Las responsabilidades

civiles y penales en la
contratacin pblica.
Materia: Aspectos Legales

Dentro de las responsabilidades que tienen los sujetos en materia de Contratacin Pblica deducimos
que la funcin administrativa se encuentra slidamente unida al perfeccionamiento del Control Fiscal,
como rgano de control previo se establecen criterios y sanciones para determinar cules son las
responsabilidades dividindose en materia administrativa y civil, mientras que en materia penal solo se
consideran los indicios que nace por la imputabilidad por incumplimiento u omisin de deberes y
obligaciones.
Este artculo universitario a desarrollarse sobre lo que versa la Constitucin y las dems leyes,
constatadas en la pirmide de Kelsen, tomando muy en cuenta las Normas Internas de Control
Gubernamental y lo expresado por la Controlara a ser tomadas como sustentos de pruebas de cargo y
descargo al momento de establecer que estas responsabilidades son penales.
Definicin de responsabilidad civil.
A la responsabilidad civil la podemos definir como: La obligacin en que se coloca una persona para
reparar adecuadamente todo dao o perjuicio causado; la que resulta ser civil si se origina en la
trasgresin de una norma jurdica que afecte el inters de una de determinada persona.

Autores como los hermanos Mazeaud definen a la responsabilidad civil de la siguiente manera: Una
persona es responsable civilmente cuando est obligada a reparar un dao sufrida por otra

Por lo tanto la responsabilidad civil es: El deber jurdico de reparar los daos o perjuicios que se
producen con ocasin del incumplimiento de una obligacin. Esta obligacin puede nacer ya sea de
un contrato o de la ley.
Requisitos de la responsabilidad civil.
Los requisitos de la responsabilidad civil son los siguientes:
a)

hecho

b) perjuicio
c)

culpa

d) relacin de causalidad entre la culpa y el perjuicio.

Responsabilidad por un hecho propio.-La regla general es que quien tiene capacidad para obrar
puede asumir responsabilidad civil. Sin embargo en materia extracontractual, el juez puede considerar
que un menor de diecisis aos, pero mayor de siete, obr con discernimiento y obligarlo a responder
con sus bienes al tenor de lo sealado en el segundo prrafo del artculo 2219 del Cdigo Civil.

Responsabilidad por hechos ajenos.-Esta se encuentra consagrada en el artculo 2220 del Cdigo
Civil que establece que Toda persona es responsable, no slo de sus propias acciones, sino del
hecho de los que estuvieren a su cuidado.

Clases de perjuicio o dao:

a) Perjuicio o dao material.-Es el dao que se ocasiona a los derechos pecuniarios de una
persona. El artculo 1572 establece los dos elementos que integran el dao patrimonial: el dao
emergente, que es el perjuicio efectivamente sufrido o empobrecimiento real del patrimonio, y el lucro
cesante que es la ganancia que se dej de percibir a consecuencia del acto ilcito. El mismo artculo
seala que existe el derecho a la indemnizacin por dao emergente y lucro cesante a menos que la
ley limite al dao emergente.
b) Perjuicio o dao moral: Segn los hermanos Mazeaud, el perjuicio moral es aquel que no se
traduce en una prdida de dinero, porque atenta contra un derecho extrapatrimonial.

Muchas veces el perjuicio moral aparece acompaado del perjuicio material, y en otros casos no, as
parecen dos tipos o categoras de responsabilidad moral, por ejemplo:

- Unos unidos a un perjuicio material.- Los que afectan a la parte social del patrimonio moral,
alcanzan a una persona en su honor, su reputacin, su consideracin, los padecimientos fsicos, las
heridas que causan lesiones estticas.
- Los que estn exentos del perjuicio material.- Los atentados contra los sentimientos morales y
religiosos. Los atentados contra la parte afectiva del patrimonio moral.

c) La culpa.- La culpa es otro de los elementos importantes de la responsabilidad civil y los

hermanos Mazeaud la definen como Un error tal de conducta, que no se habra cometido por una
persona cuidadosa, situada en las mismas circunstancias externas que el demandado.

La doctrina tradicional sostiene que para que exista responsabilidad es necesario que exista la culpa,
no se puede concebir responsabilidad sin culpa, pero esta tesis ha sido combatida por los partidarios
de las teoras objetivas.

Teora subjetiva.-Esta teora establece como elemento fundamental de la responsabilidad civil la culpa.
As nuestra legislacin presupone una conducta culposa o dolosa del acusante para que ste asuma la
obligacin de reparar daos y perjuicios.

El Cdigo Civil en el artculo 29 se refiere a las especies de culpa y define al dolo como la intencin
positiva de irrogar injuria a la persona o propiedad de otro.

El artculo 2229 del Cdigo Civil establece que por regla general todo dao que pueda imputarse a
malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por sta.

En lo relacionado a los contratos, el Cdigo Civil seala una relacin entre el beneficio que reporta el
contrato y el grado de culpa por el que el deudor debe responder. (Art. 1563)

Teora objetiva, teora del riesgo, de lege ferenda o negacin de la culpa.- Esta teora naci como
una necesidad de dispensar a los obreros, vctimas de los accidentes de trabajo, de la prueba,
imposible con frecuencia, de una culpa del patrono. A partir de ah se elabor la teora del riesgo.

Esta teora tiene dos corrientes: uno negativo y uno positivo; el primero niega la necesidad de la culpa,
y la parte potra propone remplazar a la culpa por otro criterio.

As, entre los propios partidarios de esta teora hay criterios diferentes en cuanto al reemplazo de la
culpa, revisemos a continuacin estos criterios:

En nuestro ordenamiento jurdico, para que exista responsabilidad civil es necesario que exista culpa,
pero hay casos excepcionales en los cuales es necesario que se admita una responsabilidad fuera de
toda culpa, como es el caso de los accidentes de trabajo.
d) Relacin de causalidad.- Otro elemento constitutivo de la responsabilidad civil es la relacin de
causalidad, esto es la conexin de un hecho daoso con el sujeto a quien se le atribuye.

Para que exista relacin de causalidad es necesario que el hecho sea la causa directa y necesaria del
dao, independientemente si el dao pueda ser atribuible a una pluralidad de causas, de tal forma que
si una de ellas hubiere faltado, no se hubiera producido el dao.

Ley Orgnica de Contratacin Pblica.

Art. 99.- Responsabilidades.- En todos los procedimientos precontractuales previstos en esta Ley, los
oferentes participarn a su riesgo.
Los miembros de la asociacin o consorcio contratista sern responsables solidaria e indivisiblemente
por el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la oferta y del contrato, indistintamente del plazo
de duracin de la asociacin. La ejecucin del contrato es indivisible y completa para los asociados, a
efectos de determinar su experiencia y cumplimiento.
La mxima autoridad de la entidad, as como los funcionarios o servidores de la misma que hubieren
intervenido en cualquiera de las etapas de los procedimientos precontractuales de preparacin,
seleccin, contratacin as como en la ejecucin misma de los contratos sern personal y
pecuniariamente responsables por el cumplimiento de las disposiciones de esta Ley, sin perjuicio, de
ser el caso, de la responsabilidad penal a que hubiere lugar.
Los contratistas o proveedores podrn demandar o recurrir contra el o los funcionarios o empleados
por cuya accin u omisin, la entidad incumpli sus obligaciones contractuales.
Art. 100.- Responsabilidad de los consultores.- Los consultores nacionales y extranjeros son legal y
econmicamente responsables de la validez cientfica y tcnica de los servicios contratados y su
aplicabilidad, dentro de los trminos contractuales, las condiciones de informacin bsica disponible y
el conocimiento cientfico y tecnolgico existente a la poca de su elaboracin. Esta responsabilidad
prescribe en el plazo de cinco aos, contados a partir de la recepcin definitiva de los estudios.
Si por causa de los estudios elaborados por los consultores, ocurrieren perjuicios tcnicos o
econmicos en la ejecucin de los contratos, establecidos por la va judicial o arbitral, la mxima
autoridad de la Entidad Contratante dispondr que el consultor sea suspendido del RUP por el plazo
de cinco (5) aos, sin perjuicio de las dems sanciones aplicables.

En el caso de ejecucin de obra, asimismo sern suspendidos del RUP por el plazo de cinco (5) aos,
sin perjuicio de su responsabilidad civil, los consultores que elaboraron los estudios definitivos y
actualizados si es que el precio de implementacin de los mismos sufriere una variacin sustancial a la
prevista, por causas imputables a los estudios, siempre y cuando dicho perjuicio haya sido establecido
por la va judicial o arbitral. Para la comparacin se considerar el presupuesto referencial y los rubros
a ejecutar segn el estudio, frente al precio final de la obra sin reajuste de precio.
Art. 101.- Retencin indebida de pagos.- El funcionario o empleado al que incumba el pago de
planillas u otras obligaciones de una Entidad Contratante que retenga o retarde indebidamente el pago
de los valores correspondientes, en relacin al procedimiento de pago establecido en los contratos
respectivos, ser destituido de su cargo por la autoridad nominadora y sancionado con una multa no
menor de 10 salarios bsicos unificados, que podr llegar al diez (10%) por ciento del valor
indebidamente retenido, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiere lugar.
Fases de los procedimientos de contratacin pblica
1. Preparatoria
2. Precontractual
3. Contractual
4. Post contractual (Evaluacin)
a) Fase Preparatoria: Identificacin de oportunidades para el desarrollo
La fase de preparacin para cualquier procedimiento de contratacin pblica desarrolla un proceso
laborioso que empieza con la necesidad del proyecto. Se deber realizar un estudio de viabilidad
donde se detalle la necesidad de la compra, y deber tomarse la alternativa que conforme a un estudio
costo-beneficio, costo-eficiencia o costo-efectividad, presente mayor cantidad de beneficios tomando
en cuenta los factores previamente mencionados, lo que incluye la decisin sobre qu comprar, bajo
qu mecanismo hacerlo y el presupuesto que podra emplearse.
Para poder pasar a la siguiente fase se debe contar con:

Plan Anual de Contrataciones-PAC.- Las Entidades Contratantes deben formular el Plan

Anual de Contrataciones-PAC, de acuerdo a la planificacin anual y plurianual de la Institucin,
los objetivos del Plan Nacional de

Desarrollo y el Presupuesto General del Estado. Adems es indispensable la publicacin en el portal

institucional del SERCOP y en la pgina web de la Entidad Contratante dentro de los primeros 15 das
del mes de enero de cada ao.

Certificacin Presupuestaria.- Las Entidades Contratantes previamente a la convocatoria,

debern certificar la disponibilidad presupuestaria y la existencia presente y/o futura de
recursos suficientes para cubrir las obligaciones derivadas de la contratacin. Por
consecuencia, no es posible iniciar una contratacin sin la certificacin del presupuesto a
utilizarse.

b) Fase Precontractual: Garanta de oportunidades para la mejor compra posible

Dentro de una contratacin, la Mxima Autoridad de la Entidad Contratante o su delegado, as como
los funcionarios o servidores de la misma que hubieren intervenido en cualquiera de las fases de los
procedimientos precontractuales de preparacin, seleccin, contratacin as como en la ejecucin
misma de los contratos sern personal y pecuniariamente responsables por el incumplimiento de las
disposiciones de la LOSNCP, su Reglamento y dems Resoluciones del SERCOP, sin perjuicio de la
responsabilidad penal a que hubiere lugar, de ser el caso. De lo anotado, la responsabilidad recaera
principalmente en la Mxima Autoridad, su delegado, los miembros de la comisin tcnica y de los
operadores del portal.
Responsabilidades en las actividades precontractuales
Entre las principales funciones y responsabilidades que se consideran buenas prcticas a cumplirse
por parte de la entidad contratante cabe destacar las siguientes:

Estudio de las necesidades de la entidad estatal.- Identificar, analizar y definir las

necesidades imperantes de la contratacin de la dependencia a su cargo, de conformidad con
la Constitucin, leyes sectoriales y el Plan Nacional para del Buen Vivir.

Estudios.- De acuerdo a la naturaleza de la contratacin, la Entidad Contratante deber

realizar estudios y diseos completos, definitivos y actualizados, planos y clculos,
especificaciones tcnicas y trminos de referencia debidamente aprobados por las instancias
correspondientes, vinculados al Plan Anual de Contratacin de la entidad. Estos estudios y
diseos incluirn, el anlisis de desagregacin tecnolgica o de Compra de Inclusin, segn

corresponda, los que determinarn la proporcin mnima de participacin nacional o local de

acuerdo a la metodologa y parmetros determinados por el Servicio Nacional de Contratacin
Pblica.

Estudios de mercado. Elaborar los estudios de mercado para que estos sirvan de gua para
la elaboracin del objeto del contrato, a fin de generar un criterio sobre la viabilidad de generar
esa actividad contractual.

La definicin de los requisitos habilitantes.- Los requisitos habilitantes son condicin

necesaria para la realizacin del procedimiento contractual. Estos requisitos se establecen de
acuerdo a competencias, considerando la naturaleza del objeto a contratar, su valor y
modalidad de los requisitos establecidos, aplicando para el efecto la simplificacin de trmites,
la obtencin de informacin a travs de sistemas electrnicos y catastros pblicos.

La definicin de los criterios de evaluacin de propuestas.- Establecer los criterios de

evaluacin, es decir la lista de situaciones que sern valoradas para la calificacin y
ponderacin de conformidad con la naturaleza del objeto a contratarse, la modalidad de
seleccin y normativa vigente.

La seleccin de contratistas.- Expedir y publicar el acto administrativo de adjudicacin del

proceso. La Resolucin debe ser elevada al Portal de Compras Pblicas el mismo da de su
suscripcin. No se requiere documentos adicionales por parte del adjudicado.

Responsabilidades adicionales:
En cualquier instancia entre la convocatoria y 24 horas antes de la presentacin de las ofertas, la
Mxima Autoridad de la Entidad Contratante o su delegado, podr declarar cancelado el
procedimiento, sin que d lugar a ningn tipo de reparo o indemnizacin, mediante acto administrativo
motivado, en las siguientes circunstancias:
Cuando sea necesario introducir una reforma sustancial que cambie el objeto de la contratacin en
cuyo caso se deber convocar a un nuevo procedimiento.
De no persistir la necesidad, en tal caso se archivara el expediente.

Por violacin sustancial a un procedimiento precontractual.

La Mxima Autoridad de la entidad contratante o su delegado, antes de resolver la adjudicacin, podr
declarar desierto el procedimiento, en los siguientes casos:
Por no haberse presentado oferta alguna;

Por haber sido inhabilitadas las ofertas presentadas por incumplimiento de las condiciones
requerimientos establecidos en los pliegos;

Por no celebrarse el contrato por causas imputables al adjudicatario, siempre que no sea posible
adjudicar el contrato a otro oferente;

Por considerarse inconvenientes para los intereses nacionales o institucionales todas las ofertas o la
nica presentada. La declaratoria de inconveniencia deber estar sustentada por razones tcnicas,
econmicas o jurdicas;

Si el adjudicatario no celebrare el contrato por causas que les sean imputables, la Mxima Autoridad
de la entidad, declarara fallido al oferente y notificara de esta condicin al Servicio Nacional de
Contratacin Pblica (SERCOP).
La Entidad Contratante de igual manera deber programar las siguientes fases en el proceso de
contratacin:
Fecha de publicacin del procedimiento en el portal del SERCOP;
Fecha lmite de aceptacin del contratista, de ser el caso;
Fecha lmite de preguntas;
Fecha lmite de respuestas;
Fecha de audiencia de preguntas y aclaraciones;
Fecha lmite de entrega de propuestas;
Fecha lmite para solicitar convalidaciones de errores, de ser procedentes;

Fecha lmite de respuesta de convalidaciones, de ser procedente;

Fecha lmite de calificacin de ofertas;
Fecha de inicio y fin de puja, de ser procedente;
Fecha de negociacin, en lo que fuere aplicable; y,
Fecha estimada de adjudicacin.
Es importante que la Entidad Contratante pueda garantizar la hora y la fecha exacta de recepcin de
preguntas, respuestas, propuestas, etc. Adems, se debe garantizar que nadie ms tendr acceso a
los datos transmitidos, recibidos y abiertos hasta que finalicen los plazos especificados. En las
diferentes fases del procedimiento de contratacin, solo las personas autorizadas pueden acceder a la
totalidad o a parte de los datos presentados y solo despus de la fecha especificada, en caso de que
se infrinjan o se intenten infringir las prohibiciones o condiciones de acceso, se pueda garantizar
razonablemente que las infracciones o tentativas sean claramente detectables.
Por otro lado, la Mxima Autoridad de la Entidad Contratante o su delegado en coordinacin,
respondern las preguntas y solicitudes de aclaraciones en el trmino que para el efecto haya
establecido en los pliegos. Cabe mencionar que en caso de existir preguntas, respuestas,
aclaraciones, estas sern realizadas a travs del portal institucional del SERCOP. La Mxima Autoridad
de la Entidad Contratante o su delegado podrn modificar los pliegos del procedimiento siempre y
cuando esto sea necesario, mediante aclaraciones emitidas dentro de la etapa respectiva y siempre
que estas modificaciones no alteren el objeto del contrato y el presupuesto referencial de los mismos.

Clusulas Obligatorias de los Contratos

Art.70 RGLOSNCP.- Administracin del Contrato.- Los contratos contendrn estipulaciones especficas
relacionadas con las funciones y deberes de los administradores del contrato, as como de quienes
ejercern la supervisin o fiscalizacin.
En el expediente se har constar todo lo hecho relevante que se presente en la ejecucin del contrato,
de conformidad a lo que se determine en el Reglamento. Especialmente se referirn a los hechos,

actuaciones y documentacin relacionados con pagos; contratos complementarios; terminacin del

contrato; ejecucin de garantas; aplicacin de multas y sanciones; y recepciones.
Art. 71 RGLOSNCP.- Clausulas Obligatorias.- En los contratos sometidos a la Ley Orgnica del
Sistema Nacional de Contratacin Pblica se estipular obligatoriamente clusulas de multas, as
como una relacionada con el plazo en que la entidad deber proceder al pago del anticipo, en caso de
haberlo el que no podr exceder del termino de treinta (30) das.
Las multas se impondrn por retardo en la ejecucin de las obligaciones contractuales conforme al
cronograma valorado, as como por incumplimientos de los dems obligaciones contractuales, las que
se determinaran en relacin directa con el monto total del contrato y por cada da de retraso.
Las multas impuestas al contratista pueden ser impugnadas en sede administrativa, a travs de los
respectivos recursos, o en sede judicial o arbitral.

Bibliografa
Procuraduria General del Estado. (s.f.). Responsabilidades de la Contratacin Pblica. Quito.
Abgda. Guzmn, M. C. (2016). La Responsabilidad en la Contratacin Pblica. Publicacin
Academica, 27.
Dr. Andrade, M. A. (2014). Responsabilidad y transparencia en la gestin local. Quito.
SERCOP. (2015). Ley Organica dee Contratacin Publica. Quito.
SERCOP. (2015). MANUAL DE BUENAS PRCTICAS EN LA CONTRATACIN PBLICA.
Quito.