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UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y SOCIALES


ESCUELA DE DERECHO

EL DERECHO A LA VIVIENDA DIGNA Y ROL DEL ESTADO


CHILENO

CATALINA NAVARRO MOLL

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURDICAS


Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: JAVIER MILLAR SILVA

VALDIVIA CHILE
2012

En la mente de todo gobernante ha estado y est presente la conviccin de que un pueblo sin
techo es un pueblo frustrado y disperso. Y en la mente de cada uno de los que habitan un suelo
est latente la esperanza de poder construir sobre l su propia casa como elemento
indispensable para la adecuada formacin de una familia

Juan Carlos Valdivia Germain, El 5% CORVI. DFL 2, DFL 282, DFL 209.
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1969.

Slo el alma escribe, crea y compone. La razn y la lgica jams podrn hacer lo que el alma
hace.
Gerardo Rocha, Todo est en ti. Editorial Nuevo Extremo, Santiago, 1990.

RESUMEN:
El Derecho a una Vivienda Digna y Rol del Estado Chileno
Cul es el rol del Estado chileno frente a las condiciones materiales de existencia de sus
gobernados, entendidas como la manifestacin en concreto de los derechos econmicos, sociales
y culturales? La exigibilidad jurdica de stos derechos es una problemtica que se ha planteado
tanto desde el ordenamiento interno por su escasa proteccin en el artculo 20 de la Constitucin
Poltica; como asimismo desde el derecho internacional, cuando los Estados respectivos han
suscrito y ratificadotratados, pactos y declaraciones que han de operar como criterio base para el
diseo de polticas pblicas orientadas a la dignidad de las personas. El presente trabajo se enfoca
en una de las necesidades ms bsicas de todo ser humano y sujeto de derecho: la vivienda,
cobrando especial relevancia su tratamiento a nivel internacional como Derecho a una Vivienda
Adecuada y su incorporacin al ordenamiento jurdico chileno va artculo quinto inciso segundo
de la Constitucin Poltica.Tras un anlisis genrico del sistema de subsidios habitacionales, la
investigacin se centra en el sector ms vulnerable de la poblacin, receptor del programa
destinado a cubrir las situaciones de marginalidad habitacional, contenido en el Decreto Supremo
N 62 del 20 de junio de 1984 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, para finalmente dar
cuenta sobre la posicin jurdica de la vivienda en Chile.
Palabras clave: Estado chileno- Derechos Econmicos, Sociales y Culturales- Derecho a la
Vivienda-Dignidad de las personas- Subsidios Habitacionales.
_________________________________________________________________________
The Right to Worthy Housing and Chilean State`s Role
Which is the role of the Chilean State against the material conditions of existence of the
governed, understood asthe particular manifestation of economic, social and cultural rights? The
enforceability of these rights is an issue that has arisen both from the domestic for its poor
protection in Article 20 of the Constitution, as well as from international law, when the respective
States have signed and ratified treaties, pacts and statements that are to operate as base criterion
for designing public policies to the dignity of persons. This paper focuses on one of the most
basic needs of every human being and subject of law: housing, receiving special treatment
relevance internationally as Right to Adequate Housing and joining the Chilean legal system via
article five paragraph two of the Constitution. After a general analysis of the housing subsidy
system, the research focuses on the most vulnerable segment of the population, host of the
program to cover situations of marginality housing contained in Supreme Decree No. 62 of June
20, 1984 of the Ministry housing and Urban Development, to finally realize the legal position of
housing in Chile.
Key Words: Chilean State- Economic, Social and Cultural Rights- Right to Housing- Human dignityHousing Subsidy System.

NDICE

Pginas
INTRODUCCIN: La dignidad humana y las condiciones materiales de existencia.

CAPTULO 1: APROXIMACIN CONCEPTUAL AL DERECHO A LA VIVIENDA


I)

Vivienda bsica, vivienda adecuada o vivienda digna? Precisin terminolgica......

12

II)

Fundamento, naturaleza jurdica y caractersticas del Derecho a la Vivienda.. 15


a) Tipologa dentro de la clasificacin de Derechos Humanos.. 15
b) El Problema de la Exigibilidad... 16
i.

En Derechos Econmicos Sociales Innominados.. 16

ii.

En Derechos Econmicos Sociales Nominados. 17

c) Fundamentos del Derecho a la Vivienda 19


i.

Normativo- Iuspositivista 19

ii.

Teleolgico-Iusnaturalista... 21

CAPTULO 2: DERECHO LA VIVIENDA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y


COMPARADO
I)

El Derecho a la Vivienda en el Derecho Internacional. 24


a) En instrumentos internacionales de Derechos Humanos.. 24
b) En resoluciones de rganos internacionales interpretativos de tratados.. 26

II)

El Derecho a la Vivienda en el Derecho Comparado.. 29


a) Espaa. 29
b) Colombia. 30
c) Argentina

32

CAPTULO 3: LA VIVIENDA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO


I)

El Derecho a la Habitacin sana en la Constitucin Poltica de 1925 y resea histrica. 35

II)

Incorporacin del Derecho a la Vivienda Adecuada va artculo 5 inciso 2 de la

Constitucin al derecho chileno

37

a) Obligaciones de los Estados Partes: Adaptacin de las disposiciones de nivel interno


(artculo 2 Pacto San Jos de Costa Rica)

37
4

b) Las exigencias emanadas del Derecho a la Vivienda Adecuada (Observacin General


nmero 4, prrafo 8, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas)..
III)

39

Responde el Estado chileno a su compromiso internacional en materia de vivienda?.. 41


a) rganos ejecutivos y administrativos en materia habitacional

41

b) Polticas Pblicas y Esquema general de Subsidios Habitacionales

43

c) Aplicacin de los estndares del Derecho a la Vivienda Adecuada en el Subsidio dirigido


a la atencin de

situaciones de extrema marginalidad habitacional urbana (Decreto

Supremo n 62, 1984, Ministerio de Vivienda y Urbanismo).

46

d) Referencia al nuevo Programa Fondo solidario de Eleccin de Vivienda (Decreto


Supremo n49, 2012, Ministerio de Vivienda y Urbanismo)..
IV)

47

La consagracin del Derecho a la Vivienda como garanta fundamental en el artculo 19

de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980. 48


CONCLUSIN: La posicin jurdica de la vivienda en Chile. 51
BIBLIOGRAFA. 52

TABLA DE ABREVIATURAS

CADDHH: Convencin Americana de Derechos Humanos (Pacto San Jos de Costa


Rica).
Comit DESC: Comit de las Naciones Unidas sobre Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales.
CPR: Constitucin Poltica de la Repblica.
DADDH: Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
DESC: Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
DS: Decreto Supremo.
DUDDHH: Declaracin Universal de Derechos Humanos.
EGIS: Entidades de Gestin Inmobiliaria Social.
EP: Entidades Patrocinantes.
MINVU: Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
MIDEPLAN: Ministerio de Planificacin Social.
MIDESO: Ministerio de Desarrollo Social.
OEA: Organizacin de los Estados Americanos.
ONU: Organizacin de las Naciones Unidas.
PIDCP: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
PIDESC: Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

DEDICATORIAS

El presente trabajo y los frutos que pueda rendir est dedicado a todos aquellos que viven
pasando hambre y fro cada da en total ignorancia de sus derechos, mientras esperan una
respuesta del Estado chileno a sus demandas por un techo digno. Cada una de las lneas
siguientes ha sido escrita pensando en ellos, puesto que el derecho slo cobra sentido y verdadero
valor cuando se ocupa de los problemas de la sociedad que regula.

AGRADECIMIENTOS
A Dios, cuya compaa y amor no me han abandonado nunca en todas mis luchas, especialmente
en sta: el estudio del Derecho de mi pas en la Universidad Austral de Chile, Valdivia.
A todos losprofesores que han intervenido en mi formacin jurdica, especialmente al profesor
gua de la presente investigacin, Sr. Javier Millar, por su talento como docente al transmitir que
la ley no es slo letra, sino tambin espritu, y la confianza que siempre deposit en el tema
tratado y en quien escribe como tesista.
Muy especialmente tambin, agradezco a las siguientes personas:
A mi padre, Javier, cuyo infinito amor y sabidura inagotable imprimieron en m la voluntad
permanente de mirar realidades ajenas y cuestionarme su mejora.
A mi abuela, Rebeca, ya que sin sus oportunos y cariosos correctivos, probablemente estara
presentando ste trabajo en varios aos ms.
A quienes apoyaron mi viaje de bsqueda de material bibliogrfico con medios econmicos,
abuelo Manuel y tos Humberto y Raquel, y alojamiento en las ciudades de Via del Mar y
Santiago respectivamente, mis estimadsimas Sofa y familia Montalva Rivera.
A mis amigas, Keila, Karen, Daniela, Roco y Marianela, suerte de tribunal al que fue sometido
el conocimiento del tema desarrollado en ste trabajo, siendo aprobado e instado a su
investigacin por unanimidad.
A mi novio, Toms, por su cooperacin en los esquemas de la presente investigacin y el apoyo
brindado a la estresada tesista.
Finalmente, agradezco al Marcianito Lector Tercero Imparcial Imaginario,en base a cuya futura
y eventual apreciacin neutra y desconocedora del estado de la cuestin, la Tesis que se presenta
fue escrita y construida a pulso en las distintas sesiones de trabajo.

INTRODUCCIN:
La dignidad humana y las condiciones materiales de existencia
Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos 1.Quizs a Javier, chileno de 42
aos, padre de familia con seis hijos que mantener y su oficio de obrero, ignore y poco le interese
indagar qu ha de entenderse por dignidad humana. Lo que s sabe es que su mujer, Marta, no
puede seguir atendiendo a sus nios, cocinando y arropndoles en el campamento en que viven 2.
Por eso, logran acogerse a un subsidio que por fin les llevar a tener un techo, a ser parte de la
urbe para contar con servicios bsicos. Sin embargo, instalados en su nuevo hogar, la alegra
inicial comienza a ser remplazada por la angustia: cmo es posible que en un escaso metraje3
vivan hacinadas 8 personas? Las delgadas paredes adems, impiden una intimidad y privacidad
adecuadas, no operan como resguardo respecto a las condiciones climticas y finalmente, se
encuentra emplazada en un lugar extremadamente perifrico de la ciudad.
Esta situacin hipottica pero frecuentetras la erradicacin de los asentamientos informales de
nuestro pas, resulta difcil de conciliar con las siguientes garantas fundamentales: el derecho a la
vida y a la integridad psquica de quien vive hacinado, el derecho a la salud, el derecho a la vida
privada y la honra de la persona y su familia, y otra serie de garantas estatales que se reconducen
a dos figuras constitucionales claves: la dignidad de las personas y la promocin del bien comn.
As, el dficit en las condiciones materiales de existencia del afectado incide en el goce de las
garantas mencionadas.4 En este sentido, la vivienda se presenta para sus habitantes como un
requisito instrumental para la realizacin de otros derechos.5
La relacin entre la dignidad de las personas y las condiciones materiales en que se desarrollan
sus vidas, es una idea que a mi juicio trata el constituyente chileno cuando se refiere al Principio
de Servicialidad del Estado y Promocin del Bien Comn6.
Si se seala expresamente que el ejecutivo debe contribuir a la creacin de condiciones sociales
que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realizacin espiritual y material posible, puede identificarse la dignidad humana con el
espritu, cuya realizacin depende de presupuestos materiales bsicos aportados por derechos
1

Artculo 1 CPR.
A la fecha del 5 de marzo del presente ao, la Organizacin No Gubernamental de Un Techo Para Chile realiz un
catastro cuyo resultado fue el de 706 campamentos a lo largo del pas, en los que se distribuyen alrededor de 33 mil
familias en total. (Vase www.utpch.cl).
3
La referencia en la situacin reseada corresponde a una desproporcin en el ndice de hacinamiento ideado por el
Ministerio de Desarrollo Social, que mide calidad de la vivienda en trminos de espacio en el hogar disponible para
dormitorios. Consiste en la razn entre el nmero de personas en el hogar y el nmero de dormitorios en el mismo,
considerando piezas de uso exclusivo. Contempla las categoras: sin hacinamiento, medio y crtico. Tratndose de
cinco
y
ms
personas,
el
ndice
de
hacinamiento
es
crtico.
(Vase
www.observatorio.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/glosario.php).
4
En este sentido, el tratadista Roberto Mayorga ha sealado que los derechos econmicos, sociales y culturales
estn ligados a la idea de nivel de vida, conformado por indicadores socioeconmicos tales como salud,
alimentacin, educacin, condiciones de trabajo, situacin ocupacional, vivienda, descanso, esparcimiento, seguridad
social, entre otros. (Vase Mayorga Lorca, Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Segunda Edicin. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1988, p. 24.).
5
Vid. Nash, F., y Paredes, G., Anlisis crtico de las polticas de vivienda en Chile, fundamentos para el
reconocimiento del derecho a la vivienda, Memoria para optar al grado de Licenciado en Ciencias Jurdicas y
Sociales, Profesor Gua lvaro Tejos Canals, Universidad de Chile, Santiago (2011), p 153.
6
Artculo 1 inciso 4 CPR.
2

que proporcionen una vida digna a su titular, idea que relaciono con la materia. De aqu, tales
presupuestos bsicos de existencia merecen por parte del derecho una regulacin orgnica que
incluya un reconocimiento a nivel constitucional y legal.
Cuando se acuda a la legislacin nacional para analizar la situacin descrita, se constatar que el
otorgamiento de prestaciones sociales bsicas (tales como salud, educacin y trabajo) es la
traduccin en concreto de las polticas pblicas del ejecutivo en la materia.7 Estas varan segn el
gobierno correspondiente, puesto que se tratan de actos de una

autoridad no permanente,

investida de poder poltico. As, Javier no cuenta con un derecho a la vivienda propiamente tal
que pueda ejercer, oponible ante toda persona, institucin o grupo como garanta fundamental;
puesto que la calidad de su vivienda se sujeta al programa de gobierno de quien lo elabora.
La vivienda por lo tanto, se trata de un derecho social que no se encuentra reconocido por la ley
chilena, quedando entregado su ejercicio a la accin positiva de la administracin. 8Tal accin
resulta ciega y carente de un ncleo conceptual y normativo, pese a la existencia del llamado
Derecho a una Vivienda Adecuada en sede internacional e incorporado al ordenamiento interno
en virtud de la ratificacin del estado chileno del Pacto San Jos de Costa Rica 9, consentimiento a
partir del cual los Estados Partes tienen la obligacin genrica de armonizar su legislacin interna
conforme a lo suscrito.
En un sentido contrario a lo expresado, puede sostenerse que de acuerdo a lo dispuesto por el
inciso segundo del artculo quinto de la Constitucin Poltica, el Derecho a la Vivienda Adecuada
ya tiene recepcin en nuestro pas, con prescindencia de la posicin que se siga en cuanto al nivel
jerrquico de los Tratados Internacionales que versen sobre Derechos Humanos y que se
encuentren vigentes10; discusin que no es objeto de la presente investigacin. As, no resultara
necesario consagrar el Derecho a la Vivienda en Chile, incorporndose como nuevo numeral al
artculo diecinueve.
En desacuerdo con dicha tribuna, sostendr que la incorporacin del constituyente va artculo
quinto del Derecho a una Vivienda Adecuada no inspira de forma evidente la legislacin
habitacional chilena. Las polticas pblicas, traducidas en el sistema de subsidios, son
insuficientes como medios para la realizacin de este derecho por la pluralidad de programas

El Ministerio de Desarrollo Social de Gobierno (ex Ministerio de Planificacin Social, MIDEPLAN) es la cartera
que contribuye al diseo y aplicacin de polticas, planes y programas en materia de desarrollo social, especialmente
aquellas destinadas a erradicar la pobreza y brindar proteccin social a las personas o grupos vulnerables,
promoviendo la movilidad e integracin social. Asimismo, vela por la coordinacin, consistencia y coherencia de las
polticas, planes y programas en materia de desarrollo social, a nivel nacional y regional y evala los estudios de
preinversin de los proyectos de inversin que solicitan financiamiento del Estado para determinar su rentabilidad
social de manera que respondan a las estrategias y polticas de crecimiento y desarrollo econmico y social que se
determinen para el pas. (Artculo 1 ley 20.530, Crea el Ministerio de Desarrollo Social y modifica cuerpos legales
que indica, 13 de octubre del 2011).
8
Cfr. Gil Mc Cawley, D., Derechos garantizados y su expresin en polticas pblicas, en Estrategias de Desarrollo
y Proteccin Social, Gobierno de Chile, Ministerio Secretara General de la Presidencia, Vol. 2 (2004). P. 88.
9
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales fue suscrito por Chile el 16 de septiembre de
1969 y ratificado el 10 de febrero de 1972, entrando en vigencia el 27 de mayo de 1989, mediante la publicacin en
el Diario Oficial del Decreto N 326 del Ministerio de Relaciones Exteriores.
10
Vid. Villavicencio, L., La Constitucin y los Derechos Humanos., Editorial Jurdica Conosur, Santiago (1998).
P. 134.

10

habitacionales, dispersos e inconexos por cuento no se rigen por una garanta constitucional
inviolable.11
Esta ausencia de un criterio legislativo claro y estable en lo tocante a una necesidad material
bsica de todo ser humano, afecta directamente la dignidad y calidad de vida de quienes llegan a
obtener un subsidio habitacional. La situacin se hace ms patente en el sector ms vulnerable de
la sociedad chilena, a cuya disposicin se encuentra el subsidio que ser utilizado como
parmetro de la investigacin, destinado a atender las situaciones de Extrema Marginalidad
Habitacional Urbana12.
Para mayor legibilidad de la presente memoria, el siguiente esquema resume el hilo conceptual
que desarrolla y sustenta su autora:

1) DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL,


CONSAGRADO (o no) EN LA
CONSTITUCIN POLTICA, que asegura
condiciones materiales bsicas para una vida
digna

2) LEY, que regula su ejercicio

3) POLTICA PBLICA, que lo implementa

4) PROGRAMA DE GOBIERNO, que concreta


el goce del derecho (Subsidios
Habitacionales).

11

Respecto de otros derechos sociales consagrados en el artculo 19, tales como salud, educacin, trabajo y seguridad
social, existe la proteccin de la Clusula de Esencialidad del artculo 26 de la Constitucin Poltica que impone
como lmite en la regulacin del ejercicio la no afeccin de los derechos en su esencia, imponiendo condiciones,
tributos o requisitos que lo menoscaben. Por el mismo motivo, los planes y programas de gobierno no quedan
entregados a la entera voluntad de la autoridad correspondiente por cuanto deben sujetarse al respeto a la esencia del
derecho. Desde este punto de vista, el campo de regulacin del ejercicio del derecho a la vivienda en Chile es vasto e
indefinido por no tratarse de un derecho social fundamental, reconocido en los trminos de los inicialmente
mencionados en esta nota al pie. Asimismo, la consagracin como garanta constitucional del derecho a la vivienda
implicar que a su respecto rijan las garantas de regulacin, control y fiscalizacin, interpretacin, de la esencialidad
del derecho ya mencionada y las de carcter judicial. Permitir adems, dar lugar a la creacin de un concepto
estable que gue el diseo de polticas pblicas habitacionales y evite la polisemia al referirse a la vivienda en Chile.
Actualmente, como se ver ms adelante, la delimitacin del trmino vara segn el programa de gobierno, pues no
hay doctrina ni interpretacin ajena a los propios programas de subsidios.
12
Decreto Supremo N 62, 1984, Ministerio de Vivienda y Urbanismo.

11

CAPTULO PRIMERO:
APROXIMACIN CONCEPTUAL AL DERECHO A LA VIVIENDA
I) Vivienda bsica, vivienda adecuada o vivienda digna? Precisin terminolgica.
Los alcances del trmino vivienda han sido ampliamente debatidos tanto en los crculos
acadmicos como entre los entes encargados de implementar las polticas pblicas,
cuestionndose desde las implicaciones ticas y morales de lo que se debe considerar vivienda
digna hasta las de carcter operativo, que se refieren a cmo registrar el inmueble llamado
vivienda.13
Entrando en materia, el Diccionario de la Real Academia Espaola, la define como el lugar
cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas14.La Cmara Chilena de la
Construccin la trata como todo local ubicado en un terreno o sitio, que haya sido construido o
dispuesto para el alojamiento de una o varias personas, que constituyan uno o ms hogares
particulares. Se caracteriza por tener un acceso independiente y separado, lo que significa que sus
habitantes no necesitan pasar por recintos de otra vivienda (living, comedor, cocina, etc.); se
puede acceder directamente a ella por un pasaje, pasillo, corredor, patio, escalera u otro, sin
alterar la privacidad de los habitantes de otra vivienda. Adems la vivienda est cerrada por
paredes o muros que la separan de otras viviendas. 15 La Constitucin Poltica de la Repblica de
Chile (en adelante, CPR), por su parte, guarda absoluto silencio.
Se propone seguir un concepto neutro cuando se habla de vivienda a secas, entendible como la
unidad ms elemental construida para cualquier ser humano, siendo aquel espacio fsico en el que
desarrolla libremente su esfera privada. No obstante, para los efectos de la presente investigacin,
la utilidad del trmino vivienda se acotar a los siguientes sentidos posibles de acuerdo a la
materia que se vaya abordando:
i. Vivienda Bsica es la nomenclatura utilizada en los instrumentos de poltica habitacional
chilena a partir de 1982, como respuesta al dficit habitacional que alcanzaba el 28,3% en
familias de escasos recursos. Se dise un sistema de postulacin, asignacin y venta de
viviendas sociales bsicas, que se ha ido perfeccionando en el tiempo, incorporando
aspectos que apuntan a mejorar la calidad de la vivienda, la posibilidad de eleccin por
parte del beneficiario, la gestin del suelo, etc.16 ste se enmarc en el contexto del rol
subsidiario del Estado, caracterizado en funcin de dos objetivos fundamentales que se
plasman en la poltica habitacional del Ministerio de Vivienda y urbanismo (en adelante,
13

Centro de Estudios Sociales y de Opinin Pblica, "Definicin", en Vivienda (Actualizacin: 22 de febrero de


2006], en www.diputados.gob.mx/cesop/, consultado el 13 de agosto 2012, a las 18:04 hrs.)
14
Diccionario Real Academia Espaola sitio web, http://lema.rae.es/drae/?val=vivienda, consultado el 13 de agosto
2012, a las 18:29 hrs.
15
Cmara Chilena de la Construccin, Balance de la Vivienda en Chile, Actualizacin del Balance de la Vivienda
2005, en www.cchc.cl/wp-content/uploads/2011/03/BalanceViviendaCChC.pdf, consultado el 13 de agosto 2012, a
las 18:44 hrs, p 23.
16
Vid. Sntesis Ejecutiva, N 16/17/18, Programa Viviendas Bsicas SERVIU, Adquisicin de Terrenos
Infraestructura Sanitaria, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Hacienda, Direccin de Presupuestos,
p. 1.

12

MINVU) : reducir del dficit habitacional, con nfasis en la atencin de las familias que
se ubican en el primer y segundo quintil17 y el mejoramiento de la calidad de vida de la
poblacin de menores ingresos que vive en situacin de marginalidad habitacional18.El
sistema implementado por el programa de vivienda bsica tuvo por nota central la oferta
de viviendas sociales, siendo stas las econmicas de carcter definitivo, cuyo valor de
tasacin no supera las 400 UF y de metraje entre 34 y 40 m2.19Asimismo, en informes
posteriores del ejecutivo que evalan aspectos tcnicos en las construcciones de
viviendas sealan que por vivienda se entender la bsica, que constituye la unidad de
anlisis del estudio.20
Los instrumentos referidos guardan silencio en lo referente a qu ha de entenderse
por vivienda bsica, limitndose a otorgar un criterio para su identificacin en funcin de
unidades de fomento. Con prescindencia de su concepto y definicin, la vivienda bsica
ha sido la etiqueta de los programas habitacionales del gobierno.
ii. Vivienda Adecuada es la denominacin utilizada en el derecho internacional de derechos
humanos para identificarlo como componente del derecho a un nivel de vida adecuado,
recogido en el artculo 25 de la Declaracin Universal de las Naciones Unidas y 11.1 del
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante,
PIDESC). A su respecto, el relator especial de las Naciones Unidas21 sobre este derecho,
el seor Miloon Kothari, lo ha caracterizado como el derecho de todo hombre, mujer,
joven y nio a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y
dignidad22. La utilidad de esta categora es que aporta aspectos mnimos de

17

Para medir la distribucin del ingreso entre los hogares, stos son clasificados en deciles (quintiles), de acuerdo al
ingreso autnomo per cpita percibido por el hogar; estimndose luego la participacin porcentual de los ingresos de
los hogares de cada decil (quintil) en el total de ingresos del total de hogares del pas. Para ello:
Se determina el nivel de ingreso autnomo per capita de cada hogar, dividiendo el total de ingresos
autnomos de cada hogar por el nmero de integrantes del mismo.
Los hogares se ordenan en orden creciente, de acuerdo a su nivel de ingreso autnomo per cpita.
Luego, se divide el total de hogares en 10 (5) grupos de igual tamao, cubriendo cada uno un 10% (20%)
del total; de modo que el primer grupo (primer decil / quintil) comprende a los hogares de menores ingresos
y el ltimo grupo (dcimo decil / quinto quintil) representa a los con mayor ingreso per cpita.
Definidos los deciles (quintiles) se determina la distribucin del ingreso por deciles (quintiles), sumando el
ingreso autnomo o monetario, segn corresponda, de todos los hogares que pertenecen a un decil (quintil)
y calculando la participacin porcentual del total de ingresos de cada decil (quintil) en el total de ingresos
autnomos o monetarios a nivel nacional.
Fuente: http://observatorio.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/casen_def_ingresos.php
18
El criterio para calificar una situacin de Marginalidad Habitacional en mi opinin, se trata de un criterio mixto,
ya que combina aspectos fcticos o cualitativos con otros cuantitativos. Segn los Decretos Supremos N 62 de 1984
y N49 de 2012 del MINVU que se analizan en la presente investigacin, la Marginalidad Habitacional es la
condicin de quien vive en campamento, conventillo o cit incluido en programas de erradicacin del Ministerio,
comprendiendo familias sin vivienda, en situacin de vulnerabilidad social y sin capacidad de endeudamiento; cuyo
puntaje de Carencia Habitacional en la Ficha de Proteccin Social (instrumentos a explicarse ms adelante) sea igual
o menor a 8.500 puntos.
19
Cfr. Sntesis Ejecutiva N 16/17/18, Programa Viviendas Bsicas SERVIU, Adquisicin de Terrenos
Infraestructura Sanitaria, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Ministerio de Hacienda, Direccin de Presupuestos,
p. 2.
20
Pavez, M. (coordinadora) Divisin Tcnica de Estudio y Fomento Habitacional, Ministerio de Vivienda y
Urbanismo. Estudio de Patologas en la Edificacin de Viviendas Bsicas, 1996-1997. Editorial Maval, Santiago
(2004), P.6.
21
Las Relatoras de Naciones Unidas son mecanismos de proteccin internacional de los derechos humanos. Estn a
cargo de personas escogidas por su trayectoria en la promocin de los derechos humanos, las cuales combinan su
mandato en Naciones Unidas con sus actividades profesionales. Esta ausencia de vnculos laborales con Naciones
Unidas garantiza su autonoma e independencia.
22
Golay, C., zden, M. El Derecho a la Vivienda, Editorial CETIM, Ginebra (2007). P. 7.

13

caracterizacin de la vivienda 23, y de cuya garanta resulta acorde al derecho


internacional.24El nivel de satisfaccin del derecho a la vivienda adecuada se evala en
base a los compromisos asumidos por los Estados en los tratados internacionales,
identificables segn la interpretacin que realiza el Comit DESC25 de las Naciones
Unidas del PIDESC.
iii. Vivienda Digna alude al enfoque del presente trabajo respecto del derecho a la vivienda,
comprendiendo:
1. La vivienda digna desde la Constitucin implica la positivizacin del derecho a
la vivienda en la Carta Fundamental en virtud del reconocimiento expreso de la
dignidad humana y los derechos emanados de ella por el constituyente. Dado que
la denominacin del Derecho a la Vivienda en el derecho internacional es
Adecuada, sugiero para su homlogo chileno la denominacin Vivienda Digna,
en armona con la idea de dignidad de las personas como directriz constitucional
fundamental. De modo que, al referirme indistintamente al derecho a la
vivienda o a la vivienda digna, estar aludiendo al derecho a la vivienda que
debera encontrarse reconocido expresamente en nuestro pas y que en la
actualidad existe como Derecho a la Vivienda Adecuada en el plano
internacional.
2. La vivienda digna desde la Administracin alude especficamente al deber del
Estado en materia de vivienda. Este deber se vincula con la posicin jurdica de
la vivienda en Chile, por cuanto sta en la actualidad es un tem a ser regulado por
las polticas pblicas como parte del deber de la Administracin de satisfacer
necesidades colectivas de manera regular y permanente, y no un derecho
fundamental.26
Cabe precisar que en la presente investigacin no se sostiene que la
Administracin deba entregar casas a todos los habitantes de manera gratuita y
eliminar el otorgamiento de subsidios; mas s se postula una reorientacin de la
actuacin estatal en materia de vivienda, incrementndola en pos de las
condiciones materiales para que cada ciudadano cuente con un hogar digno. A
esta misma idea han suscrito otros memoristas de pregrado, agregando la
coherencia de dicha actuacin con el principio constitucional de promocin del
bien comn27.

23

Estos aspectos se detallan y analizan en el Captulo Tercero, n II, letra b) de la presente Memoria.
Vid. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observacin General n4,
Prrafo 7, Artculo 11.1.
25
El detalle sobre este importante rgano en la cuestin objeto de la presente investigacin se entrega en el Captulo
Segundo, NI, letra b).
26
Artculo 2 Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado, n18.575.
27
Vid. Zegers, T., La vivienda adecuada como un derecho fundamental de la persona humana y su consagracin en
la legislacin latinoamericana y en la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile, Memoria para optar al grado
de Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Profesor Gua Marcelo Brunt Bruce, Pontificia Universidad Catlica
de Chile, Santiago (2000), p. 46.
24

14

II) Concepto, fundamento, naturaleza jurdica y caractersticas del Derecho a la Vivienda


El derecho a la vivienda es un derecho humano universal y reconocido en ms de 100
Constituciones nacionales de todo el mundo28. Es asimismo aquel derecho social
fundamental que protege el inters que tiene toda persona a vivir en seguridad, paz y
dignidad en alguna parte29. La satisfaccin de este derecho o su contenido esencial se
traducen en contar con una vivienda que permita disponer de un lugar donde poderse
aislar y refugiar, con un espacio, seguridad, iluminacin, ventilacin, infraestructura bsica
y servicios bsicos adecuados 30. El goce y disfrute del derecho a la vivienda subyacen al
ejercicio de un derecho compuesto, cuya violacin hace peligrar otros derechos asociados al
propio metaderecho a la vida. Entre ellos, la integridad fsica y squica, la salud, la
garanta de proteccin a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, toda vez
que un techo inseguro o inadecuado amenace constantemente a sus integrantes. En otras
palabras, la violacin del Derecho a la vivienda niega la posibilidad de una vida digna 31.
a) Tipologa dentro de la clasificacin de derechos humanos
Los derechos humanos son aquellos que posibilitan a la persona exigir de la autoridad respectiva
la satisfaccin de necesidades bsicas a las que se vincula la dignidad humana 32, que a su vez se
trata de un principio constitucional chileno integrante de las Bases de la Institucionalidad cuyos
presupuestos son la libertad e igualdad (Todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y
derechos33). As, distinguimos dos fuentes de derechos34:aquellos que suponen una abstencin
por parte del Estado frente al quehacer privado y el disfrute efectivo de las libertades para los
ciudadanos (Derechos Civiles y Polticos o Libertades); y otros que garantizan condiciones
materiales de vida para todos los ciudadanos, requiriendo la intervencin de poderes pblicos en
la satisfaccin de necesidades bsicas (Derechos Econmicos, Sociales y Culturales o Derechos
de Igualdad)35. El derecho a la vivienda pertenece a esta ltima serie de derechos humanos,
ligados a la idea de dignidad en el nivel de vida de las personas, dirigindose contra el Estado
para requerir una proteccin36, siendo las polticas pblicas parte definitoria de los derechos en la
medida que su ejercicio depende de la accin positiva de la Administracin, que materializa el
sistema de derechos fundamentales37. Por lo tanto, las notas principales del derecho a la
vivienda son:

28

Cfr. Golay. Op. Cit, p. 3.


Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, Observacin General n4, Prrafo
7.
30
Comisin de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda, (2000),prrafo 5.
31
Cfr. Espejo, N., El Derecho a una Vivienda Adecuada, en Revista CIS, Centro de Investigacin Social Un Techo
para Chile, ao 8, nm 13, (2010), p. 26.
32
Cfr. Mayorga, R., Naturaleza Jurdica de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago (1988),p. 21.
33
Artculo 1 CPR.
34
Cfr. Osuna, N., El Derecho Fundamental a la vivienda digna, sea del Estado social de derecho. Controversias
sobre su aplicacin judicial, en Revista de Derecho del Estado, Colombia,nm. 14, (2003) p. 95.
35
Ibd. Osuna.
36
Ibd. Mayorga.
37
Cfr. Gil Mc Cawley, D., Derechos garantizados y su expresin en polticas pblicas, en Estrategias de Desarrollo
y Proteccin Social, Gobierno de Chile, Ministerio Secretara General de la Presidencia, Vol. 2 (2004). P. 87.
29

15

i.

En cuanto a su contenido, se trata de un derecho econmico, social y cultural,


traducido en un reparto equitativo de cargas y beneficios sociales, procurando un
grado cada vez mayor de satisfaccin de

necesidades bsicas con la debida

38

intervencin del Estado.


ii.

En cuanto a su ejercicio, es un derecho de tipo prestacional, que exige una


actuacin positiva del Estado para su efectividad.

iii.

En cuanto a la relacin jurdica correlativa a la que da origen, es un derecho


subjetivo pblico39, implicando la doble dimensin derecho deber: derecho del
sujeto a una conducta por parte del Estado y al mismo tiempo el deber de
actuacin de ste.

iv.

En cuanto a su carcter como garanta, o tcnica prevista por el ordenamiento


para reducir la distancia entre la normatividad y la efectividad de un derecho
fundamental,40se trata de una garanta internacional de tipo social, contenida en
instrumentos internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes,
cuyo objeto es asegurar la tutela de derechos sociales.

b) El problema de la exigibilidad del Derecho a la Vivienda como Derecho Econmico


Social
Siendo el derecho a la vivienda un derecho social, cabe hacer referencia a dos de sus
problemticas principales: su exigibilidad y la frecuente falacia respecto a su carcter como
derechos propiamente tales. Veamos:
i. La exigibilidad de los Derechos Econmicos Sociales Innominados
La lgica falaz de creer que aquello que es cierto para una parte lo es tambin para el todo
conjunto 41, conduce a sostener que un derecho innominado o ausente en la CPR no puede ser
reconocido en un caso concreto como derecho fundamental, an cuando su vigencia se encuentra
reconocida en el plano supranacional, en declaraciones internacionales de derechos humanos pero
que no han sido positivizados en una Constitucin en particular42. En otros trminos, ello llevara
a afirmar que un derecho no consagrado en el plano interno, como garanta fundamental carece
de toda vida o existencia jurdica (postura por cierto, bastante exegtica y positivista), negando
por ende cabida del derecho a la vivienda en el derecho chileno.
Al sealar que un derecho fundamental es aquella posicin tan importante que su otorgamiento
o no otorgamiento no puede quedar en manos de la simple mayora parlamentaria43, se
38

Cfr, Vivanco, ., Bases conceptuales y doctrinales del Derecho Constitucional, Tomo I, Ediciones Universidad
Catlica de Chile, Santiago (2001), p. 424.
39
Vid. Por todos, Arango, R., El concepto de Derechos Sociales Fundamentales, Prlogo de Robert Alexy,
Editorial LEGIS, Colombia (2005), P. 15-30.
40
Cfr. Ferrajoli, L., Derecho y Garantas. La Ley del ms dbil, Editorial Trotta, Madrid , Espaa (2003) P. 25.
41
Falacia de la Composicin, en pgina web http://es.scribd.com/doc/52303663/Falacia-de-la-composicion,
consultada el 21 de septiembre a las 16:33 hrs.
42
Cfr. Arango, R., p. 33.
43
Alexy, R., Teora de los Derechos Fundamentales, 3. Edicin, Frankfurt. Traduccin por Ernesto Garzn Valds,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, (1997). P. 406.

16

diferencia claramente del otorgamiento de pensiones, educacin, salud o vivienda como caridad
institucionalizada o beneficencia pblica44.
Respecto de lo anterior, el derecho internacional como fuente de derechos humanos a travs del
artculo quinto inciso segundo de la CPR establece un lmite: la soberana de la nacin debe
respetar los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza humana. A mayor
abundamiento, los artculos siguientes a la norma en comento establecen la validez en las esferas
de actuacin de los poderes pblicos, orientada siempre por el principio de Supremaca
Constitucional que viene en establecer la obligatoriedad de todo el contenido constitucional
respecto de toda persona, institucin o grupo. As, atendiendo a que el artculo quinto inciso
segundo es la norma de clausura en nuestro ordenamiento en materia de derechos humanos 45, de
modo tal que las garantas internacionales en la materia pasan a ser una prolongacin de las
garantas de derecho interno, el rgano ejecutivo chileno ha de actuar en armona con: la
Constitucin, el ordenamiento interno del pas y adems, con las normas y derechos provenientes
de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile.
Concluir entonces que un derecho no reconocido expresamente por el constituyente no es
derecho, implica negar las consecuencias jurdicas de la existencia del artculo quinto inciso
segundo en la propia Constitucin con la que se argumenta para negar el valor de los derechos
sociales reconocidos en el plano internacional, y cuya positivizacin en el derecho interno an no
se ha verificado.
ii. La exigibilidad de los Derechos Econmicos Sociales Nominados
En el campo de los derechos positivizados, el problema de los derechos econmicos sociales
nominados, se expresa en la idea que sostiene que atendido su escaso nivel de exigibilidad,
justiciabilidad y/o proteccin, los derechos sociales son realmente directrices o metas polticas,
pero carecen del carcter propiamente jurdico de las libertades fundamentales o derechos civiles
y polticos. Si bien el sistema reforzado de tutela de en la CPR para estos ltimos derechos a
travs del recurso de proteccin ha sido un criterio que ha permitido inferir qu derechos son
realmente fundamentales para el constituyente46, no es menos cierto que todo derecho consagrado
goza de la exigibilidad general del ordenamiento jurdico47.
Esta conclusin no pretende obviar, sin embargo, la principal orientacin del constituyente
chileno al instituir las garantas constitucionales, privilegiando la proteccin de las libertades
individuales que se reflejan en el reconocimiento del desempeo individual de las personas y la
44

Adelantado, J., Del Fordismo al Posfordismo: La reestructuracin de las polticas sociales en Europa Occidental,
en Len Aravena, J. (compilador),Congreso Internacional de polticas sociales para un nuevo siglo La nueva
cuestin social? ,Ediciones Universidad del BoBo, Fundacin Andes (2002) p. 45.
45
Cfr. Nogueira Alcal, H. Aspectos de una Teora de los Derechos Fundamentales: La Delimitacin, Regulacin,
Garantas y Limitaciones de los Derechos Fundamentales en Revista Ius et Praxis. 2005, vol.11, n.2, pp. 26.
46
Interpretacin originalista de la Constitucin propugnada por la Comisin Ortzar, vase ms en Bassa Mercado,
Jaime; Viera Alvarez, Christian., Contradicciones de los Fundamentos Tericos de la Constitucin chilena con el
Estado Constitucional: Notas para su reinterpretacin, en Revista de Derecho (Valdivia), Valdivia, v. 21, n. 2, dic.
2008.
47
Cfr. Bassa, M., El Estado Constitucional de Derecho: Efectos sobre la Constitucin vigente y los Derechos
sociales, Editorial Lexis Nexis, Santiago (2008), p. 175.

17

libre eleccin entre los regmenes de prestacin de servicios bsicos, en vez de garantizar la
responsabilidad del Estado de proveer el acceso a las prestaciones econmicas y sociales
esenciales.48 Dicha orientacin es la misma que ha llevado a las cortes chilenas a acoger recursos
de proteccin fundados en la consabida doctrina de la Propietarizacin de los Derechos respecto a
la cual no cabe mayor abundamiento, pues, en atencin al tema que nos convoca, baste sealar
que en su virtud se busca eludir la despreocupacin del constituyente por proteger derechos
econmicos, sociales y culturales. Los detractores de esta construccin aducen que no encuentra
sustento en nuestro ordenamiento jurdico positivo,49 pudiendo agregarse adems que, a contrario
sensu, si el constituyente expresamente incluy libertades fundamentales y las aristas liberales de
los derechos sociales50 en el artculo 20 CPR, su verdadera intencin fue privar a los dems
derechos del recurso de proteccin.
En la prctica sin embargo, los tribunales -como ya se dijo- no han seguido una lnea exegtica y
la judicializacin de los derechos econmicos y sociales ha operado vigorosamente, aunque en el
mbito de las relaciones entre particulares, modificndose decisiones de proveedores privados de
servicios esenciales que mediante a clusulas impuestas unilateralmente a sus clientes, les han
impedido o limitado el derecho a la proteccin de la salud o educacin 51.En este sentido, los
derechos sociales en nuestras cortes no han sido protegidos como derechos a prestaciones
universales basadas en la solidaridad de la comunidad representada por el Estado, sino como
exigencias especficas impuestas a contratantes del mercado de bienes y servicios, protegindose
a los clientes de empresas privadas.52
Sin embargo, hay quienes sostienen que no debe seguirse una tesis excesivamente protagnica
para las cortes en materia de justiciabilidad de los derechos sociales53, ya que la ausencia de
tutela reforzada no significa que las normas que reconocen tales derechos pierdan su vigencia
normativa o su garanta jurisdiccional. En primer lugar, la vigencia normativa est fuera de
discusin al tenor de lo sealado por el artculo sexto inciso segundo de la CPR, condicionando a
todos los derechos en ella reconocidos la actividad de los rganos estatales por su aplicacin
directa. En segundo lugar, la Carta establece el principio de inexcusabilidad para los Tribunales
de Justicia, que debern conocer de las contiendas suscitadas a raz de la vulneracin de derechos
de carcter econmico y social. En tercer lugar, la vigencia normativa de todos los derechos
constitucionales se verifica en las funciones de control de constitucionalidad atribuidas al

48

Vid. Fernndez, F., El rgimen de proteccin de los derechos econmicos y sociales en Chile, en Revista
Hemiciclo, Cmara de Diputados de Chile, ao 2, nm. 3 (2010) p. 142.
49
Cfr. Guzmn Brito, A., Las Cosas Incorporales en la Doctrina y en el Derecho Positivo, Editorial Jurdica de
Chile, Santiago (1995), p. 138.
50
La proteccin recae nicamente sobre la libertad en la eleccin de la fuente de la prestacin social, como se trata
por ejemplo del derecho a la salud en nuestra Carta Fundamental.
51
Una descripcin de estos y otros Recursos de Proteccin acogidos en defensa del Derecho de Propiedad, en
Navarro. E., El Recurso de Proteccin. Anlisis cuantitativo jurisprudencial, en Revista Derecho Mayor, nm. 6,
ao VI, octubre 2007, Santiago.
52
Cfr. Fernndez, Op. Cit. P 146.
53
Cfr. Espejo, N., Op. Cit., p. 49.

18

Tribunal Constitucional por la reforma del ao 2005, en los artculos noventa y tres numerales
sexto y sptimo de la CPR.54
As, ya sea bajo la va de proteccin previa propietarizacin, o mediante una accin ordinaria, el
cuestionamiento estriba en la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales, y no
en su carcter como norma de derecho positivo. Por ende, se trata indudablemente de derechos
propiamente tales que el constituyente reconoce a las personas, que an sin gozar de tutela
reforzada, se encuentran protegidos bajo el rgimen general de exigibilidad de todo derecho.

c) Fundamentos del derecho a la vivienda


i. Fundamento normativo-iuspositivista
El derecho internacional, como cualquier otro ordenamiento jurdico, confiere a sus sujetos
derechos y obligaciones, por lo que la soberana de los Estados queda limitada 55, idea sobre la
que no cabe mayor anlisis teniendo presente lo ya dicho en relacin al artculo quinto inciso
segundo CPR. As, la Corte Permanente de Justicia Internacional estableci sobre esta materia, en
sentencia del 17 de agosto de 1923, en el caso Wimbledon, que: Todo convenio por el que un
Estado se compromete a hacer o no hacer alguna cosa trae consigo una restriccin al ejercicio
de sus derechos soberanos en el sentido de imprimirles una direccin determinada, pero la
facultad de asumir esos compromisos internacionales, lejos de ser un abandono de la soberana
es una afirmacin de la misma56. Los compromisos internacionales de un Estado, por ende,
junto a su connotacin poltica son obligaciones en un sentido estrictamente jurdico. Estos
deberes sern analizados de modo sucinto en el presente acpite, toda vez que su desarrollo y
pormenorizacin son objeto del tercer captulo de la presente memoria.
Ante todo, el sistema internacional de derechos humanos se caracteriza por su progresividad, a
travs de dos notas centrales que son la promocin y la proteccin de los derechos. As, se pide a
los Estados que progresen a partir del mnimo consagrado en las normas internacionales 57, siendo
tal el elenco de derechos que compone el catlogo, en el caso que nos atae, de naturaleza
econmica, social y cultural.
La obligacin para los Estados en la materia en comento tiene su fuente normativa en el artculo
segundo, prrafo primero del PIDESC:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto
por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente
econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr

54

Cfr. Bassa. Op Cit., p. 175.


Cfr. Villavicencio. Op. Cit,. p. 21.
56
Asamblea General; Documento A/6309/Rev. 1 pgs. 80-81, citado por Detzner. J, Tribunales Chilenos y Derecho
Internacional de Derechos Humanos, Comisin Chilena de Derechos Humanos, Santiago (1988) P. XXV.
57
Vid. Medina, C. y Mera, J., Sistema Jurdico y Derechos Humanos: El Derecho nacional y las obligaciones
internacionales en Chile en materia de Derechos Humanos, Escuela de Derecho Universidad Diego Portales,
Santiago (1996) p. 33.
55

19

progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de


medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
La norma transcrita establece conductas estatales necesarias para la realizacin progresiva de los
derechos consagrados en el pacto. Tales conductas han sido precisadas gracias al rgano
internacional encargado de la interpretacin del Pacto, el Comit de las Naciones Unidas de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (en adelante, Comit DESC), en su Observacin
General nmero tres: La ndole de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, del ao 1990, y finalmente pueden resumirse
como sigue:
- Adopcin de medidas por todos los medios apropiados, atribuyndose al Estado el rol activo en
el proceso de creacin de las condiciones que permitan la plena efectividad de los derechos.58En
cuanto al carcter de las medidas, en virtud de una interpretacin literal y guiada por el Principio
Pro Personae59, el mbito de accin no se traduce nicamente en el quehacer legislativo
armonizando el ordenamiento interno con los derechos consagrados en el Pacto, sino que
comprende adems el administrativo, judicial, econmico, social y educativo. Como el Estado
asume el deber de respetar el Pacto, es de toda lgica que lo haga a travs de sus diferentes
poderes y rganos, sean ejecutivos, legislativos o judiciales. En el caso de la vivienda, a grosso
modo, es posible comprender adems la adopcin de medidas de planificacin y coordinacin
interministerial, elaborndose una estrategia nacional habitacional con la participacin de todos
los sectores sociales involucrados.60
- Hasta el mximo de los recursos disponibles, obligacin de la cual el Estado no puede abdicar
aun cuando demuestre que por las circunstancias reinantes los recursos disponibles son
insuficientes, puesto que debe asegurar el disfrute ms amplio posible de los derechos del Pacto
de acuerdo a las circunstancias reinantes, en el plazo ms breve y utilizando al mximo los
recursos de que se dispone.61
- El logro de efectividad de los derechos del Pacto se establece en trminos de progresividad
para los Estados, reconocindose las dificultades que implica para cada pas garantizarlos
plenamente62. Asimismo, segn lo sealado en el artculo once prrafo uno del PIDESC se seala
expresamente que la efectividad se materializa en una mejora continua de las condiciones de
existencia.
Considerando lo expuesto, y en armona con el propio Prembulo del PIDESC, citando por ahora
slo en lo pertinente:
58

Cfr. Mayorga,R. Op Cit., p. 149.


Entindase por tal el criterio de interpretacin de derecho internacional que otorga el sentido de la norma ms
favorable a la persona humana extendiendo el campo de disfrute de sus derechos. As, el Comit de las Naciones
Unidas sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales ha sealado en su Observacin General 4 respecto del
Derecho de la Vivienda Adecuada que no debe interpretarse en un sentido restrictivo que lo equipare con el cobijo
que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una
comodidad.
60
Cfr. Nash, F., y Paredes, G., Op. Cit., p. 214.
61
Vid. Comit DESC, Observacin General nmero 3, prrafo 11.
62
Ibd, prrafo 9.
59

20

Reconociendo que, con arreglo a la Declaracin Universal de Derechos Humanos, no puede


realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen
condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos econmicos, sociales y
culturales,
se sigue que los derechos garantizados por el Pacto han de ser paulatinamente reconocidos en el
ordenamiento jurdico chileno.
Puede sostenerse que a la luz de esta progresiva incorporacin, el Estado chileno no ha
incumplido su deber, toda vez que no hay mayor dificultad para acceder a la vivienda, dictndose
a su respecto reglamentos y decretos y disendose polticas habitacionales traducidas en un
amplio sistema de subsidios. Adems, la propia flexibilidad en la redaccin de la norma del
PIDESC pas otorga a los Estados partes el margen para la recepcin del tratado en cada uno de
sus derechos internos de forma paulatina, de acuerdo a sus propias contingencias nacionales.
Finalmente, en el prrafo primero parte final del artculo once del Pacto, en que se reconoce el
Derecho a un Nivel de Vida Adecuado mencionndose a la vivienda como integrante de esta
categora, seala que los Estados reconocen el derecho humano a una mejora continua de las
condiciones de existencia, sin que ello implique inmediatamente la consagracin de los derechos
del Pacto.
Sin embargo, el PIDESC es claro cuando enfatiza las medidas legislativas, frase que adems debe
interpretarse a la luz del objetivo general o razn de ser del propio Pacto, que es la de establecer
obligaciones claras para los Estados partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de
que se trata.63La frmula plena efectividad ,en un sentido natural y obvio, no puede limitarse al
uso recursos administrativos y redes de polticas pblicas cuyos principales antecedentes
jurdicos son reglamentos y decretos, normas que cumplen ante todo una funcin de desarrollar y
complementar otras leyes, siendo menester declarar la existencia del derecho como posibilitar
que llegue a ejercerse64.As, la vivienda, al igual que la salud o la educacin como prestaciones
sociales contenidas en el mismo PIDESC y que s se encuentran reconocidas por al constituyente
chileno, debe igualmente positivizarse como garanta fundamental de las personas en el elenco
del articulo diecinueve de la Constitucin, con el objeto de satisfacer el fin y propsito del tratado
ratificado por nuestro pas.
ii. Fundamento teleolgico.iusnaturalista
La soberana tiene un solo lmite fundamental, que es el derecho natural, expresin vaga y
conflictiva, por lo que prefiero hablar de respeto a los derechos fundamentales que emanan de la
naturaleza humana65.De esta idea recogida de las Actas de la Comisin, fluye que para la
Constitucin, el lmite a la soberana reside en aquellos derechos de carcter esencial para la vida

63

Vid. Comit DESC, Observacin General nmero 3, prrafo 11.


Cfr. Mayorga. Op. Cit., p. 142.
65
Comisionado Jaime Guzmn, en Actas Oficiales de la Comisin de Estudios para una Nueva Constitucin, sesin
nro. 49, p. 17.
64

21

del hombre, y derivados intrnsecamente de su dignidad aun sin estar consagrados 66. El
constituyente por tanto reconoce el carcter supraestatal e los derechos fundamentales, en
armona con el principio de universalidad en la tutela, abstraccin y generalidad de los derechos
humanos; descartndose la vieja disputa entre moral y derecho segn la cual un derecho es slo
una pretensin moral justificada en tanto no se incorpora al derecho positivo, lo que adems
concuerda con lo ya sostenido respecto de la Falacia de la Composicin para derechos
innominados.
Comprender como derecho de las personas un derecho social no positivizado es posible desde los
principios que rigen la interpretacin de derechos humanos. Entre ellos, el principios pro
personae tiende a la extensin de su mbito en la esfera de los derechos internos, sin que su
positivizacin sea un condicin sine qua non para atribuirles su carcter jurdico. Por su parte, el
principio de indivisibilidad seala que al determinar su sentido y alcance, ste debe ser armnico
con los dems derechos del sistema. As, los derechos humanos y las libertades fundamentales
son inescindibles puesto que la realizacin de los derechos civiles y polticos sin el goce de los
derechos econmicos sociales y culturales resulta imposible 67. A esta misma interdependencia
entre libertades y derecho sociales se refiere en uno de sus informes sobre el derecho a la
vivienda adecuada su relator especial68, cuando sugiere para el Estado peruano para efectos de
implementar el derecho, una reorientacincon un criterio holstico en materia de derechos
humanos, que sirva de fuente de informacin para todas las polticas y autoridades del gobierno
de todos los niveles.
Sin embargo, la recomendacin del relator de las Naciones Unidas tiene lugar en razn de la
consagracin efectiva de derecho a la vivienda e la Constitucin peruana. Mal podra emitir
informes Kothari sobre una garanta que no existe en la Carta Magna de un pas, cuyo sistema de
derechos se encuentra inmerso en el marco de principios fundamentales que han sido
positivizados.69Desde este punto de vista, la sola actividad hermenutica en materia de derechos
humanos resulta insuficiente sostener que un derecho no positivizado es una garanta slida de las
personas, aun cuando se encuentre contemplada en sede internacional.
Basta entonces la mera incorporacin de derechos humanos en el sistema internacional por la
va del artculo quinto inciso segundo ya analizada? Basta con comprender que los principios de
universalidad y abstraccin hacen dar por sentado que todos los Estados reconocen y
efectivamente reflejan en sus derechos nacionales la totalidad de los catlogos presentes en el
nivel internacional? Si Chile al igual que Per, Estado parte en el mismo tratado, debe propender
a la efectividad de los derechos del PIDESC, por todos los medios posibles y de forma
progresiva, no puede seguir regulando sobre la vivienda sin reconocerla como derecho

66

Cfr. Zegers, T., Op. Cit., p. 43.


Vid. Villavicencio, L., Op. Cit., p. 66.
68
Cfr. Kothari, M., La vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada, como parte integrante del derecho a un nivel de vida
adecuado, y sobre el derecho a la no discriminacin, Misin al Per. Comisin de Derechos Humanos, sesin
perodo n 60, 11 febrero 2004, P. 26.
69
Bassa, M., Op. Cit., p 179.
67

22

fundamental de las personas en la Constitucin. Debe por lo tanto, acudirse necesariamente al


derecho comparado e internacional para caracterizar mejor el derecho a la vivienda, tema del que
se ocupa el captulo siguiente.

23

CAPTULO SEGUNDO:
EL DERECHO A LA VIVIENDA EN EL DERECHO INTERNACIONAL Y
COMPARADO
El primer antecedente histrico del Derecho a la Vivienda proviene del derecho interno alemn,
en la Constitucin alemana de Weimar del ao 1919, artculo 155, referido al uso del suelo 70. En
la segunda postguerra, es reconocido en las Constituciones del Reino de Baviera del ao 1818,
artculo 106, Bremen, ao 1949 en su artculo 14.1 y finalmente Berln, en el precepto 19.1. Pese
a la ausencia de consagracin esperada en la Ley Fundamental de Bonn de 1949, s se suscit su
presencia en las Constituciones de Portugal de 1976, artculo 65.1 y de Espaa de 1978 71a la que
ms adelante se alude, en su artculo 47. Posteriormente, el derecho es reconocido en el
ordenamiento jurdico internacional bajo la nomenclatura Derecho a una Vivienda Adecuada,
como parte de la categora del Nivel de Vida Adecuada aportada por las Naciones Unidas en el
PIDESC. Este pacto fue adoptado por la Asamblea de Naciones unidas el 19 de diciembre de
1966, suscrito por nuestro pas el 16 de septiembre de 1969 y ratificado el 10 de febrero de 1972.
Con todo, solo entr en vigencia en nuestro pas el 27 de mayo de 1989, mediante la publicacin
en el Diario Oficial del Decreto nmero 326 del Ministerio de Relaciones Exteriores.72 Pese a la
vigencia del Pacto, la vivienda en Chile no se encuentra instituida como derecho fundamental de
las personas.
La ausencia de la vivienda como derecho en la CPR exige a su respecto dirigir la mirada hacia el
derecho internacional y comparado. La importancia de la cuestin no es menor, ya que un
derecho consagrado en una Carta Fundamental genera doctrina y jurisprudencia, y en el caso del
derecho social que nos ocupa, un fortalecimiento de la poltica pblica que condiciona su
ejercicio.
I) El Derecho a la Vivienda en el Derecho Internacional:
a) En instrumentos internacionales de Derechos Humanos
El derecho a la vivienda se encuentra estipulado en Declaraciones y Tratados Internacionales,
instrumentos respecto de los cuales una de las mximas del Derecho Internacional clsico es la

70

Artculo 155 Constitucin Alemana de Weimar: El reparto y utilizacin del suelo sern vigilados por el Estado en
forma que se impida el abuso y se tienda a proporcionar a todo alemn una morada sana y a todas las familias
alemanas, especialmente a las de numerosa prole, una morada y un patrimonio econmico que responda a sus
necesidades. En la regulacin que se establezca respecto a patrimonios familiares, se prestar especial consideracin
a los ex combatientes. La propiedad territorial cuya adquisicin sea indispensable para satisfacer necesidades de
alojamiento,, fomento de la colonizacin interior y las roturaciones o desarrollo de la agricultura, podr ser
expropiada. Se suprimirn los fideicomisos. El cultivo y explotacin de la tierra es un deber de su propietario para
con la comunidad. El incremento de valor del suelo que se obtenga sin emplear trabajo o capital en el mismo,
quedar a beneficio de la comunidad. Todas las riquezas naturales y las fuerzas fsicas econmicamente utilizables
quedan bajo la inspeccin del Estado. Las regalas de ndole privada se traspasarn al Estado mediante medidas
legislativas.
71
Vid. Gonzlez Ordovs, M., El derecho a la vivienda en el contexto de los derechos sociales, Universidad de
Zaragoza, Espaa, enhttp://www.tiempodelosderechos.es/docs/feb11/derecho-vivienda.pdf, consultado el 1 de
octubre a las 12:08 hrs.
72
Vid. Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile ao 2003, Documento publicado en web Universidad Diego
Portales, en http://www.derechoshumanos.udp.cl/wp-content/uploads/2009/07/desc.pdf, consultado el 12 de octubre
a las 12:00 hrs., p. 380.

24

distincin hermtica en cuanto a su obligatoriedad.73As, las declaraciones son las resoluciones en


las que se formulan principios y normas jurdicas que han de regir la conducta de los Estados,
constituyendo derecho internacional consuetudinario en vas de formacin74, a diferencia de los
tratados que generan obligaciones jurdicas para los Estados Parte 75, cuyo respeto se funda en su
carcter de normas supranacionales76. Ambos tipos de fuentes reconocen el derecho a la vivienda
en los siguientes trminos:
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 11,
prrafo 1: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda
persona a un nivel de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido y
vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los
Estados Partes tomarn medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este
derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperacin
internacional fundada en el libre consentimiento.
Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, artculo 34 letra k): Los
Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminacin de la
pobreza crtica y la distribucin equitativa de la riqueza y del ingreso, as como la plena
participacin de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son, entre
otros, objetivos bsicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en
dedicar sus mximos esfuerzos a la consecucin de las siguientes metas bsicas: letra k)
Vivienda adecuada para todos los sectores de la poblacin.
Carta Social Europea, revisada en 1996, artculo 31: Con el fin de garantizar el
ejercicio efectivo del derecho a la vivienda, las partes se comprometen a tomar medidas
destinadas:1. A favorecer el acceso a la vivienda de un nivel suficiente; 2. A prevenir y
reducir el estado de los sin techo de casa a su eliminacin progresiva;3. A ofrecer un
coste de la vivienda accesible a personas que no disponen de recursos suficientes.
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, artculo 25:Toda persona tiene
derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, as como a su familia, la salud y el
bienestar, y en especial la alimentacin, el vestido, la vivienda, la asistencia mdica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de prdida de sus medios de
subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad.
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo XI: Toda
persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentacin, el vestido, la vivienda y la asistencia mdica,
correspondientes al nivel que permitan los recursos pblicos y los de la comunidad.

73

Cfr. ODonnell, D., Proteccin Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Comisin Andina de Juristas,
Lima, Per (1988), p. 16.
74
Ibd. p 23.
75
Nash, F., y Paredes, G., Op. Cit., p. 126.
76
Cfr. Contreras, F., Derecho internacional privado Parte General. Tercera Edicin., Editorial Oxford, Mxico
(2001), p. 8.

25

Declaracin sobre el Progreso y el Desarrollo Social de las Naciones Unidas, artculo


10 letra f):La provisin a todos, y en particular a las personas de ingresos reducidos y
a las familias numerosas, de viviendas y servicios comunales satisfactorios.
Primera Conferencia de las Naciones Unidas sobre asentamientos humanos,
Vancouver, Seccin III (8):Disponer de una vivienda y de servicios suficientes es un
derecho fundamental del hombre y los gobiernos tienen que la obligacin de procurar
que todos sus residentes puedan ejercer este derecho
Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre asentamientos humanos,
Estambul, Seccin I:Los Estados se comprometen a garantizar a todos una vivienda
adecuada y a ofrecer asentamientos humanos ms seguros, ms sanos, ms vivos, ms
duraderos y ms productivos() asegurando progresivamente la total realizacin del
derecho a la vivienda adecuada.
Agenda 21, Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y
Desarrollo:El derecho a la vivienda adecuada es un derecho fundamental de la persona
humana
Protocolo a la Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos sobre los
derechos de la mujer, artculo 16: La mujer tiene el mismo derecho que el hombre a
acceder una vivienda y a tener condiciones de alojamiento aceptables, en un medio
ambiente sano. A este efecto, los Estados garantizan a las mujeres, () el acceso a una
vivienda adecuada.

b) En resoluciones de rganos interpretativos de tratados


El Comit DESC, rgano de las Naciones Unidas creado en el ao 1985, se compone de 18
expertos independientes que se renen dos veces al ao en Ginebra durante tres semanas, con el
objeto de analizar los informes que los Estados ratificantes del PIDESC deben emitir cada 5 aos
sobre las medidas que han tomado para realizar los derechos que en l se reconocen, para luego
plantear cuestiones a sus representantes y dirigirles unas observaciones finales77.
Toda vez que las resoluciones del Comit evalan si un Estado cumple o no las obligaciones que
ha contrado en virtud del Pacto, son por ende interpretaciones que descansan en la norma
jurdica78, sealando los criterios que deben guiar el examen de la misma, constituyendo opinio
juris79a la hora de precisar el alcance y contenido de un derecho humano establecido en un
tratado. En honor a la extensin de la presente investigacin, se citarn slo en lo pertinente la
Observacin General nmero 4, aprobada el 13 de diciembre de 1991 sobre el Derecho a
una Vivienda Adecuada del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las
Naciones Unidas:

77

Cfr. Golay, Op, Cit., p. 38.


Vid. Nash, F., y Paredes, G., Op. Cit., p. 212
79
Cfr. Medina, C. y Mera, J., Op. Cit., p. 32.
78

26

Prrafos 1 y 3: De conformidad con el prrafo 1 del artculo 11 del Pacto, los Estados
Partes (remitirse al apartado anterior). Reconocido de este modo, el derecho humano a
una vivienda adecuada tiene una importancia fundamental para el disfrute de todos los
derechos econmicos, sociales y culturales () Aun cuando existe una amplia variedad
de instrumentos internacionales que abordan los diferentes aspectos del derecho a una
vivienda adecuada, el prrafo 1 del artculo 11 del Pacto es la ms amplia, y quizs la
ms importante, de todas las disposiciones pertinentes.
Prrafo 6:El derecho a una vivienda adecuada se aplica a todos. Aun cuando la
referencia "para s y su familia" ()"familia" debe entenderse en un sentido lato.
Adems, tanto las personas como las familias tienen derecho a una vivienda adecuada,
independientemente de la edad, la situacin econmica, la afiliacin de grupo o de otra
ndole, la posicin social o de cualquier otro de esos factores. En particular, el disfrute
de este derecho no debe estar sujeto, segn el prrafo 2 del artculo 2 del Pacto, a
ninguna forma de discriminacin.
Prrafo 7:En opinin del Comit, el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un
sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del
mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente
como una comodidad. Debe considerarse ms bien como el derecho a vivir en seguridad,
paz y dignidad en alguna parte. ()el derecho a la vivienda est vinculado por entero a
otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al
Pacto. As pues, "la dignidad inherente a la persona humana", de la que se dice que se
derivan los derechos del Pacto, exige que el trmino "vivienda" se interprete en un
sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el
derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su
acceso a recursos econmicos (...) la referencia que figura en el prrafo 1 del artculo 11
no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como
han reconocido la Comisin de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de
Vivienda hasta el Ao 2000 en su prrafo 5: "el concepto de "vivienda adecuada"...
significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado,
seguridad adecuada, iluminacin y ventilacin adecuadas, una infraestructura bsica
adecuada y una situacin adecuada en relacin con el trabajo y los servicios bsicos,
todo ello a un costo razonable".
Prrafo 16: En algunos Estados, el derecho a la vivienda adecuada est consagrado
en la constitucin nacional. En tales casos, el Comit est interesado particularmente
en conocer los aspectos jurdicos y los efectos concretos de tal enfoque. Desea, pues, ser
informado en detalle de los casos especficos y otras circunstancias en que se ha revelado
til la aplicacin de esas disposiciones constitucionales. En este punto, se destaca la
mayor incidencia de la actividad del Comit en aquellos pases en que el Derecho a la
Vivienda encuentra recepcin expresa en sus ordenamientos internos, ya que en estos

27

casos el Estado coopera con la realizacin del derecho y su fiscalizacin a travs de los
informes que debe emitir para su evaluacin por el organismo.
Asimismo, el Derecho a la Vivienda Adecuada tambin se construye desde los informes emitidos
en las misiones especiales que realiza a cada pas su Relator Especial de las Naciones Unidas, el
seor Miloon Kothari, cuya funcin principal es la de dar cuenta de la realizacin y evolucin en
todo el mundo del derecho a la vivienda, inclinndose por soluciones concretas en este campo. 80
Se citan en lo pertinente extractos de dos informes en cuanto dan luces sobre la actuacin estatal
esperada en relacin a este derecho por el relator:
El Relator Especial estim que el Gobierno de Mxico est sumamente empeado en
hacer efectivos los derechos enunciados en los instrumentos internacionales de derechos
humanos, incluido el derecho a una vivienda adecuada. Aprecia particularmente la
actitud progresista que ha adoptado Mxico en el plano internacional en cuanto al
derecho a una vivienda adecuada y alienta a este pas a que siga incorporando sus
compromisos de derechos humanos en polticas y leyes nacionales y locales.81
El Relator Especial, tras observar con satisfaccin que en Espaa se reconoce el
derecho a la vivienda adecuada como derecho constitucional, seala las medidas
positivas que han emprendido las autoridades centrales y regionales para hacer
realidad el derecho a una vivienda adecuada.82 ()y exhorta a que se asegure la
posibilidad de recurrir a la justicia para hacer valer el derecho a una vivienda
adecuada.()El Relator Especial tambin elogia () el uso que hacen de los
instrumentos internacionales de derechos humanos como normas que deben ser
observadas por las autoridades a todos los niveles.
De lo destacado en estas transcripciones de las misiones del Relator, lo citado adems en la
Observacin General nmero 4, y en coherencia con las estipulaciones del Derecho a la Vivienda
Adecuada en el plano internacional, se postula que el contenido e identidad de este derecho
ameritan y exigen su consagracin en las Cartas Magnas de los Estados Partes del PIDESC. Este
acto constituye una manifestacin de la voluntad nacional de materializar y poner en prctica el
Pacto, reconocindose la importancia de la vivienda para los ciudadanos de los pases como
derecho humano y por lo tanto inherente a su dignidad.
Este corolario se apoya en la interpretacin de tratados sobre derechos humanos encaminada al
efecto til, protegindose efectivamente al individuo del Estado. 83 A mayor abundamiento, existe
norma expresa en la materia en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante,

80

Cfr. Golay, Op. Cit., p. 37.


Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como parte del Derecho a un Nivel de Vida Adecuado,
y sobre el Derecho a la No Discriminacin, Sr. Miloon Kothari, Visita a Mxico, en
http://www.observatoriopoliticasocial.org/index.php?option=com_content&view=article&id=780&Itemid=373,
consultado el 6 de diciembre a las 21:04 hrs.
82
Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada como elemento integrante del Derecho a un Nivel de
Vida Adecuado, Sr. Miloon Kothari. Adicin Misin a Espaa, en la misma pgina web precitada.
83
Cfr. Vargas, E., Derecho Internacional Pblico de acuerdo a las normas y prcticas que rigen en el siglo XXI,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago (2007), p. 160.
81

28

CADDHH), cuyo artculo veintinueve84 orienta la determinacin del sentido y alcance de un


tratado cuyo objeto y fin es la proteccin de un conjunto de derechos inherentes al ser humano a
los que los Estados Partes se han comprometido a garantizar.85
II) El Derecho a la Vivienda en el Derecho Comparado: Redaccin constitucional,
jurisprudencia y doctrina
De las actualmente ms de cien Constituciones Nacionales que reconocen el Derecho a la
Vivienda86dado su carcter de derecho universal, se ha optado por los siguientes tres Estados por
su lato tratamiento a nivel jurisprudencial y doctrinal.
a) Espaa
El derecho a la vivienda se encuentra en el artculo 47 de la Constitucin espaola: Todos los
espaoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada87. Los poderes pblicos
promovern las condiciones necesarias y establecern las normas pertinentes para hacer
efectivo este derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo con el inters general para
impedir la especulacin. La comunidad participar en las plusvalas que genere la accin
urbanstica de los entes pblicos.
La doctrina ha sostenido al respecto que los derechos habitacionales derivados de la norma, as
como los dems derechos sociales, son promesas supeditadas a la disponibilidad de recursos
pblicos sin imponer mayores obligaciones en la prctica para el Estado o el sector privado
inmobiliario; no obstante sostenerse por parte de la doctrina88 que el reconocimiento del derecho
a la vivienda comporta una reorientacin en la poltica pblica habitacional. Entre otros aspectos,
se eliminan las clusulas abusivas en los contratos de alquiler o arrendamiento y derogan los
preceptos discriminatorios en leyes urbansiticas o la prohibicin de desalojos arbitrarios. 89
En el sentido expuesto, se ha apelado al deber de los Estados de detectar las necesidades de la
poblacin en materia de vivienda y disear las medidas legislativas y fiscales necesarias, en cada
caso, para asegurar este derecho a cada uno de sus ciudadanos, analizando la realidad a travs de

84

Artculo 29 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: Normas de Interpretacin


Ninguna disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido de:
a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y
libertades reconocidos en la Convencin o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;
b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos Estados;
c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrtica
representativa de gobierno, y
d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y
otros actos internacionales de la misma naturaleza.
85
Vid. Vargas C., Op. Cit., p. 160.
86
Cfr. Golay, Op. Cit., p. 3
87
En el caso de la redaccin del constituyente espaol, destaca la armona de la redaccin con la consagracin del
Derecho a la Vivienda en el plano internacional, al denominarlo en los trminos digna y adecuada.
88
Cfr. Pisarello, G., Vivienda para todos: Un derecho en (de) construccin. El derecho a una vivienda digna y
adecuada como derecho exigible. Prlogo de Miloon Kothari, Editorial Icaria, Barcelona, Espaa (2003), p. 36.
89
Ibd., p. 56.

29

la recopilacin peridica de informacin que otorgar pautas necesarias para elaborar un retrato
fiel de los puntos dbiles y las prioridades en cada territorio.90
Sin embargo, la norma en comento forma parte del Captulo III del Ttulo I de la C.E., por lo que
no est amparado por las garantas del art. 53 1 y 2 (lo que supone la imposibilidad de acceder
por va directa mediante un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional en caso de
vulneracin del mismo), lo cual segn la opinin mayoritaria de la doctrina, sin un desarrollo
legislativo es difcil entenderlo como un derecho en sentido tcnico. Desde ese punto de vista y
dada su ubicacin en el contexto constitucional, el derecho a una vivienda digna sera ms bien
una aspiracin o programa de poltica social, que, eventualmente, alcanzar virtualidad jurdica
cuando sea desarrollado por el legislador91. Sobre esta idea ya se abund en el Primer Captulo en
lo referido el problema de la exigibilidad de los Derechos Econmicos y Sociales Nominados.
La mayora de los tribunales espaoles estn contestes al sindicar el rol del estado en funcin de
la consagracin del derecho. As, el Tribunal Constitucional Espaol ha sealado que el el
artculo 47 de la Constitucin del pas constituye un mandato o directriz constitucional que ha
de informar la actuacin de todos los poderes pblicos, en concordancia con el artculo 53 de la
Carta Fundamental, en el ejercicio de los derechos constitucionales 92,mientras que el Tribunal
Supremo, en sentencia de18 de febrero de 2002, refirindose la misma norma, dictamina que sta
"consagra un derecho social o de prestacin que exige, consiguientemente, una intervencin del
Estado en la esfera social y econmica y un hacer positivo de los poderes pblicos para la
consecucin de la igualdad material que propugna el artculo 9.2 de la Constitucin".93Como
botn de muestra de los alcances de hecho de este ltimo pronunciamiento, destaca la
coordinacin del Ministerio de Vivienda espaol con la Federacin Europea de Organizaciones
Nacionales que trabajan con Personas sin Hogar ( FEANTSA ), en la revisin constante de las
soluciones residenciales para personas sin hogar. 94

b) Colombia
El artculo 51 de la Carta Fundamental colombiana seala: Todos los colombianos tienen
derecho a vivienda digna. El Estado fijar las condiciones necesarias para hacer efectivo este
derecho y promover planes de vivienda de inters social, sistemas adecuados de financiacin a
largo plazo y formas asociativas de ejecucin de estos programas de vivienda.

90

Cfr. Rodrguez Alonso, R., La poltica de vivienda en Espaa desde la perspectiva de otros modelos europeos,
Ibiza, Espaa, en boletn web del 30 de noviembre 2002, http://habitat.aq.upm.es/boletin/n29/arrod2.html#fntext-2,
consultado el 1 de octubre a las 11:50 hrs.
91
Vid. Gonzlez, M., Op. Cit.
92
STC 152/1988, de 20 de julio, TCE.
93
Citado en Derecho a la vivienda y polticas sociales: informe de un desencuentro, informe elaborado a partir de
la misin oficial en el estado espaol del relator especial de las naciones unidas por el Derecho a una
Vivienda adecuada. Observatori DESC, enero 2008, p. 13.
94
Vid. Informe Anual 2008 del Estado Espaol, Soluciones Residenciales para personas sin hogar, elaborado
conjuntamente por el Ministerio de Vivienda y la ONG FEANTSA Espaa, julio 2008, en
http://www.feantsa.org/files/Housing_Annual_Theme/National_Reports/Spain_housing_homelessness_2008_ES.pdf
, consultado el 7 de diciembre a las 8:54 hrs.

30

A diferencia del pas anterior, los autores colombianos discurren sobre la exigibilidad jurdica del
derecho a la vivienda, previo desarrollo por el legislador, o ya ejecutado por la administracin o
grupos de particulares dando lugar a derechos subjetivos diversos que pueden ser reclamados ante
los jueces como derecho a la vivienda digna 95.Se remarca tambin su carcter de derecho
asistencial que debe ser prestado directamente por la administracin o por las entidades
asociativas que sean creadas para tal fin, sin olvidar que su aplicacin exige cargas recprocas
para el Estado y para los asociados que pretendan beneficiarse de los programas y subsidios.
Ms all de su caracterizacin, en cuanto al ejercicio del derecho propiamente tal, existe una
facilitacin por parte de las autoridades en la adquisicin de la vivienda mientras los particulares
deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley. As, se requiere una habilitacin previa
del particular para poder ejercer este derecho subjetivo 96, puesto que no tiene el carcter de
derecho fundamental, oponible frente a toda persona y autoridad.
En coherencia a lo anterior, la Corte Constitucional ha establecido que el Estado debe
proporcionar las medidas necesarias para proporcionar a los colombianos una vivienda bajo unas
condiciones de igualdad, y unos parmetros legales especficos, aun cuando no se trate de un
derecho fundamental. En este punto, se erigen dos posturas jurisprudenciales:
1. El Derecho a la Vivienda no es un derecho fundamental, por lo que slo goza de amparo
constitucional cuando su vulneracin o desconocimiento pueda acarrear la violacin de la
dignidad humana del hombre.97 Por ende, no es un derecho autnomo sino instrumental,
complementario a otras garantas. As, El derecho constitucional a la vivienda digna no
es un derecho fundamental, slo puede ser objeto de proteccin o tutela judicial mediante
las acciones y procedimientos judiciales que se establezcan en la ley, claro est,
diferentes de la accin de tutela, cuando existan condiciones materiales y fsicas que
puedan hacerlo efectivo. Por excepcin es posible obtener su proteccin judicial
consecuencial en desarrollo de aquella accin, pero nicamente ante situaciones en las
que se plantee su desconocimiento directo o indirecto por la violacin o amenaza de
derechos fundamentales, como el derecho a la vida, dignidad e igualdad, siempre que
stas conlleven para su titular la concreta ofensa a aquel derecho 98
2. El Derecho a la Vivienda s es un derecho fundamental y autosuficiente 99 gozando de la
accin de amparo constitucional, puesto que el derecho a la vivienda digna -al igual que
otros derechos sociales, econmicos y culturales- se caracteriza por cierto grado de
indeterminacin en relacin con las prestaciones que su satisfaccin requiere, las cuales
deben ser precisadas por las instancias del poder definidas con fundamento en el
95

Vid. Osuna. Op. Cit., p. 8.


Cfr. Olano, H., El derecho a la vivienda digna en Colombia, Universidad de la Sabana, ao 2006, artculo en
http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=72001509, consultado el 7 de noviembre a las 9:15 hrs.
97
Este criterio jurisprudencial podra adoptarse en Chile, por cuanto si bien es cierto no se trata de un derecho
fundamental, no es menos cierto que se relaciona con la dignidad del hombre. Y por esta va precursora, el Estado
colombiano ha protegido el Derecho a la vivienda. (Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-495 de 1995,
Pronunciamiento Ministro Vladimiro Naranjo Mesa).
98
Corte Constitucional, sentencia T-506 del 21 de agosto de 1992, Pronunciamiento Ministro Ciro Angarita Barn.
99
Para esta segunda postura jurisprudencial, sealo que el Derecho a la Vivienda es concebido como autnomo en
el sentido que goza por s slo de proteccin, sin que para ello se requiera la vulneracin de otras garantas.
96

31

principio democrtico, tal connotacin no puede conducir a negar el carcter


iusfundamental del mismo y tampoco a descartar de plano la procedencia del amparo
constitucional cuando se advierta su vulneracin100.
As, dependiendo de la lnea jurisprudencial que se siga, el mbito de proteccin del Derecho
a la Vivienda ante los tribunales colombianos podr ser amplio o reducido.

c) Argentina
El artculo 14 bis de la Constitucin de la Nacin argentina de 1994reza: El Estado otorgar los
beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e irrenunciable. En especial, la
ley establecer: el seguro social obligatorio, que estar a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonoma financiera y econmica, administradas por los interesados con
participacin del Estado, sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y
pensiones mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia; la
compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Los autores propugnan la interpretacin armnica entre las normas locales, nacionales y
supranacionales sobre el derecho a la vivienda, as como del alcance que le brindan los tribunales
nacionales y los diversos rganos de aplicacin de tratados internacionales. 101 De esta conjuncin
entre derecho internacional y derecho interno en materia de derechos econmicos, sociales y
culturales, se sostiene la insuficiencia del sometimiento exclusivo de la Administracin argentina
a la ley y a la Constitucin, sino tambin a un plexo normativo supranacional en materia de
derechos humanos y libertades pblicas, por cuanto su vigencia y pertenencia al propio
ordenamiento interno estn zanjadas.102
Jurisprudencialmente, es uno de los pases ms ricos en fallos sobre el derecho a la vivienda,
caracterizado por los tribunales como aquel que al igual que los restantes derechos sociales,
implica para las autoridades diferentes niveles de obligaciones, () requiriendo del Estado que
se abstenga de adoptar medidas que impidan o dificulten su goce, y a su vez, que garantice que
terceros no priven a las personas del derecho a la vivienda ()adems, el Estado tiene las
obligaciones de realizar y promover, planificando y ejecutando actividades que fortalezcan el
acceso de la poblacin a la vivienda103.Esta interpretacin sobre el derecho se manifest en
un caso bastante emblemtico, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, el 15 de
septiembre de 2011. La sentencia recada en la causa, Q. C., S. Y. c/ Gobierno de la Ciudad

100

Octava Sala de Revisin de la Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-530-11, 7 de julio 2011.
Cfr. Damsky, I., El derecho a la vivienda en Argentina, Biblioteca Jurdica virtual del Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, en http://www.juridicas.unam.mx, P
230, consultado el 8 de octubre a las 16:40 hrs.
102
Cfr. Gordillo, A., Introduccin al Derecho, Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Argentina
(2000), p. 6, en http://www.gordillo.com, consultado el 3 de septiembre a las 23:15 hrs.
103
Tribunal Superior de Justicia de la ciudad autnoma de Buenos Aires, Mansilla Mara Mercedes contra GCBA
s/amparo, causa N 13817/0, sentencia del 13 de octubre de 2006, considerando VIII.
101

32

Autnoma de Buenos Aires s/ amparo104, dictada por el Superior Tribunal de Justicia de la


Ciudad Autnoma de Buenos Aires, fue revocada tras ordenar al gobierno local que garantice a
una madre y su hijo discapacitado, que se encontraban en situacin de calle, un alojamiento con
condiciones edilicias adecuadas, y el asesoramiento necesario para la solucin de su problemtica
habitacional.
La actora, seora S. Y. Q. C., residente en la ciudad desde el ao 2000, inici una accin de
amparo con el objeto de que el Gobierno de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires la incluyera,
junto con su hijo menor de edad que sufra una discapacidad motriz, visual, auditiva y social
producida por una encefalopata crnica no evolutiva- en los programas gubernamentales
vigentes en materia de vivienda y le proporcionara alguna alternativa para salir de la situacin
de calle en la que se encontraba. Argument que la negativa por parte de la autoridad local de
atender su requerimiento afectaba sus derechos fundamentales a la salud, la dignidad y la
vivienda digna, reconocidos tanto en la Constitucin local como en la Constitucin Nacional y en
diversos tratados internacionales incorporados al artculo 75 de la carta magna argentina.
Los siguientes extractos del fallo en comento demuestran la incidencia efectiva del derecho a la
vivienda en la actividad de los poderes pblicos cuando se encuentra constitucionalmente
reconocido y la aplicacin directa del Pacto como norma integrante de derecho interno: A partir
de los criterios sealados, los Estados parte del PIDESC slo tienen el deber de garantizar el
contenido mnimo del derecho a la vivienda, que consiste en brindar abrigo a quienes carecen
de un techo. Esta es la garanta que nace del Pacto y a ello se limita la obligacin de los pases
signatarios. En tales condiciones, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires ha cumplido con su
deber en tanto proporciona a quienes se encuentran en situacin de calle una red de
albergues y paradores estatales. Por ese motivo, no resulta inconstitucional que los subsidios
previstos por el decreto 690/06 (modificado por decreto960/08) sean parciales y temporarios, ni
que los montos otorgados a sus beneficiarios resulten insuficientes para solventa el costo de una
vivienda digna..105() el reclamo de la actora para hacer efectivo su derecho constitucional a
una vivienda digna opera en funcin de su carencia absoluta de recursos econmicos y la severa
discapacidad del nio106() Que el derecho a una vivienda digna se encuentra reconocido y
garantizado por la Constitucin Nacional, tanto en su artculo 14 bis, como en varios de los
tratados incorporados a la Carta Magna en el artculo 75, inciso 22 (art. XI de la Declaracin
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculo 25 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, y artculo 11 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales). En particular, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales (PIDESC) reconoce el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado
104

Recurso de hecho interpuesto por S. Y. Q. C., por derecho propio y en representacin de su hijo menor J. H. Q.
C., patrocinada por el seor Defensor General del Ministerio Pblico de la Ciudad de Buenos Aires, Dr. Mario Jaime
Kestelboim. Tribunal de origen: Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Tribunales
que intervinieron con anterioridad: Cmara en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, Sala II.
105

Considerando 3 recurso de hecho Q. 64. XLVI, Q.C., S. Y con Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires sin
amparo.
106
Ibd, considerando 12.

33

(),107el Estado debe realizar el mayor esfuerzo posible, en razn de lo previsto por el PIDESC,
para lograr, en forma progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones econmicas,
la plena efectividad del derecho a la vivienda digna de todos sus habitantes.108

107
108

Ibd, considerando 8 nro III.


Ibd, considerando 10 letra c).

34

CAPTULO TERCERO:
LA VIVIENDA EN EL ORDENAMIENTO JURDICO CHILENO
Finalmente, en este captulo se aborda el ncleo de la presente investigacin, reiterndose para
buena memoria del lector el siguiente esquema:

DERECHO SOCIAL FUNDAMENTAL CONSAGRADO (o no) EN LA


CONSTITUCIN, que asegura condiciones materiales necesarias para una vida digna
LEY, que regula su ejercicio POLTICA PBLICA, que lo implementaPROGRAMA
DE GOBIERNO,que concreta el goce del derecho (Subsidios Habitacionales).

I) El Derecho a la Habitacin sana en la Constitucin Poltica de 1925 y resea histrica


En el Captulo III, Garantas Constitucionales, artculos 10 nmero 14 inciso primero, el
constituyente chileno del ao 1925 proclamaba: La Constitucin asegura a todos los habitantes
de la Repblica: La proteccin al trabajo, a la industria, y a las obras de previsin social,
especialmente en cuanto se refieren a la habitacin sana y a las condiciones econmicas de la
vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mnimo de bienestar, adecuado a la
satisfaccin de necesidades personales y a las de su familia. La ley regular esta organizacin.
Parte de la doctrina de la poca sostiene que dicha la norma en comento denota una visin de
rechazo hacia el individualismo, implicando una convivencia nacional de la sociedad organizada
en el Estado como el agente activo preocupado de facilitarla y de velar por el inters de todos y
particularmente de quienes estn ms desprovistos de medios.109Siguiendo esta posicin sobre el
el constituyente del ao 1925, se asegura expresamente el deber estatal de proporcionar a cada
habitante una vivienda sana conjuntamente con un mnimo de bienestar para l y su familia.110
Sin embargo, resulta dudosa la intencin del constituyente de la poca consagrar la vivienda
(referida como habitacin sana) como derecho autnomo y generador de una obligacin directa
para el Estado; puesto que la norma en comento y su contenido aluden a las obras de previsin
social y mnimos de bienestar, a travs del deber estatal de velar por la salubridad pblica e
higinica del pas. As, la norma sirvi de cuna para el desarrollo ulterior de instituciones y
rganos de la seguridad social111. La vivienda slo fue en este contexto, una parte integrante de
otro meta- derecho o derecho compuesto: la seguridad social.
Dos razones me llevan a sostener la postura expuesta. La primera de carcter histrico, tiene
lugar en el auge en los aos 20 de la consagracin jurdica de los derechos sociales, como

109

Cfr. Silva, A. y Silva, M., Derechos Humanos en la Constitucin del 1925. Ius et Praxis [online]. 2003, vol.9, n.1
[citado
2012-10-12], pp. 245-257, en: <http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S071800122003000100013&lng=es&nrm=iso>. ISSN 0718-0012. doi: 10.4067/S0718-00122003000100013.
110
Cfr. Valdivia, J., El 5% CORVI: DFL 2, DFL 282, DFL 209, Editorial Jurdica de Chile, Santiago (1969), p.8.
111
Vid. Obando, M., El derecho a la seguridad social en el constitucionalismo chileno: un continente en busca de su
contenido, Centro de Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, ao 10 n1, Talca (2012), p. 302.

35

manifestacin del constitucionalismo social post guerra 112. Este era el momento en que la
vivienda debi, embrionariamente, gozar al menos de una mencin por separado en un inciso
aparte, pero ya desde su primera referencia en la historia constitucional chilena tiene un rol
instrumental en favor de otro derecho. La segunda razn, ligada a la anterior, es la posterior
permanencia en el articulado de la Carta Fundamental de los derechos subjetivos ligados a la
previsin social, derivados del mundo laboral, sin la mencin a la habitacin sana. El contenido
de la norma en definitiva, es programar la conducta estatal con miras a una planificacin social
completa tendiente a la dignidad de las personas113, pero no la de elevar a la categora de derecho
fundamental la vivienda, a la cual se alude con el calificativo de sana en el contexto del deber
del Estado en la salubridad e higiene del pas.
En materia legislativa habitacional, por su parte, la primera norma chilena se enmarc en el
contexto de la preocupacin de la clase poltica por la cuestin social, a partir de la precaria
calidad de vida de los obreros114. Se trata de la Ley de Habitaciones Obreras N 1.838 del ao
1906, inspirada en algunos preceptos belgas y franceses, dando origen a un primer perodo de
proliferacin de normas enfocadas en la vivienda popular. En el ao 1953, surgen los primeros
Planes de Vivienda en virtud de la ley N 11.151 del 5 de febrero, que otorg al Presidente de la
Repblica facultades de reorganizacin administrativa, institucional semifiscal y de empresas
autnomas, autorizndolo para dictar disposiciones sobre realizacin de un Plan Habitacional de
"Viviendas Econmicas" especificando de antemano las materias de orden social, econmico,
financiero, tcnico, legal y administrativo que ste debera contemplar 115. Durante el segundo
gobierno del Presidente Ibez, se dictan una serie de Decretos con fuerza de ley 116 (en adelante,
DFL), destacando los DFL N 150, que reestructura el Ministerio de Obras Pblicas y
encomienda a la Direccin de Planeamiento la elaboracin de un plan de viviendas; y el
emblemtico DFL N 285, que fusiona la antigua Caja de la Habitacin Obrera con la
Corporacin de la Reconstruccin para dar origen a la Corporacin de la Vivienda (en adelante,
CORVI)117. Pero, sin lugar a dudas, una de las normas ms trascendentes es el DFL n 2 del 31
de julio de 1959, constituyendo el primer cuerpo legal con caractersticas de planificacin urbana
propiamente tales. Desde su publicacin, el DFL N 2 ha sido profusamente modificado por
sucesivos Decretos con Fuerza de Ley. Otros Decretos y Acuerdos han aprobado, hasta ahora, la
reglamentacin de algunos de sus Ttulos y artculos. Finalmente, el DFL N 1101 de 18 de julio
de 1960, fij su texto definitivo.118 Bajo el imperio de esta norma, se permiti el acceso a la
vivienda en base a la liberacin tributaria y a la facilitacin en la adquisicin va cuotas de ahorro
en el Banco del Estado o en la CORVI. En el ao 1960, el DFL N 205 crea la Caja Central de
112

Cfr. Obando, Op. Cit., p. 291.


Ibd., p 306.
114
Vid. Chile, un Siglo de polticas en vivienda y barrio, Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Gobierno de Chile,
p. 54.
115
Vid Bravo, L.,El problema de la vivienda a travs de su legislacin. Plan Habitacional Alessandri, Editorial
Universidad Catlica, Santiago (1906), p. 20.
116
Cfr. Valdivia, Op. Cit., p. 15..
117
Articulo 2 DFL N285: La corporacin de la vivienda estar encargada () de la ejecucin, urbanizacin,
reestructuracin, remodelacin y reconstruccin de barrios y sectores comprendidos en el plan de la vivienda y en los
planos reguladores elaborados por el ministerio de obras pblicas. Tambin estar encargada del estudio y fomento
de la construccin de viviendas econmicas.
118
Cfr. Bravo, Op. Cit. , p 21.
113

36

Ahorros y Prstamos, cuyo objeto es la captacin de depsitos y otorgarlos en prstamos para la


construccin de viviendas, integrando as la actividad privada dentro de los fines perseguidos por
el Estado. En el mismo ao, la ley N 14.140 fija las normas para la adquisicin de viviendas por
medio de las Cajas de Previsin y la CORVI. Tres aos ms tarde, se dicta la ley N 15.020 de
Reforma Agraria, autorizndose el establecimiento de villorrios agrcolas y construyndose
viviendas campesinas dotadas de escuelas y servicios de vida comn. Finalmente, otra de las
normas hito fue la N 16.391 del ao 1966, que crea el Ministerio de Vivienda y Urbanismo (en
adelante, MINVU), institucin encargada de programar y llevar a cabo la poltica habitacional del
gobierno.119 Ms tarde, durante la dictadura se evidenciar el trnsito legislativo en materia de
vivienda: desde un derecho social, entendido como funcin obligatoria del Estado, hasta el
concepto de Estado subsidiario inserto en una economa de libre mercado. El propio MINVU de
la poca sealaba que la vivienda es un derecho que se adquiere con el esfuerzo y el ahorro,
accin en la cual la familia y el Estado comparten su cuota de responsabilidad120. Es
precisamente entre los aos 1973 a 1990 en que se encuentra el auge de los primeros programas
de subsidios habitacionales121, dictados en una serie de decretos supremos (en adelante, DS) por
el ejecutivo. Finalmente, una norma cono de esta perodo es el DS N 74 de 1984 de
Otorgamiento de subsidios habitacionales para el sistema de ahorro y financiamiento de la
vivienda. Su importancia fue el aporte de tres conceptos bsicos en el iter para ser propietario de
una vivienda: ahorro, subsidio y adquisicin, los cuales se analizarn dentro de este mismo
captulo a propsito del esquema general de subsidios habitacionales. En la misma oportunidad,
se continuar con el anlisis del resto de la historia legislativa habitacional desde los aos 90
hasta la actualidad, ya que dicen relacin con los programas de subsidios.
II) Incorporacin del Derecho a la Vivienda Adecuada va artculo 5 inciso 2 de la
Constitucin al derecho chileno:
Sin ir ms lejos sobre la incorporacin al ordenamiento interno de los derechos contenidos en
Tratados Internacionales ratificados por el Estado de Chile segn dispone el artculo quinto inciso
segundo CPR, y remitindose a lo ya expuesto sobre la materia en el captulo anterior, se analizan
a continuacin las consecuencias jurdicas traducidas en deberes para el Estado que adhiere al
PIDESC.
a) Obligaciones de los Estados Partes: Adaptacin de las disposiciones de nivel interno
(artculo 2 Pacto San Jos de Costa Rica).
Artculo 2 PIDESC:
1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas,
tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente

119

Cfr Valdivia, Op. Cit., p. 19.


Vid. Chile, un siglo de polticas (), p. 188.
121
Entre estos: el programa de subsidio habitacional a la demanda (DS N188, 1978), programa de viviendas sociales
bsicas para la marginalidad habitacional (DL N 1.088 de 1975), programa de subsidio habitacional para el sistema
de ahorro y financiamiento SAF( DS M 74, 1984).
120

37

econmicas y tcnicas, hasta el mximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de
medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos.
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los
derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
3. Los pases en desarrollo, teniendo debidamente en cuenta los derechos humanos y su
economa nacional, podrn determinar en qu medida garantizarn los derechos econmicos
reconocidos en el presente Pacto a personas que no sean nacionales suyos.
Remitindose a lo ya expuesto sobre el fundamento normativo del Derecho a la Vivienda en el
Primer Captulo, slo cabe agregar en este punto la interpretacin que sostiene al respecto de esta
norma imperativa hacia los Estados Parte el Comit DESC en su Observacin General nmero 3,
sobre La ndole de las obligaciones de los Estados Partes del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales del ao 1990, lectura que en conjunto permite desprender el
deber genrico para los Estados Parte: adaptar sus disposiciones de derecho interno al tenor del
Pacto.
La adopcin de medidas tendientes a la realizacin del Pacto: El Comit admite la
progresividad en la efectividad de los derechos contenidos en el Pacto, pero las medidas
tendientes a este objetivo deben adoptarse en un plazo razonablemente breve tras la
entrada en vigencia del Pacto, debiendo adems ser deliberadas y concretas. 122
La realizacin del Pacto es compatible con cualquier sistema econmico y poltico:
Siempre y cuando se tenga presente la interdependencia e indivisibilidad como Principios
rectores de los dos grupos de derechos humanos (civiles y sociales). 123 Siendo tal la
opinin consultiva, se excluye de plano que el derecho a la vivienda adecuada no tenga
cabida en el ordenamiento jurdico chileno, incluso aunque en materia habitacional el
Estado asuma un rol subsidiario.
Medios: Deben ser todos los apropiados, siendo las medidas legislativas indispensables
aun cuando segn el Comit, no agotan las obligaciones de los Estados Parte. Cabe
considerar adems, las medidas de ofrecimiento de recursos judiciales para potenciar la
justiciabilidad a nivel de derecho interno del Pacto124, as como tambin las de carcter
administrativo, financiero, educacional y social.125En este sentido, Chile no estara
agotando los medios para otorgar efectividad al derecho a la vivienda adecuada,
limitndose a su tratamiento administrativo, reglamentario e infralegal.
122

Prrafo 2, Observacin General N 4 Comit DESC, El derecho a una vivienda adecuada. Prrafo q artculo 11
del Pacto.
123
Prrafo 8, misma Observacin.
124
Recordar en este punto el fallo argentino del recurso de hecho Q. 64. XLVI, Q.C., S. Y con Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires sin amparo, del Segundo Captulo de la Presente memoria.
125
Prrafos 4, 5, 6 y 7 misma Observacin.

38

Deber de informar: Los Estados Partes deben indicar en sus informes las medidas que
han adoptado para realizar el Pacto, justificando adems porque son las ms apropiadas,
atendidas las circunstancias y los recursos de los cuales dispone. 126Sobre este deber, el
Comit distingue entre aquellos pases como el caso chileno, que hacen efectivos los
derechos del Pacto en forma de disposiciones legislativas, y en aquellos que se ha
otorgado un reconocimiento constitucional. Los primeros pases deben informar sobre el
establecimiento de algn derecho de actuacin para personas que consideren que sus
derechos no se estn respetando en la prctica; mientras que los segundos deben informar
sobre la justiciabilidad de tales derechos. Sobre este deber, Chile no ha presentado ningn
informe desde la entrada en vigencia del Pacto, lo cual claramente obsta al desarrollo del
derecho que nos ocupa en nuestro pas.127
La progresividad en la plena efectividad de los derechos del Pacto: El concepto de
progresiva efectividad apunta a reconocer que la plena efectividad de todos los derechos
contenidos en el PIDESC no podr lograrse en un breve perodo de tiempo.128 Es una
frmula que refleja la flexibilidad con las circunstancias particulares de cada pas por un
lado, y por otro debe interpretarse a la luz de la razn de ser del Pacto, que es la de
establecer obligaciones claras para los Estados respecto de la plena efectividad de los
derechos de que trata.
Mnimo esencial y mximo de recursos disponibles: Toca a cada Estado Parte la
obligacin mnima de asegurar la satisfaccin de al menos niveles esenciales de cada uno
de los derechos, hasta el mximo de recursos de que disponga. Debe demostrar se realiz
un esfuerzo efectivo por satisfacer, con carcter prioritario, tales condiciones mnimas.

b) Las exigencias emanadas del Derecho a la Vivienda Adecuada (Observacin General


nmero 4, prrafo 8, del Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de
las Naciones Unidas).
De sus 19 nmeros, el nmero 8 de la Observacin General nmero 4 del Comit DESC se ocupa
del Derecho a la Vivienda Adecuada, precisando los factores que determinan la adecuacin de
una vivienda al derecho internacional y por ende, el goce efectivo de este derecho consagrado en
el PIDESC. El Comit admite que la adecuacin est sujeta a aspectos sociales, econmicos,
culturales, climatolgicos y ecolgicos, pero a esta variabilidad la acompaa un ncleo de
estabilidad conformado por aspectos del derecho a ser identificados en cualquier contexto. De
momento slo se enuncian, ya que en otro apartado se analizarn estas exigencias en un
determinado tipo de subsidio:

126

Prrafos 4, 5 y 6, misma Observacin.


Cfr. Informe Anual sobre Derechos Humanos en Chile ao 2003, Documento publicado en web Universidad
Diego Portales, http://www.derechoshumanos.udp.cl/wp-content/uploads/2009/07/desc.pdf, consultado el 12 de
octubre a las 12:00 hrs., p. 380. Pg 382
128
Prrafo 9 Observacin General N 4.
127

39

i) Seguridad Jurdica de la Tenencia: Se refiere a la proteccin legal de la tenencia (ya sea


propiedad, arriendo, vivienda en cooperativa, etc) contra el desahucio, hostigamiento y
amenazas. Es deber de los Estados Partes conferir esta proteccin a grupos y personas
afectados.
ii) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura: La vivienda debe
cumplimentar servicios indispensables para la salud, seguridad, comodidad y nutricin,
garantizndose el acceso permanente a recursos naturales y comunes, agua potable,
energa, calefaccin, alumbrado, instalaciones sanitarias y de aseo, de almacenamiento de
alimentos, de eliminacin de desechos, de drenaje y a servicios de emergencia.
iii) Gastos soportables: Los gastos personales derivados de la vivienda deben ser de un nivel
que no impida ni comprometa el logro de la satisfaccin de otras necesidades bsicas. Los
Estados deberan crear subsidios de vivienda para los que no puedan costearse una, as
como formas y niveles de financiacin que correspondan a las necesidades de vivienda.
Asimismo,

debera

protegerse

los

inquilinos

contra

niveles

aumentos

desproporcionados de los alquileres.


iv) Habitabilidad: La vivienda debe poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de
protegerlos del fro, humedad, calor, lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de
riesgos estructurales y de vectores de enfermedad; garantizando adems la seguridad
fsica de los ocupantes, por cuanto las condiciones de vida inadecuadas y deficientes se
asocian a las tasas de mortalidad y morbilidad ms elevadas.129
v) Asequibilidad: Los Estados deben asumir obligaciones apreciables destinadas a apoyar el
derecho de todos a un lugar seguro para vivir en paz y dignidad, concedindose el acceso
pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una vivienda.
vi) Lugar: El emplazamiento de la vivienda debe permitir el acceso a opciones de empleo,
servicios de atencin de salud, escuelas y otros servicios sociales. La vivienda no debe
construirse en lugares excesivamente perifricos, eriazos, contaminados o prximos a
fuentes de contaminacin que amenacen la salud de sus habitantes.
vii) Adecuacin Cultural: La construccin de la vivienda debe apoyar la expresin de la
identidad cultural y la diversidad de sus habitantes.
Se plantean adems, una serie de indicadores que vigilan el derecho a una vivienda adecuada
por parte del Centro de las Naciones Unidas para Asentamientos Humanos 130sobre este
derecho, tales como: que todas las personas cuenten con una vivienda, viendo la proporcin
de personas sin hogar a nivel global; que se asegure a todas las personas la seguridad jurdica
de la tenencia, ya sea que cuenten con ttulo legal de sus viviendas, garantas procesales sobre
129

Ginebra, OMS, 1990.


El Centro de las Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (CNUAH Hbitat) es el principal
organismo del sistema de las Naciones Unidas encargado de la coordinacin de actividades relativas a los
asentamientos humanos. Las actividades operacionales de Hbitat consisten sobre todo en promover el acceso
universal a la vivienda, mejorar la gestin pblica urbana, mejorar el entorno de vida y gestionar la mitigacin de los
desastres y la rehabilitacin posterior a los conflictos. El CNUAH promueve el desarrollo de asentamientos humanos
sostenibles mediante la elaboracin de polticas, el fomento de capacidades, la produccin de conocimientos y el
fortalecimiento de las colaboraciones entre los gobiernos y la sociedad. (Fuente: CINU, Centro de Informacin de las
Naciones Unidas, Asentamientos Humanos. En la web: http://www.cinu.mx/temas/asentamientos-humanos/,
consultado el 15 de octubre a las 11:30 hrs).
130

40

el desahucio, asentamientos informales, ocupacin ilegal; que todas las personas gocen de
una vivienda habitable, siendo el indicador el promedio de metros cuadrados por persona o
vivienda pobre; que toda persona goce de vivienda en lugar seguro y sano, atendida la
proporcin de viviendas pobres en un radio de 5 kilmetros de una zona peligrosa (vertedero,
desechos); que toda las personas puedan costear una vivienda adecuada; que se acceda
fcilmente a la vivienda, y que se cuente con servicios esenciales. 131Como se ve, no son ms
que especificaciones de las letras del nmero 8 de la Observacin General nmero 4 del
Comit DESC.

III)

Responde el Estado chileno a su compromiso internacional en materia de


vivienda?:

a) rganos ejecutivos y administrativos en materia habitacional.


El MINVU constituye el principal canal institucional por medio del cual el ejecutivo, a travs de
DS y Reglamentos, regula la vivienda en nuestro pas. La ley 16.391 en su artculo segundo le
confiere la formulacin de la poltica habitacional y urbanstica del pas, el conocimiento y
estudio de todos los asuntos, materias y problemas relacionados con la vivienda, obras de
equipamiento comunitario y desarrollo urbano. Le corresponde asimismo

la coordinacin

institucional relacionada con el gobierno por su intermedio, supervigilando a los rganos que de
l dependen:
-

Desconcentradas territorialmente, las Secretaras Regionales Ministeriales (en adelante,


SEREMIS), a travs de las cuales concreta en la respectiva regin la poltica nacional de
vivienda y urbanismo, realizando actividades de planificacin, programacin, evaluacin,
control y promocin de las mismas; y

Descentralizados funcionalmente, los Servicios de Vivienda y Urbanismo (en adelante,


SERVIUS), por cuya va supervigila las disposiciones legales, reglamentarias,
administrativas y tcnicas sobre la construccin y urbanizacin, interpretando las
disposiciones de los instrumentos de planificacin territorial.132

De sus numerosos niveles jerrquicos, se destacan los pertinentes al tema de la presente memoria:
Subsecretara de Vivienda y Urbanismo, colaboradora directa del Ministro a travs del
conocimiento de asuntos jurdicos por va de la Divisin jurdica; la Divisin tcnica de
estudio y fomento habitacional, oficina que elabora las bases de los llamados a licitacin que
efecta el MINVU a las empresas constructoras, interviniendo en este proceso a travs de la
evaluacin de las obras133; la Divisin de desarrollo urbano, a travs de la cual imparte las
instrucciones contenidas en circulares para aplicar la Ley General de Urbanismo y
Construcciones y su Ordenanza divisin poltica habitacional, y la Secretara ejecutiva de

131

Cfr. Nash y Paredes, Op. Cit., p. 225-226.


Ley N16.391.
133
Texto actualizado de la resolucin N 533, (V. y U.), de 1997, D.O. de 05 de noviembre de 1997.
132

41

desarrollo de barrios,

134

encargada de la gestin operativa de programas de recuperacin de

barrios y de lneas de atencin de aldeas, campamentos y condominios sociales, adems del


diseo de sus instrumentos operativos y normativos, y del seguimiento y monitoreo de su
ejecucin en las regiones.135
Tambin forman parte del MINVU las Corporaciones de Vivienda, de Servicios
Habitacionales y de Mejoramiento Urbano, encargadas respectivamente de la proyeccin, de la
ejecucin, de la formacin, del loteo, de la urbanizacin, de la construccin, del equipamiento, de
la reestructuracin, de la remodelacin y de la reconstruccin de barrios, poblaciones, edificios y
viviendas en sectores y zonas urbanas o rurales y del fomento de estas actividades dentro de los
planes y programas elaborados por el Ministerio (artculo 26 ley 19.361); el desarrollo de todas
las actividades que digan relacin con el bienestar de la poblacin que incidan en el problema
habitacional (artculo 34 nmero 10 ley 16.391); y finalmente la tercera Corporacin a cuyo
cargo queda expropiar, comprar, urbanizar, remodelar, subdividir, transferir, vender y rematar
inmuebles dentro o fuera de los lmites urbanos; formar una reserva de terreno para abastecer los
planes de vivienda, desarrollo urbano y equipamiento comunitario, tanto del sector pblico como
del privado (artculo 46 ley 16.391).
En materia de subsidios habitacionales intervienen tambin el Ministerio de Desarrollo Social
(ex Ministerio de Planificacin), aportando el instrumento bsico para la asignacin de todo
beneficio social en nuestro pas: la Ficha de Proteccin Social 136, de especial relevancia en el
mbito de los subsidios habitacionales puesto que en virtud del puntaje que arroje, se situar al
beneficiario en tramos que le permitirn acceder a la vivienda; y el Ministerio Secretara
General de Gobierno por cuanto le corresponde facilitar la comunicacin entre el gobierno y la
sociedad chilena, difundiendo las decisiones, iniciativas, mensajes centrales, actividades,
beneficios y oportunidades emanados desde el Ejecutivo.

137

Muchos de los DS en materia de

vivienda son canalizados a travs de este Ministerio.


Cabe slo hacer mencin finalmente a algunos rganos pertenecientes al sector privado
coadyuvando al Estado en materia de acceso a la vivienda. Son las Entidades Patrocinantes (ex
Entidades de Gestin Inmobiliaria Social o EGIS, en adelante, EP)138, que median entre los
privados (empresas constructoras) y las juntas de vecinos o personas naturales que postulan a los
subsidios, y las diversas entidades financieras y Bancos que pueden abrir cuentas de ahorro para
la vivienda con el objeto de postular al sistema de subsidio habitacional, celebrando convenios
134

Organigrama web MINVU, http://www.minvu.cl/transparencia/paginas/organica_subse.html, consultado el 16 de


octubre a las 17:20 hrs.
135
http://www.portalinmobiliario.com/diario/noticia.asp?NoticiaID=14831, consultado el 17 de octubre a las 9: 24
hrs.
136
Vid. http://www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl/beneficios-sociales/#ficha-proteccion-social, consultado el 16 de
octubre a las 18:00 hrs.
137
Vid. http://www.msgg.gob.cl/ministerio consultado el 16 de octubre a las 18:15 hrs.
138
Con la entrada en vigencia del Programa Fondo Solidario de Eleccin de Vivienda (FSEV), regulado por el
Decreto Supremo N49, (V. y U.), de 2011, se reemplaza la figura de las Entidades de Gestin Inmobiliaria y Social
(EGIS) por las Entidades Patrocinantes (EP), quines ahora tendrn la funcin de asesorar a las familias para acceder
al subsidio habitacional que otorga el nuevo programa habitacional. (Fuente: minvu.cl). Las EGIS tenan por funcin
personas jurdicas, de derecho pblico o privado, con o sin fines de lucro, que prestan los servicios de asistencia
tcnica y social. (Fuente: Texto actualizado de la resolucin N 533, (V. y U.), de 1997, D.O. de 05.11.97)

42

con el MINVU, otorgando en su oportunidad el certificado de ahorro, o proporcionando


directamente al Ministerio la informacin requerida para postular al subsidio en el Reglamento
respectivo.139
b) Polticas Pblicas y Esquema general de Subsidios Habitacionales
La materializacin y regulacin del ejercicio de un derecho social por parte del Estado se expresa
en polticas pblicas140. Estas constituyen instrumentos del sistema poltico para el alcance de sus
objetivos, cuyo horizonte son los derechos fundamentales.141En tal sentido, la administracin
pblica tiene un rol protagnico como estado gestor 142, siendo de carcter prestacional y
responsabilizado del bienestar de la colectividad. La planificacin social, como actividad estatal
identificada por los fines orientados a la satisfaccin de necesidades bsicas que persigue143, no
es sino el conjunto de directrices que se concretan en un determinado programa estatal que a su
vez obedece a las ya referidas polticas pblicas.
Como ya se dijo en un apartado anterior, la primera ley de Habitaciones Obreras no dio los frutos
esperados por tratarse la construccin de viviendas de un problema financiero frente al cual el
Estado no fue capaz de proporcionar los medios econmicos suficientes144.As, la situacin de la
vivienda hasta fines de 1958 careci de un planteamiento debidamente estructurado capaz de
abarcar las mltiples facetas del problema y solucionarlo a medida que la poblacin creca y se
desarrollaba, acusndose la sucesiva desorientacin de la autoridad para enfocar el dficit
habitacional en Chile145. No es sino hasta el gobierno del Presidente Ibez, en el ao 1953, que
se formula el primer Plan Nacional de la Vivienda146, sentando las bases del diseo de los
posteriores planes y programas habitacionales. La primera nocin de planificacin como solucin
para un problema y la racionalizacin y coordinacin de instituciones y recursos disponibles fue
rescatada posteriormente en el gobierno de Alessandri Rodrguez, generndose el Plan
Habitacional Chile, DFL 2 de 1959 147. Este instrumento se focaliz en la incorporacin del sector
privado, la inyeccin de recursos disponibles a los sectores ms necesitados y el fuerte
componente de la planificacin: formulacin de metas y mecanismos de gestin basados en
diagnsticos148. Posteriormente, con el advenimiento de las polticas nacionales de planificacin
y acciones de planificacin del desarrollo regional, convergen la burocracia pblica (tcnica y
administrativa), los demandantes de vivienda a travs de sus organismos sociales (en la
actualidad principalmente, CORHABIT- Corporacin Habitacional, EGIS y ANDHA Chile-

139

Superintendencia de bancos e instituciones financieras chile, recopilacin actualizada de normas, capitulo 2-5,
Cuentas de ahorro para la vivienda, hoja 1, en http://www.sbif.cl/sbifweb/internet/archivos/norma_129_1.pdf,
consultada el 16 de octubre a las 18:36 hrs.
140
Vid. Gil, Op. Cit., 87.
141
Cfr. Gil. Op. Cit.,p. 93.
142
Parejo Alfonso , L, Jimenez Blanco, A. , Ortega Alvarez, L., Manual de derecho administrativo, volumen 1.
Editorial Ariel derecho, Espaa (1998), p 13
143
Flisfisch, A., Coordinador Franco, R., Planificacin Social en Amrica Latina y el Caribe. Editorial Chile,
Santiago (1981) p. 58.
144
Cfr. Valdivia, Op. Cit., p. 12.
145
Cfr. Valdivia, Op. Cit., p. 18
146
Vid. Chile, un siglo de (), p. 85.
147
Ibd, pg. 89.
148
Ibd. Pg. 89

43

Asociacin Nacional de Deudores Habitacionales-), los dirigentes polticos vinculados a dichas


organizaciones y al Parlamento, y finalmente, el sector empresarial y representante del mercado
inmobiliario privado en la Cmara de la Construccin.149 Este panorama no difiere del actual
escenario de poltica habitacional chileno, con la intervencin simultnea del Estado y el sector
privado, situacin que se replica adems en otra serie de derechos sociales.150
El funcionamiento general de un plan de vivienda, basado en la confluencia de los ejes de
Planificacin y Proposicin por un lado, y la Coordinacin y Realizacin por el otro, es un
sistema intrincado de coordinacin en que confluyen los rganos administrativos pertinentes,
planificacin social, polticas pblicas y entes pblicos y privados encargados de su
implementacin; lo cual a modo ejemplar se expone a continuacin:

El esquema antepuesto, correspondiente al primer Plan Habitacional Chile (DFL 2, 1959) 151,
tiene como punto de partida necesario el subsidio habitacional.
El subsidio es el aporte en dinero que distribuye el Estado a determinadas personas y hogares a
travs de sus programas sociales. El subsidio habitacional, por su parte, es la ayuda estatal
directa, que se otorga por una sola vez a un beneficiario sin cargo de restitucin por parte de ste
y que constituye un complemento del ahorro que necesariamente deber tener el beneficiario,
149

Ibd. Pg 133.
En este sentido, mediante la poltica social se puede establecer que el acceso a un recurso de bienestar se produce
como consecuencia de un derecho, o mediante rentas; esto es, que lo garantice el Estado o se compre en el mercado
(Vase en Aravena, L., obra citada, pgina 43). En el caso de la vivienda, al no estar reconocida como derecho, su
acceso se posibilita por una ayuda estatal en conjunto con el mercado inmobiliario privado.
151
Cfr. Chile, un siglo de (), p. 87.
150

44

destinado a proporcionar una solucin habitacional a las familias que no son propietarias de una
vivienda.152Esta es la serie de subsidios que interesan para la presente investigacin. Tambin los
hay para el mejoramiento de viviendas sociales, de entornos y de barrios.153
De la propia definicin de subsidio (como ayuda estatal), se desprende el acceso a este recurso
como caridad institucionalizada o beneficencia pblica, mas no como consecuencia directa de un
derecho positivizado. En tal sentido, tiene que probarse ante el Estado la carencia del servicio al
que se postula, en base al puntaje arrojado del principal instrumento de caracterizacin
socioeconmica: la ficha de proteccin social (en adelante, ficha FPS) 154, presupuesto esencial
para la asignacin e todo beneficio en el sistema de proteccin social chileno. En el espectro de
las familias ms vulnerables, el puntaje de tope para postular son 8.500 puntos.155
La postulacin al subsidio habitacional:156
-

puede realizarse colectiva o individualmente, siendo un grupo organizado de postulantes


constituido por al menos 10, mximo de 160 personas con personalidad jurdica, o bien la
realizada personalmente por el interesado o por mandato de ste en los formularios
puestos a disposicin por el SERVIU. En ambas modalidades puede intervenir la EP,
para la adquisicin de una vivienda construida otorgndole un mandato, o para presentar
un proyecto habitacional colectivo.

para construir en sitio propio o adquirir vivienda usada, si se trata de la construccin


de una vivienda en sitio de la propiedad del postulante, o de la adquisicin de una
vivienda que al ingresar al Banco de Proyectos, ha sido transferida al menos en una
ocasin.

pudiendo adems contarse o no con un proyecto de construccin, dependiendo si a la


postulacin se adjunta un conjunto de antecedentes tcnicos, econmicos y legales que
considera a las viviendas a construir, el equipamiento comunitario y los espacios pblicos
asociados a las mismas, si corresponde. Si se refiere a un conjunto habitacional, ste se
llama Megaproyecto.

Cabe destacar en la materia el rol de las EP, que para desarrollar proyectos habitacionales y
presentarlos ante el MINVU, como organismo intermediario entre las familias postulantes y el
Estado, suscribe un Convenio Marco con la SEREMI de la regin en que presente proyectos al
SERVIU.

152

DS N 49, artculo 1, nmero 33.


Fuente www. minvu .cl
154
Es el instrumento que reemplaza a la Ficha CAS, utilizado para la asignacin de las prestaciones y/o beneficios
sociales del Estado. (Vase en www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl).
155
DS N49.
156
DS 49, artculo 1 nmeros 9, 13, 25, 26, 29, 33, y 37 y www.minvu.cl.
153

45

c) Aplicacin de los estndares del Derecho a la Vivienda Adecuada en el Subsidio


dirigido a la atencin de situaciones de extrema marginalidad habitacional urbana
(Decreto Supremo n 62, 1984, Ministerio de Vivienda y Urbanismo).
El Ttulo VII de este Decreto, Del subsidio dirigido a la atencin de situaciones de extrema
marginalidad habitacional urbana, regula un sistema especial de subsidio habitacional, destinado
a las personas que se asientan en el radio urbano en campamentos, conventillos, cits,
operaciones sitio y otras situaciones similares, incluidos en programas anuales de erradicacin o
radicacin del MINVU, cuya atencin de contemple en los Presupuestos respectivos.157 Se
analizar el articulado pertinente para visar, al exclusivo tenor de la ley, el cumplimiento de las
exigencias ya revisadas planteadas por el Derecho a la Vivienda Adecuada en el plano
internacional:
i) Seguridad Jurdica de la Tenencia: No existe norma que proteja al beneficiario del
subsidio garantizando la intangibilidad de su tenencia o propiedad, limitndose a
sealar en el artculo 29 inciso tercero que la asignacin de las viviendas podr ser en
propiedad, arrendamiento o comodato. Debe acudirse a las normas generales sobre
proteccin y garanta de la propiedad en el artculo 19 nmero 24 CPR.
ii) Disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura: Nuevamente, el
DS nmero 62 guarda silencio sobre las caractersticas de las viviendas objeto del
subsidio, por lo que sus rasgos tcnicos tales como metraje y distancia con servicios
bsicos deben buscarse en otras normas infralegales.
iii) Gastos soportables: En los artculos 30, 32, 33, 34 y 35 del DS se reglamentan el tope
del subsidio (hasta el 75% de la compraventa o construccin de la vivienda, con un
tope mximo de 180 UF), los tems comprendidos en el precio (en el caso de
construccin en suelo propio, el subsidio es imputado al precio de radicacin del
suelo; y en el caso de compraventa, el precio incluye el valor de la construccin, el
terreno y su urbanizacin). De producirse una diferencia entre el valor del subsidio y
el precio de la compraventa o construccin, en su caso, el SERVIU podr otorgar
adems, un crdito hipotecario al beneficiario del subsidio. En tal sentido, el Estado
otorga un subsidio para quienes no pueden costearse una vivienda, facilitando al
sector socioeconmico ms vulnerable el acceso a la vivienda.
iv) Habitabilidad: En los artculos 29 y 35 bis, se alude a los programas de erradicacin de
campamentos, conventillos y cits. Por lo tanto, aunque nuevamente se omitan las
condiciones de habitabilidad de la vivienda objeto del subsidio, puede sostenerse la
preocupacin estatal por evitar condiciones de vida inadecuadas e ineficientes que
pongan en peligro la vida y salud de los ciudadanos.
v) Asequibilidad: El DS omite la ubicacin en el radio urbano en que se implementar el
subsidio, pero como ya se dijo en la letra iii) , ofrece efectivamente un sistema de
financiamiento compartido que permite el acceso a la vivienda, cumplimentando el
157

DS N62, artculo 29.

46

requisito de acceso pleno y sostenible a los recursos adecuados para conseguir una
vivienda.
vi) Lugar: El DS adolece de una completa omisin sobre conectividad de la vivienda a ser
otorgada con servicios sociales bsicos y el lugar en que se ubique, sin resguardo para
el beneficiario sobre la prohibicin de locacin en zonas perifricas o sitios eriazos en
el radio urbano.
vii) Adecuacin Cultural: Sobre el rasgo de apoyo de la vivienda respecto de la expresin
cultural de sus habitantes, no se dice absolutamente nada.

d) Referencia al nuevo Programa Fondo solidario de Eleccin de Vivienda (Decreto


Supremo n49, 2012, Ministerio de Vivienda y Urbanismo)
En vigencia desde el 26 de abril del presente ao, la norma regula el nueva subsidio que se estima
beneficiar a 40.000 familias, con un ahorro mnimo de 10 UF y sin crdito hipotecario a
diferencia del subsidio anterior. El eje central de este nuevo programa es la eleccin del
beneficiario: si desea vivir en el radio urbano o rural, o si prefiere optar por construir una
vivienda o habitar una antigua, postulando a travs de una EP o directamente ante el SERVIU.
Las ayudas financieras estatales variarn segn la ubicacin del proyecto y las caractersticas de
las familias.

158

Los requisitos esenciales que deben reunirse son carecer de vivienda, vivir en

situacin de vulnerabilidad social, no tener capacidad de endeudamiento y contar con puntaje de


Carencia Habitacional159 en la FPS igual o menor a 8500 puntos160. Las viviendas a otorgarse
podrn ser nuevas o usadas y debern tener un tamao mnimo de 42 metros cuadrados, contar
necesariamente con cuatro recintos (comedor, cocina, dos dormitorios y un bao) y una
ampliacin proyectada y aprobada por la Direccin de Obras Municipales, de 55 metros
cuadrados. Si se construye en altura, la superficie mnima construida de la propiedad debe ser de
55 metros cuadrados y considerar una zona de estar, comedor, cocina, tres dormitorios, bao y
logia.
En el presente decreto se contemplan adems del pago y facilidades para ste, estndares tcnicos
de la vivienda y equipamiento de los proyectos habitacionales, postulacin y seleccin de
familias atendiendo a los antecedentes que en su conjunto arrojan el puntaje en la FPS161 y el
proceso de presentacin y calificacin de los proyectos habitacionales y adquisicin de viviendas.
Tales caractersticas lo distancian del DS nmero 62 analizado en el anterior apartado por cuanto
se trata de una regulacin holstica e integradora de una serie de aspectos asociados al subsidio y
158

Folleto informativo, Nuevo Fondo Solidario de Eleccin de Vivienda, Ministerio de Vivienda y Urbanismo,
Gobierno de Chile p. 2.
159
En palabras de Brenda Riffo, asistente social de la Municipalidad de Valdivia e integrante de la Entidad
Patrocinante, la carencia habitacional no es propiamente tal una pobreza actual de vivienda, sino un parmetro
que mide la potencialidad de caer en la pobreza que impida acceder a un hogar digno. Se trata de medir un factor
de riesgo y de vulnerabilidad, esto es, la propensin a no vivir en una casa, entrevista personal, 12 de septiembre
ao 2012, 17: 40 hrs.
160
En el caso de las postulaciones colectivas, hasta el 30% de los integrantes del grupo pueden tener un puntaje
mayor, pero sin exceder nunca los 13.484 puntos. (Fuente: Folleto citado).
161
Entre estos: Nmero de integrantes del ncleo familiar, vulnerabilidad social y habitacional, ndice de
hacinamiento en la vivienda actual si la hay, dotacin de servicios sanitarios bsicos y otros (DS N49, artculo 23,
Factores de Puntaje).

47

se aproxima ms a las exigencias planteadas por el Derecho a una Vivienda Adecuada. Es de


esperar que en su implementacin, se siga en el espritu de brindar, como el nombre de la norma
lo seala, una eleccin de vivienda para las familias.
IV) La consagracin del Derecho a la Vivienda como garanta fundamental en el artculo
19 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980
Actualmente, no existe un numeral dentro del artculo 19 de la Constitucin Poltica que seale,
por ejemplo, El Derecho a la Vivienda Digna. El Estado se compromete a garantizar la calidad
de la vivienda en trminos de asegurar para sus habitantes una vida digna, de conformidad a las
normas de derecho internacional sobre un nivel de vida y vivienda adecuados. El derecho a la
vivienda, por lo tanto, no forma parte del sistema de garantas constitucionales chileno.
ste sistema est impregnado por la coexistencia de dos modelos estatales: el abstencionista o
subsidiario (Estado Liberal) y el servicial o promotor de bien comn (Estado de Bienestar). La
Administracin pblica en esta segunda faz es una conformadora social, encaminada al desarrollo
sustentable, social, cultural y econmico mediante polticas, planes y programas nacionales,
regionales, provinciales y locales. stos son los principales instrumentos del Estado para estar al
servicio de la persona humana: las polticas de desarrollo, expresadas en planes y programas que
las materialicen a nivel nacional, regional y local, dentro de la constitucin y las leyes 162. As,
cuando un derecho no se encuentra reconocido en la Constitucin chilena, no impregna normas
de rango legal o reglamentario ni inspira el desarrollo de tales instrumentos estatales. A esto se
debe la distancia analizada entre los decretos del MINVU y el derecho a la vivienda adecuada,
siendo una regulacin que no permite entrever inspiracin alguna en este derecho humano.
La Constitucin Poltica chilena reconoce expresamente por su parte, la mayora de los derechos
de libertad que aparecen en las convenciones internacionales; mas no sucede lo mismo respecto
de los derechos de igualdad y de prestacin, donde la relacin entre lo regulado por el texto
constitucional y los tratados internacionales es completamente asimtrica.163En este sentido, al no
replicar Estado chileno en su derecho interno los derechos sociales que reconoce en el plano
internacional, la profusamente mencionada no incorporacin del derecho a la vivienda adecuada
por la va del artculo quinto no tiene un correlato en la legislacin nacional, pues la regulacin
infralegal del ejecutivo genera la variabilidad y cambio constante de programas habitacionales.
Este rasgo progresivo, si bien es armnico con lo mandatado por el PIDESC en cuanto a la
realizacin progresiva de los derechos reconocidos en l, deja a los ciudadanos en una situacin
de indefensin a la hora de exigir demandas habitacionales concretas. As, slo existe en la
prctica un impulso estatal que aumenta el poder adquisitivo de las personas para acceder a la
vivienda.
La tensin entre el Estado chileno, liberal y social simultneamente, queda de manifiesto al
observar las garantas sociales expresamente consagradas en la Carta. En el caso del derecho a la
162

Cfr. Pantoja Bauz, R., Organizacin Administrativa del Estado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago (1998) p
231.
163
Vid. Gil, Op. Cit., p. 98.

48

salud, por ejemplo, el estado de bienestar realmente slo garantiza la libertad de eleccin en la
fuente pblica o privada e la prestacin. Asimismo, en el derecho a la educacin. Si este es el
escenario respecto de garantas sociales consagradas, cabe preguntarse que ocurrir con las no
consagradas. Basta la mera incorporacin por la va del artculo quinto inciso segundo ya
analizada? Basta con comprender que los principios de universalidad y abstraccin de los
derechos humanos hacen dar por sentado que todos los Estados reconocen y efectivamente
reflejan en sus derechos nacionales la totalidad de los catlogos presentes en el nivel
internacional?
Las consecuencias de la ausencia de reconocimiento de un derecho en la norma fundamental de
un determinado ordenamiento jurdico van desde la falta de inspiracin en la regulacin
infraconstitucional de su ejercicio y la escasez de jurisprudencia y doctrina a su respecto. La
consagracin de un derecho comporta un elemento central para identificar, al menos de manera
embrionaria, el contenido irrenunciable, inviolable, de dicho derecho y los mbitos en que una
demanda ante los tribunales tendra ms facilidades para prosperar164. En este sentido, la
legislacin habitacional actual no define obligaciones estatales respecto a la vivienda y establezca
mecanismos que faciliten el ejercicio del derecho a la misma 165.
Al inicio de este ltimo captulo, se grafic una relacin conceptual cuyo punto de partida era un
derecho social fundamental, sea consagrado o no. En este ltimo escenario se encuentra el
derecho a la vivienda, ya que pese a la omisin en su mencin por el constituyente chileno, ello
no obsta a que se hable en nuestro pas de derecho a la vivienda, mientras cada ciudadano cuenta
con el acceso a un sistema de soluciones habitacionales. Sobre esta base, es posible sostener que
la consagracin del derecho a la vivienda en nuestro pas es innecesaria por no constituir en la
prctica un problema del cual deba hacerse cargo el derecho especficamente constitucional, de
garantas fundamentales. Adems, puede agregarse que al estar contenido en un pacto
internacional de derechos humanos , el derecho a la vivienda ya se incorpor por la va del
artculo quinto inciso segundo de la Carta Fundamental, siendo sta norma directamente aplicable
en virtud del Principio de Supremaca Constitucional.
Sin embargo, un derecho puede estar resguardado en cuanto al acceso, pero escasamente
protegido en materia de garanta de control 166. Especficamente en el control judicial, la actual
regulacin de la vivienda resulta insuficiente para hacer del derecho directamente exigible o
efectivo frente a los tribunales chilenos, como una garanta fundamental ms 167. Debe acudirse a
las normas generales de responsabilidad del Estado168, deducindose accin por Falta de
Servicio169. Se trata de una responsabilidad comn, que a mi juicio no alcanza a cubrir las
164

Cfr. Pisarello, Op. Cit., p 47.


Ibd., p. 99.
166
Cfr. Gil, Op. Cit, p. 102.
167
Ni siquiera cabe a su respecto el recurso de proteccin, puesto que la vivienda no es un derecho fundamental en la
Constitucin de 1980 actualmente.
168
Artculo 4, Ley n 18.575 sobre Bases Generales de Administracin del Estado.
169
Familias que ya haban suscrito contratos de promesa de compraventa demandaron al Estado por Falta de
Servicio, devolviendo el Ministerio de Vivienda y Urbanismo 10.000 postulaciones a subsidios habitacionales por
falta de recursos. La administracin recibi el orden de 10.213 postulaciones al subsidio habitacional para casas
165

49

exigencias emanadas del Derecho a una Vivienda Adecuada por su generalidad. De consagrarse
algn da el Derecho a la Vivienda en nuestro pas, propondra la creacin de una accin de
Responsabilidad Habitacional, que tuviera por objeto nicamente la negligencia del Estado en la
calidad de las viviendas, cuando tuviere como consecuencia la vulneracin de la dignidad de las
personas.
Finalmente, si Chile debe propender a la efectividad de los derechos del PIDESC, por todos los
medios posibles y de forma progresiva, no puede seguir regulando sobre la vivienda sin
reconocerla como derecho fundamental de las personas en la Constitucin. La Dignidad Humana,
como principio constitucional, exige una preocupacin mayor por los derechos sociales, cuyos
contenidos aseguran prestaciones bsicas tendientes a alcanzar un nivel de vida coherente a ella,
y adecuado de acuerdo a las normas de derecho internacional vigentes en la materia170.

usadas a sabiendas de que ya no haba dinero para esas personas. El Serviu Metropolitano, dirigido entonces por
Andrs Silva, no tendra que haber aceptado ms postulaciones cuando se acab el dinero. Noticia disponible en
Economa y Negocios online, www.economiaynegocios.cl/noticias/noticias.asp?id=74533, 23 de mayo 2010.
170
Cfr. Mayorga, R., Op. Cit., p. 24.

50

CONCLUSIN:
La posicin jurdica de la vivienda en Chile
La falta de reconocimiento a nivel infraconstitucional del Derecho a una Vivienda Digna, pese a
estar contenido en un pacto internacional suscrito por Chile y por ende entenderse incorporado al
ordenamiento jurdico nacional por el artculo quinto inciso segundo; sumada al sistema de
postulacin a ella a travs de un subsidio estatal, genera como conclusin de la presente
investigacin que en nuestro pas no existe derecho a la vivienda sino slo acceso a ella, por la
va del sistema de subsidios habitacionales. Este acceso adems, carece de un respaldo
constitucional que lo proteja al no tratarse la vivienda en Chile de una garanta constitucional
contenida en el artculo diecinueve, motivo por el cual no le es posible al ciudadano chileno
entablar demandas concretas en lo referente a una vivienda digna, adecuada y de calidad, siendo
el rol del Estado eminentemente subsidiario en la materia.

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Corte Constitucional Colombiana, sentencia rol T-530, ao 2011.
Tribunal Constitucional Espaol, sentencia rol STC152/1988, 20 de julio
1988.
Tribunal Superior de Justicia, ciudad autnoma de Buenos Aires, n
13817/0, 13 de octubre 2006.
Tribunal Superior de Justicia de la ciudad autnoma de Buenos Aires.
Recurso de hecho N Q. 64. XLVI, Q.C., S. Y con Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires sin amparo.

III)

PGINAS WEB:
www.cchc.cl, Cmara Chilena de la Construccin.
56

www.derechoshumanos.udp.cl , Universidad Diego Portales.


www.diputados.gob.mx/cesop, en relacin a la definicin de Vivienda.
www.economiaynegocios.cl, en relacin a noticia sobre demanda por Falta
de Servicio.
www.ministeriodesarrollosocial.gob.cl, Ministerio de Desarrollo Social.
www.msgg.gob.cl, Ministerio Secretara General de Gobierno.
www.minvu.cl, Ministerio de Vivienda y Urbanismo.
www.portalinmobiliario.com, en relacin al trmino Vivienda.
www.rae.es, Diccionario de la Real Academia Espaola.
www.sbif.cl, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
www.utpch.cl, Organizacin No Gubernamental Un Techo para Chile.

IV)

TRATADOS

INTERNACIONALES

NORMAS

NACIONALES

INTERNACIONALES:
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Constitucin Alemana de Weimar de 1919.
Constitucin Poltica de la Repblica de Chile de 1980. .
Constitucin de la Nacin Argentina de 1994.
Constitucin de la Repblica de Colombia de 1991.
Constitucin Espaola de 1978.
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Decreto Supremo N 49 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ao
2012.
Decreto Supremo N 62 del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, ao
1984.

57

Ley N 20.530, 13 de octubre 2011, que Crea el Ministerio de Desarrollo


Social y modifica los cuerpos legales que indica.
Ley N 18.575, 5 de diciembre de 1986, Orgnica Constitucional sobre
Bases Generales de la Administracin del Estado.
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.

58