Derecho

Vctor Smarriva Gonzales

Universidad

Inca Qarclaso de la Vega

Nuevos Tiempos, Nuevas Ideas

FONDO

EDITORIAL

orientacin

METODOLGICA

Estructura: Cada unidad, de las cuatro referidas, se

divide en lecciones, y cuentan con lecturas y cuestiona
rios.
Metodologa: Es recomendable aplicar racionalmen
te mtodos como el deductivo a partir de la legislacin,
doctrina y jurisprudencia, aplicados al conocimiento y
solucin de problemas socio-jurdicos; asimismo, se uti
lizar el mtodo dialctico para entender la evolucin de
la sociedad romana y del Derecho romano.
Como tcnicas pretendemos impulsar:
/La ubicacin de fuentes de informacin mediante
la consulta bibliogrfica.

La lectura analtica y crtica del manual.

La aplicacin de la dinmica de grupos, para el es

tudio y la investigacin del Derecho romano.

El estudio de casos, aplicable a la revisin de la

jurisprudencia administrativa y judicial, tomados
de las sentencias de Paulo, de El Digesto o de las
Instituciones.

Asimismo, es conveniente resaltar los aspectos estra

tgicos para lograr competencias:

Conocimiento y comprensin de los aspectos doc

trinarios y normativos del Derecho romano.

Anlisis crtico de la jurisprudencia.

1 131

Leccin I
ASPECTOS CONCEPTUALES
E HISTRICOS DEL DERECHO ROMANO

1.2. Algunas defndones

1. Derecho romano

Sara Bialostosky, maestra de la UNAM,

en Panorama del Derecho romano dice
"El Derecho romano es el conjunto de
disposiciones jurdicas que rigieron a la
comunidad poltica romana desde su fun
dacin hasta la muerte del emperador
Justiniano"(1990:19)

Vicenzo Arangio-Ruiz, profesor de la uni

versidad de Roma, en Instituciones de
Derecho romano dice: "La expresin De
recho romano se refiere, como es natura!,
al ordenamiento jurdico vigente en las
diversas pocas de la historia de Roma
(monrquica,
republicana,
imperial)"
(1986:1)

Marta Morineau Iduarte y Romn Igle

sias Gonzles, tratadistas mexicanos,
en Derecho romano dicen: "El Dere
cho romano es el conjunto de disposi
ciones de carcter jurdico que rigi a
los romanos y a los pueblos por ellos
conquistados a lo largo de la historia".
(1993: Advertencia s/n).

1. Concepto
Qu es el Derecho romano? Esta pregunta
puede contestar desde un punto de vista
nplio o desde un punto de vista restringido.

Concepto am plio

Es sistema jurdico que tiene como fuente

incipal la legislacin escrita y que-se basa
i el ordenamiento jurdico de la sociedad
mana antigua, fusionado con el derecho de
s pueblos brbaros.

Concepto restringido
Es el conjunto de normas jurdicas eman
is de la autoridad de Roma, que han regido
pueblo romano desde sus orgenes hasta
poca imperial.
Pero, el Derecho romano no es solo un
>njunto de normas, sino tambin un connto de principios doctrinarios, jurisprudena y costumbres.
H7i

DERECHO

ROMANO

1.3. Caractersticas

sufragii), que es la atribucin de votar en los

comicios, Derecho Penal, que es la legislacin
que sanciona los delitos y Derecho Procesal,
que trata de las normas y procedimientos que
se aplican en los juzgados y tribunales.

Qu rasgos tipificaron al Derecho ro

mano? Sara Bialostosky en la obra citada
(1990:19-20) dice que el Derecho romano
se caracteriza por:

La presencia de un sistema unitario integral

regulador de las manifestaciones sociales.

La constante transformacin y evolucin

jurdica, hace que el sistema jurdico ro
mano se adapte a las nuevas situaciones
y prevea las futuras necesidades.

La presencia de los jurisconsultos en la for

macin y el desarrollo del Derecho romano.

La permanencia del componente casustico.

La separacin entre la norma jurdica y

la religiosa. La distincin entre ius y fas
es antiqusima y se da en la mayora de
pueblos.

DERECHO PRIVADO (Ius p riv a tu m ):

Es el que regula las necesidades de los
particulares. Tambin se dice que es el que
concierne a la utilidad de cada individuo.
Ej.: Contraer matrimonio. Dejar herencia.
En Las Instituciones, Libro Primero dice que:
"El derecho privado consta de tres partes: de
los preceptos del derecho natural, del derecho
de gentes y del derecho civil". (1995:97).

El derecho civil es el derecho que cada

pueblo se da exclusivamente, es propio de
los individuos de cada ciudad (1995:98).
Papiniano; Definiciones, libro I I , dice: "De
recho civil es, pues, el que dimana de leyes,
plebiscitos, senado consultos, decretos de
los prncipes, y autoridad de los juriscon
sultos. Por ello, se dice comnmente que el
derecho civil es el derecho de las ciudades,
de las leyes y de los magistrados.

El derecho de gentes es, segn Las

Instituciones, Libro Primero "... el que se
establece entre todos los hombres y se
observa en casi todos los pueblos. Se lla
ma derecho de gentes, es decir, de todas
las naciones" (1995:99).

El derecho natural, segn Ulpiano; en

Las Instituciones es aqul que la naturale
za inspira a todos los animales, pues este
derecho no es propio/del gnero huma
no, sino comn a todos los animales, que
nacen en la tiqrrq/O en el mar, y tambin
a las aves. De aqu procede la unin del
varn y la hembra, que llamamos matri
monio; de aqu la procreacin y educacin
de los hijos.

1.4. Divisin
Cmo se divide el Derecho romano?

a. Por su finalidad
Segn Ulpiano, en Las Instituciones de Justiniano, Libro I dice: "Dos son las posiciones en este
estudio: el pblico y el privado" (1990:23).
DERECHO PBLICO (Ius publicum): Se
gn Ulpiano en la misma obra, dice "Es el que
se refiere al estado de las cosas romanas.
Consiste en las cosas sagradas, los sacerdo
tes y los magistrados" (1990:23). Segn Luis
R. Argello: "El derecho pblico est consti
tuido por el conjunto de normas que regulan
la constitucin y la actividad del Estado y las
relaciones que ese mismo Estado tiene con
los particulares"(1985:9). Tambin se dice
que es de inters de los gobernantes. Ej.: Co
brar tributos, ejercer cargos pblicos.

b. Por su extensin
El Derecho romano puede ser:

A nuestro criterio, comprende: Derecho

Honorario (Ius honorum), que es el honor de
ejercer cargos pblicos, Derecho electoral (Ius

DERECHO COMN (Iu s com m un es) es

el de los preceptos y normas jurdicas que
H 8i

V I C T O R

S U M A R R I V A

G O N Z A L E S

se dictan para regular casos generales y es

obligatorio para toda la poblacin. Ej.: El
derecho a la vida. Derecho a la propiedad.

recho romano del tratadista mexicano Jos

Mara Sinz, vamos a abordar el tema de la
fundacin de Roma (1994:33-36).

DERECHO SINGULAR (Iu s singolare)

es el de los preceptos y normas jurdicas
que se dictan para determinados indivi
duos o grupos. Ej.: Los derechos privile
giados de que gozaban los patricios, como
el ius connubium, es decir del matrimonio
legalmente reconocido o el ius ocupandi
que es la atribucin de ocupar y adminis
trar las tierras conquistadas.

El estudio de la fundacin de Roma tie

ne un origen histrico y otro legendario. De
acuerdo a los estudios arqueolgicos, la pe
nnsula itlica estaba poblada por los ligures
al norte y los sculos al sur.
Posteriormente 2,000 aos a.C. se regis
traron movimientos migratorios de pueblos
arios, indoeuropeos, procedentes de Rusia
que penetraron en la regin mediterrnea.

Por su forma de expresin

El Derecho romano puede ser: Derecho
ascrito y Derecho no escrito.
DERECHO ESCRITO (Iu s scripto) es la
forma ms generalizada del Derecho ro
mano. En Las Instituciones de Justiniano, Libro Primero, dice que "Pertenecen
al derecho escrito: la ley, el plebiscito, el
senadoconsulto, las constituciones de los
emperadores, los edictos de los magis
trados, las respuestas de los prudentes"
(1995:99).

Hacia los aos 1200 - 1100 a.C. Italia su

fre una nueva invasin de pueblos arios, que
se establecen en los Alpe montaosos (al
norte de Italia).
En el ao 1000 a.C.; los nuevos visitantes
fundaron muchas ciudades entre las que se
destaca Albalonga, capital de Lacio.
Poco despus Italia sufre una nueva inva
sin; la de los ilirios, tirrenos o etruscos; a
partir del ao 800 a.C. se inicia al sur de Ita
lia la colonizacin griega.

As en el siglo VIII a.C., a pueblos distin

tos: ligures al norte; etruscos; umbros, sa
binos y otros.

DERECHO NO ESCRITO (Ius nom

scripto) en la misma fuente dice: "... es
aquel que el uso ha hecho vlido. Por
que las costumbres repetidas diariamen
te y aprobadas por el consentimiento de
los que las siguen, equivalen a las leyes"
(1995:99-100).

Las referencias histricas ms generaliza

dos concuerdan en afirmar que la poblacin
romana naci de la fusin de tres grupos:
1. Los ranmenses (latinos).

Las leyes orales tambin forman parte de

este derecho.

2. Los ticienses (sabinos).

2. Historia del Derecho romano

3. Los lceres (etruscos).

Fundacin legendaria de Boma

2.1. Origen del Derecho romano

Tomando como fuente el mismo tratado de

J. M. Sinz (1994: 37-38) se consigna que la
leyenda relata que Eneas, hijo del rey Pramo de Troya, escap de la ciudad troyana y
llega a la Pennsula Itlica donde se casa con
Lavinia.

Dado que el origen del Derecho romano

est vinculado con la fundacin de Roma,
para llegar a aquel, en primer lugar vamos a
ocuparnos de este ltimo tema.
A continuacin, tomando como fuente De
191

DERECHO

ROMANO

De cuya unin surgi una dinasta de re

yes latinos, entre los cuales destac el rey
Numitor, cuyo hermano Amulio lo fraccion
a travs de un complot que llev a prisin a
Numitor y encerr a su hija. Rhea Silvia en el
Templo de Vesta.
Sin embargo el dios Marte se enamora de
Rhea Silvia y producto de esa unin nacen
dos gemelos: Rmulo y Remo.
Posteriormente son educados por un pas
tor de nombre Fastulo. Esto sucedi el 21 de
abril de 753 a.C. A la muerte de Remo, R
mulo se convierte en el primer rey de Roma
y primer legislador romano.
Los romanos deciden invitar a sus vecinos
sabinos a una fiesta deportiva y religiosa y
raptan a las mujeres de los sabinos; estos
ofendidos comienzan un combate al cual se
pone trmino por la mediacin de las propias
esposas quienes aceptan a los nuevos mari
dos; de la fusin de estas dos razas nace el
vigoroso pueblo romano.

2 .2 . Etapas de su historia

Numa Pompilio de origen sabino se le atri

buye la reglamentacin de las ceremonias
y costumbres religiosas. Rein del 715 al
673 a. C.

3.

Tulo Hostilio. Rein del 672 al 641 a. C. Se

le atribuye la organizacin del ejrcito y
las primeras conquistas.

4.

Anco Marcio. Se le atribuye haber man

dado construir el primer puente sobre el
Tber. Se dice que extendi y mejor la
ciudad. Rein del 640 al 617 a. C.

5.

Ludo Tarquino Prisco. De origen etrusco,

gobern del 616 al 579 a. C.

6.

Servio Tulio*. Etrusco; se le atribuye haber

dividido al pueblo en centurias y ordenar
el primer censo. Muere asesinado por los
hijos de Tarquino el Soberbio, gobern del
578 al 535 a. C.

7.

Lucio Tarquino el Soberbio, gobierna des

pticamente y es destronado por el pue
blo. Con el termina la dinasta etrusca, as
como la monarqua romana Gobierna del
534 al 509 a.C.

b. La Repblica (510 a.C. a 2 7 a.C.)

En los tratados de Historia Universal, hay

unanimidad en considerar que la Historia
de Roma abarca tres etapas: la Monarqua,
la Repblica y el Imperio. Este criterio lo
asumen tambin los historiadores del Dere
cho romano; por ello, tomamos este pun
to de vista, teniendo como fuente el libro
Derecho romano de los tratadistas mexica
nos Gumersindo Padilla, en las etapas de la
monarqua y de la repblica (1996:1-7) y
Jos M. Sinz, en lo que respecta al imperio
(1994:57-59).

Con la cada de Tarquino el Soberbio se ins

taura la Repblica, lo que origina una reorga
nizacin de las instituciones polticas, as se
instituyen las magistraturas que durante la Re
pblica son colegiadas, anuales y gratuitas.
A partir del 153 a. C. los magistrados en
traban en funciones el I o de enero, los ma
gistrados electos eran llamados designad.
La poca republicana se caracteriza por
cambios en los rdenes poltico y social, los
plebeyos comienzan a ejercer una fuerte pre
sin para equipararse al patriciado, en 494 a.
C. ocurre la primera secesin de los plebe
yos, por lo que consiguen la instauracin del
tribunado y la edilidad.

a. La Monarqua (753 a.C. a 5 1 0 a. C.)

Se inicia con Rmulo en 753 a.C. y termina
con Tarquino el Soberbio en 509 a.C. En este
periodo que abarca 244 aos se suceden sie
te reyes, de esta poca poco se sabe, la his
toria se funde con las nieblas de la leyenda.
1.

2.

En 461 a. C. el tribuno de la plebe Terentilio Arsa propone la codificacin del Derecho.

La propuesta del tribuno fue obstaculizada

Rmulo. Es el fundador de la ciudad, go

bern 37 aos.
1201

V I C T O R

S U M A R R I V A

el Senado, hasta que en 451 a. C. se

pendieron todas las magistraturas. La ley
eci insuficiente y se integr un segundo
:envirato en 450 a. C. que incluy a tres
beyos. En el trmino de un ao concluyesus trabajos aadiendo dos tablas y se
ioce como: "Ley de las XII tablas". Lucio
erio y Marco Horacio publicaron la ley de
XII tablas. El texto estaba expuesto en el
o de Roma se perdi cuando los galos nidiaron la ciudad en 387 a. C. Es a travs
citas textuales o por referencia que hacen
istas o autores de la literatura del final de
Repblica e inicio del Principado que se coce el texto.

El Imperio (27 a.C. a 56 5 d.C.)

Para desarrollar este tema recurrimos a
imersindo Padilla, romanista mexicano
996: 11-12).

G O N Z A L E S

principado surge un florecimiento econmico,

intensificando la industria. En el primer siglo
se desarrolla los latifundios en la pennsula,
se dio el incremento de la pequea industria
y del comercio, se inicia una disminucin de
mano de obra esclava. En el segundo siglo del
Imperio se consolida la figura del emperador
y en el ltimo siglo del principado Roma vive
una poca de anarqua militar. Es una poca
en donde decaen las instituciones republica
nas y nacen las escuelas clsicas. La era del
Ius, es la poca del nacimiento de Jesucristo.

2.3. pocas de la historia

Estas divisiones se refieren f exclusivamen
te a la historia del Derecho romano y son las
siguientes: arcaica, preclsica, clsica, post
clsica y justinianea.

a. poca arcaica
La primera etapa del Imperio es denomida Principado o Diarqua segn la tesis de
jmmsen, y por ser un gobierno compartido
tre el senado y el Princeps.
En esta poca Roma haba evolucionado de
anera importante sus relaciones con otros
leblos y culturas. Haban modificado su esjctura social. El exceso de riquezas y lujos
transforman a fines de la Repblica en una
udad corrupta, sus conquistas le permitiem desarrollar la economa mercantilista.
En el ao 27 a.C. Octavio adopt la imagen

2 restaurador de la Repblica.
Por razones polticas, Octavio hizo subsistir
s instituciones republicanas, pero las fue des
lazando y adquiriendo diferentes poderes.

La poca arcaica, cuyo inicio, naturalmen

te, debemos confundir con el comienzo de
toda esta historia, y situarla, por ende, des
de la fundacin de Roma (753 a. C.) hasta la
publicacin de la Ley de las XII Tablas (449
a. C.), a partir de la cual se inicia la era de
la ley escrita, cuya aplicacin revolucion el
Derecho romano.
El derecho arcaico fue apropiado para las
necesidades de una cohesionada comunidad
fundada en la familia sometida a la potes
tad de un pater, cuyos medios de vida se
encuentran en el cultivo de la tierra y en el
intercambio de los excedentes, para todo lo
cual el dinero acuado ofrece una relativa
mente pequea importancia; y en la suce
sin intrafamiliar de los bienes ms estables
e importantes (la tierra en primer lugar).

En la prctica se trataba de un Imperio en

onde el emperador ejerca poderes pblicos
ue comparta con el Senado, por lo cual se
; llamaba poca de la diarqua (gobierno de
os).

Inicialmente el derecho era eminentemen

te consuetudinario, es decir basado en las
costumbres y tradiciones. Asimismo, el De
recho romano fue oral, expresin de ello, son
las leyes regias (/ex regiae), que los prego
neros las divulgaban de barrio en barrio.

El Prncipe sustituye a los magistrados relublicanos por diversos funcionarios, tal es

:l caso del Praefectus Praetor con fund
les militares; en los dos primeros siglos del

El limitado dinamismo del trfico jurdi

co hizo innecesario un desarrollo mayor de
i 2 11

DERECHO

ROMANO

la parte ms fluida del derecho patrimonial,

como es el de las obligaciones. El formalismo
externo, ms calificable incluso de ritualismo,
y una cierta indiferenciacin de conceptos y
actos jurdicos, son las caractersticas ms
sobresalientes del estilo del derecho arcaico.
Su cultivo, conservacin y transmisin, por
otro lado, ya desde sus momentos ms le
janos, estuvieron confiados a un estamento
profesional que hasta el s. III a. C. fue repre
sentado por los pontfices, y desde entonces,
por particulares reclutados de la nobilitas,
que por propia iniciativa se entregaban a ta
les actividades como oficio intelectual anexo
a sus ocupaciones privadas o pblicas

estamento profesional y tecnificado de estu

diosos del derecho, que por lo dems fueron
sus creadores: los juristas (jurisprudentes). En
el ao 224 d.C. muri uno de ellos, Ulpiano,
y aunque le sobrevivi algunos aos ms un
discpulo suyo, Modestino, despus de Ulpiano
ya no aparecieron nuevos juristas en el sentido
en que lo haban sido l, su condiscpulo Pau
lo y su maestro Papiniano y otros brillantes
antecesores. Con Ulpiano, pues, desapareci el
mencionado estamento profesional, y termin
entonces la poca clsica.

d. poca postclsica
La poca postclsica cubre todo el tiempo pos
terior a la muerte de Ulpiano (224 d. C.) hasta la
de Justiniano (565*d. C.). Pero dentro de ella nue
vamente se pueden diferenciar tres periodos:

Se trata de la /ex Aebutia (propiamente

un plebiscitum), que por vez primera dio ca
rcter legtimo al agere per formulas en un
cierto mbito, lo cual servira de modelo para
ampliar paulatinamente la esfera de uso de
ese procedimiento. Ignoramos el ao de pro
mulgacin de la lex Aebutia, pero puede con
venirse en fijarlo alrededor del 130 a. C., de
modo que es hasta l que podemos extender
la poca arcaica.

1.

Un periodo dioclecianeo, hasta el adveni

miento de Constantino el ao 306, domi
nado por la figura de Diocleciano (emp.
284-305 d. C.).

2.

Un periodo constantiniano, que termina

con la llegada al gobierno imperial de Jus
tiniano el ao 527 d. C., y que esta vez
aparece presidido por Constantino (emp.
307-337 d. C.).

3.

El tercera y ltimo periodo de la poca

postclsica es el cubierto por el gobierno
de Justiniano (emp. 527-565 d. C.), que
por ello llamamos justinianeo.

b. poca preclsica
Es la que se inicia desde la publicacin de
la Ley de las XII Tablas (449 a.C.) hasta fines
de la repblica (27 a.C.). Es el periodo en que
conviven el derecho consuetudinario con el
derecho normativo, as como el derecho oral
con el derecho escrito. En esta poca surgen
los pretores, los jueces y los advocatus.

3. Fuentes romnicas

c. poca clsica
La poca clsica, que damos por iniciada
convencionalmente en el ao 27 a. C., segn
se dijo antes, llega hasta el 285 d. C., ao
de la muerte de Alejandro Severo, con quien
se da fin a la dinasta de los Severo, empe
radores que impulsaron el derecho. Aunque
otros sitan la finalizacin de esta poca en
el ao 224 d. C., por las razones que vamos
a exponer a continuacin.

3.1. Concepto de fuentes

Generalmente se dice que es el manantial
donde procede o brota el agua, y fuente del
derecho como el lugar de donde procede o se
origina el derecho, esto es de las profundides
de los hechos sociales.
La palabra fuente tiene triple divisin: for
males, reales e histricas.

Una caracterstica externa ms saliente fue

el desarrollo de un fenmeno ya presente en
la poca anterior, a saber: la presencia de un
1221

V C T O R

S U M A R R I V A

3.2. Fuentes del Derecho romano

G O N Z A L E S

Los de carcter poltico, encaminados a

reglamentar la condicin del estado de
nominados "ltimos" y los que trataban
cuestiones del derecho privado y eran lla
mados "comunes".

a. Fuentes escritas:
Son las leyes comiciales, los pleblsticlos,
los senadoconsultos, los edictos de los ma
gistrados.

En el rgimen imperial el Senado adquiere

carcter de verdadero rgano legislativo
al reemplazar prcticamente en sus fun
ciones al antiguo comido.

a.l. Las leyes comiciales. La ley es la mani

festacin de voluntad del pueblo con efec
tos obligatorios.

Normalmente el senadoconsulto llevaba

el nombre del cnsul o emperador que lo
propuso.

Las leyes han sido clasificadas en datae,

rogatae y dictae.

a.4. Los edictos de los magistrados. Etimo

lgicamente el edicto*proviene de edicere
que quiere decir publicar, revelar. Era una
especie de bando, aviso o comunicacin
publicado por los magistrados en donde
daban a conocer la forma de administra
cin de los asuntos de su competencia du
rante la gestin anual.

Las datae contenan disposiciones de

tipo administrativo y eran dictadas por el
magistrado, la ley llevaba el nombre del
magistrado;en femenino, ejemplo: Lex
Claudia, Lex Cornelia ; las rogatae eran
las leyes votadas por el pueblo romano en
los comicios, a propuesta de los cnsules,
eran obligatorias una vez ratificadas por
el senado; las dictae contenan disposicio
nes o estatutos relativos a la administra
cin de bienes del estado o municipios o
tambin sobre bienes de particulares.

Los edictos de los magistrados que po

seen funciones jurisdiccionales, son
los del pretor urbano y peregrino, los
cnsules, ediles, censores, tribuno de
la plebe, cuestores y gobernadores de
provincia, destacando por su impor
tancia el edicto del pretor urbano, este
edicto contena las normas jurdicas
que el magistrado haba de aplicar y las
frmulas procesales que ofreca a los
litigantes y reciba el nombre de edic
to anual, porque deba regir durante el
ao de la magistratura.

a.2. Los plebisticios. Las decisiones de

tipo administrativo o legislativo toma
das por la plebe en la concilia plebis
destinada a regir sus propias activida
des. Tambin se dice que son consul
tas populares.
a.3. Los senadoconsultos. Los senadoconsul
tos son las disposiciones normativas emi
tidas por el Senado, producto de mltiples
consultas y opiniones.

El edicto se redactaba en tablas de made

ra pintadas de blanco (lbum), y despus
se fijaba en el foro, con la lista de acciones
y excepciones que concedera al pueblo
durante el ao.

El origen del senadoconsulto se remonta a

los primeros siglos de la dudad.
El Senado en la Repblica fiscalizaba la
actividad legislativa de los comicios, in
terpretaba y anulaba las leyes, y en mo
mentos de crisis nacional, expeda las
normas necesarias para hacer frente a la
situacin.

El pretor era el magistrado encargado

de la administracin de la justicia y de
cumplir con el derecho civil, llenando
sus lagunas y adaptndolo a las nue
vas necesidades sociales; utilizaba el
concepto de equidad, por lo que sin ser
propiamente un legislador era un crea
dor de derecho.

Segn la materia a que se referan hay

dos clases de senado-consultos:
i23i

.5. La respuesta de los jurisconsultos.

Como se seal al estudiar la poca de la
Monarqua, existan diferentes tipos de co
legios sacerdotales, los mismos que mo
nopolizaban el derecho y la funcin juris
prudencial, dando lugar a los comentara
pontifcum (un cuerpo jurisprudencial) que
proporcionaba consultas jurdicas. Situacin
que prevaleci a pesar de la Ley de las XII
Tablas en el inicio de la poca republicana.

de derecho); y e) scribere (elaboracin de

colecciones y obras de derecho).
Estos jurisconsultos al ejercer magistra
turas diversas y cumplir las funciones de
jueces intervinieron en la creacin del de
recho de esa poca.

b. Fuentes no escritas
Son las costumbres y las leyes orales.

A fines del siglo IV e nidos del III a.C., la ju

risprudencia deja de ser pontifidal, para con
vertirse en oficio libre y liberal, por lo genero
so y honrado con la mxima dignidad.
La actividad de los jurisconsultos laicos
se desarroll en 5 sentidos, que son: a)
respondere (emitir opiniones sobre cues
tiones jurdicas), b) cavere (sugiriendo los
trminos y frmulas que deberan hacer
valer las partes), c) agere (para sealar a
los litigantes sus recursos procesales), d)
instituere (que contemplaba enseanzas

b.l.

Las costumbres. Inicialmente surgen

como usos individuales, pero luego son
aceptados por la poblacin y se convierten
en hbitos colectivos, obligatorios y ms o
menos antiguos, a stos se les llama cos
tumbres. Cuando las costumbres son so
lemnes se les denomina tradiciones.

b.2. Las leyes orales. Son las normas que se

enuncian a viva voz. No ofrecen seguridad
jurdica.

Leccin 2

DERECHO DE PERSONAS

4. Concepto de persona

4.2. Concepto actual

Segn el Diccionario de la Real Acade
mia espaola (RAE) (2001:1180), la palabra
persona posee mltiples acepciones, tales
como:
Individuo de la especie humana.
Hombre o mujer cuyo nombre se ignora o
se omite.
Hombre o mujer distinguidos en la vida p
blica.
Hombre o mujer de prendas, capacidad,
disposicin y prudencia.
Personaje que toma parte en la accin de
una obra literaria.
Sujeto de derecho.

4.1. Concepto etimolgico

Esta palabra tiene su origen en el teatro
griego, donde los actores llevaban una ms
cara que a la altura de la boca tena una pro
longacin que permita una mejor audicin o
una mayor intensidad de la voz, por lo que
ms tarde en el teatro romano a esta ms
cara o personaje teatral, phersu se le llam
per-sonare, del etrusco que significa sonar
fuerte, resonar.
El tratadista argentino Argello dice "... personae, voz latina con que se denominaba a las
mscaras que los actores usaban en el teatro
romano no slo para ampliar la voz, sino tam
bin para mostrar una actitud trgica o jocosa,
segn el papel que les tocara representar en
escena" (1985: 125).

4.3. Concepto jurdico

Podemos concebir a la persona como todo
ser susceptible de adquirir derechos y con
traer obligaciones. Tambin se dice que son
sujetos de derecho con capacidad de goce y
ejercicio jurdico.

Posteriormente los actores dejaron las

mscaras, pero se les sigui llamando per
sonares o personas, denominacin que lue
go se extendi a los individuos de la especie
humana.

251

DERECHO

ROMANO

4 .4 . Concepto en el Derecho romano

Sarsfield, reformado en 1999, en el Libro

Primero: De las personas, Seccin Prime
ra: De las personas en general, el Ttulo
I trata De las personas jurdicas y el T
tulo II se refiere a De las personas de
existencia visible, es decir a las personas
naturales (1999:15-29).

En Roma el concepto de persona estaba

referido al hombre libre en virtud de que el
esclavo era considerado como una cosa; y a
diferencia del derecho actual, no bastaba el
nacimiento del ser humano para ser conside
rado persona.

Felipe Serafni, que fue profesor de Dere

cho romano en la Universidad de Pisa, dice:
"Fundado en la posicin que el hombre ocu
pa en el orden jurdico, el concepto primitivo
de persona es sinnimo al del hombre. De
donde se sigue que, segn esta dea primiti
va, todo hombre y nadie ms que l, debiera
ser persona; pero esta identidad de concep
to no fue reconocida por las leyes romanas,
las cuales, restringiendo o ampliando la idea
primitiva, negaron por una parte la persona
lidad a ciertos individuos humanos, y se la
concedieron, por otra, a seres no humanos. Y
as se admiten en Derecho romano personas
que no son individuos humanos, existiendo
en cambio hombres que no son personas,
como los esclavos" (1915:128).

En el Cdigo Civil Chileno de 1856, re

dactado por Andrs Bello, actualizado al
2003, en el Libro Primero: De las perso
nas, Ttulo I: De las personas en cuanto a
su nacionalidad y domicilio, 1. Divisin de
las personas, en el Artculo 54. Dice en su
primera pprte: "Las personas son natura
les o jurdicas" (2003:25).

5.1. Personas fsicas

a. Concepto
Son aquellas a las que se les exiga algunos
requisitos indispensables como el de presentar
signos que los caractericen como ser humano
y tener capacidad jurdica. El nacimiento marca
el comienzo de la existencia de la persona fsi
ca. Ulpiano lo denomina singuiare personae, es
decir persona natural o individual.

5. Clases de personas
Las personas en el Derecho romano son de
dos clases: personas fsicas o naturales y per
sonas abstractas o jurdicas, llamadas tam
bin morales. En la mayora de Cdigos Civi
les modernos se asume esta clasificacin.

b. Cules son los rasgos que caracterizan al

ser humano como persona fsica?

Que exista la completa separacin de su

cuerpo del cuerpo materno, que se llama
nacimiento.

Que el hombre nazca vivo.

Segn el romanista italiano Arangio-Ruiz

(1986: 52-53): "...es necesario:

En el Cdigo Civil Peruano de 1984, actua

lizado al 2007, en el Libro I referido a Per
sonas, la Seccin Primera est destinada a
Personas naturales y la Seccin Segunda a
Personas jurdicas (2004:31-76).

En el Cdice Civile Italiano de 1942, re

dactado por una Comisin que presidi
Francesco Messineo, reformado en 1995,
Libro Primo-. Delle persone e delta famiglia, el Ttulo I se refiere a Delle persone
fsiche, en tanto que el Ttulo II trata Delle
persone giuridiche (2008:91-94).

En el Cdigo Civil de la Repblica Argenti

na de 1869, redactado por Dalmacio Vlez

La prueba de la vida, que debe ser sumi

nistrada por quienquiera que tenga inters
en l, segn la doctrina (aparentemente
rigurosa) de los proculeyanos demostran
do que el recin nacido hubiese emitido
un vagido; en cambio los sabinianos, cuya
doctrina prevaleci y fue acogida tambin
en el derecho justinianeo, consideraron
que era suficiente cualquier signo, en par
ticular el movimiento o la respiracin.
1261

V I C T O R

S U M A R R I V A

Que tenga forma humana, es decir, no se

reconoca a los seres deformes, tampoco
al concebido y al aborto.

A las caractersticas anteriores, Felipe Serafni agrega que "debe ser viable, esto es
que el infante debe haber alcanzado en
el claustro materno la madurez necesaria
para continuar viviendo independiente
mente de l" (1915:130).

G O N Z A L E S

En el Cdigo Civil Argentino de 1869, de

Dalmacio Vlez Sarsfield, y reformado en
1999, en el Libro Primero: De las personas,
Seccin Primera: De las personas en gene
ral, Ttulo IV: De la existencia de las perso
nas antes del nacimiento, en el artculo 70,
dice lo siguiente:
"Desde la concepcin en el seno materno
comienza la existencia de las personas;
y antes de su nacimiento pueden adqui
rir algunos derechos, como si ya hubiesen
nacido. Esos derechos quedan irrevoca
blemente adquiridos si los concebidos en
el seno materno, nacieren con vida, aun
que fuera por instantes despus de estar
separados de su madre" (1199: 34).

En resumen, el nacimiento es el evento

que marca la aparicin de la persona fsica
o natural.

c. El concebido sujeto de derecho

En el Derecho romano, inicialmente al
concebido, al que se le denomina nasciturus
no se le da reconocimiento legal, pero en la
poca justinianea surgen leyes que les dan
atribuciones hereditarias, con la condicin
que nazca vivo.
Segn Argello (1985: 127) en la antigua
Roma: "El que haba de nacer, el ser concebido
y no nacido -nasciturus- careca de personali
dad jurdica y en ningn caso poda ser titular
de derechos y obligaciones, ni antes de su na
cimiento beneficiarse por la concepcin acaeci
da. No obstante, la legislacin romana reserv
al nasciturus, especialmente en materia suce
soria, los derechos que hubiera podido adquirir
en el momento de su nacimiento, tutelndo
lo mientras tanto con un curador especial, el
curator ventris A veces, cuando con ello se
favoreca al concebido, su condicin jurdica en
el tiempo de su nacimiento se estableca con
referencia al momento de la concepcin, como
por ejemplo, para determinar la condicin de
hijo legtimo o la de libre o ciudadano, en el
caso de que la madre hubiese perdido entre
ambos momentos la libertad o la ciudadana.
Slo en este sentido particular debe enten
derse el adagio creado por los intrpretes que
expresa "en cuanto a l benefie, el concebido
se tiene por nacido" (nasciturus pro iam nato
habetur)".

En el Cdice Civile Italiano de 1942, refor

mado en 1995, en el Libro Primo: Delle
persone e della famiglia, en el Ttulo I: Delle
persone fsiche, en el artculo 1. Capacit
GIURIDICA, en su segunda parte dice: "...
I diritti che la legge riconosce a favore del
concepto sono subordinad all' evento della
nasdta" Los derechos que la ley reconoce
a favor del concebido son subordinadas al
suceso del nacimento(2008:91).

En el Cdigo Civil Peruano de 1984, en

el Libro I: Derecho de personas, Seccin
Primera: Personas naturales, Ttulo I Prin
cipio de la persona, en el artculo 1, en
su segunda parte dice: "La vida humana
comienza con la concepcin. El concebido
es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribucin de derechos patri
moniales est condicionada a que nazca
vivo" (2004:31).

De todo lo dicho se infiere que el sujeto de

derecho, segn nuestro Cdigo Civil, com
prende a:

d. El concebido como sujeto de derecho en a l

gunos cdigos civiles de actual vigencia.

i2 7 i

EL CONCEBIDO, a condicin de que nazca

vivo.

LA PERSONA NATURAL, a partir del naci

miento.

LA PERSONA JURDICA, a partir de su ins

cripcin en los Registros Pblicos.

DERECHO

LA ASOCIACIN, LA FUNDACIN Y EL CO
MIT NO INSCRITOS, que son grupos so
ciales no registrados.

e. Extincin de la persona fsica

ROMANO

Para tener caput o sea capacidad jurdica

se requera una serie de condiciones deter
minadas por la ley, estos son los elementos
que deben concurrir en la persona con el ob
jeto de gozar de sus derechos, denominados
estados o status.

La extincin de la persona fsica est dada

por la muerte, que a decir de Mario N. Oderiego es la "Cesacin de la actividad orgnicofisiolgica de un individuo"(1957: 58).

La capacidad de derecho requera de los

siguientes estados o status:
f.l. Estado de libertad (status libertatis)

El tratadista espaol Juan Iglesias dice: "La

muerte, lo mismo que el nacimiento, es consi
derada como un hecho, en trminos que debe
probado por quien funda sobre l cualquiera
pretensin. La prueba puede ofrecer dificulta
des, especialmente cuando hay que sealar el
momento que fallecieron varias personas, para
decidir sobre los derechos sucesorios que les
competen recprocamente" (1982:163).

Para el Derecho romano los hombres son li

bres o esclavos. En el Digesto, Libro I se con
signa un fragmento de Gayo, Instituciones,
libro I"... la principal divisin en el derecho
de las personas es esta: que todos los hom
bres son o libres o esclavos"(1990:83).

Arangio-Ruiz al respecto dice: "En cuanto a

la muerte del hombre, corresponde observar
que la prueba incumbe a quien tenga inters
en acreditarla. En la hiptesis de que varias
personas, emparentadas entre ellas, de modo
que una pudiese adquirir derechos y obliga
ciones como consecuencia de la muerte de la
otra, muriesen en el mismo siniestro, sin que
se pueda establecer cul falleci primero, el
derecho clsico las considera muertas en el
mismo instante; el derecho justinianeo, en
cambio, regulando el caso especial en que
las personas en cuestin sean padre e hijo,
considera premuerto al hijo si impber, pre
fallecido al padre si el hijo era pber"(1986:
54).

Hombres libres son aquellos que gozan

de libertad que, segn Florentino, "... es
la natural facultad de hacer lo que place a
cada cual, salvo si algo se prohbe por la
fuerza o por el derecho" (1990:83).
Segn Jos Mara Sinz: "Estado de liber
tad significaba ser libre, no esclavo, esta
do por el que la persona puede disponer
de sus actos libremente y del que carecan
los esclavos" (1994).
En las Instituciones los hombres libres
se diferenciaban en: ingenuos y libertos
(1995:101).

f. Capacidad jurdica

Ingenuos son aquellos que nacen libres y

continan siendo libres.
En las Instituciones se dice que: "Es inge
nuo el que desde el instante de su naci
miento es libre, ya haya nacido del matriminio de dos ingenuos, de dos libertinos,
o de un libertino y un ingenuo. Ms el hijo
nacido de una madre libre y de un padre
esclavo nace ingenuo, a la manera que
aquel cuya madre es libre y que tiene un
padre incierto, porque ha sido vulgarmen
te concebido. Basta, por lo dems, que la
madre sea libre en el momento del naci
miento, aunque fuese esclava en el de la
concepcin. Y si, por el contrario, ha con
cebido libre y parido esclava, se ha dis-

Los trminos bsicos a travs de los cua

les la jurisprudencia romana intenta explicar
la posesin del individuo con respecto al or
denamiento jurdico, son los de caput y de
status.
La persona fsica requera adems de la
existencia como caracterstica del ser huma
no, la capacidad jurdica denominada caput,
que significa cabeza y, en consecuencia indi
viduo de la especie humana.

28i

V I C T O R

S U M A R R I V A

puesto que el hijo nazca libre, porque la

desgracia de la madre no debe perjudicar
al hijo que lleva en su seno. Por lo que
se ha hecho esta pregunta: si una esclava
embarazada es emancipada, y en seguida
vuelve a la esclavitud y pare, su hijo es
libre o esclavo?. Marcelo prueba que nace
libre. Basta, en efecto, al hijo concebido
que su madre haya sido libre un momen
to, aunque no fuese ms que durante la
gestacin, y esto es verdad" (1995:101).

Libertos.Segn
las Instituciones:
"Son libertinos los que se han librado de
una justa servidumbre por medio de la
manumisin"(1995:101).
El estado de libertad, segn Jos Mara
Sainz (1994:122-123), se adquira por:

Nacimiento. Tal es el caso de los hijos

de personas ingenuas, es el que nace
libre y nunca ha dejado de serlo.

Manumisin.- Medio por el cual el

amo otorga la libertad a los esclavos,
los cuales se convierten en libertos.
Segn Gayo, el antiguo Derecho ro
mano admiti tres formas importan
tes de manumisin:

G O N Z A L E S

tad de otorgar la libertad a determinados

esclavos. Este acto estaba dispuesto por
la Ley Fusia Caninia, que estableca que el
amo que estaba prximo a la muerte no
poda manumitir a sus esclavos sino por
testamento, el cual se abra despus de
muerto el amo.
Los esclavos son los individuos que
no gozan de libertad, son considerados
como objetos de dominio. Surgen en
Roma como consecuencia de las guerras
victoriosas y que dan lugar a la ca u tiv i
dad de guerra que fue la principal fuente
de la esclavitud, que se introduce a la
fam ilia romana.
,
Arangio-Ruiz dice que: "... la mayor difu
sin de la esclavitud se tuvo en los ltimos
siglos de la Repblica, y en los primeros del
Imperio: las grandes masas de prisioneros
que procedan de las guerras trasmarinas,
ms la concurrencia de los comerciantes
romanos a los grandes mercados esclavis
tas de Grecia y Asia Menor, y en fin -con
secuencia de uno y de otro fenmeno- el
lujo desenfrenado de las clases pudientes,
hicieron que los esclavos adquirieran en la
metrpoli el predominio numrico, y que el
trabajo servil llegase a eliminar el trabajo
libre" (1986:55).

P o r vindicta, consista en el proceso fic

ticio por el cual un tercero (previo acuer
do con el amo) compareca ante el pretor
reclamando al esclavo como hombre libre,
para lo cual le tocaba simblicamente con
una varita denominada vindicta y al no
defenderse el dueo, el magistrado proce
da a confirmar la ratificacin del tercero
y le otorgaba la libertad de acuerdo con
las solemnidades exigidas para la in iure
cesio. Aunque estas formalidades fueron
simplificndose con el tiempo.

Causas de la esclavitud:Mario N. Oderigo

dice que: "La esclavitud puede tener origen
en el derecho de gentes o en el derecho
civil.

En el Derecho de gentes o IUS GENTIUM: Son esclavos los individuos some

tidos a cautiverio. Los romanos ejercan
este derecho sobre los habitantes de otros
pases:
Prisioneros de guerra.

P o r censo, consista en la inscripcin del

esclavo en los registros del censo, en la
parte correspondiente a los ciudadanos,
situacin que de inmediato le otorgaba la
libertad.

Prisioneros tomados entre los ciu

dadanos de otros pueblos, por el
simple hecho de no haber acordado
con ellos tratado de amistad o ayu
da mutua alguna.

P o r testamento, se realizaba cuando el

amo antes de morir, expresaba su volun

1291

En el Derecho civil

DERECHO

ROMANO

No prestacin, por algn ciudadano,

del servicio militar obligatorio.

plena validez, y el amo est obligado a

ejecutarlos" (1957:66).

No inscripcin en el censo, a fin de

eludir el pago del tributo.

f.2. Estado de ciudadana (status civitatis).

Convivencia de una mujer libre con el es

clavo de otro, contra el consentimiento de
su dueo, si luego de tres apercibimientos
no cesaba en sus hbitos.

Es el que tienen los hombres libres que

habitaban en Roma. Jos Mara Sinz dice
que: "Consiste en ser ciudadano romano
y no extranjero, este estado fue determi
nante en los primeros siglos de Roma, en
virtud de que el que careciera de l no te
nia acceso a las instituciones de derecho
civil romano" (1994). Carecan de este es
tado los esclavos y extranjeros, a los que
vamos a llamar no ciudadanos.

Falta de pago o ejecucin de la pres

tacin adeudada, cuando el deudor se
haba obligado por nexum.
Los hijos de mujer esclava nacen esclavos.
Esta disposicin encuentra su fundamento
en que, hallndose la madre impedida de
contraer matrimonio legtimo (justae nuptiae) por carecer de este derecho, sus hi
jos deben seguir la condicin jurdica de la
madre. Pero si el hijo haba sido concebido
siendo sta libre y dado a luz cuando era
esclava, se lo consideraba libre. Otro tanto
ocurra si la madre, durante la gestacin,
recuperaba la libertad, aun cuando fuese
por poco tiempo.

CIUDADANOS. Son los hombres libres

que segn Oderigo "Gozan de todas las
prerrogativas y derechos que establece el
jus civitate, tanto en el orden pblico como
en el privado" (1957:70).
Gozan de los siguientes derechos pblicos:

Jus sufragium, que es el derecho de

votar en los comicios y participar en la
eleccin de los magistrados.

Ser sorprendido al cometer un furtum

o injuria in flagranti delicto.

Jus honorum, es el derecho a desem

pear cargos pblicos.

Ingratitud del liberto para con su ex

amo" (1957:65-66).

Jus nomen, es el derecho de llevar un

nombre, acorde con el derecho civil. -

Condicin jurdica.- "El esclavo es considera

do como una cosa, y por lo tanto carece de:

Jus sacrorum et sacerdotorum, derecho

a desempeare funciones religiosas.

Personalidad para el derecho civil.

Gozan de los siguientes derechos privados:
Facultad para ejercer los derechos pol
ticos es decir para ocupar funciones p
blicas.

Jus commercium: Derecho a ser propie

tario y realizar negocios, empleando los
medios que este derecho establece.

Jus connubium: Derecho a contraer

matrimonio legtimo (justae nuptiae)

Jus testamenti factio: derecho a tras

mitir sus bienes por sucesin y ser ins
tituido heredero.

Jus provocatio ad populum: derecho de

Ius connubium (matrimonio legtimo).

Derecho de disposicin de su persona y
de sus bienes.
Derecho de contratar y adquirir a nombre
propio; pero los actos jurdicos realiza
dos con terceros, en nombre de su amo
y con el consentimiento de ste, revisten
301

V C T O R

SU MA R R I V A

G O N Z A L E S

Pueden ejercer derechos polticos en

sus respectivas ciudades, pero no en
Roma

apelar ante los comicios de la pena capi

tal que le hubiese sido impuesta, cuan
do considerase que sta es injusta.

Latinos junianos, Libertos de hecho,

que no haban obtenido su libertad de
derecho por no haberse empleado las
frmulas solemnes requeridas o por ca
recer de amo civilmente propietario, a
los cuales la Lex Junia Norbana equipar
a los latinos coloniari, concedindoles el
goce de ciertos derechos y liberndolos
de ciertas incapacidades especiales.

NO CIUDADANOS
CONCEPTO.- Segn Oderigo son los que
"Carecen de derecho de ciudadana. Su
rango, en orden jurdico-social no es uni
forme. As, pueden distinguirse dos cate
goras: los peregrinos, que se hallan pri
vados en forma absoluta del ejercicio de
los derechos civiles y los latinos, a quienes
se conceden algunas prerrogativas del jus
civitatis" (1957:70).

Poseen el commercium, pero carecen

del connubium y de los derechos po
lticos.
t

CLASIFICACIN:

No pueden testar, y a su muerte sus

bienes pasan a su antiguo seor.

PEREGRINOS.- Son los habitantes de pa

ses que han pactado alianzas con Roma o
que, habiendo sido vencidos por sta, se
le incorporaron en calidad de provincias.

f.3. Estado de familia (status familiae).

Carecen de los derechos civiles, salvo que

les hayan sido concedidos todos o algunos
de ellos, por favor especial.

Consista en todos aquellos derechos que

tenan los independientes de la patria po
testad. Este estado ser ampliamente tra
tado en la siguiente unidad.

Rigen sus relaciones el jus gentium y el dere

cho propio de la provincias en que habitan

DE LA CAPITIS DEMINUTIO
LATINOS.- Segn Arangio-Ruiz:"Una po
sicin intermedia entre ciudadanos y pere
grinos es ocupada por los latini, a los cua
les las fuentes distinguen en tres clases:
prisci, coloniarii y iuniani" (1986:61).

La disminucin o perdida de la capacidad

jurdica, -dice Jos Mara Sainz- se da "por
ausencia de uno o mas estados integrantes
del capuz, es la llamada Capitis deminutio
que ha sido calificada por las fuentes del De
recho romano como la disminucin o perdida
de la cabeza.

Latinos prisci o veteres, son los des

cendientes de los habitantes del Lacio,
que no pasaron, al ser fundada Roma,
a formar parte de sta. Sin embargo las
relaciones entre la ciudad y los latinos
fue cada vez ms intensas. La ciudada
na les fue otorgada a todos ellos por la
Lex Julia, en el ao 664 de Roma.

Segn los estados que afectase podan

clasificarse en:
1. Capitis deminutio mxima. Consistente
en la prdida del estado de libertad y
traa aparejada la prdida de los otros
dos estados: el civitatis y el familiae.
Pues un esclavo no poda ser ciudada
no ni de acuerdo al derecho civil, tener
una familia.

Latinos coloniari, son los habitantes

de colonias fundadas por los romanos
en los territorios que conquistaban.
Gozan del commercium, pero no del
connubium, a menos que les haya
sido conferido por favor especial.

2. Capitis deminutio media.- Consista en

la perdida de la ciudadana romana,
i3H

DERECHO

ROMANO

A. Asociaciones

que implicaba la perdida del estado de

familia, conservando el estado de li
bertad, por imposicin de condenas o
destierro.

Las asociaciones son las reuniones de varias

personas fsicas en las cuales su voluntad coin
cide para lograr un fin comn; entre ellas tene
mos por ejemplo, al Estado, los municipios, los
colegios de sacerdotes y los gremios.

3. Capitis deminutio mnima.- Consista

en la perdida del estado de familia,
esto es la persona dejaba de pertene
cer a la familia civil de la que formaba
parte.

Segn Iglesias: "La asociacin es designa

da por los romanos con diversos nombres:
societas, ordo, sodalitas o sodalicium, collegium, hbeas, universitas. Los dos prime
ros son los ms frecuentes y, adems, no se
emplean exclusivamente para indicar la aso
ciacin. Sodalftas es una asociacin de tipo
religioso, caracterizada por la reunin de sus
miembros en un banquete ... En rigor, collegium -antiguo conlegium- es una asociacin
constituida con fines de culto y, precisamen
te, por mandato del Estado. El trmino collegium llego a generalizarse, viniendo tam
bin a comprender las que antes se llamaban
sodalites. Corpus y universitas son los que
verdaderamente significan la personalidad
jurdica de la asociacin"(1982:169).

La capacidad puede disminuir por cual

quiera de las siguientes causas:
1 Adrogacin o legitimacin.
2. Adopcin o matrimonio cun manu.
3. Emancipacin" (1994:116-117).

5.2. Personas morales

La personalidad moral pertenece a las
reuniones de personas fsicas interesadas
en realizar determinado fin; tal es el caso
de las asociaciones o corporaciones. La ley
les reconoce capacidad de derecho pero
por carecer de individualidad fsica requi
rieron de representantes o mandatarios
para actuar.

Requisitos:

En una primera etapa la persona mo

ral o jurdica se form aba sin interven
ciones de los poderes pblicos, pero ya
en la poca republicana fue necesaria la
m ediacin del Estado para su creacin.
Es as como se establece que la persona
moral no podr existir mas que en virtud
de una autorizacin concedida por una
ley, un senadoconsulto o una constitu
cin imperial.

La reunin, en el momento de su cons

titucin, de tres individuos.

El estatuto o ley que regulan la organi

zacin y el funcionamiento.

El fin lcito, sea cualquiera la actividad

a desarrollar: profesional, cultural, po
ltica, religiosa, etc.

Cuando se dan estos requisitos, la asocia

cin existe como sujeto dotado de persona
lidad jurdica.

B. Fundaciones
Aparte de un nombre, toda persona moral
tiene un patrimonio propio; es decir, bienes,
crditos y deudas, los cuales son indepen
dientes de los miembros -personas- que la
integran.

En las fundaciones solo existe la voluntad

de una persona que proporciona un patrimo
nio para que se realice determinado fin por ella
elegido, por acto intervivos o mortis causa.

En Roma, las personas morales o jurdicas

podan ser de dos tipos: asociaciones y fun
daciones.

Por lo general, estn dirigidas por una jun

ta o patronato encargado de vigilar que se
cumplan los fines deseados.
1321

V C T O R

S U M A R R I V A

G O N Z A L E S

Leccin 3
DERECHO DE FAMILIA

8, La familia

el Paterfamilias. La familia romana no

se basaba exclusivamente en el vnculo
de sangre o en el vnculo producido por
el tambin en el vnculo civil: el poder del
paterfamilias, que en la matrimonio, como
en el derecho moderno, sino se basaba casa
era el jefe supremo y el dueo absoluto de
las personas y de las cosas" (1982:43).

6.1 Concepto.
Segn el Diccionario de la RAE, viene del
lat. Familia, que significa un grupo de per
sonas emparentadas que viven juntas. Es el
conjunto de ascendientes, descendientes, co
laterales y afines de un linaje (2001: 703).

Alejandro Guzmn Brito, romanista chileno,

dice: "En el sentido de grupo parental (corpus),
los juristas distinguen una familia proprio iure
de otra communi iure. Por la primera se entien
de al conjunto de personas libres que por le
gtimo nacimiento (natura) o en virtud de un
acto jurdico (iure) se encuentran actualmente
sometidas a la potestad de un pater (familias),
y entonces, adems del mismo padre, se cuen
ta en ella a la mujer in manu, los hijos y las
hijas naturales y adoptivas y a todos los dems
descendientes por va masculina (siempre que
no estn emancipados ni casadas cum manu
las mujeres)" (1997:71, 288-289).

Jos Mara Sinz, considera el concepto:

6.1.1. En forma restringida

(familia Jure proprio), entendiendo por fa
milia al grupo de personas unidas entre s,
bajo la autoridad o manus del jefe, llamado
paterfamilias.

6.1.2. En el mbito derecho civil

Como sinnimo de familia agnaticia; im
plic el conjunto de personas unidas por un
mismo vnculo de parentesco civil, llamado
agnatio p. 177.

6.3. Constitucin de la familia

Herrera Paulsen y Godenzi Alegre, roma
nistas peruanos, dicen al respecto: "La fa
milia romana est constituida segn el tipo
patriarcal: el hijo es extrao a la familia de
la madre y la autoridad absoluta pertenece al
paterfamilias" (1999:41).

6 .2 . Definiciones
Onorato Chiauzzi, profesor italiano dice:
"Familia es el conjunto de personas y de
bienes sujetos a la autoridad de uno solo:
i45i

DERECHO

ROMANO

7. El parentesco

familias, o que se encontraran bajo ella si

ste viviese; l vincula, pues, a los someti
dos entre s y a todos ellos con el detentador
de tal potestad. Por lo tanto, son sus fuentes
la concepcin en iustae nuptiae, la adoptio,
la adrogatio y la conventio in manum.

7.1. Concepto
El Diccionario de la RAE dice que paren
tesco es el: "Vnculo por consanguinidad,
afinidad, adopcin, matrimonio u otra rela
cin estable de afectividad anloga a esta"
(2001:1142).

b. La

Marta Morineau Iduarte-Romn Iglesias

Gonzlez dicen: La "Esta divisin de las per
sonas desde un punto de vista familiar est
ntimamente ligada con la dea que los ro
manos tuvieron del parentesco; es decir, los
lazos que unen a los distintos miembros de
una familia. Estos lazos podan ser de ca
rcter natural o civil, siendo diferentes las
consecuencias que uno u otro producan"
(1993:60).

Marta Morineau se refiere a los tipos de

parentesco: agnado y cognatio.
"La agnado es el parentesco civil fundado
sobre la autoridad paternal o marital. Por lo
mismo, este parentesco slo ser reconoci
do en la lnea masculina. El sistema jurdico
familiar romano es bsicamente un sistema
patriarcal"(1993:60).

7 .2 . Tipos de parentesco
Segn Alejandro Guzmn Brito: "El Dere
cho romano conoci dos tipos de parentes
co: la cognatio civilis o legtima, propiamente
llamada adgnatio, y la cognatio naturalis (o
simplemente cognatio); a ellos se agrega la
adfinitas, que no es estrictamente un paren
tesco.

"La cognatio es aquel parentesco que une

a las personas descendientes una de otra en
lnea recta o descendientes de un autor co
mn en lnea colateral, sin distincin de sexos.
Este parentesco existe tanto en lnea mascu
lina como en lnea femenina" (1993:60).

8. El pater familias

La expresin cognado, pues, es genrica

para designar todo parentesco y especfica
para el parentesco de sangre.

a. La

"consanguineidad"

En cambio, es un parentesco natu

ral que se basa en las relaciones crea
das por la procreacin, con o sin matri
monio, de modo de darse entre personas
que genticamente provienen, de manera
directa o indirecta, una de la otra o de un
tronco comn. En consecuencia, l se forma
tanto por va masculina como femenina y
no es posible extinguirlo. La cognacin pue
de reunirse o no con la agnacin".(1997: TI,
292-294).

Alejandro Guzmn Brito dice: "Cuando dos

personas se relacionan entre s por un modo
de pertenencia a una misma familia, decimos
que existe entre ellas un "parentesco" (cog
nado)" (1997:TI, 292).

naturalis cognatio o

8.2. Concepto

adgnatio

Segn Onorato Chiauzzi: "El Pater fami

lias era la nica persona "sui iuris", es decir:
no sujeto a la autoridad de nadie, mientras
todas las otras personas eran "alieni iuris"
(1982:43).

Es un parentesco civil o jurdico, que tiene

como fundamento la potestad de pater; en
consecuencia, no supone necesariamente la
procreacin y slo se genera por va mas
culina. Dicho parentesco lo tienen todas las
personas libres que actualmente se hallan
sometidas a la potestad de un mismo pater

Herrera Paulsen y Godenzi Alegre dicen:

"El paterfamilias, jefe de la familia, aunque
1461

V I C T O R

SU M A R R I VA

G O N Z A L E S

sea un recin nacido, es aquel que no est

bajo la autoridad de nadie, Es un sui juris.
Los que estn bajo su autoridad son los alieni
juris. Estos se encuentran in patria potestate
(hijo, hija); in dominica potestate (esclavos);
in manu (mujeres) in mancipio" (1999: 41).

En otras palabras, todos los derechos es

taban de su lado y todas las obligaciones
del lado de las personas sometidas a l, y
este sometimiento no cambiaba por razn
de la edad ni por la circunstancia de con
traer matrimonio" (1993:61).

8.2. Atribuciones del pater-familias

b. Las fuentes de la patria potestad

Herrera Paulsen y Godenzi Alegre dicen:
"Las fuentes de la patria potestad son: el
matrimonio o procreacin en justas nuptiae-,
la adopcin, la abrogacin, y la legitimacin"
(1999:44).

Herrera Paulsen y Godenzi Alegre dicen:

"El pater-familias puede matar a sus hijos,
venderlos, exponerlos, etc. Puede tomar
cualquier decisin por ms rigurosa que sea,
sin apelacin. El alieni-juris no puede casar
se sin su consentimiento, sus bienes o ad
quisiciones caen en el patrimonio del padre,
salvo su peculio. Estos derechos, cualquiera
que sea la edad del hijo, duran toda la vida
del padre. Sin embargo, bajo el Imperio, se
atenan: interdiccin de la exposicin de
los hijos, y disminucin del derecho de re
presin; el hijo de familia, militar, adquiere
a propiedad del peculio castrense y peculio
causi castrense; los bienes adquiridos de la
sucesin de su madre le son propios. Justiniano decide que todas las adquisiciones
son del hijo, salvo algunas excepciones e in
clusive se admite que puede litigar contra su
padre" (1999:43).

c. Efectos de la patria potestad

Los mismos tratadistas, Herrera Paulsen
y Godenzi Alegre dicen: "El poder que ella
representa se traduce sobre las personas y
los bienes que forman la familia; l evolu
ciona en la historia: total y absoluto en la
era antigua, se atena luego con los nuevos
conceptos filosficos del officium pietatis o
deber de afeccin. Pero lo fundamental es
la intervencin del Estado en la domus para
imponer al pater el respeto de sus obligacio
nes. Se puede decir que toda la historia de la

patria potestad es \a historia de su limitacin

progresiva.

El derecho sobre las personas que com

porta la vida y muerte de los som etidos a
la potestad se restringe. Bajo el Imperio
los alieni ju ris pueden recurrir ante los
m agistrados en caso de malos tratos y
pueden obtener un derecho de alimentos.
La venta in m ancipium , fue muy rara. Ella
se limit a los casos de delito (abandono
n oxal). El padre perdi el derecho de ca
sar a los hijos a su voluntad; stos deben
em itir su consentim iento. Tambin se le
impone al pater la obligacin de dotar a
las hijas.

8.3. La Patria Potestad

a. Definicin
Marta Morineau Iduarte -Romn Iglesias
Gonzlez dicen: "La patria potestad pertene
ce al jefe de familia, quien la ejerce sobre
sus descendientes, que forman la familia civil
o agntica. En consecuencia, esta patria po
testad es ejercida por el ascendiente varn
de mayor edad.
La patria potestad que es creada para
proteger los intereses familiares en todos
los sentidos y a travs de un jefe (paterfamilias) con plenos poderes para salva
guardar los intereses del grupo en una
primera etapa en realidad es nicamente
una institucin que va a proteger antes
que nada los intereses de quien la ejerce.

El derecho sobre los bienes, se ejerci en

principio en forma tal que los hijos fueron
simples instrumentos de adquisicin. Todo
es administrado por el padre. Los alieni juris
pueden administrar determinada porcin, o
peculio, pero ste siempre es de propiedad
del pater" (1999: 44-45)".
147

DERECHO

ROMANO

d. Extincin de la patria potestad

te la vindicta para convertirlo en sui juris. El

hijo es un ex-mancipio: emancipado. En el
Bajo Imperio, por influencia griega, se per
miti la emancipacin por rescripto imperial,
se inscriba por el magistrado en un registro
pblico" (1999:45-46).

Beltrn Quibrera, tratadista mexicano dice

al respecto: "Ocurra por la muerte o -capitis
deminuitio- mxima del pater, en cuyo caso
se transmitan sus atributos a los filius inme
diatos o sean sus hijos. Tambin se agotaba
por el matrimonio cum mano de sus hijas y
nietas" (2006:204).

9.2. Efectos de la emancipacin

Segn Herrera Paulsen y Godenzi: "La pa

tria potestad tiene por caracterstica esencial
ser un poder por vida que termina slo con la
muerte del padre. Sin embargo las causas de
extincin, muy raras en el derecho antiguo,
se fueron multiplicando y utilizando.

Los mismos tratadistas peruanos, Herrera

Paulsen y Godenzi Alegre afirman que: "Ori
ginariamente la emancipacin se estim un
castigo. Ms tarde en la poca clsica se con
sideraba un beneficio pues permita el ejer
cicio de los derechos del hombre libre, pero
tena el inconveniente de la prdida de los
derechos sucesorios. Esto se repar despus
por el derecho pretoriano al reconocerle un
"Bonorum possessionem": Tambin se hizo
costumbre que el emancipado recibiese un
peculio" (1999: 46).

Modos de extincin: a) jure civile, cuan

do el pater cesa de ser ciudadano y libre; b)
cuando los hijos acceden a ciertas dignida
des; c) en casos de indignidad del pater, en
contados casos; y d) cuando el padre prac
tica ciertos actos jurdicos que traducen su
voluntad de extinguir el vnculo: la datio en
adopcin y la emancipacin. En resumen la
patria potestas puede terminarse por actos
fortuitos o por actos solemnes" (1999: 45).

10. El matrimonio
10.1. Concepto

9. La emancipacin

Cabanellas, en su Diccionario Jurdico dice

que el matrimonio es: "Una de las institucio
nes fundamentales del Derecho, de la religin
y de la vida en todos sus aspectos. Quizs
ninguna tan antigua, pues la unin natural o
sagrada de la primera pareja humana surge
en todos los estudios que investigan el ori
gen de la vida de los hombres, y establecida
como principio en todas las creencias que ven
en la diversidad sexual complementada en el
matrimonio, base de la familia, clave de la
perpetuidad de la especie y clula de la orga
nizacin social; primitiva y, en su evolucin
de los colosales o abrumadores estados.

9.1. Concepto
En el Diccionario Jurdico de Cabanellas se
consigna que emancipacin viene: "Del ver
bo latino emancipare, que equivale a soltar
la mano o sacar del poder de alguien; y, por
extensin, enajenar, transferir" (1998:143).
Herrera Paulsen y Godenzi Alegre se re
fieren al origen de la palabra emancipacin:
"Fuera de la muerte o de la capitis diminutio,
no exista en el Derecho romano una institu
cin para sustraer a los hijos del dominio pa
terno. Sin embargo se realizaron sus efectos
mediante el principio de las XII Tablas, se
gn el cual si el padre mancipa 3 veces a su
hijo seguidas de otras tantas manumisiones
per vindictam se pierde la patria potestad. El
comprador a su vez deber liberar al hijo en
el curso de la segunda mancipacin, median

Cabanellas, cita entre otros a Modestino

quien defini el matrimonio romano, basado en
la comunidad de condicin social y de creen
cias religiosas, como conjuctio maris et feminae, consotim omnis vitae, divine atque human juris comunicado (unin de marido y mujer,
consorcio para toda la vida, comunicacin del
Derecho humano y del divino)" (1998: 251).
48i

V I C T O R

S U M A R R I V A

Segn Onorato Chiauzzi: "El matrimonio

informe a las normas del derecho civil se
enominaba "Legitimun matrimonium" o
ustae nuptiae". El matrimonio es la unin
el hombre y de la mujer con el fin de crear
na estable e ntima comunin de vida y fu
ar una familia"(1982:47).

G O N Z A L E S

la convivencia del hombre y de la mujer, y

otro de carcter subjetivo, que consiste en
la intencin de los contrayentes de conside
rarse recprocamente como marido y mu
jer, elemento que se llama affectio marital"
(1993:62-63).
MANUS

El Derecho romano consideraba al legtiio matrimonio como un reporto o relacin

e hecho, constituido por la vida en comn
Conviventia) y la intencin de ser marido y
lujer (maritalis affecctio).
La convivencia entre dos personas honoables y el afecto conyugal o intencin de
er marido y mujer, eran los dos elementos
senciales del legtimo matrimonio, de modo
ue si ambos o uno de ellos faltaba, el vncud matrimonial se rompa.
El matrimonio (J u s t a e N e p t ia e )
Herrera Paulsen y Godenzi Alegre dicen
|ue el matrimonio de justas nupcias: "Es el
natrimonio legtimo realizado de acuerdo a
as leyes civiles. El Derecho romano presena la particularidad de legislar dos clases de
natrimonios: cum manu y sine manu. Ambos
uncionaron en los orgenes y poco a poco el
natrimonio cum manu cedi el paso al otro,
]ue fue el nico practicado.

Los mismos tratadistas mejicanos, Mo

rineau Iduarte e Iglesias Gonzlez afirman
que: " La manus es la autoridad que se tiene
sobre una mujer casada, la cual es normal
mente ejercida par el marido, pero si ste es
una persona alieni iuris, la ejercer la perso
na que tiene la patria potestad sobre l; es
decir, su padre" (1993: 74).'
Formas de adquirir la m a n u s
El establecimiento de la manus, o sea, la
conventio in manum o poder del marido so
bre la mujer se adquiere de tres maneras:
Confarreatio: Por ceremonia solemne re
ligiosa.
Coemptio: Por adquisicin de la esposa
mediante la emancipacin o venta ficticia en
presencia de testigos ciudadanos y del librepens. Era, segn se afirma, una forma de
matrimonio plebeyo.
Usus\ Por adquisicin por prescripcin. Re
sultaba de la cohabitacin continua durante
un ao. La mujer poda evitarlo, durmiendo
tres noches lejos del amante antes del fin del
ao (usurpado trinoctii).

El matrimonio ha sido en principio cum malum, en el cual la mujer pasa en calidad de hija
3 la familia del marido. Al contrario en el matrinonio sine manu la mujer queda en su familia
je origen: la manus es entonces un poder que
ja al marido una autoridad sobre la mujer igual
a la que tiene el padre sobre los hijos. En la
poca de Justiniano existen slo matrimonios
sine manu. El matrimoni est precedido de
noviazgo (sponsalia)" (1999: 46-47).

10.2. Los requisitos del matrimonio

A continuacin tomamos como fuente a
Onorato Chiauzzi quien afirma que: "Se ne
cesitaban cuatro requisitos: 1) Pubertad; 2)
Consentimiento de los esposos;. 3) Consen
timiento del Paterfamilias; 4) connubium.

Morineau Iduarte e Iglesias Gonzlez, sobre

este matrimonio, dicen: "Se llama iustae nup
tiae o iustum matrimonium a la unin conyu
gal monogmica llevada a cabo de conformi
dad con las reglas del derecho civil romano.

a. Pubertad
Es la edad en que el hombre y la mujer
son fsicamente aptos para procrear. La fi-

El matrimonio est constituido por dos

elementos; uno objetivo, que consiste en
I49i

DERECHO

ROMANO

d. El

naldad principal del matrimonio es tener hi

jos para perpetuar la estirpe y por lo tanto
la pubertad es el primer requisito. Entre las
dos clebres escuelas de Derecho, la "Proculeyana" y la "Sabiniana", haba desacuerdo
acerca de la pubertad.

connubium

"Connubium" es la aptitud legal de contraer

matrimonio vlido segn el' "ius civile". Es
necesario que los novios gocen del "ius con
nubium'', es decir, del estado de libertad y del
estado de ciudadana. Slo la persona libre y
el ciudadano romano podan contraer "legitimum matrimonium". La unin del esclavo o
del "peregrinus" (extranjero), no era consi
derado matrimonio legtimo, sino "contubernium" y no tena eficacia para el derecho civil
porque el derecho de connubium faltaba a
los esclavos y a los peregrinos. Estos eran los
requisitos necesarios para que el matrimonio
fuera reconocido vlido" (1982:48-49).

Justiniano dispuso: 14 aos cumplidos

para el varn y 12 para la mujer. Por otra
parte la edad de 12 aos para la mujer resul
ta concordemente reconocida desde los ms
antiguos tiempos.

b. Consentimiento de los esposos

El consentimiento de los esposos, era el
segundo requisito para que se reconociera la
validez del matrimonio.

10.3. Efectos del matrimonio

La forma de m anifestacin del "C o n

sensos" de los esposos no estaba regu
larizada por el derecho positivo; adems
de una declaracin verbal, poda consistir
en la cerem onia de los festejos, como el
acom paam iento de la esposa a la casa
del esposo, o en el hecho de la convi
vencia con una mujer honorable y de
igual condicin social. La locura de uno
de los esposos anterior al matrimonio,
impeda la realizacin del mismo; pero si
la enferm edad se m anifestaba despus,
el m atrim onio era vlido y no se la co n si
deraba motivo de disolucin.

Morineau Iduarte e Iglesias Gonzlez di

cen: "Por lo que respecta a los efectos que
sobre los cnyuges traa la celebracin del
matrimonio, stos se refieren a los diversos
aspectos del mismo; por un lado la mujer
participa de la condicin social del marido'
y pasa a formar parte de la familia de l en
calidad de hija y como hermana de sus hi
jos, siempre y cuando el matrimonio se hu
biese celebrado cum manu circunstancia
que cuando menos en los primeros siglos de
Roma siempre se daba rompindose en
este momento toda relacin agntica con su
antigua familia. Si era sui iuris al celebrar
se el matrimonio, los bienes que poseyera
eran adquiridos por el marido, lo mismo que
aquellos que ella pudiese llegar a adquirir.

c. Consentimiento del " paterfam ilias"

Si los que se casan son personas "Sui iuris", no necesitan del consentimiento de na
die. Pero los hijos sometidos a la patria po
testad necesitaban el consentimiento del jefe
de la familia.

A la muerte del marido, concurra a la su

cesin en calidad de heredes sui en igualdad
de condiciones con sus hijos.

De la madre no se requera el consenso

por no ser investida de la "potestas" que
es slo prerrogativa del hombre y nunca de
la mujer. Si el "paterfamilia" era enfermo
mental o ausente por prisin de guerra, el
matrimonio era vlido sin su consenso. La
"lex Julia" dispona que en caso de negati
va injustificada del consentimiento del jefe
de la familia, se poda pedir la autorizacin
al Magistrado.

Si el matrimonio se haba celebrado sine

manu, no se creaba por parte del marido la
potestas maritalis y la mujer no entraba como
agnada a la familia del marido, conservando
por tanto esta situacin con su anterior fami
lia. Y seguir siendo sui iuris si as era el caso
o alieni iuris si sta era su situacin.
En el matrimonio libre, los bienes de la
mujer seguan siendo de su propiedad, el
1501

V I C T O R

S U M A R R I V A

marido no tena sobre ellos ningn derecho,

pero poda administrarlos si ella se lo encar
gaba" (1993: 66).

10.4. De los impedimentos del matrimonio

G O N Z A L E S

cristianos y hebreos" (1982: 49).

10.5. Disolucin del matrimonio - Causas de

disolucin - divorcio
A. Disolucin del matrimonio

Los impedimentos del matrimonio, segn

Honorato Chiauzzi, pueden ser: "absolutos o
relativos".

Jos Mara Sinz expresa que: "Se disolva

el matrimonio por las siguientes causas:

A. Impedimentos absolutos

La existencia de un matrimonio anterior;

el Derecho romano no admite la poliga
mia.

El voto de castidad o las rdenes reli

giosas.

La muerte de uno de los cnyuges. El

marido poda contraer matrimonio nue
vamente en forma inmediata, pero la
mujer requera esperar el transcurso de
diez meses, con el objeto de tener cer
teza en la filiacin paterna del hijo que
naciera, bajo pena de infamia.

Por la capitis deminutio mxima de cual

quiera de los cnyuges. Si esta prdida de
libertad hubiera sido originada por caer en
cautiverio el Jus Postliminium no tena efec
to. Al regresar el cnyuge prisionero podr
nuevamente unirse en matrimonio, pero
nunca continuar con el antiguo matrimonio.
El derecho justinianeo prohibi al cnyuge
libre contraer nuevas nupcias hasta tanto
hayan transcurrido 5 aos desde el tiempo
de la cautividad y siempre y cuando no se
tengan noticias del cautivo.

Por la capitis deminutio media. Que ori

gina la prdida de la ciudadana romana,
pues slo los ciudadanos romanos podan
casarse en justas nupcias. Segn el de
recho clsico la deportacin disuelve el
matrimonio. Justniano elimin los efec
tos jurdicos de la deportacin.

Por sobrevenir un impedimento. Como

en el caso de que el padre del marido
adoptara a su nuera, convirtindose sta
en hermana de su esposo, se poda evi
tar que sobreviniese el incesto (incestus
superveniens) emancipando al hijo o a
la hija antes de contraer matrimonio.
Justiniano determina la regla de que si
alguien quiere adoptar a su yerno o a su
nuera, debe antes emancipar al hijo o a
la hija.

Enfermedad mental grave.

B. Impedimentos relativos

El parentesco.

La tutela.

El desempeo de determinados cargos

pblicos.

Rapto y adulterio.

La diferencia de religin (en la poca

cristiana).

Entre parientes de sangre o consanguneos

en lnea recta era prohibido el matrimonio. En
la lnea colateral, se vedaba el matrimonio en
tre primos hermanos y entre to y sobrina.
El parentesco civil impide el casamiento en
tre el adoptante y el adoptado; entre el padre
y la viuda del hijo; entre padrastro y ahijada.
Tampoco podan realizarse nupcias, entre el
tutor y la pupila; pero el impedimento cesaba
al momento de la rendicin de cuentas de la
administracin. La prescripcin del matrimo
nio se extenda a los soldados bajo las armas
y gobernadores de provincia, con mujer del
lugar. Por ltimo, en la poca cristiana, la dife
rencia de religin impeda el matrimonio entre
5 11

DERECHO

ROMANO

Por divorcio (divortium o repudium). Es

decir, la disolucin matrimonial por de
claracin unilateral, hecha por uno de
los cnyuges" (1994: 203-204).

La disolucin voluntaria del matrimonio

sine manu se efecta unilateralmente por re
pudiacin o por consentimiento mutuo. Para
evitar la confusin de parte, la mujer divor
ciada no puede volverse a casar antes de la
expiracin de un plazo: si se cree embara
zada puede dentro de los 30 das anunciar su
embarazo al marido. Para la viuda se exige
diez meses de plazo, despus de la muerte
del marido.

Marta Morineau Iduarte y Romn Igle

sias Gonzlez afirman que: "El matrimonio
se poda disolver por diversas razones: por
un lado a partir de la forma natural; es de
cir, por la muerte de uno de los cnyuges
y, por otro, cuando existan determinadas
causas para no seguir adelante en la unin
marital.

Los efectos del matrimonio con o sin "ma

nus" son los mismos en lo tocante a las re
laciones de padre a hijos. El hijo concebido
en el matrimonio tiene por padre al marido.
Es la famosa, presumpcin Pater is est quern
nuptiae demostrant" (1982: 40).

Entre estas razones encontramos en pri

mer trmino al repudium, o sea la declara
cin unilateral de uno de los cnyuges en el
sentido de no querer continuar unido en ma
trimonio, ya que se consideraba que si una
de las partes no deseaba seguir unida a la
otra, era una razn ms que suficiente para
que se disolviese el vnculo. Esta manera de
terminar la relacin marital fue muy frecuen
te a partir de la poca de Augusto, sobre todo
en los casos en que no haba hijos pero, l
gicamente, respetando ciertas formalidades"
(1993:67-68).

De la legitimacin
El mismo tratadista italiano Onorato
Chiauzzi dice: "La legitimacin es el instituto
por medio del cual se coloca al hijo natural
en la misma condicin jurdica del hijo legti
mo. Llmese "iegidmus" al hijo procreado de
padres unidos en "legitimum matrimonium".
Los otros habidos fuera del legtimo matrimo
nio son ilegtimos. Ser hijo legtimo significa
ba para los romanos una serie de derechos y
ventajas que eran denegados a los ilegtimos
que se encontraban por lo tanto en condicin
de inferioridad. A esta injusta situacin puso
remedio el derecho pretorio por intermedio
de la "Legitimado" o legitimacin. Se trata de
una funcin muy humana de la ley que tiene
la finalidad de facilitar a los padres, la regularizacin de una situacin anormal.

B. Las causas de disolucin del matrimonio

Onorato Chiauzzi sostiene que las causas
de disolucin del matrimonio son las siguien
tes: a) La muerte de uno de los cnyuges, b)
La prdida de la libertad de uno de ellos, c)
La prdida de la ciudadana y la prdida de
los derechos de familia, d) La disolucin vo
luntaria del matrimonio (divorcio).
Durante mucho tiempo el divorcio no fue
conocido por los romanos. En el matrimonio
cum manu la mujer no puede imponer el di
vorcio a su marido porque no se realiza la
diffarratio o re mancipado; no existe medio
de sustraerla al poder de ste. Al contrario el
marido si puede repudiarla poniendo fin a la
manus. Si la manus se estableci por la confrarreatio se realiza una ceremonia inversa:
la diffarratio.

Este Instituto designa los medios que per

miten favorecer la unin regular y adquirir la
patria potestad a los padres sobre los hijos
naturales nacidos fuera del "legitimum ma
trimonium.
El Derecho romano conoca tres formas de
legitimacin:

Si el matrimonio se realiza mediante la

coemptio, el marido poda ponerle trmino
mediante la remancipatio.
521

1.

Por subsequens matrimonium.

2.

Por obla don em curia e.

3.

Por rescriptum principia.

V I C T O R

S U M A R R I V A

G O N Z A L E S

Fuera de estas formas, en verdad se

encuentran adems algunos casos espeeficos de reconocimiento legtimo, como
eor ejemplo cuando el emperador confera
a ciudadana a un peregrino y a sus hijos
econocindolos ipso iure la patria potestad
;obre sus hijos o cuando una persona se
:asaba creyendo errneamente que el cn
yuge beneficiaba del ius connubium; si de
2sta unin naca un hijo se permita al pa
dre probar su buena fe y entonces el matri
monio quedaba convertido en legtimo; los
lijos son declarados legtimos y adquieren
a ciudadana, y el padre obtiene la patria
Dotestad sobre ellos.

do no perteneca como agnado en la familia.

La legitimacin per oblationem Curiae, fue
instituida por Teodosio II, el ao 412 d.C.
El padre poda pedir la legitimacin del hijo
inscribindole como Curiata en la Provincia.
Los Emperadores necesitaban de ellos por
que eran los recaudadores de los impuestos
y se responsabilizaban con el patrimonio de
las cobranzas. Los emperadores buscaban
aumentar el nmero de estos funcionarios y
por estos motivos ofrecan al padre de familia
de la legitimacin del hijo natural ingresando
en las Curias.

Legitimacin

Fue instituido por Justiniano. El padre tena

facultad de legitimar al hijo natural, dirigin
dose al Emperador. Dicha legitimacin por
rescriptum principis, se poda pedir cuando
el cnyuge haba fallecido o se haba casado
con otro. El prncipe, despus de comproba
do que el padre no tenia hijos legtimos, con
ceda la legitimacin con todos sus efectos.
Tambin el padre estaba autorizado a pedir
la legitimacin en su testamento, y los hijos
legitimados por testamento a la muerte del
padre, tomaban la condicin de legtimos he
rederos.

La legitimacin por

p e r subsequens matrimonium

Esta forma exiga el requisito que el hijo

naciera de personas entre las cuales fuera
Dosible el matrimonio. Por ello en primer lu
gar no podan ser legitimados los hijos in:estuosos y adulterinos; en segundo lugar,
no podan obtener la legitimacin los hijos
nacidos de padres o madres imposibilitados
de contraer matrimonio por alguna prohibi
cin legal o tempornea, como el hijo nacido
de un gobernador que tiene una concubina
en provincia o de un Senador con una mujer
de condicin "Libertina" o de fciles costum
bres. Adems esta forma de legitimacin im
pona para su validez, la constitucin de una
dote por acto escrito con el fin de compro
bar claramente la intencin de realizar iustae
nuptiae.

rescript

del prncipe

Se debe tener presente que para que la

legitimacin tuviera efecto se necesitaba el
consentimiento del hijo natural, en cuanto
no se poda legitimarlo contra su voluntad"
(1982: 54-55).

Concubinato

La legitimacin por subsiguiente matrimo

nio, fue creada por el Emperador Constanti
no y sancionada por institucin regular por
Justiniano. Confera la misma condicin ju
rdica del legtimo con todos sus efectos y
daba derecho al legitimado, de entrar como
agnado en la familia del padre.

El Diccionario de la RAE dice: "provie

ne "del lat. concubinatus., Relacin mari
tal entre un hombre y una mujer sin estar
casados"(2001: 416).
Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzlez sostienen que: "Es una unin ma
rital de orden inferior al iusturn matrimo
nium, pero al igual que ste es de carcter
monogmico y duradero, de igual modo re
conocido por la ley, siendo totalmente dife
rente de cualquier relacin de carcter pa
sajero, las cuales eran consideradas ilcitas"
(1993: 73).

Legitimacin por oblacin a la curia

La oblationem curiae, era otro procedi
miento de legitimacin, pero sus efectos
no eran tan amplios como la legitimacin
por subsiguiente matrimonio. Slo confe
ra la condicin de agnado del padre, bajo
cuya patria potestad caa, pero el legitima
i5 3 i

DERECHO

ROMANO

diente paternal y adventicia, cuando se cons

titua por cualquier otra persona" (1982: 42).

Contubernio
Los mismos tratadistas mejicanos Morineau Iduarte e Iglesias Gonzlez refirindo
se al contubernio dicen: "Se llamaba as a
aquella unin de carcter marital existente
entre esclavos o entre un libre y un esclavo"
(1993: 73).

11.3. Derechos del marido

Onorato Chiauzzi sostiene que: "El marido
goza en la administracin de la dote de ma
yores ventajas en el derecho antiguo y de
limitaciones estrictas en el derecho de Justiniano."

11. La l i l e

La ley Julia de adulteriis, (bajo Augusto)

estableci la inalienabilidad de los fondos
dtales, sin ej consentimiento de la mujer;
e, igualmente, la prohibicin de hipotecar
los. La inalienabilidad fue rigurossima, pues,
bajo Justiniano se aplic a la propia mujer,
que no poda consentir personalmente a una
demanda del marido, pues la dote es un pa
trimonio que est afecto a los gastos del ma
trimonio y su capital queda reservado a la
mujer y los hijos.

11.1. Concepto
Onorato Chiauzzi dice: "Se llama dote
al conjunto de bienes que por la mujer o
a nombre de ella se entregan al marido
con el propsito de contribuir a las cargas
del matrimonio. La dote (dos) pas por
tres fases histricas: a) un periodo en
el cual no hubo restitucin de los bienes
dtales que pasaban a ser propiedad d e
finitiva del marido. En esta poca el ma
trim onio slo se extingua por la muerte
de los cnyuges. En caso de deceso del
marido era costum bre que ste legase a
su mujer el monto de sus bienes dtales,
b) La segunda fase se caracteriza por la
obligacin de la restitucin insertada en
la estipulacin dotal, pues los divorcios
eran frecuentes; y, c) en el tercer perio
do, Justiniano hizo regla la restitucin de
la dote en todos los casos de disolucin
del matrimono"(1982: 41-42).

La actio re uxoriae y la actio ex stipulatu. La restitucin de la dote estuvo

asegurada por estas dos acciones. La p ri
mera corresponda a toda persona que al
constituir la dote estipula su restitucin.
La segunda, a la mujer o sus ascendien
tes. En la poca de Justiniano am bas se
fusionan. Es la actio ex stipulatu, que
subsiste, con los caracteres de una ac
cin de buena fe"(1982: 42).

11.4. Las uniones ilegtimas

Alejandro Guzmn Brito dice al respecto: "La

dote (dos) es tambin una atribucin patrimo
nial no debida, gratuita y lucrativa, o sea, una
liberalidad, que se diferencia de la donacin en
que siempre lleva nsito un tipificado motivo de
terminante: la consideracin exclusiva del matri
monio; sin su celebracin, pues, la dote no puede
preexistir, existir ni subsistir" (1996: 625).

El mismo tratadista Onorato Chiauzzi

dice:"En el Derecho romano es una unin
que no es una ju ste s nuptiae y que no
produce los mismos efectos jurdicos. As
por ejem plo los hijos no tienen vin cu la
cin con el padre, pero si con la madre.
Tampoco se exige fidelidad a los cnyu
ges, salvo en el Bajo Imperio, pues en
tonces el concubinato se reputa como un
verdadero m atrim onio inferior, sin llegar
a ser una unin legal. El padre no tie
ne patria potestad, que ejerce la madre,
quien tiene tam bin el derecho de suce
sin" (1982:43).

11.2. La Constitucin de la dote

Onorato Chiauzzi al respecto dice:"La dote
poda ser constituida antes del matrimoniio o
despus de su celebracin. Poda ser profecticia, si era constituida por el padre o un ascen541

V C T O R

S U M A R R I V A

12.2. Clases de adopcin

12.Ls adopcin

Herrera Paulsen y Godenzi Alegre: "distin

guen dos: la adopcin propiamente dicha y
la adrogacin (que fue la ms primitiva y so
lemne, celebrada pblicamente por la cual un
pater familias hace entrar como flius en su
familia, a otro pater familias romano).

12.1. Definicin
Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzlez dicen al respecto: "Otra de las fuen
tes de la patria potestad es la adopcin, en
tendindose por ella aquella institucin de
derecho civil cuya finalidad es establecer de
terminadas relaciones de carcter agntico
semejantes a las existentes entre el paterfamilias y el filiusfamilia.

La adopcin requiere siempre el concurso

activo o pasivo del Poder Pblico. La adroga
cin por su importancia requera el informe
del Pontfice y el voto de los comicios. Luego,
a partir de Diocleciano se realiz mediante un
rescripto, del Emperador, quien controla el
pedido. Dentro de la adopcin propiamente
dicha, el concurso de la autoridad es pasivo:
el ceremonial exigido para borrar la patria po
testad de la persona que da a su hijo en adop
cin, para hacerla nacer para el adoptante,
es el de la mancipacin: tres mancipaciones
sucesivas seguidas del in jure cessio. Justiniano reemplaza estas formalidades complicadas
por una simple declaracin de los dos padres
delante de un magistrado. La adopcin tes
tamentaria fue en el Siglo VII de Roma una
verdadera adrogacin, cuyos efectos se dife
ran al momento de la muerte del adrogante.

La adopcin fue muy frecuente en las fa

milias romanas, como ya sabemos, la familia
se fundaba en el parentesco agntico crea
do por lnea masculina; por tanto, era nece
sario establecerlo a fin de que la familia no
desapareciese. Por otro lado, debido a que la
patria potestad se estableca principalmente
como consecuencia de las iustae nuptiae, era
necesaria la adopcin para la continuidad de
la familia cuando no haba hijos. Existen dos
clases de adopcin:
a.

La adopcin de una persona suiiuris, que

se llama adrogacin, y

b.

La adopcin de una persona alieni iuris,

que es propiamente la adopcin.

G O N Z A L E S

Las condiciones de fondo comunes a la adro

gacin y a la adopcin, son: Acuerdo de volun
tades de las partes intervinientes; respeto de la
patria potestad y, en una cierta medida, de las
condiciones naturales de la paternidad.

Es el procedimiento mediante el cual el paterfamilias adquiere la patria potestad sobre

el liusfamilias de otro pater, el cual tena
que dar su consentimiento para que este acto
se llevara a cabo.

Originariamente la adrogacin slo poda

celebrarse en Roma. El adrogante deba tener
ms de 60 aos para descartar la posibilidad
de descendencia y no tener hijos (varones).
La adrogacin del impberes fue permitida en
la poca de Antonio el Piadoso. La adrogacin
se extendi a las mujeres en el perodo justinianeo" (1999: 52-53).

Era un acto de menor repercusin que la

adrogacin, motivo por el cual no interve
nan los pontfices ni los comicios por cu
rias, aunque no dejaba de entraar riesgos
para el adoptado, sobre todo en materia su
cesoria.

Adrogacin
Originalmente, la adopcin se llevaba a
cabo mediante tres ventas ficticias de la per
sona que se daba en adopcin, ya que debe
mos tener presente que el paterfamilias que
venda tres veces a su hijo perda la patria
potestad sobre l, regla establecida desde la
Ley de las XII Tablas " (1993: 68-69).

Segn Morineau Iduarte e Iglesias Gonzlez:

"Es la forma ms antigua de adoptar; data prc
ticamente de los orgenes de Roma. Por medio
de ella se permita que un paterfamilias adqui
riera el derecho de ejercer la patria potestad
sobre otro paterfamilias" (1993: 69).
i5 5 i

DERECHO

ROMANO

13s lLii tutsls

milias que ejerce la patria potestad sobre el

menor que a su muerte llega a "persona sui
iuris".

13.1. Concepto

a. La tutela legtima
Se entiende por tutela: "el poder dado y
permitido por el Derecho Civil sobre una ca
beza libre, con el fin de proteger a quien por
su edad no puede valerse y desenvolverse
por s mismo". (Servius Sulpicius. Juriscon
sulto de la poca republicana, citado por Ho
norato Chiauzzi).

En la tutela legtima el tutor es nombrado

por la ley en atencin al grado de parentesco
civil que lo une al pupilo, Justiniano, modifi
c el sistema de sucesin ab intestado, lla
mando tambin a la sucesin legtima a los
cuados.

b. La tutela dativa

La tutela, segn Chiauzzi, "tena la finalidad

de auxiliar o ayudar a quienes siendo sui juris no se encontraban bajo la patria potestas
o la manus de un padre o de un marido y
eran considerados incapaces de defender por
s Sus intereses. El impber que se encontra
ba bajo tutela se llamaba "pupilus". La tutela
refirindose a la manera de nombrar el tutor,
se clasificaba en tutela testamentaria, tutela
legtima, tutela dativa" (1999: 60).

Toda persona que tena algn inters en

bien del pupilo, poda pedir que se le nom
brara un tutor. La madre tena la obligacin
de pedirlo, bajo pena de perder el derecho a
la sucesin y el manumitido tambin para los
hijos impberes del patrono" (1982: 60-61).
Con respecto a las clases de tutela, Alejan
dro Guzmn Brito, dice: "La tutela de los im
pberes se distribuye en tres tipos, segn la
fuente u origen del llamamiento a ejercerla,
pues, en efecto, un tutor puede ser convo
cado por la ley (de las XII Tablas: tutela le
gitima, tutor legitimus), o por el pater en su
testamento (tutor testamento datus) o bien
por el pretor u otros magistrados ("tutela y
tutores magistratuales", tutores a magistratibus dati). Adems, se reconoce un tipo mixto
de tutela testamentaria y magistratual (tutor
a magistratibus confirmatus).

Alejandro Guzmn Brito dice al respec

to: "La tutela es, como la define Servio, una
fuerza y potestad sobre persona libre, crea
da y permitida por el derecho civil, dirigida a
proteger a aquel que, en razn de su edad,
no puede defenderse espontneamente"
(1996: 372).
Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzlez sostienen que: "En el Digesto, en
un fragmento de Paulo, este autor afirma
que Servio Sulpicio define la tutela como "el
poder dado y permitido por el derecho civil,
sobre una cabeza libre a afecto de protegerlo
en virtud de que a causa de su edad no pue
de defenderse por s mismo" (vis ac potestas
in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit,
iure civili data ac permissa)" (1993: 76).

c. Tutela testamentaria
Este tipo tutelar fue diseado por la juris
prudencia arcaica, interpretando una dispo
sicin de la ley de las XII Tablas.
El tutor testamentario puede asumir su car
go desde que es adquirida la herencia por el
heredero; si son varios, es suficiente su adqui
sicin por uno; pero no puede transferir la tu
tela deferida (in iure cedere), porque el nom
bramiento testamentario supone la confianza
del testador en el designado y ella no puede
traspasarse a terceros en quienes aqul no
pens. Mas puede renunciarla sin necesidad
de expresar motivos, mediante una declara-

13.2. Clases de tutela

Sobre este punto, Onorato Chiauzzi dis
tingue tres clases de tutela: "Tutela testa
mentaria. As se denominaba porque el tutor
vena declarado por testamento. El tutor tes
tamentario poda ser nombrado por paterfaI56

V I C T O R

SU M A R R I VA

del liberto al patrono, porque de morir in

testados dichos descendientes, su heren
cia corresponde al patrono.

cin, acerca de cuya forma no estamos noti

ciados, de no querer ser tutor (abdicare).
Tutela Legtima. La legtima tutela, en
cambio, estaba expresamente establecida en
la ley de las XII Tablas, aunque no conozca
mos el texto preciso; de ah el adjetivo con
que se la conoce. Pero es necesario distinguir
la de los ingenuos y de los libertos.
1.

2.

La primera es, en realidad, aquella esta

blecida expresamente por la ley. Segn
la interpretacin que de ella ofrece la
jurisprudencia clsica, si el pater no hizo
testamento, o si, habindolo hecho, no
design tutor, o si, habindolo designado,
haba fallecido antes de abrirse la sucesin
el nombrarlo, entonces se defiere la tutela
en primer lugar a los agnados prximos
del impber (adgnati proximi), siempre
que sean varones. Lo propio ocurre si el
testamento es invalidado y tambin, qui
z, si el tutor testamentario designado
abdic la tutela antes de entrar a admi
nistrarla; hasta una poca que no pode
mos determinar, el mismo efecto se pro
duca cuando, no ya el testamento, sino
la mera datio tutoris testamentaria era
irregular; despus, la figura de la "confir
macin" magistratual (confirmado) de un
tutor dado irregularmente en el testamen
to evit que en tal caso la tutela revertiera
a los agnados; tampoco les revierte si el
anterior tutor se excus y dej de ser tal,
pues entonces se nombra otro tutor por el
magistrado.

G O N Z A L E S

Tutela magistratual. El poder de un ma

gistrado para nombrar tutor (ius tutoris dan
di, que da lugar a una datio tutoris magis
tratual) fue ms tardo" (1996: 372-377).

14. Extincin de la tutela

14.1. Causas de extincin
El mismo romanista chileno, Guzmn Brito sostiene que: "La tutela puede extinguirse
en s misma, es decir, absolutamente, o slo
para determinado tutor; en el primer caso
no se defiere a uno nuevo; pero s en el se
gundo.

La ley nada deca sobre la tutela de los

libertos; por otro lado, el precepto expre
so les era inaplicable, porque un liberto
no tiene agnados, desde que su anterior
esclavitud disolvi el parentesco civil que
posea. Mas, como la ley expresamente
atribuye la herencia legtima de un liber
to a su patrono, la jurisprudencia, por va
de analoga (per consequentias), entendi
que tambin deba deferirse la tutela del
liberto impber a su patrono varn, o a
sus descendientes, muerto aqul, dada la
ya indicada interdependencia entre heren
cia y tutela legtimas. Tambin se atribuye
la tutela de los descendientes impberes
1571

1.

La extincin es absoluta: (i) por haber

alcanzado la pubertad el pupilo (in tutelam suam venire), lo cual, por lo de
ms, constituye el modo normal de ter
minarse la tutela; y (i) por la muerte
o capitis deminutio incluso mnima del
pupilo; en este ltimo evento, puesto
que aqul ingresa en alguna potestad,
ya no necesita tutor; tal es el caso del
impber que fue objeto de adrogacin,
desde que se la admiti respecto de
aqullos.

2.

Se extingue, en cambio, la tutela para

el actual tutor: (i) por su muerte o
capitis deminutio maxima y media
tratndose de cualquier tipo de tutela
y tambin por la mnima de los leg
timos, como si es adrogado el tutor
(porque desaparece el parentesco agnaticio que la funda); (ii) por excu
sa sobreviviente (a suscepta o coepta
tutela) del tutor testamento datus o
magistratual; (iii) por el cumplimiento
de la condicin o del trmino resoluto
rio a que estaba sometido el nombra
miento de un tutor testamento datus;
(iv) por la abdicacin de su cargo que
hace uno de esta misma clase (mien
tras estuvo vigente tal figura) y (v)

DERECHO

ROMANO

por la remocin del tutor testam enta

rio, en virtud del ejercicio de la accusatio suspecti tutoris o del magistratual" (1996: 384-385).

juicio de su responsabilidad general como

administrador de bienes ajenos, el tutor tie
ne dos limitaciones especficas:
a.

No puede donar bienes

pupilares,
salvo hacer regalos de ocasin au
torizados por las costumbres (como
por causa de matrimonio o cumpleaos);

b.

En virtud de una oratio Severi (195 d.C.)

quedaron prohibidas al tutor la enajena
cin y pignoracin de predios rsticos y
suburbanos del pupilo, salvo si su pater
orden o,autoriz la enajenacin en el tes
tamento, o si se trata de venderlos para
pagar deudas o de pignorarlos para ga
rantizar deudas anteriores (no para con
traeras nuevas), pero en este caso previa
autorizacin del pretor urbano. La trans
gresin se sanciona con la nulidad del
acto" (1996: 390-391).

14.2. El tutor
El tutor es el que tiene el poder y la autori
dad que le confiere la tutela. En las Institucio
nes de Justiniano dice que se llaman tutores a
los "protectores y defensores" (1995: 114).
"El tutor -segn Guzmn Brito- es un posee
dor natural de los bienes pupilares, pero el pu
pilo posee civilmente a travs de l. La razn
que da Paulo es sta: si el tutor no adquiriera la
posesin para el pupilo, nadie poseera la cosa:
ni, desde luego, el que, por ejemplo, la entre
g al tutor, precisamente porque la entreg; ni
el pupilo, porque no la tiene fsicamente en su
poder (no la tiene corpore); ni el tutor, porque,
tenindola, carece del entendimiento de posee
dor (animas possidentis), desde que la recibe a
nombre del pupilo" (1996: 387).

15. La cratela
15.1. Concepto

En las Instituciones se establece que no

pueden ser tutores:

Los que son tutores de tres pupilos.

Por situacin de pobreza.

Por salud quebrantada.

Los que no saben escribir.

Los mayores de 70 aos.

Los menores de 25 aos.

Los militares.

Los gramticos, los retricos y los m

dicos.

Otros con probada excusa." (1995:124125).

La cratela es una institucin que como la

tutela tiene por objeto cautelar el patrimo
nio de las personas que no tienen capacidad
de ejercicio. Mientras que la tutela cautela el
patrimonio de los impberes, la cratela lo
hace de los pberes y de los incapaces fsicos
y mentales.
Onorato Chiauzzi dice: "La cratela (Cura,
Curatio) era un instituto menos unitario de la
tutela. Cura o cratela es la proteccin a los pa
trimonios necesitados de vigilancia y que estn
fuera de los casos de la tutela".(1982: 63).
Morineau Iduarte e Iglesias Gonzlez afir
man que: "Segn la Ley de las XII Tablas
caan bajo el rgimen de cratela los locos
(furiosi) y los prdigos; con posterioridad
tambin se nombraron curadores para sor
domudos y enfermos mentales" (1993: 78).

Limitaciones a la gestin tutelar

Guzmn Brito seala al respecto: "Sin per
1581

V C T O R

S U M A R R I V A

15.2, Clases de cratela

go y lo representa en los actos en los

cuales est incapacitado. Al terminar su
mandato est obligado a rendir cuenta
de sus gestiones.

Sobre este punto, Onorato Chiauzzi, se re

fiere a tres clases de cratela:
a)

Cratela de los "Furiosi".- La Ley de las

XII Tablas haba instituido cratela de los
locos furiosos (Furiosi) sujetndolos a la
cratela legtima de los agnados en caso
de faltarle la proteccin del jefe de familia.
Tambin estaban bajo cratela los Mente
capti es decir los minorados mentales.
Despus fue el magistrado quien nombra
ba a un curador especial. Era tarea del Curator velar sobre la persona y los bienes,
velar no slo por su salud, sino tambin
administrar su patrimonio.
En los intervalos de lucidez del demente,
la cratela cesaba por el derecho clsico;
por el derecho Justiniano no cesaba; pero
el curador quedaba inactivo, porque al loco
en los momentos que volva a la razn, es
timaba capaz de valerse por s mismo.

b)

Cratela de los prdigos. Prdigos son

aquellos que dilapidan o disipan los bie
nes paternos o del abuelo paterno o
propios. De dichos bienes los prdigos
perdan la libre disponibilidad siendo
declarados por ley en estado de inter
diccin, esto en el inters propio y de
la familia. A pedido de los parientes, el
Praetor declaraba el estado de prodiga
lidad y lo privaba de la administracin
de sus bienes que vena ejercida por
el curador nombrado entre uno de sus
parientes. El curador tiene el cargo de
administrador del patrimonio del prdi

G O N Z A L E S

c)

Cratela de los menores.- Entre el ao 194 y

192 a.C. se eman la Lex Plaetona que con
denaba con multa y con nota de infamia a
quien realizando un negocio con un menor de
25 aos, lo engaaba abusando de su inex
periencia; entonces para prevenir y remediar
estos abusos, se estableci la norma, por
medio de la cual, el menor tena que hacerse
asesorar por un curador, con la finalidad de
garantizar a los terceros, contra el peligro de
una eventual impugrfacin del negocio, por
vicios de voluntad (1982: 63-64).
La cratela al menor de 25 aos

Herrera Paulsen y Godenzi Alegre nos dan

el alcance sobre esta cratela: "Creada por la
ley Plaetoria del ao 563 de Roma tiende a
asegurar la proteccin a la inexperiencia. El
menor engaado -pberes: mujeres mayores
de 12 aos y varones mayores de 14 aos
hasta 25 aos- puede hacerse nombrar un
curador; esta proteccin se completa por una
restitutio integrum, en caso de simple lesin.
Durante el Imperio, los muchachos as como
las muchachas podan estar sujetos a cratela
si tienen bienes; mientras que durante la Re
pblica estaban sometidos a tutela.
La cratela que primero fue temporal, se
convirti en permanente y obligatoria. El cu
rador tiene las mismas obligaciones y res
ponsabilidades que el tutor, pues ambos ges
tionaban los asuntos de sus pupilos, pero el
ltimo intervena como autoridad" (1999: 60).

i5 9 i

DERECHO

ROMANO

Lectura 2
C on cep to de familia*

I. SIG N IFIC A D O S DE LA PALABRA FAMILIA

La palabra familia tiene varias significaciones concernientes a las personas y a las cosas ,n).
A veces designa un patrimonio, y en tal sentido es usada en la ley de las XII Tablas (5.4) para
indicar que, muriendo alguien intestado y no dejando sui heredes, "el agnado prximo tenga
la familia" (adgnatus proximus familiam habento), es decir, el patrimonio hereditario. A veces se
refiere a las personas, como cuando la misma ley (5.8), con referencia al patrono y al liberto,
empleaba las expresiones "de esta familia a esa familia" (exea familia in eam familiam), para
indicar el grupo familiar del cual el liberto se haba liberado por la manumisin, y al cual cuyos
bienes deban revertir, en caso de morir intestado y sin hijos. La palabra tambin designa al
conjunto de esclavos, y as es utilizada en la clusula del edicto pretorio (D. 43.1 6.1 pr.) que
contiene el interdicto unde vi: "de donde t expulsaste con violencia, o tu familia expuls..."
(unde tu illum vi deiecisti, aut familia tua deiecit...). La etimologa de familia es desconocida;
pero podra estar en famulus, que significa lo que "siervo o esclavo", si se supone que en una
poca muy arcaica con tal nombre se designa no slo a los que son propiamente esclavos,
sino a todas las personas dependientes de un "padre (de familia)". Las significaciones concer
nientes a personas y cosas que tiene esta palabra se pueden entender bien al recordar que lo
propio ocurre, por ejemplo, con el trmino castellano "casa", que ora designa una determinada
construccin ("me compr una casa"), ora un conjunto de bienes ("remat mi casa", es decir,
los muebles de mi casa), ora las personas del grupo familiar ("imponer orden en mi casa"),
ora la estirpe familiar ("vengo de una antigua casa").
En el sentido de grupo parental (corpus), los juristas distinguen una familia proprio iure de
otra communi iure. Por la primera se entiende al conjunto de personas libres que por legtimo
nacimiento (natura) o en virtud de un acto jurdico (iure) se encuentran actualmente sometidas
a la potestad de un pater (familias), y entonces, adems del mismo padre, se cuenta en ella a
la mujer in manu, los hijos y las hijas naturales y adoptivas y a todos los dems descendientes
por va masculina (siempre que no estn emancipados ni casadas cum manu las mujeres). A la
muerte del pater, su mujer que estaba in manu y todos sus descendientes, hombres y mujeres,
que de l dependan directamente (es decir, sin la intermediacin de otro, como, por ejem
plo, un nieto cuyo padre muri antes), se hacen sui iuris, pero cada varn, adems, se hace
pater e inicia una nueva familia proprio iure autnoma, independientemente de si ya estaba
casado o no y de que tenga o no hijos. Pero el conjunto de estas familias de propio derecho,
cuyos patres una vez estuvieron sometidos a una misma potestad paterna, forman una familia
communi iure, que contina ligada por un vnculo parental llamado adgnatio.

("i D. 50.16.195.

<601

VICTOR

SUMARRIVA

GONZALES

Cuando un hijo varn es emancipado por su padre, aqul forma tambin una nueva fa
milia de derecho propio, pero sta no integra la de derecho comn, porque la emancipacin
rompe el vnculo agnaticio.
As, pues, cada varn sui iuris es cabeza de una nueva familia proprio iure. Pero sta,
entendida como conjunto de personas libres, tiene por fundamento bien las iustae nuptiae
y la filiacin natural legtima, bien la adoptio, sea propiamente tal, sea bajo la forma de
adrogatio, que proporcionan artificialmente hijos de familia (filii familias) con independencia
incluso del matrimonio.
Los hijos ilegtimos, que son siempre sui iuris, originan una familia de derecho propio,
pero no vienen de una de derecho comn, igual que los emancipados. Las mujeres sui iuris
pertenecen a una familia de derecho comn o de derecho propio, pero no originan esta
ltima; de ah que una madre de familia sea "cabeza y fin de su familia" (familiae suae et
caput et fins est), es decir de la del marido, a la que pertenece (D. 50.1 6*. 1 95.5).

II. FAMILIA PROPRIO JURE

La familia proprio iure se caracteriza por una estricta unidad conferida por la potestad del
pater familias, que ofrece rasgos de absolutismo. Slo el pater es sui iuris y todos los dems
miembros son subiecti y, en consecuencia, alieni iuris. En realidad, este poder que sujeta
a los miembros de esta familia presenta un perfil unitario, no obstante lo cual se distingue
nominativamente: (i) tratndose de la mujer, toma el nombre especfico de manus y se dice
de ella estar in manum (in manum esse); (ii) con respecto a los hijos y detrs descendientes,
se llama patria potestas, y ellos in potestate sunt; (ii) en relacin con los libres adquiridos a su
propio padre, la potestad del adquirente adopta la denominacin de mancipium y entonces
se trata de personas qui in mancipio o in causa mancipi sunt.
Con respecto a los esclavos, tambin el amo (pater) tiene una potestas y un mancipium;
de hecho suele llamarse mancipia a los esclavos.
Todos estos poderes son vitalicios, y no se extinguen con alcanzar alguna edad el dependien
te, an cuando el pater puede disponerlos mediante especiales actos que liberan a aqul.
Esta unidad jurdica determina una estricta unidad patrimonial: slo el pater es titular del
dominio, de derechos reales y de crditos y deudas; sus dependientes disponen de "capaci
dad de ejercicio", sentido en el cual vienen a ser como rganos vivientes suyos, pero cuanto
adquieran entre vivos o por causa de muerte lo adquieren para su efe y no pueden obligarlo.
Desde un punto de vista social, pues, la familia proprio iure constituye lo que podramos
denominar una unidad econmica.

III. FAMILIA C O M M UN I IURE

La familia communi iure, en cambio, careci de unidad jurdica y no tiene un efe del cual
dependan unos subiecti, precisamente porque se compone de varias familias ms pequeas
a cuya cabeza hay un sui iuris, jurdicamente igual, en consecuencia, a los dems. De ah
que las reglas que la toman en cuenta para determinados efectos siempre parten de una
estricta solidaridad: la ley de las XII Tablas, en efecto, llama a los agnados (prximos) del que
falleci intestado y sin descendientes sui heredes, a su herencia; del impber sui iuris a quien

16 11

VICTOR

S U M A R R I VA

GONZALES

Cuando un hijo varn es emancipado por su padre, aqul forma tambin una nueva fa
milia de derecho propio, pero sta no integra la de derecho comn, porque la emancipacin
rompe el vnculo agnafio.
As, pues, cada varn sui iuris es cabeza de una nueva familia proprio ure. Pero sta,
entendida como conjunto de personas libres, tiene por fundamento bien las iustae nuptiae
y la filiacin natural legtima, bien la adoptio, sea propiamente tal, sea bajo la forma de
adrogatio, que proporcionan artificialmente hijos de familia (filii familias) con independencia
incluso del matrimonio.
Los hijos ilegtimos, que son siempre sui iuris, originan una familia de derecho propio,
pero no vienen de una de derecho comn, igual que los emancipados. Las mujeres su/ iuris
pertenecen a una familia de derecho comn o de derecho propio, pero no originan esta
ltima; de ah que una madre de familia sea "cabeza y fin de su familia" (familiae suae et
caput et fins esf), es decir de la del marido, a la que pertenece (D. 50.16.1 95.5).

II. FAMILIA PROPRIO JURE

La familia proprio iure se caracteriza por una estricta unidad conferida por la potestad del
pater familias, que ofrece rasgos de absolutismo. Slo el pater es sui iuris y todos los dems
miembros son subiecti y, en consecuencia, alieni iuris. En realidad, este poder que sujeta
a los miembros de esta familia presenta un perfil unitario, no obstante lo cual se distingue
nominativamente: (i) tratndose de la mujer, toma el nombre especfico de manus y se dice
de ella estar in manum (in manum esse); (i) con respecto a los hijos y detrs descendientes,
se llama patria potestas, y ellos in potestate sunt; (iii) en relacin con los libres adquiridos a su
propio padre, la potestad del adquirente adopta la denominacin de mancipium y entonces
se trata de personas qui in mancipio o in causa mancipi sunt.
Con respecto a los esclavos, tambin el amo {pater) tiene una potestas y un mancipium;
de hecho suele llamarse mancipia a los esclavos.
Todos estos poderes son vitalicios, y no se extinguen con alcanzar alguna edad el dependien
te, an cuando el pater puede disponerlos mediante especiales actos que liberan a aqul.
Esta unidad jurdica determina una estricta unidad patrimonial: slo el pater es titular del
dominio, de derechos reales y de crditos y deudas; sus dependientes disponen de "capaci
dad de ejercicio", sentido en el cual vienen a ser como rganos vivientes suyos, pero cuanto
adquieran entre vivos o por causa de muerte lo adquieren para su efe y no pueden obligarlo.
Desde un punto de vista social, pues, la familia proprio iure constituye lo que podramos
denominar una unidad econmica.

III. FAMILIA C O M M UN I IURE

La familia communi iure, en cambio, careci de unidad jurdica y no tiene un jefe del cual
dependan unos subiecti, precisamente porque se compone de varias familias ms pequeas
a cuya cabeza hay un sui iuris, jurdicamente igual, en consecuencia, a los dems. De ah
que las reglas que la toman en cuenta para determinados efectos siempre parten de una
estricta solidaridad: la ley de las XII Tablas, en efecto, llama a los agnados (prximos) del que
falleci intestado y sin descendientes sui heredes, a su herencia; del impber sui iuris a quien

6 H

DERECHO

ROMANO

su padre no le design tutor en el testamento, a su tutela; y del pber sui uris loco o prdigo,
a su curadura; pero llaman a todos los agnados que se encuentren en el mismo grado de
parentesco, sin discriminacin (salvo el sexo en el caso de la tutela y de la curadura).
En poca arcaica, sin embargo, esta familia solt constituir una suerte de unidad patrimonial,
regida siempre por el principio de la solidaridad. A la muerte del pater, en efecto, los hermanos,
pese a hacerse sui uris, constituan una comunidad patrimonial sobre la herencia paterna,
denominada consortium ercto non cito; aunque en su interior cada consors puede actuar como
si fuera nico, los dems disponen de un derecho de veto que en definitiva conduce a que las
decisiones deban tomarse por unanimidad.

IV. G EN TES
En poca arcaica, las familias patricias se consideran agrupadas y distribuidas en gentes,
grupo parentaI ms amplio, que entonces no tena un valor meramente social sino poltico
jurdico, en la medida en que realmente era capaz de reunir y motivar a personas inmedia
tamente pertenecientes a familias distintas. La conciencia gentilicia se exterioriza en la afir
macin de una ascendencia conocida o mtica comn, en la prctica de un mismo culto a
los ascendientes y en el uso de cementerios colectivos; se manifiesta, ademas, en el nomen
gentilicium, que es comn a todos sus miembros. En una poca remota pudo quiz contar con
una cierta organizacin, disponer de un dominio colectivo sobre alguna tierra y reconocer a
un efe supremo (pater gentis).
En principio, los plebeyos no tienen gentes (plebei gentes non habent); esto, tal vez, debe
entenderse en el sentido de no habrseles reconocido ni jurdica ni socialmente su existen
cia, pero nada impidi que se desarrollara entre los plebeyos, por imitacin, una especie de
conciencia de pertenencia a un grupo superior, sim ilar a la gens patricia; despus de todo,
este tipo de fenmenos consisten en hechos sociolgicos que no est en el poder del derecho
limitar, aunque s desconocer.
La ley de las XII Tablas, en defecto de agnados, defera la herencia, la tutela de impberes
y mujeres y la curadura del loco y del prdigo a los gentiles (no a la gens).

V. LA FAMILIA EN LA POCA CLSICA

En poca clsica, la gens haba perdido toda su consistencia de grupo y quedado reducida
a un hecho puramente nominal de significado slo social: el nomen gentilicium; en conse
cuencia, dejaron de aplicarse las normas que se referan a ella.
La familia communi iure, en cambio, subsisti ms eficazmente, y con ella, las reglas que la
tomaban en cuenta. Pero debi su frir la competencia, por obra del pretor, del reconocimiento
de los vnculos de sangre (cognatio) de que ella prescinda, pero a que ese magistrado pau
latinamente dio entrada, sobre todo en materia sucesoria.
La familia proprio iure resisti los progresos de la emancipacin individual, ms no total
mente. El principio de la unidad jurdico patrimonial fundada en la potestad absoluta del pater
continu vigente como tal principio durante toda la poca, pero sufri detracciones de hecho
y excepciones. El matrimonio "cum manu" se hizo cada vez ms raro, por lo que, aun cuan
do en principio la mujer que se casara as era plenamente alieni uris, en la prctica nunca

621

VCTOR

SUMARRIVA

GONZALES

ocurran matrimonios de esa especie, y as las mujeres casadas normalmente fueron sui iuris;
ciertamente continuaron sometidas a la tutela mulieris, pero tambin sta en dicha poca se
convirti en una formalidad. Una verdadera excepcin se dio con la progresiva reconfiguracin
de los peculios del hijo. Tradicionalmente un peculio era siempre conferido por el padre y
permaneca en su dominio, aunque lo gestionara el hijo. Esta figura continu vigente, pero el
hijo adquiri una cierta autonoma como consecuencia de la actio de peculio (vel in rem verso)
que, con independencia de la voluntad del padre, permiti a aqul hacer responsable de sus
negocios peculiares al padre, en la medida del peculio. Mayor impacto caus la introduccin
del llamado "peculio castrense, que el hijo lleg a poder disponer incluso testamentariamen
te; la tendencia a ciar autonoma patrimonial a ste se acentu en la poca postclsica y se
convirti en prcticamente plena en el derecho ustinianeo.

VI. FAMILIA, TU TE LA Y CURA

En su concepcin originaria, la tutela, al menos, y en parte la curadura del loco y del prdigo,
poseyeron un sentido familiar, en cuanto con ellas se trat de la proteccin de un patrimonio
en inters no de su actual dueo, sino de sus eventuales sucesores, una vez muerto el impber,
el loco o el prdigo. Estas instituciones, pues, cedan en beneficio de la familia communi iure,
en cuanto as se evitaba el posible perjuicio pecuniario derivado de la incuria de los bienes a
que la niez, la demencia o la prodigalidad necesariamente conducen, por su propia natura
leza. Pero con respecto a la tutela, en primer lugar, esa dea debi quedar abandonada con
la introduccin de la tutela testamentaria, que no necesariamente la incluye; al menos as fue
en poca clsica; y qued desterrada definitivamente con la creacin de una "tutela magistratual". Algo parecido ocurri con las curaduras del loco y del prdigo, cuando se introdujo
la posibilidad de nombrar el magistrado a los curadores o de confirmar a los indicados por el
padre. De este modo, las instituciones tutelares y de curadura terminaron por convertirse en
figuras de proteccin al actual titular del patrimonio y dejaron de consistir en figuras familia
res, aun cuando por lo que respecta a los criterios para deferir la tutela y la curadura todava
subsistiera en forma preponderante la consideracin de los vnculos parentales.

* Guzmn Brito, Alejandro

D e re c h o P riv a d o R o m a n o .

I63i

Tomo I. Editorial Jurdica de Chile. 1997

Leccin 4
DERECHO DE LAS COSAS
i

16. Concepto de cosas y de

patrimonio
16.1. Concepto de cosas
Res (cosa) en lenguaje jurdico segn Gumesindo Padilla tiene varias acepciones, "en
sentido estricto denota una cosa corporal, fsi
camente delimitada y jurdicamente indepen
diente; en sentido ms amplio, todo lo que
puede ser objeto de un derecho"(1996: 75).
Sara Bialostosky sostiene que: "En el len
guaje jurdico tcnico, se entiende por cosa
(res) todo objeto del mundo exterior que
produce satisfaccin al hombre y que tiene
un valor econmico" (1990:95).
Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzles dicen: "El derecho real forzosamen
te presupone la existencia de una cosa sobre
la cual va a recaer la conducta autorizada al
titular, entendindose por cosa o bien - r e s todo objeto del mundo exterior que puede
producir alguna utilidad al hombre.

mercium). Las cosas que s podan ser apro

piadas por los particulares eran aquellas que
estaban dentro del comercio (res in commercium)" (1993: 112).
Cosa res, en sentido propio, dice el
romanista espaol Juan Iglesias "es todo
objeto del mundo exterior sobre el cual pue
den recaer derechos. El campo de las cosas
se limita a los objetos materiales o corpreos
el praedium, el servus, el supellex, la pecu
nia numerata, y no a todos, sino a aquellos
que son jurdicamente comercables"(1958:
237).
En el sentido jurdico, segn los tratadistas
argentinos Alfredo Di Pietro y ngel Enrique
Lapieza Elli: "cosa es todo ente o porcin li
mitada del mundo externo al sujeto, al que
el pensamiento social, por sus condiciones
de utilidad, accesibilidad, apropiabilidad y
relativa escasez, ha reglado las condiciones
de aprovechamiento o enseoramiento para
evitar o solucionar los eventuales conflictos
de intereses entre los sujetos" (1985: 129).

16.2. Patrimonio

Segn el Derecho romano no todas las co

sas podan ser susceptibles de apropiacin
por el particular; stas eran las cosas que
estaban fuera del comercio (res extra com-

Los mismos tratadistas Di Pietro y Lapie

za Elli dicen: "La doctrina moderna considera
patrimonio al complejo de derechos reales
1751

DERECHO

ROMANO

y personales y obligaciones de una perso

na, apreciable en el comn denominador del
dinero y constituyendo una universalidad ju
rdica distinta de los elementos que la com
ponen" (1985: 130).

todas las cosas que el Derecho divino

y el Gumesindo Padilla Derecho hu
mano no ha excluido.
3.

Res communes omnium. Segn Marciano,

"hay cosas que por Derecho natural son
comunes a todos como el aire, agua co
rriente, el mar y sus costas".

4.

Res mancipi y res nec mancipi.

17. Clases de cosas

17.1. Clasificacin

Res mancipi. Son res mancipi las que se

transmiten mediante la mancipado (de ah
su nombre) o in iure cessio, como fundos
y construcciones en Italia (in solo Itlico),
esclavos, animales de tiro y carga, ser
vidumbres rsticas, etc., en suma, cosas
importantes desde el punto de vista de la
economa agrcola. Las dems son res nec
mancipi.

Gumersindo Padilla cita a Gayo que en sus

Instituciones clasifica las cosas de la siguien
te manera:
"Las cosas pueden estar dentro del patri
monio de los particulares (res in patrimonio),
o bien, fuera del patrimonio de los particu
lares (res extra patrimonium), las cuales se
designan, tambin, respectivamente como
res in commercium y res quarum commercium non est o res extra commercium.
1.

2.

5.

Las res divini iuris, se dividen en, res sacrae, res religiosae y res sanctae:
a)

Res sacrae. Son las consagradas al

culto de los dioses superiores, como
templos, altares, estatuas, etctera.

b)

Res religiosae. Cosas religiosas son

las destinadas al culto de los dioses
manes, como sepulcros, monumen
tos mortuorios, etctera.

c)

Res sanctae. Son cosas santas las

murallas y puertas de la ciudad, por
que estn bajo la proteccin de los
dioses.

No fungibles son las cosas que se identifi

can por su individualidad, como un fundo,
una escultura, un esclavo, etc., es decir,
cosas especficas.
6.

Cosas consumibles y no consumibles (res

quae usu consumuntur). Consumibles son
las cosas que se extinguen al primer uso,
a diferencia de las no consumibles.

7.

Cosas muebles e inmuebles. Las muebles

son las que pueden ser desplazadas, en
oposicin a aquellas cuyo desplazamiento
no es posible como un terreno. Adems
los semovientes que se mueven por s
mismos, como los animales.

8.

Cosas divisibles e indivisibles. Divisibles son

las que al fraccionarse conservan la misma
utilidad que tenan anteriormente, por ejem
plo un fundo. Indivisibles son las que al ser
fraccionadas no reportan la misma utilidad,

Res humani iuris. Gayo las divide en res

publicae y res privatae:
a)

b)

Cosas fungibles y no fungibles. Fungibles

son las cosas que se pueden substituir por
otras de la misma especie y calidad como
el dinero, el vino, el grano, el aceite, etc.,
stas son genricas; los juristas se refie
ren a ellas como res quae pondere, nume
ro, mensurare sunt (cosas que se pesan,
cuentan o miden).

Res publicae. Cosas pblicas son las

que pertenecen al populus Romanus, como las calles, plazas pblicas,
puentes, ros, acueductos, etctera.
Res privatae. Son cosas privadas, las
que son susceptibles de apropiacin
por parte de los particulares, es decir,
1761

V I C T O R

S U M A R R I V A

por ejemplo un caballo" (1996: 76-77).

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzles dicen: "A su vez, las cosas in commercium pueden clasificarse de la siguiente
manera:

G O N Z A L E S

Son accesorias aquellas cosas cuya natu

raleza y existencia estn determinadas por
otra cosa de la cual dependen; por ejemplo,
un rbol. Pertenecen a la categora de las co
sas accesorias los frutos, que son los produc
tos de una cosa, y que adquieren individuali
dad al separarse de la cosa principal.

(1) . Res mancipi y res nec mancipi

(). Cosas fungibles y no fungibles
Este criterio de clasificacin es muy anti
guo; entre las res mancipi incluye a los te
rrenos y casas propiedad de los ciudadanos
romanos, situados en suelo itlico, a las ser
vidumbres de paso o de acueducto constitui
das en esos terrenos, as como a los esclavos
y a los animales de tiro y carga.

(2) . Cosas inmuebles y cosas muebles

Esta distincin vino a sustituir a la anterior,
siendo los bienes inmuebles los ms impor
tantes. Entre ellos tenemos a los terrenos y
edificios; muebles son los dems bienes.
En el derecho imperial la enajenacin de
las cosas inmuebles requera de mayores re
quisitos y de formas solemnes.

Son cosas fungibles las que pueden ser

sustituidas por otras del mismo gnero, como
el vino, el trigo o el dinero; para los romanos
estas cosas se individualizaban al contarlas,
pesarlas o medirlas.
I

Son cosas no fungibles las que no pue

den sustituirse las unas por las otras, ya que
estn dotadas de individualidad propia; un
cuadro, por ejemplo.

(7). Cosas consumibles y no consumibles

Las cosas consumibles son las que gene
ralmente se acaban con el primer uso, como
los comestibles. El dinero tambin es consu
mible, porque su uso normal lo hace salir del
patrimonio.

(3) . Cosas corporales e incorporales

Son corporales las cosas que pueden apre
ciarse con los sentidos, que son tangibles,
que pueden ser tocadas; son incorporales las
cosas no tangibles, como un derecho o una
herencia.

Las cosas no consumibles son las que pue

den usarse repetidamente, como los muebles
de una casa o la casa misma" (1993:114).

18. La posesin

(4) . Cosas divisibles e indivisibles

18.1. Concepto

Las cosas divisibles son aquellas que sin de

trimento de su valor pueden fraccionarse en
otras de igual naturaleza, como una pieza de
tela, por ejemplo: las cosas indivisibles, por el
contrario, no pueden fraccionarse sin sufrir me
noscabo, tal es el caso de una obra de arte.

Possessio (posesin), como dice Al

varo D'Ors, significa un "asentamiento"
(1992:103), originalmente se refera al asen
tamiento de un particular en una parcela de
terreno pblico (ager pubiicus).
"Posesin, dice Gumesindo Padilla, es el po
der fsico de hecho, que ejerce una persona
sobre una cosa corporal, es una mera situa
cin de hecho no de derecho" (1996: 77).

(5) . Cosas principales y accesorias

Son principales aquellas cosas cuya natu
raleza est determinada por s sola, y sirven
de inmediato y por ellas mismas a las necesi
dades del hombre; por ejemplo, un terreno.

Marta Morineau Iduarte y Romn Igle

sias Gonzles dicen: "La palabra possidere,
1771

DERECHO

ROMANO

de donde possesso se deriva, contiene a su

vez la palabra sedere o sentarse, sentarse o
asentarse en una cosa, de ah la definicin
de posesin como el poder de hecho que una
persona ejerce sobre una cosa, con la inten
cin de retenerla y disponer de ella como si
fuera propietario.

auctoritas tutoris, ya que la posesin rem

facti, non iuris esse" (1958: 324-325).
Sara Bialostosky afirma que: "Esta situacin
de hecho se reconoce con el nombre de pose
sin. Possessio en el derecho clsico indica el
contacto material que una persona tiene con
una cosa con la intencin de tenerla para s y
con exclusin de otras personas (independien
temente de ser o no propietario). Es un hecho
no un derecho" (1990: 98).

Esta situacin de hecho, al ser contempla

da por el derecho, adquiere relevancia jurdi
ca, como veremos ms adelante.
La posesin es una de las figuras jurdicas
ms difciles de estudiar. Ello es as porque la
institucin ha sido objeto de mltiples inter
pretaciones desde la poca de Roma hasta
nuestros das" (1993:114-115).

18.2. Clases de posesin

i

"La posesin no es un concepto unitario, sos

tiene la misma tratadista mejicana Sara Bialos
tosky, y tiene diferentes consecuencias jurdi
cas; en relacin con stas, se clasifica en:

En trminos generales, dicen Alfredo Di

Pietro y ngel Enrique Lapieza Elli: "Se en
tiende, hoy en da, por posesin, el seoro
o disposicin de hecho sobre una cosa o la
pretensin de tenerla como propia. Se distin
gue tanto de la propiedad que es un seoro
jurdico absoluto, es decir, sostenido por el
ordenamiento jurdico y oponible erga omnes cuanto de la tenencia, concebida como
una mera disponibilidad de hecho pero sin
la posibilidad de pretender conducirse como
dueo respecto de ella o tenerla por s con
exclusin de cualquier otro (1985: 224).

a)

El maestro 3uan Iglesias dice: "Possessio

es la seora o dominacin de hecho sobre
una cosa.
Entre posesin y propiedad media la dife
rencia que corre entre el hecho y el derecho.
De ah las advertencias de los juristas: se
parata esse debet possessio a proprietate-,
nihil commune habet proprietas cum possessione; nec possessio et proprietas misceri debent. Cabalmente, el proceso posesorio
excluye las excepciones "petitorias", esto
es, las fundadas en el derecho a poseer; la
posesin no se transmite a los herederos
nisi naturaliter comprehensa; el postliminio reversus no recupera la posesin porque
plurimum facti habet; el cnyuge donatario
posee, aunque la donacin: sea nula, por
que res facti jure civili infrmari non potest;
el pupilo puede comenzar a poseer sin la
I78i

Posesin de buena fe. El poseedor tie

ne el corpus y el animus y cree que es
propietario del objeto. Esta bonae fidei
possessio tiene los siguientes efectos ju
rdicos:
i)

El poseedor deviene propietario por

medio del transcurso del tiempo a
travs de la usucapi praescriptio
longi tempores, esta forma de pose
sin se llama tambin possessio ad
usucapionem.

ii)

El poseedor deviene propietario de

los frutos del objeto posedo.

iii)

El poseedor tiene derecho, si devuel

ve el objeto al verdadero propietario,
a recuperar los gastos necesarios y
tiles hechos al objeto.

iv) El poseedor goza de los interdictos.

b)

Posesin de mala fe o ad interdicta. Tie

ne los siguientes efectos jurdicos:
i)

El poseedor no deviene propietario a

travs del curso del tiempo (solucin
diferente da el derecho civil mexicano
que slo exige plazos ms largos para
usucapir).

V I C T O R

S U M A R R I V A

i)

El poseedor debe devolver los frutos.

iii)

El poseedor est protegido con los

interdictos, siempre que no los utilice
contra la persona de la cual obtuvo
la posesin si fue violenta, clandes
tinamente o por ruego (vi, clam aut
precario).

c)

destinam ente (clam)-, o en virtud de un

precario, cuando el que tiene una cosa
que se le haba concedido en uso se ne
gaba a devolverla.
La posesin tambin puede ser de buena o
de mala fe. Es de buena fe cuando el posee
dor cree tener derecho a la posesin, y es de
mala fe cuando sabe que no lo tiene, como
es el caso del ladrn.

Posesin natural o sine animo. Se

presenta en algunos casos en que una
persona teniendo una cosa, sin ser
propietario, sin tener el animus de
serlo, debe verse protegida por algu
na medida procesal para proteger su
derecho; es el caso del acreedor pren
dario, del enfiteuta y del superficiario. Esta posesin tiene los siguientes
efectos:
i)

El poseedor goza de los interdictos.

ii)

El poseedor no puede usucapir.

El poseedor de buena fe con el transcurso

del tiempo puede convertirse en propietario,
por usucapin; adems, se hace dueo de
los frutos hasta el momento en que el verda
dero dueo le reclame la cosa poseda, tie
ne derecho a los gastos necesarios y tiles
que hubiera hecho para la conservacin del
objeto y puede retenerlo hasta que le sean
pagados.
El poseedor de mala fe jam s se con
vierte en propietario; adems, debe d e
volver todos los frutos y slo tiene d e
recho a recuperar los gastos necesarios"
(1993: 118).

iii) El poseedor no goza de los frutos de

la cosa.
d)

Detentacin. Es la posesin meramen

te corprea; los detentadores, tal es el
caso de los arrendatarios, los comodata
rios, etctera; poseen para otro, actan,
para el Derecho romano, como servido
res o auxiliares de una posesin ajena
y no gozan de la proteccin interdicta!"
(1990: 100-101).

G O N Z A L E S

18.3. Elementos de la posesin. Adquisicin y

prdida de la posesin
Los mismos tratadistas mejicanos, Marta
Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonz
les, afirman que: "La posesin se constituye
por la reunin de dos elementos. El primero,
de carcter objetivo, se llama corpus y es
precisamente el control o poder fsico que la
persona ejerce sobre la cosa.

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias

Gonzles sostienen que: "Los romanos dis
tinguieron varias clases de posesin: la po
sesin justa e injusta, y la posesin de buena
fe y de mala fe.

El segundo elemento tiene carcter sub

jetivo, se denomina animus possidendi o
simplemente animus, y consiste en la in
tencin o voluntad del sujeto de poseer la
cosa, retenindola para s, con exclusin
de los dems.

La posesin es justa cuando se adquiere

sin perjudicar a un anterior poseedor, esto
es, que se adquiere sin vicios. Por eso tam
bin se le llama posesin no viciosa.

Para adquirir la posesin es necesaria la

reunin de ambos elementos.

La posesin injusta implica lo contra

rio: al adquirirla se da a otro posee
dor; esta posesin tambin se conoce
como posesin viciosa, y apareca cuan
do se adquira violentam ente (vi), clan

Puesto que el corpus implica un poder ma

terial o una relacin fsica entre el poseedor
y la cosa, en principio, la posesin slo poda
I79i

DERECHO

ROMANO

referirse a cosas corporales. Sin embargo,

ms adelante se admiti la posesin de cosas
incorporales; es decir, la posesin de dere
chos, y para ella se cre la figura de la quasi
possessio o iuris possessio" (1993: 117).

debatida si la prdida est supeditada a la

adquisicin por parte del accipiens. Celso
afirma que el tradens ha perdido la pose
sin aunque el accipiens no la adquiera,
diversamente; Ulpiano y Papiniano opinan
que si el accipiens no la adquiere el tradens
todava la conserva" (1996: 79).

18.4. Adquisicin de la posesin

L iEI jpiiro p i6 ti 3 kK

Gumesindo Padilla dice al respecto:

a)

b)

c)

Adquisicin delpupillus. El pupillus infantia

maior puede adquirir la posesin, cuente
o no con la auctoritas tutoris, el infans no
puede adquirirla ni siquiera tutore auctore.

19.1. Concepto de la propiedad

La propiedad es la institucin ms impor
tante y representativa del derecho de las co
sas. De all que hay abundante literatura sobre
el tema. A continuacin consignamos algunas
definiciones de varios reputados autores.

Adquisicin mediante personas sujetas a

potestad. Todo lo que a un alieni iuris pasa
directamente al sui iuris bajo cuya potes
tad est, auto titular de la potestad ignore
la adquisicin.

Sara Bialostosky trata el concepto de pro

piedad sealando que: "Los glosadores defi
nen la propiedad como el ius utendi, etfruendi, et abutendi re sua. Varios de los cdigos
civiles modernos, entre ellos el mexicano de
limitan los derechos del propietario en base a
esta definicin (C.C. art. 830)" (1990: 102).

Adquisicin mediante personas libres. El

procurator puede adquirir para su repre
sentado" (1996: 78-79).

18.5. Prdida de la posesin

Gumesindo Padilla dice que: "La propiedad

nunca fue definida por los juristas; sin em
bargo, se puede decir que es el derecho ms
amplio que puede tener una persona sobre
una cosa" (1996: 83).

Sobre este punto, el mismo tratadista me

jicano, dice:
"a)

La posesin de cosa mueble se pierde

cuando otro se apodera de ella, sin impor
tar que lo haga con violencia o clandesti
namente, a menos que quien sustrajo la
cosa est bajo la potestad del poseedor.

La propiedad es para el jurista espaol

Juan Iglesias: "La seora ms general, en
acto o en potencia, sobre la cosa". Como se
ora, la propiedad entraa un poder tan am
plio, que no es posible reducir a un cuadro la
serie de facultades que encierra: derecho de
usar, de disfrutar, de enajenar, de reivindicar,
etc." (1958: 257-258).

La posesin del inmueble se pierde igual

mente cuando otro se apodera de l. El
abandono momentneo no hace que se
pierda la posesin.
b)

c)

19.2. Terminologa y concepto

Prdida de la posesin de esclavos y ani

males. La posesin del servus fugitivus la
conserva el dominus mientras no la posea
otro.

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias

Gonzles sealan que: "Los romanos usaron
diferentes vocablos para designar al derecho
real de propiedad.

Prdida de la posesin animo et corpore. Se

pierde animo et corpore a un tiempo, cuan
do se hace la traditio de la cosa. Es cuestin

Es el derecho de propiedad el derecho real

1801

V C T O R

S U M A R R I V A

por excelencia, el ms importante de esta

clase de derechos, por ser el ms extenso en
cuanto a su contenido, y tambin porque es
el derecho real originario y conceptualmente
fundante de los otros derechos que autorizan
a actuar sobre las cosas, ya que todos ellos
suponen la existencia previa de la propiedad
para poder estructurarse" (1993: 120-121).

G O N Z A L E S

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias

Gonzles, sobre las clases de propiedad di
cen: "El Derecho romano conoci una doble
reglamentacin de la propiedad; la primera
es la que establece el derecho civil y se llama
propiedad quiritaria (dominium ex iure qui
ritium), la otra, que apareci con posteriori
dad, fue establecida por el derecho honorario
y se denomina propiedad bonitaria. Con el
tiempo, y al darse la fusin entre el derecho
civil y el derecho honorario, encontraremos
un instituto unitario; Justiniano, por ejemplo,
slo habla de proprietas, sin hacer ya ningu
na distincin.

19.3. Cleses de propiedad.- Gumesindo Padilla

dice al respecto
a) Propiedad quintara
Dominium ex iure Quiritium es la propie
dad reconocida por el ius civile, reservada
para los ciudadanos romanos y puede recaer
sobre muebles y fundos itlicos. La rei vindicatio es la defensa procesal.

A.

Propiedad quiritaria

b) Propiedad bonitaria

a.

Que el sujeto fuera ciudadano romano.

Las res mancipi deben adquirirse por me

dio de la mancipatio o in iure cessio, si se
adquieren mediante simple traditio, el adquirente no se hace propietario quiritario de la
cosa, esto es, el Derecho civil no reconoce tal
propiedad. Esta propiedad es protegida por
el pretor: propiedad pretoria se designaba
como in bonis habere o in bonis esse (en el
patrimonio) de ah la expresin "propiedad
bonitaria". El pretor protege a quien adqui
ri de un propietario quiritario sin observar
las formas del Derecho civil. De esta manera
el magistrado protege tambin la propiedad
peregrina, mediante acciones ficticias, ya
que los extranjeros no pueden ser titulares
de propiedad quintana.

b.

Que la cosa estuviera en el comercio.

c.

Si el objeto era inmueble, deba estar si

tuado en suelo itlico.

d.

Su transmisin deba hacerse por los

medios solemnes del derecho civil;
la mancipatio o la in iure cessio, por
ejemplo.

La propiedad quiritaria fue la nica forma

reconocida por el derecho civil que exiga para
su constitucin los siguientes requisitos:

B.

Propiedad bonitaria

La propiedad bonitaria se configuraba

cuando faltaba alguno de los requisitos
exigidos por el derecho civil. Solamente la
reconoca el derecho honorario, pero con
el transcurso del tiempo, por usucapin,
se poda convertir en propiedad quiritaria"
(1993: 122).

c) Propiedad provincial
Los fundos situados in solo provinciali (en
las provincias) se consideran sujetos al do
minio del prncipe, si es provincia imperial, o
bien, al dominio del populus Romanus, si es
provincia senatorial. Estos fundos no pueden
ser objeto de dominium ex iure Quiritium-, sin
embargo, los particulares tienen una propie
dad de hecho, possessio vel ususfructus, de
ben pagar un tributum y estn protegidos por
los gobernadores provinciales" (1996: 84).

Juan Iglesias agrega la Propiedad peregri

na al referirse a: "Los peregrini no pueden ser
propietarios ex iure Quiritium. Aunque ten
gan el commercium, en virtud de una norma
o privilegio, no les es dable adquirir derechos
de dominio quiritario. Su capacidad jurdica y
civil se halla regulada, en todo caso, por las
reglas del ius gentium" (1958.268).

18

DERECHO

ROMANO

19.4. Limitaciones legales de la propiedad

en cuyo caso cada una de ellas ser propie

taria de una cuota ideal.

Las limitaciones legales de la propiedad los romanos no las llaman nunca servitutes
- pueden distinguirse en dos clases, segn se
basen en el inters de los fundos confinan
tes - relaciones de vecindad - o en el inters
pblico.
I.

La copropiedad poda surgir accidental

mente cuando se mezclaban granos o lqui
dos vino, por ejemplo de diferentes per
sonas; tambin surga por acuerdo entre las
partes, como en el contrato de sociedad, o
por donacin o herencia" (1993: 123).

Relaciones de vecindad. Entre las limi

taciones debidas a semejantes relaciones
tenemos las siguientes:
a)

b)

20. El usufructo

Las XII Tablas establecen en favor

del dueo de un fundo el derecho a
entrar dentro del fundo vecino para
recoger la bellota del propio rbol ca
da en ste. Tal facultad es reconoci
da tambin por el Pretor, disponien
do que la entrada pueda hacerse en
das alternos (interdictum de glande
legenda). Lo que antes se refera so
lamente a la recogida de bellota, se
extiende a toda clase de frutos, e in
cluso a cualesquiera objetos cados
en el fundo colindante, siempre que
aqu no sea dado intentar la actio ad
exhibendum.

20.1. Concepto

Gumesindo Padilla dice al respecto: "El

usufructo es un derecho real que consiste
en usar y disfrutar una cosa ajena. Se llama
nudo propietario (nudus propretarlus) al que
concede el uso y disfrute, quien adems de
conservar la propiedad tiene la posesin de
la cosa, ya que entrega al usufructuario la
simple detentacin.
La facultad del usufructuario para usar y
disfrutar, est limitada a que no puede modi
ficar la esencia de la cosa (salva rerum substantia), por ejemplo, transformar un pastizal
en un huerto, no importa que el cambio im
plique mejora" (1996: 101).

Por disposiciones pretorias que tie

nen precedentes en las XII Tablas se
dispone que si un rbol proyecta sus
ramas desde un edificio sobre el edi
ficio del vecino, puede ste pedir la
corta de aqul, y en el caso de no ser
atendido, talarlo l mismo y hacerlo
propio. Cuando las ramas del rbol
caen desde un fundo sobre el fundo
del vecino, compete a ste la facultad
de pedir que sea aclarado hasta la al
tura de quince pies (sublicare) y si no
es atendida la peticin, se le autoriza
a que lo corte (coercere) y haga suya
la lea (interdicta de arboribus caedendis).

La copropiedad

El usus fructus es el derecho real de usar

y disfrutar temporalmente de una cosa
ajena sin alterar su substancia. Su conte
nido consiste en usar y aprovechar los fru
tos de una cosa, por lo que no puede ha
ber usufructo sobre cosas consumibles. El
usufructuario, titular del derecho no puede
disponer de la cosa, ni inter vivo ni mortis
causa; el propietario (nudus dominus) slo
le transmite la detentacin y en algunos
casos la possesslo sine animo. Como se
observa la concurrencia del derecho usu
fructuario limita el derecho del propietario,
ya que lo priva del uso y disfrute de la cosa
de su propiedad.

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias

Gonzles dicen que: "La copropiedad existe
cuando varias personas son titulares del de
recho de propiedad sobre el mismo objeto,

El usufructuario adquiere la propiedad de

los frutos naturales y civiles, los primeros
por percepcin y los segundos, da por da
(1996: 112).
i82i

V I C T O R

S U M A R R I V A

G O N Z A L E S

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias

onzles dicen: "Es el derecho a usar y dis
rutar una cosa ajena no consumible, sea
nueble o inmueble, sin otra limitacin que
a de conservarla en el mismo estado en que
;e encuentre al momento de constituirse el
jsufructo.

las servidumbres en contra de cualquier ter

cero que impidiera el ejercicio de su derecho,
especialmente el propietario de la cosa sobre
la cual pesaba el gravamen" (1993: 131).

El usufructo tambin poda terminar por

as siguientes causas:

Los mismos tratadistas mejicanos -Mori

neau e Iglesias- refirindose a las servidum
bres reales dicen: "Sabemos que stas consis
ten en un derecho que va a ejercer el titular
de un predio sobre un inmueble ajeno, por
lo cual ser necesario que, los predios sean
vecinos y los propietarios diferentes; al predio
que obtiene las ventajas se le denomina fun
do dominante, mientras que el que soporta la
servidumbre se conoce como fundo sirviente.

a.

Por muerte del usufractuario.

b.

Capitis deminutio del usufructuario.

c.

La prdida de la cosa dada en usufructo.

d.

Por cumplirse el tiempo fijado (1993: 132).

21. La servidumbre
21.1. Concepto
Gumesindo Padilla dice al respecto: "Se lla
man 'servidumbres' (/ura praediorum o servtutes) ciertos derechos reales que los propie
tarios de predios vecinos pueden establecer
voluntariamente para que un predio (llamado
"sirviente") "sirva" a otro (llamado ' dominan
te'), de manera permanente, la ventaja direc
ta de un uso limitado" (1996: 97).

21.3. Servidumbres reales o prediales

Este tipo de servidumbres se dividen en

servidumbres rurales y servidumbres urba
nas" (1993: 131).
La romanista mejicana Sara Bialostosky dice:
"Estas servitutes consisten en limitaciones de
terminadas y tpicas que sufre la propiedad de
un fundo (fundo sirviente) a favor de otro fun
do (fundo dominante)" (1990: 109).
Para el derecho clsico, dicen Alfredo Di
Pietro y ngel Enrique Lapieza Elli: "servi
dumbre era la sujecin jurdica permanente
de un fundo para proporcionar determina
do beneficio a otro fundo ajeno, constituida
de una vez por los respectivos propietarios"
(1985: 235).

En conclusin, dicen Marta Morineau Iduarte

y Romn Iglesias Gonzles: "las servidumbres
son derechos reales de goce limitados en su
contenido, y se pueden constituir para aumen
tar el valor de un inmueble y slo con miras a
favorecer un sujeto determinado. En el primer
caso estaremos en presencia de las servidum
bres reales o prediales; en el segundo, ante las
servidumbres personales" (1993:130).

21.4. Constitucin de las servidumbres

Gumersindo Padilla dice que las servidum
bres se constituyen:
a)

21.2. Proteccin de las servidumbres

b)
Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzles sostienen que: "La accin que prote
ga al derecho real de servidumbre es la acto
confessoria. Creada a imagen de la reivindica
do, se le otorgaba al titular de cualquiera de
83*

Por mancipado. En tanto que las servi

dumbres rsticas son res mancipi.
In iure cessio. Es el modo ms frecuente
para la constitucin de las servidum
bres. El dueo del predio que se har
dominante ejercita una vindicado servitutis contra el dueo del predio que se
har sirviente. Por in iure cessio pueden

DERECHO

ROMANO

constituirse servidumbres rsticas y

urbanas. Debe recordarse que este acto
es un juicio ficticio.
c)

d)

e)

f)

rio, segn el principio nulli res sua servit.

b)

Por usucapi. Las servidumbres tambin

podan constituirse por usucapin, hasta
la aparicin de la /ex Scribonia (plebiscito
del siglo I a. C.) que lo prohibi. En poca
postclsica se admiti la quasi possessio
de las servidumbres y con ello, la adqui
sicin de una servidumbre por longi temporis praescriptio.
Por pactiones et stipulationes. Las servi
dumbres sobre inmuebles provinciales se
establecan por medio de convenios es
critos, la razn estriba en que los fundos
in solo provinciali no son susceptibles de
dominium ex iure Quiritium y por ende,
no puede celebrarse sobre ellos una man
cipado o una in iure cessio.
Por deductio servitutis. La deduccin sur
ge por un acto nter vivos o mortis causa,
cuando el propietario de un fundo lo trans
mite y se reserva un derecho de servi
dumbre a favor de otro fundo tambin de
su propiedad, de manera que se convierte
en fundo sirviente el que enajena y acto
dominante el que retiene, por ejemplo en
una compraventa, donacin o legado per
vindicationem.

Por renuncia. El titular puede renunciar a

su derecho de servidumbre, mediante una
in iure cessio.

c)

Por desuso (non usus). De dos aos en

el caso de las servidumbres rsticas, por
ejemplo las de paso. En el caso de las ur
banas, cuando el propietario del dominan
te ha dejado transcurrir dos aos sin ha
cer prohibicin al dueo del sirviente, de
los actos contrarios a la servidumbre es
tablecida, por ejemplo edificar rebasando
la altura establecida, en el caso de la servitus altius non tollendi, de esta manera
el fundo sirviente se libera del gravamen
(usucapi libertatis). Justiniano exige los
plazos de la longi temporis praescriptio.

d)

Por cesacin de la utilidad del servicio, a

causa de transformacin del fundo, prdi
da, cambio de curso de un ro, inundacin
permanente, exclusin del comercio de
cualquier fundo, etctera" (1996: 100).

21.7. Tipos de servidumbres

Segn los tratadistas Alfredo Di Pietro y
ngel Enrique Lapieza Ell, las servidumbres
son de dos tipos:

A. Servidum bres rsticas

Adiudicatio. En los juicios divisorios el juez

puede constituir una servidumbre" (1996:
99-100).

Las ms antiguas fueron las tres de paso

-iter, derecho de pasar a pie o a caballo; ductus, de arrear el ganado; va, de transportar
materiales con carro a travs de un cami
no construido dentro de ciertas medidas y
la de acueducto: derecho de derivar agua o
conducirla a travs del fundo sirviente.

21.5. Servidumbres personales

Segn Morineau e Iglesias: "stas son:
usufructo, uso, derecho de habitacin, ope
ra e servorum" (1993: 132).

B. Servidum bres urbanas

21.6. Extincin de las servidumbres

Las ms frecuentes fueron las de dejar caer

del techo el agua pluvial directamente sobre
el fundo sirviente; las de desages; las de
apoyar o introducir vigas en el muro del fundo
sirviente; las de asegurar luz y vistas, con la
abstencin de construir a ms de cierta altura
o distancia, etctera" (1985: 238-239).

Gumesindo Padilla dice que las servidum

bres se extinguen:
a)

Por confusin. Cuando el fundo dominante

y el sirviente se hacen del mismo propieta
184

V I C T O R

S U M A R R I V A

22. El usucapin
22.1. Concepto
Usucapi, segn el tratadista espaol Juan
Iglesias:
"es la adquisicin del dominio por la pose
sin usus continuada de una cosa duran
te un cierto tiempo. En las pocas antigua y
clsica, esta institucin responde a la necesi
dad de convertir en propietario a quien no es
tal, sea porque el transmitente carece de de
recho, sea porque no se ha observado la for
ma requerida para la transmisin. Desapa
recida luego la distincin entre adquisiciones
formales y no formales, la usucapi tiene por
fin nico el de transformar en verdadera la
situacin jurdica aparente del que adquiere
de buena fe a non domino.
La usucapi es un modo de adquisicin iuris civilis. Como tal, slo beneficia a los cives romani y a los latinos, y recae ex
clusivamente sobre cosas susceptibles de
propiedad quiritaria: La usucapi no se apli

G O N Z A L E S

ca, por tanto, a los fundos situados en las

provincias. En stas, y durante la poca
imperial, hay otro medio jurdico de ori
gen griego, segn parece lo ms probable
para proteger la larga posesin de un fundo.
Se trata de la praescriptio longae possessionis,
o longi temporis liarpac" (1958: 303-305).
Usucapi, segn Alfredo Di Pietro y ngel
Enrique Lapieza Elli: "Es el modo de adquisi
cin mediante la posesin - usus - por un cier
to tiempo y con concurso de otros requisitos.
Ya la ley de las XII tablas regulaba: usus
auctoritas fund biennium( ceterarum reruin
annus esto (la posesin y la auctoritas sea
de dos aos para el fundo y de un ao para
las restantes cosas). Quedaba as estableci
da, correlativa y complementariamente, que
la garanta de eviccin (auctoritas *) debi
da por el que daba en una mancipado deba
durar lo necesario hasta que en virtud de la
usucapi quedara confirmado el derecho de
propiedad del que haba recibido la cosa en
esa mancipado" (1985: 212).

1851

Leccin 5
LAS OBLIGACIONES
I

2 OoncBpto

pagar alguna cosa conforme al derecho de

nuestra ciudad". (1990: 121).

23.1. Jurdico

Los tratadistas mejicanos Marta Morineau

Iduarte y Romn Iglesias Gonzles afirman
que: "La obligacin es un vnculo establecido
por el derecho que nos obliga a cumplir una
determinada conducta".

La jurista mejicana Sara Bialostosky dice:

"Definiremos a la obligacin como el vnculo
jurdico en virtud del cual una persona, lla
mada acreedor, tiene la facultad de exigirle a
otra persona, llamada deudor, el ejercicio de
determinada conducta" (1990: 122).

En trminos semejantes se defne en las

Instituciones de Justiniano: "La obligacin es
un vnculo jurdico por el que somos constre
idos con la necesidad de pagar alguna cosa
segn las leyes de nuestra ciudad." (Obliga
tio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei, secundum
nostrae civitatis iura). (Inst. 3, 13 pr).

En el Derecho romano
"La obligacin (obligatio) -sostiene la mis
ma tratadista Bialostosky- en el derecho cl
sico se nos presenta como un vnculo jurdico
en virtud del cual una persona, el acreedor
(creditor) tiene la facultad de exigir a otra, el
deudor (debitor) el ejercicio de determinada
conducta positiva o negativa, que puede con
sistir en dar, hacer, no hacer o prestar (dar,
facere, non facere praestare o portere).

Adems en una cita de Paulo, en el Diges

to encontramos que "La esencia de la obli
gacin no consiste en que uno haga nuestra
una cosa o una servidumbre, sino en cons
treir a otro para que nos d, haga o indem
nice algo" (Obligationum substantia non in
eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut
servitutem nostrat faciat, sed ut alium nobis
obstringat ad dandum aliquid ve! faciendum
vel praestandum). (D. 44, 7, 3 pr.).

El concepto de obligatio clsica se circuns

cribe al ius civile como el de dominium hereditas, etctera, por lo que no podemos hablar
de obligaciones honorarias en esta poca. La
clebre definicin de obligatio que encontra
mos en las fuentes (1,3,13, pr.): "obligacin
es el vnculo jurdico que nos constrie a

Al igual que otros conceptos romanos, la

obligacin sufri transformaciones a lo largo
de su vida jurdica y por tanto se hace ne9 9

DERECHO

cesario seguir su evolucin en las distintas

etapas histricas" (1993: 143).
Segn el autor italiano Bonfante (Insti
tuciones de Derecho romano...) el concep
to de obligacin debi haber aparecido en
el campo de los delitos. La responsabilidad
penal implicaba el sometimiento del infrac
tor, quien quedaba obligatus(1); es decir,
sometido a la vctima. Tanto el ladrn como
el que peda algo prestado quedaban obli
gados con su propia persona; ms que te
ner un significado patrimonial la obligacin
implicaba un sometimiento personal. As,
por ejemplo, al celebrarse un prstamo so
lemne por medio del nexum(2), se creaba
una dependencia de carcter fsico entre
acreedor y deudor

24.1. Gnesis de la obligacin

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzles sostienen que: "Este sometimiento
fsico ocasionaba que en caso de incumpli
miento el deudor pudiera perder la libertad e
incluso la vida, situacin por dems primiti
va e injusta que fue corregida en gran parte
en el ano 326 a.C., por la Lex Poetelia Papira que prohibi la venta y el derecho de dar
muerte al deudor incumplido, estableciendo
adems la circunstancia de que una persona
slo respondiera con sus bienes por aque
llas obligaciones que hubiera contrado, salvo
que stas provinieran de un delito.
Es a partir de este momento cuando apa
rece el concepto de obligacin como un lazo
o vnculo jurdico entre los sujetos de la mis
ma, por el cual el acreedor tiene derecho a
determinada conducta que el deudor debe
realizar.

ROMANO

debitum o deuda; es decir, el deber de cum

plir, y obligado o responsalidad, o sea, la su
jecin en caso de incumplimiento.
En el nexum, el padre de familia que
solicitaba un prstamo adquira la deuda, pero
la responsabilidad en caso de incumplimiento
poda recaer en un miembro de su casa, un
hijo, por ejemplo, que al celebrarse el contrato
era dado como garanta del cumplimiento.
Los tratadistas alemanes del siglo XX al estu
diar estos aspectos de la obligacin, en alemn,
schuld (deuda) y haftung (responsabilidad),
que en el npxum recaan sobre dos personas
distintas, llegaron a la conclusin de que en
el momento en que ambos se fusionaron para
incidir en una sola persona el deudor, naci
el concepto unitario de obligacin que actual
mente conocemos" (1993: 144).
Sara Bialostosky sostiene que: "Determinar
la gnesis de la obligado romana ha sido uno
de los problemas ms arduos con los que se
han encontrado los romanistas, sin embargo,
gracias a Brinz (1874) de la escuela pandectsitica alemana, muchas de las dudas se han
disipado y en da, aceptamos que en la primi
tiva obligacin se encontraban separados dos
componentes: el deber de cumplir con la obli
gacin (debitum, Schuld) y la responsabilidad
por el incumplimiento de dicha prestacin (la
obligatio, Haftung)" (1990: 122).

24.2. Objeto
En segundo lugar -Morineau Iduarte e Igle
sias Gonzles dicen: "tenemos al objeto, que
es el otro elemento de la obligacin, est
constituido por la conducta o comportamien
to que el deudor debe observar en favor del
acreedor y puede consistir en un dar, facere,
praestare, non facere o pati" (1993: 145).

Refirindonos al deudor podemos diferen

ciar dos aspectos distintos de la obligacin:

(l) Del verbo latino obligare, que significa atar, sujetar.

<2) Nexum o nudo aludiendo a la sujecin del deudor.
i OOi

Sara Bialostosky sostiene que: "El objeto

del contrato es la prestacin a la que el deudor
est obligado. Si bien en la prctica el objeto
de la obligacin y el del contrato se identifican,
tericamente debemos sealar la diferencia; la
prestacin es el objeto inmediato de la obliga
cin y el objeto mediato del contrato.

V I C T O R

S U M A R R I V A

G O N Z A L E S

El objeto puede consistir en un dar, fa

cer, praestare, non facere o tolerare, o sea
subdivisiones de una accin o abstencin del
deudor.

encontramos con la imposibilidad fsica, por

ejemplo, cuando se vende una cosa que ya
no existe; la imposibilidad jurdica surge si se
vende algo que est fuera del comercio.

En base a la casustica romana, la ciencia

romanstica ha elaborado un elenco de requi
sitos que el objeto debe tener. Ellos son:

La prestacin adems, debe ser lcita,

debe contrariar a la ley ni a la moral o
buenas costumbres y, finalmente, debe
determinada o determinable y valorable
dinero" (1993: 145).

a)

Que sea jurdicamente posible. Hay im

posibilidad jurdica cuando las cosas son
extra commercium, cuando son contra
rias a la ley (D. 1,3,29; C. 1,14,5) o a las
buenas costumbres (C.2,3,6). En estos
rasos el contrato es nulo (I. 3,19,1; D.
50,17,185).

no
las
ser
en

25. Clases
25.1 Obligaciones civiles y pretorianas

b)

c)

d)

Que sea fsicamente posible. La imposibili

dad fsica puede ser abstracta o concreta.
Cuando se encuentra en oposicin con le
yes y fuerzas naturales, ejemplos: la en
trega de un satlite; revivir a un muerto,
etctera; estaremos ante el primer caso de
imposibilidad; cuando es el deudor quien
no puede cumplir, por ejemplo: hacer un
cuadro el pintor que qued manco, se tra
tar de un caso de imposibilidad concreta,
y el contrato es nulo.

Teniendo como fuente obligada a Marta

Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonz
les, estos tratadistas sostienen que: "En las
obligaciones divisibles, la prestacin se pue
de cumplir de forma fraccionada sin que por
ello sufra menoscabo. En las indivisibles su
cede lo contrario (Paulo, D. 45, 1, 2, 1).
Son divisibles, generalmente, las obliga
ciones de dar, ya que una cantidad de dinero,
por ejemplo, se puede entregar en partes.
Las obligaciones de hacer, por regia general
son indivisibles, como la de realizar una ope
racin quirrgica, que no puede cumplirse de
manera fraccionada" (1993: 148).

Que represente un inters para el acree

dor. Si no interesa al acreedor, no hay ac
cin y por tanto no habr contrato. Basn
dose en un texto de Ulpiano (D. 40,7,9,2)
algunos autores afirman que el objeto
debe ser estimable en dinero. Si bien este
requisito debi ser fundamental para el
procedimiento formulario, en el extra ordinem dej de ser necesario.

25.2. Obligaciones civiles y honorarias

Sara Bialostosky afirma que: "Las obliga
ciones civiles en contraposicin con las ho
norarias se diferencian por la fuente que las
genera. Las primeras las sancionan las leyes,
los senatus consulta, las responsa prudentum
y las constituciones imperiales. Las honora
rias, son las que emanan de los edictos del
pretor, del edil y del prefecto del pretorio.

Que sea determinado o determinable. Si

hay vaguedad excesiva en el objeto, el
contrato es nulo. La casustica nos mues
tra empero cierto criterio de interpreta
cin: si hubiere duda sobre la calidad del
objeto, el deudor se libera entregando el
objeto de calidad media (D. 30,37 pr.)"
(1990: 141).

Esta distincin tuvo importancia en el dere

cho clsico (aunque los clsicos slo conside
ran obligaciones a las civiles), por el rgimen
de prescripcin a que estaban sujetas: las
acciones que emanaban de las obligaciones
civiles eran perpetuas y las de las naturales
prescriban al ao.

La prestacin, segn Morineau Iduarte

e Iglesias Gonzles es: "objeto de la obliga
cin, debe reunir ciertos requisitos: ha de ser
posible tanto fsica como jurdicamente. Nos
1

1o i

DERECHO

25.3. Obligaciones civiles y obligaciones

naturales

ROMANO

25.5. Obligaciones divisibles e indivisibles

Las obligaciones civiles son aquellas en las

cuales el sujeto activo de la obligacin, tie
ne una actio para exigirle al deudor el cum
plimiento de la misma. En contraposicin a
ellas encontramos en el derecho clsico a
algunas obligaciones en las cuales el sujeto
pasivo era incapaz y por lo tanto faltaba la
actio in personam para hacer efectivo el cr
dito, se les denomin obligaciones naturaie"
(1990: 128-129).

"La obligacin sostiene Sara Bialostosky

es divisible cuando su cumplimiento puede
hacerse fraccionadamente, sin que por ello
pierda su naturaleza o su valor, es indivisible
en caso contrario, es decir, si al cumplirse en
partes cambia su naturaleza o disminuye su
valor.
Las obligaciones de dar son generalmente
divisibles, mientras que aquellas cuyo objeto
consiste en un facere son indivisibles.
i

25.4. Obligaciones genricas y especficas

Que son obligaciones genricas, Marta
Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonzles dicen: "aquellas en las que el deu
dor est obligado a entregar un objeto in
dicado slo por su gnero: entregar, por
ejemplo, un libro, un esclavo, un caballo,
etc. La eleccin del objeto corresponda al
deudor a menos que se hubiera conveni
do que la hiciera el acreedor o un tercero.
Si el objeto se perda por fuerza mayor, la
obligacin no se extingua mientras queda
ra la posibilidad de sustituirlo por otro del
mismo gnero.
En las obligaciones especficas el obje
to est individualizado: entregar al esclavo
Pnfilo, por ejemplo, y si el objeto se per
da, la obligacin se extingua, el deudor
quedaba liberado, a menos que se con
viniera lo contrario, hubiera incurrido en
mora o el objeto se perdiese por su culpa o
dolo" (1993: 148).
Podemos agregar que son obligaciones
genricas aquellas cuyo objeto est deter
minado por el gnero (genus) al que perte
necen, es decir, que no est individualmente
distinguida. En tanto que las especficas por
el contrario, son aquellas cuyo objeto se en
cuentra determinado de un modo inconfundi
ble, es decir, es una cosa concreta y especifi
cada (species), ejemplos: el cuerno de marfil
que tiene la mancha negra, las diez fanegas
de trigo empacadas y selladas que el com
prador seleccion, etc.
102i

Las obligaciones de non facere pueden ser

divisibles o indivisibles. La importancia de
esta distincin es de gran valor en las obliga
ciones, en las cuales hay pluralidad de suje
tos activos o pasivos" (1990: 124).
La distincin entre obligaciones genricas
y especficas es importante en caso de que la
cosa perezca por caso fortuito o fuerza ma
yor.

2B. Fuentes
26.1 Contratos
Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzles sostienen que es: "El acuerdo de
voluntades entre varias personas que tie
ne por objeto producir obligaciones civiles"
(1993: 151).
"El contrato, agregan los mismos tratadis
tas Morineau e Iglesias, entendido como el
acuerdo de voluntades destinado a crear una
o varias obligaciones sancionadas por una
accin judicial" (1993: 169).
Sara Bialostosky dice: "Contrato es el
acuerdo de voluntades tendiente a gene
rar obligaciones, siempre que tenga una
causa lcita y del cual nacen acciones; el
Derecho romano precisa, que para que una
promesa contractual sea vlida y exigible,
necesita de un fundamento jurdico (cau
sa civilis). As contractus, para los juristas
romanos, no es todo acuerdo de voluntad,

V C T O R

S U M A R R I V A

G O N Z A L E S

26.3. Delitos

sino exclusivamente aquel que da base a

obligaciones sancionadas por una accin
civil y por lo tanto dicho ordenamiento slo
reconoce ciertas figuras tpicas contractua
les, es decir, que el ius civile por su utilidad
social y econmica les da proteccin pro
cesal a ciertos acuerdos entre las partes;
dejando desprovistos de tutela jurdica a
otros" ( 1990: 139).

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias

Gonzles dicen que el delito: "Es un hecho
contrario al derecho y castigado por la ley"
(1993: 151).
"Desde pocas remotas - sostiene Sara
Bialostosky- encontramos en Roma la dife
rencia entre los delitos pblicos (crimina)
y los delitos privados (delicta o maleficia),
sujetos ambos a ordenamientos jurdicos
diferentes. El derecho de coaccin corres
pondiente a los magistrados (coertio) iba di
rigido contra aquellos daos causados a la
comunidad, se perseguan de oficio por las
autoridades o a peticin de parte y se san
cionaban con penas pblicas (decapitacin,
exilio, deportacin, ahorcamiento, etctera),
se tramitaba el asunto primero en los comi
cios y ms tarde en los iudicium populi y iudicium publicum. Entre los crimina podemos
citar al parricidium, el peculatus, el perduellio" (1990: 183).

26.2. Cuasi contratos

"Es esta una figura -dicen Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias Gonzlesmuy parecida a la del contrato en cuanto
produce consecuencias semejantes a l,
pero nos encontramos con que carece de
uno de los elementos esenciales de todo
contrato; esto es, el consentimiento de los
sujetos" (1993: 151).
Sara Bialostosky sostiene que: "La ca
tegora de cuasicontratos aparece form u
lada por primera vez en la sistem atiza
cin de las fuentes de las obligaciones,
realizadas por los com piladores justinianeos (I. 3,27).

26.4. Cuasidelitos

Bajo el trmino de cuasicontratos se en

globan una serie de relaciones que ya en
el derecho clsico eran generadoras de
obligaciones, que sin tener como base una
conventio entre las partes (y por tanto no
clasificables entre los contratos), surgen de
un acto unilateral. Los juristas posclsicos
y los justinianeos en particular atribuyeron
la facultad de ser fuente de obligaciones a
otras relaciones surgidas tambin de ma
nifestaciones unilaterales de voluntad a las
cuales las instituciones justinianeas bajo el
ttulo De obligationibus quasi ex contractu
ya mencionado, recogen la gestin de ne
gocios ajenos, el enriquecimiento legtimo,
la indivisin, la tutela, la aceptacin de una
herencia, la copropiedad, etc.
Estas figuras, los cuasicontratos, se pare
cen a los contratos debido a que son actos
ilcitos productores de obligaciones, pero di
fieren de stos por la falta de consentimien
to" (1990: 183).

Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias

Gonzles dicen que: "Es un hecho ilcito no
clasificado entre los delitos" (1993: 151).
"Los cuasidelitos amplan los mismos
tratadistas Morineau e Iglesias son la lti
ma de las fuentes de las obligaciones consi
deradas por Justiniano dentro de las cuatro
ms importantes. Sin embargo, entre deli
to y cuasidelito no existe, en el Derecho ro
mano, ninguna diferencia esencial. De esta
manera, cuando los compiladores dicen que
existen obligaciones que nacen quasi ex de
licio, se refieren en realidad a nuevas figuras
delictivas, creadas por el derecho honorario
y que no haban quedado incluidas en la lista
tradicional de los delitos" (1993: 200).
"El concepto de cuasidelitos -dice Sara
Bialostosky- se origina al reproducir y dividir
el tercer grupo de la clasificacin "gayana"
de fuente de las obligaciones: ex contractu
y ex maleficio-, aut propio quod iure ex variis
causarum figuris y convertirla por tanto en

11 03i

DERECHO

ROMANO

cuatripartita: ex contractu quasi ex contrc

til, ex maleficio y quasi ex maleficio.
Los cuasidelitos comprenden distintos su
puestos sancionados en el derecho clsico
por actiones in factum de los cuales la rela
cin surgida entre la vctima y el agresor no
se denominaba obligatio, sino actione teneri;
acciones que como todas las pretorias eran
anuales y como las penales eran intransmisi
bles pasivamente a los herederos. No se en
cuentra un comn denominador para enmar
car en una sola categora a los cuasidelitos;
el criterio de distincin basado en el carcter
doloso o culposo no sirve para diferenciarlos
de los delitos, ni es til tampoco el criterio
que los distingue por implicar responsabili
dad por actos culpables ajenos.

la casa que hubieran colocado (positum)

o colgado (suspensum) sobre la va pbli
ca un objeto que podra causar un dao.
Cualquier persona poda intentar la accin
y obtener el pago de diez mil sestercios.
D.

Robos y daos sufridos en naves, hoteles

y establos. Los navieros, hoteleros y esta
bleros eran responsables ante sus clien
tes por los daos derivados del dolo o del
hurto de los objetos depositados en sus
respectivos lugares, aunque no hubiera
habido pacto alguno" 1990:(194-195).

27. Los contratos

27.1. Concepto

Clasificacin de los cuasidelitos

La enumeracin de los cuasidelitos que ha
cen tanto Gayo (D. 44,7,5) como las institu
ciones justinianeas (4.5) es la siguiente:
A.

B.

C.

El juez que hace suyo el litigio. Contra el

iudex qui litem suam fecit, el pretor con
cedi una actio in factum; parece que este
cuasidelito no se refiere al juez que se deja
corromper, que en la ley de las XII Tablas
era castigado con la pena capital.
Effusum et deiectum. El dao que causa
ba el arrojar desde una casa habitacin en
va pblica un lquido (effusum) o un obje
to slido (deiectum) daba lugar a la actio
legis Aquilae contra el que lanz los obje
tos; pero dada la dificultad de identificar al
autor del lanzamiento, el pretor concedi
una actio in factum de effusis et deiectis
(E. P. Tt. XV, 61) que el lesionado poda
intentar contra el habitante principal de la
casa, con la cual obtena una suma solici
tada por el juez segn los daos ocasiona
dos. Si del hecho se derivaba la muerte de
un hombre libre, la accin debena popular
y el que la ejerca poda obtener la suma
de cincuenta mil sestercios.
Positum vel suspensum. El pretor cre
la actio in factum de positis et suspensis
(E.P. Tt. XV, 62) contra los habitantes de

"En un principio, Alfredo Di Pietro y ngel

Enrique Lapieza Elli, dicen la palabra contrahere se aplica en un sentido muy amplio. As,
a veces tiene un sentido sinnimo a commitere cometer.
En el viejo ius civiie, la mera conventio o el
pactum no engendran obligaciones jurdicas.
Para que pueda surgir la obligatoriedad ser
necesario que esa convencin est incorpo
rada a un rito o solemnidad formal que tiene
la virtud de otorgarle la exigibilidad jurdica."
(1985: 280).
Arangio Ruiz recuerda que: "Segn la ter
minologa dominante en la jurisprudencia
clsica, se llaman contratos aquellos nego
cios jurdicos bilaterales del ius civiie (en
anttesis al pretorio), destinados a producir
obligaciones: sea que en el pensamiento de
los antiguos prevalezca la dea del acuer
do de voluntades o consentimiento (lo que
ocurre solamente en los contratos consensu), sea que la intencin de obligarse o de
obligar a otro frente a s se trasfunda inte
gramente en el uso de determinadas formas
(contratos verbis y litteris) o en la entrega
de ciertas cosas corporales (contratos re).
Por lo dems, el no haber distinguido de los
contratos otra categora de hechos lcitos
productores de obligacin, impona a los ju
ristas incluir entre los primeros, mediante
1041

V C T O R

S U M A R R I V A

27.3. Clases

el empleo de la ficcin jurdica, fuentes de

obligacin que no eran negocios bilaterales"
(1986: 331).

Maximiano Errzuriz establece diversos

criterios de clasificacin:

27.2. Validez de los contratos

a. Segn la causa civilis

"La falta de una doctrina general sobre los

contratos -dice Maximiano Errzuriz- plante
diversas dificultades en Roma" (1984: 8).

Podan ser verbis, iitteris, reales o consen

sales.
Los verbis obligaban por el slo hecho de
haberse pronunciado las palabras solem
nes. Eran actos forpnales y abstractos. No
requeran de causa.

Sobre la validez de los contratos, el mismo

tratadista chileno se pregunta:
"Cundo se entiende perfecto un
contrato entre ausentes? Aqu el proble
ma radica en el momento en que se consi
dera producido el acuerdo de voluntades. Se
han planteado tres alternativas:
a.

Los litteris se perfeccionaban por la es

critura. Verificndose las anotaciones con
ciertas caractersticas en los libros de con
tabilidad que llevaban los romanos, en el
codex accepti et expensi producan obliga
ciones.

Segn la doctrina de la manifestacin,

el contrato se perfecciona cuando la per
sona a quien se ha propuesto el contrato
manifiesta su voluntad de aceptar, en los
trminos impuestos.

Los reales obligaban por la entrega de la

cosa. As el mutuo nace en el momento
que se entrega la cosa al mutuario; el co
modato o prstamo de uso nace tambin
con la entrega de la cosa al comodatario;
el depsito, al entregarse al depositario la
cosa objeto del contrato y la prenda, al
constituirse.

b.

Segn la doctrina del conocimiento, es

necesario que la aceptacin llegue a cono
cimiento del eferente.

c.

Segn la doctrina de la recepcin, no

se requiere que la aceptacin llegue a co
nocimiento del oferente. Basta que exista
la posibilidad de adquirir ese conocimien
to por haberse producido la aceptacin"
(1986: 8).

Los consensales nacen con el mero con

sentimiento.

b. Segn el tipo de acciones que los protejan

Los contratos pueden ser de estricto dere
cho o de buena fe.

Qu valor tena un contrato celebra

do a favor de un tercero?

G O N Z A L E S

Los primeros obligan slo al tenor de lo

pactado y estn protegidos por acciones
de estricto derecho.

En un principio, estos actos jurdicos care

cieron de valor. No producan efecto entre
las partes que contrataron, ni tampoco el
tercero poda ejercer accin para exigir el
cumplimiento de la prestacin.
Para dar validez a este tipo de contratos se
recurri a otro procedimiento: estipular el
pago de una cantidad de dinero si el con
tratante que prometa a favor del terce
ro no cumpla. Era la stipulatio poenae."
(1986: 9).

Los otros obligan a lo que hara una perso

na de buena fe en idntica situacin y esta
ban protegidos por acciones de buena fe.

c. Segn las partes que resulten obligadas

I 05i

Segn las partes que resulten obligadas,

los contratos pueden ser unilaterales y bi
laterales o sinalagmticos.

DERECHO

ROMANO

Unilaterales
En los contratos unilaterales slo una de las
partes resulta obligada, como en el mutuo. El
mutuante no contrae obligacin alguna.

No todas estas formas de contrato coexis

tieron al mismo tiempo, su aparicin y ex
tincin (siempre que contemos con los datos
suficientes) se sealarn en la exposicin de
cada una de ellas.

A. El negotio per aes et libram

Bilaterales
En los bilaterales surgen obligaciones para
ambas partes. Dichas obligaciones pueden
surgir conjuntamente con el contrato, como
en la compra-venta, o una de ellas puede
resultar obligada de inmediato y la otra con
posterioridad. En este ltimo caso se habla
de contrato bilateral imperfecto o sinalagm
tico. As, el comodato o el depsito.
Por eso se dice que la compraventa o el
arrendamiento son contratos bilaterales per
fectos, en cambio el comodato o el depsito
son bilaterales imperfectos o sinalagmticos.

d. Segn la reciprocidad
Segn la reciprocidad, los contratos pue
den ser a ttulo oneroso o a ttulo gratuito.
A ttulo oneroso
Es a ttulo oneroso aqul en que lo que una
parte da se mira como equivalente de lo que
recibe.
A ttulo gratuito
Es a ttulo gratuito aquel en que una parte
da una ventaja a la otra, sin una contrapresta
cin: la donacin, el comodato." (1984: 9-11).

28. Contratos verbales

Los contratos verbis, Segn Sara Bialostosky : "Constituyen las formas de contratos
ms antiguas que conocieron los romanos,
son esencialmente formales y las palabras
solemnes que los perfecciona son fijadas por
el ius civile (D. 45,1; C. 8,39).
Segn las fuentes, los contratos verbis son
cuatro: el negotio per aes et libram, la dictio
dotis, el iusiurandum liberti y la stipulatio.
H06I

Parece ser que en el derecho arcico todas

las formas contractuales nacan como resul
tado de un ritual jurdico, denominado ne
gotio per aes et libram, en el cual tomaban
parte las personas que se obligaban, cinco
testigos y ua persona que sostena la balan
za y pesaba (el bpens).

B. La dictio dotis
Es un contrato por medio del cual, la mujer
o quien tenga sobre ella la patria potestad,
se obliga (antes o durante el matrimonio) a
contribuir a las cargas econmicas del ma
trimonio. No se conoce la frmula exacta
de este contrato, ni el nombre de su accin,
pero Gayo (1.3,95) sostiene que se perfec
cionaba con una declaracin unilateral del
constituyente; el silencio del futuro marido
se consideraba como una aceptacin tcita.
Posiblemente la accin para reclamar el in
cumplimiento de la dote haya sido la misma
actio certi que nace de la stipulatio. La dictio
dotis cae pronto en desuso. En la poca pos
clsica, se ve desplazada por el pacto de dote
creado porTeodosio II en 428 (C. 5,11,6).

C. El iusiurandum liberti
Este contrato conocido tambin con el
nombre de promissio iurata liberti, consiste
en un juramento que hace el liberto al pa
trono de prestarle servicios (operae), como
agradecimiento por haber sido manumitido.

D. La stipulatio
Ms que un contrato es una forma de con
tratar, que debido a su carcter abstracto sir
ve para tutelar mltiples negocios.

V C T O R

S U M A R R I V A

Consiste la estipulacin (en su forma ms

antigua) en una pregunta solemne hecha por
el estipulante: dari spondes (con la indica
cin de la cantidad de dinero o cosa) segui
da de una respuesta congruente dada por el
prominente: *spondeo. De esta sencilla fr
mula verbal se deriva una actio iuris civile
que tendr el acreedor en contra del deudor
en caso de incumplimiento y que segn la
naturaleza del objeto, se denomina de las si
guientes formas:

Condictio certae creditae pecuniae, si el ob

jeto era determinada cantidad de dinero.

Condictio triticaria o condictio certae rei, si

el objeto era gnero o cosa especfica.

III.

IV.

Los contratos verbales son aquellos que se

perfeccionan por el pronunciamiento de pa
labras solemnes.
STIPULATIO
Alfredo Di Pietro y ngel Enrique Lapieza
Elli sostienen que: "La stipulatio es una pro
mesa oral de realizar una prestacin, a ins
tancias de una pregunta, realizada por quien
va a resultar acreedor.

II.

De la stipulatio nace una accin, la actio

ex stipulatu, la cual poda ser con formula
cerca cuando el quantum de la obliga
cin aparece claramente expresado o
con frmula incerta cuando no es as, o
la obligacin es de hacer.
Por lo general, la stipulatio es un negocio
abstracto*; es decir, que funciona sin re
ferencia a la causa* jurdica. En un prin
cipio por ser actio stricti iuris, el juez
se limitaba a comprobar su existencia o
inexistencia y dictar la sentencia. Con
posterioridad, se permitir al demandado
oponer la exceptio dol * mali.

Actio ex stipulatu, si el objeto consista en

una facere, non facere o pati" (1990: 148).

I.

G O N Z A L E S

La stipulatio fue el contrato ms usado du

rante la poca clsica. La sencillez de sus
formas y la maleabilidad con que puede
amoldarse a las circunstancias ms va
riadas lo har el preferido para la consti
tucin de los distintos negocios. El pretor
utilizar este contrato para crear las esti
pulaciones pretorianas y tambin las ml
tiples cautiones (garantas).
Tradicionalmente fue un contrato oral. Pero
dentro del periodo clsico se admiti que
fuera acompaado de un documento es
crito (cautio) que sirviera como elemento
probatorio. Ms tarde, en el perodo pos
clsico, el principio de la oralidad pierde
terreno, y bajo la influencia de las costum
bres orientales, la stipulatio se convierte
en un contrato escrito.

La stipulatio puede servir tambin para la

aplicacin de la llamada clusula penal.
Por ejemplo: "Prometes darme esclavo
Sticho? Si no me lo dieras, prometes dar
me 100?". Esta clusula serva para ase
gurar el cumplimiento, evitando al mismo
tiempo al acreedor la prueba en general
difcil del perjuicio que se sufre.

Adstipulatio. El adstipulator es un acree

dor accesorio que goza de la confianza del
acreedor principal y del cual ste se sirve
para cobrar el crdito.
DOTIS DICTIO
Se trata de una promesa solemne de dote
que poda ser hecha por la mujer misma que
iba a contraer matrimonio, o por su pater, o
un deudor de ella, y estaba dirigida a especi
ficar qu bienes constituan la dote.
PROMISSIO IURATA LIBERTI
Consista en una promesa juramentada por
la cual el liberto se comprometa a efectuar
determinadas obras en favor de su patrono"
(1986:284).

29. Contratos reales

Di Pietro y Lapieza Elli dicen que: "Los
contratos reales son aquellos que se per
feccionan por la entrega de la cosa (res)"
(1986: 302).

i l 07i

DERECHO

29.1. Comodato
Marta Morineau Iduarte y Romn Iglesias
Gonzles dicen del comodato: "Tambin lla
mado prstamo de uso, es un contrato sina
lagmtico imperfecto, gratuito y de buena fe,
por medio del cual una persona, llamada co
modante, le entrega una cosa no fungible a
otra, llamada comodatario, para que sta la
use para determinado fin y la devuelva den
tro del plazo fijado.
Para que este contrato se perfeccione es
necesario que el comodante entregue la
cosa, conservando tanto la propiedad como
la posesin del bien, teniendo el comodatario
una simple detentacin.
El objeto del comodato puede recaer tanto
sobre bienes muebles como inmuebles, pero
en cualquiera de los casos debern de ser
objetos perfectamente determinables.
Las obligaciones del comodatario se re
ducen bsicamente a dos: la utilizacin del
objeto slo para el uso convenido y el devol
verlo al trmino del plazo establecido. Dicha
devolucin se har con los productos que se
hayan obtenido, debiendo en todo momen
to cuidar la cosa para su buena conserva
cin, siendo responsable de los daos que la
misma sufriere, salvo que stos proviniesen
de causas ajenas a l; esto es, por causa de
fuerza mayor" (1993: 182).
Alfredo Di Pietro y ngel Enrique Lapieza
Elli respecto de este contrato afirman" "El
(commodatum), Sara Bialostosky sostiene
que: "es un contrato de prstamo de uso por
el cual una persona, el comodante entrega el
uso temporal y gratuito de una cosa espec
fica a otra persona, el comodatario, quien se
obliga a restituirla despus del plazo conve
nido. A pesar de que el prstamo de uso se
practic en la antigua sociedad romana, el
ius civile lo reconoce tardamente.
El comodato es un contrato, causal, gratuito,
bonae fdei, sinalagmtico imperfecto. De esta
ltima caracterstica, se deriva que una de las
partes, el comodatario, estar siempre obligado
a devolver la cosa objeto del comodato y que
H 08I

ROMANO

eventualmente pueda obligarse el comodante,

a pagar los gastos extraordinarios (siempre
que sean necesarios), los daos y perjuicios,
etc., al comodatario" (1990: 158).
"Se llama comodato (commodatuni) -dicen
Morineau e Iglesias al contrato en virtud del
cual una persona comodante entrega a
otra comodatario una cosa para que la use
en forma gratuita, debiendo devolverla luego
de cumplido el plazo convenido, y si no lo hay,
al primer requerimiento de la contraparte.
I.

El comodatario debe usar la cosa de un

modo normal o teniendo en cuenta lo
convenido. Responde de la custodia de
la cosa, bastando la mera culpa de parte
suya. Si hace un uso distinto al conveni
do, puede caer en el furtum usus *.

II.

Del comodato nace para el comodante la

actio comodati a los efectos de recobrar
la cosa prestada.

III.

El comodatario gozaba del contrarium

comnmdati iudicium, por medio del cual
poda reclamar del comodante el pago
de gastos realizados por l para mante
ner la cosa, as como perjuicios sufridos
por haberse entregado una cosa defec
tuosa" (1993.: 303).

29.2. Depsito
Morineau e Iglesias dicen: "Otro de los
contratos reales es el depsito, mediante el
cual una persona el depositante, entre
ga a otra el depositario una cosa mueble
para su guarda, que debe ser devuelta a su
requerimiento. Este es entonces un contrato
sinalagmtico imperfecto, gratuito y de bue
na fe.
El depositario tiene la obligacin de resti
tuir la cosa depositada, ya que es responsa
ble por la prdida o deterioro que sufriera el
objeto, salvo que fuese por causas ajenas a
l. Puede, si se da el caso, solicitar al deposi
tante una indemnizacin por los gastos que
hubiera tenido que realizar para conservar el
objeto en la debida forma e incluso retener

V C T O R

S U M A R R I V A

el bien en su poder y ejercer una actio depositi contraria" (1993: 183).

multo, incendio, ruina, naufragio, el de

positante no tiene mayores opciones para
elegir el depositario.

El depsito (depositum), sostiene Sara

Bialostosky: "es un contrato por medio del
cual una persona, el depositante, entrega
una cosa mueble a otra, el depositario, para
que lo guarde gratuitamente y lo restituya
en cierto trmino o, cuando el depositante lo
requiera.

Se lo juzga ms severamente. Si existe dolo por

el depositarlo, deber responder por el doble.
Puede llevarse a cabo contra sus herederos, quie
nes si cometieron tambin dolo responden por el
doble del valor de la cosa; si slo hubo dolo del
causante, por el valor simple.

El reconocimiento del depsito como con

trato es de poca tarda, hasta la ltima po
ca del derecho clsico esta figura se tutelaba
por una accin in facturo.

(D)

El depsito es un contrato: causal, bonae

fdei, gratuito, y sinalagmtico imperfecto.
De esta caracterstica, se deriva que una
de las partes, el depositario, estar siempre
obligado a custodiar la cosa y a devolver
la cuando lo requiera el depositante y que
eventualmente pueda obligarse ste, a pagar
los gastos ordinarios y extraordinarios que la
cosa causare y los daos y perjuicios que la
misma provocara" (1990: 158).

Secuestro. Es el que sucede cuando se

entrega la cosa litigiosa a una de las par
tes o a un tercero. Debe, por supuesto,
devolverla una vez dilucidada la cuestin
judicial.
A diferencia del depsito comn, el secuestratario tiene a su favor la proteccin
de los interdictos en caso de que alguien
lo perturbe o le arrebate la cosa.

II. El depositante tiene la actio depositi para

la restitucin de la cosa, la cual tiene carcter
infamante.
El depositario tiene un contrarium depositi
iudicium para obtener lo que pag para man
tener la cosa y eventualmente por los daos
sufridos" (1985: 304).

Se llama depsito (depositum) - sostienen

Di Pietro y Lapieza: " el contrato en virtud
del cual una persona depositante entrega
a otra depositario una cosa mueble para
que la guarde, obligndose ste a devolverla
cuando aqul la reclame.

29.3 Prende

I. Hay varias figuras de depsito

(A)

Depsito regular. Es en realidad el que he

mos descrito arriba.

(B)

Depsito irregular. En la poca posclsica

se admiti el depsito del dinero u otros
objetos fungibles, facultndose al depo
sitario para consumirlos y devolver otro
tanto.

En la poca clsica va a ser juzgado como un

mutuo, pero luego se har una diferencia, por
cuanto ac se da en inters del depositante. Es el
antecedente de los depsitos bancarlos.
(C)

G O N Z A L E S

Depsito necesario o miserable. Es el

que tiene lugar cuando en casos de tu

Morineau e Iglesias afirman que "El lti

mo de los contratos reales es la prenda, por
medio del cual un deudor o una tercera per
sona entrega una cosa a un acreedor, al que
llamaremos acreedor prendario, para que la
guarde en garanta de un derecho que ste
tuviese en contra del primero.
Es, por tanto, un contrato sinalagmtico
imperfecto, de buena fe y accesorio, que sir
ve para garantizar el cumplimiento de otra
obligacin.
En una primera etapa, los objetos que po
dan ser motivo de este contrato fueron ex
clusivamente bienes muebles, pero con pos
terioridad se ampli a inmuebles.

il 09i

DERECHO

El acreedor prendario se obliga a restituir la

cosa dada en prenda en el momento en que el
deudor cumpla con su obligacin, as como a
pagar intereses y daos, si el objeto llegara a
sufrirlos por haberlo utilizado en su beneficio,
ejerciendo el dueo de la prenda, en caso de
incumplimiento, una actiopignoratitia directa.
Por su lado, l estar obligado a reembolsar
al acreedor prendario los gastos que hubie
se efectuado para la conservacin de la cosa;
de no hacerlo, el acreedor prendario tendr
la facultad de ejercer una actio pignoratitia
contraria para hacerse reembolsar los gastos
efectuados, gozando adems del derecho de
retencin, de la prenda" (1993: 183).
La prenda (pignus), sostiene Sara Bialostosky, "es un contrato por medio del cual el
deudor o un tercero entrega una cosa a otra
persona, el acreedor prendario, como garan
ta de una deuda preexistente, con la obli
gacin principal. Del contrato de prenda (del
mismo nombre) se deriva un derecho real
para el acreedor, pero adems el deudor o el
pignorante adquieren por la entrega un de
recho personal de crdito contra el acreedor
pignoraticio, mediante el cual puede recla
mar la cosa llegado el momento oportuno.
La prenda presupone la existencia de una
deuda que se garantiza, la cul puede ser
incluso natural" (1990: 160).
Finalmente, Di Pietro y Lapieza, dicen: "Se
llama prenda (pignus) el contrato en virtud
del cual un deudor, como garanta del pago
de la obligacin, entrega al acreedor la pose
sin de una cosa".

30. Contratos consensales

ROMANO

ciedad; todos son contratos bilaterales y de

buena fe y se reagrupan en los intuitu rei
(compraventa y locatio conductio) y los intui
tu personae (mandato y sociedad).
En los primeros, lo que ms interesa es el
objeto material del contrato, que yo compre o
venda; mientras que en los segundos lo ms
importante son las cualidades de asociarme
para hacer algo, o bien qu cualidades tiene
la persona a quien voy a encomendarle algo"
(1993: 184).
Sara Bialostosky afirma que: "Los contratos
consensales son aquellos que se perfeccio
nan con el mero consentimiento (nudo con
senso), es decir, que no requieren de forma
alguna, verbal o literal, o de una datio rei.
El consentimiento entre las partes poda ma
nifestarse por correspondencia, por mensajero,
por manifestaciones verbales e inclusive tci
tamente. Gayo (1,3,136) contrapone el contra
to consensual al contrato formal, Justiniano, lo
contrapone tambin al real (1.3,22,1).
Los contratos consensales fueron des
conocidos por el derecho primitivo, el pro
cedimiento de la legis actionis no los pro
tega. En el procedimiento formulario se
les comienza a tutelar a travs de frmulas
in ius concepta que implicaban la clusula
bona fdei" (1990: 162).
Los contratos consensales sostienen Di
Pietro y Lapieza: "son aquellos que se perfec
cionan por el mero consentimiento (consensus), sin ser requisito necesario ninguna for
malidad verbal o escrita" (1986: 289).

30.1. Comprd-Venta

Estos contratos, dicen Morineau e Igle

sias Gonzles, "se perfeccionan por el simple
acuerdo de las partes. El elemento consenti
miento, visto desde un punto de vista subje
tivo, es lo ms importante en ellos y puede
ser manifestado verbalmente, por escrito o
de forma tcita.

Vemos, pues, que la compraventa (emptio vendido), sostienen Morineau e Iglesias:

"puede ser definida como aquel contrato de
buena fe por medio del cual una persona lla
mada vendedor se obliga a transferir a otra
llamada comprador, la posesin libre, com
pleta y duradera de una cosa determinada,
mediante el pago de una cantidad cierta y en
dinero" (1993: 185).

Son contratos consensales la compraven

ta, la locatio conductio, el mandato y la so
110 i

V C T O R

S U M A R R I V A

Sara Bialostosky afirma que: "La compra

venta (emptio venditio) es un contrato por el
cual dos personas convienen la una, el ven
dedor (venditor) a dar el disfrute completo y
pacfico (habere licere) de una cosa (merx),
a cambio de que la otra, el comprador (le
transmita la propiedad de una suma de dine
ro (pretium)" (1990: 163).

habra una donacin. Esto fue preci

samente hecho, a veces, para eludir
las normas prohibitivas de ciertas do
naciones *.
(D) Finalmente, en la poca posclsica
se estableci que el precio deba ser
justo por los inconvenientes de la de
valuacin deja moneda y debido al
influjo moral de la teologa cristiana.

La compraventa (emptio vendido), sostie

nen Di Pietro y Lapieza: "es un contrato por
medio del cual una persona llamada vende
dor (venditor) se obliga a transmitir la pose
sin de una cosa asegurando su pacfico goce
a otra llamada comprador (emptor), que se
compromete a abonar por ella un precio con
sistente en una suma de dinero.
I.

II.

III.

G O N Z A L E S

IV.

De la compraventa emanan las siguientes

acciones.
(A) La actio empti, aue puede ejercerla
el comprador contra el vendedor. Su
propsito es lograr la posesin de la
cosa vendida.

Respecto del consentimiento, rige en

Roma el principio de que nadie puede ser
obligado a vender una cosa contra su vo
luntad. Desde la poca clsica se acos
tumbr, tambin, a utilizar el instituto de
las arras.

(B) La actio venditi, que puede ejercerla

el vendedor contra el comprador. Su
propsito es exigir el pago del precio
de la cosa vendida y, eventualmente,
el pago de intereses u otros acceso
rios.

Respecto del objeto de la compraventa,

sta poda versar tanto sobre res corpora
les como sobre res incorporales. Por ejem
plo, una servidumbre, siempre y cuando
estuviera in commermo, es decir, que pu
diera ser negociada.

V.

Respecto del precio de la compraven

ta, debe tener los siguientes caracte
res: (A) debe ser en dinero; (B) debe
ser cierto ; (C) debe ser verdadero. En
la ltima poca, se agregar (D) , que
debe ser iustum (justo).

Por ser un contrato de buena fe, como

elementos naturales * es decir implci
tos de la compraventa aparecen (A) la
eviccin (garanta de los vicios jurdicos) y
(B) los vicios redhibitorios (garanta de los
vicios materiales)" (1986: 290).

31. Arrendamiento

Respecto a que deba consistir en di

nero, hubo una controversia entre las
escuelas. Los proculeyanos opinaban
que deba ser necesariamente in pe
cunia numerata (dinero contante).

El arrendamiento (locatio-conducdo), dice

Sara Bialostosky: "es un contrato por el cual
una de las partes se obliga a procurar a la
otra, el uso y disfrute temporal de una cosa,
o a la prestacin de determinados servicios
o a la ejecucin de una obra, a cambio de
una determinada cantidad de dinero llamada
merces.

(B) La certidumbre del precio radica en la

determinacin o posibilidad de deter
minacin exacta del monto del precio.

La locatio-conducdo es un contrato: bonae

fidei, causal, oneroso sinalagmtico perfecto
o bilateral".

(C) El precio debe a su vez ser verdade

ro (verum), en el sentido de que no
sea simulado, porque de lo contrario

La locacin (locado conducdo) sostienen Di

Pietro y Lapieza: "es un contrato por medio del
cual una persona, locador (locator), se obliga

A)

i i

ii

DERECHO

ROMANO

a entregar a otra llamada locatario (conduc

tor) el uso o el uso y el disfrute de una cosa
determinada, o la prestacin de ciertos servi
cios, mediante el pago de un precio denomi
nado generalmente alquiler (merces).
I.

II.

En la locacin de cosas el locador se com

promete a entregar a la otra parte la cosa
locada, corriendo a su cargo las reparacio
nes que sea necesario hacer en la misma
para un uso adecuado.
El locatario se compromete a pagar el pre
cio convenido, debiendo usar de la cosa
conforme con el destino de la misma y de
volverla una vez concluido el arriendo.
La situacin del locatario resulta, frente a
terceros, bastante precaria, ya que no es
considerado un poseedor, sino un mero te
nedor de la cosa, por lo que carece de los
interdictos*.

III.

para distinguir este contrato de una

simple indivisin de bienes.

Este contrato dura aquello que hayan

convenido las partes. De no haberse
convenido un plazo, puede darse por con
cluido por decisin unilateral de cualquiera
de las partes en cualquier momento. Se
permite asimismo que una vez concluido
el plazo, si el locador permite que el
locatario contine con el uso de la cosa
locada, se entienda que el contrato ha sido
tcitamente prorrogado (relocatio tcita)"
(1986: 296).

Las partes deben hacer aportaciones rec

procas, que podan ser de diferente natu
raleza y valor, pero que deban ser efec
tuadas por todos los socios.

3.

El objeto de la sociedad debe ser de inte

rs comn y lcito. Una banda de ladro
nes, por ejemplo, no es una sociedad,
as como tampoco se concibe la sociedad
cuando algn socio slo comparta las pr
didas y nb las ganancias, circunstancia
que recibe el nombre de sociedad leonina.
Pero s es vlido que se acordara que al
guno de los socios slo participara de las
ganancias"(1993: 190).

La sociedad (societas), afirma Sara Bialostosky: "es un contrato por el cual dos o ms
personas (soca), acuerdan aportar determi
nados bienes, obras o actividades para lograr
un fin comn.
Caracterstica esencial de la societas es el
hecho de la homogeneidad de las obligacio
nes de los contrayentes, en contraposicin
a la heterogeneidad de las obligaciones que
nacen de los contratos estudiados, o sea, la
de conferir el condominio de los bienes des
tinados a lograr el fin comn y la obligacin
de repartir ganancias o sufrir prdidas segn
lo determinado o en partes iguales si no se
hubiere pactado nada al respecto.

32. Sociedad

La societas es un contrato: bonae fdei,

oneroso, causal, sinalagmtico perfecto o
mutilateral y intuitu personae. De esta ca
racterstica, la de tomar en consideracin las
cualidades personales de las socii se des
prende que el asociado demandado por su
socio goce del benefcium competentiae, que
los socii respondan de culpa leve in concreto
y que la sociedad se extinga al ejecutarse
la acto pro socio o al morirse alguno de los
socii." (1990: 171).

La sociedad, sostienen Morineau e Igle

sias: "es el ltimo de los contratos consen
sales. Adems, es un contrato sinalagm
tico y de buena fe, por el cual dos o ms
personas, llamadas socios, se obligan re
cprocamente a aportar bienes o trabajo,
para alcanzar un fin lcito de utilidad co
mn. Para que se perfeccione el contrato
es necesario que se renan los siguientes
requisitos:
1.

2.

La sociedad {societas), sostienen Di Pietro y Lapieza: "es un contrato en virtud del

cual dos o ms personas {socii*) se obligan
a hacer aportes en comn de bienes o de

Las partes deben manifestar expresa

mente su intencin de constituir una
sociedad (affectio societatis); esto es
I I 21

V I C T O R

S U M A R R I V A

trabajo para obtener una utilidad comn que

se repartirn.
I.

II.

III.

Haba dos figuras de sociedad: la societas

omnium In norum, que se caracterizaba
por el hecho de que en ella los socia apor
taban en comn la totalidad de sus patri
monios tanto lo bienes que tenan en
el momento de formar la sociedad com
los que pudieran adquirirse luego y la
societas alicuius negotii, en la cual los
aportes se realizaban para una sola ope
racin o una serie determinada de nego
cios, como, por ejemplo, para comprar y
vender esclavos.
Respecto de las ganancias y de las prdidas,
si nada se convino se entiende que son
siempre por partes iguales pero no en
proporcin a los aportes. Si se convien
cmo ser el reparto de ambas, el derecho
clsico, por regla general, permitir una
relativa desigualdad entre ambas.
Una vez extinguida la sociedad por la
voluntad de todos, o la de uno solo, o la
muerte de un socio, o haber concluido el
plazo convenido, o haberse realizado el ne
gocio propuesto, cada uno de los socios
tiene la actio pro socio" (1986: 298)..

33. Mandato
El mandato, afirman Morineau e Iglesias:
"es tambin un contrato consensual; ade
ms, es un contrato sinalagmtico imperfec
to y de buena fe.
Podemos definirlo como el contrato en vir
tud del cual una persona el mandante le
encarga a otra el mandatario que realice
determinado acto por cuenta y en inters de
aqul.
El mandato se caracteriz como un contra
to esencialmente gratuito, aunque en algu
nas ocasiones se lleg a admitir que el man
datario recibiese una remuneracin, como en
el caso de los mdicos y los abogados, que
no se consideraban como locadores.

G O N Z A L E S

Adems, para que el mandato llegara a

existir, la gestin encomendada deba ser li
cita y conforme con la moral y las buenas
costumbres, y hacerse en inters del man
dante.
Los deberes del mandatario eran los si
guientes:
a.

Llevar a cabo el mandato segn las ins

trucciones recibidas o de acuerdo con la
naturaleza del negocio.

b.

Rendir cuentas al mandante y restituir los

intereses de los capitales colocados y to
das las adquisiciones que fueran conse
cuencia del mandato.

c.

Responder de los daos y perjuicios oca

sionados por su dolo o culpa grave y leve"
(1993: 189).

El mandato (mandatum), sostiene Sara

Bialostosky: "es un contrato por el cual una
persona, el mandante, encomienda a otra, el
mandatario, la realizacin gratuita de deter
minado (s) acto (s), por cuenta e inters de
aquella o de un tercero (D. 17,1,1 pr.).
El contrato de mandato tuvo pronto reco
nocimiento en el Derecho romano, se le tu
telaba con una accin iuris civilis de buena fe
an antes de la creacin del procedimiento
formulario. Debido principal-mente al gran
trfico comercial, que no siempre pudo reali
zarse a travs del cogntor o procurator, por
ser figuras ajenas a los peregrinos, surgi el
mandato como negocio iuris gentil. Fue pro
bablemente el ms antiguo de los contratos
consensales" (1990: 173).
El mandato (mandatum), dicen Di Pietro
y Lapieza: "es el contrato en virtud del cual
una persona mandante encarga a otra
mandatario y sta acepta realizar algo
en favor de aqul.

1131

I.

El mandatario est obligado a llevar a fe

liz cumplimiento el encargo del mandan
te, respetando las instrucciones recibidas
o las que rigen en general de acuerdo
con la naturaleza del negocio. l acta en

DERECHO

ROMANO

nombre propio y en inters del mandante,

sufriendo ste los efectos de lo actuado
como si lo hubiese realizado l mismo.
II.

III.

El mandato concluye: (A) ya por haberse

realizado el negocio de encomendado; (B)
ya por muerte de alguna de las partes -dada
la relacin de confianza-; (C) por la volun
tad concorde de las partes y (D) tambin
por la voluntad de una de ellas, pudiendo
darse el caso de la revocacin (revocatio)
por parte del mandante o el de la renuncia
(remuntiatio) por parte del mandatario.
Las acciones nacidas del mandato son la
actio mandati directa y la actio mandadti
contraria.

H I4

(A) La primera la tiene el mandante para

instar al cumplimiento del mandato,
exigiendo todo aquello que hubiese
recibido el mandatario con motivo del
encargo.
B)

La segunda corresponde, eventual

mente, al mandatario contra el man
dante para reclamar que se le abonen
los gastos realizados en el cumpli
miento del mandato o los perjuicios
ocasionados durante el cometido"
(1986: 300).

VCTO R

SUMARRIVA

GONZALES

Lectura 4
Fiducia
Alejandro Guzmn Brito

1. Concepto. 1. La fiducia es un contrato formal y real al mismo tiempo, que consiste en la

transferencia que el dueo de una res mancipi, al que llamamos fiduciante, hace a un fiducia
rio, mediante mancipatio o un iure cessio, contrayendo ste la obligacin de comportarse de
determinada manera con la cosa y frecuentemente de restituir el dominio de ella al fiduciante
(o a un tercero) en un momento posterior predeterminado, mediante una remancipatio o in
iure cessio.
Aunque es conocida por Gayo (2.60, 3 .2 0 1 ,4 ,1 8 2 ), no la menciona entre las obligaciones
quae ex contractu nascuntor.
El carcter formal del negocio deriva de operarse mediante mancipatio o in iure cessio, y
su naturaleza real, de estribar en una transferencia, es decir, en una datio. El fiduciario, pues
adquiere el dominio civil del bien y entonces, por ejemplo, puede reivindicarlo,17), y si la cosa
le es hurtada, dispone de la actio fruti y de la condictio furtiva(18).
La mancipatio o in iure cessio operan la transferencia del dominio, pero no, por cierto, la
de la posesin. Es ms, en algunos casos (cuando se trata de fiducia cun creditore), la cosa
suele quedar en manos del fiduciante como precarista o arrendatario (D. 1 3 .7 .2 2 .3 ; 1 3 .7 .3 7 ;
43.2 6 :1 1; 4 4 .7 .1 6 itpp).
Aquellos negocios formales de adquisicin del dominio se tipifican como fiducia merced a la
introduccin de la clusula fidex fiduciaer causa en las respectivas frmulas que el adquirente
deba recitar para cumplirlos (,9) .
En esta clusula la FID ES alude a la "fe " que ofrece el fiduciario; y la fiducia, a la 'confianza'
que pone el fiduciante.
2. En virtud de dicha clusula, la adquisicin del dominio producida por el respectivo acto
es funcional: el fiduciario contrae la obligacin de cumplir algo con la cosa; en la mayora de
los casos ello envuelve su restitucin al fiduciante (eventualmente a un tercero). La poca de
esta restitucin y la finalidad a que el fiduciante debe destinar la cosa entretanto vienen de
terminadas por un pacto separado que acuerdan las partes en el momento de la celebracin
del negocio, que llamamos "pacto de fiducia" ("pactum fiduciae"). Aparte lo dicho para la
poca de restitucin, este pacto, pues, determina la funcin con que se transfiere la cosa. Ella
puede consistir en: (i) garantizar una obligacin propia del fiduciante o de un tercero a favor
del fiduciario, que es el acreedor; Gayo dice entonces, sin pretensin tcnica, que la fiducia es
cum creditore; (ii) usar la cosa en determinadas condiciones, de modo que la funcin es ahora
(i?) FV. 94 = D. 24.3.49.1.
(,8' D.l 3.7.22pr
1191 Form. Bt. La. 3-4.

111 5