sin mayores justificativos (5). Para
esa poca otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones jurdicas,
en definitiva, dar justicia a la solucin de problemas no convencionales.
En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el Digesto, las Novelas y las Institutas y glosaban sus
textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.
Se hizo una primera discriminacin sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran favorables los
que regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera.
Es decir que eran extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salan del territorio. Eran
territoriales.
Ntese la terminologa de los glosadores: Favorable en lugar de extraterritorial. De algn modo
anticipa la voluntad de permitir el ingreso del Derecho extranjero en el territorio, cuando razones de
justicia lo soliciten. El principio de soberana es acotado en ciertos casos, al principio de carcter muy
excepcional.
Sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo claro: la justicia.
Los postglosadores:En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores
analizan las relaciones jurdicas en cada caso. Buscan la aplicacin ms circunscripta, sin perder de
vista la calidad y clasificacin de los estatutos. A fines del siglo xii, con el auge de ferias y mercados
europeos, se acrecent en forma gradual el intercambio comercial, dando origen a la lex mercatoria.
Dicha ley se podra caracterizar, como lo hace Marzoratti, en un derecho consuetudinario, profesional
y subjetivo (6).
Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema poltico, social y econmico
imperante. La economa de las ciudades se vio enriquecida por la aparicin de esta nueva modalidad
de comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a fin de defender y
hacer valer los derechos de su grupo.
Las corporaciones designaban a sus autoridades (cnsules) y establecan estatutos y normas y usos que
los regan. Los cnsules ejercan las funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato,
en el siglo xiv introdujo la bilateralidad en la clasificacin de los estatutos. Es decir, permitir la
colisin de normas entre los estatutos personales extranjeros y locales y los reales extranjeros y
locales, segn sea lo ms adecuado.
Aldrico, en Dessensiones Dominorum, opina que entre dos estatutos el juez debe elegir el que le
pareciese ms poderoso y ms til (7). En tal sentido, en materia contractual, se inclina por adoptar la
ley del lugar de celebracin del contrato, como mejor estatuto.
Baldo (Jacobus Balduinus) realiz la distincin entre procedimiento y ley de fondo (ad litis
ordinatione y ad litis decisionem). Ms adelante, Jean de Ravegny introdujo el punto de conexin real;
su discpulo Guillermo de Cun calific los estatutos reales como los que afectan directamente a las
cosas y los personales que afectan a personas y a cosas de manera indirecta.

La doctrina francesa tiene una clasificacin unilateral de los estatutos, aplica la lex fori (o ley del
juez interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su
jurisdiccin. Para los extranjeros y cosas con situacin fuera de la jurisdiccin del juez, el ius
commune o lex loci, segn el caso.
Escuelas estatutarias
Escuela francesa del siglo XVI:Dentro de ella se clasificaba los estatutos en reales y personales. Los
reales tenan aplicacin territorial y se referan, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales
tenan aplicacin extraterritorial y se referan, por ejemplo, a temas de capacidad.
Bertrand DArgentr (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agreg la categora de
estatutos mixtos. En ellos exista preferencia por el estatuto real. Para este autor la solucin de los
casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista.
DArgentr era un noble bretn y luch contra la absorcin de su provincia por Francia. De ah su
espritu defensor de la independencia de su provincia, que luego fue aceptada como independencia del
Estado francs. De all su frase: todos los estatutos son reales.
Debemos destacar que, como seala Goldschmidt, exista en el Estado moderno una doble lucha: la
interna contra el feudalismo y la externa contra la unificacin del Imperio. Bodin va ms all y seala
que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autoregularse independientemente de los
dems (8).
Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francs algo de flexibilidad por va de excepcin.
El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas, forma y contratos, vale
la admisin de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio locus regit actum y en el
segundo la autonoma de la voluntad.
Respecto del estado y capacidad de las personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una solucin
diferente a la de DArgentr, que prevaleca el estatuto personal sobre el real.
Guy Coquille seala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los contratantes deben pesar en
la eleccin del estatuto. Otra vez nos encontramos en presencia de una moligeracin del principio
territorialista francs que caracteriz esta escuela.
Escuela holandesa del sgilo XVII:Su fundamento es la Comitas Gentium o sistema de la cortesa
recproca basada en la necesidad de comerciar con otros estados. Para Ulrico Huber (siglo xvii), el
Estado aplica el Derecho extranjero en virtud de un pacto tcito entre estados. Era una eleccin libre
del Estado que inspiraba la comitas traducida como cortesa u obligacin legal.
Boggiano describe el pensamiento de Huber:En definitiva, siendo las normas de cada Estado
soberano aplicables en sus lmites jurisdiccionales, obligando a todos los sujetos dentro de tales lmites
y no fuera de ellos (primera mxima de Huber); definiendo aquellos sujetos como permanente o
temporariamente radicados en su territorio (segunda mxima): el principio territorial as entendido
poda exceptuarse en virtud de normas locales de Derecho Internacional Privado basadas en su tercera
mxima, segn la cual los jefes de los Estados, id comiter, obran de suerte que las leyes de cada
Estado, despus de haber sido aplicadas en los lmites de sus territorios, conservan sus efectos en todo
lugar, con tal que ni los otros Estados ni sus sbditos sufran menoscabo en su poder o derecho (9).
La doctrina de Huber tuvo influencia decisiva en Inglaterra y Estados Unidos. En el Reino Unido,
hacia el siglo xviii, los tribunales del common law aplicaron el law merchant (derecho mercantil),
primero como hecho y luego como derecho, as surge de lo dicho por Lord Mansfield en el caso

Holman vs Johnson, que en cada accin debe intentarse resolverla mediante la ley de Inglaterra, pero,
es necesario aplicar la ley del pas donde la causa de la accin tuvo lugar (10).
Joseph Story en Estados Unidos siglo xix sostuvo principios similares a la teora inglesa. Su
doctrina parte de que cada Estado es soberano, ningn particular puede ser sometido a una ley que
viole los derechos adquiridos por su origen y la aplicacin del Derecho extranjero se realiza sobre la
base de pactos tcitos o expresos. As, tenemos que el Derecho extranjero es un hecho que los jueces
aplican por cortesa (art. 13 del Cdigo Civil (cc), la capacidad se regir por la ley del domicilio (art. 6
y 7 del cc), con excepcin de los inmuebles, los contratos y el matrimonio (ver cc).
El fundamento utilitario de esta escuela era la excepcin al principio de los estatutos reales segn
clasific DArgentr en la escuela francesa.
Comienza entonces la clasificacin de los estatutos mixtos, tal como desarroll el holands Pablo Voet.
Tal como describe Balestra, Voet desarroll el estatuto mixto que rene en s cualidades que hacen
simultneamente al estatuto real y personal (11).
Los estatutos mixtos sigue el autor conservan caracteres del real y del personal. El caso de la validez
extraterritorial de la forma es uno de esos casos. He aqu una diferencia con los estatutos mixtos de la
escuela francesa, quienes no consideraban como estatuto mixto a la forma de los actos jurdicos.
Escuela francesa del siglo XVIII:Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y DAguessau, como
exponentes de esta escuela. Podramos decir, como el autor, que se mantiene la clasificacin de los
estatutos en reales, personales y mixtos (12). Sin embargo, comenz a hacerse ms notoria la
importancia de los estatutos personales sobre los reales. Se extraterritorializa un poco ms el Derecho.
Se ve un claro avance hacia la internacionalizacin desde el punto de vista de los estatutos.
El avance del espritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la anterior. Adems, exista
ya una independencia poltica lo suficientemente asimilada lo que no haca prever ningn perjuicio en
contra de ella a travs de la aceptacin del Derecho extranjero. Es esta la ltima escuela estatutaria, en
ella cobra inters lo que ms adelante desarroll Savigny como la sige o asiento de la relacin
jurdica para determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por Balestra es de la patria potestad y
ley matrimonial. Se accedi a regir ambas por la ley personal del padre o marido a fin de determinar
una ley a seguir y despejar la incertidumbre.
Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos personales y la
extraterritorializacin del Derecho.
Escuela anglosajona del siglo XIX:Story, nacido el mismo ao que Savigny (1779), fue un joven
miembro de la Corte Suprema de Estados Unidos y profesor de la Universidad de Harvard. Fue uno de
los que acu el nombre de la materia de DIP, hoy ms conocido en ese pas como conflicto de leyes.
Este autor se aparta de la clasificacin de estatutos reales y personales, pero retoma la cortesa como
fundamento del dip. Sostena que el Derecho extranjero era un hecho que los jueces aplicaban por
cortesa. En esta escuela cobra importancia el juez, ya que en el sistema anglosajn los precedentes
jurisprudenciales son la base jurdica, sobre todo en ese siglo.
Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la ley del domicilio de la persona. No obstante,
entendi que existen excepciones como los inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de
celebracin) y el matrimonio (lex celebrationis) (13). Otras dos escuelas aparecieron en eterna
rivalidad: Yale y Harvard. La segunda, representada por Beale en 1935, acentu la incorporacin
legislativa del Derecho extranjero. Es decir que no se aplic el Derecho extranjero como tal, sino que
se incorpor al Derecho propio. As, no hay un Derecho adquirido sin una ley que lo cree.

En Yale, Lorenzen opin que el juez recrea el Derecho extranjero produciendo la nacionalizacin de
dicho Derecho, es la nica manera de reconocerlo. Es decir, no existe aplicacin del Derecho
extranjero per se.
En Inglaterra, Dicey, contemporneo de Story, condicion la aplicacin de un Derecho extranjero
cuando un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una autoridad competente. Esta es la
doctrina de los derechos adquiridos o vested rights. Este autor fue de gran influencia en Beale y en
la escuela de Harvard.
Sistema de la nacionalidad:Mancini, en cambio, volvi al sistema de los estatutos, ya que para l la
nacionalidad es la base racional del Derecho, ya que el derecho de un Estado est pensado para los
nacionales de dicho estado. Mancini pregon un cierto universalismo en cuanto a la uniformidad que
deberan tener internacionalmente las normas pocas, precisas e imperativas para resolver los casos
iusprivatistas con elementos de Derecho extranjero.
Si nos ubicamos en la situacin histrica y poltica de la pennsula italiana en el siglo xix, encontramos
en la necesidad de la unidad el leimotiv de esta escuela y de todo el desarrollo filosfico y poltico
de la poca. Hasta incluso el artstico. En efecto, basta con analizar las primeras peras compuestas
por Giuseppe Verdi (1813/1901) para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patritico para
encontrar la unidad italiana. El Derecho, y en nuestro caso el dip, no escapa a tal necesidad poltica.
Surgi, entonces, Pascual Estanislao Mancini con su concepto de nacin, el fundamento poltico del
dip y las tres ideas bsicas de Mancini: a) la nacionalidad, a la que podemos definir como el conjunto
de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias econmicas y sociales que imprimen una
personalidad especial a una comunidad, distinguindola de los otros pueblos; b) no pueden coexistir
los miembros de un grupo humano si no media entre ellos el principio de libertad individual, en una
trama intersubjetiva de respeto mutuo; c) el principio base final es el de la soberana del Estado y su
independencia poltica (14).
As, este autor es forjador de una concepcin de la materia posteriormente continuada por distintos
autores. Defensor a ultranza del sistema de la nacionalidad, argument en su bibliografa numerosas
razones de orden prctico y fctico por las cuales un individuo llevar consigo la legislacin que lo vio
nacer. Si consideramos que cada ser est condicionado por la situacin que lo rodea, la legislacin que
se adecua ms justamente a l es la de su lugar de origen. Para Mancini existen estatutos necesarios y
voluntarios.
El nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretacin del Codees en la Glosa de Acursio,
obedece a circunstancias histricas, polticas y econmicas que son las que provocan el avance en la
doctrina judicial.
La comunidad jurdica de los estados:Para Savigny, las relaciones jurdicas deban estar reguladas
por el derecho que en cada caso corresponda. Por medio de la unificacin, los casos de DIP
responderan a conexiones universalmente admitidas, con el auxilio de la jurisprudencia como
integradora de lagunas de la ley.
Savigny impuls el traslado de las instituciones del Derecho Privado al dip, dejando de lado la
dicotoma miserable de estatutos personales y reales para dejar lugar a la inagotable riqueza del tres
veces milenario arsenal de los conceptos del Derecho Privado (15). La doctrina de Savigny es la
bsqueda del asiento de la relacin jurdica, a fin de obtener la solucin ms justa.El mundo haba
sufrido tres grandes cambios: en 1517 la publicacin de la Tesis de Lutero; en 1789 la Revolucin
Francesa y en 1848 se agrieta el mundo econmico y poltico con el Manifiesto Comunista de Marx.

Savigny seala: El principio gua es la naturaleza de la relacin jurdica: el principio sede no es ms

que el proceso para encontrar la ley ms conforme con la relacin jurdica, y el principio de sumisin
voluntaria no pasa de un elemento de relacin de las personas con la ley conforme con la naturaleza de
la relaciones jurdicas constituidas por las mismas (16). l dej gran influencia doctrinaria hasta hoy
gracias al tratamiento y la explicacin que le ha dado a cada situacin jurdica. Ha sido uno de los
grandes mentores jurdicos de las doctrinas actuales debido a la slida fundamentacin de sus
conceptos y su apego a la realidad, no siempre visible entre los juristas pasados y actuales.