CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD1

Las circunstancias modificatorias consisten en un hecho, relacin o dato

concreto, que el legislador tiene en cuenta para los efectos de graduar la
responsabilidad penal. El componente fctico de esta clase de circunstancias no siempre
est relacionado con la conducta delictiva, ni consiste en un acto voluntario de las
personas que tomen parte en su ejecucin, sino que en muchos casos est constituido
por una situacin o relacin preexistente al delito, o incluso posterior a l; y, en
general, por cualquier antecedente que sirva para traducir los propsitos de concrecin
de la responsabilidad penal.
Estas circunstancias slo se proyectan sobre el mbito de las consecuencias de la
infraccin delictiva. As lo reconoce el Cdigo Penal cuando las designa modificatorias
de responsabilidad criminal, denominacin que alude indudablemente a su condicin de
instrumento gradualizador de los efectos jurdicos del delito. De ah que el papel que
estas circunstancias estn llamadas a cumplir, nada tenga que ver con la configuracin
del hecho punible y que, en el plano sistemtico, slo proyectan su influencia a nivel de
pena, nico instrumento de concrecin de la responsabilidad criminal.
Puede decirse, en consecuencia, que las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal son aquellos hechos, situaciones o datos, ajenos a la
estructuracin del tipo, a los cuales la ley confiere la virtualidad de determinar la
magnitud de la pena correspondiente al delito en cada caso concreto, ya sea
atenundola o agravndola.
1. Caractersticas
Las

circunstancias

modificatorias

aparecen

definidas

por

tres

rasgos

fundamentales:
a. Carcter ocasional o extraordinario: pueden o no concurrir en cada caso concreto,
de suerte que si tal cosa no sucede, la responsabilidad que deriva de la comisin del
delito no se ve afectada o alterada en cuanto a su magnitud o intensidad.
b. Carcter accidental: estas circunstancias no afectan a la existencia misma del
hecho. No son constitutivas del injusto del hecho, ni de la culpabilidad del

1 Captulo redactado, fundamentalmente, sobre la base de CURY URZA, Enrique, Derecho penal. Parte general, 8 ed.,

individuo, sino que estn dirigidas a una mejor consideracin de la intensidad de las
valoraciones que componen lo injusto o que determinan la responsabilidad.
c. Carcter accesorio o secundario: presuponen un tipo penal que ha de servirles de
base.
2. Clasificacin
Las circunstancias modificatorias de responsabilidad admiten ser clasificadas
segn diversos criterios:
a. Segn los efectos que les atribuye la ley: este es el principal esquema de
clasificacin y permite distinguir entre circunstancias atenuantes, agravantes y
mixtas, segn aumenten o disminuyan la intensidad de la pena. Las mixtas son
aquellas que producen uno u otro efecto, dependiendo de la naturaleza del delito al
cual acceden.
b. Desde el punto de vista de su aplicacin se acostumbra a distinguir entre
circunstancias modificatorias genricas y especficas. Las genricas son las que
operan respecto de cualquier delito o, por lo menos, de la mayora. Las especficas,
en cambio, slo tienen efecto respecto de uno o ms delitos determinados, o slo
respecto de un grupo de ellos. Generalmente aparecen contempladas en la parte
especial; por ejemplo, la motivacin de honor establecida en el art. 344 CP,
aplicable nicamente a una figura especfica de aborto, o las circunstancias
contempladas en el art. 456 CP, aplicables a los delitos de robo y hurto.
c. Segn la intensidad de sus efectos se distingue tambin entre circunstancias
comunes y especiales. Las primeras son aquellas circunstancias cuyos efectos se
rigen por las disposiciones generales relativas a la determinacin de las penas,
contempladas en los artculos 65 a 68 CP. Son especiales, en cambio, aquellas que
producen un efecto atenuatorio o agravatorio ms intenso que el previsto en esas
disposiciones generales, como ocurre en los ejemplos recin vistos, la motivacin del
honor del art. 344 y el art. 456 CP. Las atenuantes especiales suelen tambin
denominarse privilegiadas.
d. En atencin a su naturaleza, la que incide luego para determinar su comunicabilidad,
el art. 64 CP distingue entre circunstancias modificatorias personales y materiales
(tambin llamadas subjetivas y objetivas). De acuerdo con esta disposicin, son

personales aquellas circunstancias que consisten en la disposicin moral del

delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa de la
misma ndole. Son materiales, en cambio, aquellas que consisten en la ejecucin
material del hecho o en los medios empleados para realizarlo.
La mayora de la doctrina entiende que todas las atenuantes son personales o
subjetivas y por lo tanto no se comunican.
e. Atendiendo al momento en que ocurre el hecho o situacin que sirve de base a las
circunstancias, stas suelen clasificarse en antecedentes, concomitantes y
consiguientes, segn si aquel tiene lugar antes de la ejecucin de la conducta
tpica, con ocasin de sta o con posterioridad a la misma.
CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Incomunicabilidad de las circunstancias personales
El juez, en principio, est obligado a conceder efecto agravatorio o atenuatorio a
cada una de las circunstancias que concurran en un caso concreto. Frente a esa
situacin, el legislador ha debido establecer, en el art. 64 inciso primero CP., la regla de
la incomunicabilidad de aquellas que ostenten un carcter estrictamente personal.
De conformidad con este principio, en caso de intervenir dos o ms personas en
la ejecucin de un mismo hecho delictivo, las circunstancias de ndole personal que
concurrieron slo pueden ser aplicadas respecto de aquellos autores o partcipes en
quienes se dieren los hechos constitutivos de las mismas. Aunque la ley no define lo que
debemos entender por circunstancia de orden personal, puede estimarse por tal,
cualquier hecho, situacin o dato que slo afecte a un individuo determinado. La norma
anteriormente

citada

ofrece

dos

ejemplos

de

esta

clase

de

antecedentes

circunstanciales: la disposicin moral del delincuente (expresin que puede vincularse al

dolo, tanto en su faz volitiva como cognoscitiva; a cualquier otra intencionalidad e,
incluso, a las motivaciones) y las relaciones particulares entre el ofendido y el ofensor.
Tales ejemplos, sin embargo, en modo alguno han de entenderse como limitativos del
alcance que corresponde atribuir al vocablo personal utilizado por el art. 64 CP.
Las circunstancias materiales, en tanto, se aplican a todos los que concurran,
siempre y cuando tuvieren conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o

de su cooperacin para el delito. En otras palabras, ellas deben ser abarcadas por el
dolo del agente, en el sentido que debe al menos conocer su presencia en el hecho.
Non bis in idem
Como decamos, en principio, el juez debera conceder efecto a cualquier hecho
contemplado como atenuante o agravante, por mucho que su verificacin fuera
imprescindible para la ejecucin del delito. Sin embargo, el art. 63, inciso segundo CP,
dispone que las agravantes no han de ser consideradas como tales, cuando consistan en
un hecho sin cuya concurrencia el delito no hubiera podido cometerse. Se trata,
entonces, de casos de inherencia, la que puede deberse a que la agravante se encuentre
implcita en el tipo penal o derivar de las circunstancias concretas en las que se comete.
Tampoco deben considerarse las agravantes que la ley ha expresado al describir y penar
un delito ni las que constituyen por s misma un delito especialmente penado por la ley.
As, este art. 63 constituye la principal fuente positiva de la prohibicin de
doble valoracin, corolario del principio non bis in idem. En concreto, esto se traduce
en que no es posible utilizar en la medicin judicial los elementos que ya ha tenido en
cuenta el legislador al tipificar una conducta, ni aquellos que afectan a todos los delitos
de la misma naturaleza. En ambos casos se trata de situaciones ya valoradas por el
legislador, y esa valoracin se ha traducido en un cierto marco punitivo.
Aunque esta prohibicin de doble valoracin tiene un alcance general y sera
aplicable tambin para las atenuantes, el art. 63 slo la establece respecto de las
circunstancias agravantes.
Taxatividad de las circunstancias modificatorias
A diferencia de lo que ocurre modernamente en derecho comparado, nuestro
Cdigo penal contiene un catlogo taxativo de las circunstancias modificatorias
genricas de responsabilidad, enumeradas en los artculos 11, 12 y 13 CP, adems de la
contemplada en el art. 72 CP.
Esta enumeracin resulta fatigosa, asistemtica y poco flexible. Se trata de un
sistema de numerus clausus, algo que resulta adecuado respecto de las circunstancias
agravantes para respetar el principio de legalidad pero que es criticable en relacin
con las circunstancias atenuantes, pues sera conveniente tener una clusula general de

atenuacin que permita reconocer a otras circunstancias del hecho que as lo ameriten
el mismo efecto que a las enumeradas en el texto.

Comunicabilidad de las circunstancias.

Aquellas que tienen origen en una misma circunstancia o hecho no lo sern por
ejemplo 11 N 8 y 11 N 9 .
Otras seran incompatibles por su naturaleza premeditacin y arrebato.

II.

LAS CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Clasificacin general:
1. Eximente incompleta.
2. Fundadas en mviles del agente 3,4,5,6
3. Personalidad del sujeto 6
4. Conducta posterior del sujeto 7,8.9

1.

Las eximentes incompletas

Art. 11 N 1: Las (circunstancias) expresadas en el artculo anterior, cuando no

concurren

todos

los

requisitos

necesarios

para

eximir

de

responsabilidad en sus respectivos casos.

Esta atenuante se basa en la idea de la gradualidad del dao causado o de la
culpabilidad del autor. A pesar de estar redactada en forma amplia, no es aplicable en
relacin con todas las eximentes contempladas en el art. 10 CP. Para los efectos de
determinar cules de ellas son susceptibles de transformarse en atenuante, la doctrina
tradicionalmente acude al criterio formulado por PACHECO, quien distingue tres clases de
eximentes: a) las que constan de varios requisitos por disposicin expresa de la ley; b)
las que consisten en un hecho intelectualmente divisible, y c) las que consisten en un
solo hecho material.
La jurisprudencia chilena en un principio se inclin por aceptar aqu slo aquellas
eximentes que tenan requisitos enumerados en la ley, es decir, la legtima defensa y el
estado de necesidad justificante. En apoyo de esa interpretacin restrictiva estaba el

pensamiento de los miembros de la Comisin Redactora, quienes en el acta de la sesin

sptima, dejaron constancia de su parecer en tal sentido.
En relacin a esas eximentes, eso s, siempre se ha entendido que debe concurrir
el requisito esencial: en la legtima defensa la agresin ilegtima; y en el estado de
necesidad, la realidad o peligro del mal que se trata de evitar.
Ahora bien, en la actualidad se aplica de un modo uniforme el criterio contrario,
el cual es compartido por la generalidad de la doctrina, que hace aplicable la disposicin
del art. 11 N 1 a las eximentes que admiten ser divididas intelectualmente: a la locura
o demencia, al trastorno mental transitoria, al miedo insuperable, a la fuerza moral
irresistible, al ejercicio legtimo de un derecho, al cumplimiento de un deber, a la
omisin por causa insuperable o legtima y a la obediencia debida.
El principal campo de aplicacin de esta categora de eximentes anmalas es la
enajenacin incompleta o privacin parcial de razn. Con el avance de la psiquiatra se
ha podido demostrar que existen varios grados intermedios entre la locura y la salud
mental. Respecto de la embriaguez alcohlica, en Espaa se contempla una atenuante
referida a la embriaguez no habitual, siempre que no se haya producido con el propsito
de delinquir. Nuestro Cdigo no contiene una circunstancia semejante, por lo que hay
que ver se sta cabe dentro de la eximente incompleta referida al trastorno mental
transitorio. Si bien no hay duda de que queda comprendida la que es involuntaria, en el
resto de los casos CURY y NOVOA se niegan a aceptarla como eximente incompleta,
porque la ley alude expresamente a que ha de serlo por causa independiente de la
voluntad del hechor, por lo que no es aceptable la embriaguez culposa o intencional.
Las mismas soluciones se han adoptado respecto del consumo de droga.
Aplicar esta atenuante a personas semi-imputables es criticado, por una parte,
porque implica que igual se estara sancionando a una persona que requiere, ms bien,
un tratamiento; y, por otra parte, porque se le estara aplicando una pena menor a
personas que tienen mayor peligrosidad, lo cual atentara contra la seguridad pblica.
Por ltimo, hay eximentes respecto de las cuales no procede la atenuante.
Algunas porque configuran un solo hecho material indivisible, por lo que son
incompatibles con el art. 11 N 1 que supone que no concurra la totalidad de los
requisitos exigidos para que opere la eximente. Por ejemplo, era el caso de la minora
de edad (derogada al establecer un nuevo sistema de responsabilidad penal de

adolescentes) y, en concepto de un sector de la doctrina, tambin la fuerza fsica

irresistible. En relacin con esto ltimo, sin embargo, cabe hacer presente que dicha
circunstancia en realidad no figura dentro del art. 10, cuyo N 9, aunque habla de fuerza
irresistible, alude nicamente a la fuerza moral.
Finalmente, se excluyen tambin del mbito de aplicacin de la eximente
incompleta la del N 13, pues el cuasidelito est o no contemplado en la ley, siendo
imposible su graduacin; y la del N 8, caso fortuito, por contar con una especial
regulacin en el art. 71 CP.
En relacin con los efectos que produce la concurrencia de una eximente
incompleta es preciso distinguir, de conformidad con lo que dispone el art. 73, dos
situaciones:
a)

Si concurre la mayor parte de los requisitos (dos de tres, tres de cuatro) el

tribunal puede rebajar la pena en uno, dos o tres grados, respecto del mnimo sealado
en la ley. Se discute si este efecto puede atribuirse tambin a aquellas eximentes
consistentes en un hecho divisible, cuando se dan en su mayor grado sin alcanzar a
configurar la eximente.
En estos casos la doctrina suele hablar de atenuante privilegiada, porque sus
efectos son ms intensos que los del comn de las atenuantes;
b)

Si no se dan esa situacin, la eximente incompleta produce los efectos

normales previstos para las atenuantes, y en tal virtud, por regla general, no implica
rebaja en grado de la pena.
2.

Las atenuantes emocionales

Dicen relacin con el estado anmico del autor al momento de cometer el hecho o
a los mviles que le han impulsado a actuar.
a)

Provocacin o amenaza

Art. 11 N 3: la de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,

provocacin o amenaza proporcionada al delito.

La provocacin es la estimulacin de cualquier origen que genera

excitacin en el otro.

La amenaza por su parte es la promesa de mal futuro.

No se debe confundir con la eximente de legitima defensa, por cuanto all

se exige que la agresin sea inminente y actual ( no una promesa) , y
adems que sea ilegitima.

Tampoco se debe confundir con la fuerza moral, pues all el sujeto acta
intimidado aqu acta excitado.

La provocacin o amenaza debe provenir del ofendido, pero se admite

que la amenaza recaiga en tercero.

Elementos
a) Proporcional.
b) Inmediatez.
Si se admite el transcurso del tiempo hay espacio para reflexionar, se obrara
entonces por venganza
b) Vindicacin de una ofensa
Art. 11 N 4: la de haberse ejecutado el hecho en vindicacin prxima de una
ofensa grave causada al autor, su cnyuge, a sus parientes legtimos por
consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo
grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegtimos reconocidos2.

Ejemplo tpico ser violacin de un pariente, ingreso y daos a casa.

Ac la reaccin no es inmediata como en la atenuante anterior, pero debe ser

una ofensa suficientemente poderosa para producir el estimulo.

Se traduce en el deseo de venganza.

Elementos:
a) Motivacin vindicativa:
- Motivacin de venganza de revancha.
- Doctrina nacional excluye posibilidad de vengarse con terceros a excepcin
de Cury.
b) Ofensa grave prxima:
La proximidad y gravedad la apreciara el juez, pero naturalmente esta
relacionado con la ejecucin previa de crmenes y simples delitos, y no debe

Debemos tener presente que la Ley N 19.585 elimin la distincin entre descendientes legtimos y naturales.

mediar tanto tiempo que en definitiva el hombre medio pueda reposar y

superar el ataque.
c) Personas ofendidas
Aun se recoge la diferencia entre legitimo y legitimo pero debe atenderse al
180 y 181 del CC

c) Arrebato y obcecacin
Art. 11 N 5: la de obrar por estmulos tan poderosos que naturalmente hayan
producido arrebato y obcecacin.

Se parece en mucho a las anteriores, pero se diferencia en que no se requiere una

actitud determinada previa del ofendido.

Elementos:
a) Arrebato u obcecacin: ofuscacin, ira incontenible.
b) Estimulo poderoso: lo de poderoso queda entregado al juez igual que lo de
naturalmente, para lo cual considerar el hombre medio.

3.

Atenuantes relativas a la personalidad del sujeto

Art. 11 N 6: Si la conducta anterior del sujeto ha sido irreprochable.

Es la ms socorrida de las circunstancias atenuantes, pese a que su fundamento
es discutido en la doctrina, entendindose que este radicara en una menor peligrosidad,
en una exigibilidad disminuida o menor reprochabilidad, o bien, en una menor necesidad
de pena.
El principal problema que plantea la atenuante de irreprochable conducta
anterior dice relacin con su contenido. Tradicionalmente se ha exigido una conducta
exenta de toda tacha. Sin embargo, se abre paso la idea de que bastara estar exento de
reproches penales, es decir, no tener antecedentes de ese tipo, sin referencia alguna a
su moral personal. Ms aun, algunos plantean que sera procedente esta atenuante
incluso si existen antecedentes referidos a simples faltas o delitos que no merezcan una
reprobacin social intensa.
La ley no limita en el tiempo el examen de la vida del condenado, pero existe
acuerdo en que debe realizarse un examen caso a caso, y sera discutible, por ejemplo,

negar la atenuante por un comportamiento vicioso en poca juvenil, que luego ha sido
enmendado por largos aos.

3.

Atenuantes que se fundan en la conducta del autor posterior al delito

Reparacin del mal causado (Art. 11 N 7)

Debemos recordar la diferencia con el desistimiento en la cual se no se produca

a el resultado operaba como eximente y si aun asi se produca algn resultado
operaba esta atenuante.

Esto es propio de un arrepentimiento, pero no de lo qye la Ley 20.000 llama

arrepentimiento eficaz.

Es de aplicacin general pero la jurisprudencia la ha restringido y no aplicado a

delitos sexuales.

Esta excluida expresamente para el robo con violencia e intimidacin.

Elementos:
a)

Reparar el mal causado o evitar sus ulteriores perniciosas consecuencias

-

No esta regulada la forma.

Se ha traducido en dinero pero no siempre se acepta y puede ser otra

forma.

Si se devuelve la cosa tiene regulacin especial en el 456 CP.

b) Procurar con celo.

Lo celoso lo evaluar el juez atendidas las posibilidades del autor.

Hay tribunales que la han rechazado si proviene de parientes.

Entrega voluntaria a la justicia (Art. 11 N 8)

-

se exige, la entrega denuncia y confesin, si solo colabora podr

aplicarse el numeral 9

Elementos:
a)

Posibilidad de eludir la justicia: que se haya tenido al menos una posibilidad

cierta de fugarse u ocultarse.
Por ejemplo si se ha producido el delito en solitario, en un lugar alejado.
b) denuncia propia: por cualquier medio, pero la doctrina concuerda actualmente
en que no necesariamente esta denuncia debe ser el primer acto del proceso

penal, naturalmente debe ser oportuna, y lo ser por ejemplo si se realiza antes
de que se despache orden de detencin, no concurrir este requisito si es
detenido flagrante.
c) Confesin: debe ser en su primera comparecencia. No es necesario que coincida
con la postura del acusador.
11 N 9 Colaboracin Sustancial al esclarecimiento de los hechos.
-

Similar fundamento que anterior, ahorro a la funcin estatal

Antes hablaba de espontnea confesin

Elementos
a) Colaboracin.
-

Deben existir actos en el proceso que permitir alivianar la carga procesal

probatoria del MP, puede ser a travs de confesin, de asistencia a
diligencia, entrega de especies, colaboracin en pericias.

b) Sustancial, no basta con la mera colaboracin, debe ser sustancial al esclarecimiento

de los hechos. Si estos estaban ya claros, o la colaboracin no contribuyo a ello no se
aplica.
11 N 10 Obrar por Celo de la Justicia
-

Pinsese en aquel que detiene en delito flagrante a otro y para

contenerlo le pega un golpe de puo.

Opera no solo para el funcionario pblico, sino tambin para el

particular. Un sector de la doctrina sostiene que solo se aplica al
Funcionario publico y no al particular. Sin embargo se olvida que
precisamente el Funcionario publico esta obligado a actuar apegado a
derecho y ajustarse a sus facultades, pareciendo mas compatible con el
particular un exceso de obra por desconocimiento de la normativa.

La verdad es que jurisprudencia no hay mucha y porque generalmente

quien obra en por celo de la justicia, es difcil que se exceda y llegue a
quebrantarla cometiendo un delito.