Direito Internacional Privado

IUS GENTIUM
Lus de Lima Pinheiro
ndice
Noo de Direito Internacional Privado ................................................................ 3
Caracterizao das normas de conflitos de leis no espao ................................... 6
Planos, processos e tcnicas de regulao das situaes transnacionais ............. 9
Objeto e funo da norma de conflitos ................................................................ 22
A Justia e os Princpios Gerais do Direito de Conflitos: .................................. 47
Estrutura Geral da Norma de Conflitos ............................................................... 61
Interpretao e aplicao da norma de conflitos ................................................. 69
Do elemento de conexo........................................................................................ 82
Remisso para ordenamentos jurdicos complexos ............................................ 90
A devoluo ou reenvio .......................................................................................... 93
A fraude lei ..........................................................................................................110
A qualificao.........................................................................................................114
Problemas especiais de interpretao e aplicao do Direito de Conflitos ....125
Estatuto do Direito Estrangeiro ..........................................................................132
Limites aplicao do Direito Estrangeiro ou transnacional ..........................136
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Aproveitamos a oportunidade de, desejando a maior fortuna na empresa de libertao em que consiste o 4. ano,
reiterar a necessidade de consulta dos manuais
Direito Internacional Privado
PINHEIRO, Lus de Lima, Direito Internacional Privado, Volume I, 3. Edio; Almedina Editores;
Coimbra, outubro 2014
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a. As situaes transnacionais e o problema da sua regulao jurdica: na organizao

atual da sociedade internacional encontramos uma pluralidade de sistemas jurdicos
(correspondendo a Estados soberanos), cada um destes sistemas jurdicos desenvolve-se
com autonomia. Por isso, estes sistemas jurdicos, a par de zonas de convergncia,
apresentam divergncias importantes na soluo de muitos problemas jurdicos.
pluralidade de sistemas jurdicos corresponde uma diversidade de regulao jurdica das
mesmas situaes da vida. As situaes da vida juridicamente relevantes podem inserir-se
inteiramente numa s sociedade estadual, sem qualquer contacto significativo com outras
comunidades. Mas patente que a sociedade humana no para nas fronteiras do Estado e
que por razes de ndole econmica, cultural e poltica se estabelecem relaes que
apresentam contactos com duas ou mais sociedades estaduais. Em casos como estes o rgo
de aplicao do Direito tem de resolver uma questo privada internacional, tem, antes de
mais, de determinar o sistema jurdico a que h de determinar o sistema jurdico a que h de
pedir a soluo do problema. Essa determinao pode ser decisiva quanto soluo do caso.
b. Situaes transnacionais e situaes privadas. Imunidades de jurisdio e pretenses
de Estados estrangeiros: tradicionalmente, entende-se que o Direito Internacional Privado
regula as situaes privadas. Trata-se, ento, de situaes que dizem respeito ao Direito Civil
ou a Direitos Privados Especiais, como o Comercial. Mas, como de seguida se ver, o objeto
do Direito Internacional Privado tambm abrange certas situaes que, no todo ou em parte,
no so reguladas pelo Direito Privado. Da que me parea prefervel falar apenas de situaes
transnacionais: todas aquelas em que se coloque um problema de determinao do Direito aplicvel que deva
ser resolvido pelo Direito Internacional Privado. A maior pate das situaes pblicas no coloca um
problema de determinao do Direito aplicvel, por estarem diretamente submetidas ao
Direito do sujeito pblico. o que se verifica com duas categorias de situaes:
i.
As que no so suscetveis de regulao na esfera interna, por dizerem
respeito a certas atividades pblicas estrangeiras por forma a ficarem
inseridas exclusivamente na esfera de regulamentao de um Estado
estrangeiro por fora do Direito Internacional;
ii.
As que so primariamente conformadas por Direito Pblico portugus.
Na determinao dos limites impostos pelo Direito Internacional Pblico a esfera de
regulao da ordem local importa estabelecer uma correspondncia com a imunidade de
jurisdio dos Estados estrangeiros, das organizaes internacionais e dos agentes
diplomticos e consulares e com a admissibilidade de pretenses de Estados estrangeiros.
Diz-se que uma pessoa goza de imunidade de jurisdio quando, por fora do Direito
Internacional Pblico, no pode ser proposta uma ao contra ela nos tribunais da jurisdio
dos Estados; a tendncia dominante vai no sentido de um conceito restritivo de imunidade,
que a limita aos atos soberanos, ou seja, os atos praticados iure imperii, por contraposio aos
atos de natureza comercial ou provada, praticados de iure gestionis, que dela so excludos.
Portanto, os tribunais de um Estado no tm jurisdio com respeito aos litgios resultantes
de atuao iure imperii de um Estado estrangeiro. Mas a delimitao entre atuao iure imperii
e iure gestionis suscita dificuldades, designadamente com respeito aos contratos celebrados
pelo Estado e outros entes pblicos no exerccio de uma atividade econmica. Apenas se
encontra um certo consenso em torno ao seguinte raciocnio bsico: existe um conjunto de
atos tpicos que, sendo regulados pelo Direito Privado Comum, podem ser praticados por
particulares; por conseguinte, estes atos so em geral encarados como operaes comerciais
ou outros atos de Direito Privado. Uma soluo possvel consiste em distinguir entre
pretenses que se relacionam com o exerccio de poderes de autoridade e pretenses de
Noo de Direito Internacional Privado1
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contedo e fundamento semelhante s que sem hesitao qualificaramos de jurdicoprivadas. Na impossibilidade de expor aqui as teses em confronto, limitar-me-ei a enunciar
a posio que considero prefervel. Em minha opinio, a ordem jurdica de um Estado inteiramente
livre de decidir se tutela ou no juridicamente a pretenso de um Estado estrangeiro fundada no seu Direito
Pblico. O Direito Internacional Privado coloca alguns limites regulao das situaes em
que esto implicados entes pblicos no mbito de outras ordens jurdicas. Para a
determinao destes limites deve estabelecer-se um paralelo com o exposto relativamente
imunidade de jurisdio. Chega-se, assim, a um critrio comum quer para a propositura de
aes contra Estados estrangeiros quer para a propositura de aes por Estados estrangeiros.
A transposio dos critrios definidores das imunidades de jurisdio e da admissibilidade
de pretenses de Estados estrangeiros para a delimitao do objeto do Direito Internacional
Privado permite concluir que o Direito Internacional Privado portugus no pode regular as
situaes resultantes da atuao iure imperii seja de Estados ou entes pblicos autnomos
estrangeiros seja de organizaes internacionais. Mas o Direito Internacional Pblico j no
impede que o Direito Internacional Privado de um Estado regule as relaes ligadas atuao
iure gestionis seja de Estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros seja de organizaes
internacionais. O Direito Internacional Privado pode ainda regular as relaes em que o
sujeito pblico ou internacional gozaria, em princpio, de imunidade de jurisdio, quando
haja renncia imunidade. Pode suceder que o Direito Internacional Privado de um Estado
no regule todas as situaes internacionais que so suscetveis de regulao na esfera interna,
autolimitando a sua esfera de aplicao. Assim, no seria inconcebvel que o sistema jurdico
portugus exclusse a aplicao do Direito Internacional Privado a certas relaes em que
esto implicados Estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros, no quadro de uma
atuao iure gestionis, quando essas relaes ficassem sujeitas primariamente ao Direito
Pblico portugus, caso nelas se encontrasse implicado o Estado ou ente pblico autnomo
portugus. Mas uma coisa certa: sempre que os tribunais portugueses tenham de se ocupar
de litgios emergentes de relaes em que estejam implicados Estados ou entes pblicos
autnomos estrangeiros coloca-se um problema de determinao do Direito aplicvel. Por
conseguinte, caso se verificasse uma autolimitao do Direito Internacional Privado
portugus, ou se procederia a um correspondente alargamento da imunidade da jurisdio,
por forma a que as aes relativas a estas relaes no pudessem ser propostas nos tribunais
portugueses, ou teria de se desenvolver solues especficas para a determinao do Direito
aplicvel a essas relaes. Ora, at ao momento, alm de no ter sido adotado qualquer
regime interno sobre a imunidade de jurisdio, o legislador no criou tais solues
especficas, nem a jurisprudncia sentiu a necessidade de suprir a eventual omisso do
legislador. Por isso parece de partir do princpio que o Direito Internacional Privado portugus
aplicvel a todas as relaes que, embora implicando Estados ou entes pblicos autnomos estrangeiros,
organizaes internacionais ou agentes diplomticos ou consulares de Estados estrangeiros sejam suscetveis de
regulao na esfera interna.
c. Carter transnacional das situaes reguladas: corrente afirmar-se que o Direito
Internacional Privado regula situaes de carter internacional. Por internacional quer-se
significar a existncia ade contactos relevantes com mais de um Estado soberano, com mais
de uma sociedade politicamente organizada em Estado Soberano. O recurso ao adjetivo
transnacional permite evitar esta ambiguidade do termo internacional com o Direito
Internacional Privado. Trata-se, com efeito, de situaes que transcendem a esfera social de
um Estado soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais. So mltiplos
os fatores que podem dar situao este carter transacional: a nacionalidade dos sujeitos, o
seu domiclio ou residncia habitual, o lugar do seu estabelecimento, o lugar da sede do ente
coletivo, o lugar onde est situada uma coisa, designadamente. As situaes jurdicas
carecidas de regulao jurdica so, na maioria dos casos, apreciadas segundo o Direito
Internacional Privado de uma ordem jurdica estadual. Da que a internacionalidade da
situao seja vista, na perspetiva desta ordem jurdica, como uma estraneidade: como
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produto de certos elementos de estraneidade. Os elementos e estraneidade so os laos que

ligam a situao a outros Estados. Esta perspetiva impe-se ao legislador estadual de Direito
Internacional Privado que tem em vista situaes que, alm dos laos existentes com o seu
Estado, apresentam elementos de estraneidade. Esta perspetiva tambm vale, at certo ponto,
para os rgos nacionais de aplicao do Direito Internacional Privado. O tribunal estadual
aplica o Direito Internacional Privado vigente na respetiva ordem jurdica a situaes que, a
par dos laos que apresentam com o Estado do foro, e que normalmente fundamentam a
competncia internacional dos seus tribunais tambm esto conectados com outros Estados.
Mas j para estes rgos o problema se pode colocar de modo diferente quando tenham de
aplicar normas de Direito Internacional Privado de fonte internacional. Com efeito, a
transnacionalidade relevante para a aplicao de normas de conflitos internacionais j no se
apresenta como uma estraneidade relativamente a um determinado Estado, uma vez que
estas normas so aplicveis numa pluralidade de ordens jurdicas estaduais. Para os rgos
internacionais e transnacionais de aplicao do Direito Internacional Privado a
transnacionalidade nunca pode ser encarada numa tica da estraneidade, porque estes rgos
no esto radicados na ordem jurdica de um Estado. O critrio da transnacionalidade
relevante depende das normas de Direito Internacional Privado em jogo e consoante a
matria em causa. No que toca ao Direito de Conflitos geral, a determinao da
transnacionalidade est facilitada quando os laos que se verificam com mais de um Estado
soberano constituem elementos de conexo utilizados pelas normas de conflito aplicveis.
Mas o problema j no se deixa resolver com tanta facilidade nas matrias em que se admite
a designao do Direito aplicvel pelos interessados ou, mesmo noutras matrias, quando se
adota uma perspetiva de iure condendo. Nestes casos necessria uma valorao. Nesta
valorao tm de ser tidos em conta os fins e princpios subjacentes norma de conflitos em
causa e ao sistema de Direito Internacional Privado em que se integra, bem como o conjunto
das circunstncias do caso concreto.
d. Processo conflitual: O Direito Internacional Privado regula as situaes transnacionais
atravs de um processo conflitual. Tradicionalmente, entende-se que o ncleo essencial do
Direito Internacional Privado constitudo por normas de conflitos. As normas de conflitos de
Direito Internacional Privado so proposies que perante uma situao em contacto com uma pluralidade de
sociedades estaduais determinam o Direito aplicvel. Enquanto ramo de Direito, o Direito
Internacional Privado ser, pois, um Direito de Conflitos. Mas convm evitar os equvocos
a que a expresso conflitos de lei se presta. No uso corrente que feito na doutrina
jusinterncacionalista a expresso conflitos de leis no se deve confundir com:
i.
Conflitos de soberania: o nosso ramo do Direito pretende determinar o Direito
aplicvel a uma situao transnacional e no de regular competncias legislativas dos
Estados;
ii.
Conflito de normas: por certo que o Direito Internacional Privado pressupe a
vigncia de uma pluralidade de sistemas jurdicos que apresentam um certo grau de
diversidade entre si. ainda certo que para a escolha do Direito aplicvel ter em
conta um sentido prtico tem de haver uma diferena na regulao da situao entre
os sistemas em presena. Mas esta divergncia entre os sistemas em presena no
constitui um conflito de normas na ordem jurdica local, visto que estes sistemas
no so simultaneamente aplicveis na ordem jurdica local. S ser aplicvel o
sistema que for chamado por uma norma de conflitos da ordem jurdica local. Por
isso, em princpio, sempre necessrio determinar o Direito aplicvel a uma situao
transnacional.
iii.
Conflito de sistemas de Direito Internacional Privado: diz-se que h um
conflito de sistemas em Direito Internacional Privado quando os Direitos de
Conflitos divergem entre si sobre qual deles deve ser aplicado ao caso. Quando
falamos de conflitos de leis em Direito Internacional Privado queremos to-somente
identificar o problema de determinao do Direito aplicvel, gerado por uma
situao da vida que est em contacto com a esfera social de mais um Estado. este
o problema que a norma de conflitos resolve, no quadro do sistema de Direito de
Conflitos a que pertence. Outra coisa a possibilidade de um sistema de Direito de
Conflitos atender posio que outros sistemas assumem quanto determinao
do Direito aplicvel, possibilidade adiante examinada. No quer isto dizer que a
misso do Direito Internacional Privado se esgote com a designao do Direito
aplicvel. H todo um caminho a percorrer at obteno da soluo do caso
concreto.
A funo do Direito de Conflitos , em primeira linha, a de regular situaes transnacionais.
O Direito de Conflitos opera esta regulao por meio de um processo de regulao indireta:
regula as situaes transnacionais mediante a remisso para o Direito aplicvel. De outro
ponto de vista pode at certo ponto dizer-se, como faz Batiffol, que a norma de conflitos
coordena ou articula as ordens jurdicas nacionais. So duas perspetivas da mesma realidade.
Num mundo dominado pelas sociedades polticas organizadas em Estados, a que
correspondem ordenamentos jurdico autnomos, a norma de conflitos, para regular as
situaes transnacionais, tem de coordenar e articular estes sistemas. Em todo o caso, o
acento deve ser colocado na funo reguladora, uma vez que no est excludo que o Direito
de Conflitos, para realizar essa funo, possa em certos casos remeter para o Direito no
estadual. Na regulao das situaes transnacionais o Direito Internacional Privado no
opera apenas atravs do Direito de Conflitos, entendido stricto sensu, mas tambm mediante
o reconhecimento das situaes jurdicas fixadas por deciso estrangeira, sob certas
condies. Assim, o Direito Internacional Privado, enquanto ramo do Direito de Conflitos
e o Direito de Reconhecimento. O processo de regulao operado por via do
reconhecimento autnomo de efeitos de decises estrangeiras ainda um processo conflitual
ou indireto. Com efeito, as normas que determinam o reconhecimento desses efeitos e
estabelecem as suas condies no disciplinam materialmente a situao. A definio da
situao jurdico-material resulta da remisso para o Direito do Estado de origem, i.e., o
Estado cujo rgo praticou o ato. So os efeitos jurdicos desencadeados pelo ato segundo
o Direito do Estado de origem que se produzem na ordem jurdica do Estado de
reconhecimento. Em todo o caso, entendo que as normas substantivas de reconhecimento
no so simples normas de remisso, como sugere Kegel. So uma categoria de especial de
normas de remisso que poderemos distinguir por normas de reconhecimento. A norma de
reconhecimento estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurdicos de
uma determinada categoria se produziro na ordem jurdica do foro caso sejam
desencadeadas por um Direito estrangeiro. A norma de reconhecimento uma norma de
remisso porque determina a aplicao do Direito estrangeiro produo do efeito.
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Caracterizao das normas de conflitos de leis no espao

a. Aspetos gerais: so tradicionalmente atribudas s normas de conflitos de leis no espao
trs caractersticas fundamentais:
i.
So normas de regulao indireta;
ii.
So normas de conexo;
iii.
So normas fundamentalmente formais.
b. Normas de regulao indireta: as normas de regulao indireta ou remissivas contrapemse s normas de regulao:
i.
Material: desencadeiam efeitos jurdicos que modelam as situaes jurdicas das
pessoas. As normas materiais determinam o regime aplicvel situao descrita na
sua previso. A consequncia jurdica destas normas modela situaes jurdicas,
designadamente por via da atribuio de direitos e da imposio de deveres, da
definio do estado e da capacidade das pessoas e do estabelecimento de requisitos
de validade ou da eficcia de atos jurdicos;
Assim, as
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Normas de regulao indireta: mandam aplicar situao descrita na sua previso

outras normas ou complexos normativos. No caso das normas de conflitos de
Direito Internacional Privado, a consequncia jurdica consiste no chamamento do
Direito aplicvel. Por conseguinte, as normas de conflitos, enquanto normas de
regulao indireta, no modelam, de per si, as situaes jurdicas das pessoas. A
funo destas normas antes a de designar a ordem jurdica que fornecer a
disciplina material desta situaes, que as regular diretamente. Isto no quer dizer
que as normas de conflitos no tenham ou procurem ter uma funo reguladora,
orientadora da conduta das pessoas. H que entenda que s as normas materiais so
normas de conduta (regulae agendi), ao passo que as normas de conflitos, em princpio,
s tm por destinatrios os rgos de aplicao do Direito, so meras regras de
deciso (regulae decidendi). Esta a opinio de Ferrer Correia. Esta conceo assenta
numa viso judiciria do Direito Internacional Privado: este ramo do Direito s
entraria em ao quando um tribunal se ocupasse de um litgio emergente de uma
relao transnacional. Esta viso judiciria deve ser recusada. Os sujeitos das
situaes transnacionais necessitam de determinar o Direito aplicvel para poderem
orientar por ele as suas condutas. Por isso, sigo o entendimento de Isabel Magalhes
Collao, segundo o qual a norma de conflitos uma norma de conduta, embora de regulao
indireta.
c. Normas de Conexo: as normas de conflito que integram o sistema de Direito de Conflitos
so, por forma geral, as normas de conexo, porque conectam uma situao da vida ou um
seu aspeto, com o Direito aplicvel, mediante um elemento ou fator de conexo. No dizer
de RAAPE, o legislador de Direito Internacional Privado um Pontifex que lana a ponte
entre a situao e uma ordem jurdica. Esta conexo estabelece-se mediante a seleo de
determinados laos que o Direito Internacional Privado considera juridicamente relevantes
e decisivos para a determinao do Direito aplicvel: os elementos de conexo. Como veremos
oportunamente, os elementos de conexo apresentam importantes diferenas estruturais
entre si, designadamente quanto ao carter jurdico ou ftico do seu contedo. Pode
antecipar-se que os fatores de conexo podem consistir:
i.
Em vnculos jurdicos que se estabelecem diretamente entre um elemento da
situao e um Direito;
ii.
Em laos fticos entre a situao e a esfera social de um Estado que, apontando
para um determinado lugar no territrio deste Estado, permite norma de conflitos
chamar o Direito que vigora neste Estado;
iii.
Em factos jurdicos.
Alm das tradicionais normas de conflitos de leis no espao, que so normas bilaterais,
porque tanto chamam o Direito do foro como um Direito estrangeiro, h normas de
conflitos universais, que s desencadeiam a aplicao do Direito do foro convm, porm,
adiantar que as normas de conflitos unilaterais e, entre elas, as normas de conflitos ad hoc que
se reportam a normas ou conjuntos de normas materiais individualizadas, tambm so
normalmente normas de conexo. A seleo dos elementos de conexo em funo das
matrias implica uma valorao. A norma de conexo veicula uma justia prpria, a justia
da conexo, que se exprime na escolha dos elementos de conexo mais adequados s matrias
em causa. No s o Direito Internacional Privado que utiliza normas de conexo. As
normas de conexo tambm surgem noutros Direitos de Conflitos como o Direito
Intertemporal, o Direito Interlocal e o Direito Interpessoal. O que, em geral, distinguem as
normas de conflitos de Direito Internacional Privado das normas de conexo de outros
Direitos de Conflitos o seu objeto: as situaes transnacionais. Nem todas as normas sobre
a determinao do Direito aplicvel utilizadas pelo Direito Internacional Privado so normas
de conexo, no sentido atribudo a esta expresso. Por certo que o fator de conexo no tem
ii.
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de consistir necessariamente num lao objetivo de carter espacial entre um elemento de

situao e um Estado. As frmulas clssicas segundo as quais os conflitos de leis se resolviam
mediante a determinao do Estado onde a relao jurdica tem a sua sede (Savigny) ou o
seu centro de gravidade (Otto Von Gierke) apontavam exclusivamente para uma averiguao
dos laos de natureza espacial com um determinado Estado. Esta viso das coisas hoje
insuficiente. Por um lado, certas normas de conflitos admitem que o objeto da designao
das partes no seja Direito estadual, mas Direito Internacional Pblico ou Direito Autnomo
do Comrcio Internacional (lex mercatoria). J no preenchem todas as notas do conceito de
normas de conexo as normas de conflitos com conceito designativo do elemento de
conexo indeterminado. Cabe ao intrprete, perante o conjunto das circunstncias do caso
concreto, averiguar qual o lao ou qual a combinao de laos que exprimem a conexo mais
estreita. Como as normas de conexo, estas normas de conflitos tambm esto ao servio da
justia da conexo. Mas trata-se agora de uma justia da conexo no caso concreto, de uma
equidade conflitual, e no da consagrao do elemento de conexo mais adequado por via
geral e abstrata. Por isso, estas proposies sobre a determinao do Direito aplicvel s
podero ser consideradas normas de conexo num sentido amplo, que abranja todas as
normas que esto ao servio da justia da conexo. Chegados a este ponto, cabe questionar
se devem ser consideradas normas de conflitos todas as normas sobre a determinao do
Direito aplicvel ou s as que so normas de conexo. Em vasta medida uma questo
meramente terminolgica. Por minha parte, entendo que o Direito Internacional Privado,
enquanto ramo do Direito, continua a ser caracterizado essencialmente pelo processo de
regulao indireta, e este processo tanto pode ser realizado por normas de conexo como
por outras normas sobre a determinao do Direito aplicvel. A expresso norma de
conflitos mostra-se adequada para designar o conjunto das normas que realizam este
processo de regulao indireta. Por conseguinte, adiro posio segundo a qual a
caracterstica essencial das normas de conflitos o seu carter remissivo ou de regulao
indireta.
d. Norma formal: as normas de conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos so
normas fundamentalmente formais. As normas de conflitos so formais quando na
designao do Direito aplicvel no atendam ao resultado material a que conduz a aplicao
de cada uma das leis em presena. Na expresso de Cavers, no mtodo conflitual o juiz
atuaria de olhos vendados. O carter formal tem que ver com o contedo valorativo das
normas de conflitos. Isto particularmente claro no caso das normas de conflitos que sejam
normas de conexo. A justia da conexo atende ao significado dos laos que a situao
estabelece com os Estados em presena e no s solues materiais ditadas pelos Direitos
destes Estados. Por isso a justia de conexo tambm contraposta, como justia formal ou
conflitual, justia material, que diz respeito soluo material do caso. As normas de
conflitos que no sejam normas de conexo podem ou no ser fundamentalmente formais.
Uma norma de conflitos que mandasse aplicar o Direito que d a melhor soluo material
ao caso (na linha da chamada better rule approach) no seria formas, porque a determinao do
Direito aplicvel seria feita com base em critrios de justia material. Na ordem jurdica
portuguesa no vigora uma norma de conflitos com este contedo. Mas h normas de
conflitos vigentes que atendem at certo ponto justia material, com se ver em seguida. O
formalismo do Direito de Conflitos tem limitaes:
i.
O Direto de Conflitos nunca absolutamente formal, porque no se
desinteresse completamente do resultado a que conduz a aplicao do Direito
competente. O Direito de Conflitos reserva em certo controlo sobre o resultado
material atravs da clusula de ordem pblica internacional, consagrada no artigo
22. CC. A ordem pblica internacional permite afastar o resultado a que conduz o
Direito estrangeiro competente quando ele for manifestamente incompatvel com
normas e princpios fundamentais de ordem jurdica portuguesa;
ii.
iii.
H normas de conflitos materialmente orientadas, que atendem ao resultado

material. Algumas normas do sistema de Direito de Confltios favorecem um certo
resultado material. Estas normas no prescindem da ideia de conexo, pois utilizam
elementos de conexo. Mas esto formuladas de modo a que de entre as leis
designadas por dois ou mais elementos de conexo ser aplicada a que permita salvar
a validade do negcio ou tomar medidas de proteo do menor, por exemplo. Por
conseguinte, o contedo valorativo destas normas combina elementos de justia da
conexo e de justia material;
O Direito de Conflitos realiza at certo ponto uma funo modeladora na
disciplina das situaes transnacionais, mesmo quando atua simplesmente
atravs de normas de conflitos tradicionais. Esta funo modeladora tem duas
vertentes:
1. A interpretao da norma de conflitos comanda a resoluo de
muitos problemas suscitados pela concretizao dos elementos de
conexo e pela conjugao das ordens jurdicas chamadas a reger
diferentes aspetos da mesma situao;
2. O Direito dos Conflitos tambm no se desinteressa do ajustamento
da soluo material s circunstncias do caso, atendendo
especificidade do carter internacional da situao, dentro dos
limites em que tal for permitido ao rgo de aplicao.
Enfim, em ligao com a funo modeladora do Direito de Conflitos seja
complementado, com respeito a certas questes bem delimitadas, pela formulao
de regras materiais de Direito Internacional Privado ou pela remisso para normas
de Direito comum interno.
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1. Preliminares: quanto aos processos de regulao das situaes transnacionais tradicional

contrapor o processo conflitual, ou de regulao indireta, a determinados processos materiais
ou diretos, designadamente:
a. A aplicao direta do Direito material comum;
b. A criao de Direito material especial de fonte interna;
c. A unificao internacional do Direito material.
A distino entre regulao indireta e direta deve fazer-se em funo da necessidade ou
desnecessidade de uma valorao conflitual. A valorao conflitual consiste tradicionalmente
na avaliao do elemento de conexo mais adequado para a determinao do Direito
aplicvel a uma categoria de situaes que a uma questo jurdica com vista a formular uma
norma de conflitos; mas pode consistir tambm numa apreciao casustica dos laos que
uma situao concreta apresenta com os Estados envolvidos ou num juzo sobre a adequao
material de determinado Direito para reger uma determinada categoria de situaes. O
processo indireto ou conflitual consiste no recurso a uma norma de conflitos ou mais
amplamente, a uma valorao conflitual, para a determinao do Direito material aplicvel.
Ao passo que no processo direto ou material se procede diretamente aplicao do Direito
material, i.e., sem valorao conflitual. S em trs casos se verifica uma regulao direta de
situaes transnacionais no seio da ordem jurdica estadual:
a. Quando o Direito material comum do foro for aplicado a quaisquer situaes
independentemente de comportarem elementos de estraneidade,
independentemente dos laos que apresentem com o Estado local;
b. Quando solues ad hoc ou Direito material especial de fonte interna forem
aplicados a situaes que comportam determinados elementos de
estraneidade, independentemente dos laos que apresentem com o Estado
local;
Planos, processos e tcnicas de regulao das situaes transnacionais
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c. Quando Direito material especial de fonte supraestadual for aplicado a

situaes transnacionais, independentemente de uma conexo entre estas
situaes e um dos Estados em que vigora esse Direito.
A regulao das situaes transnacionais na ordem jurdica estadual , em regra, indireta. A
grande maioria dos ditos mtodos de regulao material so tcnicas de regulao indireta.
Por conseguinte, a assinalada pluralidade de mtodos tem mais que ver com uma pluralidade
de fontes de regulao e de tcnicas de regulao conflituais do que com um verdadeiro
pluralismo metodolgico. Mas h um outro aspeto que essencial para o enquadramento
dos processos e tcnicas de regulao das situaes transnacionais: o plano em que opera
esta regulao. Na tica tradicional, as situaes transnacionais so sempre reguladas na
esfera de uma ordem jurdica estadual e, por conseguinte, o nico plano de regulao
considerado o que corresponde ordem jurdica estadual. Uma ordem jurdica tem, entre
outras:
a. Dimenso normativa: as situaes transnacionais so reguladas numa ordem
jurdica estadual quando as normas e princpios em primeira linha aplicveis so
aqueles que vigoram nesta ordem jurdica;
b. Dimenso institucional: as situaes transnacionais so reguladas numa ordem
jurdica estadual quando os rgos competentes para a aplicao do Direito a estas
situaes pertencem ao respetivo Estado.
Em termos prticos, decorre da tica tradicional que as partes das situaes transnacionais
devem orientar-se exclusivamente pelas normas e princpios vigentes nas ordens jurdicas
estaduais conectadas com a situao, em especial pelas normas e princpios aplicveis pelos
tribunais estaduais que forem internacionalmente competentes. A tarefa do nosso advogado
poder complicar-se se houver mais de uma jurisdio internacionalmente competente.
Neste caso, dever ter em conta os tribunais conflituais das diferentes jurisdies estaduais
competentes que podem divergir entre si e atribuir competncia a leis diferentes. Esta
avaliao pode ser relevante, designadamente, para decidir qual a jurisdio estadual que, na
perspetiva do seu cliente, mais conveniente para a propositura da ao. Seja como for,
decorre desta tica transnacional que o nico plano de regulao considerado o que
corresponde ordem jurdica estadual: o Direito Internacional Pblico, o Direito da Unio
Europeia ou o Direito Autnomo do Comrcio Internacional (lex mercatoria) s relevam, para
a regulao de situaes transnacionais, no quadro de uma receo ou de uma remisso
operada por determinada ordem jurdica estadual. A evoluo entretanto verificada, porm,
torna necessrio atender regulao de situaes transnacionais no plano do Direito
Internacional Pblico, do Direito da Unio Europeia e do Direito Autnomo do Comrcio
Internacional.
2. Regulao pelo Direito Estadual:
a. Aspetos gerais. Regulao pelo sistema de Direito de Conflitos: entende-se
por regulao pelo Direito estadual aquela que opera na esfera de uma ordem
jurdica estadual. Isto significa que a situao em primeira linha regulada pelo
Direito vigente na ordem jurdica estadual em causa e que este Direito aplicado
pelos tribunais estaduais ou por outros rgos estaduais de aplicao do Direito. Na
medida em que numa ordem jurdica estadual vigorem, a par das normas de fonte
interna, normas de fontes supraestaduais, esta regulao pode ser feita tanto por
normas internas, como por normas internacionais ou europeias. o que se verifica
com a ordem jurdica portuguesa. Tradicionalmente todas as situaes
transnacionais eram reguladas na ordem jurdica estadual pelo sistema de Direito de
Conflitos. Em ordem jurdicas como a portuguesa, o sistema de Direito dos
Conflitos formado essencialmente por um conjunto de normas de conflitos
bilaterais (i.e., que remetem para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro)
e de normas sobre a interpretao e aplicao destas normas bilaterais. No Direito
portugus estas normas so, em geral, de fonte legal. Na atualidade, em matria de
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Direito pessoal, as situaes transnacionais continuam a ser na sua generalidade

reguladas na esfera de uma ordem jurdica estadual. O mesmo no se pode dizer
com respeito s relaes comerciais internacionais e, em especial, no que toca aos
contratos comerciais internacionais. Por outro lado, no seio da ordem jurdica
estadual surgiram alternativas regulao pelo sistema de Direito de Conflitos.
Sublinhe-se, novamente, que no se trata de uma sequncia de processos de
regulao, mas de tcnicas de regulao. Processos de regulao so, em rigor,
apenas dois:
i. A regulao direta, ou material; e
ii. A regulao indireta, ou conflitual.
b. Aplicao direta do Direito material comum: considera-se, como primeira
alternativa ao Direito de Conflitos, a regulao das situaes transnacionais
mediante a aplicao direta do Direito material comum. Neste caso, as situaes
internacionais seriam reguladas como se de situaes internas se tratasse. Trata-se
de uma tcnica de regulao direta que prescinde de normas de conflitos. Esta
tcnica tem uma vantagem bvia: a via mais fcil para os rgos de aplicao do
Direito que, alm de no terem de aplicar o Direito de Conflitos, esto mais
familiarizados com o Direito material interno do que com Direito estrangeiro. Mas
as desvantagens desta tcnica so menos evidentes. Esta tcnica comprometeria a
continuidade das situaes transnacionais, colocando um risco a segurana jurdica
e a harmonia internacional de solues, e seria inconcebvel com o Direito
Internacional Pblico. Com efeito, o Direito aplicvel no seria previsvel, porque
variaria consoante o Estado em que a questo se colocasse. Isto conduziria
incerteza sobre as situaes jurdicas existentes. O que poderia levar frustrao de
expectativas objetivamente fundadas dos interessados, em contradio com o
princpio da confiana. Por acrscimo, esta tcnica fomentaria o forum shopping. Claro
que enquanto houver divergncias entre os Direitos de Conflitos dos diferentes
Estados h uma certa possibilidade de forum shopping. Mas ele seria muito facilitado
se os tribunais de cada Estado aplicassem sempre o seu Direito interno. Enfim, a
exclusiva aplicao do Direito material do foro seria incompatvel com o Direito
Internacional Pblico que obriga os Estados a assegurar aos estrangeiros um padro
mnimo de proteo. Na verdade, tal levaria a negar, injustificadamente, direitos
adquiridos pelos estrangeiros segundo Direito estrangeiro (designadamente direitos
constitudos no estrangeiro).
c. Criao de um Direito material especial de fonte interna: em lugar de aplicar o
seu Direito material comum, os Estados podem criar um Direito material especial
aplicvel exclusivamente s relaes transnacionais. O Direito material especial
encontra precedente no ius gentium romano. Quando os outros provos da pennsula
itlica conquistada e, depois, com os povos da bacia do Mediterrneo, os litgios
entre estrangeiros peregrinos e entre estrangeiros e romanos, em Roma, vm a
ser decididos pelo pretor peregrino segundo um Direito romano especial por ele
criado. Este Direito no se distingue do Direito romano comum o ius ciuile pela
estrutura e fonte das suas normas mas sim pela especialidade do seu objeto. O ius
gentium um corpo de normas materiais s aplicvel s relaes internacionais, e que
se pretendia fundado na naturalis ratio (razo natural). O ius gentium regulava
sobretudo o trfico de bens e servios. No era um sistema jurdico completo. As
questes de Direito da Famlia e das Sucesses j no seriam submetidas a este
Direito material especial mas, provavelmente, a algo semelhante lei pessoal dos
estrangeiros. Genericamente, esta tcnica de regulao oferece a vantagem de uma
maior adequao especificidade das relaes internacionais. Esta especificidade
bastante visvel no domnio do trfico corrente de bens e servios, designadamente
as clusulas especficas dos contratos internacionais, os problemas especficos do
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comrcio distncia e a prossecuo pelos Estados de polticas jurdicas especficas

do comrcio internacional. Mas at que ponto constitui este Direito material especial
uma alternativa ao sistema de Direito dos Conflitos? O Direito material de fonte
interna s constituir uma tcnica de regulao direta se for aplicvel a quaisquer
situaes que comportem elementos de estraneidade independentemente de uma
ligao com o Estado do foro. Ora, neste caso, o Direito material especial de fonte
interna apresente todas as desvantagens que foram assinaladas a respeito da
aplicao direta do Direito material comum. Se esta tcnica de regulao direta de
rejeitar como alternativa global ao processo conflitual, j nada obsta a que
relativamente a certas questes bem delimitadas se possa justificar a formulao de
normas de Direito material especial diretamente aplicvel. Poderemos design-las
por normas de Direito Internacional Privado material. O recurso a normas de
Direito Internacional Privado material justifica-se nos casos excecionais em que a
atuao do Direito de Conflitos no permite alcanar uma soluo adequada. Isto
pode dever-se seja a problemas gerados pela tcnica conflitual seja especificidade
da situao transnacional em causa. Noutros sistemas, tambm se recorreu a
solues de Direito Internacional Privado material para os casos em que o
funcionamento do Direito de Conflitos conduz a contradies insanveis entre os
diferentes Direitos chamados a reger diversos aspetos da mesma situao. Em regra,
como se assinalou, o Direito material especial v a sua aplicao depender de uma
ligao com o Estado do foro. Trata-se, ento, de uma das tcnicas de regulao
indireta, que no prescinde de normas de conexo. No quadro da regulao indireta,
a aplicabilidade do Direito material especial pode depender do sistema de normas
de conflitos ou de normas de conexo especiais. No primeiro caso, diz-se que o
Direito material especial dependente. O Direito material especial de aplicao
dependente no constitui qualquer alternativa regulao pelo sistema de Direito de
Conflitos. A nica especialidade est em que o objeto da remisso operada pelo
Direito de Conflitos, quando este remete para o Direito do foro, no Direito
material comum mas Direito material especial. Diz-se independente o Direito
material especial cuja aplicao depende de normas de conexo especiais. Na
atualidade, o Direito material especial , em regra, de aplicao independente. Este
Direito material especial, como assinala Wengler, delimita o seu mbito de aplicao
no espao atravs de dois pressupostos:
i. Uma conexo com um Estado estrangeiro (elemento de
estraneidade);
ii. Uma conexo com o Estado do foro: esta conexo definida por normas
de conexo ad hoc, i.e., normas de conflitos unilaterais que se reportam a
normas ou conjunto de normas materiais individualizadas.
A tendncia de evoluo mais recente no se tem mostrado favorvel elaborao
de corpos de Direito material especial de fonte interna, que constituam uma
alternativa aplicao do Direito material comum por via do sistema de Direito de
Conflitos. Os esforos tm sido principalmente dirigidos criao de Direito
material unificado ou de modelos de regulao. O que se verifica , antes, o
desenvolvimento de certas normas de Direito material especial relativamente a
questes bem delimitadas que limitam ou complementam o funcionamento do
sistema de Direito de Conflitos e que, em certos casos, constituem um instrumento
de interveno, econmica do Estado nas relaes privadas internacionais. De
harmonia com o anteriormente exposto, podemos agrupar estas normas de Direito
material especial em dois grupos:
i. Normas de aplicao dependente do sistema de Direito de Conflitos;
ii. Normas cuja aplicao resulta de conexes especiais.
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d. Unificao internacional do Direito material aplicvel: temos agora em vista a

unificao internacional do Direito material aplicvel, principalmente por via de
Convenes Internacionais. Para a criao de Direito material de fonte convencional
tm contribudo muito a Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial
Internacional (CNUDCI) e o Instituto Internacional para a Unificao do Direito
Privado (UNIDROIT). Para averiguar do significado desta unificao internacional
para a regulao das situaes transnacionais fundamental distinguir entre
diferentes mtodos de unificao internacional; que, tradicionalmente, so trs:
i. A uniformizao: consiste na criao, por uma fonte supraestadual, de
Direito uniforme, i.e., Direito aplicvel tanto nas relaes internas como
nas internacionais. Dentro do seu mbito material de aplicao, o Direito
uniforme substitui o Direito comum de fonte interna. Nas matrias
reguladas pelo Direito uniforme, cessa ou suspende-se a vigncia do Direito
comum interno. o que se verifica com as Convenes de Genebra
contendo:
1. Lei Uniforme em Matria de Letras e Livranas (1930);
2. Lei Uniforme em Matria de Cheques (1931).
Estas Convenes uniformizam o Direito material aplicvel. No devem
ser confundidas com as Convenes de Genebra sobre:
3. Os conflitos em matria de letras e livranas (1930);
4. Os conflitos em matria de cheques (1931).
Estas ltimas Convenes unificam o Direito de Conflitos, so fonte de
Direito Internacional Privado e no de Direito material aplicvel. Deve
observar-se que a vigncia das leis uniformes nas ordens jurdicas dos
Estados envolvidos no elimina o problema da determinao do Direito
aplicvel, por haver matrias que no so reguladas por estas leis e por terem
surgido orientaes jurisprudenciais divergentes quanto sua interpretao
e integrao. As Convenes Internacionais tm sido a principal fonte de
Direito uniforme. Mas no so a nica. Tambm vigora na ordem jurdica
portuguesa Direito uniforme de fonte europeia.
ii. A unificao: consiste na criao, por uma fonte supraestadual, de Direito
material unificado, i.e., Direito material especial de fonte supraestadual. Ao
lado do Direito comum de fonte interna passa a vigorar na ordem interna
um Direito especial aplicvel s situaes internacionais.
iii. A harmonizao: traduz-se no estabelecimento de regras ou princpios
fundamentais comuns. um mtodo com objetivos mais modestos que a
uniformizao ou a unificao. No se visa estabelecer um regime idntico
nos diversos sistemas nacionais, mas to-somente aproximar estes regimes.
A harmonizao tem instrumentos especficos tais como:
1. Leis modelo: corpos de regras uniformes propostos ou
recomendados para adoo no Direito interno ou para que a
legislao interna neles se inspire;
2. Diretivas europeias: atos normativos de Direito da Unio
Europeia que vinculam os Estados Membros quanto ao resultado
a atingir, mas deixam aos membros dos Estados a escolha da forma
e dos meios para a escolha da forma e dos meios para o realizar no
mbito da ordem jurdica interna.
Alm destes instrumentos especficos, existem modelos de regulao que
frequentemente desempenham outras funes, mas tambm constituem
um instrumento de harmonizao. o caso de:
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3. Princpios: conjunto sistematizado de regras elaboradas numa

base predominantemente comparativa, em que o legislador
nacional, europeu ou internacional se pode inspirar;
4. Outros mtodos promovidos por organizaes internacionais.
iv. Criao de Direito material optativo de fonte supraestadual: trata-se
agora de regimes privativos de situaes transnacionais cuja aplicao
depende de uma opo dos interessados. O Direito comum continua a ser
aplicvel no s s situaes internas mas tambm s situaes
transnacionais em que os interessados no optem pela aplicao do Direito
especial. Os instrumentos desta natureza que vigoram na ordem jurdica
portuguesa so principalmente de fonte europeia.
Passe-se agora apreciao do significado destes mtodos para a regulao das
situaes transnacionais. Quanto harmonizao, bom de ver que em nada vem
alterar o normal funcionamento do sistema de Direito dos Conflitos, uma vez que
no elimina as diferenas entre os ordenamentos em presena, limitando-se a
atenuar estas diferenas mediante uma aproximao das normas de fonte interna
que neles vigorem. No que se refere ao Direito uniforme e ao Direito unificado,
importa distinguir, em primeiro lugar, conforme a aplicao destes Direitos depende
ou no do sistema de Direito de Conflitos. Se depende do sistema de Direito de
Conflitos, trata-se de uma regulao de situaes transnacionais por meio deste
sistema. A nica especialidade est em que o objeto da remisso operada pelo
Direito e Conflitos no constitudo por normas materiais internas mas por normas
materiais supraestaduais. o que se verifica, em regra, com o Direito uniforme. Se
a aplicao desse Direito no depende do sistema de Direito de Conflitos, o ato
supraestadual que o cria que define os seus pressupostos de aplicao no espao.
o que sucede, em regra, com o Direito unificado. A este respeito interessa ter
presente o conceito de esfera espacial de aplicao da regulao convencional. As
Convenes de Unificao delimitam as situaes reguladas pelo Direito unificado
em ateno matria jurdica em causa. Trata-se ento do domnio material de
aplicao da Conveno. Outra coisa delimitar as situaes reguladas em funo
das suas conexes especiais, i.e., dos laos que estabelecem com Estados
contratantes. Geralmente as Convenes de Direito Material Unificado delimitam a
sua esfera espacial de aplicao prevendo, por um lado, laos com mais de um
Estado soberano e, por outro, que algum ou alguns destes laos se verifiquem com
um Estado contratante. A ideia de conexo surge assim a dois nveis: na definio
do critrio de internacionalidade relevante e na exigncia de uma ligao apropriada
com um Estado contratante. Se a aplicao do Direito unificado depende de uma
conexo com um Estado contratante, definida por normas de conexo espaciais,
trata-se de um processo de regulao indireta. Estas normas de conexo especiais
so normas de conflitos perante o conceito de normas de conflito atrs adotado. H,
em todo o caso, uma diferena de tcnica de regulao relativamente ao sistema de
Direito de Conflitos. A aplicabilidade do Direito unificado resulta da atuao de
normas de conexo ad hoc, contidas numa Conveno internacional, que se reportam
s normas unificadas desta Conveno. Esta tcnica de regulao apresenta
inegveis vantagens:
i. Primeiro, o Direito material especial de fonte supraestadual atende
especificidade das situaes transnacionais e o processo da sua elaborao
tende a conduzir adoo das solues mais adequadas;
ii. Segundo, desde que uma situao transnacional caia diretamente dentro da
esfera espacial e do domnio material da aplicao do regime convencional
elimina-se o problema da escolha do sistema local aplicvel, com todas as
dificuldades que acarreta. Em especial, a atividade dos tributos facilitada
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no s porque evita estas dificuldades mas tambm porque sempre

aplicvel Direito vigente na ordem jurdica interna;
iii. Terceiro, os Estados contratantes assumem uma posio uniforme sobre a
regulao jurdica da situao. Por conseguinte, desde que todos os estados
em contacto com a situao sejam partes na Conveno internacional,
garante-se a harmonia internacional de solues e a previsibilidade das
solues;
iv. Quarto, como o regime material aplicvel, nos diferentes Estados
contratantes, o mesmo, facilita-se o conhecimento da disciplina jurdica
da situao por parte dos interessados, diminuindo os custos de transao.
Enfim, a criao de Direito uniforme uma tcnica de regulao particularmente
adequada a situaes que surgem em conexo com meios de comunicao global,
como a internet, ou que de outro modo apresentam contactos relevantes com um
nmero elevado de Estados. Tudo considerado, parece uma soluo tica que tende
a garantir a justia, designadamente a adequao s situaes transnacionais, e a
segurana jurdica: certeza na determinao do regime jurdico-material aplicvel e
facilidade no conhecimento deste regime. Na realidade, porm, esta soluo tem um
alcance limitado.
i. Por razes prticas, o processo de unificao internacional do Direito material moroso,
difcil e tem custos elevados;
ii. A supresso dos conflitos de leis, i.e., a desnecessidade de determinar o Direito
nacional aplicvel, s seria atingida se a unificao fosse:
1. Universal: se abrangesse todos os Estados. No isso que se
verifica. Nem todos os Estados so partes nas Convenes de
Direito material unificado.
2. Geral: se abrangesse todas as reas jurdicas. So limitadas as reas
jurdicas objeto da unificao. A unificao mais difcil em
domnios como o Direito Civil das pessoas, o Direito da Famlia e
o Direito das Sucesses. Estes ramos do Direito so mais sensveis
aos valores tico-jurdicos de cada comunidade estadual, e a que
cada Estado no est disposto a renunciar, mesmo na regulao das
relaes transnacionais.
As normas de Direito material unificado suscitam, naturalmente, problemas de
interpretao. A interpretao do Direito material unificado deve ser autnoma
relativamente ao Direito material dos Estados contratantes e obedecer aos critrios
de interpretao aplicveis aos tratados internacionais. At onde for possvel, o
contedo atribudo a um conceito utilizado numa norma convencional deve ser o
mesmo qualquer que seja o rgo estadual de aplicao. As lacunas da regulao
convencional devem ser preenchidas, em primeira linha, atravs da aplicao
analgica de normas da Conveno e, na falta de analogia, com recurso aos
princpios gerais que inspiram o regime convencional. Mas no possvel evitar, em
absoluto, que venham a surgir solues divergentes entre os tribunais de diferentes
Estados e, at, a firmar-se jurisprudncia em torno a solues divergentes. Quando
isto se verifique, no se dever atender soluo jurisprudencialmente consagrada
no ordenamento competente segundo o sistema de Direito dos Conflitos? Creio que
se deve distinguir conforme a jurisdio competente for:
i. Estadual: parece que a resposta, aqui, deve ser afirmativa. Neste sentido
pesa o interesse das partes, que se devem poder orientar pelo sistema
nacional do Estado que apresenta o lao mais significativo com a situao.
tambm a posio que mais favorece a harmonia internacional de
solues.
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ii. Arbitral: s ser pertinente atender orientao de uma particular

jurisprudncia nacional quando as partes tenham escolhido o respetivo
sistema jurdico para reger a situao. No sendo este o caso, o tribunal
arbitral dever procurar a soluo mais apropriada atendendo,
designadamente, aos princpios comuns aos sistemas dos Estados
conectados com a situao, aos princpios dos contratos comerciais
internacionais formulados pelo UNIDROIT e jurisprudncia arbitral.
Por ltimo, a relao do Direito material de Direito de Conflitos tambm pode ser
varivel e suscita dvida em alguns casos. Em princpio, a aplicabilidade destes
regimes especiais no depende do sistema de Direito de Conflitos, mas da
verificao de pressupostos autnomos que incluem necessariamente um domnio
material de aplicao e uma opo dos interessados. Entre estes pressupostos pode
tambm contar-se laos relevantes com mais de um Estado, que exprimem um
determinado critrio de internacionalidade, como sucede com os mesmos
regulamentos europeus.
e. Regulao por normas de Direito comum do foro autolimitadas e relevncia
de normas imperativas estrangeiras. Remisso: referi-me atrs existncia de
normas de Direito material especial de fonte interna cuja aplicao, por resultar de
normas de conexo especiais, independente do sistema de Direito de Conflitos. A
moderna doutrina internacional privatista tem chamado a ateno para a existncia
de normas de Direito Comum cuja aplicao a situaes transnacionais tambm no
depende do sistema de Direito dos Conflitos. Fala-se a este respeito de normas
autolimitadas e de normas de aplicao imediata ou necessria. Diz-se autolimitada
aquela norma material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas pelo Direito
Internacional Privado, tem uma esfera de aplicao no espao diferente da que
resultaria da atuao do sistema de Direito de Conflitos. Isto pode resultar, em
primeiro lugar, de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos
especial (explcita ou implcita). Em certos sistemas nacionais admite-se que a
autolimitao tambm possa ser o produto de uma valorao casustica, feita pelo
intrprete face ao conjunto das circunstncias do caso. Perante sistemas jurdicos
como o portugus, porm, a possibilidade de estabelecer uma autolimitao com
base numa valorao casustica depende da revelao de uma lacuna que deve ser
integrada mediante a criao de uma soluo conflitual ad hoc e , por conseguinte,
excecional. A regulao por normas autolimitadas configura uma tcnica de
regulao das situaes transnacionais em que o sistema de Direito de Conflitos
substitudo por normas de conflito ad hoc ou por uma valorao conflitual casustica.
A discusso sobre as normas autolimitadas tambm veio suscitar a questo de saber
e em que termos dever ser dada relevncia a normas autolimitadas de
ordenamentos estrangeiros que no so os chamados pelo sistema de Direito de
Conflitos a regular a questo. Em minha opinio, esta questo deve ser colocada em
termos mais amplos: o da relevncia de normas imperativas estrangeiras, que no
esto integradas no ordenamento aplicvel segundo o sistema de Direito de
Conflitos, quer sejam ou no autolimitadas.
f. Reconhecimento de situaes definidas perante uma ordem jurdica
estrangeira: foi atrs assinalado que o Direito Internacional Privado tambm regula
as situaes transnacionais mediante o reconhecimento autnomo das situaes
jurdicas fixadas por deciso estrangeira. Sublinhei que o processo de regulao
operado por via do reconhecimento de efeitos de decises estrangeiras ainda em
um processo conflitual ou indireto. Do-se aqui por reproduzidas as consideraes
que ento foram formuladas a este respeito. Diversos autores, por umas vezes
inspirados em aplicaes da teoria dos direitos adquiridos ao Direito dos Conflitos,
ou, mais recentemente, por algumas decises do TJUE (Tribunal de Justia da Unio
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Europeia), e por um princpio do reconhecimento mtuo que lhes estaria subjacente,

estendem esta tcnica de regulao a situaes constitudas ou consolidadas numa
ordem jurdica estrangeira ou, pelo menos, na ordem jurdica de outro Estado da
Unio Europeia , independentemente de uma deciso estrangeira. Numa primeira
aproximao, a ideia geral a seguinte: a partir do momento em que a situao se
constitui ou consolida numa ordem jurdica estrangeira, o Estado do foro deve
reconhecer esta situao, sem fazer depender esse reconhecimento da lei
competente segundo o Direito de Conflitos gera. Esta tcnica de regulao
apresenta duas diferenas fundamentais relativamente consubstanciada pelo
sistema de Direito de Conflitos:
i. Por um lado, esta tcnica de regulao s opera quando uma situao
privada foi previamente definida perante uma ordem jurdica
estrangeira. Por conseguinte, esta tcnica de regulao nunca pode
constituir uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos visto
que inaplicvel quando apreciada uma situao que no foi previamente
definida ou consolidada perante uma ordem jurdica estrangeira;
ii. Por outro lado, em lugar das normas de conflitos gerais, so atuadas
uma categoria especial de regras remissivas. As normas de
reconhecimento s remetem para o Direito estrangeiro e condicionam a sua
aplicao produo de um efeito ou de uma determinada categoria de
efeitos. As normas de reconhecimento autnomo de efeitos de decises
estrangeiras determinam a aplicao do Direito do Estado de origem da
deciso aos efeitos da deciso. Nos outros casos, as normas de
reconhecimento determinam a aplicao, a constituio das situaes, do
Direito perante o qual estas se constituram ou consolidaram.
Pelas razes que sero melhor esclarecidas mais adiante, uma tcnica de
reconhecimento com este alcance no deve ser acolhida. A tcnica conflitual de
reconhecimento deve ser reservada aos efeitos de decises jurisdicionais e de certas
decises administrativas estrangeiras, operante ento a par do sistema de Direito de
Conflitos, e tutela da confiana depositada na vlida constituio de certas
categorias de situaes seguindo o Direito de Conflitos de um Estado estrangeiro
que apresenta determinada ligao especialmente significativa com a situao, com
base em normas especiais que completam esse sistema.
g. Concluses: a primeira concluso, j antecipada a de que esta regulao , em
regra, indireta ou conflitual. A aplicao direta de Direito material s se justifica,
excecionalmente, relativamente a certas regras de Direito material especial, que
designei por Direito Internacional Privado material. Por conseguinte, as alternativas
que se colocam ao sistema de Direito de Conflitos dizem fundamentalmente
respeito tcnica de regulao conflitual. Segundo, s o Direito material unificado
constitui uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos. Mas embora se
registe um inegvel progresso no processo de unificao internacional do Direito
material, principalmente no domnio do comrcio internacional, o alcance do
Direito material unificado limitado, constituindo ainda o sistema de Direito de
Conflitos a principal tcnica de regulao das situaes transnacionais. A atuao do
sistema de Direito de Conflitos no s uma soluo de recurso, perante o carter
parcial e fragmentrio do Direito material unificado, mas tambm a resposta mais
adequada naquelas matrias em que as divergncias entre os sistemas jurdicos
resultam de diferentes valoraes tico-jurdicas e, mais em geral, do respeito da
identidade cultural das diferentes sociedades estaduais. Por ltimo, o
reconhecimento de situaes definidas perante uma ordem jurdica estrangeira
constitui uma tcnica de regulao conflitual, que no caso do reconhecimento
autnomo de decises estrangeiras se coloca a par do sistema de Direito de Conflitos,
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e noutros casos complementa esse sistema, caracterizando-se por pressupor a

definio da situao jurdica por um ordenamento estrangeiro e por utilizar normas
de reconhecimento.
3. Regulao pelo Direito Internacional Pblico e pelo Direito da Unio Europeia:
a. Regulao pelo Direito Internacional Pblico: entende-se por regulao pelo
Direito Internacional Pblico aquela que opera na esfera da ordem jurdica
internacional. A situao regulada na ordem jurdica internacional quando lhe for
imediatamente aplicvel Direito Internacional Pblico. As situaes de que
tradicionalmente se ocupa o Direito Internacional Privado so situaes que, apesar
da sua internacionalidade, relevam primariamente nas esferas institucional e de
regulao dos Estados. Inscrevem-se na esfera institucional dos Estados porque
rgos de aplicao do Direito que so chamados a aplica-las so rgos estaduais.
Relevam primariamente da esfera de regulao dos Estados porque no so
imediatamente reguladas por norma de Direito Internacional. Os sujeitos destas
situaes no so sujeitos de Direito Internacional e, portanto, no podem ser
destinatrios das suas normas. Mas a par destas situaes surgem agora outras que
ao mesmo tempo que colocam um problema de determinao do Direito aplicvel
so relevantes na ordem jurdica internacional. Dado o carter evolutivo da ordem
jurdica internacional, no parece haver limites materiais regulao, por este ramo
do Direito, de relaes privadas internacionais, nem uma delimitao rgida entre
situaes reguladas na ordem jurdica internacional. indiscutvel que as situaes
transnacionais relevam na ordem jurdica internacional quando os particulares
sujeitos destas situaes tm acesso a jurisdies internacionais e justamente um dos
elementos mais importantes a ter em conta para afirmar a subjetividade internacional
dos particulares. Segundo a conceo tradicional, o acesso s jurisdies
internacionais e reservado aos Estados. Assim, o artigo 34., n.1 ETIJ determina
que s os Estados podem ser partes em causas perante o tribunal. Mas esta conceo
tradicional tem perdido terreno, quer face do Direito Internacional Pblico geral,
quer perante o Direito Internacional Pblico convencional e derivado. Na atualidade,
abstraindo da responsabilidade penal internacional os particulares podem ser partes
na arbitragem qusi-internacional pblica e em algumas jurisdies de organizaes
internacionais em matria de direitos fundamentais. O que a arbitragem qusiinternacional pblica? Trata-se de uma arbitragem organizada pelo Direito
Internacional mas tendo por objeto litgios emergentes de relaes estabelecidas
com particulares. Os particulares tm acesso direto a estas jurisdies, que podem
apreciar a ttulo principal os direitos e obrigaes dos particulares, e que no aplicam
necessariamente, ao fundo da causa, o Direito Internacional. Portanto, coloca-se um
problema de determinao do Direito aplicvel relativamente questo principal.
Perante estas arbitragens parece seguro que o Direito Internacional Pblico mostra
vocao para regular certas situaes transnacionais e que aos particulares sujeitos
destas relaes conferida uma personalidade jurdica internacional limitada. Passese agora s relaes com organizaes internacionais. Em alguns casos, as jurisdies
internacionais estabelecidas pelos atos constitutivos de organizaes internacionais,
ou por atos dos seus rgos fundados nos atos constitutivos, para conhecerem de
litgios emergentes de relaes estabelecidas com particulares. Tambm se verifica o
acesso de particulares a jurisdies internacionais em caso de violao por Estados
contratantes de Convenes em matria de direitos fundamentais. No se deve
confundir regulao no plano do Direito Internacional Pblico com aplicao de
um regime material de Direito Internacional Pblico. A ordem jurdica internacional
pode regular a situao, ou um aspeto da situao mediante remisso para um
Direito estadual. Inversamente, no plano da ordem jurdica estadual, uma situao
pode ser submetida a normas internacionais. Nestes casos, o Direito Internacional
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Pblico aplicado por fora de uma receo na ordem jurdica interna ou de uma
norma de conflitos vigente na ordem jurdica interna. Os casos de regulao pelo
Direito Internacional Pblico aqui visados so outros: aqueles em que o Direito
Internacional Pblico imediatamente aplicvel, independentementeda mediao de
uma ordem jurdica estadual. Importa sublinhar que so ainda limitados os casos em
que situaes transnacionais so reguladas imediatamente pelo Direito Internacional
Pblico. justamente isto que permite distinguir Direito Internacional Privado de
Direito Internacional Pblico.
b. Regulao pelo Direito da Unio Europeia: uma vez que o Direito da Unio
Europeia constitui uma ordem jurdica autnoma, coloca-se o problema da
relevncia direta de situaes transnacionais perante esta ordem jurdica em termos
paralelos ao da relevncia direta perante a ordem jurdica internacional. O Direito
da Unio Europeia apresenta uma vocao mais ampla que o Direito Internacional
Pblico atual para regular imediatamente situaes transnacionais. Com efeito,
seguindo o entendimento seguido pelo Tribunal de Justia da Unio Europeia
(TJUE), e que parece merecer certo favor na doutrina portuguesa, o Direito da
Unio Europeia autoexecutrio tem eficcia para os particulares independentemente
do Direito interno dos Estados Membros. A seguir-se este entendimento, o Direito
da Unio Europeia suscetvel de eficcia direta para os particulares e, por
conseguinte, certas relaes entre particulares (bem como entre particulares e entes
pblicos) podem ser imediatamente conformadas e reguladas pelo Direito da Unio
Europeia. No entanto, deve reconhecer-se que a relevncia das relaes entre
particulares na esfera institucional da Unio Europeia limitada: as jurisdies
competentes para conhecerem dos litgios emergentes das relaes entre particulares
so normalmente estaduais ou arbitrais. Estas jurisdies no esto
hierarquicamente subordinadas ao TJUE. O mecanismo do reenvio prejudicial,
embora faculte, e imponha em certos casos, que o tribunal nacional solicite o
concurso da jurisdio do TJUE com respeito validade de disposies do Direito
derivado e interpretao do Direito da Unio Europeia (artigo 267. TFUE),
representa ainda uma forma de cooperao entre instncias nacionais e europeias.
Na verdade, o TJUE no pode anular a deciso do tribunal estadual e o
incumprimento pelo Estado das suas obrigaes com respeito conformao do
Direito interno ou o incumprimento pelo tribunal estadual das suas obrigaes s
desencadeia o processo geral previsto nos artigos 258. e seguintes TFUE, em que
o Estado responde por tais violaes do Direito da Unio Europeia. Para que as
jurisdies estaduais atuassem como rgos da Unio Europeia seria necessrio que
o seu estatuto fosse definido pelo Direito da Unio Europeia e que, assim, a
aplicao do Direito da Unio Europeia decorresse do prprio Direito da Unio
Europeia e no das normas de receo da Constituio nacional. Embora esta
posio encontre acolhimento na jurisprudncia do TJUE e num setor importante
da doutrina, o melhor entendimento, que prevalece entre ns, o de que na ordem
interna a Constituio nacional tem supremacia sobre o Direito da Unio Europeia.
Por conseguinte, as jurisdies estaduais, quando aplicam o Direito da Unio
Europeia fazem-no por fora de normas da ordem jurdica estadual (mormente as
normas constitucionais de receo). Creio que este entendimento pode ser mantido
mesmo perante disposies constitucionais como a que consta do artigo 8., n,.4
CRP, e que a situao no foi substancialmente alterada pelo Tratado de Lisboa. Em
suma, a situao atual caracteriza-se por um certo compromisso ou transio entre
o quadro que corresponde ao relacionamento do Direito Internacional derivado
clssico com o Direito interno dos Estados por eles vinculados e o que resulta da
integrao das normas jurdicas destes Estados numa ordem jurdica complexa. Em
certos casos, porm, as jurisdies europeias tm competncia para decidir litgios
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20
emergentes de relaes transnacionais. Com efeito, o TJUE tem competncia para

conhecer dos litgios relativos responsabilidade extracontratual para decidir com
fundamento em clusula compromissria contante de um contrato de Direito
Pblico ou de Direito Privado, celebrado pela Unio ou por sua conta (artigo 272.
TFUE). Nestes casos, verificamos que um tribunal da Unio Europeia tem
competncia para decidir, a ttulo principal, certas questes transnacionais e que
facultado o acesso de particulares a esta jurisdio. No entanto, o Direito da Unio
Europeia no dispe atualmente de regimes jurdico-materiais aplicveis a estas
questes. Para a obteno do critrio de deciso do caso o Tratado sobre o
Funcionamento da Unio Europeia aponta em dois sentidos diferentes. No que toca
responsabilidade extracontratual, o artigo 340., n.2 TFUE remete para os
princpios gerais comuns aos Direitos dos Estados Membros. No que se refere aos
litgios emergentes de contratos de Direito privado ou de Direito Pblico celebrados
pela Unio ou por sua conta, o artigo 340., n.1 TFUE determina que a
responsabilidade contratual da Unio regulada pela lei aplicvel ao contrato em
causa. Quer isto dizer que cabe ao TJUE determinar o Direito estadual aplicvel.
Portanto, nestes casos, a relevncia direta de situaes transnacionais na ordem
jurdica da Unio Europeia plena: estas situaes transnacionais so reguladas
imediatamente pelo Direito da Unio Europeia. Mas, semelhana do que se verifica
com Direito Internacional Pblico, as normas europeias imediatamente aplicveis
so, em princpio, normas de conflitos, que operam uma regulao indireta.
4. Regulao por Direito Autnomo do Comrcio Internacional:
a. Aspetos gerais: a formao, no seio de grupos sociais formados por pessoas que se
dedicam profissionalmente ao comrcio, de regras e princpios reguladores das
relaes que entre si estabelecem uma constante na Histria do Direito Comercial
e de todo o Direito relativo ao trfico corrente de bens e servios. O que no obsta
a que importncia das fontes no-estaduais deste Direito tenha variado de poca
para poca e que sejam diversas as atitudes que as ordens jurdicas estaduais tm
adotado a seu respeito. O fenmeno suscetvel de se manifestar tanto no comrcio
local como nas relaes transfronteirias. Por Direito Autnomo do Comrcio
Internacional entendo aquelas regras e princpios aplicveis s relaes do comrcio
internacional que se formam independentemente da ao dos rgos estaduais e
supraestaduais, a nova lex mercatria. Tenho em vista, designadamente, os usos e
costumes do comrcio internacional e as regras criadas no mbito da autonomia
associativa dos operadores do comrcio internacional ou por entidades gestoras de
mercados regulamentados de instrumentos financeiros. Naturalmente que estas
regras e princpios podem ser relevantes na ordem jurdica interna. As fontes do
Direito Autnomo do Comrcio Internacional podem ser objeto de uma receo na
ordem jurdica interna. Tambm concebvel que normas de conflitos vigentes na
ordem jurdica interna remetam na ordem jurdica de certas questes para Direito
Autnomo do Comrcio Internacional.
b. Concluses: em primeiro lugar, confirma-se que h um setor importante das
situaes transnacionais que, em regra, objeto de regulao imediata pelo Direito
Autnomo do Comrcio Internacional. Este setor corresponde fundamentalmente
aos contratos do comrcio internacional. Segundo, esta hiptese verifica-se quando
as partes estipulam uma conveno de arbitragem. Na falta de uma conveno de
arbitragem, os litgios emergentes das relaes do comrcio internacional so
apreciadas por tribunais estaduais segundo as tcnicas de regulao prprias do
Direito Estadual. No obstante, a regulao imediata pelo Direito Autnomo do
Comrcio Internacional no subtrai inteiramente as situaes em causa a regulao
pelo Direito Estadual. Isto decorre, por um lado, de haver questes que, por no
serem consideradas arbitrveis, s podem ser apreciadas por tribunais estaduais e,
por outro, de os tribunais arbitrais deverem ter em conta as diretrizes emanadas dos
Estados que apresentam um lao especialmente significativo com a arbitragem ou
em que possa previsivelmente ser pedida a execuo da sentena.
5. Consideraes finais: a indagao realizada permite concluir que o processo de regulao
depende do plano em que a regulao operada. No plano do Direito estadual, opera-se
uma regulao essencialmente indireta ou conflitual. A regulao direta ou material
excecional. E apesar dos progressos realizados pela unificao internacional do Direito
material aplicvel ainda o sistema de Direito de Conflitos que desempenha a principal
misso da regulao das situaes transnacionais. O panorama muito diferente no plano
do Direito Internacional Pblico e do Direito da Unio Europeia e no plano do Direito
Autnomo do Comrcio Internacional. Nestes planos a regulao tanto pode ser direta ou
material como indireta ou conflitual. Nenhuma razo de fundo obriga a que regulao direta
ou material tenha carter excecional. Mas tambm se verifica uma diferena importante entre
estes dois planos. No plano do Direito Internacional Pblico e do Direito da Unio Europeia
a regulao indireta ou conflitual ainda regra. Isto relaciona-se com o estdio de
desenvolvimento destes Direitos. Naturalmente que o Direito de Conflitos aplicvel no o
sistema de Direito de Conflitos de um particular Estado, mas um Direito Internacional de
conflitos, que regula indiretamente as situaes relevantes na ordem jurdica internacional ou
na ordem jurdica da Unio Europeia e que aplicado pelas jurisdies internacionais ou
europeias. No plano do Direito Autnomo do Comrcio Internacional, a regulao em
parte indireta e um parte direta. Regista-se o recurso ao Direito de Conflitos para determinar
o Direito aplicvel situao, mas, concorrentemente, so tomados um considerao os
erros do comrcio internacional. O Direito de Conflitos aplicvel tambm no o sistema
de Direito de Conflitos de um particular Estado. Dentro dos limites que decorrem da tomada
em considerao das diretrizes emanadas dos Estados que tm uma ligao especialmente
significativa com a arbitragem ou em que previsivelmente a deciso possa ter de ser executada,
trata-se de um Direito de Conflitos autnomo, que integra o Direito transnacional da
arbitragem.
Processos e Tcnicas de Regulao

Regulao indireta o
No se do solues aos casos
conflitual
privados internacionais. Conclui-se
apenas que existe uma lei de
conflitos que remete para a Lei:
L1 -> Ln
Regulao direta ou
material
Refere que se tem uma lei a regular o
caso e, nisso, surgem vrias formas
de regular:
Contemplado no Direito de Conflitos da lei do Foro, v.g. CC

Divide-se em:
I Direito Internacional Pblico (Convenes de Haia)
II Direito da Unio Europeia (Regulamentos Roma I, II, IV e V)
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Plano Autnomo do
Comrcio
Internacional
I Aplicar o Direito Material

Comum;
II Criar e aplicar Direito
Material Especial;
III Unificar o Direito
Material.
A nova Lex Mercatoria; v.g. Inconterms
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Planos de Regulao
Plano Estadual
Plano Supranacional
Muitos destes contm aplicao

na regulao direta
Objeto e funo da norma de conflitos
1. Objeto e funo das normas de conflitos bilaterais e unilaterais:
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a. Generalidades. Normas de conflitos bilaterais e unilaterais: o objeto da norma

a realidade que a norma regula. Por funo da norma pode entender-se o fim que
prosseguem, a sua teleologia. A funo que agora se tem em vista a funo jurdica
ou tcnico-jurdica: o problema jurdico que a norma tem por misso resolver e o
processo por que o resolve. Para examinar o objeto e a funo das normas de
conflitos importa distinguir entre:
i.
Normas unilaterais: s determinam a aplicao do Direito do prprio
foro;
ii.
Normas bilaterais: tanto remetem para o Direito do foro como para o
Direito estrangeiro.
b. As teses clssicas e da escola nacionalista italiana: para os universalistas, como
tambm para os primeiros particularistas, o objeto da norma de conflitos so
conflitos de soberanias. Na aplicao de uma lei estrangeira estaria em causa o
reconhecimento da soberania do Estado de onde essa lei promana. Os interesses
que esto em causa seriam interesses dos Estados. A funo jurdica da norma de
conflitos a de resolver estes conflitos de interesses mediante a repartio da
competncia legislativa entre Estados. No polo diametralmente oposto, a escola
nacionalista italiana, ope que as normas de conflitos no tm por objeto resolver
verdadeiros conflitos de leis, dada a impossibilidade de conceber uma norma de
Direito interno com esta funo. Na ordem jurdica interna s vigoram as normas
que reconduzem s fontes prprias desta ordem. A norma de conflitos uma norma
reguladora de relaes interindividuais, que nada tem que ver com a repartio das
competncias legislativas dos Estados. O objeto da norma de conflitos so as
relaes interindividuais. O Direito de Conflitos opera uma regulao especial para
relaes interindividuais com certos elementos de estraneidade, que o legislador
entende no dever sujeitar ao Direito comum estrangeiro recebido pela norma de
conflitos do foro. As normas estrangeiras s podem valer na ordem local atravs de
incorporao na ordem local. Tm de ser nacionalizadas. Seria esta, justamente, a
nica funo (tcnico-jurdica) da norma de conflitos. A norma de conflitos uma
norma de incorporao.
c. Posio adotada. Objeto da norma de conflitos. Teleologia da norma de
conflitos. Funo tcnico-jurdica da norma de conflitos em geral: a
construo do nacionalismo italiano sobre o objeto e a funo da norma de conflitos
constituiu uma primeira resposta realidade de um Direito Internacional Privado
que, apesar de ser, poca, principalmente de fonte estadual, tem de remeter tanto
para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro. Com efeito, na aplicao ou
no aplicao do Direito estrangeiro no est, em princpio, em causa um problema
de respeito da soberania estrangeira ou de ofensa da soberania estrangeira. Em
primeira linha, trata-se antes de regular uma situao privada, mediante a
determinao da ordem jurdica que vai fornecer a disciplina material aplicvel. Ao
chamar o Direito de um Estado a reger a situao, com base num dado elemento de
conexo, a norma de conflitos no vem determinar que, perante o Direito
Internacional Pblico, s esse Estado tem competncia legislativa para regular a
situao. O objeto da norma de conflitos pois o mesmo que o objeto do Direito
Internacional Privado enquanto ramo de Direito: a situao transnacional. A Escola
de Coimbra (Ferrer Correia) segue um entendimento diferente: o objeto da norma
de conflitos seriam normas materiais, porquanto as normas de conflitos so
encaradas como normas sobre normas e no como normas de regulao indireta.
Tambm quanto teleologia da norma de conflitos certo que os interesses a ter
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em conta no so s os interesses dos Estados. a realizao da justia do Direito

Internacional Privado. Os interesses particulares assumem grande importncia para
este ramo do Direito. Mas no se pode excluir que na determinao do Direito
aplicvel a situaes transnacionais entrem em jogo fins gerais da comunidade
poltica em postos a cargo do Estado e fins de poltica legislativa que no concernem
s tutela de interesses particulares. No prprio Direito privado material no esto
apenas em causa interesses particulares. O Direito Internacional Privado no pode
ser alheio prossecuo, na regulao das situaes transnacionais, de polticas
estaduais de ndole social, econmica, ambiental, cultural, designadamente, bem
como de fins polticos em fim estrito. Quanto funo tcnico-jurdica, o que h de
comum a todas as normas de conflitos a regulao das situaes transnacionais
mediante um processo conflitual ou indireto. Num segundo momento, surgem
aspetos especficos da funo dos diferentes tipos de normas de conflitos:
i.
Normas bilaterais;
ii.
Normas unilaterais gerais;
iii.
Normas unilaterais ad hoc.
No se concorda com a escola nacionalista italiana quando encara a norma de
conflitos como uma norma de incorporao do Direito estrangeiro, que s se aplica
s situaes que so submetidas ao Direito estrangeiro. Desde logo, isto levaria a
negar a existncia das normas de conflitos que s remetem para o Direito do foro,
como o so as normas unilaterais. E tambm no corresponde realidade que a
norma de conflitos s se aplique s situaes que so submetidas ao Direito
estrangeiro, e que, por conseguinte, o Direito material portugus se aplique
diretamente s restantes situaes internacionais. A aplicao do Direito material
portugus a situaes transnacionais tambm depende, em princpio, da remisso
operada pelo Direito de Conflitos. A funo reguladora do Direito de Conflitos
realizada tanto atravs da remisso para o Direito estrangeiro como mediante a
remisso para o Direito do foro. Perante o sistema de Direito de Conflitos de base
bilateral, o Direito material do foro surge colocado, em princpio, no mesmo plano
que os Direitos materiais estrangeiros. O sistema de Direito de Conflitos de base
bilateral, ao admitir que as normas de conflitos remetam a disciplina para uma ordem
jurdica estrangeira, reconhece implicitamente que as ordens jurdicas estrangeiras
existem autonomamente, com uma dada esfera espacial de vigncia,
independentemente da remisso operada pela norma de conflitos do foro. Por
conseguinte, a necessidade de fundamentar a aplicao do Direito estrangeiro na
ordem interna com base numa proposio jurdica desta ordem no pode confundirse com a negao de juridicidade das outras ordens jurdicas.
d. A dupla funo tcnico-jurdica das normas de conflitos bilaterais: as normas
de regulao indireta, operam atravs da remisso para um Direito. As normas de
conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos remetem, geralmente, para
uma ordem jurdica nacional. Atravs da atribuio de competncia a esta ordem
local, a norma de conflitos contribui para reconhecer determinada esfera de
aplicao no espao quer ao Direito do foro quer ao Direito estrangeiro. Da que
Maury fale de um duplo objeto da norma de conflitos e Isabel Magalhes Collao,
bem como parte da doutrina italiana, de uma dupla funo da norma de conflitos.
Nesta ordem de ideias, as teses clssica e nacionalista no seriam completamente
irredutveis quanto ao objeto e funo da norma de conflitos. Mas ao reconhecer
uma certa esfera de aplicao do Direito estrangeiro a norma de conflitos no regula
a competncia legislativa doestado estrangeiro. Trata-se somente de lhe atribuir, na
ordem jurdica interna, uma determinada relevncia. Por conseguinte, a tese clssica
deve ser globalmente rejeitada. Em meu entender a dupla funo tcnico-jurdica
das normas de conflitos bilaterais consiste no seguinte:
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i.
ii.
A norma de conflitos determina o Direito aplicvel:

A norma de conflitos, quando remete para Direito estrangeiro ou
extraestadual, confere-lhe um ttulo de aplicao na ordem jurdica interna.
Quando a norma de conflitos remete para o Direito do foro, no necessrio que a
norma de conflitos lhe confira um ttulo de aplicao na ordem jurdica interna, uma
vez que o Direito do foro vigora nesta ordem jurdica. A remisso operada pela
norma de conflitos no recipienda. A proposio jurdica estrangeira ou
extraestadual no se converte num elemento da ordem jurdica do foro enquanto
critrio de conduta ou de deciso. O Direito estrangeiro ou extraestadual aplicado
enquanto Direito estrangeiro ou extraestadual. Isto confirmado pela doutrina
comummente aceite em matria de reserva de ordem pblica internacional.
Enquanto limite aplicao do Direito estrangeiro ou extraestadual, a reserva de
ordem pblica internacional atua apenas com respeito aos efeitos que esse Direito
desencadeia com respeito situao concreta carecida de regulao. Estriba-se
tambm na to em voga unidade entre interpretao e aplicao de uma norma. Com
efeito, se as normas estrangeiras so interpretadas como elementos do sistema a que
pertencem, isto significa que so aplicadas como normas estrangeiras.
2. Objeto e funo das normas de conflitos unilaterais. Bilateralizao:
a. Bilateralismo e unilateralismo:
i.
Sistemas unilateralistas: foi anteriormente assinalado que os
universalistas defenderam a existncia de um sistema de Direito
Internacional Privado com validade universal que se impe aos
ordenamentos nacionais. A partir de finais do sculo XIX faz-se sentir no
Direito Internacional Privado uma reao particularista ou nacionalista s
construes unilateralistas. Sublinharam que no h um sistema universal
de Direito de Conflitos mas uma pluralidade de Direitos de Conflitos de
fonte interna diferentes entre si. Mas os primeiros particularistas no
divergem dos universalistas quando funo do Direito de Conflitos, que
consistiria na repartio de competncia legislativa entre os Estados. Como
conciliar esta funo com a natureza interna da norma de conflitos? Um
Estado no pode, por meio das suas normas de conflitos, delimitar a
competncia legislativa de outros Estados. Da que no final do sculo XX
uma corrente doutrinal tenha salientado que o legislador de Direito
Internacional Privado deve unicamente fixar os limites de aplicao do seu
prprio Direito material. O juiz que tivesse de resolver uma questo que se
encontrasse fora da esfera de aplicao definida para o seu Direito nacional
aplicaria o Direito estrangeiro que se declarasse competente. O
unilateralismo permaneceu uma construo terica em hibernao at aos
anos 30. Desde ento o unilateralismo foi retomado por uma srie de
autores nos EUA e na Europa. Estas tendncias unilateralistas mais
prximas j no se baseiam na conceo clssica sobre o objeto e a funo
do Direito Internacional Privado, mas, em primeira linha, na vocao da
norma material para um determinado domnio espacial de aplicao. Cada
norma material conteria necessariamente, a par da determinao do seu
domnio material de aplicao, tambm a determinao dos seus limites de
aplicao no tempo e no espao. Ignor-los ou isolar um destes elementos
representaria uma falsificao da norma. As normas de conflitos de uma
ordem jurdica estadual seriam incindveis ou indissociveis das suas normas
materiais. O renovar do unilateralismo surge tambm ligado s intervenes
legislativas que acompanham a mudana de concees econmicas,
polticas e sociais. A delimitao do domnio de aplicao das leis no espao
seria mais adequada que os mtodos tradicionais do Direito Internacional
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ii.
Privado evoluo do Direito interno sob a influncia da interveno do

Estado nas relaes privadas. Ao mesmo tempo, no estranha a este
unilateralismo a preocupao de assegurar a continuidade da vida jurdica
dos indivduos. Enfim, o unilateralismo serviria melhor a promoo da
harmonia internacional de solues que o bilateralismo. Estes argumentos
invocados a favor dos sistemas unilateralistas, merecem, porm, muitas
reservas:
i. No h uma ligao mecnica entre as normas materiais e as
normas de conflitos: a determinao do Direito aplicvel obedece,
assim, a valoraes autnomas, que podem ter nexos mais ou
menos ntimos com os valores subjacentes s normas materiais,
mas no perdem, em qualquer caso, a sua autonomia. De onde
decorre que o relacionamento entre normas materiais e normas de
conflitos no obriga ao unilateralismo e que a aplicao de normas
materiais estrangeiras que no so consideradas aplicveis pelo
Direito de Conflitos perfeitamente concebvel.
ii. A vantagem do unilateralismo quanto prossecuo da
harmonia internacional de soluo s pode ser invocada
perante um sistema, como era o italiano, em que se negava a
devoluo: por meio da devoluo os sistemas bilateralistas
podem ter em conta a vontade de aplicao do Direito estrangeiro
quando tal for justificado pela promoo da harmonia
internacional. Pelo contrrio, deste ponto de vista, o unilateralismo
fica numa clara posio de desvantagem relativamente a um
sistema bilateralista que admita a devoluo. Em princpio, na
norma bilateral o chamamento do Direito estrangeiro decorre do
mesmo elemento de conexo que define a esfera de aplicao da
lei do foro. Quer isto dizer que o Direito estrangeiro aplicado em
igualdade de circunstncias com o Direito do foro ou que h uma
paridade de tratamento entre eles. De onde decorre que o Direito
de Conflitos do foro traa um mbito de aplicao no espao ao
seu Direito material interno igual ao que traa ao Direito
estrangeiro. Nada garante que este equilbrio seja mantido quando
se formulam normas unilaterais.
iii. O unilateralismo suspeito de levar a um favorecimento da
esfera de aplicao do Direito do foro em detrimento do
Direito estrangeiro: as normas unilaterais podem servir o
desgnio de maximizar a aplicao da lei do foro. O que conduz
desarmonia internacional de solues: aumenta o risco de os
tribunais dos diferentes Estados apreciarem segundo Direitos
diversos a mesma situao, se esta lhes for submetida. Com
respeito s situaes que se encontram fora da esfera de aplicao
do Direito do foro o unilateralismo manda atender ao Direito
estrangeiro que se considera competente. Mas pode acontecer que
dois Direitos estrangeiros se reclamem simultaneamente
competentes, ou que nenhum Direito estrangeiro se considere
aplicvel. Sob pena de denegao de justia, o juiz tem de escolher
entre os Direitos em presena que reclamam aplicao, no primeiro
caso e, no segundo, de chamar aplicao algum dos Direitos em
presena, apesar de nenhum deles mostrar disposio para o efeito.
Coexistncia de bilateralismo e unilateralismo nos atuais sistemas de
Direito Internacional Privado: como assinala Vischer, no Direito
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Internacional Privado ps-estatutrio no h sistemas puramente

unilateralistas nem puramente bilateralistas. Desde o fim da Segunda
Guerra Mundial que a crescente importncia dada a polticas econmicas e
sociais no Direito privado e o desenvolvimento do Direito Pblico da
Economia foram acompanhados de um reforo do unilateralismo. O
legislador quis assegurar que as suas polticas legislativas seriam
prosseguidas em situaes que apresentam determinadas conexes com o
Estado do foro mesmo quando estas conexes no so as relevantes para
determinar a aplicao do Direito do foro perante as normas de conflitos
bilaterais. Noutros casos, a preferncia por solues unilaterais parece estar
relacionada com a complexidade ou com o carter inovador de certos
regimes. Nestes casos, o legislador limita-se a estabelecer as conexes de
que depende a aplicao de uma lei, no se abalanando ainda a formular
regras de conflitos bilaterais. Este reforo do unilateralismo relaciona-se
com o conceito de normas autolimitadas. Tambm a teoria da conexo
especial sobre a relevncia de normas imperativas de terceiros Estados,
seguida pelo artigo 7. Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s
Obrigaes Contratuais (Conveno de Roma, doravante), adotou uma
abordagem unilateral. Com efeito, a clusula geral a proposta indaga da
vontade de aplicao da regra imperativa estrangeira. A renovao do
unilateralismo que se tem assistido em muitos ordenamentos distingue-se
do unilateralismo clssico por no se colocar como alternativa global ao
sistema de Direito de Conflitos de base bilateral, mas a par deste sistema ou
como seu elemento. Temos aqui um unilateralismo limitado. Para uma
melhor compreenso deste ponto ser til aprofundar o nosso
conhecimento das normas unilaterais, que podem ser:
i. Gerais: referem-se normalmente a estados ou categorias de
relaes jurdicas.
ii. Especiais: encontram-se numa relao de especialidade com
outras normas de conflitos, bilaterais ou unilaterais. Estas normas
unilaterais especiais podem assumir, quanto sua previso, trs
modalidades:
1. Normas unilaterais que se reportam a estados ou categorias de
relaes jurdicas, embora se encontrem numa relao de especialidade
com outras normas de conflitos que se reportam a categorias
normativas mais amplas;
2. Normas unilaterais que se reportam a questes parciais que, em
princpio, estariam englobadas no domnio de aplicao de outras
normas de conflitos;
3. Norma ou lei material individualizada norma de conflitos ad hoc:
estas normas de conflito ad hoc tm normalmente uma
relao ntima e direta com a norma ou lei material a que
se reportam. Esto impregnadas de preocupaes jurdicomateriais, segundo o juzo de valor do legislador. No
propriamente a vocao intrnseca da norma ou lei
material para um determinado campo de aplicao no
espao mas uma intencionalidade normativa integrada
por valoraes conflituais que se afere, em primeiro
lugar, pela inteno real do legislador histrico.
Um sistema de Direito de Conflitos como o portugus assenta em normas
de conflitos bilaterais que esto conjugadas com normas sobre a sua
interpretao e aplicao. Este sistema enformado por um conjunto de
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princpios e valores conflituais. As normas unilaterais especiais e, em

especial, as normas de conflitos ad hoc so frequentemente encaradas como
normas adversas ou, pelo menos agnsticas, em relao ao sistema de
normas de conflitos, e s quais, em termos jurdico-positivos, no se
aplicariam as normas coadjuvantes das normas de conflitos gerais. Mas este
modo de ver as coisas demasiado simplista. No de excluir que certas
normas unilaterais, luz das finalidades que prosseguem, possam ser
encaradas como conformes ao sistema e que certas normas sobre a
interpretao e aplicao das normas de conflitos bilaterais tambm lhes
sejam aplicveis. Nem sequer lquido que as normas de conflitos ad hoc,
incluindo as que privilegiam o Direito do foro, sejam sempre adversas ou
estranhas ao sistema. O problema de insero destas solues no sistema
de Direito de Conflitos tender a ser encarado por forma muito distinta
consoante se adote uma tica mais favorvel ou menos favorvel ao sistema
de Direito de Conflitos de base bilateral. Creio que a melhor perspetiva a
que encara os elementos unilateralistas como complemento necessrio do
sistema de Direito de Conflitos de conexo ad hoc ligadas a normas ou leis
individualizadas podem apresentar-se como estranhas ao sistema e como
um limite ao funcionamento do sistema de Direito de Conflitos. Mas deve
fornecer-se o seu enquadramento sistemtico, mediante a sua generalizao
e bilateralizao e tendo em conta as finalidades gerais do sistema de Direito
Internacional Privado.
b. Normas autolimitadas: j sabemos que se diz autolimitada aquela norma
material que, apesar de incidir sobre situaes reguladas pelo Direito
Internacional Privado, tem uma esfera de aplicao no espao diferente da
que resultaria da atuao do sistema de Direito de Conflitos. E que isto
pode resultar de esta norma material ser acompanhada de uma norma de
conflitos unilateral ad hoc, que se reporta exclusivamente a uma norma ou
lei material determinada da ordem jurdica do foro, ou de uma valorao
casustica, feita pelo intrprete face ao conjunto das circunstncias do caso.
As normas autolimitadas podem ser divididas em quatro categorias:
i. Normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais
vasta do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos
geral (norma de tipo I): estas normas so aplicveis sempre que
o Direito do foro chamado pelo Direito de Conflitos geral e ainda
noutros casos.
ii. Normas que tm uma esfera de aplicao no espao que s
em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de
Conflitos geral (norma de tipo II): estas normas autolimitadas
aplicam-se em alguns casos em que o Direito do foro chamado
pelo Direito de Conflitos em geral, mas no em todos, e tambm
se aplicam noutros casos em que o Direito do foro no
competente.
Estas duas categorias de normas autolimitadas que acima se expem so as
mais importantes na prtica. Mas so concebveis outras duas categorias de
normas autolimitadas:
iii. Normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais
restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos
geral (norma de tipo III).
iv. Normas que tm uma esfera de aplicao no espao
inteiramente diferente da que decorreria do Direito de
Conflitos em geral (norma de tipo IV).
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Em obras anteriores defendi que as normas de aplicao necessria (lois

de police) so uma modalidade de normas autolimitadas: aquela em que a
norma reclama uma esfera de aplicao mais vasta do que aquela que
decorreria do Direito de Conflitos em geral. O desenvolvimento da
tipologia de normas autolimitadas que antecede levou-me, porm, a rever
esta posio. Com efeito, verifica-se que as normas autolimitadas das
categorias mais importantes (tipos I e II) podem nuns casos ser aplicadas
como elementos de ordem jurdica competente segundo o Direito de
Conflitos geral e noutros casos como normas de aplicao necessria. Por
conseguinte, entendo que as normas de aplicao necessria no so
uma modalidade de normas autolimitadas, uma categoria de normas,
mas um modo de atuao de certas normas autolimitadas. A admitirse este ponto de vista mais rigoroso dizer que uma norma atua como
norma de aplicao necessria ou que suscetvel de aplicao necessria.
Nesta tica, as normas suscetveis de aplicao necessria so definidas por
um critrio formal: so normas que em determinados casos reclamam
aplicao apesar de ser competente, segundo o Direito de Conflitos em
Geral, uma lei estrangeira. Este critrio formal tambm resulta do artigo 9.,
n.1 Regulamento Roma I (RRI) e do artigo 16. Regulamento Roma II
(RRII). A questo de saber se a aplicabilidade de uma norma imperativa
depende, alm deste critrio formal, de um critrio material, que diga
respeito ao contedo ou fim da norma, tem dividido a doutrina. Muitos
autores tm defendido que s so de aplicao necessria aquelas normas
que prosseguem fins com determinada natureza ou intensidade valorativa.
Neste sentido, para Francescakis seriam normas de aplicao imediata as
normas cuja observao necessria para a salvaguarda da organizao
poltica, social ou econmica do pas. Em sentido convergente, a doutrina
dominante na Alemanha entende que o artigo 9., n.1 RRI permite apenas
a aplicao das normas de interveno [Eingniffsnormen], entendidas
geralmente como aquelas que tutelam principalmente interesses pblicos.
Estas formulaes respondem preocupao legtima de restringir as
normas imperativas que podem ser consideradas de aplicao imediata ou
necessria, mas o caminho seguido no o melhor. certo que a atual
importncia das normas autolimitadas suscetveis de aplicao necessria
est at certo ponto relacionada com o fenmeno da ordenao e
interveno estadual por via normativa mas relaes privadas. Mas nem
sempre tais normas autolimitadas so expresso do intervencionismo
estadual. amplamente aceite que muitas normas suscetveis de aplicao
necessria no so expresso do intervencionismo estatal, mas visam, antes,
proteger a parte contratual tipicamente mais fraca, sem que prossigam,
simultaneamente um fim coletivo. Alm de certas normas que tm por fim
a proteo da parte contratual mais fraca, encontramos ainda outro
exemplo de normas suscetveis de aplicao necessria nos embargos e
outras sanes econmicas decretadas por organizaes internacionais.
Trata-se, neste caso, de normas imperativas de fonte supraestadual que
operam como limite autnomo aplicao do Direito competente. Por
conseguinte, as normas de aplicao imediata ou necessria podem
prosseguir mltiplas finalidades. No parece possvel caracteriz-las pelo
seu contedo e fim. Dentro dos limites que resultam de normas
internacionais ou europeias, se, por indicao expressa do legislador
portugus, uma norma se sobrepe ordem jurdica chamada pelo Direito
de Conflitos geral, esta norma suscetvel de aplicao imediata ou
Pgina
necessria, independentemente de quaisquer outras consideraes. A

excecionalidade das normas de aplicao imediata ou necessria deve ser
essencialmente garantida pela conteno do legislador estadual na
atribuio a normas ou leis imperativas internas de uma esfera de aplicao
no espao mais ampla que resultaria do Direito de Conflitos geral, bem
como pela formulao de exigncias metodolgicas muito estreitas com
respeito possibilidade de, na omisso do legislador, o intrprete
determinar a aplicao imediata ou necessria de uma determinada norma
ou lei imperativa. O certo, porm, que um critrio material que combina
as duas formulaes anteriormente referidas foi acolhido no n.1 do artigo
9. RRI que define normas de aplicao imediata. A par da consagrao do
critrio do interesse pblico, esta definio aponte para o carter excecional
das normas de aplicao necessria, entendimento que confirmado pelo
Considerando n. 37 RRI. E um critrio semelhante foi adotado pelo TJUE,
no seu mais recente acrdo no caso Unamar (2013). Neste acrdo o
Tribunal afirmou que a qualificao de disposies nacionais como normas de
aplicao imediata visa as disposies cuja observncia foi considerada crucial para a
salvaguarda da organizao poltica, social ou econmica do Estado membro em causa,
a ponto de impor o seu respeito a qualquer pessoa que se encontre no territrio nacional
desse Estado Membro ou a qualquer relao jurdica nele localizada. Em ligao com
isto, o tribunal sublinhou a excecionalidade das normas de aplicao
imediata ou necessria em termos particularmente claros e inequvocos: para
atribuir eficcia plena ao princpio da autonomia da vontade das partes no contrato, pedra
angular da Conveno de Roma I, h que fazer com que a escolha livremente efetuada
pelas partes quanto lei aplicvel no mbito da sua relao contratual seja respeitada,
em conformidade com o artigo 3. Conveno Roma, de modo a que a exceo relativa
existncia de uma disposio imperativa na aceo da legislao do Estado Membro em
causa, tal com referida no artigo 7., n.2 desta Conveno, deva ser interpretada em
termos estritos. Deste modo, o carter restritivo da definio contida no artigo
9., n.1 RRI, introduzido, por via interpretativa, nas previses do artigo
7. Conveno de Roma. A atribuio de um carter excecional
interveno de normas suscetveis de aplicao necessria vai ao encontro
da posio que tenho defendido. O conceito de interesse pblico utilizado
no preceito ter de ser interpretado extensivamente, incluindo a proteo
da parte contratual mais fraca. Isto mesmo resulta dos acrdos Arblade
(relao contratual de trabalho) e Unamar (agente comercial). Com isto,
porm, o critrio do interesse pblico perde muita da sua utilidade como
critrio de delimitao das normas imperativas que podem prevalecer sobre
a lei competente. Da que a excecionalidade destes casos tenha de continuar
a ser assegurada, essencialmente, pela conteno do legislador estadual e
pela sujeio dos rgos de aplicao do Direito a exigncias metodolgicas
muito estreitas. A questo fundamental que se coloca nesta matria a de
saber quando que o intrprete deve entender que determinada regra
autolimitada. Se o legislador formular expressamente uma norma de
conflitos ad hoc com respeito a determinada regra ou lei material, o problema
de fcil resoluo: a norma ad hoc, como norma de conflitos especial que
, prevalece sobre o Direito de Conflitos geral, dentro dos limites traados
por normas internacionais ou europeias. Sucede que, contrariamente ao que
se verifica com o Direito material especial, so reduzidos os casos em que
o legislador estabelece uma norma de conflitos ad hoc para normas ou leis
individualizadas de Direito comum. Na falta de uma determinao
legislativa, surgem na doutrina duas teses principais:
29
30
i.
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ii.
Coloca o acento no estabelecimento da autolimitao por

via interpretativa, principalmente com recurso a um critrio
teleolgico que atenda ao fim poltico-jurdico prosseguido
pela norma material: parece muto duvidoso que a interpretao
de uma norma possa ser conclusiva quanto sua esfera de
aplicao no espao. O contedo e o fim da norma podem
fornecer indicaes importantes para o efeito, mas no parece
que a interpretao da norma material possa por si conduzir a
uma soluo conflitual. A formulao de uma norma de conflitos
ad hoc ou uma valorao casustica sobre a aplicabilidade de uma
regra material no espao passam necessariamente por um
raciocnio conflitual, por uma avaliao dos laos que a situao
estabelece com os diversos Estados em presena, que exterior
ao processo interpretativo da regra material a que diz respeito.
necessrio um raciocnio conflitual, que valore o significado dos
diferentes elementos de conexo. As normas autolimitadas
suscetveis de aplicao necessria no constituem pois uma
alternativa ao processo conflitual ou de regulao indireta, mas
uma manifestao de um certo tipo de unilateralismo, que coloca
o problema do Direito aplicvel em funo de normas
individualizadas. Este mtodo de colocar o problema aproximase daquelas correntes de pensamento, fortemente representadas
entre os internacionalprivatistas estadunidenses, que favorecem
uma considerao do fim prosseguido com normas e regimes
jurdicos individualizados. Se a aplicao da norma material do
foro depende de uma norma de conflitos ad hoc ou de uma
valorao conflitual casustica, esta norma nunca , por certo,
imediatamente aplicvel. Trata-se de um processo de regulao
indireta. A diferena relativamente regulao por via do sistema
de Direito de Conflitos tcnica: resulta da substituio deste
sistema por normas de conflitos ad hoc ou por uma valorao
conflitual casustica. Por esta razo, prefiro a expresso aplicao
necessria a aplicao imediata. A expresso norma autolimitada
tambm suscita reservas. As normas materiais no autolimitam a
sua esfera de aplicao no espao. A especial esfera de aplicao
no espao de uma norma material no resulta de valorao
material nela contida mas de uma valorao conflitual que lhe
exterior. com esta reserva que, por falta de melhor alternativa,
aqui utilizada a expresso norma autolimitada. Perante o
exposto, na falta de soluo expressa, so trs as vias que, em
teoria, se abrem para a qualificao de uma regra material como
sendo suscetvel de aplicao necessria, e, mais amplamente,
como norma autolimitada:
a. A inferncia de uma norma de conflitos ad hoc implcita;
b. A criao de uma soluo conflitual ad hoc luz da teoria das
lacunas da lei;
c. A vigncia de uma clusula geral que permita colocar o problema
da aplicabilidade da norma material em funo das circunstncias
do caso concreto.
Na omisso do legislador o intrprete no pode qualificar
uma norma como sendo de aplicao necessria.
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Por minha parte, tenho por justificada uma posio intermdia. Da

excecionalidade das normas de aplicao imediata ou necessria decorre que
a possibilidade de o intrprete qualificar como uma norma material como
autolimitada tem de estar sujeita a diretrizes metodolgicas muito estritas:
i. A norma de conflitos implcita deve inferir-se das
proposies legais ou de prticas acompanhadas de uma
convico de vinculatividade: uma norma de conflitos implcita
tambm se pode inferir, relativamente s regras materiais que sejam
concretizao de direitos fundamentais, da norma de conflitos
especial que tenha sido estabelecida com respeito aplicao no
espao da regra constitucional que consagre este direito
fundamental.
ii. A criao de uma soluo conflitual, na falta de norma de
conflitos implcita, pressupe a revelao de uma lacuna que
deva ser integrada dessa forma: na maioria dos casos, pelo
menos, s pode tratar-se de uma lacuna oculta, porque a situao
se encontra em princpio abrangida por uma norma do sistema de
Direito de Conflitos. Por conseguinte, a revelao da lacuna
pressupe uma interpretao restritiva ou uma reduo teleolgica
da norma de conflitos geral. A restrio ou reduo do mbito de
aplicao da norma de conflitos geral pode ser justificada pela
circunstncia de esta norma no tutelar o valor que est subjacente
norma ou lei material em causa, quando esta falta de tutela se
apresente como uma falha do sistema conflitual. Por outro lado, o
sistema conflitual que resulta do Regulamento Roma I admite
desvios s regras de conflitos gerais quando regimes especiais so
justificados pela necessidade de proteo da parte contratual
tipicamente mais fraca, em determinadas modalidades contratuais
em que se verifica normalmente um grande desequilbrio entre o
poder econmico e a fora negocial das partes. Ser porventura
defensvel que existe uma lacuna no sistema conflitual perante
outras modalidades contratuais em que se verifique normalmente
um grande desequilbrio entre o poder negocial das partes.
iii. A vigncia de uma clusula geral que permita ao intrprete
uma valorao conflitual casustica tem sido ponto
controvertido perante alguns sistemas estrangeiros. A sua
compatibilidade com a excecionaldade das normas
suscetveis de aplicao imediata ou necessria no deixa de
oferecer dvida. Na ordem jurdica portuguesa, perante um
sistema codificado de Direito de Conflitos que no contm
qualquer indicao nesse sentido, no vejo fundamento para
a vigncia desta clusula geral. Pelo sacrifcio da certeza e
previsibilidade jurdicas e pela potencial restrio injustificada da
autonomia negocial que acarretaria, a sua introduo tambm seria
indesejvel. Apesar do acento colocado no objeto e fins da norma,
creio, pelas razes atrs expostas, que sempre necessrio um
raciocnio conflitual. Alis, uma disposio desta natureza vem a
traduzir-se numa modalidade de clusula geral que permite uma
valorao conflitual casustica. A adoo de clusulas gerais deste
tipo no recomendvel e, como j se observou, no deixa de
oferecer dvida a sua compatibilidade com o Direito de Conflitos
europeu das obrigaes. Se, excecionalmente, certas normas ou leis
31
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32
materiais devem ter uma esfera de aplicao no espao diferente

daquela que resulta do sistema de Direito dos Conflitos, a remisso
do legislador a de formular as normas de conflitos ad hoc
apropriadas e no a de passar um cheque em branco aos tribunais.
Uma clusula geral que permita ao rgo de aplicao do Direito
estabelecer a autolimitao com base numa valorao casustica
prejudica gravemente a certeza e a previsibilidade jurdicas e limita
muito a funo orientadora de condutas do Direito dos Conflitos.
De onde decorre que, na falta de norma de conflitos ad hoc ou de
revelao de uma lacuna que deva ser integrada mediante a criao
de uma soluo conflitual ad hoc, o intrprete no pode atribuir a
uma regra material o carter de norma autolimitada. Esta norma s
pode relevar atravs da clusula de ordem pblica internacional,
como limite aplicao do Direito estrangeiro. Mas para isso
necessrio que se trate de uma norma fundamental de ordem
jurdica portuguesa e que o resultado concreto a que conduza o
Direito estrangeiro competente seja manifestamente incompatvel
com esta norma.
Em suma, esta tcnica de regulao no constitui uma alternativa global ao sistema
de Direito de Conflitos, mas um limite ao funcionamento deste sistema que s se
verifica em casos excecionais. Dentro do mbito de aplicao de regimes
internacionais e europeus, a sobreposio de normas autolimitadas lei competente
tem de respeitar o disposto nesses regimes. O j referido artigo 9. RRI permite a
sobreposio das normas de aplicao imediata do foro lei designada pelas normas
de conflitos do Regulamento (n.2), bem como a sobreposio das normas de
aplicao imediata do pas da execuo do contrato na medida em que, segundo
essas normas, a execuo do contrato seja ilegal (n.3). Tambm o artigo 16. RRII
permite apenas a sobreposio das normas de aplicao imediata do Estado do foro.
No entanto, o artigo 17. RRII, que permite a tomada em considerao das regras
de segurana e de conduta do lugar do facto, tambm pode ser relevante a este
respeito. Para alm de outras disposies, o artigo 16. Conveno de Haia sobre a
Lei Aplicvel aos Contratos de Mediao e Representao de 1979 (doravante,
Conveno Haia 1979) permite a aplicao de normas de aplicao necessria do
Estado com o qual a situao apresente uma conexo efetiva (tanto pode ser o
Estado do foro como um terceiro Estado). Estes preceitos limitam-se a permitir a
sobreposio lei competente de normas autolimitadas, e, em certos casos, como
vimos, condicionam a possibilidade de o Estado Membro ou Contratante
determinar a sua aplicao necessria. Sublinhe-se que pressuposto mnimo da
aplicao necessria de normas do Estado do foro sempre que, do ponto de vista
do Direito Internacional Privado deste Estado, essas normas sejam aplicveis
independentemente da lei primariamente competente. A este respeito estes preceitos
em nada alteram os critrios de soluo anteriormente expostos.
c. As funes das normas de conflitos unilaterais no Direito vigente: as normas
de conflitos unilaterais tambm tm por funo realizar um processo de regulao
indireta de situaes transnacionais. Mas realizam esta funo exclusivamente por
meio do chamamento do Direito do foro. Por conseguinte, no tm uma dupla
funo nem podem servir para conferir um ttulo de aplicao ao Direito estrangeiro.
A funo da norma de conflitos unilateral assume certa especificidade conforme o
tipo de norma unilateral em causa. Ficou atrs traada a distino entre normas
unilaterais gerais e normas unilaterais especiais. No Direito portugus no vigoram
normas unilaterais gerais de Direito Internacional Privado. Quanto s normas
unilaterais especiais, temos:
Pgina
i. Artigo 28., n.1 CC: refere-se questo parcial da capacidade para celebrar
um negcio jurdico. A capacidade , em princpio, regida pela lei pessoal
(artigo 25. CC). O artigo 28., n.1 CC, porm, estabelece que o negcio
jurdico celebrado em Portugal por pessoa que seja incapaz segundo a lei
pessoal competente no pode ser anulado com fundamento na
incapacidade no caso de a lei interna portuguesa, se fosse aplicvel,
considerar essa pessoa como capaz. Esta norma de algum modo
bilateralizada pelo n.3 do artigo 28. CC.
ii. Artigo 3., n.1, 2. parte CSC: refere-se ao estatuto pessoal da sociedade
comercial. O estatuto pessoal da sociedade comercial , em princpio, regido
pela lei da sede principal e efetiva da sua administrao. Quando a sociedade
tenha sede da administrao no estrangeiro e sede estatutria em Portugal,
porm, a 2. parte do n.1 do artigo 3. CSC determina a aplicao da lei
portuguesa nas relaes com terceiros.
A maior parte das normas unilaterais especiais vigentes na ordem jurdica portuguesa
so, porm, normas de conflitos ad hoc. o que se verifica com as normas unilaterais
ligadas s normas de Direito material especial. o que sucede tambm com as
normas unilaterais que autolimitam normas de Direito material comum. A funo
destas normas unilaterais, se ainda consiste na determinao do Direito aplicvel a
uma situao transnacional, apresenta-se, em primeira linha, como uma delimitao
da esfera de aplicao no espao das normas autolimitadas atrs apresentada que as
normas unilaterais ad hoc que se reportam a normas de Direito material comum tanto
pode afastar o Direito de Conflitos geral como atual conjugadamente com ele,
estendendo ou restringindo a esfera de aplicao no espao que resulta deste Direito
de Conflitos.
d. O problema da bilateralizao das normas unilaterais. A generalizao de
normas unilaterais ad hoc: j se assinalou que perante as lacunas que acompanham
as normas unilaterais os tribunais procederam geralmente sua bilateralizao. Nem
sempre, porm, esta bilateralizao possvel. Tem-se entendido que a
bilateralizao s possvel quando a regra unilateral valha como revelao em
princpio geral, i.e. como conexo adequada situao ou questo parcial em causa.
Isabel de Magalhes Collao afirma que a bilateralizao no admissvel quando a
norma unilateral visa estender o mbito de aplicao da lei interna, quer com vista
proteo de certos interesses locais, quer com vista defesa de interesses dos seus
nacionais no estrangeiro. Neste caso poder apenas haver uma generalizao da ratio
subjacente. ideia de proteo de interesses locais mediante a aplicao de lei do
foro corresponde um mtodo unilateralista de regulao e, por conseguinte, se a
ordem jurdica do foro adota esta soluo tem a sua lgica que admite que outros
Estados assumam posio semelhante e que reconhece relevncia esta posio. O
que abre a porta generalizao da ratio subjacente. Inclino-me a pensar que o
problema tem de ser colocado em dois nveis diferentes:
i. Saber se existe uma lacuna: para responder a esta questo importante
distinguir os diferentes tipos de normas unilaterais, a saber, normas
unilaterais gerais, normas unilaterais especiais que se referem a estados ou
categorias de situaes jurdicas e normas especiais que se referem a
questes parciais. Quando relativamente a certos estados ou categorias de
relaes jurdicas, um sistema jurdico no dispe de normas bilaterais, mas
to-somente de normas unilaterais, surge uma lacuna sempre que no seja
aplicvel o Direito do foro. A questo pode oferecer mais dvidas quando
tais normas de conflitos unilaterais, embora se refiram a estados ou
categorias de relaes jurdicas, tenham carter espacial relativamente a
normas de conflitos bilaterais. A cabe questionar, quando no aplicvel,
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34
ao estado ou relao jurdica visados na norma unilateral, o Direito do

foro, se h uma lacuna ou se deve simplesmente aplicar-se a norma de
conflitos geral. Para determinar se h lacuna, uma falha no plano do sistema,
legtimo tomar em conta todos os valores e princpios do sistema. As
dvidas sobre a existncia de uma lacuna tambm so prementes quando as
normas de conflitos unilaterais se refiram a questes parciais que, em
princpio, estariam englobadas no domnio de aplicao de normas de
conflitos bilaterais. O mesmo se diga das normas unilaterais ad hoc, que se
reportam a normas individualizadas ou conjuntos determinados de normas.
Nestes casos tem de se demonstrar que h lacuna, que, na impossibilidade
de determinar o Direito aplicvel s referidas situaes ou aspetos de
situaes por meio da norma de conflitos unilateral, se no dever recorrer
s normas de conflitos gerais. No caso de certas normas unilaterais ad hoc,
designadamente as que se reportam a normas proibitivas, a circunstncias
de no se verificar a conexo proibitiva do Estado do foro pode apenas
significar que a licitude do ato deve ser apreciada exclusivamente segundo
o Direito chamado pela norma de conflitos geral. Quanto a estas normas
unilaterais ad hoc, trata-se portanto de saber se segundo o plano do foro
deem ter um campo de aplicao de aplicao diferente do que decorreria
da norma de conflitos geral ou se, porventura, igual desvio deve ser
admitido com respeito a normas e regime estrangeiros com contedo e
funo semelhantes.
ii. Integrao da lacuna: a considerar-se que existe uma falha no plano
legislativo coloca-se a questo de saber se esta lacuna deve ser preenchida
no mesmo modo que a suscitada pelas normas unilaterais gerais, i.e., por
mais de uma bilateralizao. A resposta , em princpio, positiva, mas
importa atender ao tipo de norma unilateral em causa e s finalidades por
ele prosseguidas. No que toca s normas unilaterais ad hoc, que se reportam
a normas materiais determinadas, parece que a bilateralizao ter sempre
de ser condicionada existncia no sistema designado de normas e regimes
com o mesmo contedo e funo, embora se possa no ver a mais que uma
concretizao dos princpios gerais em matria de qualificao. Outra
questo a de saber se a bilateralizao da norma de conflitos unilateral
deve ser condicionada dita vontade de aplicao de tais normas e regimes
materiais estrangeiros por forma distinta da devoluo. Poder pensarse que
para um sistema de base bilateralista no se deve partir da vontade de
aplicao de quaisquer normas estrangeiras. Em princpio, a circunstncia
de as normas e regimes materiais em causa no serem aplicveis perante as
normas de conflitos gerais ou especiais da ordem jurdica a que pertencem
s pode relevar no quadro da devoluo, uma vez que est em causa a
competncia desta ordem jurdica. Mas tambm nada obsta a que, no
interesse da harmonia internacional e da confiana objetivamente
fundamentada das partes, a ordem jurdica do foro possa condicionar a
aplicao de tais normas estrangeiras posio assumida pela ordem
estrangeira. o que se verifica, por exemplo, no artigo 28., n.3 CC. Por
estas razes, tambm porque frequentemente h uma impugnao da
norma unilateral ad hoc por preocupaes materiais, parece defensvel, de
iure condendo, que a bilateralizao desta norma se venha a traduzir na
formulao de regras de remisso condicionada. Isto justifica-se, em
especial, quando a norma unilateral tem por finalidade a proteo da
confiana depositada no Direito local. Quais os impedimentos que podem
colocar-se bilateralizao? Entre as diversas razes, pode estas justamente
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a circunstncia de no se terem generalizado, noutros sistemas nacionais,

regimes com contedo e finalidades semelhantes, o nexo existente com
certas atividades realizadas pelo Estado e outros entes pblicos no mbito
desta gesto pblica, do desgnio de proteger interesses pblicos nacionais
ou de proteger interesses privados locais, perante interesses estrangeiros ou
em funo de condies locais especficas. Adversos bilateralizao se
apresentam em geral os regimes que vo em primeira linha orientados a
promover interesses privados nacionais ou a defender interesses privados
locais perante interesses estrangeiros ou em funo das condies
especficas de mbito estritamente local, ou que digam respeito
organizao administrativa ou a atividades realizadas por entes pblicos no
mbito da gesto pblica. A unilateralidade associada a normas
organizativas e a certas atividades pblicas um problema especfico que
diz essencialmente respeito aplicao no espao do Direito Pblico e no
ao Direito Internacional Privado. Quanto prossecuo de interesses
nacionais ou locais, sublinhe-se que no , por si, incompatvel com o
Direito de Conflitos bilateral. A generalidade das normas de Direito interno
tem em princpio um vista relaes internas e, neste sentido, interesses
nacionais ou locais. Tambm no constitui impedimento a prossecuo de
interesses pblicos, uma vez que h interesses pblicos comummente
tutelados pela generalidade das ordens jurdicas. De um ponto de vista dos
interesses em jogo, o que pode constituir um impedimento dirimente
bilateralizao e circunstncia de os interesses nacionais serem protegidos
perante interesses especficos de mbito estritamente local. Isto
verdadeiramente excecional. No Direito Internacional Privado portugus
no me ocorre nenhum exemplo de norma unilateral que esteja nestas
circunstncias. Por conseguinte, perante a verificao de uma lacuna, as
normas unilaterais so, em regra, bilateralizveis. As normas unilaterais
insuscetveis de bilateralizao podem ser designadas por normas de
delimitao. A bilateralizao das normas unilaterais ad hoc envolve um
processo mais amplo que, em sentido prximo ao adotado por Kegel,
poderemos designar por generalizao. A generalizao compreende dois
processos:
1. O alargamento da previso: com passagem de uma norma ou lei
individualizada para uma categoria de relaes jurdicas ou questo
parcial;
2. A bilateralizao.
Com efeito, a bilateralizao de uma norma unilateral ad hoc pressupe o
alargamento da previso. A norma ad hoc reporta-se a normas materiais
determinadas do Direito do foro. necessrio que a sua previso seja
reformulada, por forma a abranger normas materiais estrangeiras com o
mesmo contedo e funo.
e. Normas bilaterais imperfeitas: as normas bilaterais imperfeitas so as que,,
podendo determinar a aplicao tanto do Direito do foro como de Direito
estrangeiro, limitam o seu objeto a certos casos que tm uma ligao especial com o
Estado do foro, no fornecendo pois, diretamente, a soluo para as situaes do
mesmo tipo abstrato, mas em que falta a referida ligao. No Cdigo Civil vigente,
temos o caso do artigo 51., n.1 e 2. A norma de conflitos geral em matria de forma
do casamento consta do artigo 50. CC e determina a aplicao da lei do lugar da
celebrao. O artigo 51. CC vem introduzir desvios a esta regra geral. O n.1 prev
o casamento de dois estrangeiros em Portugal. O n.2 o casamento de dois
portugueses ou de um portugus e um estrangeiro no estrangeiro. Fica de fora o
35
casamento de dois estrangeiros, em pas terceiro, perante os respetivos agentes

diplomticos ou consulares. Estas normas tambm colocam a questo de saber se
h uma lacuna. Caso a resposta seja afirmativa esta lacuna pode, em princpio, ser
integrada mediante uma aplicao analgica da norma bilateral imperfeita. Mas tem
de ser examinado, relativamente a cada caso, se por esta via possvel formular uma
norma bilateral perfeita, ou se a bilateralizao perfeita limitada e, eventualmente,
condicionada a pressupostos adicionais.
Normas de aplicao imediata
So a exceo s
Queremos apenas aplicar:
I A lex fori; ou
II tambm pode ser uma lei estrangeira se a lex fori no quiser
ser aplicada, nem a lex causae
Normas de conflitos
Tanto
chamam
So tipicamente
regras bilaterais I A lex
fori;
II A
lex causae
Podem ser:
I Normas excecionais
II Normas
unilaterais ad
Podem ser:
hoc
Sendo normas
unilaterais
especiais cuja
norma ou lei
expressas
material
individualizada
na sua
aplicao.
implcitas Consuetudinrias
Implcitas stricto
sensu
Marques
dos
Santos
Lima
Pinheiro
por mera
interpretao
reconhecimento
com valorizao
conflitual
Existe uma clusula
geral implcita
sempre
Baptista
Machado
e Ferrer
Correia
As normas de aplicao imediata tm 4 tipos (LP)
Tipo I
Tipo II
Tipo IV
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Tipo III
Estende a lex fori no seu mbito de

aplicao
Desvia o mbito de aplicao da lex fori
Tm uma esfera de aplicao no espao
mais restrita do que aquela que decorreria
do Direito de Conflitos geral
Tm uma esfera de aplicao no espao
inteiramente diferente da que decorreria do
Direito de Conflitos em geral
Mais
comuns e
importantes
Mais raras
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a. Normas de remisso condicionada: a doutrina diverge na caracterizao das

normas de remisso condicionada. Para Pierre Lalive h uma conexo condicional
quando a regra de conflitos incorpora, enquanto condio de aplicao, a posio
assumida pelo Direito Internacional Privado da lei designada. o que se verifica,
por exemplo, com o artigo 47. CC. J Wengler adota um conceito de remisso
condicionada que permite pensar que a condio pode ser simplesmente o resultado
material. Para este autor a remisso condicionada vontade de aplicao do Direito
estrangeiro apenas o tipo mais importante de remisso condicionada. Considero
prefervel o conceito mais restrito, segundo o qual regra de remisso condicionada
aquela que tem em conta a competncia de lei estrangeira segundo o respetivo
Direito Internacional Privado. Isto permite relacionar estas normas com um reforo
atual do unilateralismo. O que no obsta a que a remisso possa ser cumulativamente
condicionada a um determinado resultado material ou existncia de normas com
determinado contedo ou intencionalidade normativa. Assim, devem considerar-se
que na remisso condicionada as contidas nas seguintes disposies do Cdigo Civil:
Artigo 28., n.3;
Artigo 31., n.2;
Artigo 36., n.1, in fine;
Artigo 45., n.3;
Artigo 65., n.2.
Uma vez que na remisso condicionada est sempre em causa a posio do Direito
Internacional estrangeiro, cabe perguntar pela diferena entre a remisso
condicionada e a devoluo. Numa primeira aproximao, podemos dizer que
aceitar a devoluo significa que se a lei estrangeira designada pela nossa norma de
conflitos no aceitar a competncia, porque o seu Direito de Conflitos remete para
a lei portuguesa (retorno de competncia) ou para uma terceira lei (transmisso de
competncia), ns vamos aplicar a lei portuguesa ou a terceira lei. Para Pierre Lalive,
a distino com a devoluo estar em que a remisso condicionada no abandona
a soluo ao Direito Internacional Privado estrangeiro mas se cinge, dentro de
limites definidos, a tom-lo em considerao. Mas o ponto carece de um exame mais
atento. Nuns casos, a considerao do Direito Internacional Privado estrangeiro
parece limitar-se vontade de aplicao, j no se atendendo ao retorno de
competncia ou transmisso de competncia. Manifestar-se-ia aqui uma
abordagem unilateralista, que se distingue claramente da devoluo. Noutros casos,
designadamente aqueles em que se prefigura um determinado resultado material,
parece que o Direito Internacional Privado estrangeiro pode ser considerado
ilimitadamente. A vontade de aplicao das normas em causa tambm no tem de
ser especial ou excecional face s normas de conflitos gerais do sistema a que
pertencem. Ela pode resultar do respetivo Direito de Conflitos geral. A tcnica da
remisso condicionada parece justificar-se principalmente em dois tipos de situaes:
i. Quando se admita um desvio excecional lei normalmente
competente, que s se justifica quando a situao esteja ligada por
determinado elemento de conexo a outro Estado e a ordem jurdica
deste Estado reclama aplicao.
ii. No que diz respeito remisso para normas ou regimes imperativos
contidos numa ordem jurdica estrangeira que no a primariamente
competente para reger a situao. Este ltimo tipo de situaes diz
respeito ao tema da relevncia das normas imperativas de terceiros Estados.
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3. Normas de remisso condicionada e normas de reconhecimento:
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b. Normas de reconhecimento: a expresso norma de reconhecimento empregue

em vrias acees. Hart utiliza-a no sentido de norma sobre as fontes do Direito.
Para quem entenda que as normas de conflitos so normas de receo formal todas
as normas de conflitos suscetveis de desencadearem a aplicao do Direito
estrangeiro so normas de reconhecimento. Este entendimento foi atrs rejeitado.
Mas a expresso pode ser utilizada noutro sentido, para designar certas normas de
Direito Internacional Privado que no so simples normas de conflitos. Assim,
designo por norma de reconhecimento aquela que estabelece que determinado
resultado material ou que efeitos jurdicos de uma determinada categoria se
produziro na ordem jurdica do foro caso se verifiquem noutro Direito. o
caso das normas sobre o reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras.
tambm o caso das normas que reconhecem situaes constitudas ou consolidadas
segundo uma ordem jurdica estrangeira, mesmo que no se tenham constitudo
validamente segundo a lei primariamente competente por fora do nosso Direito de
Conflitos. A norma de reconhecimento no uma norma de receo, como por
exemplo as normas de reconhecimento do Direito estrangeiro ou extraestadual no
recebido como fonte da ordem jurdica interna. A norma de reconhecimento
uma norma de remisso porque determina a aplicao do Direito estrangeiro ou
extraestadual produo do efeito. Assim, no regime do reconhecimento dos efeitos
das sentenas estrangeiras est implicada uma proposio segundo a qual o Direito
do Estado de origem da deciso aplicvel ao efeito de caso julgado. Em todo o
caso, entendo que as normas de reconhecimento no so simples normas de
remisso gerais, como sugere Kegel. A norma de reconhecimento distingue-se das
normas de remisso gerais porque se reporta a um resultado material ou a uma
categoria de efeitos jurdicos e porque conserva um maior controlo sobre a soluo
material. Este maior controlo da soluo material pode resultar de a norma de
reconhecimento se reportar a uma categoria de efeitos jurdicos, a consequncia
jurdica que se produz na ordem jurdica do foro pode ser modelada, no sendo
sempre uma pura receo de efeitos jurdicos produzidos na ordem jurdica
estrangeira. Assim, deve entender-se que no reconhecimento do efeito de caso
julgado da sentena estrangeira so excludos certos efeitos da ordem jurdica do
Estado de reconhecimento. A norma de reconhecimento pode ou no ser uma
norma de conexo. Assim, as normas de reconhecimento de efeitos de atos pblicos
estrangeiros sero normas de conexo se condicionarem o reconhecimento
existncia de uma conexo adequada entre o Estado de origem da deciso e a
situao. Isto pode resultar da conjugao do regime de reconhecimento de efeitos
de atos pblicos estrangeiros com regras de competncia internacional unificadas
ou, na sua falta, pelo controlo da competncia do tribunal de origem (competncia
internacional indireta). As normas de reconhecimento podem ter por objeto efeitos
desencadeados por um ato pblico estrangeiro constitutivo, modificativo, extintivo
ou outros efeitos que se produzem independentemente de ato pblico (ope legis ou
por fora de outro negcio jurdico). As normas de reconhecimento podem ser
utilizadas para o reconhecimento de situaes jurdicas fixadas por atos pblicos
estrangeiros (como o caso do reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras).
As normas e reconhecimento tambm podem ser utilizadas para o favorecimento
de resultados materiais determinados; v.g., artigo 31., n.2 CC.
4. O problema da relevncia das normas imperativas estrangeiras:
a. Identificao do problema: j se assinalou que, no contexto da discusso sobre as
normas autolimitadas, surgiu a questo de saber se e em que termos dever ser dada
relevncia a normas autolimitadas de ordenamentos jurdicos estrangeiros que no
so os chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular a questo (terceiros
ordenamentos). As normas imperativas estrangeiras s podem ser aplicadas na
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ordem jurdica local por fora do ttulo de aplicao que uma proposio vigente
nesta ordem jurdica lhes conceda. A esta luz, cabe distinguir entre:
i. As normas imperativas da lex causae: so, em princpio, aplicveis no
quadro do ttulo de aplicao conferido a essa lei pelas normas de conflitos
gerais. Mas h quem defenda que a aplicabilidade de certas categorias de
normas imperativas, designadamente, as normas de interveno, pe em
jogo interesses conflituais especficos, diferentes dos que so tutelados pelas
normas de conflitos gerais, devendo por isso depender exclusivamente de
normas de conflitos especiais. Com efeito, as normas de conflitos especiais
limitam o domnio de aplicao das normas de conflitos gerais. Isto ter por
consequncia a implicabilidade das normas imperativas da lex causae que
sejam reconduzveis categoria normativa prevista na norma de conflitos
especial. S no ser assim se for configurada uma conexo cumulativa, por
forma a que tais normas imperativas sejam aplicveis quer quando integram
a lex causae quer quando vigoram na ordem jurdica do Estado que apresenta
a conexo especial com a situao. Este raciocnio, porm, pressupe a
vigncia de uma norma de conflitos especial ou a possibilidade de o
intrprete introduzir um desvio s normas de conflitos gerais mediante a
criao de uma soluo ad hoc. Outra dificuldade quanto aplicao de
normas imperativas da lex causae surge quando estas normas forem
autolimitadas, excluindo a sua aplicao situao que so chamadas a
disciplinar. Esta dificuldade deve resolver-se segundo duas regras:
1. Se a negao da aplicabilidade da norma no pe em causa a
competncia da ordem jurdica a que pertence a
autolimitao deve ser respeitada;
2. Se a negao da aplicabilidade da norma pe em causa a
competncia da ordem jurdica a que pertence, a
autolimitao s poder relevar no quadro das regras sobre
devoluo.
ii. As normas imperativas de terceiros ordenamentos: coloca-se a questo
de saber se a ordem jurdica local lhes confere um ttulo de aplicao
mediante proposies jurdicas especiais ou se, de outro modo, permite a
sua tomada em considerao. Um exemplo importante de norma sobre a
relevncia de normas imperativas de terceiros ordenamentos o n.1 do
artigo 7. Conveno Roma. O artigo 9., n.3 RRI tambm contm uma
norma relevante nesta matria, mas que permite apenas dar prevalncia s
normas de aplicao imediata do pas de execuo do contrato, na medida
em que segundo essas regras a execuo do contrato seja ilegal. Trata-se
agora apenas das normas de aplicao imediata de um pas que apresenta
uma conexo determinada com o contrato e que tenham um certo contedo.
Assinale-se, em princpio, que estes preceitos s conferem relevncia s
normas imperativas de terceiro Estado que sejam de aplicao necessria.
Se as normas imperativas do terceiro Estado forem aplicveis a ttulo de
Direito regulador do contrato, estes preceitos no lhes conferem relevncia.
Isto exprime a tendncia para encarar o problema da relevncia de normas
imperativas de terceiros Estados como uma das vertentes do tema das
normas de aplicao necessria. Ora isto a meu ver justificado. Porque
razo se h-de tratar diferentemente as normas imperativas de terceiros
Estados, que apresentam uma ligao significativa com a situao,
conforme na ordem jurdica estrangeira sejam ou no encaradas como
normas de aplicao necessria? A distino conduzir, designadamente, a
que normas imperativas de contedo e finalidade semelhantes e que so
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consideradas aplicveis no caso pelo Direito Internacional Privado do

sistema onde promanam sejam tratadas de modo diferente, conforme a sua
aplicao depende ou no, segundo o mesmo Direito Internacional Privado,
de integrarem o estatuto obrigacional. Por conseguinte, o problema diz
respeito relevncia de quaisquer normas imperativas estrangeiras, que no
estejam integradas na ordem jurdica competente segundo o Direito de
Conflitos geral. Observe-se, por outro lado, que o artigo 7., n.1
Conveno de Roma configura uma clusula geral que, pelo menos, permite
ao rgo de aplicao do Direito sobreposio a lei designada pelas
normas de conflitos da Conveno (lex causae) das normas de aplicao
necessria de qualquer pas que apresente uma conexo estreita com a
situao. Ao rgo de aplicao cabe no s indagar da existncia de uma
conexo estreita e apreciar as consequncias da aplicao ou no aplicao
das normas imperativas, mas tambm determinar o critrio segundo o qual
verificar se em funo do seu contedo e fim essas normas devem ser
aplicadas. Acrescente-se que o n.1 do artigo 7. Conveno de Roma no
vigora na ordem jurdica portuguesa, porque Portugal fez a reserva prevista
na alnea a), n.1 do artigo 22. Conveno Roma.
b. Principais teses sobre a relevncia das normas imperativas estrangeiras: com
respeito relevncia de normas imperativas de terceiros ordenamentos em matria
de obrigaes contratuais fazem-se representar na doutrina duas teses fundamentais:
i. Teoria do estatuto obrigacional: as normas imperativas estrangeiras s
sero aplicadas quando integrem a lex causae. Normas de terceiros
ordenamentos s podero relevar enquanto pressupostos de facto de
normas da lex causae.
ii. Teoria da conexo especial: no corresponde a uma conceo unitria:
1. Na formulao que lhe foi dada pelo primeiro Wengler:
traduz-se numa clusula geral segundo a qual sero aplicadas, alm
das normas jurdicas que pertencem ao estatuto obrigacional, as de
qualquer outra ordem jurdica, dispostas a aplicar-se, desde que
exista uma relao suficientemente estreita entre a ordem jurdica
em causa e o contrato e tendo como limite a sua conformidade
com a ordem pblica internacional do foro. Esta clusula geral
utiliza um conceito designativo, indeterminado (a relao estreita)
e contm uma remisso condicionada vontade de aplicao das
normas em causa. So variantes desta conceo as solues
consagradas no n.1 do artigo 7. Conveno Roma e artigo 16.
Conveno Haia 1979.
2. Marques dos Santos: partindo da ideia bsica de reconhecimento
no Estado do foro da vontade de aplicao das normas de
aplicao imediata estrangeiras props a adoo de uma regra de
reconhecimento que d um ttulo e legitime a relevncia, no
Estado do foro, de tais regras, de acordo com as condies e
dentro dos limites fixados por este ltimo Estado. Como
limites ao reconhecimento colocou, Marques dos Santos, a
excluso de pretenses de aplicao exorbitante e das
normas que colidam com interesses do Estado do foro ou
com interesses afins aos de este Estado.
Que dizer destas teses?
i. A teoria do estatuto obrigacional: promove a harmonia internacional
entre a ordem jurdica do foro e a lei primariamente aplicvel situao,
que aquela que apresenta ligao mais significativa com a situao
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considerada no seu conjunto, e evita o cmulo de normas imperativas de

diferentes Estados, mas no tem em conta o bem comum universal que
postula uma determinada relevncia de normas imperativas de terceiros
ordenamentos que prossigam finalidades relevantes para a ordem jurdica
do foro ou amplamente acolhidas na comunidade internacional, nem a
harmonia internacional com outros ordenamentos que podem ter uma
conexo significativa com o caso, nem to pouco as exigncias que podem
decorrer da cooperao entre Estados Membros da Unio Europeia.
Levada s suas ltimas consequncias, a teoria impediria qualquer
desenvolvimento e aperfeioamento do sistema pela jurisprudncia e pela
cincia jurdica. Estaria vedado o desenvolvimento de normas de conflitos
especiais ou de clusulas gerais, com carter bilateral, mesmo no caso de,
na ordem jurdica do foro, o legislador haver consagrado normas unilaterais
ad hoc ou uma clusula geral com respeito aplicabilidade de certas normas
materiais do foro. Ora esta atitude contrria tendncia atual para
reconhecer o papel criativo da jurisprudncia e da cincia jurdica e
dificilmente se v a razo por que ao intrprete h-de ser negada, em relao
s normas unilaterais ad hoc, aquela possibilidade de bilateralizao que, em
princpio, lhe reconhecida com respeito a outras normas unilaterais;
ii. A teoria da conexo especial: permite ter em conta a harmonia
internacional com terceiros ordenamentos que tenham uma conexo
significativa com o caso, eventualmente, o bem comum universal
(dependendo do modo como seja entendida), e as exigncias da cooperao
regional, mas to-pouco parece adequada. Primeiro, no tem
suficientemente em conta a importncia da harmonia internacional com a
lei primariamente aplicvel situao por fora do Direito de Conflitos
geral. Segundo, recorre tcnica da clusula geral, que deixa uma larga
margem de apreciao ao intrprete, com as correlativas incerteza sobre o
regime jurdico aplicvel e imprevisibilidade de solues. Terceiro, aumenta
o risco de cmulo de normas imperativas de diferentes Estados que, alm
dos conflitos de deveres que podem originar, implica uma desigualdade de
tratamento das situaes transnacionais e uma indesejvel restrio da
autonomia privada nestas situaes. Uma maior certeza, previsibilidade, e
adequao das solues s pode ser alcanada mediante uma determinao
das conexes relevantes e das exigncias que devem ser postas ao contedo
e fim das normas imperativas estrangeiras. O que aponta para o
desenvolvimento de normas e conflitos especiais.
Para o efeito poder apostar-se mais na bilateralizao das solues consagradas para
as normas autolimitadas de Direito interno ou na criao de normas de conflitos
bilaterais independentemente de um processo de bilateralizao.
c. Posio adotada de iure condendo: de irue condendo, dou preferncia criao de
normas de remisso condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes
em Estados que apresentam determinada conexo com a situao. A remisso ser
condicionada disposio a aplicar-se das normas em causa, que se trate de normas em
causa, quer se trate de normas e regimes materiais individualizados, mas tambm o
conjunto de princpios e ideias orientadoras do Direito Internacional Privado,
designadamente os princpios relativos conformao global do sistema e a tutela
dos interesses tpicos das partes. Frequentemente estas normas devero estabelecer
a aplicao cumulativa das normas imperativas do Estado que apresenta a conexo
especial com a situao com as normas imperativas da lex causae que reclamem
aplicao do caso. Observe-se que esta soluo encerra menor risco de cmulo de
normas imperativas da lex causae, incluindo normas de Direito Pblico com
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incidncia sobre a situao transnacional, s sero aplicveis na medida em que

sejam abrangidas pela esfera espacial de aplicao que lhes seja atribuda pelo Direito
Internacional Privado ou pelas normas de conflitos da lex causae, de cariz jurdicopblico.
d. Posio adotada de iure constituto: no vigora na ordem jurdica portuguesa
qualquer regra geral sobre a relevncia de normas imperativas de terceiros
ordenamentos. Todavia, o Direito Internacional Privado portugus contm algumas
regras relevantes em domnios especficos. A mais importante a que consta do n.3
do artigo 9. RRI. Este preceito converge com a posio que defendo de iure condendo,
embora redigido de forma mais restritiva e apenas permita a relevncia de normas
de aplicao imediata. No obstante, parece defensvel o entendimento segundo o
qual abrange no s as normas de aplicao imediata relativas execuo do
contrato mas tambm as que estabelecem requisitos de validade do contedo e do
fim do contrato. Tambm sugerido que possam ser aplicadas no s regras
imperativas proibitivas mas tambm regras imperativas prescritivas que regulem as
obrigaes das partes. Por outro lado, embora o preceito tenha claramente uma
inteno restritiva, deve entender-se que ele se refere apenas aplicabilidade das
normas de aplicao imediata de terceiros ordenamentos, e j no sua relevncia
como pressupostos de facto das normas materiais da lex causae (artigo 9., n.3 RRI
que se refere expressamente aplicao dessas normas). Parece tambm de admitir
que no exclui em absoluto a prpria aplicabilidade de normas imperativas que no
pertenam lei do lugar da execuo, quando se demonstre claramente uma lacuna
no Regulamento, como parece verificar-se, por exemplo, com a incidncia sobre a
validade do contrato das normas de Direito da Concorrncia. Na verdade, no
parece coerente que sistemas que dispem de regimes de promoo e defesa da
concorrncia com determinado mbito de aplicao no espao faam depender a
relevncia de regimes estrangeiros com um mbito espacial de aplicao semelhante
da posio assumida pela lei reguladora do contrato, que pode no conter tais
regimes e no ter qualquer conexo objetiva com o contrato. O ponto, no entanto,
muito controverso, e dever ser clarificado pelo TJUE. Embora o artigo 16. RRII
apenas permita a aplicao das normas de aplicao imediata do Estado do foro, o
seu artigo 17. determina que ao avaliar o comportamento da pessoa cuja
responsabilidade invocada, so tidas em conta, a ttulo de matria de facto e na
medida em que for apropriado, as regras de segurana e de conduta lesiva como
facto no quadro das normas materiais da lei do lugar do dano, mas tambm, em
certos casos, uma verdadeira aplicao de normas imperativas de uma lei que no
a primariamente competente para reger a situao (lei do lugar do dano),
independentemente de serem ou no normas de aplicao imediata do ponto de
vista da sua ordem jurdica de origem. O artigo 16. Conveno de Haia 1979
estabelece que na aplicao da presente Conveno poder atribuir-se efeito s
disposies imperativas de qualquer Estado com o qual a situao apresente uma
conexo efetiva, se e na medida em que, segundo o Direito desse Estado, tais
disposies forem aplicveis, qualquer que seja a lei designada pelas suas regras de
conflitos. Nesta matria, portanto, consagra-se a teoria da conexo especial. H
ainda certas normas de remisso condicionada que permitem ter em conta a vontade
de aplicao de normas estrangeiras (artigos 36., n.1, in fine, 45., n.3, 47. e 65.,
n.2 CC e 11., n.5 RRI). De modo geral , pode dizer-se que o legislador portugus
tem mostrado alguma relutncia perante a teoria da conexo especial, sendo
especialmente significativa a reserva formulada com respeito aplicao do artigo
7., n.1 Conveno Roma. Segundo um setor da doutrina germnica, seguido por
alguns autores portugueses (Moura Ramos e Moura Vicente), a reserva criou uma
lacuna patente de regulao, cuja integrao no deve ser influenciada pelas
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consideraes formuladas no processo legislativo. A formulao da reserva no

pode ser entendida como uma consagrao legislativa da teoria segundo a qual s
so aplicveis as normas imperativas da lei reguladora do contrato e as normas
imperativas de terceiro ordenamentos s podem relevar enquanto pressupostos de
facto na aplicao das normas materiais dessa lei (teoria do estatuto obrigacional).
Pertencer antes ao intrprete a resoluo do problema, devendo para o efeito
utilizar os critrios gerais que regem a integrao de lacunas no Direito Internacional
Privado. Para uma parte dos autores que assim pensava, estes critrios conduziriam
adoo da teoria da conexo especial, segundo a qual, no essencial, poderiam ser
atuadas todas as normas de aplicao imediata ou necessria vigentes em qualquer
ordem jurdica que apresente uma relao suficientemente estreita com o contrato.
A tese oposta, que prevaleceu na doutrina inglesa, entendia que a aplicao de regras
imperativas de terceiros ordenamentos no compatvel com a reserva feita ao
artigo 7., n.1 Conveno Roma. Embora a reserva no significasse
necessariamente a insusceptibilidade de aplicao de normas de terceiros
ordenamentos, parece-me seguro que ela manifestou um claro desfavor
relativamente teoria da conexo especial e que, por conseguinte, essa aplicabilidade
teria de depender de critrios mais restritivos. O mesmo se diga do legislador
europeu luz do disposto nos Regulamentos que Unificam o Direito de Conflitos.
Nenhum dos Regulamentos adota a teoria da conexo especial e s em alguns deles
se admite a aplicabilidade de normas imperativas de terceiros ordenamentos com
base em critrios mais restritivos que convergem com a soluo que tenho
defendido de iure condendo. A fundamentao jurdico-positiva da aplicabilidade de
normas imperativas de terceiros ordenamentos no princpio da harmonia jurdica
internacional tambm no se afigura vivel, no s devido ao limitado alcance desse
princpio no nossos sitema de Direito de Conflitos, mas tambm porque uma
relevncia de normas imperativas de terceiros ordenamentos independentemente da
lei primariamente aplicvel situao, se pode promover a harmonia com um certo
ordenamento, suscetvel de gerar desarmonia com outros ordenamentos e,
moramente, com a lei primariamente aplicvel situao, que, como j se assinalou,
aquela que apresenta a conexo mais significativa com a situao considerada no
seu conjunto. Assim, na falta de norma especial que d um ttulo de aplicao a
normas imperativas de terceiros ordenamentos os tribunais portugueses esto, em
princpio, vinculados pelo sistema de Direito dos Conflitos e aplicar exclusivamente
as normas imperativas da lei competente. Mas isto no exclui em absoluto, a
possibilidade de se fundamentar a aplicao de normas imperativas de terceiros
ordenamentos na analogia ou em solues especiais criadas pelo intrprete. Desde
logo, existe a possibilidade de uma aplicao analgica de normas de conflitos
especiais consagradas pelo legislador para regras imperativas estrangeiras relativas a
certas questes. Penso aqui, exclusivamente, na aplicao destas normas a casos
anlogos. Com efeito, no vejo que de solues muito especficas e heterogneas,
como as consagradas pelo artigo 16. Conveno Haia 1979, no n.2 do artigo 23.
do regime das clusulas contratuais gerais. ainda de sublinhar que a maioria das
solues vigentes nesta matria na nossa ordem jurdica no recorre a clusulas
gerais ou a conceitos designativos indeterminados, mas a conexes especializadas,
que utilizam elementos de conexo determinados, aproximando-se assim da soluo
atrs preconizada de iure condendo. Excluo, por conseguinte, a relevncia de normas
imperativas de terceiros ordenamentos com base na dita analogia iuris. A criao, pelo
intrprete, de solues conflituais especiais, que atribuam um ttulo de aplicao a
normas imperativas de terceiros Estados, deve ser orientada por diretrizes
metodolgicas estritas. Ela pressupe a revelao de uma lacuna oculta mediante
interpretao restritiva ou reduo teleolgica das normas de conflitos gerais em
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causa. E deve obedecer aos critrios estabelecidos, na ordem jurdica portuguesa,

para a sua integrao. Se o prprio legislador introduzir limites s normas de
conflitos gerais com respeito a normas autolimitadas do foro por meio de normas
unilaterais ad hoc, encontra-se muito facilitada a revelao de uma lacuna oculta com
respeito aplicabilidade de normas imperativas semelhantes contidas em
ordenamentos estrangeiros. Na falta de demonstrao em contrrio de supor que
as normas unilaterais ligadas s normas autolimitadas do foro consagram, como
resultado de uma valorao conflitual, solues que se revelam adequadas para todas
as normas que apresentam contedo e funo equivalentes, quer sejam normas do
foro ou normas estrangeiras. Razo porque as normas unilaterais ad hoc so, em
princpio, bilateralizveis (por forma a remeterem tanto para normas do foro como
para normas estrangeiras). o caso, atrs referido, da norma unilateral que delimita
a esfera espacial de aplicao do Direito interno da Concorrncia, quando esteja em
causa a validade de um contrato restritivo da concorrncia, nas condies e com as
reservas ento formuladas. Deste modo, embora seja defensvel o desenvolvimento
de mais normas de remisso condicionada a regras imperativas de terceiros
ordenamentos, ainda se afigura at certo ponto possvel, no processo de
interpretao-aplicao do Direito, complementar as solues vigentes. A ideia geral
orientadora sempre a de conciliar a promoo do bem comum universal, que
postula uma determinada relevncia das normas imperativas de terceiros
ordenamentos que prosseguem finalidades relevantes para a ordem jurdica do foro
ou amplamente reconhecidas pela comunidade internacional, bem como da
harmonia internacional com terceiros ordenamentos que apresentam uma conexo
significativa com o caso relativamente a certas categorias de situaes, e as exigncias
que podem decorrer da cooperao entre Estados Membros da Unio Europeia, por
um lado, com a promoo da harmonia internacional com a lei primariamente
aplicvel situao, com a certeza e previsibilidade jurdicas, com a salvaguarda das
finalidades coletivas prossrguidas pelo Direito do Estado do foro, com a igualdade
de tratamento das situaes transnacionais quanto incidncia de normas
imperativas e, por ultimo, mas no menos importante, com o respeito da autonomia
dos sujeitos das situaes transnacionais, por outro.
e. Relevncia das normas imperativas de terceiros Estados no quadro do
Direito material da lex causae: nos casos em que a ordem jurdica local no atribui
um ttulo de aplicao a normas imperativas de terceiros Estados, estas normas
podem ainda ter relevncia no quadro do Direito material da lex causae. Tomando
em considerao das normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito
material da lex causae, verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma
considerada como um pressuposto de facto da aplicao de uma norma material da
lex causae. A hiptese de escola a da relevncia da norma proibitiva do pas de
execuo do contrato como facto gerador de impossibilidade de cumprimento.
Parece de exigir, para o efeito, que a vigncia da norma constitua um impedimento
efetivo execuo da prestao quer pela impossibilidade material de realizar
(mormente sem colaborao de rgos pblicos), quer pelo risco efetivo de uma
sano em caso de inobservncia da proibio. Alm desta hiptese, coloca-se o
problema das consequncias que advm, para a validade de um negcio jurdico, da
contrariedade do seu objeto ou fim a normas imperativas de terceiros ordenamentos.
Quando o Direito portugus for chamado a reger o negcio jurdico, a violao de
uma norma imperativa estrangeira s poderia constituir fundamento de nulidade por
contrariedade lei do objeto ou do fim do negcio, perante os artigos 280. e 281.
CC, se a norma imperativa fosse aplicada. Ora aqui trata-se justamente da possvel
relevncia de normas imperativas que no so aplicveis. A jurisprudncia de
diversos pases e, designadamente, a alem,, tem superado esta dificuldade,
entendendo que a invalidade do negcio cujo objeto seja contrrio a normas

imperativas de terceiros Estados pode decorrer da contrariedade aos bons costumes.
Com respeito aos contratos, decorre do anteriormente exposto que, segundo o meu
entendimento, o artigo 9., n.3 RRI no limita esta relevncia de normas imperativas
de terceiros ordenamentos no quadro do Direito material da lex causae. No entanto,
para quem entenda o artigo 9., n.3 RRI nos termos atrs propugnados, o problema
no se colocar frequentemente com respeito aos contratos, uma vez que pelo
menos as normas de aplicao imediata da lei do lugar da execuo sobre a validade
do objeto ou fim do contrato so aplicveis independentemente da sua relevncia
perante o Direito material da lex causae. Em todo o caso, fica ressalvada a invocao
da contrariedade aos bons costumes do objeto ou do fim do contrato, como vlvula
de segurana do sistema, com respeito a normas que no sejam aplicveis nestes
termos, designadamente por no pertencerem ordem jurdica do lugar da execuo
ou no serem, nessa ordem jurdica, de aplicao imediata. Assinale-se, por ltimo,
que o rgo de aplicao dispe de uma certa margem de apreciao, quando
determina se a violao de uma norma imperativa estrangeira constitui, na perspetiva
do Direito material da lex causae, uma conduta ofensiva dos bons costumes.
Lei de Estado terceiro que se quer aplicar

No se permite
Concebemos a
permisso
Bilateralizao
Unilateralizao
S funciona,
porm,
quando h
Marques dos
Lima
equivalncia
Santos
Pinheiro
na lex fori;
Pegar
Norma de
Conexo
Aplicao
especial
Imediata
I
portuguesa,
No entanto,
Vontade
remeter
assim,
Reconhecimento da lei do
para o
desconsidera- de clusula geral
Estado
artigo 38.
se se a lei do
de
3. se
CC e
Estado 3.
reconhecimento
aplicar;
aplicar-se
quer ou no
implcita
II
aplicar-se
conexo
especial
com o
caso
Assim,
Acrdo TJUE Ingmar
+
artigos 16. Conveno Haia 1979 e 9., n.3 RRI
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1. Identificar o elemento de conexo;

2. Identidicar lex fori;
3. Identificar lex estrangeira;
a. O Estado 3. tem vontade em aplicar-se?
b. Existe conexo especial?
c. Qual o ttulo de aplicao?
[ver artigo 9., n.3 RRI]
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Agradecemos ao nosso assistente, Professor Miguel C. Machado na disponibilizao do esquema.
A Justia e os Princpios Gerais do Direito de Conflitos:

1. Justia do Direito de Conflitos: o Direito uma ordem orientada realizao de valores
socialmente reconhecida. A ideia de justia surge, numa aceo muito ampla, como ideia
unificadora destes valores. A evoluo do Direito Internacional Privado tem sido dominada
por tendncias que pem em relevo o seu contedo valorativo. Por um lado, atravs do
reexame das solues tradicionais luz de consideraes tecnolgicas e do
desenvolvimento de novas solues mais adequadas aos fins. Por outro lado, por via de
novos entendimentos sobre as operaes metodolgicas envolvidas na interpretao e
aplicao da norma de conflitos, que orientando-se pelas finalidades especficas do Direito
Internacional Privado tambm tomam em conta o contedo e funo das normas materiais
dos ordenamentos em presena. So diferentes as valoraes subjacentes s normas
materiais e s normas de conflito. Isto tem sido reconhecido quanto s normas de conexo.
Estas normas fundamentam-se numa valorao, que tem por objeto os diferentes
elementos de conexo que podem ser utilizados para individualizar o Direito aplicvel a
uma determinada categoria de situaes ou a um seu aspeto, com vista a determinar o
elemento de conexo mais adequado para o efeito. Por isso, a justia da conexo atende ao
significado dos laos que a situao estabelece com os Estados em presena e no as
solues materiais ditadas pelos Direitos destes Estados. O que permite contrapor a justia
da conexo,, como justia formal ou conflitual justia material, que diz respeito soluo
material do caso. Nem todas as normas sobre a determinao do Direito aplicvel utilizadas
pelo Direito Internacional Privado so normas de conexo. As normas com conceito
designativo indeterminado esto ainda ao servio da justia da conexo, mas de uma justia
de conexo no caso concreto, de uma equidade conflitual, uma vez que no estabelecem
por via geral e abstrata o elemento de conexo mais adequado, antes remetem o intrprete
para uma valorao conflitual perante o conjunto das circunstncias do caso concreto. O
mesmo se diga das clusulas de exceo, quando permitem o afastamento da lei
primariamente aplicvel de um pas quando a situao apresenta uma conexo
manifestamente mais estreita com outro pas. A justia do Direito Internacional Privado,
ou justia conflitual, mais ampla do que a justia da conexo. A justia conflitual pode
exprimir a adequao de um Direito supraestadual, como o Direito Autnomo do
Comrcio Internacional, para reger uma determinada categoria de situaes transnacionais,
sem que aqui esteja em causa, como bvio, qualquer lao entre a situao em causa e um
Estado. A justia conflitual pode atender a consideraes jurdico-materiais para reger
determinada categoria de situaes transnacionais ou um seu aspeto. Mesmo quando atua
atravs das tradicionais normas de conflitos, que so normas de conexo, o Direito
Internacional Privado no se desinteressa completamente do resultado material. O Direito
Internacional Privado realiza a justia em dois estgios, como observou Neuhaus:
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Por via da reserva de ordem pblica internacional os princpios fundamentais da ordem

jurdica do foro atuam como princpios do Direito Internacional Privado, que limitam a
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional competente. E, se admitirmos que,
independentemente da ordem pblica internacional, o Direito Internacional Pblico e o
Direito da Unio Europeia tambm estabelecem limites aplicao do Direito estrangeiro
ou transnacional, os princpios de Direito Internacional e de Direito da Unio Europeia
aplicveis a situaes transnacionais tambm operam como princpios do Direito
Internacional Privado. Pelas razes expostas, a contraposio clara que possvel
estabelecer entre justia de conexo e justia material esbate-se quando consideramos a
justia conflitual no seu conjunto. A evoluo do Direito Internacional Privado tambm
tem sido marcada por uma certa materializao do Direito de Conflitos, que se traduz
47
a. Atravs da escolha do elemento de conexo adequado;

b. Atravs de um contro e de uma modelao da soluo material do caso.
designadamente na orientao material de certas normas de conflitos e na admissibilidade

de solues unilaterais que complementam o sistema de Direito de Conflitos de base
bilateral, tendo em conta os fins de normas e leis individualizadas. Quando que se justifica
o favorecimento de resultados materiais? Desde logo, o favorecimento de um certo
resultado material s se justifica quando no Direito material interno h uma finalidade
subjacente a um ramo do Direito ou a um instituto jurdico que aponta nesse sentido. de
algum modo paradoxal que o Direito de Conflitos prossiga finalidades materiais com
especial intensidade quando no Direito material interno tais finalidades so secundarizadas.
Mas no basta que o Direito material interno aponte para o favorecimento de certo
resultado material. Por um lado, porque deve ser respeitada a autonomia do Direito de
Conflitos relativamente ao Direito material interno. Por outro lado, porque a harmonia
internacional comprometida sempre que os sistemas de Direito Internacional Privado
divirjam no favorecimento de resultados materiais. Da que as normas de conflitos s
devam ser materialmente orientadas quando se manifeste uma tendncia internacional para
a prossecuo de determinada finalidade jurdico-material. A orientao material das
normas de conflitos tambm pode fundamentar-se na necessidade de compensar
desvantagens decorrentes do carter internacional da situao. Acrescente-se anda que o
favorecimento de resultados materiais deve ser compatibilizada com as exigncias de
certeza e previsibilidades jurdicas. Por esta razo, este favorecimento deve resultar em
primeira linha de normas de conflitos gerais e abstratas e no de valoraes casusticas feitas
pelo rgo de aplicao do Direito. A justia concretiza-se em valores e princpios jurdicos.
Mesmo que se admita que certos valores e princpios jurdicos podem hoje ser reconhecidos
como universais, no h um sistema universal de valores e princpios jurdicos vlidos para
todas as ordens jurdicas estaduais. Por conseguinte, no h um sistema universal de valores
e princpios jurdicos do Direito Internacional Privado. Registam-se divergncias mais ou
menos profundar entre os sistemas nacionais de Direito Internacional Privado quer na
escolha e hierarquia dos valores a realizar quer na conformao dos princpios orientadores.
O Direito de Conflitos assenta em valoraes especficas e utiliza um mtodo de regulao
prprio. Por isso, a sua autonomia relativamente ao Direito material deve ser reconhecida.
Mas o Direito de Conflitos no imune aos grandes vetores que percorrem a ordem jurdica
a que pertence. H valores e princpios jurdicos que dominam toda a ordem jurdica,
assumindo diferentes concretizaes no Direito material e no Direito de Conflitos. A
justia concretiza-se na ideia de supremacia do Direito, bem como num conjunto de valores
materiais e formais, conforme se ligam ou no ao contedo das solues jurdicas. Da ideia
de supremacia do Direito decorre, para a regulao das relaes transnacionais, que o
Direito deve orientar os aspetos essenciais da conduta social dos sujeitos destas relaes
por meio de critrios vinculativos e que deve assegurar a resoluo dos conflitos sociais
atravs de meios jurisdicionais e segundo regras jurdicas. Esta ideia relaciona-se
intimamente com os valores formais do Direito de Conflito que, de entre eles, cumpre
referir:
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48
a. Certeza e previsibilidade: as normas de conflitos aplicveis devem ser conhecidas

pelos destinatrios e devem permitir a determinao do Direito aplicvel com
facilidade e certeza. Isto aponta para a preferncia por regras de conflitos gerais e
abstratas e pela utilizao de elementos de conexo facilmente cognoscveis por
todos os interessados;
b. Harmonia internacional: as divergncias entre os sistemas nacionais de Direito de
Conflitos prejudicam a certeza e a previsibilidade do Direito aplicvel. Estas
divergncias poem originar conflitos de deveres para os sujeitos das situaes
transnacionais e situaes coxas, que se constituram segundo um dos Direitos em
presena mas no so reconhecidas por outro dos Direitos envolvidos. A unificao
internacional do Direito de Conflitos assume a maior importncia. S o Direito de
Conflitos unificado pode garantir a harmonia internacional de solues. Da a

importncia da ao de organismos internacionais que tm por fim a unificao do
Direito Internacional Privado, designadamente a Conferncia de Haia de Direito
Internacional Privado, de que Portugal membro, e, num mbito regional, o
processo de europeizao do Direito Internacional Privado no mbito da Unio
Europeia e a ao da Comisso Especializada Interamericana sobre Direito
Internacional Privado, que funciona sob a gide da Organizao dos Estados
Americanos. Na falta de Direito de Conflitos de fonte supraestadual, deve o
legislador estadual de Direito Internacional Privado atender convenincia de
estabelecer solues internacionalmente uniformes. Tambm o legislador da Unio
Europeia, quando elabora instrumentos de mbito europeu, deve ter em conta esta
mxima. Perante a inevitabilidade de divergncias entre as solues adotadas pelos
Estados, esta exigncia aponta para a admissibilidade da devoluo nos casos em
que tal sirva a obteno da harmonia internacional. O valor da harmonia
internacional de soluo no , por certo, um valor absoluto e, como veremos, o
princpio de conformao global do sistema que inspira no o princpio supremo
do Direito de Conflitos portugus. Mas , em todo o caso, um dos valores bsicos
do Direito de Conflitos que deve ter grande peso na conformao do sistema e na
escolha das solues particulares.
Ligadas ideia de supremacia do Direito e aos valores formais do Direito de Conflitos
surgem ainda duas exigncias:
c. Limites aplicao no tempo e no espao do Direito de Conflitos: que decorre
antes do mais da considerao da norma de conflitos como critrio social de conduta
e da tutela da confiana;
d. Um certo favorecimento da validade dos negcios e da legitimidade dos
estados: para alm do fundamento pela tutela da confiana, que pode encontrar
justificao na justia igualitria este favorecimento pode compensar as incertezas e
dificuldades acrescidas que resultam do contacto da situao com diversos Estados.
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a. Dignidade da pessoa humana: dela decorre, ao nvel da escolha das conexes, o

princpio do respeito da personalidade dos indivduos (princpio da personalidade),
ligado noo de estatuto pessoal, e a conformidade dos elementos de conexo com
os direitos fundamentais. Este valor tambm impe o Direito competente luz dos
direitos fundamentais;
b. Igualdade: exprime-se, no Direito dos estrangeiros, no princpio da equiparao
entre nacionalidade e estrangeiros. Ao nvel do Direito de Conflitos tem como
decorrncias:
i. O carter bilateral das normas de conflitos;
ii. A aplicao dos mesmos elementos de conexo a nacionais e a estrangeiros;
iii. A igualdade de tratamento das situaes internas e das situaes transnacionais,
designadamente quanto incidncia de normas imperativas e eliminao de conflitos de
deveres;
iv. A excluso de elementos de conexo discriminadores, designadamente em matria de
relaes de famlia a nacionalidade do marido;
v. A paridade de tratamento entre Direito material estrangeiro e o Direito material do foro
(Resoluo Instituto de Direito Internacional sobre a igualdade de tratamento entre a lei
do foro e a lei estrangeira, adotada na sesso de Santiago de Compostela 1989), que
no pode ser absoluta, por haver limites aplicao do Direito estrangeiro
e casos residuais em que o Direito material do foro subsidiariamente
aplicvel.
49
De entre os valores materiais do Direito assumem especial relevncia no Direito

Internacional Privado:
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50
A igualdade tambm postula a harmonia internacional de solues, porquanto a

divergncia dos Direitos de Conflitos, aliada frequente existncia de competncias
concorrentes dos tribunais de vrios Estados, leva ao favorecimento do titular da
ao, atravs da possibilidade de escolha do foro que aplica o Direito mais favorvel
sua pretenso.
c. Adequao: nsita na prpria ideia de justia da conexo e, mais amplamente, em
toda a justia conflitual, para a sua realizao importa, em primeiro lugar, atender
especificidade do domnio jurdico-material a regular na escolha do elemento de
conexo. Esta considerao no permite indicar sempre o elemento de conexo
decisivo mas permite delimitar o leque de elementos de conexo relevantes. Segundo,
deve atender-se s polticas legislativas prosseguidas por certas normas ou regimes
materiais individualizados, considerao que se liga com o tema das normas
autolimitadas e com as manifestaes atuais de unilateralismo. A chamada de
ateno para estas polticas representa um contributo de autores norte-americanos
como Cavers, Currie e Ehrenzweig. A considerao destas polticas no permite
prescindir de um raciocnio conflitual, mas pode constituir um importante elemento
de valorao e orientao. Terceiro, justifica-se a criao de Direito material especial
de fonte supraestadual para aqueles problemas de regulao que apresentam
acentuada especificidade nas situaes transnacionais. Quarto, importa ter em conta
as circunstncias particulares do caso, considerao que, apontando para a justia
conflitual do caso concreto, limitada pelas exigncias ligadas supremacia do
Direito.
d. Equilbrio: especialmente importante naquelas matrias em que sobrelevam os
interesses das partes, designadamente os contratos obrigacionais. este valor que
justifica regras de conflitos especiais que visam a proteo da parte contratual mais
fraca, por exemplo, nos contratos com consumidores e nos contratos de trabalho;
e. Ponderao: exigindo uma harmonizao de bens e interesses importante nos
casos em que se utilizam conceitos designativos indeterminados e clusulas de
exceo, bem como na resoluo de problemas de concurso e de falta de normas
aplicveis;
f. Liberdade: por fora deste valor tem de se respeitar que, na medida do possvel,
cada ser humano decida sobre a sua vida (Autodeterminao individual). Este valor
tem como corolrio o princpio da subsidiariedade que, neste contexto, postula, em
primeiro lugar, que s se justifique a regulao pelo Direito daqueles aspetos da vida
social que, pela sua essencialidade ou especificidade, reclamam uma interveno de
rgos pblicos. Assim, o Direito no dever regular aspetos da vida social e da vida
privada que no caream de regulao normativa nem aqueles em que a regulao
pode ser suficientemente assegurada por outras ordens ou complexos normativos
(espao livre de Direito). Em segundo lugar, o Estado, bem como as organizaes
internacionais formadas por Estados, s tm de tomar a seu cargo as tarefas de
regulao que no podem ser realizadas de modo adequado pelos interessados,
mediante a autorregulao negocial, ou no quadro de sociedades de fins especficos
por meio de centros autnomos ou processos espontneos. Isto projeta-se, ao nvel
das escolhas das conexes relevantes para a regulao das situaes transnacionais,
no crescente alcance do princpio da autonomia privada. Mas tem outras projees,
designadamente ao nvel da regulao de situaes transnacionais num plano
autnomo relativamente s ordens jurdicas estaduais e supraestaduais. nesta
ordem de ideias que foi anteriormente defendido que as relaes de comrcio
internacional sejam, em primeira linha, reguladas pelos respetivos sujeitos
(autorreguladas), por costumes e usos do comrcio internacional, pelo costume
jurisprudencial arbitral e por regras criadas por centros autnomos, s intervindo os
Estados e as organizaes por eles formuladas para suprir as insuficincias da
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autorregulao e da heterorregulao autnoma na realizao dos valores da ordem

jurdica.
g. Tutela da confiana: deve evitar-se a invocao desta valor quando esto em causa
meras exigncias de certeza e previsibilidade jurdicas. To pouco se deve confundir
a tutela da confiana com a proteo de expectativas naturais, ideia que no tem
qualquer relevo na concretizao da justia conflitual. A tutela da confiana tem
relevncia para a conformao global do sistema de Direito Internacional Privado,
a tutela da confiana constitui um dos fundamentos para a aplicao do Direito
estrangeiro, nisto que a aplicao do Direito material do foro generalidade das
situaes transnacionais frustaria expectativas objetivamente fundadas. A tutela da
confiana tambm releva, neste plano, quando ocorre uma confiana objetivamente
justificada em situaes que se constituram ou consolidaram segundo uma lei
diferente daquela que lhes aplicvel por fora das normas de conflitos gerais e que
deve ser protegida luz do sistema de Direito Internacional Privado considerado na
sua globalidade. Isto pode verificar-se fundamentalmente em trs tipos de casos:
i. Quando renha sido depositada confiana numa situao constituda, sob o imprio de
uma lei competente segundo um Direito de Conflitos estrangeiro que apresenta uma
ligao especialmente significativa com a situao, mas no segundo a lei competente por
fora do Direito de Conflitos do foro;
ii. Quando exista uma confiana legtima na definio proferida num Estado estrangeiro,
mesmo que a soluo seja diferente daquela a que conduziria o Direito de Conflitos do
foro;
iii. Quando a sucesso de leis aplicvel a uma situao jurdica em virtude de uma alterao
dos laos existentes com os Estados em presena ponha em causa a estabilidade e
continuidade da situao.
h. Bem comum: um valor bifrontal em Direito Internacional Privado:
i. Est em causa o bem comum da sociedade estadual que se dota de
um sistema de Direito de Conflitos: este bem comum justifica que na
formulao das solues conflituais se tenham e conta interesses pblicos
postos a cargo do Estado e as polticas prosseguidas para sua realizao,
desde que tal no represente um sacrifcio inaceitvel de outros valores do
sistema. Em especial isto pode justificar normas de conflitos especiais sobre
a aplicao no espao de determinadas leis ou categorias de normas, com
sucede como sucede com certas normas autolimitadas.
ii. Temos o bem comum universal, que sendo um dos fundamentos do
primado do Direito Internacional Privado sobre o Direito Estadual,
um valor que tambm deve ser realizado pelo Direito de Conflitos:
por forma geral este valor postula que as solues conflituais devem
contribuir para o bem estar econmico, social, cultural e ambiental da
humanidade. Em particular, esta orientao valorativa justifica:
1. Que o Direito Internacional Pblico constitua um limite
aplicao do Direito estrangeiro (bem como ao
reconhecimento de atos pblicos estrangeiros);
2. A bilateralizao de normas unilaterais ligadas a regras
materiais do foro que prossigam fins coletivos, por forma a
permitir a aplicao de normas estrangeiras que prossigam
fins indenticos;
3. A formulao de regras de remisso condicionada para
normas imperativas de terceiros ordenamentos que
prosseguem finalidades relevantes para a ordem jurdica do
foro ou amplamente reconhecidas pela comunidade
internacional.
51
Em ambas as vertentes, o bem comum reclama ainda a aplicao ao Direito de

Conflitos de instrumentos de anlise econmica, por forma a ter em conta, na
formulao das solues conflituais, os seus efeitos econmicos.
Uma parte das orientaes contemporneas nos EUA defende solues individualizadas
para as situaes interlocais ou transnacionais. Aponta-se para uma justia do caso concreto,
que pode ser conflitual, material ou mista, conforme na determinao do Direito aplicvel
se atenda s conexes existentes, ao contedo dos Direitos em presena ou a ambos os
aspetos. Esta viragem para solues individualizadoras suscita as seguintes observaes:
a. A individualizao das solues entra em conflito com as exigncias da supremacia
do Direito e da certeza e previsibilidade jurdicas. A formulao de normas de
conflitos com um contedo designativo determinado indispensvel para que o
Direito de Conflitos com um contedo designativo determinado e indispensvel
para que o Direito de Conflitos possa realizar a sua funo reguladora, de orientao
de condutas. Esta funo s pode ser exercida se a soluo conflitual for previsvel;
b. As teorias dos autores destas orientaes tm de ser lidas e compreendidas no
contexto de sistemas jurdicos em que o Direito de conflitos no s no se encontra
codificado, como tambm no contm na maioria das matrias solues claramente
estabelecidas e adequadas aos fins;
c. O Direito de Conflitos nos Estados da Unio Europeia tem evoludo no sentido de
uma flexibilizao, atravs da admissibilidade da determinao da conexo em
funo das circunstncias do caso concreto em certos casos. Portanto, as
divergncias entre concees dominantes na Europa e nos EUA so menores do
que primeira vista poderia parecer;
d. Convm acrescentar que a norma geral e abstrata no nica condio para a
deciso justa, mas uma das condies: permite que o igual seja igualmente tratado.
Isto verdade tanto para as normas materiais como para as normas de conflitos.
s atravs de normas de conflitos com conceito designativo determinado se pode
promover a certeza jurdica, a previsibilidade de solues e a harmonia internacional.
Por conseguinte, s se justifica o recurso justia conflitual do caso concreto em duas
hipteses:
a. Quando as partes acordem num julgamento segundo a equidade e se trate
de relaes disponveis (trata-se de uma justia do caso concreto mista);
b. Quando no for possvel realizar a justia da conexo por meio de uma norma
de conflitos com conceito designativo determinado. o que sucede quando
no for possvel encontrar um elemento de conexo adequado matria em causa.
Neste caso justifica-se o recurso a conceitos designativos indeterminados. Mas
mesmo quando se dispe de uma norma de conflitos com elemento de conexo
adequado matria em causa, a justia da a situao apresenta laos manifestamente
mais estreitos com um Estado diferente daquele cujo Direito designado por essa
norma de conflitos. Por isso, defendo a introduo no Direito de Conflitos
portugus de uma clusula geral de exceo, que permita afastar o Direito
primariamente aplicvel em benefcio do Direito do Estado que apresenta laos
manifestamente mais estreitos com a situao.
Por ltimo, a justia do Direito de Conflitos deve ser enquadrada pela justia do Direito
Internacional Privado considerado no seu conjunto. Enquanto disciplina jurdica, o Direito
Internacional Privado poder ser representado por um tringulo. Os vrtices so ocupados
por trs complexos normativos:
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52
Direito de Conflitos;
Direito de Competncia Internacional;
Direito de Reconhecimento.
A cada um destes complexos normativos corresponde um ngulo de viso do objeto

comum (as solues transnacionais). Os lados do tringulo representam os nexos
funcionais que se estabelecem entre esses complexos normativos.
situaes transnacionais
Direito dos Conflitos
DIPr
Direito da Competncia
Internacional
Direito de
Reconhecimento
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2. Os princpios do Direito de Conflitos:

a. Preliminares: a expresso princpio jurdico empregue em vrios sentidos mas
no sentido de proposies jurdicas com elevado grau de indeterminao que,
exprimindo diretamente um fim ou valor da ordem jurdica, constituem uma
diretriz de soluo que aqui se fala de princpios do Direito de Conflitos. Quanto
distino entre princpios e regra jurdica e ao modo de revelao direi apenas que
o princpio, ou se encontra consagrado na lei ou tem de ser obtido a partir de um
exame das razes que justificam vrias solues particulares. Esta tarefa
indispensvel com respeito aos princpios do Direito Internacional Privado, visto
que estes no se encontram legalmente consagrados. Os princpios desempenham
vrias funes:
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A conscincia desta realidade triangular fundamental para a coerncia do sistema, para a

adequao das solues e para o ensino do Direito Internacional Privado. A coerncia do
sistema reclama a articulao interna destes complexos normativos. No Direito positivo
manifesta-se por vezes uma falha de articulao que chega a repercutir-se em graves
contradies valorativas. A evoluo recente do Direito positivo no se tem mostrado
sensvel a esta preocupao e tem mesmo agravado os desajustamentos e antinomias entre
os complexos normativos em jogo. Isto resultado, em vasta medida, de uma falta de viso
de conjunto; da pouca ateno prestada aos nexos entre os complexos normativos em jogo,
do empolamento do aspeto processual dos problemas da competncia internacional e do
reconhecimento de decises estrangeiras, que leva busca de solues completamente
desligadas do Direito de Conflitos, enfim, da tradio acadmica em certos pases que isola
o estudo do Direito de Conflitos relativamente ao Direito da Competncia Internacional e,
at, do Direito de Reconhecimento. Urge inverter esta tendncia. A integrao das solues
num sistema global e coerente traduzir-se- em solues mais adequadas vida jurdica
transnacional, reduzindo os fatores de incerteza e imprevisibilidade, tutelando a confiana
depositada no Direito de Conflitos e atenuando o desequilbrio entre as partes criado pelo
forum shopping e pelo aproveitamento abusivo do instituto de reconhecimento de decises
judiciais estrangeiras. Esta integrao deve encontrar expresso na insero do Direito de
conflitos, do Direito de Competncia Internacional e do Direito de Reconhecimento num
mesmo diploma. Afigura-se igualmente defensvel que, pelo menos em certas matrias, os
instrumentos internacionais ou europeus adotem a mesma perspetiva integradora. Uma
convergncia entre foro competente e Direito aplicvel oferece vantagens evidentes.
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54
i. Resoluo de problemas de interpretao, em especial quando se trate

de conceitos carecidos de preenchimento valorativo;
ii. Integrao de lacunas, pelo menos quando no seja possvel supri-las
mediante o recurso norma aplicvel a casos anlogos;
iii. Reduo teleolgica, pela no aplicao de uma norma a situaes que, em
princpio, caberiam na sua previso.
Enquanto ideia orientadora de um determinado conjunto de solues particulares,
os princpios esto subjacentes maior parte das regras jurdicas. Segundo uma tese,
perfilhada por Batista Machado, os princpios prevalecem sobre as normas de
conflitos singularmente consideradas. As regras de conflitos seriam simples critrios
instrumentais que cederiam perante e teleologia intrnseca do Direito Internacional
Privado face das circunstncias do caso. Em resultado, esta posio, se no leva a
entender que as normas de conflitos so meras diretrizes interpretativas, conduz
pelo menos afirmao de que em todo o sistema de Direito Internacional Privado
vigora uma clusula de exceo. No concordo com esta posio. Entendo que as
normas de conflitos so to vinculativas como as normas materiais. E que o nosso
sistema no consagra genericamente uma clusula de exceo. Considera-se as
normas de conflitos como meras diretrizes interpretativas s ser defensvel
mesmo de iure condendo , para quem lhes nega o carter de normas de conduta, e
entra em contradio com as exigncias da supremacia do Direito. Os valores e os
princpios esto subjacentes s regras, servem para a sua interpretao e podem
justificar uma extenso analgica ou uma reduo teleolgica. Mas, segundo o
entendimento que perfilho, no derrogam as regras legais. Neste sentido, pode
invocar-se o princpio da diviso de poderes e o dever de obedincia lei (artigos
203. CRP e 8., n.2 CC). Este entendimento no s seguido pela generalidade
dos autores positivistas e neopositivistas e pelos crticos do pensamento sistemtico,
como tambm se conforma com o pensamento de autores muito representativos da
rea neojusracionalista, como Larenz e Canaris. Os princpios do Direito de
Conflitos poem dizer respeito escolha das conexes relevantes ou a caractersticas
gerais do sistema de Direito de Conflitos que so independentes da escolha de
conexes individualizadas.
b. Princpios de conformao global do sistema: Ferrer Correia esboou uma
sistematizao dos princpios que dizem respeito conformao global do sistema,
baseada nos estudos feitos pelo primeiro Wengler face do Direito alemo.
Acrescenta-lhe um quadro de interesses que se inspira na anlise feita por Kegel
face do mesmo Direito. A indagao a que me proponha tem por objetivo a
sistematizao dos princpios do Direito de Conflitos Portugus. Os estudos feitos
por Wengler e Kegel tm muito interesse para esta indagao, porque h muito em
comum entre os sistemas de Direito dos Conflitos alemo e portugus. Para Ferrer
Correia, a segurana e a certeza jurdica so os valores predominantes no Direito
Internacional Privado. Por conseguinte, na esteira do primeiro Wengler, elege um
princpio fundamental do Direito Internacional Privado:
i. Harmonia jurdica internacional: deve ser o mesmo o Direito aplicvel
a uma situao qualquer que seja o Estado em que venha a ser apreciada.
Este princpio tem mltiplas implicaes:
1. Deve adotar-se um sistema de Direito dos Conflitos de base bilateral;
2. As normas de conflitos estabelecidas por cada legislador estadual devem ser
universalizveis; cada sistema nacional de Direito Internacional Privado deve
constituir o modelo de um sistema universal de resoluo de conflitos de leis;
3. Na escolha dos elementos de conexo deve atender-se sua difuso internacional;
4. Deve aceitar-se a devoluo quando tal permita alcanar a harmonia
internacional;
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5. Deve adotar-se um sistema que permita o reconhecimento, sob condies

apropriadas, de atos pblicos estrangeiros.
certo que este princpio se manifesta claramente na configurao do
sistema portugus de Direito Internacional Privado. No entanto, um
princpio que conhece limites importantes no nosso Direito de Conflitos.
Em regra, o nosso sistema no admite a devoluo, praticando referncia
material. O que decorre, em parte, do sacrifcio da harmonia internacional
em benefcio da competncia da lei da nacionalidade em matria de estatuto
pessoal (artigo 17., n.2 e 18., n.2 CC), e em benefcio do favor negotii
(artigo 19., n.1 CC), e, noutra parte, da inadmissibilidade de devoluo em
determinadas matrias. No posso por isso concordar que lhe seja atribudo
o carter de princpio supremo do Direito de Conflitos portugus.
ii. Harmonia material ou interna: exprime a ideia de unidade do sistema
jurdico. Esta unidade postula, em primeiro lugar, a uniformidade de
valorao das mesmas situaes dentro de cada ordem jurdica. Este
princpio postula tambm a coerncia na regulao das situaes da vida, o
que obriga eliminao de contradies normativas ou valorativas entre as
normas contidas nas leis aplicveis a diferentes segmentos da mesma
situao, designadamente atravs da adaptao. Em terceiro lugar, este
princpio aponta no sentido de uma limitao do dpeage, do fracionamento
das situaes da vida pelo Direito de Conflitos, por forma a preservar a
unidade de regulao de cada situao globalmente considerada. Nesta
medida, h uma tenso entre o princpio da harmonia material e a exigncia
de adequao do elemento de conexo matria a regular. Esta exigncia
conduz especializao de solues e, com ela, formulao de normas de
conflitos para diferentes segmentos de uma mesma categoria de situaes.
O dpeage apresenta-se assim como uma consequncia at certo ponto
inevitvel da prossecuo, pelo Direito Internacional Privado, da justia
conflitual. Por ltimo, o princpio da harmonia material aconselha a que
questes interdependentes sejam submetidas ao mesmo Direito. Isto pode
justificar a preterio da lei primariamente aplicvel a uma situao em favor
da lei aplicvel a outra situao que esteja interligada com a primeira
(conexo acessria).
iii. Confiana: justifica, no contexto do Direito de Conflitos, que sejam
reconhecidas as situaes jurdicas que se constituram ou consolidaram
validamente perante o Direito Internacional Privado de uma ordem jurdica
estrangeira que apresenta uma conexo especialmente importante com a
situao, mesmo que no sejam vlidas perante as normas primariamente
aplicveis no Direito Internacional Privado do foro. Isto pode ser
justificado perante uma divergncia do Direito de conflitos do foro
relativamente ao Direito de Conflitos da ordem jurdica estrangeira que
apresenta uma conexo especialmente importante. So consideraes desta
natureza que justificam o disposto no artigo 31., n.2 CC. Mas tambm
deveria ser relevante a circunstncia de a situao jurdica ser definida por
uma deciso estrangeira proferida pelo rgo de uma ordem jurdica que
apresenta uma conexo especialmente importante com a situao, ou
reconhecida nesta ordem jurdica, apesar de a deciso no ser, em princpio,
reconhecvel ou ainda no ter sido reconhecida (nos casos em que o
reconhecimento dependa de um procedimento prvio) no Estado do foro.
A tutela da confiana justifica ainda alguns desvios lei normalmente
competente, designadamente a relevncia da lei do lugar de celebrao em
matria de capacidade negocial (artigos 13. RRI e 28. CC) e a relevncia
55
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56
da sede estatutria das sociedades comerciais, nas relaes com terceiros

(artigo 3., n.1, in fine CSC). O princpio da confiana tambm exige o
respeito da estabilidade e continuidade das situaes jurdicas, quando no
haja razes objetivas suficientemente ponderosas que imponham a sua
modificao ou extino. Isto tem consequncias na escolha de elementos
de conexo estveis em matria de estatuto pessoal, como a nacionalidade
ou a residncia habitual, bem como na soluo dos problemas de
concretizao no tempo do elemento de conexo. Assim, em matria de
sucesso de estatutos, justifica-se a transposio de certos princpios do
Direito Intertemporal, como o da irretroatividade e o da continuidade das
situaes jurdicas. Enfim, este princpio tambm se manifesta no Direito
de Reconhecimento, para alm do aspeto anteriormente referido. Em geral,
a confiana depositada pelos sujeitos jurdicos na definio da situao,
contribui para justificar o reconhecimento de sentenas estrangeiras.
iv. Efetividade: na resoluo de conflitos de leis haver que atender
circunstncia de certos Estados se encontrarem em posio privilegiada
para imporem o seu ponto de vista sobre a regulao do caso. Este princpio
pode contribuir para a fundamentao da prpria conexo primria.
Noutros casos, o princpio justifica um desvio lei normalmente
competente. Para designar esta vertente do princpio da efetividade tambm
se fala do princpio da maior proximidade. Mas h autores, como Lagarde,
que utilizam esta expresso num sentido diferente: no de princpio da
conexo mais estreita. O princpio da maior proximidade tem um alcance
muito limitado no nosso sistema.
v. Favor negotii: devem ser favorecidas a validade dos negcios jurdicos e a
legitimidade dos estados. Este princpio leva paralisao da devoluo, no
artigo 19., n.1 CC, fundamenta autonomamente a devoluo em matria
de forma dos negcios jurdicos nos artigo 36., n.2 e 65., n.1 CC e artigo
11. RRI com respeito forma do negcio jurdico. O legislador portugus
parece ter ido demasiado longe na consagrao deste princpio,
designadamente quando sacrifica a harmonia internacional alcanada
atravs da devoluo para salvar a validade de um negcio ou a legitimidade
de um estado.
vi. Reserva jurdico-material: o Direito de Conflitos no opera sem limites
colocados pela justia material. A justia da conexo cede perante a justia
material quando esto em causa seja normas e princpios supraestaduais seja
normas e princpios fundamentais da ordem jurdica portuguesa. Estas
normas e princpios formam uma reserva jurdico-material do sistema
portugus de Direito Internacional Privado que limita o funcionamento do
Direito de Conflitos. Este princpio fundamenta diversos limites aplicao
do Direito estrangeiro ou no estadual competente segundo o sistema de
Direito de Conflitos: a reserva de ordem pblica internacional, o Direito
Internacional Pblico, o Direito da Unio Europeia e a Constituio. J a
ideia de boa administrao da justia no constitui um princpio do Direito
Internacional Privado portugus. Quer o regime da devoluo quer o
disposto no artigo 23., n.1 CC, para o caso de impossibilidade de
averiguar o contedo da lei estrangeira aplicvel, demonstram que o nosso
sistema no favorece a aplicao do Direito do foro. Em todo o caso, foi
atrs assinalado que as vantagens que resultam da coincidncia entre forum
e ius so um dos elementos de aplicao que tm de entrar na valorao feita
pelo legislador e pelos rgos da aplicao do Direito quando criam e
desenvolvem o Direito de Conflitos.
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c. Princpios de conexo: a doutrina fornece indicaes sobre as fonalidades

especficas das normas de conflitos, mas no formulou os princpios a que estas
finalidades se reconduzem. As linhas que se seguem representam uma primeira
tentativa de sistematizao dos princpios de conexo vigentes no Direito de
Conflitos portugus:
i. Conexo mais estreita: pode traduzir a prpria justia da conexo no seu
conjunto e, por conseguinte, abranger todos os elementos de valorao,
designadamente os princpios e ideias orientadoras da escolha da conexo.
A ideia de conexo mais estreita pode tambm exprimir a justia da conexo
objetiva em matria de contratos obrigacionais (artigos 4. Conveno
Roma e 4., n.3 e 4 RRI). Aqui tem-se em vista um outro sentido: o de
aplicao do Direito com que o interessado ou interessados esto mais
ligados ou familizarizados. H uma relao entre este princpio e a
supremacia do Direito, a atuao da norma de conflitos como critrio de
conduta: as pessoas s podem orientar-se por um Direito cuja aplicao seja
previsvel e tendem a orientar-se por um Direito a que esto mais ligadas.
Mas o princpio da conexo mais estreita tambm uma expresso da
justia da conexo, da busca do lao mais significativo para individualizar o
Direito competente. Tratar-sede um princpio de contedo especialmente
indeterminado. O princpio da conexo mais estreita tanto contribui para
fundamentar uma norma de conflitos com conceito designativo
indeterminado, ou uma clusula de exceo, como para a consagrao, por
via mais geral e abstrata, de um determinado elemento de conexo. Qual o
caminho a seguir depende em parte da natureza da matria em causa e,
noutra parte, dos princpios que orientam a conformao global do sistema.
Em qualquer caso, o princpio dificilmente permite eleger um nico
elemento de conexo como conflitualmente justo. Na maior parte dos casos
permite apenas delimitar o leque de elementos de conexo entre os quais se
deve fazer a seleo.
ii. Personalidade: quando referido ideia de respeito da personalidade dos
indivduos , como j se assinalou, uma decorrncia do princpio mais geral
da dignidade da pessoa humana. Este princpio manifesta-se, em primeiro
lugar, na noo de lei pessoal. Certas qualidades e situaes jurdicas so
atributos ou irradiaes substanciais da pessoa humana, que toda a ordem
jurdica deve reconhecer na sua identidade essencial, onde quer que ela se
manifeste (Ferrer Correia). Por conseguinte, o incio e termo da
personalidade,, as relaes de famlia e as sucesses por morte devem ser
regidos pelo Direito individualizado por um elemento de conexo que
exprime uma ligao no s ntima mas tambm permanente com os
interessados. Da resulta uma limitao dos elementos de conexo
suscetveis de revelarem em matria de estatuto pessoal nacionalidade,
domiclio e residncia habitual. O princpio da personalidade exige o
respeito, na medida do possvel, da insero do indivduo na esfera sciocultural de um Estado, por forma a respeitar a sua identidade cultural. O
respeito da identidade cultural dos indivduos tambm uma expresso do
direito Constitucional identidade pessoal (artigo 26., n.1 CRP). Enfim,
perante o Direito positivo o respeito da competncia da lei pessoa pode
levar ao sacrifcio da harmonia internacional alcanada atravs da devoluo
(artigos 17., n.2 e 18., n.2 CC). Mas o princpio da personalidade no
justifica este sacrifcio, uma vez que a harmonia internacional necessria
ao respeito por todas as ordens jurdicas de qualidade e situaes jurdicas
do estatuto pessoal.
57
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58
iii. Territorialidade: saber se este princpio pode ser encarado como um

princpio geral do Direito de Conflitos vigente suscita mais hesitaes. O
conceito de territorialidade das leis ambguo e d azo a equvocos.
Machado Villela deu conta da insuficincia da classificao das leis segundo
a sua competncia (territorial ou extraterritorial), introduzindo no seu
sistema a noo de valor territorial ou extraterritorial das leis. Esta distino
representa um progresso importante, mas a termonilogia empregue por
Machado Villela no me parece a mais esclarecedora. Proponho que em
lugar de valor territorial se utilize a expresso territorialismo quanto aos
rgos de aplicao e, em lugar de competncia territorial, territorialismo
quanto s situaes reguladas.
1. Uma lei territorial quanto aos rgos de aplicao quando
s aplicada pelos rgos do Estado que a edita (inversamente,
a lei extraterritorial quanto aos rgos de aplicao quando
aplicada por rgos de outros Estados).
2. Uma lei territorial quanto s situaes que tm uma dada
conexo quando se aplica a todas as situaes que tm uma
dada conexo com o territrio do Estado que a edita
(inversamente, extraterritorial quanto s situaes reguladas de
uma conexo com o territrio do Estado que a edita).
neste segundo sentido de territorialidade que a expresso lei territorial
utilizada no artigo 24., n.1 CC. Trata-se da lei que designada por via de
um elemento de conexo que aponta para um determinado lugar no espao.
H ainda uma terceira aceo de territorialidade, segundo a qual:
3. Uma lei s produz diretamente efeitos para o territrio do
Estado que a edita: quer isto dizer que a lei de um Estado s se
aplica aos factos ocorridos no seu territrio.
A territorialidade entendida nesta terceira aceo excecional. Tambm
claro que no vigora um princpio de territorialidade quanto aos rgos de
aplicao. J certo que no domnio do Direito patrimonial a maior parte
dos elementos de conexo utilizados pelo Direito de Conflitos geral
apontam para um lugar no territrio de um Estado como forma de designar
o Direito a vigente. Nesta medida, poderia dizer-se que at certo ponto
vigora um princpio da territorialidade. Mas isto limitado pela tendncia
para admitir, cada vez mais amplamente, a designao pelos interessados do
Direito aplicvel e para flexibilizar os critrios de conexo, atendendo a
todos os laos significativos. No creio, por conseguinte, que vigora no
Direito de Conflitos Internacional Privado portugus um princpio da
territorialidade.
iv. Autonomia privada: veicula, como ficou atrs assinalado, o valor liberdade,
relaciona-se com determinados direitos fundamentais que, a nvel
internacional, europeu e nacional, so inspirados por esse valor. Enquanto
princpio de escolha das conexes atua a dois nveis;
1. Exprime-se na utilizao de elementos de conexo cujo
contedo concreto pode ser modelado pelos interessados: h
aqui uma relevncia indireta da vontade na determinao do
Direito aplicvel;
2. A conexo alternativa cria um espao de autonomia, sem que,
porm, conceda relevncia direta vontade na determinao
do Direito aplicvel.
Tradicionalmente, as atenes incidem sobre a liberdade de designao do
Direito aplicvel, admitida pelo Direito de Conflitos geral em matria de
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contratos obrigacionais e pessoas coletivas internacionais (artigos 3.

Conveno Roma e RRI, artigo 5. Conveno Haia 1979 e o artigo 34.
CC) e, mais amplamente, pelo Direito de Conflitos especial da arbitragem
transnacional (artigo 52, n.1 LAV(. Em virtude do crescente peso do
princpio da autonomia privada no Direito de Conflitos geral, a escolha do
Direito aplicvel tambm presentemente admitida, pela Conveno Haia
1979, com respeito s relaes que se estabelecem entre o representado e o
terceiro e entre o intermedirio e o terceiro (artigos 14. e 15. Conveno),
e pelo Regulamento de Roma II, em matria de obrigaes extracontratuais
(artigo 14.) bem como , mais limitadamente, pelo Protocolo de Haia sobre
a Lei aplicvel s obrigaes de alimentos (artigos 7. e 8.), pelo
Regulamento Roma IV (artigo 5.) e pelo Regulamento Roma V, sobre
sucesses, em matria de sucesses por morte (artigo 22.). Veremos que
h outras manifestaes da autonomia privada cujo carter material ou
conflitual oferece dvida. Na liberdade de designao do Direito aplicvel
manifesta-se a autodeterminao dos interessados. Para a justificao da
eficcia jurdica da Conveno sobre o Direito aplicvel a relaes jurdicas
concorrem razes de certeza, previsibilidade e facilidade pelo menos para
os interessados , na determinao da disciplina material do caso, ligadas
proteo da confiana recproca. Enfim, a partir do princpio que a
conexo operada mediante a designao feita pelos interessados exprime,
numa concreta situao da vida, uma soluo adequada aos seus interesses.
Estas razes justificam que, mesmo face do Direito de Conflitos em geral,
se admita a designao do Direito aplicvel pelos interessados na
generalidade das relaes disponveis e mesmo, ainda que muito
limitadamente, em relaes indisponveis. Assim, entendo que em matria
de estatuto pessoal (submetida, em princpio, lei da nacionalidade) o
interessado deveria poder optar pela lei da residncia habitual quando esta
residncia tiver durado cinco ou mais anos. Em ambos os casos a relevncia
da autonomia privada teria de ser acompanhada de certos
condicionamentos. Tambm este princpio prevalece sobre a harmonia
internacional, com o demonstra o n.2 do artigo 19. CC.
v. Favorecimento de pessoas que so merecedoras de especial proteo:
designadamente por se encontrarem em posio de especial vulnerabilidade
ou serem a parte contratual mais fraca, este princpio manifesta-se
designadamente em dois tipos de normas de conexo:
1. Normas de conflito materialmente orientadas, que favorecem
determinados resultados materiais mediante a utilizao de
conexes alternativas, cumulativas ou optativas;
2. Normas de conflitos especiais que conduzem aplicao da
lei do Estado em que a pessoa carecida de proteo tem o seu
centro da vida pessoal ou profissional.
Este princpio manifesta-se principalmente nos seguintes casos:
No favorecimento da criana: artigo 57., n.1, in fine CC,
Convenes de Haia de 1961 e 1996 em matria de proteo de
crianas e artigo 4. Protocolo de Haia sobre a lei aplicvel s
obrigaes de alimentos);
No favorecimento do consumidor: artigos 5. Conveno Roma
e 6. RRI);
No favorecimento do trabalhador: artigos 6. Conveno Roma
e 8. RRI);
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No favorecimento de certos credores de alimentos: artigo 4.

Protocolo de Haia sobre a lei aplicvel s obrigaes de alimentos);
No favorecimento do lesado por danos ambientais: artigo 7.
RRII.
d. Integrao dos princpios: os princpios do Direito de Conflitos complementamse reciprocamente mas tambm entram frequentemente em contradio entre si,
exigindo limitaes exclusivamente num dos princpios, mas mais frequente que
as solues decorram de uma articulao de diferentes princpios.
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Valores de Direito Internacional Privado

Certeza e previsibilidade
Limites aplicao no
tempo e no espao do
Direito de Conflitos; Um
Formais
certo favorecimento da
Harmonia Internacional
validade de negcios
jurdicos e da legitimidade
dos estados
Dignidade da pessoa humana
Igualdade
Adequao
Equilbrio
Materiais
Ponderao
Liberdade
Confiana
Da sociedade estadual
Bem comum
universal
Princpios do Direito Internacional Privado
Harmonia internacional
Harmonia interna ou Unidade da ordem jurdica portuguesa
Confiana ou continuidade das situaes jurdicas
adquiridas/previsibilidade
De conformao do sistema
Efetividade
Favor negotii
Reserva jurico-material
Conexo mais estreita
Territorialidade
De escolha da conexo
Autonomia privada
Favorecimento de pessoas que so merecedoras de
especial proteo
Estrutura Geral da Norma de Conflitos
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a. Razo de ordem: ao procedermos anlise da estrutura da norma de conflitos

corremos o risco de antecipar o tratamento de questes que s num momento
ulterior designadamente aquele em que estudarmos a qualificao , podero ser
devidamente apreciadas. Por isso, neste captulo, vou limitar-me s noes essenciais
sobre a estrutura da norma de conflitos, por forma algo descritiva.
b. Previso:
i. Objeto da norma de conflitos: a previso da norma de conflitos define os
pressupostos de cuja verificao depende a sua aplicao. Atravs destes
pressupostos, a previso da norma delimita o seu objeto e delimita o alcance
material da remisso. O objeto da norma de conflitos , como ficou atrs
assinalado, a situao transnacional ou um seu aspeto. As normas de
conflitos do tipo utilizado no Direito de Conflitos geral delimitam as
situaes da vida atravs de conceitos tcnico-jurdicos que atendem ao
contedo tpico e a notas funcionais. Os conceitos utilizados na previso
das normas de conflitos so de extenso varivel. Em mdia, esta extenso
depende do maior ou menor nmero de normas de conflitos que compem
o sistema. Num sistema que disponha de umas poucas normas de conflitos
os conceitos tendem a ter um alcance muito vasto. Num sistema muito
especializado, o objeto de cada uma das normas tende a ser muito mais
restrito. A extenso do objeto da norma de conflitos deve ser aquela que
convenha sua estatuio, remisso. Ao eleger os diferentes elementos de
conexo, o legislador tem em vista aqueles que, em funo da especificidade
das diferentes categorias de situaes ou dos seus diferentes aspetos, so os
mais adequados para designar o Direito que lhes h-de ser aplicado.
Importa pois que a previso de uma norma de conflitos compreenda
aquelas situaes, e s aquelas, para as quais, segundo o juzo de valor
legislativo, adequada a conexo. Na formao dos conceitos utilizados na
previso das normas de conflitos o legislador deve atender ao Direito
Comparado. Por um lado, no interesse da harmonia internacional de
solues, importa ter em conta a tendncia seguida por outros Direitos de
Conflitos. Por outro lado, estes conceitos devem tanto quanto possvel
abranger a generalidade dos institutos jurdicos, incluindo institutos
jurdicos desconhecidos do ordenamento do foro. J assinalei que existem
normas unilaterais ad hoc, que se reportam aplicao do Direito material
unificado ou de determinadas normas ou leis de fonte interna. Estas normas
tambm tm por objeto situaes da vida, ou aspetos de situaes da vida.
A principal diferena relativamente s normas de conflito do tipo
anteriormente referido decorre de a delimitao destas situaes da vida ser
feita, no caso das normas de conexo do Direito material unificado, por
normas sobre o domnio material de aplicao da Conveno e, no caso de
outras normas de conexo ad hoc, pela previso da norma material cuja
aplicabilidade est em causa. Uma parte das Convenes de unificao do
Direito de Conflitos tambm utiliza, na previso das suas normas de
conflitos, conceitos tcnico-jurdicos que se reportam a categorias de
situaes jurdicas e a questes parciais. Noutras Convenes, porm,
manifesta-se uma preferncia por conceitos eminentemente fticos, que
procuram evitar as dificuldades suscitadas pelos conceitos tcnico-jurdicos
e preservar a unidade funcional entre normas e regimes de diferentes ramos
do Direito. A preferncia por conceitos funcionais deste tipo manifestada
61
1. Elementos da norma de conflitos.
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62
por alguns autores, mas dificilmente se poderia generalizar a todas as

matrias. Os conceitos utilizados na previso da norma de conflitos no
desempenham apenas a funo de delimitar o objeto da norma. Eles
tambm delimitam o alcance material da remisso operada pela norma, na
medida em que, como veremos adiante, a norma de conflitos s chama
aplicao as normas e princpios materiais que sejam reconduzveis a esses
conceitos (artigo 15. CC). Neste sentido, pode dizer-se que os conceitos
utilizados na previso da norma de conflitos desempenham uma dupla
funo
1. Delimitam o objeto da norma; e,
2. Delimitam o alcance material da remisso.
ii. O fenmeno do dpeage e suas implicaes: muitas normas de
conflitos no se reportam a situaes tpicas globalmente consideradas mas
apenas a certos aspetos parcelares. Estas normas reportam-se a questes
parciais. Muitas normas de conexo ad hoc tambm se reportam s a aspetos
parcelares. Mesmo as normas de conflitos que se reportam a categorias de
relaes jurdicas causam fracionamento na regulao das situaes da vida
dado o cruzamento de diferentes domnios do Direito material na disciplina
de uma concreta situao da vida. Para definir a disciplina aplicvel a uma
relao internacional de compra e venda necessrio atual uma pluralidade
de normas de conflitos, designadamente as relativas substncia do
contrato, forma do contrato e aos efeitos reais. Estas normas de conflitos
podem desencadear a aplicao de uma pluralidade de Direitos a diferentes
aspetos da relao. A especializao do Direito de Conflitos acentua o
fracionamento na regulao das situaes transnacionais. Este fenmeno
de fracionamento das situaes nacionais pelo Direito de Conflitos
geralmente designado por dpeage. O dpeage vem realar a funo
reguladora do Direito de Conflitos. A conceo savignyana de Direito
Internacional Privado favorece a ideia segundo a qual cada relao jurdica
est inserida numa determinada ordem jurdica, que justamente aquela
onde tem a sua sede. Esta ideia no corresponde realidade jurdicopositiva. Em regra, a globalidade da disciplina de uma concreta relao da
vida internacional s pode ser definida pela atuao de uma pluralidade de
normas de conflitos. Acresce que, por vezes, a mesma norma de conflitos
admite o chamamento de mais de um Direito para reger diferentes questes.
Da decorre que, em regra, cada relao da vida internacional suscetvel
de ser regulada mediante a remisso para uma pluralidade de Direitos. Esta
realidade jurdico-positiva exprime, como foi anteriormente assinalado,
uma preocupao de justia conflitual objetiva, de busca das solues mais
adequadas matria a regular. A regulao das situaes transnacionais pelo
Direito de Conflitos no se traduz, por conseguinte, na sua insero numa
determinada ordem jurdica, mas no estabelecimento de uma disciplina
material coerente com base numa pluralidade de remisses para diferentes
Direitos. A busca de solues mais adequadas matria, que leva a uma
crescente especializao de solues, colide com outra exigncia da justia
conflitual, que a da harmonia material. Com efeito, o dpeage traz consigo
o risco de contradies normativas ou valorativas, ou de dessintonias, entre
as proposies jurdicas que so pedidas a diferentes ordens jurdicas. Este
risco tanto menor quanto mais vasto for o alcance da previso da norma
de conflitos. Na formao dos conceitos que delimitam o objeto da norma
este risco pode ser atenuado. necessrio que estes conceitos respeitem,
tanto quanto possvel, as unidades de regulao em que esto inseridas as
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normas singulares e os conjuntos normativos interdependentes. Mesmo

que se siga este caminho, porm, o risco de antinomias no pode ser evitado.
A preservao da harmonia material exige ento do Direito Internacional
Privado a reconstruo da unidade e coerncia perdidas com o
fracionamento do Direito aplicvel, mediante a conjugao dos diferentes
estatutos. Para o efeito, as normas de conflitos tm de desempenhar uma
funo modeladora do resultado material, que pode passar nomeadamente
por uma adaptao.
c. Estatuio:
i. A estatuio da norma de conflitos: a estatuio da norma de conflitos,
a consequncia jurdica que desencadeia, tradicionalmente identificada
com a conexo. A conexo o chamamento de um ou mais Direitos a
regular a questo. A estatuio da norma de conflitos carece de uma
concretizao. Esta resulta da concretizao do elemento de conexo que
co-gerador da consequncia jurdica concreta. Pode todavia pensar-se que
dupla funo tcnico-jurdica da norma de conflitos corresponde uma
dupla consequncia jurdica ou, com mais rigor, uma consequncia jurdica
complexa. Por um lado, a norma de conflitos remete para um Direito. Esta
remisso geralmente feita atravs de uma conexo, mas como j sabemos
que nem todas as normas de conflitos so normas de conexo, prefervel
designar esta primeira consequncia por remisso. Quando a remisso
feita para uma ordem jurdica estrangeira suscita-se o problema da
determinao do alcance conflitual da remisso, i.e., a questo de saber se a
remisso abrange o Direito Internacional Privado da ordem jurdica
designada. Um segundo problema, que se coloca tanto quando a remisso
feita para o Direito estrangeiro como quando feita par ao Direito do
foro, diz respeito ao alcance material da remisso. Trata-se de determinar,
no seio do Direito designado pela norma de conflitos, quais as proposies
jurdico-materiais que so chamadas por esta norma. Quando a remisso
feita para um Direito estrangeiro ou extra-estadual produz-se uma segunda
consequncia jurdica que se traduz na atribuio de um ttulo de aplicao
ao Direito material estrangeiro ou extra-estadual. O conjunto de
proposies jurdico-materiais que so chamadas por uma norma de
conflitos geralmente designado por estatuto. Em certos casos a palavra
estatuto tambm pode designar o conjunto de proposies jurdicomateriais que so chamadas pelas vrias normas de conflitos que regulam
determinado mbito de matrias. J as expresses Direito aplicvel, lei
aplicvel ou lex causae so polissmicas: tanto podem significar o mesmo
que estatuto como podem abranger o Direito Internacional Privado
aplicvel da ordem jurdica designada pela norma de conflitos.
ii. Modalidades de conexo em geral: a conexo pode ser:
1. Singular: quando, em resultado, desencadeia a aplicao de um s
Direito para reger a questo. Esta conexo singular subdivide-se
em:
a. Simples: a norma de conflitos designa por forma direta e
imediata um nico Direito aplicvel questo;
b. Subsidiria: a norma de conflitos dispe de uma srie de
elementos de conexo que operam em ordem sucessiva,
por forma a que a atuao do elemento de conexo
seguinte depende da falta de contedo concreto do
elemento de conexo anterior;
63
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64
c. Alternativa: a norma de conflitos contm dois ou mais

elementos de conexo, suscetveis de designarem dois ou
mais Direitos, sendo efetivamente aplicado aquele que, no
caso concreto, se mostrar mais favorvel produo de
determinado efeito jurdico;
d. Optativa: a norma de conflitos tambm dispe de dos ou
mais elementos de conexo, suscetveis de designarem
dois ou mais Direitos, mas agora a vontade de uma
determinada categoria de interessados que vai determinar
o Direito efetivamente aplicvel. Esta modalidade de
conexo pouco frequente no Direito de Conflitos
portugus. A norma de conexo optativa pode favorecer
resultados materiais. certo que na conexo optativa
tambm h uma manifestao da autonomia privada. Mas
h uma diferena importante com outras manifestaes da
autonomia da vontade na escolha da lei aplicvel.
Geralmente, quando se fala de liberdade de escolha da lei
aplicvel, tem-se em vista um acordo entre os sujeitos de
uma relao. Na conexo optativa a escolha pertence a um
dos sujeitos da relao. Esta escolha, se for feita para uma
relao determinada, favorece os resultados materiais
pretendidos por um dos seus sujeitos.
2. Plural: quando, em resultado, desencadeia a aplicao de mais de
um Direito para regular a questo. Esta conexo, que no se deve
confundir com a aplicao distributiva de dois Direitos, pode
assumir duas modalidades:
a. Cumulativa simples: a norma de conflitos exige, para
que se produza certo efeito jurdico, a concorrncia de dois
ou mais Direitos; o efeito tem de ser desencadeado ou
reconhecido simultaneamente por dois ou mais Direitos.
A conexo cumulativa simples apresenta-se como
simtrica relativamente conexo alternativa. A alternativa
favorece a produo de um efeito jurdico, a cumulativa
simples dificulta a sua produo. Em certos casos, este
desfavorecimento de um efeito jurdico pode ser
intencional. Mas nem sempre assim. Por vezes a conexo
cumulativa simples resulta de certos problemas especficos
de regulao, sem exprimir uma valorao negativa do
legislador de Direito Internacional Privado relativamente
a determinado efeito jurdico.
b. Cumulativa condicionante: difere da cumulativa simples
porque no h uma atribuio de competncia paritria a
dois ou mais Direitos. A norma de conflitos chama um
Direito como primariamente competente, mas atribui a
outro sistema uma funo limitativa ou condicionante
quanto produo de certo efeito. Como a cumulativa
simples, tambm a conexo condicionante pode resultar
de um juzo de valor desfavorvel especficos de regulao
ou na promoo da harmonia jurdica internacional. Assim,
a necessidade de conjugar estatutos, i.e., conjuntos
normativos que se vo pedir a Direitos diferentes para
reger diversos aspetos de uma mesma situao, pode
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frequentemente levar a conexes condicionantes. Do

mesmo modo, a conexo condicionante pode ter
subjacente a preocupao de evitar a criao de situaes
coxas, i.e., que no so reconhecidas num dos Estados
com elas mais estreitamente conexos. Parece este ser o
caso do artigo 6. CC.
Segundo um outro critrio, as conexes podem classificar-se como:
3. Autnomas: porque a respetiva norma de conflitos dispe de um
elemento de conexo que opera a designao do Direito aplicvel;
4. Dependentes: quando necessrio recorrer a outra norma de
conflitos para determinar o Direito aplicvel, porque a norma de
conflitos no dispe de um elemento de conexo autnomo.
d. Elemento de conexo:
i. Noo e funo: segundo a noo tradicional, o elemento de conexo
um lao entre uma situao da vida e dado ordenamento de um Estado
soberano que se entende ser o determinante para a escolha do ordenamento
aplicvel. Esta noo tradicional suscita-me alguma reserva: a situao da
vida, enquanto realidade social, situa-se num plano da realidade diverso do
das ordens jurdicas, que so realidades jurdicas. Razo porque, em meu
entender, o elemento de conexo pode consistir:
1. Num lao ftico entre um dos elementos da situao da vida
e um determinado lugar no espao que permita
individualizar o Direito a vigente;
2. Num vnculo ou qualidade jurdica que permita
individualizar o Direito que o estabelece;
3. Numa consequncia jurdica que se projeta num
determinado
lugar
no
espao
possibilitando
a
individualizao do Direito a vigente;
4. Num facto jurdico, tal como a designao pelas partes do
Direito aplicvel.
O elemento de conexo diferente da conexo. O elemento de conexo
individualiza o Direito a ser aplicado. A conexo o chamamento de uma
ou mais ordem jurdicas. O elemento de conexo estabelece a ponte entre a
situao e a ordem jurdica aplicvel. O elemento de conexo tem um
carter bifrontal. Para estabelecer a ponte tem de relacionar-se, mergulhar
as suas razes na situao da vida em causa. Por outro lado, se o elemento
de conexo participa da previso, tambm aponta, individualiza, serve a
estatuio. Nesta medida integra tambm a estatuio. O elemento de
conexo um elemento essencial da norma de conexo. A norma de
conexo tem uma estrutura tripartida (previso/estatuio/elemento de
conexo) que a distingue das restantes normas que tm uma estrutura
bipartida (previso/estatuio). Para quem adota um conceito restritivo de
norma de conflitos, todas as normas de conflitos sero normas de conexo
e, portanto, poder pensar que a estrutura tripartida caracterstica da
norma de conflitos. No ser assim para quem adote uma conceo ampla
de norma de conflitos, que inclua todas as proposies sobre a
determinao do Direito aplicvel. Segundo esta conceo ampla, atrs
adotada, h normas de conflitos que no so normas de conexo e que,
portanto, no tm elemento de conexo. Tambm h normas que contm
um elemento de conexo e que no so normas de conflitos, como o caso
das normas de competncia internacional. Estas normas tambm no so
65
normas de conexo, porque o elemento de conexo nelas contido no serve

para conectar uma situao com o Direito aplicvel.
ii. Classificaes do elemento de conexo: segundo uma primeira
classificao os elementos de conexo podem ser:
1. Pessoais: referir-se s pessoas, i.e., aos sujeitos da relao.
Referem-se s pessoas a nacionalidade, o domiclio, a residncia
habitual e a sede da pessoa coletiva;
2. Reais: referir-se ao seu objeto ou a factos materiais.
a. Referem-se ao objeto o lugar da situao da coisa e o lugar
do destino das coisas em trnsito.
b. Referem-se a factos materiais, designadamente, o lugar
onde praticado o delito, o lugar da celebrao de um ato
e o lugar onde se desenrola um processo.
Esta classificao no exaustiva. Uma segunda classificao atende ao
modo como os elementos de conexo realizam a sua funo de designao
do Direito aplicvel. Esta funo realizada:
3. Por via direta: quando o elemento de conexo aponta diretamente
o Direito aplicvel, sem a mediao de um preciso ponto no espao;
4. Por via indireta: quando o elemento de conexo aponta para um
determinado lugar no espao, como via para, indiretamente,
designar como aplicvel o Direito vigente nesse lugar.
Uma terceira classificao atende estrutura do elemento de conexo. J a
propsito da noo de elemento de conexo esbomos uma classificao
que atende estrutura. Segundo vimos, o elemento de conexo pode
consistir num lao ftico, num vnculo jurdico, numa consequncia jurdica
e num facto jurdico. Deste ponto de vista, tambm se podem classificar os
elementos de conexo conforme os conceitos designativos so
5. Descritivos (ou de facto);
6. Tcnico-jurdicos (ou normativos).
A determinao do contedo dos conceitos descritivos baseia-se na
experincia social do intrprete e nos usos lingusticos gerais, ao passo que
a determinao do contedo dos conceitos tcnico-jurdicos exige o
recurso a outras normas ou elaborao realizada pela cincia jurdica.
Repare-se que os conceitos tcnico-jurdicos se podem reportar tanto a
dados normativos, designadamente vnculos jurdicos como a
nacionalidade e factos jurdicos como a designao pelas partes, como a
dados puramente fticos. Esta distino tem um alcance relativo, uma vez
que a determinao do alcance dos conceitos fticos utilizados numa
norma pode suscitar problemas de interpretao a resolver, entre outros
critrios, luz da inteno do legislador histrico e do fim de poltica
legislativa prosseguido com a norma. Uma quarta classificao atente
modificabilidade temporal do contedo concreto do elemento de conexo.
Segundo este critrio os elementos de conexo so:
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7. Mveis: so os elementos de conexo cujo contedo concreto

suscetvel de variar no tempo;
8. Imveis: so os elementos de conexo cujo contedo invarivel
no tempo.
No se devem confundir os elementos de conexo mveis com elementos
cujo contedo concreto pode ser modelado pelos interessados. Esta ltima
categoria de elementos de conexo tem relevncia para a fraude lei. Mas
h elementos de conexo que so imveis apesar do seu contedo concreto

poder ser modelado pelos interessados.
Previso
Regra de Conflitos
Conceito-quadro
conexo
Estatuio
Problema em causa no caso

Podendo ser o operador
dentico da norma
Chamamento de um ou mais
Direitos
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a. Em geral: foi atrs sublinhado que entre as tendncias recentes do Direito

Internacional Privado se conta uma certa viragem para solues individualizadoras,
para uma justia do caso concreto. A determinao do Direito aplicvel no resulta,
ento, da concretizao do elemento de conexo fixado numa norma de conflitos,
mas de critrios flexveis que deixam uma margem de apreciao ao intrprete.
Observou-se igualmente que esta justia do caso concreto pode ser material,
conflitual ou mista. Os sistemas positivos de Direito Internacional Privado, embora
consagrem certas normas e conflitos materialmente orientadas, no admitem uma
escolha do Direito aplicvel exclusivamente em funo do resultado material. J em
certos casos se admite que a escolha do Direito aplicvel se baseie inteiramente
numa justia da conexo do caso concreto. o que se verifica no Regulamento
Roma I quando, subsidiariamente, se submete o contrato lei do pas com o qual
apresente a conexo mais estreita (artigo 4., n.4). Noutros casos, admite-se que
sem prejuzo de consideraes de tipo conflitual tambm possa de algum modo ser
tido em considerao o contedo das leis em presena. A tendncia recente para
solues individualizadoras vem a exprimir-se em proposies conflituais de novo
tipo. Na estrutura destas proposies conflituais no encontraremos um conceito
designativo do elemento de conexo. Este substitudo por um conceito altamente
indeterminado, como o de conexo mais estreita (artigo 4., n.4 RRI), Direito mais
apropriado ao litgio (artigo 33., n.2 LAV 1986) ou centro dos principais interesses
do devedor (artigo 3., n.1 e 4., n.1 Regulamento sobre processos de insolvncia).
Trata-se de conceitos carecidos de preenchimento valorativo, uma vez que a sua
concretizao exige uma valorao conflitual e, por vezes, tambm uma valorao
jurdico-material. Algumas destas proposies jurdicas podero ser consideradas
clusulas gerais, dado que a sua previso, muito ampla, carece de ser preenchida com
recurso a critrios valorativos. Nestes casos, verifica-se uma elevada
indeterminabilidade quer com respeito previso da norma quer pelo que toca sua
estatuio. Estas clusulas gerais distinguem-se das outras normas de conflitos por
no utilizarem na sua previso categorias de situaes jurdicas ou de questes
parciais. Outras normas de conflitos delimitam a sua previso com recurso a
categorias de situaes jurdicas, tais como obrigaes contratuais, relaes entre
cnjuges e processos de insolvncia, mas utilizam conceitos indeterminados para
designarem critrios gerais de conexo, tais como a lei do pas com o qual o contrato
apresente uma conexo mais estreita, a lei com a qual a vida familiar se ache mais
estreitamente conexa ou a lei do pais em que se situa o centro dos principais interesse
do devedor.
b. O critrio da conexo mais estreita: o critrio da conexo mais estreita surge, no
nosso Direito de Conflitos, no artigo 4., n.4 RRI, em matria de contratos
obrigacionais, no artigo 52., n.2, 2. parte CC, em matria de relaes entre
cnjuges no artigo 60., n.2, in fine CC, em matria de adoo, e no artigo 52., n.2
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2. A determinao da remisso em funo das circunstncias do caso concreto:
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LAV, para a determinao do Direito aplicvel ao mrito da causa na arbitragem. O

conceito de conexo mais estreita , como j se assinalou, um conceito carecido de
preenchimento valorativo. Trata-se, em primeira linha, de uma valorao conflitual,
que atende aos laos existentes entre a situao em causa e a esfera social dos
Estados. Esta valorao no se destina necessariamente a determinar qual o lao
mais significativo; a conexo mais estreita pode resultar de uma combinao de
diferentes laos. Qual o peso relativo que o intrprete deve atribuir aos diferentes
laos, designadamente aos laos objetivos e subjetivos, um problema de
interpretao da norma de conflitos que utiliza o conceito. tambm um problema
de interpretao o de saber se, e at que ponto, podem ser levadas em conta
consideraes legadas ao contedo dos Direitos em presena.
c. A clusula de exceo: a clusula de exceo uma proposio que permite afastar
o Direito primariamente aplicvel de um Estado, quando a situao apresenta uma
ligao manifestamente mais estreita com outro Estado. Enquanto as normas de
conflitos com conceito designativo indeterminado a justia do caso concreto
intervm na designao do Direito primariamente aplicvel, nas clusulas de exceo
a equidade conflitual intervm para corrigir a designao do Direito estadual
primariamente aplicvel, quando a situao apresenta uma ligao manifestamente
mais estreita com outro Estado. Podemos distinguir a clusula geral de exceo, que
se aplica na generalidade das categorias de situaes transnacionais que no sejam
dela excludas, das clusulas especiais de exceo, que so privativas de matrias
especficas. No Direito de Conflitos portugus no vigora uma clusula geral de
exceo. Certamente que quem entenda que as normas de conflitos como simples
critrios instrumentais, que podem ser afastados quando se demonstre que a
conexo mais estreita se estabelece com um Direito diferente do por elas designado,
admitir, no mnimo, a vigncia de uma clusula de exceo implcita. No se
estranhar, por isso, que Moura Ramos defenda a vigncia desta clusula de exceo,
com base no princpio da proximidade e em algumas solues particulares que, em
seu entender, constituem clusulas de exceo fechadas. No este, porm, o meu
entendimento. Primeiro, porque como j afirmei anteriormente, considero as
normas de conflitos to vinculativas como as normas materiais. Segundo, porque o
legislador de 1966 optou conscientemente por regras de conflitos de tipo tradicional
que, em geral, utilizam conceitos designativos do elemento de conexo
determinados, mostrando-se desfavorvel a critrios de remisso flexveis. A
introduo por via interpretativa de uma clusula de exceo no se afigura
compatvel com a inteno do legislador histrico. Enfim, embora hoje vigorem na
nossa ordem jurdica clusulas de exceo especiais, em matrias bem delimitadas,
no se pode inferir da uma clusula geral de exceo. Antes dos Regulamentos RI
e RII, era discutvel que vigorasse no Direito de Conflitos portugus qualquer
clusula especial de exceo. O n.5 do artigo 4. Conveno Roma tem sido
encarado, pela doutrina dominante, como uma clusula de exceo, mas creio que
injustificadamente, porque resulta da conjugao dos n.1 e 5 do artigo 4.
Conveno que a lei da conexo mais estreita , na falta de escolha pelas partes, a
conexo primria em matria de contratos obrigacionais. Com os Regulamentos de
Roma I e Roma II passaram a integrar o Direito de Conflitos portugus diversas
clusulas especiais de exceo em matria de contratos obrigacionais e obrigaes
extracontratuais (designadamente artigos 4., n.3 ambos Regulamentos).
De iure condendo, defendo a introduo no Direito de Conflitos portugus
de uma clusula geral de exceo, uma vez que a justia da conexo
posta em causa quando a norma de conflitos remete para o Direito de
um Estado e a situao apresenta uma ligao manifestamente mais
estreita com outro Estado. Neste caso, o resultado a que conduz a regra
de conflitos entra em contradio com as finalidades visadas com esta

regra. No obstante, creio que esta clusula deve ser aplicada
prudentemente, como clusula excecional, que s atua com a ligao
com a lei primariamente competente ostensivamente mais fraca, e deve
ser acompanhada do enunciado de critrio orientadores prximos dos
que constam do Cdigo belga de Direito Internacional Privado.
Tambm decorre do anteriormente exposto que deve ser tida em conta a
circunstncia de se ter constitudo ou consolidado uma situao duradoura segundo
uma lei que, embora diferente da primariamente chamada pelo Direito de Conflitos
portugus, competente de acordo com o Direito de Conflitos do Estado que
apresenta (ou apresentava no momento da constituio da situao) uma conexo
especialmente importante com a situao. A consagrao de uma clusula de
exceo nestes termos no obsta a que a norma de conflitos desempenhe a sua
funo orientadora de condutas bem nem prejudica a sua vinculatividade. Enfim,
merece reflexo se na aplicao quer do critrio da conexo mais estreita quer da
clusula de exceo no poder aceitar-se uma margem de apreciao dos interesses
das partes e dos valores e finalidades que as leis dos pases envolvidos visam
promover.
Interpretao e aplicao da norma de conflitos
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a. Generalidades: no Direito de Conflitos portugus vigoram essencialmente normas

de fonte supraestadual e de fonte interna. Os critrios de interpretao aplicveis
so os que regem a interpretao de cada uma destas categorias de fontes.
Relativamente s normas de fonte interna deve ter-se em conta o disposto nos
artigos 8. e 9. CC e a metodologia desenvolvida pela cincia jurdica. Quanto s
normas de fonte internacional h que atender s regras prprias que se estudam no
Direito Internacional Pblico e, designadamente, ao disposto no artigo 31.
Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados. No que toca s normas de fonte
europeia valem os critrios de interpretao reconhecidos pela jurisprudncia e pela
doutrina europeias, em que se salientam os critrios teleolgicos que atendem s
finalidades prosseguidas com os tratados instituintes e aos princpios gerais de
Direito da Unio Europeia. Tambm podem suscitar-se problemas de interpretao
de normas de conflitos estrangeiras quando haja lugar aplicao de Direito
Internacional Privado estrangeiro, como sucede, designadamente, na devoluo e na
aplicao de normas de remisso condicionada. As normas de conflitos estrangeiras
devem ser interpretadas segundo os critrios que lhes forem aplicveis no sistema a
que pertencem. Os problemas de interpretao podem dizer respeito a qualquer dos
elementos da norma de conflitos:
i. Com respeito aos conceitos utilizados na delimitao do objeto da remisso;
ii. Quanto aos conceitos que exprimem o elemento de conexo, sobretudo
quando forem conceitos tcnico-jurdicos;
Enfim, a estatuio da norma de conflitos, quanto determinao das normas
materiais que iro ser efetivamente aplicadas, tambm suscita problemas de
interpretao e aplicao.
b. Normas de conflitos de fonte interna: as normas de conflitos de fonte interna
tm de ser interpretadas como parte do sistema jurdico portugus. Na determinao
do sentido e alcance dos conceitos tcnico-jurdicos utilizados quer para delimitar o
objeto da remisso quer para designar o elemento de conexo h que partir do
Direito material interno, do contedo a atribudo. Mas se a interpretao ancorada
no Direito material interno, ela no lhe est subordinada. A especialidade do Direito
de Conflitos, que tem de lidar com ordens jurdicas estrangeiras e, por vezes, com
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1. Interpretao da norma de conflitos:
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Direito extra-estadual, obriga a que a interpretao dos conceitos da norma de

conflitos tenha em conta os fins prprios do Direito Internacional Privado. Da
decorre que se possa atribuir a estes conceitos um sentido e alcance diferente do dos
conceitos homlogos do Direito material interno. A interpretao da norma de
conflitos , por isso, uma interpretao autnoma relativamente ao Direito material
interno.
c. Normas de conflitos de fonte supraestadual: de entre as normas de conflitos de
fonte supraestadual avultam as contidas em Convenes Internacionais de
unificao do Direito de Conflitos e em Regulamentos Europeus. No caso das
normas de conflitos convencionais, decorre do sentido e do fim das Convenes de
unificao do Direito de Conflitos que a interpretao da norma de conflitos tem de
ser autnoma relativamente s ordens jurdicas nacionais individualmente
consideradas e assentar numa comparao de Direitos. S desta forma se pode
promover a uniformidade de interpretao das normas convencionais pelas
diferentes jurisdies nacionais. A Conveno de Roma sobre a Lei Aplicvel s
Obrigaes Contratuais contm no seu artigo 18. um preceito sobre interpretao,
inspirado no n.1 do artigo 7. da Conveno das Naes Unidas sobre Venda
Internacional de Mercadorias. Naturalmente que nesta interpretao devero ser
tidos em conta os fins do Direito Internacional Privado que esto subjacentes ao
Direito de Conflitos unificado, bem como os fins gerais do Direito Internacional
Privado comuns aos sistemas dos Estados contratantes. Tambm a interpretao
das normas de conflitos contidas em Regulamentos da Unio Europeia deve ser
autnoma. Isto significa que no deve ser feita referncia ao Direito de um Estado
Membro em presena, mas antes ter em conta o contexto da disposio e o objeto
prosseguido pelas normas e causa e a conformidade com os direitos fundamentais
protegidos pela ordem jurdica comunitria ou com outros princpios gerais do
Direito Comunitrio. Tratando-se de Convenes que esto ligadas Unio
Europeia ou de regulamentos da Unio Europeia justifica-se, a par de outros
critrios de interpretao relevantes, o recurso a uma interpretao comparativa que
atenda aos princpios gerais que resultam do conjunto das ordens jurdicas dos
Estados Membros. Na falta de concordncia geral seria defensvel que se atendesse
s solues reconhecidas nos Estados Membros mais interessados, mas o TJUE e a
doutrina tendem a ter em conta as solues reconhecidas na maioria dos Estados
Membros.
2. A integrao de lacunas no Direito de Conflitos: como sabido, h diferentes tipos de
lacunas. Geralmente tm-se em vista as lacunas da lei, que so falhas no plano do legislador.
Numa primeira aproximao, podemos dizer que h uma lacuna da lei no Direito de
Conflitos quando no encontramos uma norma de conflitos de fonte legal que indique a lei
reguladora de determinada situao transnacional que, segundo o sentido regulador do
sistema, deve estar submetida ao regime especial constitudo pelo Direito de Conflitos. A
situao apresenta-se por forma bastante diferente perante um sistema de Direito
Internacional Privado no codificado e perante uma regulao sistemtica do Direito
Internacional Privado como a que se verifica na ordem jurdica portuguesa. Aparentemente,
perante um sistema codificado as lacunas seriam raras. Sucede, porm, que a lacuna pode
no ser patente, mas oculta. A lacuna oculta descobre-se mediante a interpretao restritiva
ou a reduo teleolgica de uma norma de conflitos existente. Afirma-se frequentemente que
as lacunas de Direito Internacional Privado so necessariamente patentes (Baptista Machado
e Moura Ramos). Quer-se com isto significar que perante a falta de uma norma de conflitos
aplicvel a uma situao transnacional surge necessariamente uma lacuna, sendo de excluir
que a situao deva ser regulada por uma aplicao direta do Direito material interno.
ponto controverso. Por minha parte entendo que o Direito material de um Estado no tem,
em princpio, uma vocao de aplicao universal que justifique a sua aplicao direta a
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situaes transnacionais e que a funo reguladora do Direito de Conflitos abrange

potencialmente todas as situaes transnacionais. Pelo menos face do sistema portugus
de Direito dos Conflitos, pode assentar-se que todas as situaes transnacionais carecidas de
regulao jurdica colocam um problema de determinao do Direito aplicvel. Na falta de
normas de conflitos que resolva o problema surge necessariamente uma lacuna que deve ser
integrada por uma soluo conflitual. Mas isto no significa que no possa haver lacunas
ocultas. Pode suceder que uma situao transnacionais se encontre primeira vista abrangida
pela previso de uma norma de conflitos, mas que por via de uma interpretao restritiva ou
de uma reduo teleolgica se venha a concluir que existe uma lacuna. Isto particularmente
importante em ligao com os temas das normas suscetveis de aplicao necessria do foro
e da relevncia de normas imperativas de terceiros Estados. Na integrao da lacuna, devem
ter-se em conta os critrios referidos no artigo 10. CC e a metodologia desenvolvida pela
cincia jurdica.
a. Em primeiro lugar, deve recorrer-se norma aplicvel a caso anlogo (dita
analogia legis). Suscita alguma dificuldade a distino entre a interpretao dos
conceitos utilizados na previso de uma norma de conflitos e a aplicao analgica
da norma. E isto porque o contedo destes conceitos , em elevado grau,
determinado teleologicamente. Da que alguns autores, como Monaco, Baptista
Machado e Moura Ramos, entendam que o raciocnio por analogia intervm no
prprio plano da interpretao da norma de conflitos, por forma que a norma de
conflitos diretamente aplicvel a todos os casos anlogos. De onde resultaria que
a analogia legis no constitui um processo de integrao de lacunas em Direito
Internacional Privado. No perfilho este ponto de vista. Penso que a fronteira entre
interpretao e aplicao analgica ainda aqui traada em funo do sentido literal
possvel da proposio jurdica. Uma extenso do mbito de aplicao da norma ou
uma reduo deste mbito que v alm ou fique aqum do sentido literal possvel
no interpretao mas, respetivamente, aplicao analgica e reduo teleolgica.
b. Na falta de norma aplicvel a um caso anlogo, a soluo do caso deve ser
obtida mediante uma concretizao dos princpios e ideias orientadoras do
Direito de Conflitos (dita analogia iuris). Tambm aqui divirjo de Monaco e
Baptista Machado quando entendem que o conjunto das normas de Direito
Internacional Privado vigentes num dado ordenamento no d vida a um sistema
jurdico dominado por princpios gerais especficos aptos a colmatarem lacunas.. Ao
tratarmos da justia e princpios gerais do Direito de Conflitos verificmos que este
complexo normativo se apresenta dominado por certos princpios que justificam as
solues particulares. Mediante a concretizao destes princpios e ideias
orientadoras possvel encontrar solues para certas lacunas do Direito
Internacional Privado. Assinale-se ainda que este processo de integrao de lacunas
tem grande afinidade com a metodologia a seguir na aplicao das normas que
utilizam critrios gerais de conexo.
c. No sendo possvel integrar a lacuna por um dos processos anteriores, caber
ao intrprete criar um critrio de deciso dentro do esprito do sistema. Na
formulao do critrio de deciso o intrprete tem de respeitar os valores e os
princpios do Direito Internacional Privado, sem que, porm, a soluo decorra da
concretizao destes valores e princpios. A soluo tem de ser compatvel com o
sistema. Acrescente-se que o intrprete tem de formular o critrio de deciso soba
forma de uma proposio geral e abstrata, de uma regra de conflitos, que seja
suscetvel de ser seguida em casos semelhantes.
d. Embora o costume interno no seja uma fonte importante de Direito Internacional
Privado portugus, importa ainda observar que as lacunas do Direito de Conflitos
de fonte legal podem ser integradas pelo costume praeter legem e que, por conseguinte,
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s haver lugar para o recurso aos processos de integrao atrs referidos na

falta de norma de conflitos de fonte consuetudinria que seja aplicvel.
3. A aplicao no tempo e no espao do Direito de Conflitos:
a. Preliminares. A norma de conflitos como norma de conduta: afirma-se
frequentemente que todo o Direito estadual situado no tempo e no espao.
semelhana do que se verifica no domnio da fsica com o princpio da relatividade,
tambm o Direito estadual relativo no espao perante a coexistncia de uma
pluralidade de sistemas , e no tempo, dada a mutabilidade das ordens jurdicas. Mas
esta afirmao geralmente pensada para as normas materiais de conduta. Poder
ela ser transposta para o Direito de Conflitos? Uma primeira questo que se suscita
a de saber se as normas de conflito sero normas de conduta, i.e., se tm por
misso orientar a atuao dos sujeitos jurdicos. Quem sejam os principais
destinatrios das normas de conflitos um ponto controverso, designadamente na
doutrina portuguesa:
i. Para a Escola de Coimbra, designadamente Ferrer Correia e Baptista
Machado, as normas de conflitos tm por principais destinatrios os
tribunais, no os particulares. So normas que teriam por principal escopo
resolver um conflito de leis, i.e., eliminar uma situao de concorrncia ou
de concurso entre preceitos materiais procedentes de ordenamentos
distintos. Segundo esta doutrina, a norma de conflitos em sentido estrito,
enquanto norma que tem por funo especfica resolver um concurso de
leis, tem um mbito de aplicao ilimitado no espao e no tempo, de
aplicao imediata. No entanto, estes autores admitem que a norma de
conflitos pode eventual e indiretamente operar como norma de conduta
quando a lex fori for uma das leis interessadas, i.e., quando h uma conexo
entre a situao da lei do foro. Enquanto norma agendi, a norma de conflitos
tem o mbito de aplicabilidade limitado pela existncia de uma conexo
espacial e temporal. Com efeito, as partes s podem ter orientado a sua
atuao pelo Direito de Conflitos do foro se no momento da conduta havia
um lao significativo entre a situao e o Estado do foro. Mas, repare-se,
que para esta doutrina a existncia de um lao com o Estado do foro no
um pressuposto de aplicao no espao do Direito de Conflitos. O ponto
de partida antes o oposto: em regra as normas de conflitos so de
aplicao universal e so de aplicao imediata s situaes que no
momento da constituio no apresentavam conexo com o Estado do foro.
A escola de Coimbra modera as consequncias deste entendimento
mediante o recurso doutrina dos direitos adquiridos (Baptista Machado)
ou de um sistema e conexes alternativas (Ferrer Correia).
ii. Segundo o entendimento atrs adotado, as normas de conflitos so
normas de regulao indireta e que, por regra, tm por funo orientar a
conduta dos sujeitos jurdicos. S excecionalmente as normas de conflitos
so aplicadas como meros critrios de deciso. Refira-se, alis, que quando
se coloca a questo da regulao de uma situao face ao Direito de
Conflitos portugus h normalmente algum lao com o Estado portugus.
Isto claro quando pensamos nos casos submetidos a tribunais portugueses:
a competncia internacional pressupe uma ligao, por tnue ou indireta
que seja, da situao com o Estado do foro. Normalmente h mais do que
uma ligao tnue ou indireta, h uma ligao significativa. Do
reconhecimento de uma funo reguladora norma de conflitos ho-de
advir consequncias para as questes sobre a aplicao no tempo e a
aplicao no espao do Direito de Conflitos. Designadamente, no h razo
para a priori considerar que as normas de conflitos portuguesas sejam, no
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tempo, de aplicao imediata e que, no espao, reclamem uma esfera de

aplicao universal. Todavia, daqui tambm se no podem deduzir as
solues concretas para os problemas de aplicao no tempo e no espao.
preciso aprofundar estes problemas atendendo especificidade de cada
um.
b. Aplicao no tempo do Direito de Conflitos:
i. Identificao do problema: o incio e termo da vigncia das normas de
conflitos no suscita dificuldades especiais, resolvendo-se por aplicao das
regras gerais, designadamente as da vacatio legis. O problema que aqui
interessa examinar o da sucesso no tempo das normas de conflitos. Este
problema coloca-se quando muda a regulao conflitual de uma situao
transnacional. Qual a norma de conflitos aplicvel? Perante uma sucesso
no tempo de normas de conflitos torna-se necessrio delimitar o mbito de
aplicao da norma de conflitos antiga e da norma de conflitos nova. Por
outras palavras, trata-se de determinar se a situao transnacional a regular
est submetida norma de conflitos antiga ou norma de conflitos nova,
ou de distinguir os aspetos da situaes que continuam a ser regidos pela
norma de conflitos antiga daqueles que passam a ser regulados pela norma
de conflitos nova. O problema da sucesso de leis no tempo ou conflitos
intertemporais no s o de delimitar o domnio recproco de aplicao da
lei antiga e da lei nova. Quanto s situaes jurdicas que so em parte
regidas pela lei antiga e em parte pela lei nova tambm necessrio
coordenar as duas leis por forma a fornecer uma regulao coerente e a
evitar que, sem justificao suficiente, se comprometa a continuidade das
situaes. No deve confundir-se a questo da aplicao no tempo das
normas de conflitos com o problema da sucesso no tempo das normas
materiais do Direito aplicvel.
ii. Soluo: o problema pode ser resolvido pelo legislador por meio de normas
transitrias que disponham expressamente sobre a aplicao no tempo do
Direito de Conflitos. Na omisso do legislador, deve recorrer-se ao Direito
Intertemporal da ordem jurdica em que esto integradas as normas de
conflitos em causa. a tese dominante na Alemanha e em Frana, defendia,
entre ns, por Isabel de Magalhes Collao e seguida pelo Supremo
Tribunal de Justia e pelo Tribunal Constitucional. J assinalei que o
legislador pode formular regras especiais de Direito Intertemporal sobre a
sucesso no tempo das normas de conflitos. Tais regras porem, no existem
no Direito de fonte interna. Por conseguinte, so em princpio aplicveis as
regras gerais contidas nos artigos 12. e 13. CC. O artigo 12. CC consagra
como consabido a doutrina do facto passado. A valorao jurdica dos
factos ocorridos na vigncia da lei antiga no , em princpio, prejudicada
pela lei nova. A existncia destas regras gerais no obsta, como ficou
assinalado, a que o legislador adote normas especiais de Direito transitrio,
e tambm no significa que, na omisso do legislador, a doutrina e a
jurisprudncia no possam desenvolver solues adequadas s
especificidades dos diferentes complexos normativos, dentro de certos
parmetros. Em princpio, tambm se aplicam as regras especiais de Direito
Transitrio sobre a aplicao no tempo de certo diploma legal que contenha
normas de conflitos. Mas pode suceder que um diploma legal, contendo
normas materiais e normas de conflitos, s inclua regras especiais de Direito
Transitrio relativamente s suas normas materiais. Neste caso, a aplicao
s normas de conflitos de regras especiais de Direito Transitrio que se
reportem apenas a normas materiais tem de se fundamentar em analogia.
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De todo o modo, importa no esquecer que visando a norma de conflitos

a regulao das situaes transnacionais sempre relativamente efetiva
sucesso dos sistemas materiais aplicveis que em ltima anlise tm de
colocar-se os problemas da sucesso no tempo das normas de conflitos. A
lei fundamental no obriga a uma revalorao de todas as situaes j
constitudas. Por um lado, porque tambm as normas constitucionais
conhecem limites temporais de aplicao. A menos que os comandos da lei
fundamental reclamem aplicao retroativa, o que, em princpio, no se
verifica, no h que estender o imprio da lei fundamental a factos passados.
Por outro lado, como se assinalou, os problemas de sucesso no tempo das
normas de conflitos tm sempre de ser examinados luz da sucesso de
sistemas materiais por ela desencadeada. Ora, a aplicao da norma de
conflitos antiga imposta pelo princpio da continuidade das situaes
jurdicas, que um princpio fundamental de Direito Intertemporal. Esta
doutrina foi acolhida pelo Tribunal Constitucional, no seu Acrdo n.
90/03, 14 fevereiro 2003, bem como pelo Supremo Tribunal de Justia no
seu Acrdo 12/9/2006.
c. Aplicao no espao do Direito de Conflitos:
i. Identificao do problema. Os conflitos de sistemas de Direito
Internacional Privado: cada ordem jurdica tem o seu prprio Direito
Internacional Privado. Os progressos realizados na unificao do Direito
de Conflitos e do regime de reconhecimento de decises estrangeiras no
eliminaram as divergncias entre os sistemas nacionais de Direito
Internacional Privado. J sabemos que nos casos em que no h harmonia,
entre os sistemas nacionais em presena, quanto determinao do Direito
aplicvel a uma situao transcional, se fala em conflitos de sistemas de
Direito Internacional Privado. A divergncia entre sistemas nacionais de
Direito Internacional Privado, designadamente a utilizao de elementos de
conexo diferentes, podem conduzir a dois resultados diversos:
1. Se a atuao dos dois ou mais sistemas conduz competncia de
dois Direitos para regular a mesma situao temos um dito conflito
positivo;
2. Se nenhum dos Direitos em presena reclama aplicao temos um
dito conflito negativo.
Os conflitos de sistemas de Direito Internacional Privado podem levar
existncia de situaes coxas. Os conflitos de sistemas tambm podem
conduzir a conflitos de deveres, quando dois ou mais Direitos que se
consideram aplicveis situao impem a um sujeito obrigaes de
conduta diferentes e inconciliveis entre si. O atual Direito Internacional
Privado no alheio a estes problemas. Razo por que, em alguns casos, o
Direito Internacional Privado de um Estado permite tomar em
considerao o Direito de Conflitos estrangeiro. O instituto da devoluo,
nomeadamente, relaciona-se com o conflito negativo de sistemas. O
princpio da maior proximidade opera em casos de conflito positivo. O
problema da questo prvia tanto pode relacionar-se com um conflito
negativo como com um conflito positivo. Mas num momento logicamente
anterior ao da resoluo dos problemas suscitados pelos conflitos de
sistemas de Direito Internacional Privado coloca-se o problema da
aplicao no espao da cada sistema de Direito Internacional Privado.
Pergunta-se agora se o Direito de Conflitos vigente numa ordem jurdica
estadual regula todas as situaes transnacionais que ocorram no mundo,
quaisquer que sejam os seus laos com o Estado do foro, e mesmo que no
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haja qualquer conexo entre a situao e o Estado do foro, ou se existem

certos limites sua esfera de aplicao no espao. Por outras palavras, se
este Direito de Conflitos tem ou no validade universal. Alguns autores
entendem que a esfera de aplicao do Direito de Conflitos de um Estado
limitada casos em que so internacionalmente competentes os respetivos
rgos de aplicao do Direito. Por isso haveria coincidncia entre a
competncia dos tribunais de um Estado e a aplicabilidade do seu Direito
de Conflitos. Esta tese foi atrs refutada. Rejeitada a coincidncia necessria
entre a competncia internacional e o Direito de Conflitos aplicvel, colocase a questo de saber se os rgos de aplicao do Direito de um Estado
devem aplicar, em certos casos, em lugar do Direito de Conflitos do foro,
Direito de Conflitos estrangeiro. Uma primeira advertncia a da extrema
complexidade deste ponto. Limito-me a expor algumas concees mais
divulgadas e a formular algumas reflexes pessoais. Cabe tambm observar
que a questo colocada exclusivamente com respeito regulao conflitual
de situaes transnacionais na esfera estadual. E quanto ao Direito
Internacional de Conflitos, que opera a regulao das relaes
transnacionais na ordem jurdica internacional? O Direito Internacional de
Conflitos tambm pode ter limites aplicao no espao, designadamente
quando for de fonte convencional. Estes limites decorrem das normas
sobre aplicao no espao da Conveno que o contm. Mas tambm pode
ser de aplicao universal, como sucede quando se trate de regras ou
princpios conflituais de Direito Internacional Pblico geral. Na exposio
que se segue refiro-me exclusivamente ao Direito de Conflitos que regula
situaes que s relevam na ordem jurdica estadual.
ii. Concees tradicionais: so duas as concees tradicionais nesta matria:
1. Alcance universal e territorialismo quanto aos rgos de
aplicao do Direito de Conflitos: toda e qualquer designao da
lei competente para regular uma situao transnacional passa
exclusivamente pelo Direito de Conflitos do foro. Associa carter
universal e territorialismo quanto aos rgos de aplicao, as
normas de conflitos de uma ordem estadual so as nicas que
podem ser aplicadas pelos rgos do respetivo Estado. O
fundamento desta posio encontram-no uns na funo
internacional exercida pelo legislador estadual de Direito
Internacional Privado e outros no alegado carter pblico das
normas de conflitos. No importam as divergncias com outros
Direitos de Conflitos estaduais e, designadamente, a existncia de
situaes constitudas com base em Direitos diferentes dos
designados pela norma de conflitos do foro e que se considerem
competentes. Para quem aceite que o Direito de Conflitos
Internacional Privado tem uma funo reguladora de relaes
transnacionais e fundamentalmente Direito Privado esta tese
privada do seu fundamento. O objeto, funo e natureza da norma
de conflitos no obstam existncia de limites sua aplicao no
espao como tambm no obstam a que uma norma da ordem
jurdica do foro atribua relevncia ao Direito de Conflitos
estrangeiro;
2. Limitao do Direito de Conflitos pelo princpio dos Direitos
adquiridos: para a escola de Pillet, que contou com Machado
Villela como um dos seus continuadores, o conflito de leis e o
reconhecimento dos direitos adquiridos so problemas
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perfeitamente distintos. O problema dos conflitos de leis suscitase quando no momento da constituio de uma situao
necessrio escolher entre vrias leis em contacto com os factos
constitutivos. O respeito internacional dos direitos adquiridos
concerne ao efeito no estrangeiro de um direito subjetivo
regularmente adquirido. Quando os factos constitutivos, ao tempo
da sua verificao, estavam todos em contacto com um s pas
surgiria um problema de reconhecimento da situao. Isto ,
porm, contestado. O problema do reconhecimento de uma
situao que se constitui exclusivamente em contacto com um
Estado s se coloca quando a situao entra em contacto com
outros Estados. A partir do momento em que a situao est em
contacto com vrios Estados coloca-se um problema de
determinao do Direito aplicvel. O rgo de aplicao ter de
determinar o Direito aplicvel constituio da situao. S depois
de aplicada a lei competente pode afirmar-se que h um direito
adquirido. Resta saber se as proposies sobre a determinao da
lei competente aplicveis nestas hipteses sero as normas de
conflitos gerais ou se atuaro aqui normas ou princpios especiais.
Para Ferrer Correia, h uma lacuna no sistema jurdico do foro,
lacuna que se deve preencher com a formulao de uma norma
especfica que determine a aplicao da lei estrangeira da qual a
relao sub iudice exclusivamente dependa. Com respeito
regulao das situaes transnacionais, a doutrina de Pillet no
introduz qualquer limitao esfera de aplicao no espao do
Direito de Conflitos. Quando a situao se constitui em contacto
com vrios Estados, no se pode colocar o respeito dos direitos
como limite ao Direito de Conflitos. Tem de se saber com base em
que ordem jurdica adquirido o direito. O Direito sempre
adquirido sombra de determinada lei. Para o efeito necessrio
escolher a lei aplicvel. Da que a doutrina dos direitos adquiridos
esbarre com a objeo do crculo vicioso. Uma forma de evitar esta
objeo a adoo de uma perspetiva unilateralista: ser aplicvel
toda a ordem jurdica que se considere aplicvel e que constitui um
direito subjetivo. Mas contra esta variante da doutrina dos direitos
adquiridos procede agora a objeo, j oposta ao unilateralismo,
segundo a qual em caso de conflito positivo o rgo de aplicao
tem de escolher entre as leis em conflito. Enfim, a teoria parece
supor que em todos os conflitos de leis est em causa um direito,
quando na verdade tambm entram em jogo expectativas jurdicas,
interesses legalmente protegidos e requisitos de validade de
negcios jurdicos.
iii. Novas doutrinas dos direitos adquiridos: estas doutrinas so dominadas
pela ideia de autolimitao geral da esfera de aplicao no espao dos
sistemas nacionais de Direito de Conflitos. O que distingue as normas de
referncia ao ordenamento competente das normas de conflitos gerais a
circunstncia de o ordenamento referido ser considerado em bloco,
incluindo as normas sobre competncia internacional e sobre
reconhecimento de efeitos de sentenas estrangeiras e de outros atos
pblicos. A delimitao do campo de aplicao destes dois tipos de normas
deve orientar-se segundo a proximidade destas situaes em relao ao
ordenamento do foro. As situaes jurdicas mais prximas devero ser
Pgina
valoradas mediante uma tcnica internancionalprivatistica de referncia ao

Direito aplicvel, as situaes predominantemente estrangeiras mediante a
tcnica da referncia ao ordenamento competente. A criao de situaes
estrangeiras no pas do foro depende da suscetibilidade do seu
reconhecimento no ordenamento para que remete a norma de referncia ao
ordenamento competente. As situaes estrangeiras criadas no estrangeiro
sero reconhecidas automaticamente no ordenamento do foro caso sejam
vlidas e eficazes no ordenamento para que remete a norma de referncia
ao ordenamento competente. Sero situaes estrangeiras aquelas em que
o elemento de conexo individualiza um ordenamento estrangeiro, ou, mais
restritivamente aquelas em que se verifique um elemento de estraneidade
adicional. Passe-se apreciao crtica destas doutrinas. certo que a norma de
conflitos, como norma de regulao indireta, no tem a pretenso de regular
todas as situaes transnacionais que se verifiquem no mundo. Mas as
construes que se acabam de expor tm uma viso demasiado abstrata do
problema que, em minha opinio, no propicia a obteno das solues
mais adequadas. concebvel que um sistema jurdico estabelea um regime
especial para as situaes que se constituem sem qualquer contacto com ou
sem um contacto significativo com o Estado do foro, excluindo a aplicao
das normas de conflitos gerais. Este regime especial pode consistir,
designadamente, numa remisso global para os sistemas de Direito
Internacional Privado dos Estados que apresentam um lao significativo
com a situao no momento relevante. Mas esta via mostra-se desnecessria
para um sistema de Direito Internacional Privado que admita a devoluo.
Se todas as leis estrangeiras interessadas estiverem de acordo na aplicao
da lei com base no qual a situao se constitui, a devoluo permite
solucionar o problema, o rgo de aplicao do Direito portugus ir
sempre aplicar esta lei. Se a devoluo no permite resolver o problema
porque no h harmonia entre as leis estrangeiras em presena. Neste caso
irrenuncivel a escolha pelo Direito de Conflitos do foro. Em segundo
lugar, apresentam ainda as desvantagens anteriormente assinaladas com
respeito a uma viso unilateralista da teoria dos direitos adquiridos. Em
terceiro lugar, como assinala Ferrer Correia, dificilmente se concebe o
reconhecimento de direitos adquiridos no estrangeiro sem um controlo,
pelo Direito Internacional Privado do foro, do ttulo de competncia da
ordem jurdica ao abrigo da qual se constitui a situao, por outras palavras,
sem uma valorao, pelo Direito do foro, da relevncia da conexo existente
entre a situao e essa ordem jurdica. E a partir do momento em que a
relevncia da lei com base na qual determinada situao se constitui
dependa da verificao da conexo definida por uma norma de Direito
Internacional Privado do foro, ser equvoco entender o princpio de
reconhecimento dos direitos adquiridos como um limite ao Direito de
Conflitos, uma vez que se trata afinal da limitao de uma norma de
conflitos feral por outra norma de conexo do foro. Bucher procura
ultrapassar esta dificuldade por meio de uma delegao da escola no rgo
de aplicao, acompanhada de diretrizes gerais, tais como o respeito das
solues geralmente reconhecidas e da insero social e econmica da
situao da vida num determinado sistema jurdico. Tambm Moura Ramos
defendeu que devem ser reconhecidos no Estado do foro os direitos ou
situaes jurdicas que no estrangeiro produziram os seus efeitos tpicos,
luz de um sistema legal que apresente, na tica do Direito Internacional
Privado do foro, uma conexo suficientemente forte com a situao da vida
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a regular, e se repute aplicvel, quer de um outro a quem o primeiro

considere competente. Mas estas solues trazem consigo as incertezas e
dificuldade que normalmente acompanham a renncia a normas de
conflitos com elemento de conexo determinado. Se mediante o recurso s
solues geralmente reconhecidas fosse possvel chegar a um resultado
mais previsvel para as partes que aquele a que se chegaria por aplicao da
norma de conflitos geral do Estado do foro, tais incertezas e dificuldades
poderiam ser contrabalanadas. Mas justamente naquelas matrias em que
h desacordo entre os sistemas em presena que mais difcil encontrar
solues geralmente reconhecidas. Segundo, toda a norma de conexo
procura ir ao encontro da insero social e econmica da situao da vida
num determinado sistema jurdico. Enfim, a tutela da confiana justificada
, como decorre do anteriormente exposto, uma considerao com grande
peso no reconhecimento de determinadas situaes, mas a justificao da
confiana, em caso de divergncia dos Direitos de Conflitos dos Estados
envolvidos, pressupe a constituio ou consolidao da situao perante a
ordem jurdica de um Estado que apresenta uma ligao especialmente
significativa com a situao. Da articulao da tutela da confiana com os
valores da certeza e previsibilidade decorre que esta ligao especialmente
significativa deve ser determinada pelo legislador. J se deu conta que na
Unio Europeia um setor da doutrina, invocando as liberdades de
circulao e o direito de estabelecimento consagradas nos Tratados
instituintes, e certa jurisprudncia TCE/TJUE, sobretudo a partir de 1999,
tem defendido uma tcnica de reconhecimento que se inspira, pelo menos
at certo ponto, na teoria dos direitos adquiridos. Foi anteriormente
assinalado que, em meu entender, esta tcnica de reconhecimento no
imposta pelo Direito europeu originrio. Por conseguinte, o papel que a
tcnica de reconhecimento deve desempenhar no Direito Internacional
Privado depende inteiramente dos valores e princpios que o inspiram,
resultando das consideraes anteriormente formuladas e das que passo a
expor.
iv. Posio adotada: o ncleo de verdade comum s diferentes teorias dos
direitos adquiridos parece estar a necessidade de, em certos casos, tutelar a
confiana depositada pelas partes na existncia de situao que se
constituram ou consolidaram perante a ordem jurdica de um Estado que
apresenta um lao particularmente significativo com a situao embora no
seja o Direito considerado competente por aplicao do sistema conflitual
do foro. Mas as teorias dos direitos adquiridos no so a resposta mais
adequada para esta preocupao. Antes de mais cumpre clarificar o seguinte
ponto: ao falarmos de aplicao no espao do Direito de Conflitos
poderemos ter em vista o Direito Internacional Privado no seu conjunto ou
apenas as normas de conflitos. obvio que um sistema de Direito
Internacional Privado pode conter regras que limitem a aplicao no espao
de normas de conflitos gerais e (ou) que deem relevncia na ordem interna
ao Direito de Conflitos estrangeiro. So tcnicas de que o Direito
Internacional Privado pode lanar mo para a realizao dos seus fins na
regulao das situaes transnacionais. Se uma norma especial de Direito
Internacional Privado limita a aplicao no espao de uma norma de
conflitos geral, no h um limite aplicao no espao do sistema estadual
de Direito Internacional Privado. A aplicao de Direito Internacional
Privado estrangeiro por fora do Direito Internacional do foro tanto pode
estar ligada limitao da esfera espacial de aplicao de uma norma de
Pgina
conflitos como ser independentemente desta limitao. Os limites

aplicao no espao de um sistema estadual de Direito Internacional
Privado no seu conjunto, a existirem, so necessariamente limites externos
ordem jurdica estadual. Ser o caso dos limites que sejam impostos pelo
Direito Internacional Pblico, por um princpio suprapositivo ou por uma
razo ontolgica, ligada natureza da norma de conflitos. Quanto ao
Direito Internacional Pblico, o que nos interessa so os limites que
porventura existam quanto prpria aplicao no espao do Direito
Internacional Privado vigente na ordem jurdica estadual. Estes limites
decorrem, a meu ver, do anteriormente exposto quanto aos princpios
internacionais em matria de competncia legislativa. Em matria de
regulao de situaes transnacionais a atuao destes princpios deve dizer
respeito aplicao no espao do Direito Internacional Privado e no
aplicao no espao do Direito material. A seguir-se este raciocnio, e de
acordo com o ento exposto, o sistema de Direito Internacional Privado de
um Estado no ser, em princpio, aplicvel:
1. A situaes relativamente internacionais, i.e., puramente internas a
outro Estado;
2. A situaes que por dizerem respeito atuao iure imperii de um
sujeito pblico estrangeiro se inscrevem exclusivamente na sua
ordem jurdica;
3. A outras situaes transnacionais quando no se verifique um dos
ttulos de competncia legislativa anteriormente referidos.
Assim, em princpio, o Direito Internacional Privado de um Estado no
ser primariamente aplicvel a uma situao transnacional, que no
apresente um lao pessoal ou territorial com o Estado do foro nem produza
a efeitos. Mas j ser aplicvel caso se trate de uma matria em que se
admite o pacto de jurisdio e as partes tenham atribudo competncia aos
tribunais deste Estado. Tambm ser excecionalmente aplicvel quando
estiverem preenchidos os pressupostos do critrio da universalidade. O
Direito Internacional Pblico j no exclui que o Direito Internacional
Privado de um Estado regule uma situao que aps se ter constitudo
como situao interna de um Estado estrangeiro venha a entrar em contacto,
pelos seus elementos ou efeitos, com o Estado local. O mesmo se diga do
caso em que uma situao que se constitui exclusivamente em contacto com
dois ou mais Estados estrangeiros vem posteriormente a conectar-se com
o Estado local. possvel que os rgos de aplicao de um Estado sejam
chamados a decidir questes relativas a situaes que esto subtradas ao
seu Direito Internacional Privado. Coloca-se ento a questo de saber como
que se processar a determinao do Direito aplicvel. No ser afinal
necessrio recorrer a normas ou princpios do Direito Internacional Privado
deste Estado? Creio que a soluo para este problema se deve procurar no
prprio Direito Internacional Pblico. Deve ser aplicado o Direito
Internacional Privado de um Estado que tenha competncia legislativa. Se
houver um concurso de competncias legislativas de Estados estrangeiros,
sero aplicveis os princpios comuns dos seus Direitos de Conflitos. Em
ltima instncia, se houver uma divergncia dos Direitos de Conflitos dos
Estados que tm competncia legislativa, dever aplicar-se o Direito
Internacional Privado do Estado que se apresenta com melhor competncia
legislativa, o que poder envolver uma ponderao de bens e interesses no
caso concreto. Quanto existncia de um princpio suprapositivo ou razo
ontolgica, h vrios entendimentos dos quais salientarei os que dizem
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respeito ao princpio dos direitos adquiridos e manifestao social do

Direito como ordem reguladora de condutas. Resulta do anteriormente
exposto que o princpio dos direitos adquiridos no se mostra idneo para
constituir um limite aplicao no espao de um sistema estadual de Direito
Internacional Privado. No que toca atuao da norma de conflitos como
norma de conduta, no h dvida que se aferirmos at onde os particulares
podem ou no orientar-se por dada norma ou complexo normativo
chegamos a limites mais ou menos claros de aplicao da norma no espao.
Mas os particulares podem orientar-se, ao menos teoricamente, por todas
as ordens jurdicas dos Estados em contacto com a situao. A ideia de
norma de conduta pouco vem acrescentar aos limites que j decorrem do
Direito Internacional Pblico. Poderia argumentar-se que a constituio de
uma situao relativamente internacional no pode ser apreciada luz do
Direito de Conflitos do Estado local porque os sujeitos no se poderiam ter
orientado por esse Direito de Conflitos. Mas o argumento reflete uma viso
abstrata do problema. A ideia de norma de conflitos, aliada tutela da
confiana, intervm aqui como critrio para a determinao do momento
relevante da conexo e no como limite aplicao no espao da norma de
conflitos do foro. Caso se pretendesse ver aqui um limite aplicao no
espao da norma de conflitos geral, sempre haveria que formular, como
parte do sistema de Direito Internacional Privado do foro, uma norma ou
princpio aplicvel determinao do Direito aplicvel a situaes deste tipo.
Mas este passo parece desnecessrio. Por outro lado, j se notou que se a
norma de conflitos desempenha por regra uma funo reguladora, esta
regra conhece excees, semelhana do que verifica no Direito material.
Tambm no Direito Intertemporal h razes que em certos casos justificam
a retroatividade da lei. Por conseguinte, no de excluir que
excecionalmente a norma de conflitos possa aplicar-se como puro critrio
de deciso, independentemente da previsibilidade da sua aplicao. Assim,
se no momento da ocorrncia do facto constitutivo a situao estava
exclusivamente conectada com dois ou mais Estados estrangeiros, mas
posteriormente a situao entrou em contacto com o Estado local, a norma
de conflitos do Estado local atua, relativamente valorao do facto
constitutivo, como um puro critrio de deciso. Por conseguinte, parece
que a ideia de norma de conduta no se retira qualquer limite externo que
no decorra j do Direito Internacional Pblico, nos termos que acabei de
expor. Resta examinar at que ponto normas de Direito Internacional
Privado do foro estabelecem limites internos, i.e., limites aplicao no
espao das normas de conflitos gerais. No sistema portugus, como alis
parece ser o caso da maior parte dos sistemas estrangeiros, no h limites
genricos aplicao no espao das normas de conflitos gerais.
Designadamente, as situaes que se constituem sem um contacto relevante
com o Estado do foro no esto, em regra, subtradas aplicao das
normas de conflitos gerais. Se estas situaes vm posteriormente a entrar
em contacto com o Estado do foro, por forma a fundamentar a sua
competncia legislativa, aplicam-se-lhes as normas de conflitos gerais. Pode
todavia ser questionado se o regime da competncia internacional dos
tribunais portugueses e o sistema essencialmente formal de reconhecimento
de sentenas estrangeiras no constituem limites ao mbito de aplicao no
espao do sistema de Direito de Conflitos. Com respeito competncia
internacional, concluiu-se que do seu regime no decorre um limite genrico
aplicao do sistema de Direito de Conflitos. De acordo com o sistema
essencial formal de reconhecimento de sentenas estrangeiras, o

reconhecimento no depende da lei aplicada pelo tribunal. No se trata aqui
de um limite aplicao no espao do sistema de Direito de Conflitos com
respeito s situaes que sejam objeto de uma deciso estrangeira? Foi atrs
assinalado que na regulao das situaes transnacionais o Direito
Internacional Privado no opera apenas atravs do Direito de Conflitos,
entendido stricto sensu, mas tambm mediante o reconhecimento das
situaes jurdicas fixadas por deciso estrangeira, sob certas condies. O
regime de reconhecimento de sentenas estrangeiras, na medida em que
permite reconhecer situaes jurdicas fixadas por deciso judicial
estrangeira com base num Direito de conflitos estrangeiro, limita o mbito
de aplicao do Direito de Conflitos do foro. Mas, para o reconhecimento
de uma situao fixada por uma deciso judicial estrangeira indiferente
que a situao tenha ou no tenha um contacto significativo com o Estado
do foro no momento da constituio. A situao at pode ter um contacto
mais significativo com o Estado portugus do que com o Estado em que a
deciso foi proferida. Pode, por conseguinte, tratar-se de situaes
reguladas pelo Direito de Conflitos portugus. A ordem jurdica portuguesa
j conhece limites especficos aplicao no espao de certas normas de
conflitos. Com efeito, vigoram na ordem jurdica portuguesa certas normas
de conflitos que de um ou outro modo limitam o campo de aplicao no
espao de outras normas de conflitos. o que se verifica com as seguintes
normas e conflitos:
1. O artigo 31., n.2 CC, quando limita a competncia da lei
nacionalidade para salvar a validade de negcios que tenham sido
celebrados no pas da residncia habitual segundo o Direito deste
pas que se considere competente ( um limite norma que resulta
da conjugao do artigo 25. com o artigo 31., n.1 CC);
2. O artigo 47. CC, quando consagra um desvio lei pessoal em
matria de capacidade para constituir direitos reais sobre imveis
ou para dispor deles quando a lex rei sitae se considere competente
( um limite norma que resulta da conjugao do artigo 25. com
os artigos 31., n.1 e 32. CC em que, como se assinalou, se
manifesta o princpio da maior proximidade);
3. O artigo 61. LAV, quando limita o Direito Internacional Privado
especial da arbitragem transnacional s arbitragens que tenham
lugar em territrio portugus.
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v. Normas que permitem tomar em considerao o Direito

Internacional Privado estrangeiro: alm das normas de remisso
condicionada atrs referidas (artigos 31., n.2 e 47. CC), h outras normas
que permitem tomar em conta a posio do Direito Internacional Privado
estrangeiro, sem contudo limitarem a aplicao no espao de normas de
conflitos. o que se verifica:
1. Em matria de devoluo;
81
Observe-se que as duas normas primeiramente referidas so normas de

remisso condicionada que do relevncia ao Direito de Conflitos de
estrangeiro. Entendo tambm que, na omisso do legislador, no pode o
rgo de aplicao do Direito derrogar as normas de conflitos vigentes
atravs da formulao jurisprudencial de solues inspiradas em teorias
doutrinais.
2. Na resoluo de questes prvias, quando excecionalmente

seja de estabelecer uma conexo subordinada;
3. Com outras normas de conexo condicionada.
Estes casos demonstram que a falta de interesses internos aplicao no
espao de uma norma de conflitos no implica territorialmente quanto aos
rgos de aplicao do Direito. Sublinhe-se que em todos estes casos o
Direito Internacional Privado estrangeiro aplicado por fora do ttulo de
aplicao que lhe dado pelas normas de Direito Internacional Privado
portugus. E que o Direito Internacional Privado portugus mantm o
controlo da soluo final, designadamente o controlo da soluo material
por meio da reserva de ordem pblica internacional.
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82
Do elemento de conexo
1. Princpios gerais de interpretao e aplicao:
a. Generalidades: j anteriormente examinei os critrios gerais aplicveis
interpretao da norma de conflitos. Estes critrios tambm valem para a
interpretao dos conceitos designativos do elemento de conexo. Por razes
pedaggicas importa distinguir dois momentos na interpretao e aplicao do
elemento de conexo:
i. A interpretao: trata-se da determinao do contedo do conceito que
designa o elemento de conexo;
ii. Concretizao: diz respeito determinao do lao em que se traduz o
elemento de conexo.
b. Interpretao: do ponto de vista da interpretao, h uma diferena relativa entre
os conceitos tcnico-jurdicos e os conceitos fticos. A interpretao dos conceitos
tcnico-jurdicos suscita dificuldades particulares: perante a diversidade do contedo
atribudo a estes conceitos nos diferentes sistemas nacionais torna-se necessrio
determinar quais as regras e princpios jurdicos a que se deve recorrer. Foi atrs
sublinhado que a norma de conflitos deve ser interpretada segundo os critrios
aplicveis em funo da sua fonte (internacional, europeia, transnacional ou interna).
Os conceitos designativos dos elementos de conexo contidos em Convenes
Internacionais e Regulamentos europeus devem ser objeto de uma interpretao
autnoma em relao s ordens jurdicas dos Estados Contratantes/Membros
singularmente consideradas, designadamente o ordenamento do foro. As normas de
fonte interna devem ser interpretadas no contexto do sistema a que pertencem, mas
tambm com autonomia relativamente ao Direito material vigente neste sistema. H
que partir das regras e princpios de Direito material interno para obter as notas dos
conceitos designativos tcnico-jurdicos, tais como a nacionalidade. Mas as
finalidades prosseguidas pelas normas de conflitos podem justificar a atribuio a
estes conceitos de um sentido e alcance diferente do atribudo aos conceitos
homlogos de Direito material interno. Esta diferena traduzir-se- normalmente
numa maior indeterminao dos conceitos designativos, o que lhes d uma maior
abertura a realidades jurdicas estrangeiras.
c. Concretizao:
i. Problemas de concretizao: na concretizao do elemento de conexo
surgem trs ordens de problemas:
1. Aspetos gerais da determinao do contedo concreto do
elemento de conexo;
2. Casos de contedo mltiplo e da falta de contedo;
3. Concretizao no tempo do elemento de conexo.
ii. Aspetos gerais: a determinao do contedo concreto do elemento de
conexo pode no oferecer especiais dificuldades, sobretudo quando se
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trata de elementos de conexo que consistem em laos fticos como o lugar

da situao da coisa ou o lugar da celebrao de um contrato entre presentes.
Em princpio, trata-se apenas de estabelecer os factos relevantes.
Diferentemente, a concretizao de elementos de conexo que se reportam
a um vnculo jurdico, a consequncias jurdicas ou a factos jurdicos suscita
diversas questes jurdicas. No caso de elementos de conexo que se
reportam a um vnculo jurdico como a nacionalidade suscita-se desde
logo a questo de saber se o elemento de conexo se concretiza lege fori (com
base na ordem jurdica do foro) ou lege causae (com base na ordem jurdica
cuja designao est em causa). No que se refere aos elementos de conexo
que se referem a consequncias jurdicas que se projetam num determinado
lugar, tambm necessrio determinar se a consequncia jurdica se
estabelece lege fori ou lege causae. Aqui a determinao do contedo concreto
do elemento de conexo relaciona-se com a reconduo da situao da vida
previso da norma de conflitos e, por conseguinte, deve ser orientada
pelos mesmos critrios que presidem qualificao. Assim, entendo que se
interpreta com base no Direito de Conflitos em jogo, mas tambm tem de
se apreciar perante a lei potencialmente aplicvel se ocorre no territrio do
respetivo Estado a leso de um bem jurdico. Como elemento de conexo
que consiste num facto jurdico temos a designao pelos interessados do
Direito aplicvel. Geralmente a designao e objeto de um acordo das
partes, caso em que se suscita a questo de saber se a formao e a validade
do consentimento so apreciadas segundo o Direito material do foro ou
segundo a lei escolhida. Seguindo a melhor doutrina, os Regulamentos
europeus optam geralmente pela segunda soluo (artigo 4., n.5 RRI,
artigo 6., n.1 RRIV e artigo 22., n.3 Regulamento sobre sucesses).
iii. Contedo mltiplo e falta de contedo: h um problema de contedo
mltiplo quando no caso concreto surgem vrios laos, que se estabelecem
com diferentes Estados, reconduzveis ao mesmo conceito designativo. Na
hiptese inversa, h falta de contedo, quando no existe no caso concreto
o lao designativo. Vejamos quais os critrios de resoluo destes
problemas:
1. O problema de contedo mltiplo: pode ser resolvido por uma
norma especial. o que se verifica com a nacionalidade. Os artigos
27. e 28. Lei Nacionalidade estabelecem critrios de resoluo
dos concursos de nacionalidades. Nos termos do artigo 27. LN,
se uma das nacionalidades for a portuguesa esta que prevalece. E
assim que seja mais efetiva a nacionalidade estrangeira. uma
soluo adotada na maioria das legislaes e tambm em
Convenes Internacionais nesta matria (de que Portugal no
parte). Por fora do artigo 28. LN, em caso de concurso de duas
ou mais nacionalidades estrangeiras releva apenas a nacionalidade
do Estado em cujo territrio o plurinacional tenha a sua residncia
habitual. Se no tiver residncia habitual num dos Estados de que
nacional, releva a nacionalidade do Estado com que mantenha a
vinculao mais estreita. Manifesta-se aqui o princpio da
nacionalidade efetiva, h muito acolhido em Convenes
Internacionais e pela jurisprudncia internacional. A mesma
soluo seguida, para os casos de concurso de nacionalidades
estrangeiras, pela maioria dos sistemas nacionais. Na determinao
da vinculao mais estreita haver que atender a todos os laos, de
carter objetivo ou subjetivo, que exprimam ligao a uma
83
sociedade estadual. Dever dar-se especial importncia aos laos

que exprimam a identidade cultural do plurinacional,
designadamente a lngua por ele falada. Levanta-se a questo de
saber se o artigo 28. LN tambm se aplica quando uma das
nacionalidades estrangeiras for a de um Estado da Unio Europeia.
No acrdo Micheletti2 (1992), o TCE entendeu que para efeitos de
direito de estabelecimento a nacionalidade relevante sempre a do
Estado Membro. Valer isto para outros efeitos, designadamente
para a aplicao das normas de conflitos? Marques dos Santos
defendeu que sim. Este entendimento parece de seguir, pois seria
indesejvel que em Portugal um plurinacional fosse tratado como
nacional de um Estado para uns efeitos e como nacional de outro
Estado para outros. Na falta de norma especial, o problema deve
resolver-se com base na interpretao da norma de conflitos.
2. O problema da falta de contedo: quando se conclui pela falta
de contedo concreto do elemento de conexo h que atender, em
primeiro lugar, norma especial que resolva o problema. Assim, o
artigo 12. da Conveno de Nova Iorque Relativa ao Estatuto do
Aptrida determina que a lei pessoal do aptrida a do pas do
domiclio que deve ser entendido no sentido de residncia habitual.
Se o aptrida no tiver residncia habitual, releva a lei do pas da
residncia ocasional. Creio que esta soluo criticvel e contrria
s exigncias que a conexo deve satisfazer em matria de estatuto
pessoal. Seria prefervel que na falta de residncia habitual se
recorresse lei do pais com o qual o aptrida apresenta a conexo
mais estreita (tendo especialmente em conta a sua insero num
determinado meio scio-cultural). A aplicao da Conveno de
Nova Iorque no alterar substancialmente a situao existente
perante o artigo 32., n.1, 1. parte CC, que determina que a lei
pessoal do aptrida a do lugar onde tiver a residncia habitual. E
se o aptrida no tiver residncia habitual? O n.2 do mesmo artigo
resolve o problema, remetendo para o n.2 do artigo 82. CC. De
onde decorre que releva a residncia ocasional e, se esta faltar, at
o simples paradeiro. No havendo norma especial que resolva o
problema h que atender ao critrio geral estabelecido pelo artigo
23., n.2, 2. parte CC, que manda recorrer lei que for
subsidiariamente competente. Na falta de conexo subsidiria,
resta o recurso ao Direito material do foro, por aplicao analgica
do disposto no artigo 348., n.3 CC. Hiptese algo diversa, que se
pode configurar, a de o contedo concreto do elemento de
conexo ser incerto. Por exemplo, no se consegue apurar ao certo
Pgina
84
Vide VICENTE, Drio

Moura; Liberdades Europeias
e Direito Internacional Privado;
in Cuadernos de Derecho
Transnacional
(Octubre
2009), Vol. I, N.2, pp. 179220); www.uc3m.es/cdt
10 A definio das condies de aquisio e de perda da nacionalidade , nos termos do direito internacional, da competncia
de cada Estado-membro, que deve exerc-la no respeito pelo direito comunitrio. Em contrapartida, no cabe legislao de
um Estado-membro restringir os efeitos da atribuio da nacionalidade de outro Estado-membro, exigindo um requisito
suplementar para o reconhecimento dessa nacionalidade com vista ao exerccio das liberdades fundamentais previstas pelo
Tratado.
11 Consequentemente, no pode aceitar-se uma interpretao do artigo 52. do Tratado nos termos da qual, quando um
cidado de um Estado-membro possua simultaneamente a nacionalidade de um Estado terceiro, os outros Estados-membros
podem sujeitar o reconhecimento da qualidade de cidado comunitrio a uma condio como a residncia habitual do interessado
no territrio do primeiro Estado.
14 Assim, quando os interessados apresentem um dos documentos referidos na Directiva 73/148 que comprove a sua
qualidade de nacionais de um Estado-membro, os outros Estados membros no podem contestar essa qualidade pelo facto de
os interessados possurem igualmente a nacionalidade de um Estado terceiro que, nos termos da legislao do Estado de
acolhimento, prevalece sobre a do Estado-membro
2
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se um indivduo tem ou no a nacionalidade de determinado

Estado. Se for possvel determinar que o indivduo tem a
nacionalidade de outro Estado, dever aplicar-se a lei deste Estado.
Caso contrrio, entendo que so aplicveis as solues que foram
expostas para o caso de falta de contedo concreto do elemento de
conexo.
iv. Concretizao no tempo: o problema da concretizao no tempo
colocado pelos elementos de conexo mveis que so, como j foi
assinalado, aqueles cujo contedo concreto suscetvel de sofrer alterao
no tempo. Com a alterao do contedo concreto do elemento de conexo
surge uma sucesso de estatutos ou conflito mvel. Da que h que se fale
de uma sucesso de estatutos. Em matria de sucesso de estatutos h duas
teses fundamentais:
1. H analogia entre a sucesso de estatutos e o conceito de leis
no tempo e, por conseguinte, so aplicveis analogicamente
as regras gerais do Direito Intertemporal (Baptista Machado);
2. No possvel formular regras gerais em matria de sucesso
de estatutos. Para a soluo dos problemas de sucesso de
estatutos deve recorrer-se a uma interpretao da norma de
conflitos que suscita o problema (Ferrer Correia e Isabel de
Magalhes Collao).
Como ponto de partida esta segunda tese oferece uma base metodolgica
mais segura. A determinao do momento relevante para a concretizao
do elemento de conexo um problema de interpretao da norma de
conflitos que o utiliza. A fixao dos momentos relevantes da conexo deve
depender, em ltima instncia, do complexo de fins que subjaz norma de
conflitos em causa e ao sistema de Direito Internacional Privado em que se
integra. A sucesso de estatutos no se confunde com a sucesso de leis no
tempo. Na sucesso de leis no tempo, temos a substituio de uma lei por
outra lei dentro da mesma ordem jurdica. A vigncia da lei antiga
condicionada pela entrada em vigor da lei nova. Na sucesso de estatutos,
estamos em presena de duas ordens jurdicas vigentes. O que muda a
situao da vida: h um deslocamento da situao da vida relativamente aos
Estados em presena, que leva a que o lao, considerado relevante para
designar o Direito aplicvel, se passe a estabelecer com um Estado diferente.
Este elemento espacial est ausente no conflito intertemporal. Embora a
sucesso de estatutos no se confunda com a sucesso de leis no tempo,
pode admitir-se uma certa analogia entre os critrios valorativos que
presidem escolha do momento relevante da conexo e os que
fundamentam as solues do Direito Intertemporal, bem como no que toca
salvaguarda da continuidade das situaes jurdicas constitudas. Mas a
aplicao analgica de regras gerais de Direito Intertemporal ter como
limite a compatibilidade dos resultados a que conduz com as finalidades
prosseguidas pela norma de conflitos em causa e com os princpios gerais
do Direito de Conflitos que ela integra. Na resoluo dos problemas de
sucesso de estatutos importa distinguir dois aspetos:
1. A determinao do momento relevante da conexo: em certos
casos o legislador fixou o momento relevante; por exemplo, os
artigos 53., n.1 e 2, 2. parte, 56., n.1, 2 e 3 CC ou artigo 21.,
n.1 Regulamento sobre Sucesses. Na omisso do legislador, a
fixao do momento relevante da conexo , como se sublinhou,
um problema de interpretao da norma de conflitos em causa. No
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entanto, na medida em que outra coisa no resulte desta

interpretao, so de aplicar analogicamente as regras gerais de
Direito Intertemporal. De onde decorre que releva a conexo no
momento da verificao dos factos (constitutivos, modificativos
ou extintivos das situaes jurdicas) que estejam em causa.
2. A conjugao dos estatutos em presena: nesta matria a
doutrina internacionalprivatista tem afirmado, face dos diferentes
sistemas locais de Direito Internacional Privado, a existncia de um
princpio da continuidade das situaes jurdicas preexistentes.
semelhana do Direito Intertemporal, a destruio ou modificao
essencial das situaes constitudas tem de firmar-se em valores ou
princpios supraordenados s exigncias gerais da segurana
jurdica e confiana dos sujeitos jurdicos quando objetivamente
justificada na permanncia da situao existente. Assim, a
situao validamente constituda sob o imprio do estatuto anterior
deve persistir em caso de mudana de estatuto, a menos que se lhe
oponham razes suficientemente ponderosas. Certas disposies
especiais sobre sucesso de estatutos podem ser vistas como
manifestaes particulares deste princpio. Por exemplo, o artigo
29. CC. O Princpio da continuidade tambm pode reclamar o
desenvolvimento de solues materiais especiais para certos
problemas de sucesso de estatutos. Encontramos exemplos destas
solues materiais especiais nos n.2 a 5 do artigo 3. CSC, no caso
de transferncia internacional da sede da sociedade.
2. A nacionalidade dos indivduos, a residncia habitual e a designao pelo
interessado ou interessados:
a. A nacionalidade dos indivduos: a nacionalidade dos indivduos tem relevncia
na determinao do seu estatuto pessoal, como elemento de conexo primrio nos
termos do artigo 31., n.1 CC e, enquanto nacionalidade comum, em matria de
relaes de famlia (artigos 52. e 53. CC e 8., alnea c) RRIV). Fora do estatuto
pessoal, a nacionalidade comum releva em matria de responsabilidade
extracontratual, nos casos residuais em que se aplique o artigo 45., n.3 CC. Nem
sempre, portanto, a lei da nacionalidade a lei pessoal. Quanto interpretao deste
conceito designativo, h que partir da noo geral de nacionalidade como vnculo
jurdico-poltico que une uma pessoa a um Estado. Mas este vnculo pode assumir
diferentes significados. A par do vnculo que une um indivduo a um Estado
soberano na ordem jurdica internacional, i.e., com capacidade internacional plena,
h tambm vnculos que unem os indivduos a Estados no soberanos ou com
soberania reduzida. Por vezes fala-se de nacionalidade a propsito de vnculos entre
indivduos e entidades supraestaduais que no so Estados. o que se verifica com
a dita nacionalidade comunitria ou europeia. Esta expresso incorreta. A
cidadania da Unio Europeia no uma nacionalidade. A cidadania europeia
encontra-se prevista nos artigos 9. e 11., n.3 TUE e na Parte II TFUE (artigos
19. e seguintes). O estatuto de cidado da UE compreende o gozo de todos os
direitos e a assuno de todos os deveres imputados s pessoas originrias de
Estados Membros. Mas os Tratados ocupam-se de certos direitos em especial,
designadamente o direito de livre deslocao e permanncia, o direito de proteo
diplomtica e, como expresso particularmente significativa da existncia da
cidadania da EU, o direito de votar e ser eleito para o Parlamento Europeu e nas
eleies municipais do Estado de residncia, por parte dos cidados da UE que
residam noutros Estados Membros. cidado da UE toda a pessoa que tenha a
nacionalidade de um Estado Membro (artigo 9 TUE e 20., n.1 TFUE). A
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cidadania exprime a participao na definio da vontade poltica de uma

comunidade. A atribuio da nacionalidade uma competncia de domnio
reservado dos Estados A cidadania da UE no pressupe qualquer nacionalidade da
UE, que no existe. Atendendo funo da norma de conflitos, a nacionalidade
relevante para o Direito de Conflitos portugus a nacionalidade do Estado
soberano (Seja ela a nacionalidade primria ou secundria). Passando agora
concretizao do elemento de conexo, surgem teoricamente duas possibilidades:
i. A concretizao lege fori, mediante a aplicao do Direito do foro; e
ii. A concretizao da lege causae, mediante a aplicao do Direito do
Estado cuja nacionalidade est em causa.
Aqui impe-se referir o princpio, de Direito Internacional Pblico geral, da
liberdade dos Estados na determinao dos seus nacionais. Decorre deste princpio
que a nacionalidade se tem de estabelecer segundo o Direito do Estado cuja
nacionalidade est em causa. A concretizao faz-se, portanto, lege causae. Quando
esteja em causa a aquisio e perda da nacionalidade portuguesa h que ter em conta
o disposto na Constituio (artigos 4. e 26.), na Conveno Europeia sobre a
Nacionalidade (Estrasburgo, 2997), na Conveno de Nova Iorque para a Reduo
dos Casos de Apatrdia (1961) e, principalmente, nos artigos 1. a 8. LN. Quanto
aos concursos de nacionalidades e falta de nacionalidade remete-se para o
anteriormente exposto. Resta fazer uma referncia questo prvia de Direito
Internacional Privado suscitada na determinao da nacionalidade. Trata-se, pois, da
apreciao de uma situao transnacional para efeito de determinar a aquisio ou
perda de uma nacionalidade estrangeira. Esta questo prvia resolve-se por aplicao
do Direito Internacional Privado do Estado cuja nacionalidade est em causa, pois
s assim se assegura o princpio da liberdade de cada Estado na determinao dos
seus nacionais.
b. Residncia habitual: no Direito Internacional Privado portugus, a residncia
habitual desempenha tradicionalmente o papel o elemento de conexo subsidirio
geral em matria de estatuto pessoal. Encontra-se estabelecido, para os aptridas, no
artigo 32., n.1 CC, bem como, com base numa interpretao autnoma dos
preceitos, no artigo 12., n.1 Conveno Nova Iorque Relativa Estatuto Aptridas
e no artigo 12., n.1 Conveno Genebra Relativa Estatuto Refugiados. O mesmo
elemento de conexo releva, enquanto residncia habitual comum, na falta de
nacionalidade comum, nos artigos 52., n.2, 53., n.2, 54., 57., n.1 e 60., n.3
CC. Observe-se que a residncia habitual comum a residncia habitual no mesmo
Estado soberano (e, no qui, a residncia no mesmo lugar ou em conjunto). um
conceito especfico do Direito de Conflitos. Este elemento de conexo tambm
surge na j referida norma de reconhecimento do artigo 31., n.2 CC. Por fora de
fontes internacionais e europeias, a residncia habitual hoje o elemento de conexo
mais importante em muitas matrias. O conceito de residncia habitual geralmente
menos carregado de elementos tcnico-jurdicos que o conceito de domiclio. mais
fcil de aplicar e gera menos divergncias na sua aplicao. Da a preferncia que lhe
concedida em Convenes Internacionais, designadamente nas Convenes de
Haia e Regulamentos Europeus. No entanto, este conceito designativo tambm
suscita alguns problemas de interpretao. Por residncia habitual dos indivduos
de entender o seu centro da vida pessoal (independentemente de uma autorizao
de residncia). O conceito de residncia j contm uma nota de permanncia. Mas a
residncia pode ser ocasional, caso em que h um centro de vida que, embora dotado
de certa permanncia, precrio. O qualificativo de habitual exige um elevado grau
de estabilidade e permanncia. Uma residncia s passa a ser habitual quando, tendo
sido estabelecida sem um limite temporal prximo, dure efetivamente durante um
considervel lapso de tempo. Poderemos ento definir residncia habitual, dando
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azo a um problema de contedo mltiplo. Neste caso deve relevar a residncia

habitual do Estado a que o indivduo esteja mais estreitamente ligado. Na falta de
residncia habitual, as Convenes aplicveis, mandam atender no caso dos
aptridas e dos refugiados polticos residncia simples, convergindo com o
disposto no artigo 32., n.2 CC, que remetia para a residncia ocasional. Isto
contraditrio com a ideia de o estatuto pessoal deve ser submetido a uma lei que
apresenta uma conexo ntima e permanente com o interessado. Como j se
observou, seria mais adequado recorrer lei do Estado com o qual o aptrida
apresenta uma conexo mais estreita. A utilizao do elemento de conexo
residncia habitual com respeito a entes coletivos, nos RRI e RRII, vem introduzir
uma pluralidade de conceitos de residncia habitual (artigo 19. RRI e 23. RRII).
Com efeito, relativamente aos entes coletivos, o conceito de residncia habitual tem
natureza tcnico-jurdica, entendendo-se que corresponde ao local onde se situa a
administrao central ou, no caso de o contrato, o facto danoso ou o dano dizer
respeito a um estabelecimento situado noutro pas, o local onde se situa este
estabelecimento.
c. A designao pelo interessado ou interessados: a designao pelas partes o
elemento de conexo primrio em matria de negcios obrigacionais, como decorre
do artigo 3. RRI, do artigo 41. CC e, ainda, do artigo 5. CH 1979. A escolha do
Direito aplicvel tambm admitida, por esta Conveno da Haia, com respeito s
relaes que se estabeleam entre o representado e o terceiro e entre o intermedirio
e o terceiro (artigos 14. e 15.). Este elemento de conexo surge ainda em matria
de pessoas coletivas internacionais no artigo 34. CC. Com o Regulamento Roma II,
a designao pelas partes passou a constituir tambm o elemento de conexo
primrio em matria de obrigaes extracontratuais (artigo 14.), embora, na prtica,
sejam reduzidos os casos em que ocorre uma designao nesta matria. O mesmo
se diga da designao permitida pelo Protocolo de Haia Sobre a Lei Aplicvel s
Obrigaes Alimentares (2007) (artigos 7. e 8.) e, muito limitadamente, em matria
de divrcio e separao (artigo 5. RRIV) e em matria de sucesses por morte
(artigo 22. Regulamento sobre sucesses). Enfim, o elemento de conexo
primrio, e agora com um mbito de aplicao mais vasto, no Direito de Conflitos
especial da arbitragem internacional (artigos 52., n.1 LAV).
3. Outros elementos de conexo:
a. O domiclio: o elemento de conexo domiclio, enquanto entendido como vnculo
jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num determinado espao territorial,
tem um papel muito limitado no nosso Direito de Conflitos. Perante o artigo 32.
CC, em matria de estatuto pessoal, era a lei da residncia habitual e no a do
domiclio , a conexo subsidiria geral na falta de nacionalidade. Com a entrada em
viro na nossa ordem jurdica da Conveno de Nova Iorque Relativa ao Estatuto
dos Aptridas (1954), poder ser questionado se a situao alterada. Na verdade,
o artigo 12., n.1 CNI 1954, semelhana do artigo 12., n.1 Conveno Genebra
Relativa ao Estatuto Refugiado (1951), submete o estatuto pessoal do aptrida lei
do pas do domiclio. Sucede, porm, que estas Convenes no definem o relevante
conceito de domiclio, por forma que os Estados Contratantes so livres de o
determinarem. No interesse de uma interpretao uniforme das Convenes, esta
determinao no dever ser feita com base no Direito (material ou conflitual)
interno, mas com recurso a uma interpretao autnoma. Esta interpretao
autnoma aponta no sentido da relevncia do centro efetivo e estvel da vida pessoal
do aptrida, que corresponde noo de residncia habitual. Por conseguinte,
embora formalmente o elemento de conexo tambm releve para a determinao da
lei pessoal dos aptridas e dos refugiados polticos, em resultado apenas desempenha
um papel residual em determinados casos. o que se verifica, em matria de
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representao voluntria, quando seja competente a lei do domiclio profissional nos

termos do artigo 39., n.3 CC, e quanto validade formal das disposies por morte
(artigo 27., n.1 Regulamento sobre Sucesses). No entanto, o elemento de conexo
domiclio cobra grande importncia na aplicao de Direito de Conflitos estrangeiro,
designadamente na devoluo. Nos diferentes sistemas nacionais encontramos uma
variedade de regulamentaes materiais do domiclio que se projeta numa
pluralidade de conceitos de domiclio. As divergncias so particularmente vincadas
entre sistemas da Europa continental e sistemas anglo-saxnicos, mas tambm se
verificam entre sistemas continentais. Quanto interpretao, j sabemos que
relevam os critrios aplicveis s fontes das normas de conflitos em causa. No
conceito de domiclio, quando utilizado em normas de conflitos de fonte interna,
devem incluir-se uma nota objetiva de permanncia num determinado lugar e uma
nota subjetiva de inteno de a permanecer. De resto o conceito deve ser aberto a
vnculos de domiclio diferentes dos estabelecidos pela ordem jurdica do foro,
contanto que comparveis. J um domicilie of origin, configurado pelo Direito ingls,
que no exprima uma permanncia num determinado lugar, no pode ser
reconduzido a este conceito de domiclio. No que se refere concretizao do
elemento de conexo domiclio tambm surge aqui a alternativa entre uma
concretizao lege fori e uma concretizao lege causae. Esta alternativa corresponde
at certo ponto s duas teses tradicionais da matria:
i. Tese da dita qualificao lege fori, tradicionalmente seguida nsos
sistemas de Common Law, o domiclio determina-se sempre segundo as
regras do Direito do foro; representa um processo mais expedito, que evita
o surgimento de problemas de contedos mltiplos e de falta de contedo.
Mas com o preo de gerir conflitos ocultos. Estes conflitos ocultos
contribuem para a desarmonia internacional de solues.
ii. Tese dita da qualificao territorial, defendida designadamente por
Zitelmann, manda atender lei do Estado em cujo territrio se sita o
domiclio em causa, para a sua determinao. Suscita mais dificuldades,
exigindo um mtodo de tentativas, em que so consultados vrios Direitos.
Mas mostra-se mais favorvel harmonia internacional de solues. Por
isso, em tese geral, deve preferir-se a concretizao lege causae do
elemento de conexo domiclio quando utilizado em normas de fonte
interna, designadamente em matrias de estatuto pessoal, em que a
estabilidade particularmente importante.
a soluo que deveria valer para o domiclio legal utilizado no artigo 32., n.1 CC.
O artigo 85. CC s deveria ser aplicado quando est em causa o domiclio legal em
Portugal. Para se saber se o aptrida est legalmente domiciliado num Estado
estrangeiro teria de se atender ao disposto sobre o domiclio legal no Direito deste
Estado. O mesmo se diga da concretizao do elemento de conexo domiclio,
utilizado pelo Regulamento sobre sucesses, com respeito validade formal das
disposies por morte. J o conceito de domiclio utilizado no artigo 12., n.1 CNI
1954 deve ser entendido, por fora de uma interpretao autnoma, como residncia
habitual, nos termos anteriormente expostos. Por outro lado, quanto ao domiclio
profissional do artigo 39., n.3 CC, poder admitir-se uma concretizao lege fori.
Encontramo-nos aqui fora do mbito do estatuto pessoal, num domnio em que tem
de se atender mais proteo de terceiros que estabilidade. A concretizao lege
fori permite a determinao do Direito aplicvel com mais facilidade e certeza. Quer
isto dizer que estabelecer o domiclio profissional, em Portugal ou no estrangeiro,
ser aplicvel o disposto no artigo 83. CC.
b. A sede da pessoa coletiva: este elemento de conexo o relevante para a
determinao da lei pessoal das pessoas coletivas. Surge no artigo 33. CC e no artigo
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3., n.1, 1. parte CSC, enquanto sede principal e efetiva da administrao. Mas a
sede estatutria tambm releva em matria de sociedades comerciais (artigo 3., n.1,
2. parte CSC) e de pessoas coletivas internacionais (artigo 34. CC).
c. O lugar da celebrao: o elemento de conexo da celebrao utilizado, em
matria de forma do negcio jurdico, nos artigo s36., 50. e 51. CC, artigo 11.
RRI, 21. RRII e 27. Regulamento sobre sucesses, designadamente. Foi tambm
acolhido relativamente s obrigaes voluntrias no artigo 42., n.2 CC. Est uma
soluo bastante criticvel que suscita frequentemente problemas no que toca
determinao do lugar da celebrao nos contratos entre ausentes.
d. O lugar da situao da coisa: o lugar da situao da coisa o principal elemento
de conexo em matria de posse e direitos reais. o que resulta do artigo 46., n.2
e 2 CC. O lugar da situao da coisa tambm utilizado em matria de capacidade
para constituir direitos reais sobre imveis, e para dispor deles, nos termos do artigo
47. CC. Enfim, o lugar da situao da coisa releva residualmente ainda no domnio
da representao voluntria, quando esta se refira disposio ou administrao de
bens imveis, nos termos do artigo 39., n.4 CC.
e. O lugar da produo do efeito lesivo: o lugar da produo do efeito lesivo
(formalmente lugar onde ocorre o dano) releva em matria de responsabilidade
extracontratual (artigo 4., n.1 RRII). O artigo 45., n.1 CC, que passou a ter um
mbito de aplicao residual perante o Regulamento Roma II, utiliza o elemento de
conexo lugar da atividade causadora do prejuzo, que se encontra mais prximo da
soluo tradicional, que consistia na aplicao da lei do lugar do delito. O artigo 45.,
n.2 CC tambm concede determinada relevncia do lugar da produo do efeito
lesivo.
f. Outros elementos de conexo: no nossos sistema de Direito de Conflitos surgem
ainda outros elementos de conexo, designadamente:
i. o lugar do comportamento negocial, quanto ao valor negocial do
comportamento (artigo 35., n.2 CC);
ii. o lugar quanto ao valor negocial do silncio (artigo 35., n.3 CC);
iii. o lugar onde so exercidos os poderes representativos, em matria de
representao voluntria (artigo 39., n.1 CC);
iv. o lugar da atividade do gestor de negcios (artigo 11., n.3 RRII);
v. o lugar onde a matrcula tiver sido efetuada no que se refere aos direitos
sobre meios de transporte (artigo 46., n.3 CC);
vi. o lugar do estabelecimento profissional do intermedirio (artigos 6., n.1 e
11., n.1 CH 1979);
vii. o lugar onde o intermedirio deva exercer a ttulo principal a sua atividade
ou onde agiu (artigos 6., n.2 e 11., n.2 CH 1979); e
viii. o lugar do centro dos principais interesses do devedor em matria de
insolvncia (artigos 3., n.1 e 4., n.1 Regulamento sobre processos de
insolvncia).
1. Caracterizao do problema: os ordenamentos jurdicos complexos suscitam ao Direito

de Conflitos dois problemas:
a. Quanto que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico
complexo?
b. Supondo que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico
complexo, como se determina, entre os vrios sistemas que nele vigoram, o
aplicvel ao caso?
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Remisso para ordenamentos jurdicos complexos
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Os textos legislativos a considerar so o artigo 20. CC, o artigo 19., n.1 Conveno Roma,
artigo 22., n.1 RRI, artigo 25., n.1 RII, artigo 19. CH1979, os artigos 14. e 15. RRIV e
os artigos 36.e 37. Regulamento sobre sucesses.
2. Princpios gerais de soluo. O regime vigente.
a. Quanto que a norma de conflitos remete para o ordenamento jurdico
complexo no seu conjunto? A primeira questo que se coloca a de saber quando
que a norma de conflitos remete para a ordem jurdica complexa no seu conjunto
e quando que remete diretamente para um dos sistemas que nela coexistem. O
artigo 20. CC s se refere remisso feita pelo ordenamento de conexo
nacionalidade. Como proceder quando o elemento de conexo seja a residncia
habitual, o domiclio, o lugar da celebrao, o lugar do efeito lesivo, o lugar da
situao da coisa, etc.? H duas posies:
i. Para Ferrer Correia: entende que quando o elemento de conexo aponta
diretamente para determinado lugar no espao ser competente o sistema
em vigor neste lugar;
ii. Isabel de Magalhes Collao: defende que a remisso da norma de
conflitos feita, em princpio, para o ordenamento do Estado soberano.
Esta segunda posio parece-me de preferir, porque ao Direito Internacional
Privado compete determinar o Direito aplicvel, quando a situao est em contacto
com mais de um estado sobreano, e no resolver conflitos internos. Em princpio,
a norma de conflitos de Direito Internacional Privado, quando remete para o Direito
estadual, f-lo para o Direito de um Estado soberano. Neste sentido, apontam os
artigos 36. e 37. Regulamento sobre sucesses. J em matria de obrigaes
contratuais e extracontratuais e de contratos de mediao e representao resulta do
disposto nos artigos 22., n.1 RRI, 25., n.1 RRII e 19. CH1979 que a remisso
seja feita pelas normas de conflitos contidas nestes instrumentos entendida como
uma referncia direta a um dos sistemas locais. O legislador internacional e europeu,
porm, no contemplou a hiptese em que as partes designem a ordem jurdica
complexa no seu conjunto. Neste caso, inevitvel considerar a remisso como feita
ao ordenamento local do Estado soberano e proceder determinao do sistema
aplicvel nos termos que se seguem. O Regulamento Roma III adotou uma posio
intermdia em matria de divrcio e separao judicial: a remisso feita pelas normas
de conflitos no caso de uma ordem jurdica complexa de base territorial , em
princpio, entendida como uma referncia direta a um dos sistemas locais (artigo
14., alneas a) e b)); mas a referncia lei da nacionalidade, bem como a referncia
no caso de ordem jurdica complexa de base pessoal, so entendidas como uma
referncia feita, em princpio, ordem jurdica complexa no seu conjunto (artigos
14., alnea c) e 15.).
b. Como determinar, de entre os sistemas que vigoram no ordenamento jurdico
complexo, o aplicvel? Os princpios que orientam a determinao do sistema
aplicvel, dentro do ordenamento complexo, so dois:
i. Pertence ao ordenamento jurdico complexo resolver os conflitos de leis
internos e, por isso, determinar qual o sistema interno aplicvel;
ii. Se, porm, o ordenamento complexo no resolver o problema, deve aplicarse, de entre os sistemas que vigoram no mbito do ordenamento complexo,
o que tem uma conexo mais estreita com a situao a regular.
Vejamos como estes princpios se concretizam quando a remisso para o
ordenamento jurdico complexo feita pelo elemento de conexo nacionalidade:
iii. Ordenamentos complexos de base territorial: em conformidade com o
primeiro princpio, o n.1 do artigo 20. CC determina que pertence ao
ordenamento jurdico complexo fixar o sistema interno aplicvel. No
mesmo sentido dispem os artigos 36., n.1 e 37. Regulamento sobre
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sucesses. o que se verifica quando ao ordem jurdica complexa dispuser

de um sistema unitrio de Direito Interlocal ou quando todos os
ordenamentos locais estejam de acordo sobre o ordenamento aplicvel.
Parece que na falta de concordncia entre todos os ordenamentos locais
ser suficiente o acordo daqueles que esto em contacto com a situao
sobre a competncia de um deles. No sendo possvel resolver a questo
com base no Direito Interlocal vigente na ordem jurdica complexa, o n.2
do artigo 20. CC presume analogia com o Direito Internacional Privado e
prescreve o recurso ao Direito Internacional privado unificado. E se
tambm no houver Direito Internacional Privado unificado? O n.2 do
artigo 20. CC manda atender lei da residncia habitual. Esta parte do
preceito suscita divergncias de interpretao.
1. Para Isabel Magalhes Collao s releva a residncia habitual
dentro do Estado da nacionalidade. H uma lacuna descoberta
atravs de interpretao restritiva do artigo 20., n.2, in fine CC. A
funo deste preceito indicar o sistema aplicvel de entre os que
integram o ordenamento complexo. Como este preceito no
fornece um critrio para determinar o sistema aplicvel quando a
residncia habitual se situa fora do Estado da nacionalidade, surge
uma lacuna. Esta lacuna deve ser integrada com recurso ao
princpio da conexo mais estreita.;
2. Para a escola de Coimbra aplica-se a lei da residncia habitual
mesmo que esta se situe fora do Estado da nacionalidade.
Creio ser o melhor entendimento o formulado por Isabel Magalhes
Collao. Por certo que o recurso lei da residncia habitual, quando o
ordenamento complexo no dispe de Direito Interlocal ou de Direito
Internacional Privado unificados, evita certas dificuldades na determinao
da lei aplicvel. Mas de rejeitar, porque significa tratar como aptrida quem
tem uma nacionalidade e menospreza a primazia da nacionalidade em
matria de estatuto pessoal. Por conseguinte, em matria de estatuto pessoal,
quando a residncia habitual for fora do Estado da nacionalidade, devemos
aplicar, de entre os sistemas que integram o ordenamento complexo, aquele
com que a pessoa est mais ligada. Neste sentido tambm pode invocar-se
a analogia com o disposto no artigo 28. LN, relativo ao concurso de
nacionalidades. Para determinar esta conexo mais estreita h que atender
a todos os laos objetivos e subjetivos que exprimam uma ligao entre a
pessoa em causa e um dos sistemas vigentes no ordenamento complexo e,
designadamente, ao vnculo de subnacionalidade que nos Estados federais
se estabelea com os Estados federados, ao vnculo de domiclio e, na sua
falta, ltima residncia habitual ou ltimo domiclio dentro do Estado da
nacionalidade.
iv. Ordenamentos complexos de base pessoal: o artigo 20., n.3 CC
tambm consagra o princpio de que pertence ao ordenamento complexo
determinar o sistema pessoal competente. Assim, so aplicveis as normas
de Direito Interpessoal da ordem jurdica designada, incluindo tanto as
normas de conflito interpessoais como as normas de Direito material
especial. O legislador sups que o ordenamento complexo de base pessoal
dispor sempre de critrios para determinar o sistema pessoal aplicvel. Mas
isto pode no se verificar. Neste caso devemos aplicar o sistema com o qual
a situao a regular tem uma conexo mais estreita.
Passe-se agora determinao do sistema aplicvel quando a remisso para o
ordenamento jurdico complexo operada por um elemento de conexo que no
seja a nacionalidade: este caso no contemplado pelo artigo 20. CC, razo por
que, fora do mbito de aplicao e instrumentos supraestaduais, e seguindo-se o
entendimento de Isabel Magalhes Collao, h uma lacuna. Esta lacuna deve ser
integrada por aplicao analgica do artigo 20. CC. Quer isto dizer que, no caso de
remisso para um ordenamento complexo de base territorial se deve sempre atender
ao Direito Interlocal e ao Direito Internacional Privado unificados de que o
ordenamento complexo disponha. Como proceder se no houver Direito Interlocal
nem Direito Internacional Privado unificados? Se a remisso operada pela norma de
conflitos apontar para um determinado lugar no espao ou diretamente para
determinado sistema local h que entender a remisso operada pela norma de
conflitos como uma remisso para o sistema local. Quando os elementos de conexo
apontam para um determinado lugar no espao, h que considerar os sistemas locais
como se fossem autnomos e entende-se que a norma de conflitos, ao remeter para
um lugar no espao, est a remeter indiretamente para o sistema que a vigora.
Quanto aos elementos de conexo que no indiquem um preciso lugar no espao,
atender-se- igualmente ao sistema local para que diretamente remetam. No caso de
o elemento de conexo ser a designao pelas partes e de as partes terem designado
a ordem jurdica complexa no seu conjunto dever aplicar-se o sistema local que
apresenta a conexo mais estreita com a situao. No plano dos resultados a
diferena entre as doutrinas do Isabel Magalhes Collao e de Ferrer Correia
menor do que parece, por duas razes:
i. Ferrer Correia admite a transmisso de competncia dentro do
ordenamento complexo, dando assim relevncia s solues dos conflitos
interlocais a vigentes;
ii. Isabel de Magalhes Collao concede que quando a ordem jurdica
complexa no resolve o problema haver que entender a remisso feita pela
norma de conflitos como referncia a um dos sistemas locais.
No caso de remisso para um ordenamento complexo de base pessoal operada por
um elemento de conexo que no seja a nacionalidade deve sempre atender-se, por
aplicao analgica do artigo 20., n.3 CC, s normas de Direito Interpessoal da
ordem jurdica designada. Na falta de normas de Direito Interpessoal que resolvam
o problema deve ser aplicado o sistema com o qual a situao a regular tem uma
conexo mais estreita ( a soluo consagrada pelo artigo 37. Regulamento sobre
sucesses).
A devoluo ou reenvio
1. Introduo ao problema da devoluo:
a. Identificao do problema: quando a norma de conflitos portuguesa remete para
uma ordem jurdica estrangeira pode suceder que esta ordem jurdica, por ter uma
norma de conflitos idntica nossa, tambm considere aplicvel o seu Direito
material. Mas pode suceder igualmente que esta ordem jurdica, por ter uma norma
de conflitos diferente da nossa, no se considere competente e remeta para outra lei.
Surge ento o problema da devoluo. O problema o seguinte: devemos aplicar
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a este problema depende do sentido e alcance que atribumos referncia feita pela
nossa norma de conflitos. Ser que esta referncia se dirige direta e imediatamente
ao Direito material da lei designada ou ser que, diferentemente, esta referncia pode
abranger o Direito Internacional Privado da lei designada?
i. Quando a referncia se dirige direta e imediatamente ao Direito material da
lei designada dizemos que uma referncia material.
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a lei designada, mesmo que esta no se considere competente, ou devemos

ter em conta o Direito Internacional Privado da lei designada? A resposta a da
ii. global a referncia que tem em conta o Direito Internacional Privado da

lei designada.
So trs os pressupostos de um problema de devoluo:
i. Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira;
ii. Que a remisso possa no ser entendida como uma referncia
material;
iii. Que a lei estrangeira designada no se considere competente
(verifica-se quando a norma de conflitos estrangeira utiliza um elemento de
conexo diferente da norma de conflitos do foro ou quando, embora
utilizando o mesmo elemento de conexo, seja interpretada por forma
diferente).
Retorno
iv. Tipos de devoluo: na formulao destas hipteses de devoluo
L1 -> L2 -> L1
designamos a lei do foro como L1, a lei designada como L2, a lei estrangeira
Direto
como L3 e assim sucessivamente a devoluo pode apresentar-se como:
1. Um retorno de competncia: o Direito de Conflitos estrangeiro
L1 -> L2 -> L3 (rg) -> L1
remete a soluo da questo para o Direito do foro. Podemos ter:
a. Retorno direto: quando L2 remete para L3 com referncia
global e L3, por sua vez, devolve para L1.
2. Uma transmisso de competncia: o Direito de Conflitos
Transmisso
estrangeiro remete a soluo da questo para outro ordenamento
L1 -> L2 -> L3
estrangeiro. Podemos ter:
a. Transmisso em cadeia: quando L2 remete para L3,
Em cadeia:
com referncia global e esta lei tambm no se considere
L1 -> L2 -> L3 -> L4
competente, devolvendo para uma L4.
b. Transmisso com retorno: quando, por exemplo, L3
Com retorno:
remeta para L2 (uma vez que a L2 assumir-se- como L1 face
L1 -> L2 -> L3 -> L2
L3, que se assumir como L2 neste retorno3).
2. Critrios gerais de soluo:

a. Tese da referncia material: segundo esta tese a referncia feita pela norma de
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conflitos sempre e necessariamente entendida como uma referncia material, i.e.,

como uma remisso direta e imediata para o Direito material da lei designada. No
interessa o Direito de Conflitos da lei designada. A tese da referncia material
contrape-se a qualquer sistema de devoluo, a qualquer sistema em que se tenha
em conta o Direito de Conflitos estrangeiro, ainda que este Direito de Conflitos no
seja sempre e necessariamente aplicado. Esta esse era seguida pelo Direito
Internacional Privado italiano antes de 1995 e encontra-se atualmente consagrada
em matria de obrigaes, no artigo 15. Conveno Roma, artigo 20. RRI (em
regra) e no artigo 24. RRII; e no artigo 11. RRIV, em matria de divrcio e
separao. As Convenes de Haia tambm excluem geralmente a devoluo. Hoje
o principal argumento a favor da tese da referncia material o respeito pela
valorao feita pelo legislador na escolha da conexo mais adequada, a justia da
conexo veiculada pelo Direito de Conflitos. Aceitar a devoluo implica abdicar da
escolha consagrada na norma de conflitos do foro. Contra a tese da referncia
material pode no entanto invocar-se o princpio da harmonia jurdica internacional.
Ao ignorar o Direito de Conflitos estrangeiro a tese da referncia material
fomentaria a desarmonia internacional de solues. No mbito de Convenes
Internacionais e Regulamentos europeus a excluso do reenvio pode ter em vista
evitar que, no caso de remisso para o Direito de um dos Estados
Contratantes/Membros, se v aplicar o Direito de Conflitos de fonte interna.
3
Esta preciso que a faz como clarificao da alterao.

Ou seja:
L1 -> L2 -> L3 -> L2 Assumir-se-, a partir de L2:
L1 -> L2 -> L1
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Naturalmente que isto deve ser excludo, porque contrrio ao sentido unificador
da Conveno ou do Regulamento. Mas no caso de remisso para o Direito de um
terceiro Estado i.e. de um Estado no vinculado pela Conveno ou pelo
Regulamento , a referncia material fomenta a desarmonia internacional de
solues.
b. Teoria da referncia global: segundo esta teoria, a remisso da norma de conflitos
para uma ordem jurdica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu Direito
de Conflitos. Emboras as normas de conflitos tenham por funo designar o Direito
material competente, quando remetam para uma ordem jurdica estrangeira a
designao das normas materiais aplicveis no feita direta e imediatamente,
antes feita com a mediao do Direito de Conflitos da ordem jurdica estrangeira.
Vejamos os fundamentos desta teoria:
i. Princpio da harmonia jurdica internacional: isto em vasta medida
correto. Ao ter-se em conta o Direito de Conflitos da lei para que se remeta
fomenta-se a harmonia de solues, pelo menos com esta lei.
ii. Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em
relao s normas materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurdico
ou da integrao das normas de conflitos na previso das normas materiais.
Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurdico, o Direito
material e o Direito de Conflitos so subsistemas suficientemente
autnomos para que seja perfeitamente concebvel que outra ordem jurdica
determina a aplicao desse Direito material apesar de ele no ser
competente segundo o Direito de Conflitos do sistema a que pertence.
Ainda que se admita a complementariedade do Direito de Conflitos
relativamente ao Direito material quanto modelao das condutas na vida
transnacional, s aparentemente esta complementariedade se estabelece
apenas entre Direito de Conflitos e Direito material da mesma ordem
jurdica. face de um sistema bilateralista os sujeitos jurdicos no podem
atender s ao campo de aplicao atribudo por cada Direito de Conflitos
s normas materiais da mesma ordem jurdica. O sujeito tem de contar com
o mbito de aplicao que s normas materiais dessa ordem local atribudo
por Direito de Conflitos estrangeiro.
Contra a referncia global podem invocar-se:
i. Objees de fundo: ao fazer a referncia global o Direito de Conflitos do
foro vai renunciar ao seu juzo de valor sobre a conexo mais adequada para
acompanhar o critrio de conexo do Direito de Conflitos estrangeiro. ,
porm, de rejeitar a crtica que se estriba no alegado territorialismo do
Direito de Conflitos, segundo a qual o rgo de aplicao est sujeito ao
Direito de Conflitos do foro, no podendo aplicar Direito de Conflitos
estrangeiro. Nada obsta a que uma norma de Direito Internacional Privado
do foro confira relevncia ao Direito de Conflitos estrangeiro.
ii. Objees de natureza prtica:
1. Transmisso ad infinitum: pode acontecer que L2 remeta para
L3, L3 para L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se
chegue definitivamente a nenhuma lei. Creio que o valor desta
objeo diminuto. Em toda a regra as situaes internacionais
esto em contacto com um nmero limitado de Estados, pelo que
as hipteses de transmisso em cadeia so raras e no colocam
outra dificuldade que no seja a necessidade de ter em conta dois
ou trs Direitos de Conflitos estrangeiros.
2. Pingue-pongue perptuo ou crculo vicioso: tem razo de ser.
Em caso de retorno entre dois sistemas que praticam referncia
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global, L1 acompanha a remisso feita por L2 para L1 e L2

acompanha a remisso feita por L1 para L2. S possvel quebrar
o crculo vicioso se um deles praticar referncia material. A
referncia global uma teoria desenvolvida fundamentalmente pela
doutrina, que assume menor relevo na prtica. s objees de
natureza prtica que suscita obviam outros sistemas
devolucionistas muito divulgados: a devoluo simples e a
devoluo integral.
c. Teoria da devoluo simples: a remisso da norma de conflitos do foro abrange
as normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a
remisso operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referncia material.
A devoluo simples surge historicamente ligada ao favorecimento da aplicao do
Direito do foro. Com efeito, em Frana e na Alemanha a devoluo simples foi
aplicada em primeiro lugar e mais frequentemente em casos de retorno. Em Portugal,
parece que foi sempre aplicada em casos de retorno. Na legislao atual, esta
tendncia mantm-se, uma vez que as recentes legislaes espanhola, alem, italiana
e sua consagram a devoluo simples em caso de retorno direto. A devoluo
simples tem a vantagem de ser relativamente fcil de aplicar e de evitar as situaes
de pingue-pongue perptuo. Mas verifica-se que s casualmente a devoluo simples
leva harmonia internacional de solues. Com efeito, a devoluo simples leva a
aceitar o retorno direto mesmo que L2 no aplique L1. A devoluo simples tambm
leva a aceitar a transmisso de competncia para L3 mesmo que esta lei no seja
aplicada por L2 nem se considere competente.
d. Teoria da devoluo integral (foreign coutry theory): na devoluo simples
atende-se norma de conflitos estrangeira, mas no se respeita o tipo de remisso
feito pelo Direito de Conflitos estrangeiro. Na devoluo integral, o tribunal do foro
deve decidir a questo transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do pas
da ordem jurdica designada. Em princpio a devoluo integral assegura que o
tribunal de L1 aplicar a mesma lei e dar a mesma soluo ao caso que o tribunal
de L2. Garante a harmonia entre L1 e L2. A grande novidade da devoluo integral
reside no seguinte: a norma de conflitos remete para a ordem estrangeira no seu
conjunto, incluindo as prprias normas de L2 sobre a devoluo. Assim, atende ao
tipo de referncia feito por L2. A tese da devoluo integral dificilmente
generalizvel. Pressupe, em caso de retorno, que a ordem jurdica designada no
pratica tambm devoluo integral, sob pena de crculo vicioso ou pingue-pongue
perptuo. Para quebrar o crculo preciso recorrer devoluo simples ou
referncia material. ainda de observar que o juiz do foro no pode colocar-se
exatamente na posio do juiz estrangeiro. Como assinalou Kahn-Freund, h
diversos fatores que limitam a atuao prtica da devoluo integral, designadamente
a no aplicabilidade de regras processuais estrangeiras, as maiores dificuldades na
averiguao do Direito estrangeiro e na sua interpretao e o limite colocado pela
forma pblica internacional.
e. Balano: sopesados os argumentos a favor e contra a devoluo, parece que no se
justifica a radical atitude pr-devolucionria ou anti-devolucionria. Uma larga
corrente doutrinal em que se salienta Isabel Magalhes Collao entende mesmo
que se deve renunciar a qualquer regra geral em matria de devoluo. O problema
deveria ser resolvido no plano da interpretao de cada norma de conflitos, luz das
finalidades por ela prosseguidas. Mais moderadamente, os legisladores nacionais tm
frequentemente adotado uma regra geral acompanhada de importantes desvios.
Assim, o sistema portugus parte de uma regra geral de referncia material mas aceita
a devoluo em certos casos. Tambm uma parte das codificaes recentes se
mostra desfavorvel admisso geral do reenvio, mas no o exclui em determinadas
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hipteses. Por forma geral, pode dizer-se que a devoluo deve ser admitida como um mecanismo
de correo do resultado a que conduz no caso concreto a aplicao da norma de conflitos do foro,
quando tal seja exigido pela justia conflitual. No quadro da justia conflitual, principalmente o
princpio da harmonia internacional de solues que pode fundamentar a aceitao da devoluo.
este princpio que est subjacente ao regime consagrado nos artigos 17., n.1 e 18.,
n.1 CC. No entanto, o princpio do favor negotii e a ideia de favorecimento de pessoas
que so merecedoras de especial proteo tambm tm um papel a desempenhar e,
justificam, designadamente, que perante normas de conflitos que visam favorecer
estes resultados materiais a devoluo s seja admitida quando favorea ou, pelo
menos, no prejudique, estes resultados materiais. mesmo concebvel que estas
ideias orientadoras possam fundamentar autonomamente a devoluo, levando, por
exemplo, a aceitar a transmisso de competncia para uma lei que mais favorvel
produo de um resultado material mesmo que esta lei no se considere
competente. O grau em que a devoluo deve ser posta ao servio destas ideias
orientadoras depende essencialmente das finalidades prosseguidas pelas normas de
conflitos em jogo e da articulao dessas ideias com outros princpios e valores do
sistema conflitual. Veremos que o sistema portugus foi demasiado longe ao admitir
que o favor negotii paralise a devoluo mesmo quando a norma de conflitos em causa
no materialmente orientada.
3. O regime vigente:
a. A regra geral da referncia material: o artigo 16. CC estabelece que a referncia
das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de
preceito em contrrio, a aplicao do Direito interno dessa lei. Quando o artigo 16.
CC se refere a Direito interno quer significar o Direito material. Na verdade, o
Direito material de L2 tanto pode ser de fonte interna, como de fonte supraestadual
ou transnacional. O mesmo se diga da utilizao da mesma expresso nos artigos
17. e 18.CC. Deste preceito resulta que a referncia material enunciada como
regra geral. Mas no resulta a adoo da tese da referncia material, visto que se
admite preceito em contrrio, i.e., que se aceite a devoluo nos casos em que a lei
o determine. Isto verifica-se desde logo nos artigo 17., 18., 36., n.2 e 65., n.1,
in fine CC. Para Baptista Machado, o artigo 16. CC no contm um princpio geral,
mas uma regra pragmtica que admite desvios nos casos em que se aceita a
devoluo. Indo mais longe, poderia pretender-se que o preceito do artigo 16. CC
tem um alcance residual, porque a regra seria a devoluo. Posio diametralmente
oposta seria a que entendesse como excecionais os casos em que se admite a
devoluo. Esta posio dificultaria a possibilidade de extenses analgicas.
b. Transmisso de competncia: o artigo 17. CC permite sob certas condies a
transmisso de competncia. Nos termos do seu n.1, se, porm, o Direito
Internacional Privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter
para outra legislao e esta se considerar competente para regular o caso, o Direito
interno dessa legislao que deve ser aplicado. Remeter deve entender-se como
aplicar. O que interessa que L2 aplique uma terceira lei. Como j assinalei, por
Direito interno deve entender-se Direito material vigente na ordem jurdica do
sistema para que remete L2. Os pressupostos da transmisso de competncia so,
portanto, dois:
i. Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos
portuguesa aplique outra ordem jurdica estrangeira;
ii. Que esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia.
A transmisso de competncia tambm de admitir num caso de transmisso em
cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere competente. Esta hiptese no
diretamente visada pelo texto do artigo 17., n.1 CC, mas abrangida pela sua ratio.
Isto de admitir mesmo que uma lei instrumental fique em desarmonia, por
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exemplo, quando L2 aplicar L4, e L4 se considerar competente mas L3 aplicar L3.

Se no se atinge a harmonia com todas as leis do circuito alcana-se, pelo menos, a
harmonia com L2 e com a lei aplicada por L2. Logo pode dizer-se, com Marques
dos Santos, que os pressupostos so:
i. Que L2 aplique Ln (pode ser L3, L4, etc.);
ii. Que Ln se considere competente.
S podemos aplicar atravs da transmisso de competncia uma lei que L2 aplique
e que se considere competente. A lei aplicada por L2 pode considerar-se direta ou
indiretamente competente. Baptista Machado e Ferrer Correia defendem, em certos
casos, que no mbito do estatuto pessoal se aceite a transmisso de competncia
mesmo que Ln no se considere competente. Seria o caso de tanto a lei da
nacionalidade como a lei da residncia habitual ou domiclio estarem de acordo na
aplicao de Ln. Considero esta soluo incompatvel com o Direito positivo que
claramente estabelece que, na falta de preceito em contrrio, as nossas normas de
conflitos operam uma referncia material lei estrangeira (artigo 16. CC). J de iure
condendo creio que esta proposta merece considerao, quando limitada ao acordo
entre a lei da nacionalidade e a lei da residncia habitual. A confiana depositada
pelos interessados na soluo conflitual comum dos Estados da nacionalidade e da
residncia habitual pode justificar, em matria de estatuto pessoal, que se abdique
da soluo avanada pelo Direito de Conflitos portugus. O artigo 17., n.2 CC
determina que cessa o disposto no n.1 do mesmo artigo, se a lei referida pela norma
de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em
territrio portugus ou em pas cujas normas de conflitos considerem competente
o Direito interno do Estado da sua nacionalidade. Este preceito aplica-se em matria
de estatuto pessoal. Nesta matria, a transmisso de competncia, estabelecida nos
termos do n.1, cessa em duas hipteses:
i. O interessado tem residncia habitual em Portugal;
ii. O interessado tem residncia habitual noutro Estado que aplica o
Direito material do Estado da nacionalidade.
Uma primeira dificuldade de interpretao deste preceito surge quando a lei pessoal
no for a lei da nacionalidade. luz da ratio deste preceito tambm no faria sentido
aplica-lo quando a lei pessoal fosse a da residncia habitual. Em princpio, L2 tem
de ser a lei da nacionalidade chamada a reger matria do estatuto pessoal. Outra
dificuldade determinar o interessado. Deve entender-se que interessado aquele
que desencadeou o funcionamento do elemento de conexo que designou L2. A
concretizao no tempo do elemento de conexo residncia habitual tambm pode
suscitar dificuldades. Qual a razo de ser do artigo 17., n.2 CC? Por que razo se
dificulta a transmisso em matria de estatuto pessoal? Aqui d-se relevncia ao
elemento de conexo residncia habitual, mas para dificultar a aplicao de uma lei
diferente da lei da nacionalidade. a primazia da conexo nacionalidade que sai
realada. Vejamos as razes apresentadas no Anteprojeto de 1964, que da autoria
de Ferrer Correia e contou com a colaborao de Baptista Machado:
i. Quando o interessado tem residncia habitual em Portugal, existe uma
conexo estreita com o Estado do foro. Se o Estado do foro o da
residncia do interessado, o Estado do foro no deve abdicar da soluo
que elegeu por mais justa: a lei competente continuar a ser para ele a lei
nacional. Neste caso, o critrio de justia subjacente escolha da lei da
nacionalidade prevalece sobre a harmonia internacional;
ii. Quando o interessado tem residncia habitual no Estado da nacionalidade
ou no Estado para que remete a lei da nacionalidade, o problema no se
coloca, visto que obviamente neste caso a lei da residncia habitual no
aplica a lei da nacionalidade. A 2. parte do artigo 17., n.2 CC releva
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quando o interessado tem residncia habitual noutro Estado que aplica a lei
da nacionalidade. Nesta hiptese, verificamos que a lei da nacionalidade
remete para um Estado que no o da residncia habitual. Portanto, a lei
da nacionalidade no consagra, em princpio, relativamente a dada matria
que para ns se integra no estatuto pessoal, os elementos de conexo
normalmente relevantes neste matria: a nacionalidade, o domiclio ou a
residncia habitual. E verificamos que face lei da residncia habitual
aplicvel a lei da nacionalidade. Neste caso, se aplicarmos a L3 conseguimos
harmonia com a lei da nacionalidade, mas no com a lei da residncia
habitual; e vamos aplicar uma lei que porventura no tem uma ligao
ntima nem estvel com o interessado. Se aplicarmos a lei da nacionalidade,
ficamos em desarmonia com o Direito Internacional Privado desta lei mas
de harmonia com o Direito Internacional Privado da residncia habitual.
Nestas circunstncias, a harmonia internacional no justificaria o abandono
da conexo julgada mais adequada para reger o estatuto pessoal, a lei da
nacionalidade. Por isso cessa a devoluo e aplicamos a lei da
nacionalidade.
Esta fundamentao tem a sua lgica, mas suscita algumas reservas:
i. Observe-se que o artigo 17., n.2 CC tambm faz cessar a devoluo
quando L3 a lei do domiclio, se este no coincidir com a residncia habitual,
e a lei da residncia habitual aplicar a lei da nacionalidade.
ii. A harmonia internacional especialmente importante em matrias do
estatuto pessoal e, em princpio, mais importante a harmonia com a lei da
nacionalidade do que a harmonia com a lei da residncia habitual.
Em certos casos, porm, o artigo 17., n.3 CC vem repor a transmisso de
competncia: assim como o artigo 17., n.2 CC s se aplica quando h transmisso
de competncia face ao artigo 17., n.1 CC, o artigo 17., n.3 CC s se aplica
quando antes se tenham verificado as previses das normas contidas no n.1 e 2.
Determina este preceito que ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n.1 do
artigo 17. CC os casos de tutela e curatela, relaes patrimoniais entre os cnjuges,
poder paternal, relaes entre adotante e adotado e sucesso por morte, se a lei
nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situao dos bens
imveis e esta se considerar competente. So quatro os pressupostos deste preceito:
i. Que se trate de uma das matrias nele indicadas;
ii. Que a lex rei sitae se considere competente;
iii. Que se verifique um dos casos de cessao da transmisso de
competncia previstos no n.2.
Temos aqui, como foi atrs assinalado, um afloramento do princpio da maior
proximidade. Nos termos do artigo 17., n.3 CC, o Direito de Conflitos de
portugus admite abandonar o seu critrio de conexo, para assegurar a efetividade
das decises dos seus tribunais, quando o Direito da nacionalidade estiver de acordo
na aplicao da lex rei sitae.
c. Retorno: o artigo 18. CC vem admitir, sob certas condies, o retorno de
competncia. O artigo 18., n.1 CC estabelece que se o Direito Internacional
Privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o Direito interno
portugus, este o Direito aplicvel. O retorno de competncia depende, pois, em
principio, de um nico pressuposto: que L2 aplique o Direito material portugus.
A razo de ser deste pressuposto fcil de entender: s neste caso o orno condio
necessria e suficiente para assegurar a harmonia com L2. Logo, se L2 remete para
o Direito portugus, mas no se aplica a lei portuguesa, no aceitamos o retorno.
Como L2 no aplica L1, no aceitamos o retorno, e aplicamos L2, nos termos do
artigo 16. CC. Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto
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operado por um sistema que pratica devoluo simples. O retorno pode ser indireto.
O que interessa que L2 aplique o Direito material portugus. Assim, se L2 remete
para L3, com devoluo simples, e L3 remete para o Direito portugus, L2 aplica o
Direito material portugus. Tambm neste caso de admitir o retorno mesmo
que uma lei instrumental fique em desarmonia, por no aplicar o Direito material
portugus. Com efeito, a harmonia com L2 mais importante que a harmonia com
L3. Maiores dificuldades suscita a hiptese de retorno direto em que L2 no remeta
direta e imediatamente para o Direito material portugus, mas antes condicione a
resposta ao sistema de devoluo portugus. Por outras palavras, um sistema que
aplique ou no o Direito material portugus conforme o nosso Direito de Conflitos
aceite ou no o retorno. Isto pode suceder no caso de retorno direto operado seja
por um sistema que faa devoluo integral seja por uma lei que tenha um sistema
de devoluo igual ao nosso. Para o caso de L2 fazer devoluo integral, Baptista
Machado defendeu que seria de aceitar o retorno, porque se o Direito portugus
aceitar o retorno L2 aplicar o Direito material portugus. Invocou ainda, neste
sentido, que a aplicao da lei portuguesa facilita a administrao da Justia. O
argumento, salvo o devido respeito, encerra um paralogismo, visto que tem de entrar
com a concluso nas premissas: ns aceitamos o retorno se L2 aplicar o Direito
material portugus; L2 aplica o Direito material portugus se ns aceitarmos o
retorno. Temos um raciocnio circular: s podemos dizer que L2 aplica o Direito
material portugus depois de afirmarmos que L1 aceita o retorno. Mas h razes
de fundo para no aceitarmos neste caso o retorno: o retorno no necessrio para
haver harmonia; se ns aplicarmos L2, L2 considera-se competente. No se justifica
sacrificar o nosso critrio de conexo. E o nosso Direito de Conflitos assenta na
ideia de paridade da lei do foro e da lei estrangeira. No favorece a maximizao do
mbito de aplicao da lei do foro. Noutros casos em que L2 no remete
incondicionalmente para o Direito material portugus, dificilmente o retorno
poder ser aceite, porquanto, em princpio, no ser condio necessria ou
condio suficiente para haver harmonia com L2. O retorno tambm limitado em
matria de estatuto pessoal. Com efeito, o artigo 18., n.2 CC estabelece que quando,
porm, se trate de matria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa s
aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua residncia habitual ou
se a lei do pas desta residncia considerar igualmente competente o Direito interno
portugus. Este preceito s se aplica quando h retorno nos termos do n.1.
em matria de estatuto pessoal, o retorno s aceite em duas hipteses:
i. Quando o interessado tem residncia habitual em Portugal;
ii. Quando o interessado tem residncia habitual num Estado que
aplica o Direito material portugus.
A razo de ser deste preceito tambm a da ideia de primazia da conexo lei da
nacionalidade. Mas difcil de entender por que se dificulta mais o retorno do que
a transmisso de competncia. Perante o artigo 17., n.2 CC, a transmisso de
competncia s cessa em duas hipteses. Perante o artigo 18., n.2 CC o retorno s
se mantm em dois casos. Nos casos em que a lei da residncia habitual se considera
competente ou aplica a uma lei estrangeira que no a da nacionalidade h
transmisso mas no h retorno. A explicao est em que, em caso de retorno, se
o elemento de conexo da lei da nacionalidade designa a lei portuguesa, tal significa,
por regra, que h uma conexo forte com a ordem jurdica do foro. Se h, por regra,
forte conexo com o foro, tambm por regra a harmonia com a lei da nacionalidade
no justifica o abandono do critrio de conexo do foro. A harmonia internacional
s justificaria neste caso o retorno quando este for condio necessria e suficiente
para se alcanar a harmonia entre a lei portuguesa, a lei da nacionalidade e a lei da
residncia habitual. o que se verifica quando o interessado tiver residncia habitual
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num Estado que aplique o Direito material portugus ou em Portugal. Nesta

segundo a hiptese, quando a lei da nacionalidade remete para o Direito portugus
a ttulo de lei da residncia habitual no h uma divergncia essencial entre o nosso
Direito de Conflitos e o da nacionalidade quanto natureza da matria e a finalidade
da norma de conflitos aplicvel: em ambos os casos releva uma ligao ntima e
estvel. Da que a abdicao do critrio de conexo do foro no parea um sacrifcio
exagerado da justia conflitual.
d. O favor negotii como limite devoluo: o seguinte o teor do artigo 19., n.1
CC:
Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicao deles resulte a
invalidade ou a ineficcia de um negcio jurdico que seria vlido ou eficaz segundo
a regra fixada no artigo 16., ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo
seria legtimo.
Neste preceito, o favor negotii paralisa a devoluo. A nota do Anteprojeto manifesta
a preocupao de facilitar e desenvolver o comrcio internacional por meio do
favorecimento da validade e eficcia dos negcios jurdicos. E isto, sublinhe-se, vem
a significar uma primazia do favor negotii sobre a harmonia internacional. O preceito
tem enorme alcance: sempre que haja devoluo por fora dos artigos 17. e 18. CC
esta devoluo paralisada se L2 for mais favorvel validade ou eficcia do negcio
ou legitimidade de um estado que a lei aplicada atravs da devoluo. No fcil
de entender uma soluo com este alcance e, entretanto, Ferrer Correia e Baptista
Machado vieram defender uma dita interpretao restritiva que limita o alcance do
preceito com base na ideia de tutela da confiana. Para estes autores, o artigo 19.,
n.1 CC s seria aplicvel s situaes j constitudas e no sua constituio em
Portugal com a interveno de uma autoridade pblica , e desde que a situao
esteja em contacto com a ordem jurdica portuguesa ao tempo da sua constituio.
S neste caso o interessado ou interessados poderiam ter confiado na vlida
constituio da situao segundo a lei designada pela nossa norma de conflitos. No
posso concordar com esta doutrina. A interpretao tem de respeitar o sentido
possvel do texto legal. A restrio proposta parece ir alm de uma interpretao
restritiva, tratando-se antes de uma verdadeira reduo teleolgica. Esta reduo
teria de ser justificada luz do fim da norma ou de outros princpios ou valores do
sistema de Direito de Conflitos. Ora, tudo indica que o legislador quis dar primazia
ao princpio do favor negotii relativamente harmonia internacional. As notas do
Anteprojeto de 1964 (artigo 4., n.4) no fazem qualquer distino entre situaes
constitudas e a constituir nem subordinam a atuao do princpio do favor negotii
tutela da confiana. Por outro lado, fundamentar o disposto no artigo 19., n.1 CC
na tutela da confiana pressuporia que os sujeitos das situaes transnacionais se
podem orientar pelas nossas normas de conflitos, mas no pelas nossas normas
sobre devoluo. Tal restrio do Direito de conflitos que desempenha uma funo
orientadora da conduta dos sujeitos das situaes transnacionais afigura-se muito
duvidosa.
e. Casos em que no admitida a devoluo: face do Direito de Conflitos de
fonte interna, a devoluo no admitida quando a remisso feita pelo elemento
de conexo designao pelos interessados, utilizado mormente nos artigos 34. e
41. CC. Com efeito, o n.2 do artigo 19. CC determina que cessa igualmente o
disposto nos mesmos artigos , se a lei estrangeira tiver sido designada pelos
interessados, nos casos em que a designao permitida. Em rigor, no se trata de
fazer cessar ou paralisar a devoluo. No se aplicam os artigos 17. e 18. CC dada
a natureza do elemento de conexo. Pode ver-se aqui um afloramento da ideia de
que h conexes adversas ao reenvio. A devoluo tambm no admitida em certas
matrias reguladas por Direito de Conflitos europeu e internacional. No que toca s
101
Pgina
102
f.
obrigaes, o artigo 15. Conveno Roma, o artigo 20. RRI (em princpio) e o
artigo 24. RRII excluem o reenvio, quer se trate da lei designada pelas partes quer
da lei objetivamente determinada. O mesmo se verifica com o artigo 11. RRIV.
Pelo menos em matria de obrigaes, estes preceitos no excluem que as partes
designem aplicvel um sistema globalmente considerado, incluindo o respetivo
Direito de Conflitos. Neste caso, tem de ser tomado em conta o Direito de Conflitos
da lei designada. Mas aqui trata-se de respeitar a vontade das partes e no de
devoluo. Outras matrias em que a devoluo no admitida por Convenes
Internacionais de unificao do Direito de Conflito so as obrigaes alimentares, a
representao voluntria e os contratos de mediao. Com efeito, a maioria das
normas de conflitos das Convenes de Haia de 1979 (relativa Lei Aplicvel aos
Contratos de Mediao e Representao), de 1973 (relativa Lei Aplicvel s
Obrigaes Alimentares), remetem para a lei interna, no sentido de Direito material.
O artigo 12. Protocolo de Haia sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes Alimentares
(2007) tambm exclui a devoluo. Por minha parte, tenho em princpio por
injustificada a excluso geral do reenvio feita nas Convenes internacionais atrs
mencionadas e Regulamentos RI, RII e RIII. O objetivo visado com a unificao
justifica a excluso do reenvio quando as normas de conflitos unificadas remetam
para a lei de um Estado vinculado pelo instrumento de unificao, mas j no
quando remetam para a lei de um terceiro Estado. pois de aplaudir a mudana de
orientao ocorrida com o Regulamento sobre Sucesses. Enfim, o artigo 42. CVM
(valores mobilirios) exclui a devoluo em certas matrias relativas a valores
mobilirios, introduzindo assim um desvio em relao ao regime aplicvel a outras
normas de conflitos internas que e dificilmente compreensvel luz das finalidades
prosseguidas pelo Direito de Conflitos.
Regimes especiais de devoluo: no Cdigo Civil, encontramos disposies
especiais sobre devoluo em matria de forma, nos artigos 36., n.2 e 65., n.1, in
fine. Aqui o favor negotii atua como fundamento autnomo de devoluo. o
favorecimento da validade formal do negcio e no apenas a harmonia jurdica
internacional o objetivo que prosseguido pela admissibilidade da devoluo nestes
casos. O n.1 do artigo 36. CC contm uma conexo alternativa, que abre a
possibilidade de o negcio obedecer forma prescrita por uma das duas leis a
indicadas. O n.2 cria uma terceira possibilidade: a observncia da forma prescrita
pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebrao. No se
exige que L3 se considere competente. Est aqui a grande diferena com o
regime contido no artigo 17., n.1 CC. Tem-se entendido que o artigo 36., n.2 CC
adota um sistema de devoluo simples. Neste sentido pode argumentar-se que o
preceito manda atender norma de conflitos da lei do lugar da celebrao, nada
referindo sobre o seu sistema de devoluo. Mas ser de entender o termo remete
de modo diferente no artigo 36., n.2 CC e no artigo 17., n.1 CC? Creio que no.
O que releva a lei aplicada pela lei do lugar da celebrao. O favorecimento da
validade formal no deve ser cego importncia da harmonia com L2 e confiana
depositada no Direito Internacional Privado desta lei. Por isso creio que este caso
de devoluo deve ser entendido em termos de devoluo integral. E se a lei do
lugar da celebrao aplicar o Direito material portugus? A ideia reguladora parece
abranger esta hiptese. Mas para quem entenda, como o meu caso, que no est
excluda a aplicao do artigo 18. CC remisso operada pela norma de conflitos
do artigo 36., n,.1 CC, pode configurar-se uma hiptese de retorno nos termos
desse preceito, sem que seja necessrio recorrer ao artigo 36., n.2 CC. O que ficou
expresso quanto ao artigo 36., n.2 CC aplica-se hiptese de devoluo admitida
pelo artigo 64., n.1, in fine CC. Aqui a devoluo vem abrir uma quarta
possibilidade para salvar a validade formal de uma disposio por morte. Fora do
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Cdigo Civil encontramos regimes especiais de devoluo em matria de nome,

direitos de propriedade intelectual e sucesses. A Conveno de Munique sobre a
Vide MOTA, Helena; A Lei Aplicvel aos Nomes Prprios e Apelidos (1980; CIEC n.19) remete para a lei
autonomia conflitual e o da nacionalidade. Esta remisso para a lei da nacionalidade deve ser entendida como
reenvio no mbito do uma referncia global, que abrange o Direito de Conflitos desta lei. Tambm em
Regulamento (UE) n. matria de direitos de propriedade intelectual a remisso para o Direito do Estado
650/2012 do PE e do de proteo deve ser entendida como referncia global. Isto decorre do fundamento
Conselho de 4 julho 2012; desta conexo. O Regulamento sobre Sucesses, alterando a orientao at a
in Revista Eletrnica de seguida pelos regulamentos europeus, adite a devoluo em caso de remisso para a
Direito
RED lei de um terceiro Estado (i.e, um Estado que no vinculado pelo Regulamento).
(fevereiro 2014), N.1, Neste caso, a devoluo admitida quando as normas de Direito Internacional
pp.
2-22); Privado do terceiro Estado remetam (artigo 34., n.1 Regulamento - RRV):
i. Para a lei de um Estado Membro; ou
http://www.cije.up.pt/
ii.
Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente.
content/autonomiaA devoluo no opera quando a lei aplicvel sucesso resultar da clusula de
conflitual-e-o-reenvioexceo (artigo 21., n.2 RRV) ou escolha pelo autor da sucesso (artigo 22. RRV),
no-%C3%A2mbito-doem matria de validade formal das disposies por morte feitas por escrito (artigo
regulamento-ue27. RRV) e da aceitao ou do repdio da herana (artigo 28. RRV), nos termos
n%C2%BA-6502012do artigo 34., n.2 RRV. O preceito contido no artigo 34., n.1 RRV suscita
do-pe-e-do-conselho
diversos problemas de interpretao:
iii. Coloca-se a questo de saber se a remisso operada pela lei do Estado
terceiro para outro ordenamento deve ou no ser entendida em termos de
aplicabilidade da lei deste ordenamento. A referncia s normas de Direito
Internacional Privado do terceiro Estado sugere que sero tidas em conta
no s as suas normas de conflitos mas tambm o seu sistema de devoluo;
o princpio da harmonia jurdica internacional aponta no mesmo sentido.
Por conseguinte, a resposta deve ser afirmativa.
iv. Parece que o preceito admite a devoluo sempre que a lei de um terceiro
Estado considera aplicvel a lei de um Estado Membro, mesmo que no
seja o Estado Membro do foro. Isto abrange, por conseguinte, casos de
transmisso de competncia (para a lei de um Estado-Membro que no o
do foro) e casos de retorno. A aceitao do retorno parece justificada, neste
caso, desde que se entenda que ele s opera quando a lei do terceiro Estado
considere aplicvel o Direito material do foro ou de outro Estado Membro.
g. Caracterizao do sistema de devoluo: so trs as caractersticas do sistema de
devoluo vigente na ordem jurdica portuguesa:
i. A regra geral a da referncia material: isto decorre no tanto dos
pressupostos da devoluo enunciados nos n.1 dos artigos 17. e 18. CC
mas dos limites colocados devoluo pelos n.2, em matria de estatuto
pessoal, pelo artigo 19. CC e pela maioria dos instrumentos internacionais
e europeus.
ii. Os artigos 17. e 18. CC contm regras especiais: que admitem a
devoluo, configurando um sistema de devoluo sui generis, visto que
no corresponde devoluo simples nem devoluo integral. No entanto,
parece mais prximo na sua inspirao da devoluo integral, visto que a
devoluo depende sempre do acordo com L2.
iii. Em matria de forma do negcio jurdico admite-se a transmisso de
competncia para uma lei que no esteja disposta a aplicar-se para
obter a validade formal do negcio (artigos 36. e 65. CC).
h. Apreciao crtica: o sistema de devoluo configurado pelos n.1 dos artigos 17.
e 18. CC tem a sua lgica. semelhana da devoluo integral, promove a harmonia
com L2, mas mostra-se superior devoluo integral, porquanto evita o crculo
103
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104
vicioso em caso de retorno direto por parte de um Direito que faa devoluo
integral ou tenha um sistema de devoluo semelhante ao nosso e faz depender a
transmisso de competncia da harmonia com a lei aplicada por L2. J suscitam
reservas os limites colocados devoluo em matria de estatuto pessoal, como foi
assinalado. justamente em matria de estatuto pessoal que a harmonia
internacional mais importante. Estes limites vo ao arrepio da tendncia geral que
se manifesta nos principais sistemas estrangeiros. Ainda mais difcil de entender
que, nesta matria, se dificulte mais o retorno que a transmisso. J indaguei da razo
de ser desta diferena de tratamento: nos casos de retorno haver em regra uma
conexo significativa com o ordenamento do foro, visto que o elemento de conexo
da lei da nacionalidade aponta para o nosso ordenamento. Este argumento, porm,
no oferece uma explicao completamente satisfatria. Tem de haver sempre uma
conexo com o ordenamento portugus tanto nos casos de retorno como nos de
transio, pois caso contrrio o Direito de Conflitos portugus no ser aplicvel.
Afigura-se exagerada a primazia concedida ao princpio do favor negotii sobre o
princpio da harmonia internacional, isto sem pr em causa o mrito do princpio
do favor negotii em certas matrias. O mais importante no domnio do estatuto pessoal
no considerar a todo o custo que um casamento, um testamento, ou uma adoo
so vlidos, mas sim determinar a lei que est melhor posicionada para os regular.
J se compreender que no domnio do Direito patrimonial o princpio do favor
negotii tenha um valor superior quele que lhe de conceder em matria de estatuto
pessoal. Mas mesmo a creio que no se justifica sempre um favorecimento da
validade do negcio jurdico. Em suma, levou-se demasiado longe o favor negotii e
sacrificou-se excessivamente a harmonia jurdica internacional. Enfim, os limites
colocados em matria de estatuto pessoal e para salvaguardar o favor negotii tornam o
sistema excessivamente complexo o que acarreta uma elevada imprevisibilidade do
resultado. Poder pensar-se que um sistema que s funciona quando o rgo de
aplicao examina o caso. Ora, o Direito de Conflitos no deve ser dirigido
principalmente aos tribunais, mas sim diretamente vida jurdica internacional. Isto
agravado pelos regimes especiais de devoluo. Em certos casos estes regimes
podem ser justificados pela natureza da matria (por exemplo, em matria de
validade formal de negcios jurdicos e direitos de propriedade intelectual). Nos
restantes caso, porm, seria de privilegiar uma uniformizao das regras sobre
devoluo.
Ou seja:
Devoluo e Reenvio
Material
Quando a referncia se
dirige direta e
imediatamente ao Direito
material da lei designada
(artigo 16. CC, 20. RRI, 24.
RRII e 11. RRIV)
L1 -> L2
Referncia
Global
Quando a referncia tem
em conta o Direito
Internacional Privado da lei
designada
Requisitos para a devoluo
L1 -> L2
II A remisso possa ser

III a lei estrangeira
entendida como no
designada no se considera
operando referncia
competente
material
L1 -> L2 no ->
L2 -> Ln
Ou seja:
L1 -> L2 ->* Ln
* (tanto pode ser referncia material como global)
I a norma de conflitos do
foro remete para a lei
estrangeira
L1 -> L2
Tipos de devoluo
Devoluo simples
L1 -> L2 -> L3
Retorno (direto)
[artigo 18. CC]
L1 -> L2 -> L3
Transmisso de
Competncia
L1 -> L2 ->* L3
Em cadeia
[artigo 17. CC]
L1 -> L2 -> L3 ->* L4

L1 -> L2 -> L3*
Com retorno
Devoluo Dupla
(Reino Unido)
L1 -> L2 ->* L3
*(a L2 aplicar o que os Tribunais de L3 aplicarem e
decidirem)*
Anlise aos artigos presentes no Cdigo Civil
105
L1 -> L2
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Artigo 16.
Artigo 17.
n.1
n.2
L1 -> L2 -> Ln
Se L2:
I lei de estatuto pessoal
II o interessado residir
habitualmente em territrio
portugus (onde se aplica o artigo
25. CC) ou em pas cujas
normas de conflitos considere
competente o Direito interno do
Estado da nacionalidade desse
interessado
Lei nacionalidade
L1 -> L2 -/> Ln
Estatuto pessoal
A devoluo cessa e chamar-se- a regular a situao transnacional a lei

da nacionalidade
n.3
|
V
Esta devoluo retoma-se
se, neste estatuto pessoal, a L2
devolver para a lei da situao
dos imveis e, esta, se considerar
competente
L1 -> L2 -> Lex rei sitae*

Estatuto pessoal
n.1
L1 -> L2*
Artigo 18.
n.2
I Se for L2 em estatuto pessoal
II1 Se o interessado residir em Portugal; ou
II1 Se a lei da sua residncia habitual considerar competente o
Direito Portugus
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106
L1 -> L2*
I Se for L2 em estatuto pessoal
Mas no se aplicar II1 nem II1

Cessa o retorno
Aplicamos a regra geral da referncia material
L1 -> L2
Estatuto pessoal
Artigo 19.
Volta a remeter para a regra geral do artigo 16. se:
I Existir um favor negotii;
II se houver sido dada s partes a possibilidade de
escolha da lei aplicvel, e estas o tenham feito.
Regulamentos
RRI
Referncia Material (20. RRI)
RRII
Referncia Material 24. RRII
RRIV
Referncia Material 11. RRIV
RRV
Regime semelhante ao do Cdigo Civil

mas que opera do seguinte modo
II Ln seja Estado terceiro e se

aplique
L1 -> Ln
I a lei de um Estado Membro;

II A lei de outro Estado (um Estado
terceiro) que se considere competente
107
L1 -> Ln (Estado Membro)
Apenas se aceita o reenvio quando na

remisso de L1, havendo referncia global,
as normas de DIPr da Ln aplique:
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I Ln lei de um Estado Membro;
(artigo 34. RRV):
Artigo 16.
(Referncia lei estrangeira. Princpio geral)
A referncia das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na
falta de preceito em contrrio, a aplicao do direito interno dessa lei.

[Regra Geral]
Artigo 17.
(Reenvio para a lei de um terceiro Estado)
1. Se, porm, o direito internacional privado da lei referida pela norma de conflitos
portuguesa remeter para (chamar o) outra legislao e esta se considerar competente para
regular o caso, o direito interno desta legislao que deve ser aplicado.
2. Cessa o disposto no nmero anterior, se a lei referida pela norma de conflitos
portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em territrio portugus
ou em pas cujas normas de conflitos considerem competente o direito interno do Estado
da sua nacionalidade.
3. Ficam, todavia, unicamente sujeitos regra do n. 1 os casos da tutela e curatela,
relaes patrimoniais entre os cnjuges, poder paternal, relaes entre adotante e
adotado e sucesso por morte, se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver
para a lei da situao dos bens imveis e esta se considerar competente.
Artigo 18.
(Reenvio para a lei portuguesa)
1. Se o direito internacional privado da lei designada pela norma de conflitos devolver
para o direito interno portugus, este o direito aplicvel.
2. Quando, porm, se trate de matria compreendida no estatuto pessoal, a lei
portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua residncia
habitual ou se a lei do pas desta residncia considerar igualmente competente o direito
interno portugus.
Artigo 19.
(Casos em que no admitido o reenvio)
1. Cessa o disposto nos dois artigos anteriores, quando da aplicao deles resulte a
invalidade ou ineficcia de um negcio jurdico que seria vlido ou eficaz segundo a
regra fixada no artigo 16., ou a ilegitimidade de um estado que de outro modo seria
legtimo.
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2. Cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos, se a lei estrangeira tiver sido
designada pelos interessados, nos casos em que a designao permitida.
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Agradecendo mais uma vez ao nosso Professor Assistente, exercite-se:
A fraude lei
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110
1. Caracterizao da figura: a fraude lei reconhecida como um instituto jurdico de alcance

geral em alguns sistemas (como o francs). No o caso dos sistemas do Common Law nem
do Direito alemo. No Direito portugus, o ponto controverso. No este o lugar para
tomar posio nesta querela. Por certo que a posio que se adote em teoria geral poder
influenciar o entendimento seguido no Direito de Conflitos. Mas, perante um sistema de
Direito de Conflitos, como o portugus, em que o instituto est legalmente consagrado, essa
influncia necessariamente limitada. O problema da fraude lei em Direito privado material
surge-nos principalmente no domnio dos negcios jurdicos, quando os sujeitos procurar
tornear uma proibio legal atravs da utilizao de um tipo negocial no proibido. Para
quem admite a autonomia da fraude lei esta apresenta-se, ento, como uma violao indireta
de uma norma proibitiva. No Direito de Conflitos Internacional Privado, a ideia geral a
mesma, mas o processo diferente. Trata-se geralmente de alcanar o resultado que a norma
proibitiva visa evitar, mas a manobra defreaudatria consiste no afastamento da lei que
contm essa norma proibitiva, na fuga de uma ordem jurdica para outra. Mas tambm
concebvel a defraudao de normas imperativas no proibitivas atravs do afastamento da
lei que as contm (v.g. requisitos de forma dos negcios jurdicos). Historicamente, foi o
caso Bibesco4, julgado por tribunais franceses no sculo XIX, que chamou a ateno para a
fraude lei em Direito Internacional Privado. O instituto da fraude lei suscitou sempre
muita controvrsia no Direito de conflitos Internacional Privado. A doutrina dominante na
Itlia e alguns autores germnicos negam a relevncia autnoma da fraude lei neste ramo
do Direito. Mas isto tem por consequncia ou a complacncia com as manobras
defraudatrias ou remeter para o plano da interpretao de cada norma de conflitos a questo
de saber se a manobra contra a lei normalmente competente ou no eficaz, o que gera uma
indesejvel incerteza. Um importante setor da doutrina menos recente encarava a fraude
lei como um caso particular da ordem pblica internacional. Hoje tende-se a estabelecer uma
clara distino entre os dois institutos:
a. Na ordem pblica internacional: est em causa a compatibilidade do resultado a
que conduz a aplicao da lei estrangeira com a justia material da ordem jurdica do
foro;
b. Na fraude lei: est em causa o afastamento da lei normalmente competente e o
desrespeito da norma imperativa nela contida, ainda que o Direito do foro no
contenha uma norma equivalente.
Os regulamentos europeus tambm so omissos sobre a relevncia da fraude lei no Direito
de Conflitos. Para alm de ser desejvel que este instituto fosse abrangido por uma
codificao europeia do Direito Internacional Privado, entendo que a jurisprudncia do
TCE/TJUE no condiciona a atuao das normas internas dos Estados Membros nesta
matria, ser, porm, bem vinda uma clarificao do TJUE sobre a possibilidade de a fraude
lei ser autonomamente sancionada dentro do domnio de aplicao destes Regulamentos.
Tal como conformado pelo Direito de Conflitos portugus, o instituto da fraude lei constitui um instrumento
da justia da conexo e um limite tico colocado autonomia privada na modelao do contedo concreto dos
elementos de conexo. Quanto tipologia da fraude lei em Direito dos Conflitos, podemos
distinguir:
a. Manipulao do elemento de conexo: para afastar a lei normalmente
competente, o agente da fraude vai modelar o contedo concreto do elemento de
conexo.
A princesa Bauffremont era uma sbdita francesa. A lei francesa no admitia, poca (antes de 1884), o divrcio, mas apenas
a separao. A princesa obteve a separao e, em seguida, naturalizou-se num Estado alemo o ducado do Saxe-Altemburgo.
Valendo-se da sua nova lei nacional, que assimilava a separao ao divrcio, a princesa casou em Berilm com o principe romeno
Bibesco. Os tribunais franceses consideraram nulo o divrcio bem como o segundo casamento.
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b. Internacionalizao fictcia de uma situao interna: para afastar o Direito

material vigente na ordem jurdica interna, que exclusivamente aplicvel a uma
situao interna, estabelece-se uma conexo com um Estado estrangeiro, por forma
a desencadear a aplicao de Direito estrangeiro.
Os elementos da fraude so dois:
a. Elemento objetivo: consiste na manipulao com xito do elemento de
conexo ou na internacionalizao fictcia de uma situao interna. Para que
se verifique a manipulao com xito do elemento de conexo, tem de haver, em
primeiro lugar, uma manobra contra a lei normalmente aplicvel. Tal no ocorre
quando se d s partes a possibilidade de escolher a lei normalmente competente,
como sucede, designadamente, em matria de contratos obrigacionais (desde que o
contrato seja internacional). Entende-se geralmente que necessrio que na lei
normalmente competente exista efetivamente uma norma imperativa que objeto
da fraude. Como conciliar isto com a afirmao de que a norma de conflitos o objeto da
fraude feita por autores como Kegel, Ferrer Correia e Baptista Machado? Creio que
importa esclarecer em que sentido se fala de objeto de fraude. A fraude visa afastar
uma norma material utilizando a norma de conflitos como um instrumento. A
norma de conflitos no objeto de fraude no sentido de ser afastada pela manobra
defraudatria. Mas a norma de conflitos j objeto da fraude no sentido em que h
uma atuao sobre esta norma que conduz frustrao das suas finalidades. A
instrumentalizao da norma de conflitos pe em causa a justia da conexo que ela
veicula. Em suma, a fraude lei em Direito de Conflitos pressupe que haja uma
norma material defraudatria mas tutela a justia da conexo e no a justia material.
A manipulao tem de ter xito, i.e., tem de desencadear o chamamento de uma lei
diferente. Com Ferrer Correia, podemos ainda afirmar que no haver fraude no
caso de a conduta fraudulenta consistir na mudana de nacionalidade e o
naturalizado se integrar seriamente na sua nova comunidade nacional. Neste caso,
poder dizer-se que h inicialmente fraude lei porque a naturalizao feita com
o intuito de afastar a lei da nacionalidade anterior , mas que a fraude sanada pela
integrao efetiva na nova comunidade nacional.
b. Elemento subjetivo: consiste na vontade de afastar a aplicao de uma norma
imperativa que seria normalmente aplicvel. necessrio dolo, no h fraude
por negligncia. O dolo incide sobre a modelao do contedo concreto do
elemento de conexo ou sobre a internacionalizao fictcia da situao interna. Este
elemento subjetivo tem geralmente de ser inferido dos factos, com base em juzos
de probabilidade fundados em regras de experincia.
Antes de passar sano da fraude, importa referir casos em que o legislador qualifica o
elemento de conexo de modo a evitar ou dificultar a fraude. Fala-se, a este respeito, de
medidas preventivas da fraude:
a. Assim, no artigo 33., n.1 CC, quanto lei pessoal da pessoa coletiva, o legislador
manda atender sede principal e efetiva da administrao da pessoa coletiva. Evitase assim a relevncia de uma sede fictcia, i.e., de uma sede em que no funcionam
quaisquer rgo das pessoa coletiva. No de excluir, porm, que possa verificar-se
uma manipulao fraudulenta da prpria sede da administrao, caso em que a
fraude deve ser sancionada.
b. Assim tambm em certos casos de imobilizao do elemento de conexo em que se
fixa definitivamente o momento da sua concretizao. Por exemplo, no artigo 55.,
n.2 CC, quando se determinava que em caso de mudana de lei competente na
constncia do matrimnio s pode fundamentar a separao ou o divrcio algum
facto relevante perante a lei competente ao tempo da sua verificao. Pretendia-se
evitar a alterao da relevncia do facto mediante a mudana da lei aplicvel. Hoje
esta matria regulada pelo RRIV.
111
2. A sano da fraude: quanto sano da fraude existem duas posies:

a. Fraus omnia corrumpit, considera que todos os atos integrados no processo
fraudulento, incluindo, por exemplo, a prpria naturalizao no estrangeiro,
so nulos ou para todos os efeitos inoperantes (desenvolvida pela jurisprudncia
francesa e seguida, entre ns, por Fernando Olavo);
b. A outra posio, aceite posteriormente na doutrina portuguesa, assinala que o
Estado do foro no pode declarar invlida a aquisio de uma nacionalidade
estrangeira. O que o Direito de Conflitos do foro pode fazer recusar a essa
naturalizao qualquer efeito na aplicao da norma de conflitos. O caminho
seguido pelo legislador portugus, no artigo 21. CC, vai neste segundo
sentido. Dispe este preceito que na aplicao das normas de conflitos so
irrelevantes as situaes de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de
evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstncias, seria competente. Do texto
do artigo 21. CC decorre claramente que a sano da fraude lei no Direito de
conflitos se confina quilo que respeite aplicao das normas de conflitos. Sendo
irrelevante a manipulao do elemento de conexo ou a internacionalizao fictcia
com intuito fraudulento, a sano da fraude consiste em aplicar a lei normalmente
competente. Irrelevante a manipulao ou a internacionalizao, no os atos
praticados. Outro ponto controverso tem sido o da sano da fraude lei estrangeira.
Segundo uma orientao, que no passado foi dominante na Alemanha e em Franca,
s deveria ser sancionada a fraude lei do foro. Hoje geralmente aceite que a
fraude lei estrangeira tambm deve ser sancionada.
Outra questo a de saber se no tratamento da fraude lei estrangeira se deve ter em conta
a posio da lei defraudada. Esta questo divide a doutrina portuguesa:
a. Ferrer Correia e Baptista Machado no diferenciam entre a sano da fraude
lei do foro sano da fraude lei estrangeira;
b. Isabel Magalhes Collao defende que enquanto fraude lei do foro
sempre sancionada a fraude lei estrangeira s sancionada em dois casos:
i. Se a lei estrangeira defraudada tambm sanciona a fraude;
ii. Se embora a lei estrangeira defraudada no sancione a fraude est em
causa, na perspetiva do Direito Internacional Privado do foro, um
princpio do mnimo tico nas relaes internacionais, que no se
conforma com o desrespeito da proibio contida na lei normalmente
competente.
A favor desta diferenciao pesa a harmonia internacional de solues. Se no
atendermos posio da lei estrangeira defraudada perante a fraude arriscamo-nos
a sancionar uma fraude que esta lei no sanciona, o que conduz desarmonia de
solues. Claro que este resultado tambm poderia ser evitar mediante a aceitao
da devoluo operada pela lei normalmente competente quando esta no reage
fraude. Mas perante um sistema de devoluo como o nosso, em que a regra geral
a referncia material, parece necessrio atender harmonia internacional no prprio
plano da sano da fraude. Em minha opinio, a fraude lei estrangeira que
no reaja fraude deve ser sancionada, excecionalmente, quando seja
eticamente intolervel face do Direito de Conflitos portugus. O afastamento
de uma norma imperativa estrangeira atravs de uma manipulao do elemento de
conexo pode ser inaceitvel luz de valores ticos que integram a justia da
conexo. Mesmo neste caso, portanto, a justia da conexo e no a justia material
que est em causa, mantendo-se uma distino clara entre fraude lei e ordem
pblica internacional.
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112
Fraude Lei (artigo 21. CC)

Tem como requisitos
1 - objetivo
Manipulao com xito do Direito de Conflitos
2 - subjetivo
Vontade de afastar a aplicao da norma

imperativa normalmente aplicvel [dolo]
Tem como sano
Fraude lex fori
Fraude lex causae
Fraus omnia
corrumpit,
Isabel
Magalhes
Collao e
Lima Pinheiro
entre a sano da fraude lei

do foro sano da fraude lei
estrangeira;
s sancionada em dois
casos:
I Se a lei estrangeira
defraudada tambm
sanciona a fraude;
II - Se embora a lei
estrangeira defraudada no
sancione a fraude est em
causa, na perspetiva do
Direito Internacional
Privado do foro, um
princpio do mnimo tico
nas relaes internacionais,
que no se conforma com o
desrespeito da proibio
contida na lei normalmente
competente.
113
Lima Pinheiro
Estado do foro
no pode
declarar invlida
a aquisio de
uma
nacionalidade
estrangeira. O
que o Direito de
Conflitos do foro
pode fazer
recusar a essa
naturalizao
qualquer efeito
na aplicao da
norma de
conflitos
Ferrer Correia
e Baptista
Machado
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Fernando
Olavo
considera que
todos os atos
integrados no
processo
fraudulento,
incluindo, por
exemplo, a
prpria
naturalizao no
estrangeiro, so
nulos ou para
todos os efeitos
inoperantes
A qualificao
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114
1. Enquadramento e mtodo:
a. Generalidades a qualificao um tema central do Direito Internacional Privado:
i. Numa aceo ampla: trata-se de resolver os problemas de interpretao
Vide CORREIA, Ferrer;
e aplicao da norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos tcnicoO Problema da
jurdicos utilizados na sua previso. Estes conceitos delimitam o objeto da
Qualificao Segundo o
remisso. O que objeto da remisso, a matria que a norma de conflitos
Novo Direito Internacional
remete para dado Direito? Como decorre do estudado a propsito da
Privado Portugus; in
estrutura da norma de conflitos, o objeto da remisso so situaes da vida
Boletim da Faculdade de
ou aspetos de situaes da vida transnacional.
Direito, Vol. XLIV;
ii. Em sentido amplo: a qualificao tradicionalmente concebida como a
Coimbra, 1968; pp.39operao pela qual se subsume uma situao da vida, ou um seu aspeto, no
81.
conceito tcnico-jurdico utilizado para delimitar o objeto da remisso.
O interesse e a dificuldade da qualificao est, em primeira linha, em saber se dada
realidade se reconduz previso de determinada norma, designadamente se
reconduzvel norma x ou norma y. o problema da delimitao do mbito de
aplicao das diferentes normas. A qualificao um processo que se verifica quer
na aplicao das normas de conflitos quer na aplicao das normas materiais. Para
o Direito Internacional Privado vale muito da temtica geral, mas soma-se-lhe uma
problemtica especfica que advm de no se operar apenas com um sistema de
normas materiais. A qualificao em Direito Internacional Privado tem de ter em
conta dois nveis:
i. O Direito material: e
ii. O Direito de Conflitos;
e a pluralidade de ordens jurdicas em presena. O nosso sistema de Direito de
Conflitos dispe de uma norma relevante em matria de qualificao. Nos termos
do artigo 15. CC, a competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas
que, pelo seu contedo e pela funo que tm nessa lei, integram o regime do
instituto visado na regra de conflitos. No vamos tomar este preceito como ponto
de partida por duas razes:
iii. Ele no responde a todos os problemas compreendidos na qualificao em
sentido amplo;
iv. Ele supe entendida a essncia do problema.
b. Operaes envolvidas na qualificao: no deve isolar-se a interpretao da
aplicao, nem a delimitao do mbito de aplicao da norma do apuramento das
circunstncias do caso relevantes para a sua aplicao. O aplicador tem de fazer um
vaivm entre a norma e o caso, o qual se vem a traduzir quer numa adaptao da
norma s circunstncias do caso quer num enriquecimento do contedo dos
conceitos a que recorre a previso normativa. Os problemas que estudarmos dentro
da qualificao em sentido amplo so, pois, fundamentalmente, problemas de
interpretao da norma de conflitos. Tradicionalmente, a qualificao encarada
segundo um esquema subsuntivo, baseado na lgica formal, o silogismo de
subsuno. Assim, em sentido amplo, o problema da qualificao envolve trs
momentos:
i. Estabelece-se a premissa maior, que a previso da norma de
conflitos: o estabelecimento desta permisso envolve a interpretao da
proposio jurdica, por forma a determinar a previso normativa, mediante
um enunciado das suas notas concetuais.
ii. Estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitao do
objeto da remisso: i.e., a determinao das situaes da vida que se vo
subsumir. Esta delimitao feita tendo em ateno notas caractersticas
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jurdicas, envolvendo pois uma caracterizao das situaes da vida. Em

rigor, a premissa menor no constituda por factos, mas por um
enunciado de que as notas caractersticas da previso normativa se
encontram preenchidas em determinada situao da vida.
iii. Subsuno: traduzindo-se na reconduo da matria delimitada na
previso normativa. Corresponde qualificao em sentido estrito. um
momento largamente pr determinado pelos dois anteriores.
Relativamente a este esquema subsuntivo cabe fazer duas advertncias:
i. Tende hoje a admitir-se que na maioria dos casos a interpretaoaplicao no poder ser reconduzida exclusivamente a operaes
lgico-formais. Frequentemente ser necessria uma valorao. Isto
assume especial importncia perante conceitos caracterizados por uma
elevada indeterminabilidade, como so os conceitos utilizados na previso
das normas de conflitos. J controverso se o esquema subsuntivo pode
ou no ser mantido:
1. Alguns autores entendem que a reconduo dos factos previso normativa
pode assentar no s numa subsuno mas tambm num raciocnio de
coordenao valorativa;
2. Outros defendem que as operaes envolvidas na aplicao da regra, apesar de
envolverem uma valorao, ainda podem ser configuradas segundo um esquema
subsuntivo.
Parece que pela simples circunstncia de o preenchimento de uma nota
concetual ser objeto de uma valorao no fica excluda a sua idoneidade
para a subsuno. Todavia, h conceitos carecidos de preenchimento
valorativo que so insuscetveis de uma definio, mesmo perante as
modernas teorias de definio. Da que se me afigure duvidoso que ainda
se possa falar de subsuno a respeito da reconduo dos factos a estes
conceitos. Enfim, certo que isto diz respeito ao estabelecimento da
premissa menor do silogismo judicirio a reconduo dos factos
previso normativa e no impede que a aplicao destas regras seja
silogisticamente fundamentada. Por outras palavras, o silogismo judicirio
parece possvel sem o silogismo de subsuno. Sendo tambm certo que
este silogismo judicirio no permite fundamentar a soluo segundo
processos lgico-formais, mas to-somente assegurar a racionalidade desta
fundamentao. A elevada indeterminabilidade dos conceitos utilizados na
previso das normas de conflitos no obsta, de per si, ao enunciado das suas
notas caractersticas. Estas notas tanto podem ser estruturais como
funcionais e na apreciao do seu preenchimento frequentemente
necessria uma valorao. O esquema subsuntivo pode geralmente ser
mantido, mas a aplicao da norma de conflitos transcende frequentemente
as operaes lgico-formais.
ii. O esquema subsuntivo apresentado no um esquema para a
resoluo de casos prticos, serve apenas para a compreenso das
vrias operaes includas na qualificao em sentido amplo.
c. Interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso: no Cdigo
Civil, o legislador optou por utilizar na previso das normas de conflitos conceitos
tcnico-jurdicos que se reportam a categorias de situaes jurdicas definidas pelo
seu contedo tpico e por notas funcionais ou a questes parciais. A seco do
Cdigo Civil dedicada ao Direito de Conflitos reproduz grosso modo toda a
sistemtica do Cdigo Civil e, com ela, a classificao germnica das situaes
jurdicas em obrigaes, direitos reais, relaes de famlia e sucesses por morte.
sabido que esta classificao no obedece a um critrio unvoco, nem permite uma
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116
insero adequada de todas as figuras. um classificao que reparte as matrias em

centros de regulao numa tica pragmtica e que reflete certos elementos culturais.
As obrigaes e os direitos reais so situaes jurdicas agrupadas segundo um
critrio estrutural, i.e., atendendo ao contedo da situao jurdica. Em matria de
obrigaes, a seco do Cdigo dedicada ao Direito de Conflitos tambm distingue,
seguindo o critrio das fontes das obrigaes, em obrigaes provenientes de
negcio jurdica, a gesto de negcios, o enriquecimento sem causa e a
responsabilidade extracontratual. Esta distino tambm seguida pela Conveno
de Roma, pelo Regulamento Roma I e Roma II. J o critrio de agrupamento
seguido relativamente s relaes de famlia e s sucesses parece ser outro. um
critrio de pendor funcional e institucional. A propsito da estrutura da norma de
conflitos j observei que certas normas de conflitos se reportam a questes parciais,
tais como a capacidade negocial e a forma, que so requisitos de validade de negcios
jurdicos. No mesmo lugar, sublinhei que a extenso do objeto da norma de conflitos
deve ser aquele que convenha sua estatuio, remisso. A interpretao da norma
de conflitos tem pois de atender s finalidades por ela prosseguidas, designadamente
ao fundamento da conexo. Mas tambm deve atender aos fins gerais do sistema de
Direito Internacional Privado. A primeira questo que se coloca relativamente
interpretao dos conceitos tcnico-jurdicos utilizados na previso das normas de
conflitos de fonte interna a de saber a que Direito recorrer para o efeito. A soluo
clssica consiste no recurso aos conceitos homlogos do Direito material do foro.
Neste sentido, invoca-se a unio pessoal entre o legislador do Direito de Conflitos
e o legislador de Direito material interno ou, uma forma mais ajustada s atuais
concees metodolgicas, o princpio da unidade do sistema jurdico. Contra esta
tese de assinalar que se os conceitos que delimitam o objeto da remisso tiverem
o contedo que decorre expressamente ou por via da construo jurdica do Direito
material interno eles vo deixar de fora realidades jurdicas diferentes existentes no
Direito estrangeiro. Em suma, h a necessidade de uma maior abertura dos
conceitos das normas de conflitos. Esta insuficincia clssica levou Rabel a formular
uma conceo diferente, segundo a qual na formulao e, em todo o caso, na
interpretao dos conceitos das normas de conflitos nos deveramos basear no
Direito Comparado. conceo de Rabel de objetar que no pode ser o Direito
Comparado a decidir qual o sentido e alcance dos conceitos das normas de conflitos.
De iure condendo, uma questo de poltica jurdica. Depende dos fins que se querem
prosseguir como se conformam as previses das normas de conflitos, qual a
extenso que lhes deve ser dada. O Direito Comparado pode ser um instrumento
til para este efeito, mas no ele que decide. De iure constituto, como o Direito
comparado no Direito positivo, no pode ser o Direito comparado a decidir qual
o alcance do conceito de uma norma de conflitos. Saber at onde o conceito
utilizado na previso da norma de conflitos abarca contedos jurdicos estrangeiros
estranhos ao Direito do foro um problema de interpretao da norma que o
intrprete tem de resolver mediante o emprego dos critrios de interpretao do
sistema em que se integra a norma de conflitos. O Direito comparado apenas auxilia
esta tarefa. Enfim, dificilmente vivel a elaborao de todo um novo sistema de
conceitos, que mais no seja face da variabilidade que caracteriza as ordens
jurdicas. Como afirma Isabel Magalhes Collao, o mtodo da comparao de
Direitos um instrumento, no uma soluo. Pelas mesmas razes, tambm no se
deve, em princpio, abandonar a determinao do conceito utilizado pela norma de
conflitos do foro lex causae, como defendeu at certo ponto Martin Wolff. O
sentido e alcance do conceito utilizado na norma de conflitos depende das
finalidades proesseguidas pelo Direito Internacional Privado do foro, e no das
opes feitas pela lex causae. A posio adotada com respeito s normas de
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conflitos de fonte interna , e seguindo Isabel Magalhes Collao, a de partir do

Direito material do foro, retirando da sua anlise notas para a determinao
do conceito empregue pela norma de conflitos, mas tendo em conta as
finalidades especficas prosseguidas pelo Direito de Conflitos. A especialidade
do Direito de conflitos leva, em primeiro lugar, a uma certa indeterminabilidade dos
conceitos aqui utilizados, de modo a ponderem abranger realidades jurdicas
diferentes ou desconhecidas do Direito material do foro. Como escreve Ferrer
Correia,
o Direito Internacional Privado por natureza um Direito aberto a todas as
instituies e contedos jurdicos conhecidos do mundo: a sua perspetiva transcende
forosamente os horizontes do sistema jurdico interno.
Em suma, a interpretao das normas de conflitos de fonte interna ancorada no
Direito material do foro, mas autnoma. Esta abertura dos conceitos utilizado para
delimitar o objeto da remisso a realidades jurdicas estrangeiras diferentes ou
desconhecidas do Direito material do foro por vezes expressamente enunciada no
texto legal. Por exemplo, o artigo 30. CC quando se reporta tutela e instituies
anlogas de proteo aos incapazes. Quando as finalidades do Direito Internacional
Privado e a necessidade de prevenir ou solucionar certos problemas tcnicojurdicos de atuao da norma de conflitos o exigirem, pode mesmo justificar-se a
formulao de regras especiais que se reportam exclusivamente a institutos jurdicos
estrangeiros desconhecidos do Direito do foro. Por exemplo, o artigo 64. CC
reporta-se validade de um testamento de mo comum, que no admitido pelo
nosso Direito material. No que toca s normas de conflitos de fonte supraestadual,
a interpretao dos conceitos utilizados na sua previso deve obedecer aos critrios
atrs enunciados. No caso das normas de conflitos contidas em Convenes
internacionais, a interpretao tem de ser autnoma relativamente s ordens
jurdicas nacionais individualmente consideradas e assentar numa comparao de
Direitos. No que toca s normas de conflitos contidas em Regulamento da Unio
Europeia, a interpretao tambm deve ser autnoma: no deve ser feita referncia
ao Direito de um dos Estados em presena, mas antes ter em conta o contexto da
disposio e o objetivo prosseguido pelas normas em causa e a conformidade com
os direitos fundamentais protegidos pela ordem jurdica comunitria ou com outros
princpios gerai do Direito comunitrio. A interpretao comparativa tambm
constitui, como vimos, um importante critrio de interpretao destes instrumentos.
d. Delimitao do objeto da remisso: coloca-se agora a questo de saber como
delimitamos as situaes da vida que se ho de reconduzir aos conceitos
interpretados nos termos atrs expostos. J sabemos que o objeto da norma de
conflitos so situaes da vida ou aspetos destas situaes, mas para a sua
delimitao, a previso das normas de conflitos utiliza conceitos tcnico-jurdicos
que atendem ao contedo jurdico tpico e (ou) a critrios funcionais. O objeto da
remisso e um concretum, uma situao da vida ou um seu aspeto. A caracterizao
tem de incidir sobre a situao da vida em causa e consiste na determinao da
relevncia jurdica desta situao. A que sistema pedir a caracterizao da situao
da vida? So possvel duas respostas fundamentais:
i. Ao Direito material do foro: mas tal opo apresenta vrios
inconvenientes e contrria ideia de paridade de tratamento entre a lei e
a lei estrangeira. Com efeito, se determinarmos a relevncia da situao
segundo o Direito material do foro e a lei estrangeira. Com efeito, se
determinarmos a relevncia da situao segundo o Direito material do foro
e, nesta base, designarmos uma lei estrangeira como competente, podemos
ser levados a aplicar, por fora de uma norma de conflitos, normas materiais
estrangeiras que no correspondem categoria normativa utilizada na
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previso da norma de conflitos. Isto contraria a justia da conexo e a ideia

de adequao que lhe est nsita. O nexo de adequao entre a previso e a
estatuio da norma no seria respeitado. A competncia atribuda a um
Direito deve ter em conta o contedo e os fins das normas materiais que,
neste Direito, so aplicveis situao. S assim se garante a adequao do
elemento de conexo especificidade do domnio jurdico-material a
regular. Por conseguinte, s devemos aplicar por fora de um norma de
conflitos as normas materiais que correspondem categoria normativa
utilizada na previso da norma de conflitos. por esta razo que o alcance
material da remisso limitado.
ii. Ao Direito material da lex causae, i.e., da lei competente: Por outro
lado, se determinarmos a relevncia jurdica da situao segundo o Direito
material do foro, para nesta base designarmos a lei estrangeira competente,
mas excluirmos a aplicao das normas desta lei, quando no
corresponderem categoria normativa utilizada pela previso da norma de
conflitos, vamos gerar, desnecessariamente, problemas de falta de normas
aplicveis. Enfim, pode acontecer que a situao seja juridicamente
relevante perante o sistema ou sistemas com que est mais estreitamente
conexa e no o seja perante o Direito material do foro. Uma caractetizao
lege fori levaria neste caso a negar tutela jurdica de uma situao que
tutelada pelo sistema ou sistemas com que est mais conectada, o que
contradiz a justia da conexo. Da que parea prefervel a caracterizao
lege causae. Mas no haver aqui um crculo vicioso, visto que no sabemos
qual a lei competente antes de completarmos o processo de qualificao?
No h crculo vicioso porque procedemos segundo um raciocnio
hipottico, atendendo relevncia jurdica dos factos perante cada uma das
ordens jurdicas potencialmente aplicveis. Quais so as ordens jurdicas
potencialmente aplicveis? So as de todos os Estados com as quais a
situao concreta tenha alguma das conexes relevantes para o Direito de
Conflitos portugus. Procederemos segundo um mtodo de tentativas,
semelhana do que fizemos para a determinao da nacionalidade de uma
pessoa, em que fomos perguntar ao Direito dos Estados cuja nacionalidade
pudesse estar em causa se consideram ou no essa pessoa como seu
nacional. Na delimitao do objeto da remisso, perguntamos s vrias
ordens jurdicas em presena qual a relevncia jurdica que dariam aos factos
se lhes fossem aplicveis. A caracterizao s tem de ser feita segundo o
Direito material do foro quando a ordem jurdica do foro for uma das
potencialmente aplicveis, i.e., quando a lex fori for tambm uma potencial
lex causae. frequente que isto suceda. A caracterizao feita por via de
uma indagao acerca das proposies jurdico-materiais aplicveis ao caso
em cada uma das ordens jurdicas potencialmente competentes. Nesta
indagao, atendemos ao conjunto dos efeitos jurdicas estatudos pelas
normas materiais em causa, designadamente definio de poderes e
deveres. Atendemos, necessariamente, aos institutos em que estas normas
se inserem, e, mais em geral, aos nexos intrassistemticos existentes, s
finalidades prosseguidas por essas normas ou institutos e funo jurdica
dos institutos, i.e., ao papel que desempenham no sistema jurdico. A
importncia relativa das notas estruturais (relativas ao contedo) e das notas
funcionais pode depender da categoria normativa em causa. Foi
anteriormente assinalado que h categorias que so definidas pelo seu
contedo tpico e categorias agrupadas segundo critrios funcionais. Isto
no quer dizer que face a categorias como obrigaes contratuais,
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responsabilidade extracontratual ou direitos reais sejam irrelevantes as notas

funcionais. At porque essas categorias no so apenas definidas
estruturalmente. A insero na sistemtica legal de um preceito pode
constituir um indcio para a qualificao. Mas mesmo que se trate de um
preceito de Direito material portugus a sua insero numa parte do Cdigo
Civil apenas indicia a sua qualificao. Este critrio de delimitao do objeto
da remisso, baseado numa caracterizao lege causae, foi desenvolvido com
respeito s normas de conflitos de fonte interna, mas ajusta-se igualmente
s normas de conflitos de fonte internacional e europeia que utilizam
conceitos tcnico-jurdicos que se reportem ao contedo e funo de
situaes jurdicas.
e. Qualificao em sentido estrito: no terceiro momento qualificao em sentido
estrito , trata-se de reconduzir a matria, o concretum caracterizado juridicamente
nos termos anteriormente expostos, ao conceito empregue na previso da norma de
conflitos. Esta operao tem:
i. Vertente positiva: a reconduo da matria ao conceito utilizado na
previso da norma de conflitos, que desencadeia a aplicao desta norma;
ii. Vertente negativa: no reconduo da matria aos conceitos utilizados na
previso de outras normas de conflitos, que determina o seu afastamento.
Isto sem prejuzo da possibilidade concurso de normas de conflitos. Entre Direitos
vizinhos, i.e., sistemas jurdicos pertencestes mesma famlia de Direitos, pode
presumir-se a equivalncia de qualificaes. Uma matria que no Direito italiano,
alemo ou francs vista como relativa aos Direitos Reais e presumivelmente de
qualificar do mesmo modo perante o Direito de Conflitos portugus. Mas ateno:
uma presuno que pode e deve ser ilidida sempre que luz do contedo e funo
do instituto jurdico estrangeiro se imponha uma qualificao diferente perante o
Direito de Conflitos portugus. Em suma, embora o objeto da qualificao, as
situaes da vida ou aspetos parcelares, tenha de ser caracterizado face da lei ou
leis potencialmente aplicveis, a ltima palavra sobre a qualificao do objeto deve
ser proferida segundo o critrio de qualificao do sistema a que pertencem as
normas de conflitos em jogo. Este critrio de qualificao definido com base na
estrutura e nas finalidades prosseguidas pelo sistema de Direito de Conflitos
aplicvel. Como o Direito de Conflitos aplicvel , em primeira linha, o Direito de
Conflitos do foro, o critrio de qualificao , em primeira linha, o critrio de
qualificao do foro. Mas nos casos em que haja aplicao do Direito de Conflitos
estrangeiro, o critrio de qualificao h-de ser definido perante o respetivo sistema
de Direito de Conflitos. Quando as normas de conflitos em presena forem de fonte
supraestadual, o critrio de qualificao deve fundar-se, em primeira linha, na
estrutura e finalidades do Direito de Conflitos contido na Conveno Internacional
ou Regulamentos europeus. Mas porquanto, frequentemente, entram em jogo
simultaneamente normas de conflitos supraestaduais e internas, o critrio de
qualificao tem de resultar de uma integrao sistemtica das normas de conflitos
de diferentes fontes. A circunstncia de a lex causae qualificar dado instituto como
processual no obriga a que o Direito de Conflitos do foro tambm o qualifique
como processual. Embora a caracterizao seja feita lege causae, a
qualificao feita lege fori, rectius, segundo o sistema de Direito de
Conflitos que for aplicvel.
f. Especialidades das normas de conflitos ad hoc e das normas de remisso
condicionada: j assinalei que a norma de conflitos ad hoc tem uma caracterstica
estrutural prpria: no carece de delimitar ela prpria a categoria de situaes
jurdicas ou a questo parcial a que se reporta, visto que s atua em funo de uma
determinada norma ou conjunto de normas materiais. A norma de conflitos ad hoc
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tem por objeto as situaes ou aspetos de situaes suscetveis de serem

disciplinadas pela norma ou conjunto de normas materiais a que est
indissociavelmente ligada. No se coloca, portanto, um problema especfico de
qualificao no plano do Direito Internacional Privado. Passe-se agora s normas
de remisso condicionada. Para operar a remisso condicionada tem, em princpio,
de se encontrar uma situao da vida ou um aspeto de uma situao da vida,
juridicamente caracterizada, que seja reconduzvel previso da norma. Isto
comum s normas de conflitos tradicionais. Se houver uma condio adicional
relativa ao resultado material, esta condio integra a previso da norma e, por
conseguinte, a previso no se verifica se no Direito estrangeiro no se verificar o
resultado ou no existirem determinadas normas. Todavia, pode acontecer que na
previso da norma de remisso condicionada no se encontre outro conceito
delimitador do objeto da remisso que no seja o conceito relativo condio
material da remisso. Por exemplo, quando a validade de um negcio seja objeto de
uma remisso condicionada para determinada lei, na condio de esta lei considerar
o negcio vlido.
2. Dificuldades suscitadas pelo fracionamento conflitual das situaes da vida.
Delimitao: j anteriormente, ao tratar da estrutura geral da norma de conflitos, me referi
ao dpeage, ao fracionamento conflitual das situaes da vida. Este fracionamento suscita
vrios tipos de problemas. Cuidando, por agora, apenas daqueles problemas que concernem
diretamente qualificao, temos, por um lado, as dificuldades que suscita a delimitao dos
aspetos que so abrangidos por uma e outra das normas de conflitos em jogo e, por outro,
o do concurso e falta de normas aplicveis.
a. O problema da delimitao surge principalmente quando as situaes, com o
contedo que lhes atribudo pelas leis em presena, tm um carter misto, pondo
em jogo mais do que uma norma de conflitos que se reporta a categorias de situaes
jurdicas. As questes jurdicas suscitadas por diferentes aspetos de uma mesma
situao da vida so designadas questes parciais. A delimitao vem a traduzir-se
na reconduo das questes parciais a uma ou outra das normas de conflitos
aplicveis. O problema no se coloca naturalmente em relao s questes parciais
que so objeto de normas de conflitos especializadas. Noutros casos, o legislador
indica que determinadas questes esto submetidas a uma norma de conflitos. Por
exemplo, o artigo 12. RRI. Relativamente a estas questes o problema de
delimitao est resolvido. Em muitos casos, porm, no se pode contar com uma
indicao do legislador. Podemos distinguir entre um
i. Ncleo ou contedo mnimo determinado do conceito utilizado para
delimitar pela previso da remisso: abrange o conjunto de questes
jurdicas que so indubitavelmente abrangidas pela previso da norma,
razo por que no suscitam dificuldades de delimitao;
ii. Zonas cinzentas ou perifricas: suscitam um problema especfico de
interpretao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso das normas
de conflitos em jogo. A resoluo deste problema exige uma apreciao dos
fundamentos que subjazem s normas de conflitos em presena, tendo
tambm em ateno os fins gerais do Direito de Conflitos. Esta apreciao
h de fornecer o critrio orientador, que aponta uma direo na resoluo
dos problemas de delimitao. Este critrio orientador deve exprimir os
nexos funcionais e axiolgicos entre as normas de conflitos em presena.
Estes nexos podem corresponde, por exemplo, a uma preordenao de uma
norma relativamente a outra ou a uma prejudicabilidade. Por vezes estes
nexos podero valer como critrio geral, para a resoluo de todos os
problemas de delimitao que venham a surgir; outras vezes ser mais difcil
superar uma apreciao casustica. O legislador, pode, em vasta medida,
obviar a este tipo de dificuldades por meio de uma especializao de

solues, i.e., adotando normas de conflitos especializadas para as questes
que suscitam tais dificuldades. Em todo o caso, no de excluir que certas
questes parciais, que se inscrevem na zona cinzenta entre duas normas de
conflitos, possam, conforme o contexto em que se suscitam no caso
concreto, ser apreciadas segundo uma ou outra das normas de conflitos em
jogo. Isto bem sublinhar que o objeto da remisso est ancorado na
realidade e que, em ltima instncia, no h uma equivalncia entre a
perspetiva da norma de conflitos bilateral e a da determinao da esfera de
aplicao no espao de normas ou categorias de normas. Um segundo tipo
de problemas decorre de uma combinao do fracionamento com
valoraes contraditrias dos mesmos aspetos das situaes da vida ou do
recurso a meios tcnico-jurdicos diferentes para tutelar valores
substancialmente idnticos por parte das leis em presena. Da ao
combinada destes fatores vai resultar que, pelo menos em primeira linha,
nos possam surgir, como simultaneamente aplicveis ao mesmo aspeto de
uma situao da vida, duas ou mais leis, por fora de duas ou mais normas
de conflitos, ou que, ao contrrio, no surjam como aplicveis quaisquer
normas das leis em presena.
3. Exegese do artigo 15. CC. Articulao entre a qualificao e o alcance jurdicomaterial da remisso: segundo o artigo 15. CC
Pgina
Este preceito s faz aluso ao primeiro momento da qualificao interpretao dos

conceitos que delimitam o objeto da remisso , quando se refere ao regime do instituto visado
na regra de conflitos. Instituto um termo pouco feliz, porque grande parte dos conceitos que
delimitam o objeto da remisso no se reportam a institutos. O preceito no define um
critrio de interpretao destas categorias normativas. Esta tarefa tem sido desempenhada
pela cincia jurdica. Quanto delimitao do objeto da remisso, o artigo 15. CC j contm
uma indicao importante: manda atender ao contedo das normas aplicveis e funo que
tm no sistema a que pertencem. Aponta-se aqui claramente no sentido de uma
caracterizao lege causae. Acentua-se a necessidade de inserir as normas da lei competente no
sistema a que pertencem e de atender a notas funcionais. A qualificao em sentido estrito
indiretamente visada no incio do preceito: a competncia atribuda a uma lei abrange somente.
Diretamente esta parte do preceito diz respeito ao alcance jurdico-material da remisso e,
por conseguinte, sua estatuio. J sabemos que no podem ser reconduzidas previso de
uma norma de conflitos situaes da vida que, com a relevncia jurdica que lhes seja
atribuda pela lei para que aponta o respetivo elemento de conexo, no sejam reconduzveis
ao conceito que delimita o objeto da norma. A letra do artigo 15. CC parece sugerir que o
objeto da qualificao so normas, e no situaes da vida. Mas ao legislador no cabe tomar
posio em questes de dogmtica jurdica. O que interessa que na caracterizao e
qualificao em sentido estrito a lei aponta no sentido que vem sendo defendido pela
doutrina portuguesa, designadamente por Isabel Magalhes Collao e Ferrer Correia. A
formulao dada ao artigo 15. CC deve antes ser entendida luz da correlao entre
qualificao e estatuio da norma de conflitos. A determinao do sentido e alcance do
conceito utilizado na previso da norma e a delimitao do objeto da remisso (que ocorrem
nos dois primeiros momentos da qualificao) pr-determinam o alcance jurdico-material
da remisso (que integra a estatuio da norma de conflitos). Com efeito, da repartio de
matrias operada pelas categorias normativas utilizadas nas normas de conflitos pode resultar
que diversos aspetos da mesma situao sejam reconduzveis a normas de conflitos diferentes.
121
A competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu contedo e pela
funo que tm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos.
Essas categorias normativas delimitam o objeto da remisso com recurso a notas jurdicas e,
por conseguinte, a reconduo de diversos aspetos da situao a vrias categorias normativas
feita em funo da conformao jurdica da situao por diferentes complexos normativos
contidos no Direito ou Direitos aplicveis. Da resulta que a remisso operada por cada uma
das normas de conflitos em causa para determinado Direito s pode, em princpio, abranger
o complexo normativo que conforma o aspeto da situao que reconduzvel categoria
normativa utilizada na sua previso. No mesmo sentido depe o nexo de adequao entre a
previso e a estatuio da norma de conflitos. Para utilizar uma imagem, os conceitos
utilizados na previso das normas de conflitos para delimitar o objeto da remisso
atuam como uma janela atravs da qual o aplicado do Direito olha duas vezes:
a. Num primeiro olhar, a janela recorta as situaes da vida que podem ser
reconduzidas previso da norma;
b. Num segundo olhar, a janela delimita as proposies jurdico-materiais que
podem ser chamadas pela norma.
Por isso se afirmou que estes conceitos desempenham uma dupla funo:
a. Delimitam o objeto da norma;
b. Delimitam o alcance material da remisso.
Da resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam uma remisso de alcance
jurdico-material limitado. Sublinhe-se, de novo, que esta consequncia, embora
interrelacionada com a qualificao, diz respeito estatuio da norma de conflitos.
Qualificao
Lato sensu
Stricto sensu
Trata-se de resolver os problemas de
Trata-se da operao de subsuno da
interpretao e aplicao da norma de
situao da vida transnacional (ou um seu
conflitos que dizem respeito aos conceitos
aspeto) no conceito tcnico-jurdico
tcnico-jurdicos utilizados na previso da
apurado na qualificao lato sensu.
norma (qual o conceito-quadro)
Resolve-se (estruturalmente)*:
I Estabelece-se a premissa maior (a
previso da norma de conflitos o conceito
quadro);
II Estabelece-se a premissa menor, por
Consiste na subsuno (III)
meio de uma delimitao do objeto da
remisso (determinar as situaes da vida);
III - Subsuno
*(no esquema para resolver casos)*
Assim:
Regulamentos
Cdigo Civil
(artigo 15. CC)
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122
I Delimitao dos conceitos
Os conceitos
utilizados so
tcnico-jurdicos e
seguem a repartio
romano-germnica
das codificaes
civis (2. gerao)
(Ac. TJUE
Eurocontrol,
Tacconi,
Lechoniton)
Segue a mesma
repartio mas os
seus conceitos
devem ser
interpretados de
forma autnoma
dos consagrados no
Direito dos Estados

Membros.
O que implica
Partir do Direito
material do foro,
retirando da sua
anlise notas para a
determinao do
conceito empregue
pela norma de
conflitos, mas tendo
em conta as
finalidades
especficas pelo
Direito de
Conflitos.
A interpretao no
deve ser feita
referncia ao
Direito de um dos
Estados em
presena, mas antes
ter em conta o
contexto da
disposio e o
objetivo
prosseguido pelas
normas em causa e
a conformidade
com os direitos
fundamentais
protegidos pela
ordem jurdica
comunitria ou com
outros princpios
gerai do Direito
comunitrio
A que sistema pedir a caracterizao da

situao da vida?
A caracterizao s tem de ser feita segundo o Direito material do foro quando a ordem
jurdica do foro for uma das potencialmente aplicveis, i.e., quando a lex fori for tambm
uma potencial lex causae.
5
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II Delimitao do objeto da remisso
II Ao Direito material da lex causae (lei

competente): perguntamos s vrias ordens
jurdicas em presena qual a relevncia
jurdica que dariam aos factos se lhes
fossem aplicveis5. A caracterizao feita
por via de uma indagao acerca das
proposies jurdico-materiais aplicveis ao
caso em cada uma das ordens jurdicas
potencialmente competentes. Nesta
indagao, atendemos ao conjunto dos
efeitos jurdicas estatudos pelas normas
materiais em causa, designadamente
definio de poderes e deveres.
123
I Ao Direito material do foro: s devemos

aplicar por fora de uma norma de
conflitos as normas materiais que
correspondem categoria normativa
utilizada na previso da norma de
conflitos. por esta razo que o alcance
material da remisso limitada.
III Subsuno
Reconduzir a matria ao conceito

empregue na previso da norma de
conflitos
Verificar-se a correspondncia funcional
entre a lex fori e a lex causae
(exercerem o mesmo tipo de funes):
1 Vertente positiva: reconduo da matria
ao conceito utilizado na previso da norma
de conflitos, que desencadeia a aplicao desta
norma;
2 Vertente negativa: no reconduo da
matria aos conceitos utilizados na
previso de outras normas de conflitos, que
determina o seu afastamento.
Assim, em concluso:
Embora a caracterizao seja feita lege causae, a qualificao feita lege fori,
rectius, segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicvel.
Ou seja:
1 A qualificao existe porque h conceitos jurdicos a interpretar;

2 E porque existem sempre 2 ou mais leis chamadas em qual se concentra a qualificao.
Na realizao dos casos realizam-se seis (6) passos:
Na realizao dos casos realizam-se seis (6) passos

1
Previamente ao
de qualificao (latu e
stricto sensu)
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124
II
III
Determinar os
ordenamentos jurdicos
potencialmente
aplicveis
Identificar o objeto da
qualificao
Identificar as normas
materiais
Caracterizar as normas
materiais
Interpretar a norma de
conflitos
Subsumir
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1. Razo de ordem. A adaptao:

a. Generalidades: seria errado supor que depois de resolvidos os problemas
anteriormente estudados bastaria aplicar o Direito material competente. A misso
de realizar a justia nas relaes transnacionais posta a cargo do do Direito
Internacional Privado no termina, porm, com a designao da lei competente. O
Direito Internacional Privado no pode ignorar certas dificuldades que do processo
conflitual advm para a soluo do caso, nem se desinteressa, em geral, da adequao
da soluo s circunstncias do caso concreto, sobretudo aquelas que resultam do
carter internacional das situaes em causa. O mtodo a seguir na interpretao e
aplicao dos conceitos que delimitam o objeto da remisso foi, em geral, estudado
no captulo anterior. Os problemas especiais que agora examinarei tambm esto
intimamente relacionados com a estrutura e os fins do sistema de Direito de
Conflitos e, em especial, com o problema da delimitao das situaes da vida e dos
seus diferentes aspetos regulados por duas ou mais normas de conflitos. De entre
estes problemas especiais salientam-se:
i. A questo prvia;
ii. O concurso;
iii. A substituio;
iv. A transposio.
Para alguns autores, estes problemas, ou uma parte deles, so apenas problemas de
aplicao do Direito material competente, em especial quando se trate de um Direito
estrangeiro. Diferentemente, entendo que assim como a qualificao orientada
pelo critrio definido pelo sistema de Direito Internacional Privado a que pertence
a norma de conflitos, tambm a soluo a dar a estoutros problemas especiais no
pode deixar de ser orientada por critrios que o intrprete deve construir a partir da
estrutura e dos fins do sistema conflitual relevante. Mas, como vimos, a
caracterizao lege causae no obsta a que o critrio de qualificao seja fornecido pelo
sistema de Direito Internacional Privado a que pertence a norma de conflitos e que
a qualificao seja um problema de interpretao das normas de conflitos. Do
mesmo modo, tambm a resoluo dos problemas especiais de interpretao e
aplicao das normas de conflitos orientada pela sua interpretao, ainda que
atendendo ao contedo regulativo e aos fins das ordens jurdicas em presena.
b. A adaptao: o termo adaptao pode ser utilizado em duas acees distintas:
i. Adaptao-problema;
ii. Adaptao-soluo.
O termo comea por ser utilizado com respeito a determinados casos em que a
aplicao de dois Direitos materiais competentes a uma mesma situao
transnacional origina dificuldades, que so solucionadas por meio de um
ajustamento das normas em presena. Por exemplo, o artigo 26., n.2 CC (ver,
tambm, artigo 32. RRV). Adaptao a soluo, encarada geralmente como uma
modificao das normas materiais ou das normas de conflitos. Em rigor, porm, as
normas no so modificativas. A adaptao consiste entes numa modelao do
critrio de deciso do caso concreto, atravs de uma extenso ou restrio da
previso da norma ou de uma alterao dos efeitos que desencadeia no caso
concreto. Mas a adaptao-soluo nestes casos aplicada para resolver problemas
de contradio normativa ou valorativa ou de incoerncia na regulao da mesma
situao da vida por normas que se vo pedir a diferentes leis. Estes casos passam a
ser exemplos paradigmticos de adaptao, que recortam a adaptao como
problema. Sucede, porm, que h outros problemas cuja soluo passa por uma
modelao da soluo material. Primeiro, como consequncia da interveno da
125
Problemas especiais de interpretao e aplicao do Direito de Conflitos
Pgina
126
ordem pblica internacional, podemos ter de introduzir ajustamentos na aplicao

da lei estrangeira. Segundo, na resoluo de problemas de sucesso de estatutos
poderemos ter de ajustar solues materiais; trata-se geralmente de casos de
transposio que tm de ser solucionados por meio de adaptao. Terceiro, pode
suceder excecionalmente que o problema jurdico-material seja alterado
essencialmente por circunstncias decorrentes da internacionalidade da situao.
Isto pode justificar um ajustamento do critrio da deciso especificidade do caso.
Portanto, a adaptao-soluo tem lugar em casos que no so adaptao-problema.
Por outro lado, h casos de contradio normativa ou valorativa ou de incoerncia
entre normas, que seriam casos de adaptao-problema, e que no so solucionados
por uma modelao do critrio da deciso. o que se verifica com a maioria dos
casos de concurso de normas aplicveis. A adaptao-soluo uma tcnica que
pode ser utilizada na resoluo dos problemas mais diversos. E no parece feliz
utilizar a palavra adaptao para problemas de contradio normativa ou valorativa
ou de incoerncia entre normas que no so solucionados por uma modelao do
critrio de deciso. Ser antes prefervel agrupar estes problemas em concurso de
normas aplicveis, falta de normas aplicveis e outros casos de contradio
normativa ou valorativa ou de incoerncia. Por conseguinte, entendo que adaptao
no deve ser encarada como um problema especial de interpretao e aplicao do
Direito de Conflitos nem, de outro modo, como uma figura da teoria geral do
Direito Internacional Privado. H em todo o caso algumas consideraes sobre a
tcnica da adaptao que vem a talhe de foice referir aqui. Trata-se agora, sublinhese, da adaptao-soluo. A adaptao deve introduzir o mnimo de modificaes
necessrias resoluo do problema. estas modificaes, tanto quanto possvel,
devem ser feitas ao nvel do Direito de Conflitos. Com efeito, a adaptao das
normas materiais encerra sempre uma certa dose de incerteza jurdica e multiplica
solues irreais. A adaptao ao nvel do Direito material vem a traduzir-se em
solues que podem no corresponder a nenhuma das ordens jurdicas em presena
e que so formuladas a posteriori pelo rgo de aplicao do Direito. Acresce que a
adaptao das normas de conflitos favorece a harmonia jurdica internacional,
porquanto as solues conflituais so mais facilmente generalizveis que as solues
materiais. Quando no for possvel solucionar o problema ao nvel do Direito de
Conflitos, e tiver de se recorrer adaptao ao nvel do Direito material, esta deve
ser guindada pelo princpio do mnimo dano lei ou leis competentes, semelhana
do que se verifica no caso de atuao da reserva da ordem pblica internacional, mas
com aplicao a todas as leis competentes sujeitas a adaptao, sejam elas
estrangeiras ou do foro. A proliferao de casos de adaptao-soluo pode ser uma
consequncia de uma atitude demasiado formalista na interpretao e aplicao quer
das normas de conflitos quer do Direito material competente s situaes da vida
transnacional. A necessidade de adaptar a norma s circunstncias do caso concreto
e hoje geralmente reconhecida pela cincia jurdica. O trabalho criativo do intrprete
na aplicao de uma norma de Direito material comum a uma situao transnacional
uma adaptao da soluo ao caso, no sentido de uma concretizao do Direito,
mas no envolve, necessariamente uma modificao do critrio de deciso. Por
outro lado, cobrou hoje igual reconhecimento que o sistema jurdico no um mero
conjunto de normas com contedo determinado. Na resoluo do caso tem de se
atender aos princpios jurdicos, tem de se atuar clusulas gerais, tem de se
concretizar conceitos indeterminados, o que possibilita uma maior flexibilidade no
ajustamento especificidade da situao internacional concreta, sem haver
necessidade de modificar os critrios de deciso. Claro , no entanto, que a norma
estrangeira tem de ser entendida como o seria pelos respetivos rgos de aplicao
do Direito, pelo que no se pode excluir uma maior rigidez na aplicao de
Pgina
determinado Direito estrangeiro. Na necessidade de ter em conta a

internacionalidade da situao na aplicao do Direito material tem sido
especialmente sublinhada, na doutrina mais recente, pelos defensores da chamada
teoria dos dois degraus, designadamente Jayme, Siehr e Egon Lorenz. Estou de acordo
com estes autores quando defendem que no s na determinao do Direito
competente mas tambm na aplicao do Direito material se deve ter em conta a
internacionalidade do caso. Assim, designadamente, no quadro da aplicao do
Direito material competente, pode ser tomado em considerao, como pressuposto
de facto, qualquer outro Direito. As dificuldades surgem quando se trata de
estabelecer os limites que se colocam a esta margem de apreciao. Uma coisa ter
em conta a especificidade da situao na concretizao de normas e clusulas gerais
materiais, outra realizar uma adaptao ao nvel do Direito material com este
fundamento. Creio que uma modificao do critrio de deciso s se justifica
excecionalmente, quando se verifique uma alterao essencial do problema jurdicomaterial em consequncia da internacionalidade da situao. A tipologia de
problemas especiais de interpretao e aplicao do Direito de Conflitos que se
segue no exaustiva. H designadamente problemas de conjugao de estatutos
que no se podem configurar como casos de concursos de normas de conflitos, falta
de normas aplicveis, substituio ou transposio. Assim, verifica-se em certos
casos que do fracionamento da situao entre a lei aplicvel ao regime de bens e a
lei aplicvel sucesso resulta que a posio menos vantajosa do que a que
decorreria de qualquer das ordens jurdicas em presena, se fosse exclusivamente
aplicvel sucesso e aos direitos matrimoniais. A soluo para estes casos tem de
passar por uma adaptao ao nvel do Direito material. Torna-se necessrio formular
uma soluo ad hoc que represente um compromisso entre as solues materiais dos
Direitos em presena, limitado ao aspeto quantitativo. Esta adaptao ao nvel do
Direito material tambm frequentemente necessria em casos de incoerncia
regulativa entre estatutos diferentes.
2. A questo prvia: so quatro os pressupostos de um problema de questo prvia no Direito
de Conflitos:
a. Na previso da norma material aplicvel por fora de uma norma de conflitos
integra-se um pressuposto cuja verificao constitui matria abrangida por
outra norma de conflitos;
b. Para reger a questo principal competente uma lei estrangeira. Se um
sistema de Direito Internacional Privado contiver normas especiais para a
determinao do Direito aplicvel s questes prejudiciais, como propugnado por
Wengler, j a natureza principal ou preliminar da questo se levanta mesmo que o
Direito competente para a questo principal seja o Direito material interno. Neste
caso, a qualificao da questo como preliminar significa que se aplicaro normas
especiais, em lugar das normas de conflitos gerais. Todavia, como tais normas de
conflitos especiais no existem no Direito Internacional Privado portugus, atenhome ao entendimento tradicional, que coloca como pressuposto do problema a
competncia da lei estrangeira para reger a questo principal.
c. H uma divergncia entre a norma de conflitos portuguesa aplicvel
questo prvia e a norma de conflitos da lei reguladora da questo principal
aplicvel questo prvia.
d. A divergncia entre o Direito Internacional Privado da lex fori e o da lex
causae, i.e., da lei aplicvel questo principal, leva apreciao da questo
prvia segundo leis diferentes que do soluo diferente questo prvia.
Assim caracterizado o problema tem fundamentalmente duas solues:
a. Tese da conexo autnoma: aplicar a norma de conflitos do foro para determinar
o Direito aplicvel questo prvia. Esta tese a que corresponde ao entendimento
127
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128
tradicionalmente seguido na generalidade dos sistemas nacionais. Perante este

entendimento, o problema, a bem dizer, nem existe, sendo bvio que as normas de
conflitos de um sistema se aplicam quer a questo se suscite como principal ou como
prvia. A descoberta do problema deve-se, assim, aos defensores da tese da conexo
subordinada, designadamente a Wengler, seguido entre ns e Baptista Machado.
Para estes autores, no faria sentido dar questo prvia uma soluo diferente da
dada pelo Direito Internacional Privado da lei reguladora da questo principal. Entre
ns, a tese da conexo autnoma foi defendida em primeiro lugar na minha
dissertao sobre A Venda com Reserva da Propriedade em Direito Internacional
Privado e contou com a adeso de Helena Brito e, mais limitadamente, de Moura
Vicente;
b. Tese da conexo subordinada: aplicar a norma de conflitos da lei reguladora da
questo principal para determinar o Direito aplicvel questo prvia. Entretanto,
tem ganho crescente importncia a orientao segundo a qual o problema da questo
prvia no deve ser resolvido mediante um critrio geral, mas em funo da questo
jurdica ou da norma de conflitos em causa (Gamillscheg, Cavers, Gotlier,
Batifoll/Lagarde). A favor da tese da conexo subordinada so invocados diversos
argumentos. Segundo um primeiro argumento, se a norma do ordenamento
estrangeira aplicvel questo principal coloca como pressuposto da respetiva
consequncia jurdica um determinado facto ou situao jurdica s a esse
ordenamento cabe decidir se este pressuposto se verifica no caso concreto. Tendo
presente, porm, a j assinalada autonomia entre o problema da determinao do
Direito aplicvel e o problema jurdico-material, bem como entre valoraes
conflituais e valoraes materiais, parece claro que, se devem ser respeitados os
critrios de qualificao jurdico-material prprios do ordenamento estrangeiro
aplicvel questo principal, j nada obriga a seguir as solues conflituais contidas
neste ordenamento relativamente a questes prvias. O argumento mais importante
a harmonia internacional de solues. A aplicao do Direito Internacional
Privado do foro questo preliminar encerra o risco de uma divergncia entre a
ordem jurdica do foro e a ordem jurdica reguladora da questo principal na
resoluo da questo preliminar. Isto pode desencadear uma desarmonia na soluo
dada ao caso por estas ordens jurdicas. A aplicao do Direito Internacional Privado
da ordem jurdica reguladora da questo principal questo preliminar contribui
para a harmonia entre a ordem jurdica do foro e a ordem jurdica reguladora da
questo principal. Mas no ser suficiente, ou at mais adequada, para promover
esta harmonia, a devoluo? A afinidade entre questo prvia e devoluo tem sido
negada desde Martin Wolff na seguinte base: a devoluo surge no processo de
determinao do Direito material competente, a questo prvia suscita-se no
momento da interpretao das normas de Direito material anteriormente
determinado. Isto oferece as maiores dvidas, pelo menos face metodologia
adotada entre ns com respeito qualificao: se a reconduo de uma situao da
vida previso de uma norma de conflitos requer a sua caracterizao face das
diferentes ordens jurdico-materiais em presena, ento, todas as questes prvias se
revelam antes da devoluo. certo que noutros casos o resultado poder no ser
o mesmo. Mas ento porque no h acordo entre todas as leis estrangeiras em
presena sobre o Direito aplicvel questo que se suscita a ttulo preliminar. Ora,
neste caso, a tese da conexo subordinada tambm no permite alcanar a harmonia
internacional com todas as leis em presena. E por que razo preferir sempre a
harmonia com a lei reguladora da questo principal harmonia com outras leis,
designadamente, harmonia com a lei reguladora da questo prvia? H outros
argumentos invocados pelos defensores da conexo subordinada que procuram
justificar esta proeminncia da lei reguladora da questo principal. Segundo uma
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linha de pensamento, representada entre ns por Baptista Machado, seria possvel

estabelecer entre normas materiais e complexos regulativos de um sistema nexos de
causalidade e de pressuponncia. Quando a relao entre o complexo regulativo
aplicvel questo principal e o complexo regulativo aplicvel questo prvia fosse
de pressuponncia, seria de apreciar a questo prvia segundo a tese da conexo
subordinada. O contrrio se passaria quando houvesse um nexo de causalidade. Esta
reconduo dos nexos intrassistemticos a relaes de causalidade e pressuponncia
parece-me dificilmente exequvel. Entre as normas materiais e os complexos
regulativos de um sistema h uma complexa teia de nexos axiolgicos, que no se
deixam reconduzir a relaes unvocas de causalidade e pressuponncia. Por regra,
a mesma questo pode suscitar-se como principal ou como prejudicial, tudo
dependendo do enquadramento processual do caso concreto. Por vezes, pode at
depender inteiramente do modo como o autor formula a pretenso o suscitar-se
dada questo como principal ou prejudicial. No h uma precedncia lgica nem
uma hierarquia entre a questo que se suscita a ttulo principal e a que se suscita a
ttulo prejudicial. Assim, nenhuma precedncia lgica ou hierarquia se descobre. Por
acrscimo, podem ainda ser invocados trs argumentos contra a tese da conexo
subordinada:
i. O princpio da harmonia interna: se aplicarmos s mesmas situaes da vida leis
diferentes, consoante tais situaes forem apreciadas a ttulo principal ou a
ttulo prejudicial, chegaremos frequentemente a solues contraditrias.
ii. A certeza jurdica sobre a lei aplicvel: as dificuldades com que se tm debatido
os autores para delimitar a questo prvia, bem como para recortar as
excees mais ou menos extensas que so introduzidas por todos os
partidrios da conexo subordinada, prejudicam a certeza na determinao
da lei aplicvel e tornam ainda mais complicado o processo de regulao
conflitual.
iii. A prpria estrutura de sistemas de Direito de Conflitos: como o portugus, o modo
como espelham o carter analtico do Direito Internacional Privado, ao
submeterem diversos aspetos das situaes a diferentes normas de conflitos,
parece no se compatvel com uma regra geral de conexo subordinada.
Pense-se na autolimitao de questes parciais como a capacidade, a forma,
o incio e termo da personalidade jurdica e a representao; na preferncia
pela soluo fori relativamente questo do incio e termo da personalidade
jurdica, soluo discutida face do Cdigo de Seabra.
Mesmo que a tese da conexo subordinada fosse de preferir de iure condendo, que no
a minha opinio, cumpriria reconhecer que no compatvel com o Direito vigente,
seja de fonte interna, de fonte europeia ou, na maioria dos casos, de fonte
internacional. No plano jurdico-positivo, a tese da conexo subordinada teria de
justificar perante o sistema legal do foro o abandono da norma de conflitos que
regula a questo que ora se suscita como prejudicial. Ora, os defensores da tese da
conexo subordinada no demonstram que o princpio da harmonia jurdica
internacional, com o alcance que lhe reconhecido pelo Direito portugus, justifica
a no aplicao do Direito de Conflitos do foro s questes que se suscitam a ttulo
prejudicial. Quando examinei os princpios gerais do Direito Internacional Privado
portugus, bem como a devoluo, assinalei que o legislador portugus concedeu
uma relevncia limitada ao princpio da harmonia internacional. Mesmo que o
legislador tivesse reconhecido maior alcance ao princpio da harmonia internacional,
seria necessrio demonstrar que a harmonia com a lei reguladora da questo
principal mais importante que a harmonia com a lei chamada pela norma de
conflitos do foro a reger a questo prvia. O exposto no exclui que,
excecionalmente, possa ser de seguir a tese da conexo subordinada. Isto verifica-
129
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130
se, perante o Direito vigente, em certas matrias em que vigora Direito de Conflitos
unificado: artigo 10., n.1 Conveno Haia sobre a Lei Aplicvel s Obrigaes
Alimentares (1973) e artigo 11., alnea a) Protocolo da Haia sobre a Lei Aplicvel
s Obrigaes Alimentares, mas no o imposto por este instrumento. Nestes casos,
a opo pela conexo subordinada explica-se pelo desgnio de harmonia de solues
entre os Estados contratantes. No se quis apenas unificar o Direito de Conflitos
sobre a obrigao alimentar mas assegurar que os pressupostos de que dependem
so apreciados pela mesma lei. O preo pago , no entanto, elevado: o risco de
divergncias na apreciao das mesmas relaes e, designadamente, das mesmas
relaes de famlia, conforme so ou no suscitadas a ttulo prejudicial por uma
pretenso de alimentos. De iure condendo, e por fora do princpio da efetividade,
entendo que a conexo subordinada tambm se justificaria relativamente aos bens
imveis situados no estrangeiro. A validade de um contrato de compra e venda de
imvel, quando se suscitasse como pressuposto para a produo de um efeito real,
designadamente a transferncia da propriedade, seria de apreciar segundo o Direito
Internacional Privado da lex rei sitae, e no pela lei designada pelas normas da
Conveno de Roma ou do Regulamento Roma I. Nos casos em que seja de seguir
a conexo subordinada, esta deve, em princpio, ser entendida no sentido de se
aplicar o Direito Internacional Privado da ordem jurdica reguladora da questo
principal, no seu conjunto, e no s a sua norma de conflitos geral. Isto inclui,
designadamente, as normas sobre a devoluo, o sistema de reconhecimento de
decises estrangeiras e as normas de conflitos especiais (nomeadamente as ligadas a
normas autolimitadas). igualmente concebvel que, excecionalmente, se formule
uma norma de conexo alternativa para certas questes que se suscitem a ttulo
preliminar, como sugeriu o Wengler, e conta com o apoio de Jayme. No entanto,
em regra, as normas especiais que tenham em vista respeitar situaes duradouras
constitudas ou consolidadas face de uma ordem jurdica que tem com elas uma
conexo importante, embora no seja a conexo primariamente relevante para o
Direito Internacional Privado do foro, so aplicveis quer tais situaes sejam
apreciadas a ttulo de questo principal ou prejudicial. Portanto, as excees no
desvirtuam a regra segundo a qual da circunstncia de uma questo se suscitar a
ttulo preliminar no decorre um tratamento conflitual diferente. Razo por que no
se justifica a introduo de uma regra geral sobre a resoluo das questes prvias,
seja no Direito de Conflitos de fonte interna, seja numa codificao europeia do
Direito Internacional Privado.
3. Concurso e falta de normas aplicveis: como foi atrs assinalado, os problemas de
concurso e de falta de normas aplicveis decorrem do fracionamento de situaes da vida
pelo Direito de Conflitos. Em princpio, este fracionamento traduz-se na sujeio de aspetos
diferentes das mesmas situaes a diversas normas de conflitos.
a. Temos um concurso de normas de conflito se, no entanto, em consequncia de
diferentes valoraes dos mesmos aspetos das situaes da vida ou do recurso a
meios tcnico-jurdicos diferentes para tutelar valores substancialmente idnticos
por parte das leis em presena, surgirem como simultaneamente aplicveis ao
mesmo aspeto de uma situao da vida, duas ou mais leis, por fora de duas ou mais
normas de conflitos. O concurso de normas de conflitos pode apresentar trs
configuraes:
i. Existe uma contradio entre as normas materiais das leis em presena, por estas
desencadearem consequncias jurdicas incompatveis entre si;
ii. As consequncias jurdicas das normas materiais das leis em presena so compatveis
entre si, mas a sua aplicao simultnea constituiria uma contradio valorativa;
iii. Nada obsta aplicao simultnea das normas materiais das leis em presena.
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4. Substituio e transposio: a substituio e a transposio tm algo de comum com a

adaptao-problema: so problemas que surgem quando uma situao da vida suscita
questes que devem ser apreciadas segundo Direitos materiais diferentes. Mas no se trata
agora de contradies ou incoerncias entre as leis de presena que importa eliminar, mas da
sua conjugao segundo nexos de prejudicabilidade e de preordenao. Na substituio, o
preenchimento de um elemento da previso da norma material de uma ordem jurdica deve
ser apreciado segundo uma ordem jurdica diferente. Parte-se da primeira ordem jurdica para
a segunda. O contedo jurdico conformado pela segunda ordem jurdica um mero
pressuposto de aplicao da norma da primeira ordem jurdica (norma pressuponente). Entre
estas ordens jurdicas estabelece-se um nexo de prejudicabilidade ou pressuposio. A
doutrina tradicional designadamente Lewald configurou a substituio como um
problema de equivalncia funcional entre uma relao de Direito interno, considerada pelo
Direito interno como condio de um determinado efeito jurdico, e uma relao anloga de
Direito estrangeiro. Seria um problema de aplicao do Direito material. Entendo,
diferentemente, que se trata de reconduzir uma situao da vida, ou um seu aspeto, com o
contedo jurdico que lhe atribudo por uma ordem jurdica, previso da norma material
de outra ordem jurdica. Sublinha-se, assim, que no um problema de equivalncia de
institutos jurdicos, mas de qualificao jurdico-material de uma situao concreta. Este
modo de colocar as coisas especialmente relevante no caso de relaes conformadas por
negcios jurdicos. Neste caso o que se conta a relao contratual concretamente em causa,
com o contedo e o sentido que as partes lhes imprimiram, e no um dado tipo normativo
de contrato. Acrescente-se que este problema de qualificao jurdico-material tem de
especfico a circunstncia de surgir no contexto da regulao de situaes transnacionais pelo
Direito Internacional Privado e, portanto, de na colocao do problema e, porventura, na
sua soluo, se dever ter em conta as finalidades prosseguidas pelo Direito de Conflitos. O
problema da substituio tem em primeira linha de ser resolvido luz da interpretao da
norma material pressuponente. esta interpretao que fornece as notas concetuais que a
situao jurdica conformada por outra ordem jurdica deve preencher para poder ser
reconduzida previso da norma pressuponente. Se a interpretao da norma pressuponente
no fornecer indicaes em sentido contrrio,, a substituio envolve um raciocnio de
analogia. Quando um elemento da previso da norma pressuponente se reporta a uma
situao jurdica, tem em vista, em princpio, uma situao conformada por outras normas
materiais da mesma ordem jurdica. Quando, porm, a situao pressuposta for submetida
131
S nos dois primeiros casos h um problema especial de interpretao e aplicao

do Direito de Conflitos que carece de resoluo. Embora o concurso de normas de
conflitos implique um concurso de normas materiais, o elemento conflitual o
determinante. Isto exprime-se na delimitao dos problemas colocados pelo
concurso e na sua resoluo. Desde logo, a questo de saber se h uma contradio
valorativa na aplicao simultnea das normas materiais das leis em presena tem de
ser respondida segundo um critrio definido luz do sistema de Direito de Conflitos.
A interpretao dessas normas materiais apenas fornece a base da deciso. Em
segundo lugar, a resoluo dos problemas de concurso orientada pelas finalidades
do sistema de Direito de Conflitos.
b. Dos mesmos fatores, temos falta de normas aplicveis se resultar que no surjam
como aplicveis quaisquer normas das leis em presena. Nesta situao, estes casos
so, em princpio, simtricos aos casos de concurso de normas aplicveis. So casos
em que a situao juridicamente relevante perante duas ou mais leis em presena,
mas, em virtude de valoraes contraditrias ou do recurso a meios tcnico-jurdicos
diferentes, no surgem como aplicveis quaisquer normas materiais. Em suma, a
soluo dos problemas de falta de normas aplicveis passa, em primeira linha, por
uma adaptao ao nvel do Direito de Conflitos.
pelo Direito de Conflitos a uma ordem jurdica diferente, torna-se necessrio examinar se a
situao conformada por esta ordem jurdica suficientemente anloga com uma situao
conformada pela ordem jurdica da norma pressuponente para que se justifique a mesma
valorao. Mas como se trata da qualificao jurdico-material de uma situao concreta,
devem ser tidas em conta todas as circunstncias do caso, incluindo, no caso de relaes
contratuais, o contedo definido por estipulao das partes. Em princpio, o Direito de
Conflitos do foro deve respeitar as solues em matria de substituio seguidas na ordem
jurdica da norma pressuponente. No de excluir, porm, que as finalidades prosseguidas
pelo Direito de Conflitos possam justificar desvios a estas solues. A substituio pode
exigir uma adaptao ao nvel do Direito material pressuponente. Nem sempre a conjugao
de estatutos diferentes pode ou deve luz da interpretao das normas de conflitos em
presena , ser feita segundo uma tica de substituio. Em muitos casos, uma abordagem
segundo esta tica inconclusiva. Na transposio postula-se que o contedo jurdico que
uma situao tem face de determinado Direito, deve, tanto quanto possvel, ser respeitado
face de outra ordem jurdica, designadamente quando esta for chamada a reger a produo
de certos efeitos. Parte-se da ordem jurdica que d contedo jurdico situao e no da
ordem jurdica que rege a produo dos efeitos. Entre as duas ordens jurdicas estabelece-se,
por isso, uma relao de preordenao. A situao primariamente conformada por uma
ordem jurdica diferente daquelas que vai disciplinar a produo de certos efeitos. A situao
no releva somente enquanto pressuposto de produo de efeitos perante o estatuto dos
efeitos, apresenta-se como uma situao pr-conformada e preordenada produo de
certos efeitos. Lewald utilizou o conceito de transposio principalmente para dois casos:
a. Interpretao de negcio jurdico impregnado por ordem jurdica diferente
da que chamada para o reger;
b. Destino das situaes duradouras em caso de estatutos.
Relativamente ao primeiro caso, entendo que se trata de um puro problema de interpretao
do negcio jurdico, em que no cabe entrar nesta sede. J h um problema especial de
aplicao do Direito de Conflitos quando o Direito de Conflitos regula separadamente a
formao, validade, interpretao de um negcio jurdico, por um lado, e os seus efeitos, ou
parte deles, por outro. H que transpor os efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex
contractus, para o estatuto dos efeitos. A transposio do estatuto do negcio para o estatuto
dos efeitos pode justificar uma adaptao das normas materiais do estatuto dos efeitos, por
exemplo, do estatuto real. No caso da sucesso de estatutos, o princpio da continuidade
das situaes jurdicas que leva a adotar a tica de transposio. Em certos casos de
transposio suscitada pela sucesso de estatutos tambm pode ser necessria uma adaptao
das normas materiais do novo estatuto. Para quem entenda deste modo a transposio a
diferena com a substituio no de mera perspetiva. Na substituio, a receo do
contedo jurdico estrangeiro depende, em princpio, do sentido da norma pressuponente.
A transposio traduz um nexo diferente, em que postulado, pelo Direito de Conflitos do
foro, o reconhecimento, perante uma ordem jurdica, de certas situaes da vida com o
contedo jurdico que lhes atribui outra ordem jurdica. A opo pela tica de substituio
ou de transposio depende do Direito Internacional Privado do foro, da interpretao das
normas de conflitos em presena.
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132
Estatuto do Direito Estrangeiro

1. Identificao do problema: tradicionalmente, o Direito aplicvel s situaes
transnacionais necessariamente o Direito vigente numa ordem jurdica estadual: a ordem
jurdica do foro ou uma ordem jurdica estrangeira. Quando a norma de conflitos remete
para uma ordem jurdica estrangeira levantam-se certas questes, designadamente quanto
interpretao, conhecimento e prova do Direito aplicvel. J sabemos que hoje de admitir
que certas situaes transnacionais possam ser reguladas imediatamente por Direito
Internacional Pblico ou por Direito Transnacional, independentemente da sua receo por
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uma ordem jurdica estadual. Veremos adiante que tambm de admitir, em certos casos,
que uma norma de conflitos que regula a situao no seio da ordem jurdica estadual possa
remeter para o Direito Internacional Pblico. O problema que nos ocupa aqui diz
estreitamente respeito queles casos em que a norma de conflitos que regula a situao no
contexto da ordem jurdica portuguesa remete para uma ordem jurdica estrangeira.
2. Direito estrangeiro aplicvel:
3. Direito estrangeiro aplicvel : aplicvel o Direito Estrangeiro que vigora na ordem jurdica
designada pelo Direito de Conflitos. No tm de ser normas que emanam diretamente de
fonte estadual; podem ser normas de fonte no estadual que segundo o sistema de fontes da
ordem jurdica estrangeira, incluindo o seu sistema de relevncia do Direito Internacional na
ordem interna, vigoram nessa ordem jurdica. Para saber quais so as normas juridicamente
vigentes atende-se ao sistema de fontes da ordem jurdica em causa. Assim, se na ordem
jurdica estrangeira designadas vigora um sistema de precedent law, em que as decises dos
tribunais superiores estabelecem um precedente que deve ser respeitado em decises futuras
(pelo menos dos tribunais inferiores), o rgo de aplicao do Direito Portugus tambm
respeitar as decises proferidas nos casos precedentes. J discutido se o rgo de aplicao
portugus deve respeitar a jurisprudncia estrangeira constante ou dominante, quando na
ordem jurdica em causa no vigora um sistema de precedente vinculativo. Em princpio,
creio que a questo deve ser respondida afirmativamente. Tambm ser respeitada a
hierarquia das fontes da ordem jurdica estrangeira, o que pode ser importante,
designadamente, quanto relao entre o costume e a lei. Quanto ao controlo da
constitucionalidade das normas materiais estrangeiras face da Constituio estrangeira,
de entender que o tribunal portugus o pode exercer em dois casos:
a. Se a inconstitucionalidade foi declarada com fora obrigatria geral na
ordem jurdica estrangeira;
b. Se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeira possam exercer
este controlo, como se verifica com o sistema de controlo difuso da
constitucionalidade. J no perante os sistemas de controlo concertado de
constitucionalidade em que este controlo est reservado a um rgo especial.
O Direito estrangeiro aplicvel no tem de ser emanado de rgos estaduais legtimos ou
reconhecidos pelo Estado portugus. Neste contexto sobrelevam as consideraes de
efetividade, designadamente a aplicao dos complexos normativos em causa pelos rgos
do poder poltico e um mnimo de observncia destes complexos normativos, considerados
no seu conjunto, pelos destinatrios. No sequer inconcebvel a aplicao do Direito de
um Estado no reconhecido pelo Estado portugus. O Direito que aplicado por um poder
poltico juridicamente organizado e que efetivamente vigora num territrio ser em princpio
aplicvel por fora do Direito de Conflitos portugus mesmo que o Estado portugus no
reconhea o Estado em causa. No tem de ser necessariamente privado. Tambm sero
aplicveis as normas de Direito Pblico e que ocupam zonas cinzentas entre o pblico e o
privado que regulem ou tenham incidncia sobre situaes reguladas pelo Direito
Internacional Privado. Decorre do exposto relativamente qualificao, que a circunstncia
de o Direito estrangeiro competente conter um instituto jurdico desconhecido da ordem
jurdica do foro no obsta ao seu chamamento pelo Direito de Conflitos Portugus. A
divergncia entre o contedo do Direito estrangeiro competente e o Direito material do foro
s excecionalmente releva como limite sua aplicao. Resta acrescentar que a aplicao do
Direito estrangeiro pode tambm no ser possvel em dois casos:
a. Quando este Direito exija a interveno de uma autoridade pblica e no exista, no Estado local,
nenhuma autoridade com competncia para praticar atos necessrios;
b. Quando a sua aplicao requeira procedimentos especiais que sejam de todo incompatveis com o
Direito processual do foro.
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134
Afora estes casos, verdadeiramente excecionais, os rgos portugueses de aplicao do

Direito devem colocar-se ao servio da aplicao do Direito estrangeiro, esforando-se por
adaptar o Direito processual interno ao Direito substantivo estrangeiro.
4. Interpretao do Direito estrangeiro: o Direito estrangeiro tem de ser interpretado em
conformidade com os critrios de interpretao seguidos no pas de origem e com a
jurisprudncia e doutrina a dominantes (artigo 23., n.1 CC). O intrprete encontra-se
menos familiarizado com o Direito estrangeiro e, por isso, deve atuar com especial prudncia.
Goldschmidt afirmou que na construo do prprio Direito somo arquitetos ao passo que
apenas fotografamos o Direito estrangeiro. H algum exagero nesta afirmao: o intrprete
local tem a margem de apreciao e a competncia de um desenvolvimento do Direito que
a ordem jurdica estrangeira reconhece aos seus juzes e, mais em geral, aos seus interpretes
Mas devem ser mais prudente e seguir a opinio dominante na cultura jurdica estrangeira. A
circunstncia de o mesmo preceito vigorar simultaneamente em vrias ordens jurdicas no
impede que a respetiva interpretao seja diferente.
5. Conhecimento e prova do Direito estrangeiro: para decidir, o tribunal precisa de
conhecer os factos e o Direito. Segundo o princpio do dispositivo, os factos tm, em regra,
de ser alegados e provados pelas partes. J o Direito deve ser conhecido pelo tribunal, deve
ser investigado e determinado por sua prpria iniciativa, em conformidade com o princpio
da oficiosidade (artigo 664. CPC6). Poder exigir-se o conhecimento oficioso do Direito
estrangeiro? Nos Direitos anglo-saxnicos, entende-se tradicionalmente que no. H um
nus de alegao e prova do Direito estrangeiro pelas partes. Este entendimento mantm-se
no sistema ingls. J nos EUA existe legislao que modificou a regra do Common Law em
muitos Estados federados e especialmente em relao aos tribunais federais, em muitos casos
aproximando-se dos sistemas que encaram a lei estrangeira como Direito, sem, contudo,
dispensar a colaborao das partes7. Em Portugal, a questo resolvida pelo artigo 348.,
n.1 e 2 CC. H um dever de colaborao da parte que invoca o Direito estrangeiro na
determinao do seu contedo. No h um nus da prova. O incumprimento do dever de
colaborao no tem por consequncia o indeferimento da pretenso nem, necessariamente,
a aplicao do Direito material portugus, embora possa contribuir para uma situao de
impossibilidade de determinar o contedo da lei estrangeira. O Direito estrangeiro de
conhecimento oficioso, tem o estatuto de Direito. A mesma posio assumida pelos
sistemas alemo e italiano. Por conseguinte, os tribunais portugueses, quando conheam de
uma relao controvertida transnacional seja em primeira instncia seja como instncia de
recurso, esto obrigados a aplicao ex officio o Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica
portuguesa e, sendo o caso, o Direito estrangeiro designado por este Direito de Conflitos.
Observe-se, a este respeito, que no existe qualquer nus de alegao da competncia da lei
estrangeira quer perante o tribunal de primeira instncia quer perante tribunais de recurso. A
aplicao oficiosa do Direito de Conflitos e o conhecimento oficioso do Direito estrangeiro
para que remeta so, em princpio, postulados pela justia do Direito Internacional Privado,
que inclui valores e princpios que transcendem a vontade das partes. Ela assegura que a
situao transnacional apreciada segundo o Direito designado pelo elemento de conexo
mais adequado matria. Ao mesmo tempo, porm, deve atender-se primazia que o
No encontramos o artigo equivalente, mas suspeitamos que seja o equivalente, no novo cpc, ao artigo 412.
CPC
7 A existncia de um nus da prova no significa necessariamente que o Direito estrangeiro seja tratado como
um facto. preciso esclarecer o que se entende aqui por nus da prova. preciso esclarecer o que se entende
aqui por nus da prova. Qual a sano da falta de prova: indeferimento da pretenso ou aplicao subsidiria
do Direito do foro. S no primeiro caso que o Direito estrangeiro seria tratado como um facto. Quando se
discute se o Direito estrangeiro ou no de conhecimento oficioso a questo que se coloca no idntica ao
nus da prova dos factos. No Direito Internacional Privado portugus, em que o Direito material do foro de
aplicao subsidiria, seria s a aplicabilidade do Direito estrangeiro que poderia estar dependente de um nus.
Por forma geral, a tendncia, mesmo nos sistemas que enunciam uma regra de nus da prova, para a aplicao
subsidiria de lei do foro. o que se verifica nos Direitos do Common Law.
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princpio da autonomia privada tende a alcanar neste ramo do Direito em matria de

relaes disponveis, que so a regra no Direito patrimonial. Deve tambm ter-se em conta
as dificuldades para a administrao da justia que resultam do crescente peso das situaes
transnacionais no conjunto de casos submetidos aos tribunais. Contra uma aplicao
facultativa do Direito de Conflitos e/ou um nus de alegao e prova do Direito estrangeiro
por ele designado em matrias disponveis, podem invocar-se o risco de que as partes, ou os
seus representantes forenses, no prestem a devida ateno relevncia da questo para a
deciso do litgio. Uma soluo equilibrada poderia consistir no seguinte: o Direito de
Conflitos continuaria a ser, como todo o Direito, de aplicao oficiosa. Em matrias
disponveis, no caso de o Direito de Conflitos remeter para uma lei estrangeira e de nenhuma
das partes o ter invocado, o tribunal convidaria as partes a alegarem e provarem o contedo
desta lei, sob pena de ser aplicada a lei do foro. Isto poderia ser complementado por solues
especiais, que poderiam restringir esta regra relativamente a determinadas matrias
disponveis, ou estend-la a determinadas matrias indisponveis. Os sistemas nacionais de
Direito Internacional Privado tambm se dividem quanto ao controlo pelos tribunais
supremos da interpretao e aplicao do Direito estrangeiro. Este controlo no em
princpio efetuado em pases como a Alemanha e a Frana. Soluo contrria adotada entre
ns, semelhana do que se verifica em Itlia. Com efeito, o artigo 674. CPC (de 2013)
estabelece que o erro na determinao e aplicao das normas legais estrangeiras constitui
fundamento do recurso de revista (n.2). O erro na determinao de costume, nacional ou
estrangeiro, excludo do recurso de revista. Mas isto no prejudica que o costume
estrangeiro tenha estatuto de Direito. O tribunal, ao determinar o contedo do Direito
estrangeiro, dever contentar-se com um conhecimento suficiente para formar a sua
convico. A dvida no deve lev-lo a concluir pela impossibilidade. Quanto aos meios de
averiguao do contedo do Direito estrangeiro, os tribunais, devem contar, em primeiro
lugar, com a colaborao das partes, que podem juntar aos articulados elementos tais como
textos legais traduzidos, pareceres jurdicos, cpias de decises judiciais, informaes
prestadas pelas representaes diplomticas ou consulares do Estado de origem do Direito
em causa, bem como solicitar depoimentos de peritos sobre o contedo do Direito
estrangeiro. Se os elementos trazidos ao processo pelas partes no forem suficientes ou
conclusivos, os tribunais tambm podem tomar a iniciativa de obter esses elementos e tm
ao seu dispor certos mecanismos para o conhecimento do Direito estrangeiro estabelecidos
em Convenes internacionais. No mbito da Unio Europeia, h tambm a referir o stio
na internet da Rede Judiciria Europeia em Matria Civil e Comercial, que contm
informaes sobre os Estados Membros, sobre o Direito da Unio Europeia e sobre certas
matrias de Direito Civil e Comercial nas ordens jurdicas dos Estados Membros. Est
prevista a migrao desta informao para o Portal Europeu da Justia. Estes mecanismos
deveriam ser reforados. Seria tambm desejvel que Portugal dispusesse de uma instituio
independente que fornecesse aos tribunais pareceres sobre o Direito estrangeiro. O Gabinete
de Documentao e Direito Comparado, dependente da Procuradoria Geral da Repblica,
tem a atribuio de prestar informao jurdica, designadamente sobre Direito estrangeiro,
mas os seus recursos so bastante limitados. Tem sido defendido que, em caso de dificuldade,
o tribunal pode mesmo recorrer a presunes para fixar o contedo do Direito estrangeiro.
Assim, o tribunal poderia recorrer aos sistemas jurdicas da mesma famlia que
presumivelmente sejam mais semelhantes (kegel e Schuring falam do princpio da maior
semelhana). Tenho muitas dvidas sobre a convenincia deste recurso a presunes, uma
vez que pode conduzir a solues completamente diferentes das que decorreria do Direito
competente. Em qualquer caso, no me parece que o Direito positivo autorize o recurso a
presunes sobre o contedo do Direito estrangeiro. Havendo real impossibilidade de
determinar o contedo do Direito estrangeiro aplicvel, o n.2 do artigo 23. CC manda
passar conexo subsidiria. S na falta de conexo subsidiria que, de acordo com o n.3
do artigo 348. CC, h lugar aplicao do Direito material portugus. Isto vale apenas para
135
o Direito material estrangeiro. Se, para efeitos de devoluo, no for possvel determinar o
contedo do Direito de Conflitos estrangeiro, deve entender-se a remisso operada pela
nossa norma de conflitos como uma referncia ao Direito material da ordem jurdica
estrangeira designada, em conformidade com a regra geral do artigo 16. CC. A
impossibilidade de determinar o contedo do Direito estrangeiro aplicvel pode ser parcial,
quando o tribunal s obtenha conhecimento de certos princpios gerais ou de algumas regras
que no permitem resolver inteiramente o caso. Nesta hiptese, entendo que o tribunal deve
aplicar as regras do Direito competente que conhece. O Direito subsidiariamente aplicvel
ou o Direito material do foro s devem ser aplicados s questes que no sejam resolvidas
por essas regras e, em qualquer caso, desde que no contrariem os princpios fundamentais
do Direito competente. Atenua-se assim o risco de a soluo do caso ser manifestamente
contrria que decorreria do Direito que apresenta a ligao mais significativa com a situao.
Quanto aos outros rgos de aplicao do Direito, designadamente aos notrios e
conservadores, a lei no exige expressamente que conheam oficiosamente o Direito
estrangeiro aplicvel. Parece-me que perante o Direito vigente os notrios no esto
obrigados a conhecer oficiosamente do Direito estrangeiro aplicvel (artigo 85., n.2 C.
Not.). Desta soluo particular parece inferir-se que, por forma geral, os notrios no tm o
dever de conhecer oficiosamente o Direito estrangeiro aplicvel. Mas isto no significa que,
na falta de prova pelos interessados do Direito estrangeiro competente, os notrios possam
realizar o ato segundo o Direito material portugus. Deve entender-se que, perante situaes
transnacionais, os notrios esto sempre obrigados a determinar o Direito competente e que,
no caso de ser competente um Direito estrangeiro, s devem realizar o ato se conhecerem o
contedo deste Direito ou se as partes fizerem a prova do mesmo. Quanto aos conservadores,
parece que, na falta de disposies especiais, se lhes deva aplicar analogicamente o regime
estabelecido para os tribunais. Como soluo especial, avulta o artigo 43.-A CRPr. No caso
do casamento de estrangeiro, o CRCivil determina que o nubente deve apresentar um
certificado passado pela entidade competente do Estado da nacionalidade, destinado a
provar que a lei pessoal no coloca impedimento celebrao do casamento (artigo 166.,
n.1). Se, por falta de representao diplomtica ou consular do pas da nacionalidade, ou por
outro motivo de fora maior, o nubente no puder apresentar o certificado, a sua falta pode
ser suprida por um processo de verificao de capacidade matrimonial de estrangeiros,
organizado na conservatria (artigos 166., n.2 e 261. e seguintes), em que o Direito
estrangeiro competente de conhecimento oficioso.
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136
Limites aplicao do Direito Estrangeiro ou transnacional

1. Reserva de ordem pblica internacional:
a. A reserva geral de ordem pblica internacional enquanto clusula geral que
veicula princpios e normas fundamentais da ordem jurdica do foro: a reserva
de ordem pblica internacional encontra-se desde logo consagrada no artigo 22.
CC. H outras disposies de fonte interna que se referem ordem pblica
internacional, designadamente:
i. Artigo 1651., n.2 CC;
ii. Artigo 980., alnea f) CPC;
iii. Artigo 6., n.1 CRC.
A reserva de ordem pblica internacional consta ainda de diversas Convenes
internacionais e Regulamentos europeus de unificao do Direito de Conflitos e
sobre reconhecimento de sentenas estrangeiras vigentes na ordem jurdica
portuguesa. A reserva de ordem pblica internacional um limite aplicao do
Direito estrangeiro ou transnacional competente segundo o Direito de Conflitos ou
ao reconhecimento de uma deciso estrangeira. Perante a diversidade das situaes
em que o resultado a que conduz a aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
ou o reconhecimento de deciso estrangeira pode ser intolervel perante a conceo
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A clusula geral da ordem pblica internacional um veculo para a atuao dos

princpios e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa. No possvel
determinar, a priori, o contedo desta clusula geral, i.e., formular um conjunto de
regras que esgotem o seu contedo. Isto resulta no s da dificuldade em enumerar
taxativamente os princpios e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa,
mas tambm, e principalmente, de a atuao da reserva de ordem pblica
internacional depender do conjunto das circunstncias do caso. S perante as
circunstncias do caso concreto se pode dizer se uma determinada violao de um
princpio ou norma fundamental intolervel. Esta ordem pblica internacional
porquanto especfica do Direito Internacional Privado, e no, porventura, por ser
uma ordem pblica de Direito Internacional. Pelo contrrio, diz-se que a ordem
pblica internacional nacional, porque veicula princpios e normas fundamentais
da ordem jurdica do foro. Mas no deve confundir-se a ordem jurdica do foro com
o Direito de fonte interna. O carter nacional da ordem pblica internacional
prestase a equvocos. Numa ordem jurdica em que o Direito Internacional objeto
de receo automtica, como o caso da ordem jurdica portuguesa (artigo 8. CRP),
a ordem pblica internacional tambm informada por normas e princpios
fundamentais de Direito Internacional. A ordem pblica de Direito Internacional
integra necessariamente a ordem jurdica portuguesa. Os princpios fundamentais de
Direito da Unio Europeia e a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia
(artigo 6. TUE) tambm enformam a nossa ordem pblica internacional. O mesmo
se diga de Convenes internacionais em vigor na ordem jurdica portuguesa. Por
outro lado, os Estados podem obrigar-se por Conveno internacional a s
recorrerem a esta reserva em situaes especialmente qualificadas. Tambm o artigo
16. Conveno Roma, o artigo 21. RRI, o artigo 26. RRII, o artigo 12. RRIV e o
artigo 35. RRV exigem uma manifesta incompatibilidade da lei designada com a
ordem pblica do foro. Alm disso, o TJUE pode exercer algum controlo sobre os
limites no quadro dos quais um Estado Membro pode invocar a ordem pblica
internacional ao abrigo destes preceitos, designadamente quando esteja em causa a
aplicao do Direito de outro Estado Membro. Este controlo prende-se, por um
lado, com o carter necessariamente excecional da interveno da ordem pblica
internacional. Por nosso lado, o Considerando n. 25. RRIV refere expressamente
que os tribunais de um Estado Membro no devero poder aplicar a exceo de
ordem pblica para recusar uma disposio da lei de outro Estado quando tal seja
contrrio Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia, em especial ao seu
artigo 21., que probe qualquer forma de discriminao. No mesmo sentido se
pronuncia o Considerando n. 58 RRV. A ordem pblica internacional estrangeira
pode ser relevante nos casos em que o Direito de Conflitos estrangeiro seja aplicado
por fora do Direito Internacional Privado do foro. o que se verifica em sede de
devoluo. usual contrapor-se a ordem pblica internacional ordem pblica de
Direito material, referida designadamente nos artigos 271., n.1, 280., n.2 e 281.
CC. H algo de comum a estes dois preceitos de ordem pblica: certos princpios e
regras, pela sua importncia, no podem ser afastados na soluo de um caso. Mas
h diferenas bvias entre os dois conceitos. O conceito de ordem pblica de Direito
material controverso. Parece que, enquanto conceito cientfico, incluir as regras
e os princpios gerais imperativos, ao passo que nos preceitos atrs referidos se
reportar apenas aos princpios gerais imperativos. A ordem pblica de Direito
material constitui um limite autonomia privada no contexto do Direito material e,
em especial, liberdade contratual de estipulao. Os princpios e regras veiculados
pela ordem pblica internacional representam um ncleo mais restrito do que
aqueles que subjazem ordem pblica de Direito material. Mesmo que se trate de
um princpio que veiculado tanto pela ordem pblica de Direito material como de
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138
justia do foro, o legislador formulou uma clusula geral. Esta clusula geral atua
quando, perante o conjunto das circunstncias do caso concreto, esse resultado seja
incompatvel com princpios e normas fundamentais da ordem jurdica portuguesa.
pela ordem pblica internacional, nem todas as violaes sancionadas pela ordem
pblica de Direito material so suficientemente graves para justificarem a atuao
da ordem pblica internacional. Enquanto contraproposta ordem pblica de
Direito material, a ordem pblica internacional constitui um reduto de princpios e
normas do ordenamento do foro de cuja aplicao esta ordem jurdica no abdica
posto que se trate de uma situao transnacional e que seja estrangeiro ou
transnacional o Direito chamado a reg-la. Da que a ordem pblica internacional
constitua um limite excecional aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional.
Tende hoje a entender-se que as normas e princpios constitucionais, principalmente
os que tutelam direitos fundamentais, no s informam mas tambm conformam a
ordem pblica internacional. A clusula de ordem pblica internacional um limite
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional ou ao reconhecimento de uma
deciso estrangeira. Neste momento, interessa, em primeira linha, a reserva de
ordem pblica internacional enquanto aplicao do Direito estrangeiro ou
transnacional. A atuao da reserva de ordem pblica internacional pressupe que
o Direito de Conflitos portugus chama o Direito estrangeiro ou transnacional a
regular a situao. O problema s se coloca depois de resolvidas todas as questes
de concretizao do elemento de conexo, de devoluo, de fraude lei e de
qualificao. no fim do processo que se aprecia a compatibilidade da soluo a
que conduz o Direito estrangeiro ou transnacional designado com a ordem pblica
internacional. O artigo 22. CC acolhe a conceo aposteriorstica de ordem pblica
internacional. Nem sempre a ordem pblica internacional foi assim entendida. Em
finais do sculo XIX e princpios do sculo XX autores como Mancini e Pillet
defenderam uma conceo apriorstica, segundo a qual certas leis do foro teriam
como qualidade inerente serem de ordem pblica. A ordem pblica constituiria uma
categoria autnoma de conexo, a par do estatuto pessoal. Na conceo vigente no
Direito portugus, a reserva de ordem pblica internacional s intervm a posteriori,
quando a soluo material concreta a que o Direito estrangeiro ou transnacional
conduz intolervel face a certos princpios e normas da ordem jurdica portuguesa.
A atuao da reserva de ordem pblica internacional requer assim uma comparao
dos efeitos desencadeados pela lei estrangeira ou pelo Direito transnacional com os
que seriam ordenados pela lei do foro. A reserva de ordem pblica internacional no
fundamenta um juzo de desvalor da lei estrangeira ou da norma transnacional. Ela
atua perante o resultado da aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional. No
pode dizer-se, em rigor, que uma lei estrangeira viola a ordem pblica internacional
portuguesa. Pode dizer-se que no aceite a soluo a que esta lei conduza num
caso concreto. H um setor da doutrina (Wengler e Baptista Machado) que encara
as normas de aplicao imediata ou necessria como normas de ordem pblica
internacional, manifestando assim uma abertura conceo apriorstica de ordem
pblica internacional. J sabemos que se trata aqui de normas materiais da ordem
jurdica do foro que reclamam aplicao a uma situao que, em princpio, est
submetida a um Direito estrangeiro por fora do sistema de Direito de Conflitos. A
incluso ou excluso destas normas do mbito da ordem pblica internacional pode
relacionar-se com a delimitao dos valores jurdico-materiais em jogo. Para alguns
autores, a ordem pblica internacional s teria que ver com valores tico-jurdicos e
especficos do Direito privado, as normas de aplicao necessria prosseguiriam fins
de polcia economia e social e interesses polticos em sentido estrito, enfim,
finalidades de natureza pblica. Mas nem a clusula de ordem pblica internacional
se tem acantonado aos valores tico-jurdicos, nem a realidade das normas
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suscetveis de aplicao necessria se circunscreve a fins econmicos, sociais e

polticos. A ordem pblica internacional apta para veicular todos os princpios e
normas fundamentais da ordem jurdica do foro que tenham aplicao a situaes
transnacionais. No pode fazer-se uma limitao a princpios tico-jurdicos.
Tambm pode fazer-se uma limitao a princpios tico-jurdicos. Tambm pode ser
veiculados, como vem sendo reconhecido pela jurisprudncia, princpios e normas
que prosseguem finalidades econmico-sociais, polticas ou outras. Creio, porm,
que justificada a tendncia para separar a ordem pblica internacional da temtica
das normas suscetveis de aplicao necessria. A norma de aplicao necessria
sobrepe-se ao sistema de Direito de Conflitos por fora de uma norma de conflitos
unilateral que prevalece, como norma especial, sobre a norma de conflitos geral ou
de uma soluo conflitual especial criada para integrar uma lacuna do sistema de
Direito de Conflitos. Pode no ser uma norma fundamental no sentido de
desencadear a interveno da ordem pblica internacional em razo do seu contedo
de justia material. Por conseguinte, no correto considerar as normas suscetveis
de aplicao necessria, na sua generalidade, como expresso de uma ordem pblica
internacional apriorstica. Vem a propsito referir as chamadas clusulas especiais
de ordem pblica. Estas clusulas especiais constituem, a meu ver, normas
autolimitadas que por fora de normas de conflitos unilaterais ad hoc so aplicveis
qualquer que seja o contedo da lei estrangeira que, na ausncia delas, seria
competente. Mas, de acordo com o anteriormente exposto, s faz sentido qualificar
como clusula especial de ordem pblica a norma autolimitada que possa ser vista
como concretizao legislativa ou jurisprudencial da clusula geral de ordem pblica
internacional.
b. Outras caractersticas da ordem pblica internacional: uma caracterstica
fundamental da clusula de ordem pblica internacional consiste na sua
excecionalidade. Esta clusula s intervm como limite aplicao do Direito
estrangeiro ou transnacional quando a soluo dada ao caso for no apenas
divergente da que resultaria da aplicao do Direito portugus, mas tambm
manifestamente intolervel. Em rigor, a natureza manifestamente intolervel da
soluo tambm no se confunde com o grau de divergncia entre a ordem jurdica
interna e o Direito estrangeiro ou transnacional. Com efeito, a soluo dada ao caso
pelo Direito estrangeiro ou transnacional pode ser incompatvel com a ordem
jurdica do foro mesmo que esta contenha disposies semelhantes, quando estas
disposies tutelam interesses pblicos nacionais ou interesses privados locais e
entram em contradio no caso concreto com as normas estrangeiras ou
transnacionais. Enquanto limite ao reconhecimento de uma deciso estrangeira, a
clusula de ordem pblica internacional s intervm quando o reconhecimento for
manifestamente incompatvel com normas e princpios fundamentais da ordem
jurdica do foro. A distino entre ordem pblica internacional e ordem pblica
interna, ou de Direito material das Convenes de unificao do Direito de
Conflitos vigentes na ordem jurdica portuguesa e pelos Regulamentos europeus e
tm sido reiteradamente afirmados pela jurisprudncia dos tribunais portugueses
relativa ao reconhecimento de decises judiciais estrangeiras. Nas ordens jurdicas
em que a Constituio constitui a sede dos valores bsicos da comunidade, como
sucede com a Constituio portuguesa, o contedo da ordem pblica internacional
tende a ser determinado luz dos princpios constitucionais. Excecionalmente,
podero existir princpios fundamentais estruturantes da ordem jurdica portuguesa
que no tenham dignidade constitucional, mas tero de resultar de uma
sedimentao e consolidao em setores importantes da ordem jurdica, mediante
uma consagrao legislativa ou consuetudinria, facultada pela vontade coletiva
manifestada pelos rgos do poder poltico com competncia legislativa ou pelo
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consenso social. Meras solues particulares, que resultam de opes conjunturais

ou pontuais do legislador em matria de Direito privado, no se revestem destas
caractersticas. O mesmo se diga, em princpio, de solues excecionais nesta
matria. Por maioria de razo, meras construes doutrinais ou jurisprudenciais, de
sentido e alcance controversos, nunca podero constituir concees fundamentais
de justia relevantes para a ordem pblica internacional. Todo o rgo pblico que
aplique esta clusula tem de fundamentar claramente a sua deciso em conformidade
com estas diretrizes. Uma outra caracterstica da clusula de ordem pblica
internacional o seu carter evolutivo. O contedo da ordem pblica internacional
acompanha a evoluo da ordem jurdica, designadamente dos seus valores
fundamentais que se encontram consagrados constitucionalmente. O tribunal tem
de atender ao contedo atual da ordem pblica internacional, no momento em que
aprecia a questo. A clusula de ordem pblica internacional caracteriza-se ainda
pela sua relatividade, i.e., pela sua atuao depender da intensidade dos laos que a
situao apresenta com o Estado do foro. A importncia dos diversos elementos de
conexo que a situao possa apresentar com o Estado do foro depende, em certa
medida, da matria em causa. Em matria de estatuto pessoal avulta a nacionalidade
e a residncia habitual dos interessados. Noutras matrias podem ser importantes
outros laos, tais como a localizao de bens com especial valor econmico,
histrico ou cultural. Em muitos casos, a situao tem laos significativos com o
Estado do foro, fundando-se nestes laos a competncia internacional dos tribunais
deste Estado. Mas isto pode no se verificar, designadamente quando a competncia
internacional resultar de um pacto de jurisdio. Um determinado resultado pode
ser manifestamente intolervel quando a ligao com o Estado do foro for mais
intensa e j no o ser quando a ligao for menos intensa. Em todo o caso, a clusula
de ordem pblica internacional deve intervir mesmo na falta de laos significativos
quando estejam em causa direitos fundamentais de especial importncia. A este
respeito, tambm parece de atender ligao que a situao apresente com outro
Estado em que vigorem normas ou princpios fundamentais convergentes como
aqueles que integram a ordem pblica internacional do Estado do foro. Na falta de
uma conexo suficiente com o Estado do foro, a atuao de uma norma ou princpio
fundamental deste Estado pode ser justificada pela intensidade da ligao existente
com outro Estado em que vigore uma norma ou princpio de ordem pblica
internacional convergente. J oferece certa margem para dvida a variabilidade da
ordem pblica internacional conforme se trata da constituio de uma situao ou
do reconhecimento de efeitos de situaes constitudas no estrangeiro. A doutrina
francesa (Batiffol), seguida por muitos autores portugueses, como Isabel de
Magalhes Collao, Baptista Machado ou Marques dos Santos, fala de um efeito
atenuado da ordem pblica internacional quanto ao reconhecimento de situaes
constitudas no estrangeiro. Mas uma certa flexibilizao da ordem pblica
internacional em relao aos efeitos no significa que a prpria constituio da
situao no estrangeiro no possa ser considerada contrria ordem pblica
internacional. Em ltima anlise, o que releva no tanto a distino entre
constituio de uma situao e reconhecimento de uma situao mas a intensidade
da ligao que a situao apresenta com o Estado do foro em cada momento. Em
muitos casos que se relacionam com o dito efeito atenuado da ordem pblica
internacional verifica-se que no momento da constituio a situao no tinha laos
significativos com o Estado do foro; j no momento em que se coloca o problema
da produo de certos efeitos estes laos significativos existem mas, ento, j no
est em causa a ttulo principal a vlida constituio da situao, mas efeitos que
pressupem, a ttulo prejudicial, essa vlida constituio e que configuram outras
situaes que so compatveis com os princpios fundamentais da ordem jurdica do

foro.
c. Consequncias da interveno da reserva de ordem pblica internacional:
como j se assinalou, a ao preclusiva da clusula de ordem jurdica internacional
incide sobre os efeitos jurdicos desencadeados pelo Direito estrangeiro ou
transnacional ou por uma deciso estrangeira. As consequncias da interveno da
clusula so o afastamento do resultado a que conduz a aplicao do Direito
estrangeiro ou transnacional ou o no reconhecimento de uma deciso estrangeira.
Quando a clusula atua como um limite aplicao do Direito estrangeiro ou
transnacional vale um princpio do mnimo dano lei estrangeira ou ao Direito
transnacional. Se do afastamento da soluo contrria ordem pblica internacional
no resultar uma lacuna continua a aplicar-se o Direito estrangeiro ou transnacional.
o que se verifica quando a soluo contrria ordem pblica internacional resulta
da atuao de uma norma especial. Neste caso passa-se aplicao do regime geral
contido no Direito estrangeiro ou transnacional. Se surgir uma lacuna, deve procurar
obter-se a soluo nos quadros do Direito estrangeiro competente ou do Direito
Transnacional, mediante o recurso analogia ou aos princpios jurdicos. Estes
ajustamentos da soluo desencadeada pelo Direito estrangeiro ou transnacional s
exigncias da nossa ordem pblica internacional configuram casos de adaptao. S
em ltimo caso, subsidiariamente, que se recorre s regras de Direito material do
foro (artigo 22., n.2 CC). O recurso ao Direito material do foro necessrio,
designadamente, quando a clusula de ordem pblica internacional intervm por
falta no Direito estrangeiro ou transnacional de norma que desencadeie uma
obrigao de conduta, por exemplo, uma obrigao de alimentos. De iure condendo,
creio que na impossibilidade de resolver o caso nos quadros do Direito estrangeiro
competente se deveria recorrer ao Direito subsidiariamente competente e s na falta
deste, ou se na sua aplicao tambm fosse incompatvel com a ordem pblica
internacional, se passariam ao Direito material do foro. Com efeito, a justia da
conexo postula que se aplique situao transnacional, tanto quanto possvel, o
Direito que apresenta a ligao mais significativa com a situao.
Trata-se de observar a existncia de intorelabilidade face nossa

ordem pblica internacional (no um problema normativo)
Respeita o princpio do dano mnimo
Tem, assim, como requisitos:
2. Direito Internacional Pblico e Direito da Unio Europeia:

a. Direito Internacional Pblico: a questo de saber se os rgos estaduais de
aplicao do Direito podem e at se devem controlar a conformidade com o Direito
Internacional do Direito estrangeiro chamado pela norma de conflitos e dos efeitos
de decises estrangeiras, foi discutida designadamente com respeito expropriao
ou nacionalizao operada por um Estado estrangeiro:
i. Uma parte da doutrina pronuncia-se a favor do controlo: do primado
do Direito Internacional decorre no s a possibilidade mas tambm a
obrigao de realizar o controlo. Invoca-se a necessria colaborao dos
tribunais estaduais na aplicao e desenvolvimento do Direito Internacional;
ii. Em sentido contrrio: algumas decises nacionais entenderam que o
Direito Internacional no permite que os tribunais de um Estado
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Excecionalidade
Relatividade
Atualidade
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1
2
3
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considerem invlida uma lei estrangeira ou um ato soberano estrangeiro,

ainda que sejam contrrios ao Direito Internacional Pblico. Tambm
diversos autores entendem que no existe uma obrigao de controlar a
conformidade da lei estrangeira ou do ato administrativo estrangeiro com o
Direito Internacional, pelo menos com respeito a direitos cujo exerccio
objeto da proteo diplomtica.
No creio que se deva duvidar da legitimidade do controlo perante o Direito
Internacional Pblico. Este entendimento foi alis seguido pelo Instituto de Direito
Internacional na sua Resoluo sobre a atividade do juiz interno nas relaes
internacionais do Estado (Milo, 1993). Esta Resoluo recomenda que as
jurisdies nacionais, quando tenham de aplicar a lei estrangeira, se devem
reconhecer competentes para decidir da compatibilidade desta lei com o Direito
Internacional (artigo 3., n.1, 1. parte). E determina tambm que devem recusar
dar efeito a atos pblicos estrangeiros que violem o Direito Internacional (artigo 3.,
n.1, 2. parte). J mais complexa a questo de saber se uma obrigao
internacional de o realizar. Creio que se deve distinguir entre:
i. Direito Internacional Pblico direta e imediatamente aplicvel na
esfera interna: haver uma obrigao internacional de controlar a
conformidade do Direito estrangeiro ou transnacional com tais normas
internacionais;
ii. O restante Direito Internacional Pblico: parece que importa atender,
em primeiro lugar, ao sistema de receo do Direito Internacional na esfera
interna. Perante um sistema de receo automtica, como o nosso, creio
que um rgo nacional s deve aplicar o Direito estrangeiro ou
transnacional que for competente com o Direito Internacional Pblico.
Uma ltima questo de saber se o controlo deve ser feito por meio de clusula
geral de ordem pblica internacional ou autonomamente. Wengler defendem que o
afastamento da lei estrangeira contrria ao Direito Internacional Pblico resultar
geralmente do recurso ordem pblica internacional. Lagarde mostra-se, pelo
contrrio, favorvel atuao do Direito Internacional dos direitos fundamentais
como limite autnomo aplicao do Direito estrangeiro. Em minha opinio, o
Direito Internacional Pblico constituiu um limite autnomo, porque a aplicao
das normas internacionais no depende necessariamente dos pressupostos de
interveno da ordem pblica internacional. Desde logo essa aplicao no depende
da intensidade do contacto da situao com o Estado do foro. Em todo o caso,
entendo que na determinao do modo como este controlo deve ser exercido
devero ser levadas em conta as finalidades especficas do Direito Internacional
Privado. No que toca s normas convencionais sobre direitos fundamentais, pode
ser questionado se a sua aplicao depende, como sucede em regra com a reserva de
ordem pblica internacional, de uma ligao suficiente com o Estado do foro. A
meu ver haver que atender, em primeiro lugar, ao domnio espacial de aplicao
definido pela prpria Conveno. Na omisso da Conveno, ser de partir do
princpio que tem de haver uma conexo espacial com um Estado contratante. Em
qualquer caso, a aplicao das normas convencionais no depende necessariamente
dos pressupostos de aplicao da ordem pblica internacional, designadamente de
uma conexo com Estado do foro. Portanto, deve entender-se que o Direito
Internacional Pblico convencional tambm pode constituir um limite autnomo
aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional.
b. Direito da Unio Europeia: consideraes paralelas s tecidas com respeito ao
Direito Internacional Pblico justificam que o Direito da Unio Europeia constitua
um limite autnomo aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional. J sabemos
que o Direito da Unio Europeia auto-executrio aplicvel s situaes
Embora oferea dvida que solues desta natureza possam ser reconduzidas ao artigo 23. RRI e 27.
RRII.
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transnacionais que caiam dentro da sua esfera de aplicao no espao. Por

conseguinte, um rgo nacional s deve aplicar o Direito estrangeiro ou
transnacional que for conforme com esse Direito da Unio Europeia. Tambm
neste caso devero ser levadas em conta as finalidades especificas do Direito
Internacional Privado. Esta conformidade com o Direito da Unio Europeia deve
verificar-se quer perante o Direito originrio (TFUE, por fora do artigo 6. TUE,
a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia) quer perante o Direito
derivado (Regulamentos contendo normas e princpios materiais). Como vimos, o
TJUE tem entendido de que do princpio da no discriminao em razo da
nacionalidade e das liberdades estabelecidas pelo Direito originrio da Unio
Europeia, mormente as liberdades de circulao de pessoas, de servios e de capitais,
com incluso do direito de estabelecimento, decorrem limites aplicao do Direito
designado pelas normas de conflitos. Em matria de obrigaes, no s o Direito
da Unio Europeia auto-executrio mas tambm o contido em normas e princpios
materiais de fonte interna que transpem Diretivas pode constituir um limite
aplicao do Direito de um terceiro Estado. Por um lado, isto pode resultar de
normas de conflitos especiais contidas em Diretivas (artigos 23. RRI e 27. RRII),
mas tambm, de acordo com a deciso proferida pelo TCE no caso Ingmar (2000)8,
de uma norma de conflitos implcita que se infira dos objetivos da Diretiva. Por
outro, mesmo na falta de norma de conflitos especial, os Regulamentos Roma I
(artigo 3., n.4) e Roma II (artigo 14., n.3) determinam que sempre que todos os
outros elementos relevantes da situao se situem, no momento da escolha (no caso
das obrigaes contratuais) ou no momento em que ocorre o facto que d origem
ao dano (no caso das obrigaes no contratuais) num ou em vrios Estados
Membro, a escolha pelas partes da lei aplicvel de um terceiro Estado no prejudica
a aplicabilidade das disposies imperativas de Direito da Unio Europeia, tal como
aplicadas pelo Estado Membro do foro. Ao salvaguardar a aplicabilidade das normas
imperativas europeias tal como foram transpostas pelo Direito do foro, e no pelo
Estado Membro em que a situao est localizada ou pelo Estado Membro cuja lei
seria aplicvel na falta de escolha nos casos em que a situao plurilocalizada. O
que interessa sublinhar neste momento, que se trata aqui de um limite que s opera
relativamente lei escolhida pelas partes e como base na transposio das normas
contidas em Diretivas feita pelo Estado Membro do foro.
3. Constituio: foi atrs sublinhado que as normas e princpios constitucionais,
principalmente os relativos a direitos fundamentais, assumem a maior importncia para a
ordem pblica internacional. Resta saber at que ponto estas normas e princpios s atuam,
enquanto limite aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional competente, atravs da
ordem pblica internacional, ou tambm podem constituir um limite autnomo. Segundo o
entendimento tradicional, defendido por Kegel e seguido entre ns por Ferrer Correia, o
mbito de aplicao no espao das normas constitucionais que tutelam direitos fundamentais
decorre do funcionamento das normas de conflitos gerais, com reserva da sua atuao por
meio de clusula de ordem pblica internacional. Deste entendimento foram retirados dois
corolrios:
a. Nem todas as normas e princpios constitucionais seriam necessariamente
veiculados pela ordem pblica internacional: o rgo de aplicao do Direito
poderia legitimamente considerar que certos preceitos constitucionais no
constituem um limite aplicao do Direito estrangeiro por no integrarem a ordem
pblica internacional;
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b. Segundo a tradicional caracterizao da reserva de ordem pblica

internacional, esta reserva no atua perante qualquer divergncia entre o
Direito estrangeiro e as concees jurdicas do foro, mas s em caso de
manifesta incompatibilidade: nem toda a violao de um preceito constitucional
seria suscetvel de desencadear a reserva de ordem pblica internacional.
A favor da autonomia do mbito de aplicao no espao destas normas constitucionais se
pronunciaram Wengler e, entre ns, Moura Ramos e Marques dos Santos. Para esta tese, a
relevncia da Constituio no pode depender da norma ordinria que estabelece a reserva
de ordem pblica internacional. Nem deve ficar na disponibilidade do intrprete a
determinao das normas constitucionais que so ou no de ordem pblica internacional.
Ora, caso se reconhea que todas as normas constitucionais em matria de direitos
fundamentais suscetveis de aplicao a relaes transnacionais so informadoras da ordem
pblica internacional, far sentido entender que a Constituio constitui um limite autnomo
aplicao do Direito estrangeiro? O reconhecimento de que o mbito de aplicao no
espao das normas constitucionais se traa com autonomia relativamente atuao das
normas de conflitos de Direito Internacional Privado no implica um limite aplicao do
Direito estrangeiro que seja autnomo em relao ordem pblica internacional. S haver
um limite autnomo em relao ordem pblica internacional em dois casos:
a. A aplicao das normas constitucionais resulta de regras de conflitos
especiais;
b. Apesar de ser necessria uma determinada casustica da esfera de aplicao
no espao das normas constitucionais os critrios a seguir para o efeito so
diferentes da ordem pblica internacional.
A formulao de regras de conflitos unilaterais especiais sobre a aplicao de normas e
princpios constitucionais (um Direito Constitucional Internacional), com critrios que
podem divergir das regras de Direito Internacional Privado, foi defendida por alguns autores
como Bernstein e Puente Egido e que encontrou tambm defensores, como o caso de
Moura Ramos. O artigo 6., 2. parte da Lei de Introduo do Cdigo Civil alemo, com a
redao dada em 1986, configura a incompatibilidade da lei estrangeira com os direitos
fundamentais como um caso de aplicao da ordem pblica internacional. Resulta daqui, por
um lado, que toda a violao dos direitos fundamentais desencadeia a violao da ordem
pblica internacional. Mas, por outro lado, para determinar se a lei estrangeira viola um
direito fundamental e, assim, desencadeia a atuao da ordem pblica internacional, h que
avaliar a intensidade dos laos existentes com o Estado do foro. A aplicao das normas
sobre direitos fundamentais de um ordenamento estadual a uma situao transnacional pode
depender de uma conexo espacial adequada entre esta situao e o respetivo Estado. E no
outro o entendimento seguido pela doutrina maioritria, designadamente, entre ns, por
Ferrer Correia. Em minha opinio, de afirmar uma pluralidade de modos de atuao da
Constituio portuguesa como limite aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional
designado pelo Direito de Conflitos:
a. Primeiro, para certas normas constitucionais pode justificar-se a formulao
de regras de conflitos unilaterais ad hoc : creio que seria possvel formular uma
norma deste tipo relativamente ao artigo 53. CRP. Para a realizao desta tarefa
assume grande importncia a interpretao das normas constitucionais e, em
especial, a considerao dos fins por elas prosseguidos. A formulao de uma norma
de conflitos especial, com a correlativa limitao da norma de conflitos geral, dever
ser justificada luz do contedo e do fim da norma constitucional em causa. O
elemento de conexo adotado dever ser adequado ao contedo e fim da norma
constitucional. Mas, em minha opinio, o problema de aplicao no espao de uma
norma material nunca se deixa resolver inteiramente no plano da sua interpretao.
Ser sempre necessrio um raciocnio conflitual, juzos prprios da justia de
conexo, incluindo a considerao das finalidades especficas prosseguidas pelo
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Direito Internacional Privado, mas sem prejuzo da supraordenao dos fins

prosseguidos pelas normas constitucionais. O vnculo de nacionalidade seria
primeira vista de sobrelevante importncia para a determinao do mbito de
aplicao no espao das normas sobre direitos fundamentais, designadamente em
virtude de o artigo 12., n.1 CRP estabelecer que todos os cidados gozam dos
direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio e de o artigo 14.
determinar que os cidados portugueses que se encontrem ou residam no
estrangeiro gozam da proteo do Estado para o exerccio dos direitos e esto
sujeitos aos deveres que no sejam incompatveis com a ausncia do pas. Mas o
artigo 15. CRP vem demonstrar que os estrangeiros tambm gozam dos direitos
fundamentais. E como o artigo 15. deixa transparecer, os laos existentes com o
territrio portugus tambm podem ser relevantes para a delimitao da esfera de
aplicao no espao das normas constitucionais. Para ir mais alm ser necessrio
atender s matrias em causa. Com exceo do j referido artigo 53. CRP, a
jurisprudncia e a doutrina ainda no deram corpo a tais normas de conflitos.
Ademais, o desenvolvimento destas normas de conflitos especiais s parece possvel
e desejvel relativamente a alguns preceitos constitucionais. Relativamente a muitas
normas e princpios constitucionais ser impossvel ou insatisfatrio fixar por forma
geral e abstrata o seu mbito de aplicao no espao mediante a definio do
elemento de conexo relevante. Ser necessrio ou, pelo menos, prefervel, que a
aplicao da norma dependa de um exame do conjunto das circunstncias do caso
concreto.
b. Segundo, certas normas constitucionais podero mesmo ser de aplicao
universal, por consagrarem direitos bsicos de todo o ser humano: estas
normas so aplicveis a situaes transnacionais independentemente de qualquer
lao com o Estado portugus. Mas ento tratar-se-, em princpio, de direitos
tutelados pelo Direito Internacional Pblico geral que, como atrs se assinalou,
constitui um limite autnomo aplicao do Direito estrangeiro e ao
reconhecimento de decises estrangeiras;
c. Terceiro, nos restantes casos, em que no possvel ou conveniente
estabelecer regras de conflitos especiais nem se trata de normas
constitucionais de aplicao universal: necessria uma determinao casustica
do mbito de aplicao da norma. Estes casos so reconduzveis reserva de ordem
pblica internacional.
Nesta determinao inevitvel que a jurisprudncia e a doutrina tenham de desenvolver um
trabalho criativo e que o rgo de aplicao do Direito goze de uma certa margem de
apreciao. As caractersticas da ordem pblica internacional, designadamente a relevncia
da intensidade da ligao entre a situao e o Estado do foro, encontram-se presentes nestes
casos. Mas a ordem pblica internacional no s informada pelas normas e princpios
constitucionais como tambm tem de ser conformada luz do primado da Constituio. De
entre as consequncias deste modo de ver as coisas so de salientar trs:
i. Na medida em que estejam em causa normas e princpios constitucionais, a
vigncia da clusula geral da ordem pblica internacional imposta pela
Constituio;
ii. As normas e princpios constitucionais, designadamente em matria de
direitos, liberdades e garantias so sempre fundamentais, e, que, por
conseguinte, qualquer violao destas normas e princpios justifica a
interveno da ordem pblica internacional.
iii. Deve admitir-se que a fiscalizao concreta da constitucionalidade tenha por
objeto as normas estrangeiras ou transnacionais chamadas pelo Direito de
Conflitos. Por conseguinte, o Tribunal Constitucional competente para controlar
se a reserva de ordem pblica internacional deve ser oposta aplicao de norma
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146
estrangeira ou transnacional com fundamento na violao de norma constitucional.

semelhana do que se verifica com o controlo da constitucionalidade das normas
internacionais, a desconformidade da norma estrangeira ou transnacional com
a Constituio portuguesa s determina a ineficcia dessa norma na ordem
jurdica interna.
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Esquema de resoluo de casos prticos (muito genrico e a complementar com os

esquemas j feitos supra)
Identificao do conceito-quadro
(Acrdos Eurocontrol,
Tacconi Lechoritori +
Considerandos dos
Regulamentos)
A - No caso da nacionalidade: se com contedo
mltiplo: artigo 27. e 28. LN (afastado pelo
Elemento de conexo
TJUE o 28. no Acrdo Garcia-Avello e
Micheletti para cidadania europeia)
B Ordenamentos complexos (artigo 20. CC).
No o fazendo: saber se h devoluo ou
reenvio (no caso portugus, comear pelas
excees: artigos 17., 18., remeter para a no
Saber se L2 aplica outra lei que no L2
verificao do 19. - ou entender pela sua
verificao e na sua no verificao, aplicar o
artigo 16. CC); ou a questo do artigo 34.
RRV.
L2 luz de possvel lex causae;
Qualificao
Ln
correspondncia funcional entre lex fori e lex
Subsuno
causae
Resposta ao caso
Artigo 19. CC h favor negotii?
Existe alguma Norma de Aplicao Imediata?
I Portuguesa;
II Estrangeiras:
A Dentro da UE: Regulamentos;
Correo a esta resposta pelo
B - Fora da UE: Convenes.
preenchimento de Limites aplicao do
Fraude lei:
Regulamentos no
Direito Estrangeiro
preveem
CC: artigo 21. (Ac.
Centres).
Reserva de Ordem Pblica Internacional
Difere na CRP e Princpios de DUE.
Pgina
148
Interpretao do conceito
1. momento da escolha aplicvel: identificar o

problema
I Norma de DUE II
Norma
portuguesa
Verificar os mbitos
de aplicao:
A - luz da lex fori;
A
letra
do B mas com
regulamento;
autonomia.
B Objetivos e
sistema
do
Regulamento;
C Princpios gerais
constantes
dos
ordenamentos
jurdicos nacionais

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