XXIV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - UFS

TEORIAS DA DECISO E REALISMO JURDICO

ELOY P. LEMOS JUNIOR

LORENA DE MELO FREITAS
JERNIMO SIQUEIRA TYBUSCH

Copyright 2015 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito

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T314
Teorias da deciso e realismo jurdico [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UFS;
Coordenadores: Eloy P. Lemos Junior, Jernimo Siqueira Tybusch, Lorena de Melo Freitas
Florianpolis: CONPEDI, 2015.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-069-5
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO, CONSTITUIO E CIDADANIA: contribuies para os objetivos de
desenvolvimento do Milnio
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Teoria da deciso. 3.
Realismo jurdico. I. Encontro Nacional do CONPEDI/UFS (24. : 2015 : Aracaju, SE).
CDU: 34

Florianpolis Santa Catarina SC

www.conpedi.org.br

XXIV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - UFS

TEORIAS DA DECISO E REALISMO JURDICO

Apresentao
PREFCIO
Profa. Dra. Lorena Freitas
Prof. Dr. Eloy Jr.
Prof. Dr. Jernimo S. Tybusch
O CONPEDI, Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-graduao em Direito, na realizao de
seus Encontros e Congressos, tem um papel fundamental de integrao e conhecimento do
estado da arte das diversas temticas jurdicas com as apresentaes no mbito dos Grupos de
Trabalho que o compem. Estes trabalhos expressam o andamento dos estudos dos
pesquisadores das ps-graduaes em Direito e afins de todo pas revelando os GTs como a
principal dinmica no evento.
O GT Teoria da Deciso e Realismo Jurdico foi proposto originalmente no Congresso
realizado em Novembro de 2014 no PPGCJ da UFPB, expressando as preocupaes tericas
do nico grupo de pesquisa cadastrado no CNPq com ttulo e objeto sendo o Realismo
Jurdico. A manuteno do GT nesta edio do CONPEDI contou com a experincia na
coordenao dos trabalhos dos professores signatrios deste prefcio e que por ora pretende
apresentar aos leitores o resultado agora em forma de livro da discusso cientfica
apresentada no encontro.
Como nosso objeto no apresentar cada pesquisa/artigo em si que compem este livro, cuja
multiplicidade de temas e abordagens enriqueceram o debate cientfico, deixamos para o
julgamento do leitor a busca do contedo no prprio resumo que cada artigo traz.
A qualidade dos trabalhos ali apresentados permite certamente perceber este GT como uma
especialidade em comparao aos tradicionais GTs de Filosofia e Hermenutica Jurdicas,
por exemplo, dando sede prpria problemtica em torno da Teoria da norma x teoria da
deciso, pragmatismo filosfico e jurdico, Realismo jurdico norte-americano e Realismo
jurdico escandinavo, discurso jurdico, judicializao, ativismo judicial e decisionismo.

Assim, apresentamos ao pblico este livro com 12 captulos agrupando exatamente os

melhores trabalhos submetidos, aprovados e apresentados no XIV Encontro Nacional do
CONPEDI, realizado em Aracaju, entre 3 e 6 de junho de 2015, cujo expressivo nmero de
inscritos e trabalhos apresentados s vem ratificar este compndio da doutrina nacional em
Teoria Geral do Direito.
Os Coordenadores

JUDICIALIZAO E A ADPF N 54: A VIDA HUMANA COMO OBJETO DE

DECISO NOS TRIBUNAIS
JUDICIALIZATION AND THE ADPF N. 54: HUMAN LIFE AS AN OBJECT OF
DECISION IN THE COURTS
Llia Nunes Dos Santos
Resumo
O presente artigo tem por fim analisar o fenmeno da judicializao da poltica no Brasil a
partir da pesquisa sobre as causas que ensejaram a transferncia das decises polticas,
sociais e morais prprias do Parlamento para o Judicirio, abordando tambm prtica do
ativismo judicial e os riscos desta nova atuao proativa dos Tribunais, que passaram a fazer
deste o superego da sociedade. Fora proposta, ainda, uma reflexo sobre a tendncia de
judicializao da vida humana ocasionada pelo aumento de demandas particulares pleiteando
a autorizao para a interrupo da gravidez do feto portador de anomalia letal, com nfase
ao julgamento da ADPF n 54 pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, utilizou-se do
mtodo dedutivo a partir de pesquisa bibliogrfica e exploratria. Concluiu-se que, ao
proferir decises autorizativas do aborto quando no previstas no Cdigo Penal, o Judicirio
e sua Corte atuam como de legislador positivo e usurpam a competncia que prpria e
especfica do Poder Legislativo. Este protagonismo, se no for acompanhado de controle e
limites, atenta contra o Estado Democrtico de Direito.
Palavras-chave: Judicializao da vida, Ativismo judicial, Adpf n 54, Risco democracia
Abstract/Resumen/Rsum
This article aims to analyze the judicialization phenomenon of policy in Brazil from the
research on the causes that gave rise to the transfer of political decisions, social and moral
own Parliament to the Judiciary, also addressing the practice of judicial activism and risks of
this new proactive role of the courts, which have become of these the superego of society.
Out proposal also a reflection on the judicialization trend of human life caused by the
increase of particular demands seeking authorization for termination of pregnancy the fetus
with lethal anomaly, with emphasis on the judgment of ADPF No. 54 by the Supreme Court.
For so much, it used of the method deductivo from bibliographic search and exploratory. It
was concluded that, in making decisions authorizing abortion when not specified in the
Criminal Code, the judiciary and his court shall play the role of positive Legislator and
usurps the competence of the Legislative Power. This leadership, if it was not accompanied
of control and limits, attentive against the Democratic State of Right.
Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Judicialisation of life, Judicial activism, Adpf no 54,
Risk to democracy

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CONSIDERAES INICIAIS
O processo de judicializao das relaes sociais teve incio aps a Segunda Guerra
Mundial num ambiente de transio dos regimes autoritrios para os regimes democrticos,
processo este marcado pela transferncia de poderes destinados ao Executivo e ao Legislativo
para o Judicirio, tendo em vista o grande avano da justia constitucional em detrimento da
atuao das instituies representativas.
Neste contexto, muitas questes e controvrsias de contedo poltico passaram a ser
endereadas apreciao das supremas cortes de grande parte dos pases ocidentais, as quais
passaram a emitir, atravs de suas decises, a palavra final, assumindo assim, o papel de
protagonistas no cenrio histrico e poltico das atuais democracias.
A partir dos anos 80, o Brasil tambm passou a ser palco da judicializao da poltica
marcada pela fragilidade das instituies eleitas pelo povo, com o consequente desequilbrio
do sistema de freios e contrapesos que vem deslocando a legitimidade do Estado para o
judicirio, de modo que o Supremo Tribunal Federal chamado a decidir sobre as grandes
questes nacionais.
Acrescenta-se ainda a ascenso do ativismo judicial, sob o argumento da retrao do
Poder Legislativo perante as demandas sociais, traduzido na postura ativista dos magistrados
ao interpretar Constituio de modo revisar, invalidar ou suprir normas e atos de outros
poderes, o que tem fomentado e incentivado a particularizao das demandas.
Cada vez mais se reivindica que o judicirio decida sobre questes polticas, sociais e
morais, principalmente, relacionadas a escolhas envolvendo temas controvertidos. Todavia, na
atual conjuntura poltica, o protagonismo do STF tem despertado a reflexo sobre as
contribuies e os riscos desta nova tendncia para a afirmao e consolidao da democracia.
A crescente atuao do STF, com a consequente ampliao do seu poder decisrio
representado nas decises dos hard cases, como a Arguio de Descumprimento de Preceito
Fundanetal n 54 referente interrupo da gravidez de fetos portadores de anencefalia, tem
suscitado questionamentos sobre a possvel usurpao da competncia do Legislativo pelo
Judicirio e a consequente violao do Estado Democrtico de Direito.
Esta pesquisa tem por objetivo investigar as causas e riscos destes fenmenos jurdicos
como base para o estudo sobre o processo de judicializao das demandas em que se pleiteia a
interrupo da gravidez, fazendo um contraponto com as iniciativas de legalizao do aborto
perante o Congresso Nacional. E, por fim, buscou-se, especificamente, analisar o julgamento
proferido pelo STF no bojo da ADPF n 54.
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Para tanto fora utilizado o mtodo dedutivo, iniciando um estudo terico-doutrinrio

sobre as causas, o conceito e os riscos da judicializao poltica e do ativismo judicial para,
num segundo momento, tratar de maneira especfica da judicializao da vida e do julgamento
da ADPF n 54 como consequncia do protagonismo assumido pelo Judicirio brasileiro.
A pesquisa possui carter exploratrio e bibliogrfico traduzido na anlise crtica de
livros e artigos cientficos sobre o tema e correlacionados, levantamento dos projetos de lei
referentes ao aborto, estudo sobre a legislao ptria aplicvel e anlise crtica da deciso da
Suprema Corte.
Discute-se, portanto, se cabe ao judicirio definir quando existe ou no vida humana
e em quais condies a vida deve ou no ser tutelada pelo Estado, ou seja, se o judicirio teria
ou no legitimidade para decidir dilemas polticos e morais que definem o eixo moral de uma
nao.

1 A JUDICIALIZAO DA POLTICA E O PROTAGONISMO DO SUPREMO

TRIBUNAL FEDERAL
No regime democrtico brasileiro, assim como os demais regimes contemporneos, a
ordem constitucional tem sua origem e legitimao no poder soberano que emana do povo,
formando assim o Estado e definindo seus poderes, seus rgos e respectivas atribuies.
Ao instituir os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, a Constituio Federal
estabeleceu a independncia e harmonia recprocas entre os referidos poderes como
sustentculo do Estado Democrtico. Contudo, esta harmonia s ser assegurada se houver
respeito atribuio precpua de cada poder, inclusive as de natureza excepcional, sem que
haja eventuais avanos nas funes tpicas de um poder pelo outro. (CHAVES, 2013, p. 121)
Alm disso, a Carta Magna vai ao encontro da moderna tendncia de positivao de
princpios constitucionais e de direitos sociais, bem como institui vias de ao, atravs do
controle difuso e concentrado, a serem submetidas apreciao da Suprema Corte,
vinculando os demais poderes s suas prescries e valoraes, o que permite que uma gama
de pretenses sejam direcionadas ao Judicirio, ampliando, assim, sua atuao.
A expanso do Poder Judicirio, todavia, no se encontra restrita ao alargamento da
jurisdio constitucional, mas decorre, principalmente, do domnio progressivo da produo
de polticas pblicas e de normas pelos tribunais na tentativa de suprir a ineficincia dos
Poderes Legislativo e do Executivo submersos em uma crise de representatividade e
legitimidade.

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Na obra O juiz e a democracia: o guardio de promessas, Antoine Garapon retrata

a ampliao dos poderes do Judicirio como consequncia da atuao deficitria dos demais
poderes, o qual passa a ser a instncia responsvel pelo resgate dos ideais de justia da
sociedade, como descreve o autor:
O sucesso da justia inversamente proporcional ao descrdito que afeta as
instituies polticas clssicas, causado pela crise de desinteresse e pela perda do
esprito pblico. A posio de um terceiro imparcial compensa o dficit
democrtico de uma deciso poltica agora voltada para a gesto e fornece
sociedade a referncia simblica que a representao nacional lhe oferece cada vez
menos. (GARAPON, 1999, p. 48)

Neste contexto, o Judicirio assume no s o papel de guardio das promessas

contidas na Carta Magna, mas de protagonista da efetivao dos direitos e garantias
constitucionais e da concretizao de direitos sociais, ocasionando a reinterpretao da
prpria aplicao do direito e a expanso do fenmeno jurdico, no qual o Judicirio passa a
exercer novas funes, criando, desta forma, situaes de choque entre os demais poderes.
O crescimento do papel do Judicirio tambm tratado na obra de Ingeborg Maus
intitulada O Judicirio como superego da sociedade rf. A autora utiliza-se dos conceitos
da psicologia para analisar a relao em que o pai representa o superego do filho, fazendo
uma analogia com a relao das instituies polticas e seus administrados.
Diante da crise destas instituies e, portanto, da democracia em si, a sociedade
encontra-se rf, e passa a buscar no Judicirio, como terceiro neutro, a compensao pelo
dficit das instituies representativas, o qual assume a posio de pai, ou novo superego,
responsvel por gerir seus filhos (MAUS, 2000, p. 183-202).
A partir da reflexo proposta por Maus pode-se concluir que o processo de
judicilizao consiste na transferncia da proteo da moralidade pblica, nica e
exclusivamente, para o Judicirio, que, por isso, erigido como superpoder pela prpria
sociedade, que passa a entregar as decises mais relevantes relacionadas vida poltica nas
mos dos Tribunais.
Isto

representa,

justamente,

infantilismo1

que

acomete

as

sociedades

contemporneas que, alm de por em questo a objetividade dos valores, faz com que os
indivduos no assumam a direo da vida poltica, sujeitando-se como massa de manobra ao
deixarem de exercer o papel de cidados.

Termo utilizado por Ingeborg Maus no seguinte trecho de sua obra: O infantilismo da crena na Justia
aparece de forma mais clara quando se espera da parte do Tribunal Federal Constitucional alemo (TFC) uma
retificao da prpria postura em face das questes que envolvem a cidadania (MAUS, 2000, p.185)

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Ao se ausentar do processo de construo normativa e dos valores, a sociedade tornase vulnervel s manobras polticas de alguns representantes eleitos que, estrategicamente,
no cumprem com sua funo para, deliberadamente, permitir que o Judicirio possa assumilas. Desta forma, a conscincia social passa a centralizar-se to somente na Justia, ditadora
das decises mais relevantes de uma nao.
Trata-se de um fenmeno que no est relacionado apenas desiluso com a
poltica majoritria, mas tambm ao fato dos atores polticos preferirem que o Judicirio seja
a instncia decisria de questes polmicas, que ainda no foram objeto de acordo moral
razovel na sociedade (BARROSO, 2010, p. 7).
O que se vislumbra uma verdadeira exploso do contencioso, crescimento e
multiplicao das jurisdies, que, a cada dia mais se diversificam e afirmam suas autoridades
(GARAPON, 1999, p. 24).
Ao definir este processo, Barroso (2010, p. 390 e 391) descreve que judicializao
significa que algumas questes de larga repercusso poltica e social esto sendo decididas
por rgos do Poder Judicirio, e no pelas instncias tradicionais: Congresso Nacional e o
Poder Executivo.
De acordo com o autor, seriam trs as grandes causas do Judicirio estar assumindo
os papis contramajoritrio e representativo2 ao proferir decises em demandas de natureza
poltica, social e moral (BARROSO, 2014, p. 15).
A primeira causa seria a redemocratizao do pas, especificamente a partir da
promulgao de Constituio de 88, que conferiu poder poltico ao Judicirio perante os
demais poderes para fazer valer a Constituio, e reavivou a cidadania ao ampliar a
informao e a conscientizao da populao, aumentando a demanda pela tutela jurisdicional
(BARROSO, 2010, p. 391).
A segunda causa seria a constitucionalizao abrangente, tendo em vista que a
Constituio passou a tratar de matrias anteriormente destinadas ao processo poltico
majoritrio e legislao ordinria, ampliando as pretenses jurdicas, e consequentemente a
possibilidade de aes judicias (BARROSO, 2010, p. 391).

Segundo BARROSO, o primeiro papel apelidado, na teoria constitucional, de contramajoritrio: em nome

da Constituio, da proteo das regras do jogo democrtico e dos direitos fundamentais, cabe a ela a atribuio
de declarar a inconstitucionalidade de leis. O segundo papel, menos debatido na teoria constitucional15, pode ser
referido como representativo. Trata-se, como o nome sugere, do atendimento, pelo Tribunal, de demandas
sociais e de anseios polticos que no foram satisfeitos a tempo e a hora pelo Congresso Nacional. BARROSO,
Lus Roberto. Grandes transformaes do direito contemporneo e o pensamento de Robert Alexy. In:
Conferncia A conferncia foi realizada por ocasio da outorga do ttulo de Professor Honoris Causae a Robert
Alexy pela Universidade Federal de Minas Gerais. [on line].

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O autor elenca ainda como terceira causa a abrangncia do sistema brasileiro de

constitucionalidade que, por sua natureza hbrida, baseia-se no modelo americano de controle
difuso e incidental, e no modelo europeu de controle direto de constitucionalidade, acrescido,
ainda, ao extenso rol de legitimados para tal iniciativa perante a Suprema Corte (BARROSO,
2010, p. 391e 392).
A princpio, o agigantamento do Judicirio, que o eleva ao patamar do Legislativo e
do Executivo, considerado positivo para Cappelletti (1993, p. 107) e contribui para o
aperfeioamento da democracia. Para ele, a independncia do Judicirio permite que este
resista s decises circunstanciais da maioria que violem a Constituio, e, por isso, considera
que o seu crescimento necessrio ao equilbrio dos trs poderes.
Todavia, a ascenso do Judicirio como elemento essencial para a implementao da
democracia, como exposto nas causas elencadas acima, s ocorrer se sua atuao estiver
associada sujeio de limites e de controle que impossibilitem a extrapolao da sua
competncia, competncia esta, determinada pela Carta Maior e que, constantemente, vem
sendo ampliada em detrimento dos demais poderes e em flagrante ofensa Constituio.
Acrescido judicializao da poltica, o protagonismo do judicirio tambm se
verifica em razo do desenvolvimento cada vez maior do fenmeno denominado ativismo
judicial, originrio da jurisprudncia norte-americana, e que, segundo Barroso (2010, p. 394)
est associado a uma participao mais ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos
valores e fins constitucionais, com maior interferncia no espao de atuao dos outros dois
poderes.
Para Arantes (2004, p. 31), o ativismo judicial a disposio dos integrantes das
instituies de agir, de tomar iniciativas e de chamar para a si a responsabilidade pela
implementao de direitos e pela soluo dos grandes conflitos da sociedade. Nesta busca de
solues o Judicirio invalida normas e atos de outros poderes e supri as omisses de suas
decises.
Segundo Barroso (2010, p. 11) o crescimento da postura ativista do Judicirio
brasileiro tambm estaria relacionada a situaes de retrao do Poder Legislativo e do
consequente hiato existente entre a classe poltica e a sociedade civil, o qual impede que
determinadas demandas sociais sejam efetivamente atendidas, favorecendo, assim, a atitude e
a escolha dos magistrados por um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio,
expandindo o seu alcance.
Neste contexto de judicializao da poltica e de ativismo judicial, merece destaque o
protagonismo do Supremo Tribunal Federal ao decidir questes polticas, sociais, morais,
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consideradas polmicas, representadas nos julgamentos dos hard cases, expandindo

consideravelmente o seu poder decisrio.
Assim, o ativismo da Suprema Corte est sendo construdo a partir das mais
relevantes decises, objetivando no precipuamente a concretizao de direitos, mas o
alargamento de sua competncia institucional (VIEIRA, 2012, p. 09). Tal fato se verifica na
atuao subsidiria do STF na criao de normas, visto que seu desempenho no mais se
restringe interpretao da Constituio, mas vem se estendendo de maneira excepcional
funo legislativa, o que tem sido objeto de aplausos, mas, principalmente de crticas.
Para Barroso (2014, p. 15) ao atender demandas sociais e anseios polticos que no
foram satisfeitos pelo Congresso Nacional, o STF estaria desempenhando papel denominado
como representativo, o que, inicialmente seria positivo, se este papel estivesse restrito ao
desempenho de sua funo interpretativa luz do sentimento social, representatividade que se
espera de um poder exercido em uma democracia.
Porm, a judicializao da poltica vem provocando no cenrio brasileiro a alterao
do responsvel pelas escolhas polticas e sociais, concentrando-as no Poder Judicirio. Esta
alterao ocasiona o surgimento de problemas de legitimidade e de comportamentos ativistas.
Neste contexto Chaves (2013, p. 124) sugere as seguintes indagaes:
A judicializao da poltica e o ativismo judicial estariam servindo ao projeto de
concretizao de direitos fundamentais ou a projetos polticos de expanso do poder
Judicirio ou, ainda, a estratgias dos outros poderes, de omisso proposital sobre
determinadas questes polmicas?

Observa-se que, em alguns casos, a Suprema Corte tem se afastado de suas

atribuies, tornando-se mais um canal da poltica majoritria influenciado pela opinio
pblica ou pela mdia. Esse reiterado afastamento dos contornos constitucionais representa
grande risco para a consolidao da democracia.
Ao fazer sua crtica hipertrofia do Poder Judicirio Alemo e de seu Tribunal
Constitucional que, gradativamente, deixaram de ser aplicadores e intrpretes da lei para
assumir a posio de ltima instncia da conscincia social, Maus sinaliza o grande prejuzo
deste processo soberania popular, e autonomia dos sujeitos.
A autora alerta, ainda, para dificuldade de controlar uma Justia que contrape um
direito "superior", dotado de atributos morais, ao simples direito dos outros poderes do Estado
e da sociedade. Segundo Maus (2000, p. 187):
Quando a Justia ascende ela prpria condio de mais alta instncia moral da
sociedade, passa a escapar de qualquer mecanismo de controle social controle ao
qual normalmente se deve subordinar toda instituio do Estado em uma forma de
organizao poltica democrtica.

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Este fenmeno da supremacia judicial alem retratado por Maus claramente

identificado na atual cenrio brasileiro de protagonismo do Judicirio como superego da
sociedade. Diante desta realidade, conclui-se com a seguinte indagao proposta pela autora
(MAUS, 2000, p. 187): no ser a Justia em sua atual conformao, alm de substituta do
imperador, o prprio monarca substitudo?

2 OS RISCOS DA JUDICIALIZAO
Inicialmente v-se de maneira positiva o atendimento, pelo Judicirio, das demandas
que no foram satisfeitas pelo Parlamento. Por outro lado, tal fato sinaliza as dificuldades
enfrentadas pelo Poder Legislativo que no deixa de abrir as portas dos fundos para
subministrao de uma racionalidade finalstica, prpria da ao poltica, no campo do
direito (NUNES e TEIXEIRA, 2012, p. 04).
Pode-se defender ainda a judicilizao da poltica, desde que em sintonia com a
Constituio, de modo que o Judicirio, buscando a proteo e concretizao de direitos
fundamentais, possa evitar abusos decorrentes de aes ou omisses dos poderes polticos. As
virtudes deste processo so apresentadas por Yepes:
A judicializao parcial da vida poltica tem, sem dvida, certas virtudes. Em
particular, permite evitar abusos dos rgos polticos e das maiorias contra minorias
estigmatizadas ou indivduos. Nessa medida, a linguagem dos direitos ocupa um
lugar importante nas democracias contemporneas, e o reconhecimento e a proteo
judicial desses direitos, apesar de realizados por rgos no-majoritrios, como o
so os juzes e os tribunais constitucionais, devem ser vistos no como limitaes
democracia, mas como garantias para suas precondies. Portanto, embora no tenha
uma origem democrtica, o juiz constitucional cumpre um papel democrtico
essencial, pois o guardio da continuidade do processo democrtico (YEPES,
2007, 54).

Contudo, Barroso (2010, p. 397) adverte sobre a existncia de trs objees

judicializao e ao ativismo, quais sejam: os riscos para a legitimidade democrtica, a
politizao indevida da justia e os limites da capacidade institucional do judicirio.
Inicialmente deve-se destacar que os membros do judicirio no so agentes pblicos
eleitos, mas desempenham, inegavelmente, poder poltico quando invalidam atos ou impem
deveres de atuao aos outros dois poderes. Essa possibilidade de sobreposio das decises
judicias s dos agentes polticos eleitos denomina dificuldade contramajoritria pela teoria
constitucional (BARROSO, 2010, p. 12).
Porm Waldron esclarece que, historicamente a expanso da atuao do Judicirio
tem sido objeto de crticas quanto a sua legitimidade democrtica e suposta maior eficincia
na proteo de direitos fundamentais (WALDRON apud BARROSO, 2010, p. 12). Alm

199

disso, Hirschl afirma que a judicializao tambm vista como uma reao das elites
tradicionais contra a democratizao, ou seja, contra a participao popular e a poltica
majoritria (HIRSCHL apud BARROSO, 2010, p.12).
Observa-se que a judicializao acarreta ainda o risco de politizao da justia
traduzida pela transferncia do debate pblico para o Judicirio, que, segundo Barroso (2010,
p. 14) passa a dar lugar s paixes em um ambiente que deveria ser presidido pela razo. Os
juzes trocam a racionalidade da argumentao jurdica por embates prprios da discusso
parlamentar caracterizadas por vises polticas contrapostas e concorrentes, o que d ensejo a
decises polticas e no jurdicas.
Neste contexto em que o Judicirio chamado a atuar na transformao estrutural
de instituies estatais com respeito aos direitos e princpios democrticos consagrados na
Constituio, Paola Bergallo (apud NUNES e TEIXEIRA, 2012, p.2) tambm sinaliza a
tendncia de que as solues judiciais sejam fundadas em critrios de convenincia poltica
em vez de sua eventual compatibilidade com o ordenamento vigente.
Quando o Judicirio abre o horizonte argumentativo para justificativas de carter
poltico, o tratamento aos direitos fundamentais deixa de estar comprometido com o acesso
democrtico e qualitativo. Ao imiscuir-se na funo de fazer poltica, perde sua autonomia e o
comprometimento com os direitos fundamentais em prol de fins coletivos ou razes de Estado
(NUNES e TEIXEIRA, 2012, p. 2).
Esta vulnerabilidade do Judicirio decorre da ausncia de controle e de critrios para
sua atuao. Segundo NUNES e TEIXEIRA (2012, p. 5):
No basta a proposio dogmtica ou legislativa de cdigos posturais se no for
possvel controlar, ou ao menos fazer menos turva, toda essa complexa articulao
dentro da qual se processa a escolha das causas, e em benefcio de quem os juzes
so autorizados a assumir essa atitude moral mais ousada. Se a seleo das reas
autorizadas do protagonismo permanece fora do alcance de todos os mecanismos de
controle, claro que disso resulta, paradoxalmente, um Judicirio mais vulnervel,
menos independente e capaz de ao contramajoritria.

Outra consequncia drstica relacionada Judicializao para a elitizao do

debate, a qual exclui os cidados que no possuem o domnio prprio da linguagem jurdica e
acesso ao locus da discusso, quando, na verdade, deveriam participar ativa e diretamente das
discusses sociais e polticas de maior relevncia para o pas, sendo esta elitizao
consequncia da politizao da justia (WALDRON apud BARROSO, 2010, p. 14).
Ao refletir sobre os limites da capacidade institucional, Barroso (2010, p. 402),
refere-se ao controle recproco das atividades entre os trs poderes como meio de impedir a
hegemonia de uma instncia em detrimento das outras, esclarecendo que, em caso de

200

divergncia na interpretao das normas, a palavra final do Judicirio. Porm, essa primazia
no significa que toda e qualquer matria seja decidida em um tribunal, nem legitima a
arrogncia judicial.
Como limite atuao hegemnica do Judicirio surgiu na doutrina a ideia de
capacidade institucional, que, na definio de Barroso (2010, p. 402) seria o meio de
determinar qual, dentre os poderes, estaria habilitado a produzir deciso mais adequada a
determinada matria, pois o juiz pode no ser o agente mais habilitado para decidir sobre
temas envolvendo aspectos tcnicos ou cientficos complexos.
Existe ainda, segundo a doutrina citada por Barroso (2010, p. 403), o risco de efeitos
sistmicos imprevisveis e indesejados, decorrentes do impacto de determinadas decises
proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econmico ou
prestao de um servio pblico, visto que o juiz no dispe de informaes, tempo ou
conhecimento para avaliar tal impacto, o que recomenda uma posio de cautela por parte do
Judicirio, que quase sempre pode, mas nem sempre deve interferir em todas as questes que
so lhe so trazidas.
Exige-se, portanto, uma postura criteriosa desta instituio de modo a avaliar sua
capacidade institucional e, consequentemente, exercer uma autolimitao espontnea de sua
atuao diante de questes em que outra instncia seja mais habilitada para resolver ou que
causem impactos indesejados para a sociedade.
Diante da reflexo acerca dos riscos da judicializao e, at mesmo, do ativismo
judicial, conclui-se que a jurisdio sempre deve ser exercida com o fim de garantir a
democracia e no coloc-la em risco. A interpretao constitucional, portanto, no pode
suprimir o governo da maioria, nem mesmo o Legislativo de modo a instituir uma ubiquidade
que inexiste na Constituio.
Em especial destaca-se a atuao do Supremo Tribunal Federal que cada vez mais
flexibiliza a aplicabilidade do controle de constitucionalidade, utilizando-se de princpios
supra positivos construdos no curso de sua atividade constitucional de controle das normas,
extrapolando assim, os limites de sua competncia.
A introduo de proposies morais e valorativas nas decises proferidas pelo STF,
com o fim de legitim-las, permite que sejam desvinculadas dos preceitos legais e,
consequentemente, da vontade popular. A utilizao, no caso concreto, de argumentos
baseados em princpios e carregados de valor moral faz nascer solues jurdicas que
extrapolam as previses contidas no ordenamento jurdico criando, ainda, um ambiente de
insegurana jurdica e, portanto, de mitigao do direito de liberdade. Nas palavras de
201

Montesquieu (1951, cap.6) "viver-se-ia na sociedade sem conhecer exatamente os vnculos a

que se est sujeito".
Ao desvincular-se dos preceitos legais, julgando com base em subjetivismos, sem
qualquer controle ou limite sua atividade, a Corte Constitucional pode ser equiparada ao
monarca absoluto que concentra todos os poderes em suas mos, j que extrapolando a sua
competncia, adentra nas funes tpicas das demais instituies polticas, submetendo-as
Constituio por ela interpretada.
Este excesso de liberdade do STF tambm foi objeto de crtica por Bahia (2005,
p.10-12):
A independncia do Judicirio passou a significar, muito mais do que independncia
funcional frente aos demais poderes, uma desvinculao autoridade das leis e da
Constituio. A emergncia de um Direito suprapositivo fez com que a Corte
Constitucional, alm de aumentar, por conta prpria, suas funes, se considerasse
competente para julgar at a prpria Constituio, dando-lhe a interpretao que lhe
parecesse melhor.

Ao erigir o Judicirio como administrador supremo da vontade pblica corre-se o

risco de retornar ao antigo e ultrapassado paternalismo estatal, em que a figura do pai
assumida, desta vez, exclusivamente pelo Judicirio, que passa a ditar os direitos e liberdades
dos sditos colocando-se acima do exerccio da cidadania.
Esta tendncia contraria todas as conquistas at aqui alcanadas na implementao
da moderna democracia, a qual decorre, justamente, da inverso na relao entre governantes
e governados, em que o poder do Estado deriva, originalmente, dos direitos de liberdade dos
cidados e por eles limitado. Por ser detentor de direitos originrios, o indivduo quem
deve efetivamente participar das decises como cidado cuja liberdade est acima do poder do
governo.
Na concepo democrtica de Estado inverte-se as relaes "naturais", ressaltando a
figura dos filhos, da qual deriva a figura do pai. No mais o Estado paternalista que dita
s regras, mas o indivduo na sua liberdade, pois a soberania popular a manifestao de
vontade de cada indivduo.
Todavia, ao repassar para o Judicirio o protagonismo sobre a vida poltica e moral,
resgatando o paternalismo, renuncia-se liberdade e ao exerccio da prpria cidadania, nica
capaz de fazer valer a vontade popular a partir do consenso, em detrimento de outros
interesses.
Esta postura assumida pelo Judicirio, e legitimada pela sociedade, que transfere
os assuntos polticos que deveriam ser decididos atravs do voto, para que o sejam por meio

202

de sentena, demonstrada nas palavras de Hirschl: j descrevi esse processo de transio

para uma juristocracia (HIRSCHL apud BARROSO, 2010, p.18).
Conclui-se, portanto, que as escolhas entre as diferentes vises prprias das
sociedades pluralistas devem ser realizadas por meio da lei, a qual faz dos agentes pblicos
eleitos os protagonistas da vida poltica, e no o Judicirio ou sua Corte Constitucional, que,
insistentemente, tm buscado impor suas escolhas e vontade, colocando em risco o
desenvolvimento da democracia de uma nao.

3 A JUDICIALIZAO DA VIDA HUMANA

Neste arriscado contexto jurdico, no s questes sociais, polticas e morais esto
sendo levadas ao crivo do Judicirio, mas tambm questes referentes ao significado da vida
humana e a definio do momento em que ela se inicia so objeto de deciso nos Tribunais.
Dentre os julgados destacam-se o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 3.150 que permitiu e disciplinou as pesquisas com
clulas tronco embrionrias e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental n 54
que autorizou a interrupo da gravidez na hiptese de feto portador de anencefalia.
Ao submeter os questionamentos relacionados identidade do homem ao Judicirio,
afasta-se a reflexo complexa e multidisciplinar que tais indagaes exigem (anlise
sociolgica, antropolgica, filosfica, biomdica), reflexo esta que vai alm das solues
apresentadas pelo direito positivo e que exige dos magistrados muito mais do que formao
jurdica para que possam responder s seguintes indagaes: o embrio ser humano? O
embrio pessoa humana?
Contudo, crescente a judicializao do aborto no Brasil, cujo aumento registrado
a partir da dcada de 90, especificamente na hiptese de aborto seletivo quando diagnosticado
alguma anomalia fetal. O aumento de demandas desta natureza se deu ao avano e difuso das
tcnicas de diagnstico pr-natal, principalmente a ecografia, sendo que a primeira
autorizao judicial para interrupo da gravidez de feto com anencefalia se deu em 1989 no
estado de Rondnia, (DINIZ, 2005, p. 4).
A propositura de aes perante o Judicirio solicitando a interrupo da gravidez no
caso de anomalia fetal decorre da ausncia de previso, no rol do art. 128 do Cdigo Penal
Brasileiro, que exclua a punibilidade do aborto seletivo, razo pela qual a interrupo da
gestao, mesmo que o feto seja portador de alguma anomalia, considerado crime de aborto
no presente ordenamento, que, consequentemente, criminaliza o aborto eugnico.

203

Diante da previso clara e expressa da legislao ordinria no sentido de tutelar a

vida humana desde a concepo, independente da existncia de alguma doena ou anomalia,
tem-se buscado cada vez mais, atravs da postura ativista do Judicirio, uma reinterpretao
da lei com o fim de obter autorizao para o aborto seletivo. O aumento dos pleitos
particulares fomenta ainda mais o empoderamento dos Tribunais.
Embora a ideia de litigncia de interesse pblico busque uma reforma
organizacional com a reparao das violaes a direitos constitucionais perpetrados por
agentes pblicos (NUNES e TEIXEIRA, 2012, p. 5), verifica-se que em alguns casos, como
na hiptese do aborto seletivo, esta interferncia aproveitada como uma oportunidade para
judicializar determinadas demandas.
Resta claro que a judicializao da vida humana e a atuao ativista do judicirio,
com relao autorizao do aborto nos casos proibidos por lei, configura uma tentativa de
infiltrao dos outros sistemas no espao de credibilidade/iseno judicial como atalho para
a legitimao material de medidas dificilmente ordenveis pelas vias democrticas
tradicionais (NUNES e TEIXEIRA, 2012, p. 5).
O grande nmero de aes individuais requerendo a autorizao do aborto de fetos
portadores de anomalias que culminou na propositura do ADPF n 54, onde a questo foi
ainda mais debatida, tambm pode ser explicada por meio da Teoria do Salame originada na
Hungria.
De acordo com a Teoria ou Ttica do Salame busca-se obter, fatia por fatia, o que
nunca se conseguiria em bloco (SCHOOYANS, 2008, p. 7). Esta teoria perfeitamente
aplicvel questo social e poltica do aborto no Brasil e sua consequente judicializao, visto
que todos os projetos de lei referentes legalizao do aborto esto sendo rechaados pelo
Congresso Nacional desde 1.991.
Dentre as projetos de lei destacam-se o PL n. 1135/913 e PL 176/954 (BRASIL,
Cmara Federal, 2001) cujo objetivo era a descriminalizao do aborto at o 9 ms de
gestao; o PL n. 4403/045 (BRASIL, Cmara Federal, 2004) que tinha por fim a iseno de
pena para a prtica de aborto teraputico em caso de anomalia do feto, incluindo a

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em
01/02/2011,
conforme
andamento
disponvel
em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=16299.
4
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01/02/2011,
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andamento
disponvel
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http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=15125
5
Fora apensado ao PL 1135/91 em 22/11/2004, sendo, portanto, arquivado com o mesmo em 01/02/2011,
conforme
andamento
disponvel
em
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=16299

204

anencefalia; o PL n.4834/056 (BRASIL, Cmara Federal, 2005) e o PLS n. 227/047 (BRASIL,

Senado Federal, 2004) que dispunham sobre a iseno de pena para a gestante e para o
mdico no caso de aborto de feto com anencefalia.
Todos os projetos de lei descritos anteriormente foram arquivados em 2011. Todavia,
no mesmo ano, fora proposto o Projeto de Lei do Senado n. 50/2011 (BRASIL, Senado
Federal, 2011) que tem por fim afastar a punibilidade do aborto no caso de feto com
anencefalia, se precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu
representante legal. O referido Projeto continua tramitando no Senado e fora encaminhado, no
dia 03/02/2015, para a Comisso de Constituio, Justia e Cidadania.8
Cumpre salientar que, no obstante a dificuldade de aceitao, pelos parlamentares,
dos projetos de lei j mencionados, o novo anteprojeto do Cdigo Penal PLS n. 236/20129
(BRASIL, Senado Federal, 2012), alm sugerir, nos artigos 125 e 126, a reduo da pena de
priso para o aborto provocado ou consentido pela gestante que, atualmente, de 1(um) a 3
(trs) anos para 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, sugere ainda, no artigo 128 e incisos, a
descriminalizao do aborto quando o feto for portador de anencefalia ou anomalias graves e
incurveis, bem como a descriminalizao do aborto at a 12 semana se a mulher no
apresentar condies psicolgicas para ser me.
Trata-se de mais uma tentativa de se obter a descriminalizao do aborto no pas,
condicionando, de maneira ampla e subjetiva, a vida de um ser humano, preparao
psicolgica da mulher para a maternidade. O referido anteprojeto prev o descarte, tanto da
vida humana indefesa e debilitada por alguma enfermidade, quanto da vida humana saudvel
e em plenas condies de desenvolvimento.
A incoerncia do anteprojeto supracitado consiste no fato de atribuir pena de priso
de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos para o crime de aborto, cujo bem jurdico penalmente
tutelado a vida humana embrionria, enquanto, o artigo 389 do mesmo, atribui pena de
priso de 2 (dois) a 6 (seis) anos para o agente que importar, exportar, remeter, adquirir,
vender, expor venda, oferecer, ter em cativeiro ou depsito, transportar, trazer consigo,
6

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7
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8
O
andamento
do
PLS
n.
50/2011
encontra-se
http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=99165

disponvel

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disponvel

em

disponvel

em

O
andamento
do
PLS
n.
236/20122011
encontra-se
disponvel
em
http://www12.senado.gov.br/noticias/Arquivos/2012/06/pdf-veja-aqui-o-anteprojeto-da-comissao-especial-dejuristas.

205

guardar, entregar a comrcio ou fornecer ovos, larvas ou espcimes da fauna silvestre, nativa
ou em rota migratria, bem como produtos e objetos dela oriundos, includos penas, peles e
couros, sem autorizao legal e regulamentar.
Sugere-se, portanto, uma verdadeira inverso de valores, ao conferir maior proteo
jurdica aos ovos, larvas ou espcimes animais, que ao prprio ser humano indefeso, o
nascituro, visto que apenas o transporte ou depsito ilegal de um ovo ou larva, ou ainda, da
pena ou a pele de um animal, tem mais relevncia jurdica do que a vida humana.
Uma vez que os representantes eleitos pela vontade popular ainda no admitiram a
despenalizao seja do aborto seletivo ou eugnico, seja do aborto em sentido geral, percebese que o Judicirio tornou-se a via alternativa pela qual se busca obter a primeira fatia do
salame, a despenalizao do aborto dos fetos portadores de anencefalia e, consequentemente,
o aborto seletivo.
Contudo, o que se pretende a descriminalizao do aborto no Brasil atravs de
estratgias ilegtimas, como tem sido a atuao do Judicirio como legislador positivo, seja
nas demandas particularizadas, seja no julgamento da ADPF n 54 pela Suprema Corte, como
ser analisado.

4 A ADPF N 54 COMO REFLEXO DA JUDICIALIZAO E A CONSEQUENTE

VIOLAO DO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO
de suma importncia analisar os contornos e o desfecho do julgamento da ADPF n
54 neste contexto de judicializao da vida humana como uma estratgia de descriminalizao
do aborto a partir do Judicirio e do protagonismo de sua Corte Constitucional.
A Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n 54, que
tramitou no Supremo Tribunal Federal no perodo de junho de 2004 a maio de 2013, foi
proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS) ao argumento de
que o conjunto normativo representado pelos artigos 124, 126, caput e 128, I e II, do Cdigo
Penal seria ato do Poder Pblico causador de leso aos preceitos fundamentais da
Constituio Federal dispostos nos artigos 1, III, 5, II, 6, caput, e 196, quando incide sobre a
hiptese da interrupo da gravidez de feto portador de anencefalia.
Sendo assim, o pedido principal consistiu na declarao de inconstitucionalidade da
incidncia do Cdigo Penal na hiptese de antecipao do parto de feto com anencefalia,
com o fim de impedir a sujeio da gestante e dos profissionais da sade, que assim
procederem, a processo criminal.

206

A ADPF n 54 parte do pressuposto de que a permanncia do feto com anencefalia

no tero materno traz risco de vida para gestante, considerando, ainda, a interrupo da
gravidez como antecipao teraputica do parto e como nica hiptese possvel e eficaz
para o tratamento da gestante. Alm disso, afirma que durante a gestao do feto com
anencefalia no h viabilidade de outra vida, e, portanto, no haveria nascituro cujo interesse
se possa eficazmente proteger.
A Corte Suprema deixou de exercer a autoconteno 10 e avocou para si a
legitimidade para decidir a questo apresentada pela CNTS, a qual teve como fundamento a
anlise do conflito de preceitos fundamentais tutelados na Constituio Federal, a saber, o
direito vida do feto com anencefalia e os direitos dignidade, liberdade e sade da
gestante.
Inicialmente fora deferida a liminar, em 01/07/2004, pelo Ministro Relator Marco
Aurlio, que autorizou a antecipao do parto de fetos portadores de anencefalia e
suspendeu os processos que estavam em curso por meio de deciso monocrtica. Todavia, a
liminar autorizativa fora cassada pelo Pleno, que manteve a suspenso dos processos
referentes questo.
Aps debates e reflexes acerca do tema e da admisso de entidades nacionais na
qualidade de amicus curiae, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de 8 votos contra 2,
julgou procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade da interpretao segundo a
qual a interrupo da gravidez de feto anencfalo conduta tipificada nos artigos 124, 126 e
128, incisos I e II, do Cdigo Penal, nos termos do voto do Relator Ministro Marco Aurlio11.
A referida deciso passou a ter eficcia em todo o territrio nacional, permitindo a
antecipao do parto de fetos com anencefalia sem a necessidade de processo judicial,
bastando que a doena seja certificada por mdico habilitado.

10

Segundo Barroso, o oposto do ativismo a auto-conteno judicial, conduta pela qual o Judicirio procura
reduzir sua interferncia nas aes dos outros Poderes. Por essa linha, juzes e tribunais (i) evitam aplicar
diretamente a Constituio a situaes que no estejam no seu mbito de incidncia expressa, aguardando o
pronunciamento do legislador ordinrio; (ii) utilizam critrios rgidos e conservadores para a declarao de
inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstm-se de interferir na definio das polticas pblicas
BARROSO, 2010, p. 395.
11
ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma repblica laica, surgindo absolutamente neutro quanto s religies.
Consideraes. FETO ANENCFALO INTERRUPO DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE
SEXUAL E REPRODUTIVA SADE DIGNIDADE AUTODETERMINAO DIREITOS
FUNDAMENTAIS CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretao de a interrupo da
gravidez de feto anencfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal
(BRASIL, STF, 2012).

207

Contudo, no se pode deixar de mencionar que a preservao da vida do nascituro,

independente de ser portador de doena congnita letal, tutelada no s pela Carta Magna,
mas tambm pela Conveno Americana de Direitos Humanos, pelo Cdigo Civil Brasileiro
de 2002, pelo Estatuto da Criana de do Adolescente e pela Declarao Universal dos Direitos
da Criana.
Observa-se ainda que o legislador ordinrio erigiu, expressamente, duas hipteses
que excepcionam a proteo da vida do nascituro, dentre elas se encontra a principal causa de
pedir constante na ADPF n 54, ou seja, o risco de vida para a gestante.
Portanto, uma vez diagnosticado a presena deste risco, no h que se falar em
propositura de ao judicial, sendo despicienda a atuao do Judicirio, j que a prpria lei
afastou a punibilidade nesta hiptese, de modo que, tanto a gestante quanto o mdico esto
autorizados a faz-lo.
Ao adotar o princpio hermenutico de interpretao conforme a Constituio sem
que exista qualquer obscuridade ou lacuna na lei, a Suprema Corte atuou como verdadeiro
legislador positivo, criando uma terceira causa excludente de punibilidade, e indo de encontro
ao princpio da supremacia da vontade popular, e, consequentemente, da Separao dos
Poderes.
O perigo da atual postura assumida pelo STF verificada nas seguintes palavras de
Montesquieu (1951, cap. 6): "em Estados despticos no h nenhuma lei: o juiz tem a si
prprio como lei. Sob a forma de governo republicano a essncia da Constituio consiste no
fato de que os juzes devem observar a letra da lei".
Neste sentido, a deciso de procedncia da ADPF n 54 traduz e ratifica cada vez
mais os processos de judicializao da poltica e de politizao da justia, diagnosticados
como ricos fatais para a legitimidade democrtica porque resultam na usurpao poltica da
conscincia.
Juzes e tribunais s podem exercer poder criativo e expandi-lo a um nvel quase
normativo diante de clusulas constitucionais vagas e abertas, como a dignidade da pessoa
humana, quando no houver manifestao do legislador (BARROSO, 2010, p. 404).
Havendo, portanto, lei especfica que concretize uma norma constitucional ou
disponha de matria da sua competncia, o juiz tem o dever de aplic-la. Ou seja, entre
diferentes possibilidades razoveis de interpretar a Constituio, as escolhas do legislador
devem prevalecer, por ser ele quem detm o batismo do voto popular (BARROSO, 2010, p.
404).

208

A interpretao constitucional constitui uma tarefa essencialmente jurdica, de modo

que, ao desempenha-la o papel poltico do juiz no est em substituir funcionalmente as
distores do sistema representativo ou em forjar o consenso nacional, mas em estabelecer o
elo democrtico entre representantes e representados quando estes estiverem em contnua
presso (GARAPON apud NUNES e TEIXEIRA, 2012, p. 7).
Sobre a atuao do Judicirio como legislador positivo Marcelo Cattoni traz as
seguintes consideraes:
(...) embora a Constituio articule, de forma complexa, questes polticas ticas,
morais e pragmticas a questes jurdicas, deve-se corretamente compreender tal
articulao de um ponto de vista normativo, constitucionalmente adequado ao
Estado Democrtico de Direito, de tal modo que a proteo de direitos no fique
prejudicada por razes de Estado. Contudo, o Judicirio, para isso, no deve ou
necessita, por um lado, assumir erroneamente o papel do poder constituinte
permanente, ou, pelo menos, de um legislativo concorrente de segundo grau, ao
confundir argumentos de princpio com argumentos de poltica (Dworkin), normas
com valores (Habermas); nem deve ou necessita, por outro lado, abdicar do seu
lugar de autoridade democraticamente legitimada, quer cedendo vontade poltica
dos demais poderes, quer rendendo-se, de modo no mediatizado institucionalmente,
a uma formao da opinio pblica informal. (CATTONI apud NUNES e
TEIXEIRA, 2012, p. 7)

Observa-se ainda que deciso de procedncia da ADPF n 54, alm de produzir efeitos
na esfera particular, possibilitando que a gestante interrompa a gravidez em razo do feto ser
portador de anencefalia, a referida deciso produz tambm efeitos na esfera coletiva.
Esta preocupao foi abordada no trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski
quando tratou do risco de que a deciso proferida pela Suprema Corte abra um precedente
para legitimar a prtica da eugenia no Brasil, viabilizando a interrupo da gestao dos fetos
portadores de outras doenas congnitas letais como, por exemplo, acardia, agenedia renal,
hipoplasia pulmonar, atrofia muscular espinhal, holoprosencefalia, ostognese imperfeita
letal, trissomia do cromossomo 13 e 15, trissomia do cromossomo 18.12
Diante das consequncias j expostas, conclui-se que uma corte constitucional no
deve ser cega ou indiferente s consequncias polticas de suas decises, inclusive para
impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum ou aos direitos fundamentais
(BARROSO, 2010, p. 405), estando sua atuao restrita s possibilidades e aos limites abertos
pelo ordenamento jurdico. Ao extrapolar estas possiblidades e limites, tem-se, portanto, a
ilegitimidade da atuao judicial e, consequente, de sua deciso.

12

Transcrio de trecho do voto do Min. Ricardo Lewandowski, no qual menciona depoimento prestado em
audincia pblica realizada no STF pelo mdico Rodolfo Acatuass Nunes, Professor Adjunto do Departamento
de Cirurgia Geral da Faculdade de Medicina da Universidade Estadual do Rio de Janeiro. p. 10

209

O Judicirio tem o dever de fazer valer a Constituio, inclusive em face dos outros
poderes, porm ao atuar de maneira contramajoritria, s pode faz-lo em favor e no contra a
democracia. Assim, sendo, o Judicirio, e, principalmente o Supremo Tribunal Federal,
devem acatar as escolhas legitimas feita pelo legislador, de modo que suas decises respeitem
sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito (BARROSO, 2010, p. 405).
Por fim, o que se vislumbrou nos cenrios jurdico e poltico brasileiros, quando a
Corte Suprema avocou para si a competncia para decidir sobre a interrupo da gravidez dos
fetos com anencefalia, julgando procedente a ADPF n 54, foi a flagrante usurpao da funo
constitucional especfica do Poder Legislativo, de modo que, ao decidir uma questo
eminentemente poltica, atuou como legislador positivo, e o fez em detrimento do direito
fundamental vida do nascituro.
Diante das inmeras distores funcionais e violaes contidas, no s nesta deciso
ilegtima do Supremo Tribunal Federal, mas tambm em outras decises desta corte e do
judicirio politizado e ativista que vem imperando na sociedade brasileira, no h como ser
estabelecido ou, at mesmo mantido, o Estado Democrtico de Direito.

CONSIDERAES FINAIS
O

estabelecimento

das

democracias

ocidentais

foi

marcado

pela

forte

constitucionalizao que favoreceu a judicializao das relaes sociais. Especificamente, no

caso brasileiro, o Estado Democrtico erigiu-se com base no modelo montesquiano de
Separao dos Poderes, cuja independncia e harmonia recproca permitem o exerccio do
controle entre os poderes, salvaguardando as funes especficas de cada um, de modo a
impedir interferncias e desrespeitos a estas atribuies institudas e delimitadas pela Carta
Constitucional.
Observou-se que vrios fatores contriburam para a origem e avano da judicializao
da poltica no Brasil. Dentre eles destacam-se a promulgao da Constituio de 1988 em
consonncia com a tendncia moderna de positivao de princpios constitucionais e de
direitos sociais, a qual tambm ampliou a atuao do judicirio instituindo vias de ao e
estabelecendo os modelos de controle difuso e concentrado.
Concomitantemente, passou-se a contemplar o cenrio de crise de representatividade e
legitimidade do Legislativo e do Executivo, que ocasionou a expanso do Judicirio como
responsvel pela efetivao dos direitos e garantias constitucionais e pela concretizao de
direitos sociais, assumindo novas funes atravs de uma postura pr ativa na reinterpretao
da aplicao do direito, o que favoreceu o surgimento de conflitos entre os poderes.
210

Ao adentrar especificamente na questo da judicializao da vida humana e na atuao

da Suprema Corte no julgamento da ADPF n 54, percebe-se claramente a atuao poltica e
ativista do judicirio, visto que as decises autorizativas da interrupo da gravidez na
hiptese de anomalia fetal incurvel so a comprovao, no caso concreto, dos danos e
violaes independncia e harmonia entre os poderes.
Embora as omisses polticas do Legislativo e do Executivo favoream o ativismo
judicial, atribuindo ao Judicirio a difcil misso de decidir litgios de interesse pblico,
porque no pode escusar-se de sua funo; no caso especfico das decises autorizativas do
aborto seletivo ou, como alguns costumam chamar, aborto preventivo, sejam as proferidas em
processos individuais, seja a proferida no exerccio do controle de constitucionalidade
abstrato (ADPF n 54), o que se vislumbra a usurpao do Poder de legislar pelo Judicirio,
que busca legitimar sua deciso atravs de uma construo hermenutica de interpretao de
princpios, fechando os olhos para as escolhas legtimas do legislador, para fazer surgir nova
norma que torna atpica o aborto de fetos portadores de anencefalia, quando sua deciso
deveria ter se limitado a aplicao do Cdigo Penal que trata expressamente do aborto como
crime.
No se pode deixar de considerar a grande relevncia da expanso do fenmeno
jurdico como meio de controlar e impedir arbitrariedades dos demais poderes e de fomentar o
desenvolvimento do bem estar social efetivando direitos polticos e sociais.
Neste contexto de aplausos e crticas faz-se necessrio potencializar os benefcios e
reduzir os riscos, o que s ser obtido se houver uma verdadeira cooperao entre os poderes
na busca conjunta de solues para implementao dos direitos e garantias fundamentais,
tornando realizveis as medidas polticas e sociais que ainda no foram efetivadas, mas que
ainda so feridas abertas na sociedade.
Diante das carncias sociais, imprescindvel a construo de um dilogo institucional
para a consumao dos direitos consagrados na Constituio e o consequente
desenvolvimento social, poltico e econmico do pas. A construo deste cenrio exige a
participao efetiva do Judicirio e de sua Corte, para que este percurso seja aplainado pelo
encontro da sociedade com o projeto de valores materializados na sua Carta Maior.

REFERNCIAS
ARANTES, Rogrio Bastos. Judicirio: entre a justia e a poltica. In Lcia Avelar e Antnio
Octavio Cintra (orgs.), Sistema Poltico Brasileiro: uma introduo, 2 ed. Rio de Janeiro e So
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211

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