ASOCIACIONES PBLICO PRIVADAS:

IMPLEMENTANDO SOLUCIONES
EN LATINOAMRICA Y EL CARIBE

MDULO II
ESTABLECIMIENTO DEL MARCO
DE LAS APP
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Asociaciones Pblico Privadas:

Implementando soluciones en Latinoamrica y el Caribe
Gerente del Sector de Conocimiento y Aprendizaje:
Federico Basaes
Jefe del Instituto Interamericano para el Desarrollo Econmico y Social - INDES:
Juan Cristbal Bonnefoy
Coordinadores Generales del Programa:
Jos E. Yitani
Lorena Rodrguez Bu
Documento original:
Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)
Adaptacin y edicin para el programa:
Andrea Dusso
Robert Pilkington
Jos Yitani
Lorena Rodrguez
Ana Haro
Con aportaciones y revisin de:
Gerardo Reyes-Tagle
Daniela Carrera
Roco Medina
Ignacio Astorga
Reinaldo Fioravanti
David Bloomgarden

Correccin de estilo y maquetacin:

Manthra Comunicacin integral
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3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode) y puede
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el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los
pases que representa.

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

NDICE
Presentacin del Mdulo

Objetivo del mdulo

Objetivos de aprendizaje

1. Establecimiento del marco de APP

1.1 Poltica pblica sobre APP:

objetivos, alcance y principios de implementacin

15

1.2 Marco jurdico de las APP

20

1.2.1 Leyes de APP

22

Ideas principales

27

Bibliografa sugerida

28

Anexos 1. Lecturas complementarias

29

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

PRESENTACIN DEL MDULO

El Mdulo 2 describe los elementos de un marco de APP, es decir, la poltica,
los procesos, las instituciones y las reglas que, en su conjunto, promueven la
gestin eficiente y transparente de un programa de APP. Este marco define
cmo se identificarn, evaluarn, seleccionarn, presupuestarn, contratarn,
supervisarn y justificarn las propuestas y proyectos de APP presentados.
La Unidad 1 presenta los diferentes elementos que componen el marco de APP,
focalizndose en la poltica y el marco jurdico de las mismas.
En la Unidad 2 se describen los procesos, responsabilidades institucionales, y
los recursos internos y externos que pueden requerirse en cada una de las etapas de los proyectos de APP.
Finalmente, la Unidad 3 presenta el marco de la gestin de finanzas pblicas de
APP y describe cmo los gobiernos pueden:

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

a) controlar la exposicin agregada a las APP,

b) presupuestar los compromisos fiscales de las APP y
c) reflejar los mismos en las cuentas e informes del Gobierno.

OBJETIVO DEL MDULO

Analizar el marco de una APP y sus componentes, enfocndose en la poltica,
los procesos, las instituciones y las reglas como elementos indispensables para
garantizar la eficiencia, transparencia y confianza en las mismas.

OBJETIVOS DE APRENDIZAJE
Valorar la importancia del marco de una APP, a travs de sus componentes
generales y de los principios que lo rigen, como instrumento para generar
confianza y eficiencia en los procesos y proyectos asociados con las mismas.
Identificar los objetivos, alcance y principios de implementacin de una po
ltica de APP.
Describir el marco jurdico de una APP y su vinculacin con el sistema legal
en el que se inscribe y con la legislacin concreta con la que se relaciona.

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

1. ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE APP

El marco de APP comprende la poltica, los procedimientos, las instituciones
y las reglas que, en su conjunto, definen cmo se implementarn las asociaciones, es decir, cmo se identificarn, evaluarn, seleccionarn, presupuestarn,
contratarn, supervisarn y justificarn.
Este marco es fundamental para el xito y sostenibilidad de un programa de
APP, ya que asegura dos cuestiones:
que el sector pblico siga procesos transparentes que alineen los proyectos con los objetivos del pas, provincia, estado, regin o ciudad; y
que el sector privado se interese y confe en los procesos establecidos,
en particular el proceso de seleccin de un ganador de la licitacin y, posteriormente, el proceso de supervisin y resolucin de conflictos.
Es importante mencionar que no hay un nico modelo de marco de APP aplicable a todos los contextos o pases, y que no necesariamente se requiere de
una ley especfica para comenzar con los primeros proyectos de APP, aunque,
con el tiempo, la mayora de los pases realizan ajustes y/o elaboran una ley que
enmarque los procesos para evitar complicaciones y poner orden. El marco de
APP de un Gobierno suele evolucionar en respuesta a los desafos especficos
que enfrenta el programa. En las primeras etapas de un programa, el nfasis
puede estar en permitir las APP y en crear y promover oportunidades de APP.
Inicialmente, esto implica la introduccin de procesos, reglas e instituciones
especficas para asegurar que los proyectos de APP queden sujetos a una disciplina similar a la de los proyectos de inversin pblica. Gradualmente, a medida que crece la experiencia con las APP, los marcos que las rigen pueden
integrarse con la planificacin normal de inversin pblica e infraestructura,
adquisiciones y procesos de gestin fiscal.

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Grfico 1.
Visin general del marco de las APP
Poltica de de APP
Objetivos, alcance, principios de implementacin

Procesos y

Administracin

Administracin

responsabilidades

de finanzas

del programa

institucionales

pblicas

de APP

Marco legal de las APP

Fuente: Gua de Referencia APP.

Como se muestra en el Grfico 1, los componentes de un marco de APP integral

pueden incluir:
Marco de poltica pblica. Se refiere a la declaracin de intencin del Gobierno de utilizar las APP para ofrecer servicios pblicos, y los principios
rectores que guan su accionar.
Marco jurdico. Incluye leyes y reglamentos que respaldan el programa de
APP, permitiendo al Gobierno establecer las reglas y los lmites con respecto a cmo se implementarn los proyectos. Puede incluir legislacin
especfica sobre APP, otras leyes y reglamentos de gestin de finanzas
pblicas, o leyes y reglamentos sectoriales especficos.
Procesos y responsabilidades institucionales. Los pasos mediante los
cuales se identifican, desarrollan, evalan, implementan y gestionan los
proyectos de APP, y los papeles de distintas entidades en este proceso.
Enfoque de gestin de finanzas pblicas. Cmo se controlan, informan
y presupuestan los compromisos fiscales bajo el esquema de las APP,
para asegurar que las mismas proporcionen valor por dinero (value for
money), sin colocar una carga indebida de deuda para las generaciones
futuras, y gestionar el riesgo fiscal asociado.

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

Acuerdos de administracin generales. Cmo otras entidades, tales

como entidades de auditora, la legislatura y el pblico, participan en el
programa de APP, estableciendo mecanismos de rendicin de cuentas
para los responsables de la implementacin de las APP.
Ms all de los componentes que pueda tener un marco de APP, es importante
que el mismo contribuya a una buena administracin de los proyectos, teniendo en cuenta estos principios1:
Eficiencia: uso de los recursos sin desperdicio, demora, corrupcin o cargas inapropiadas para las generaciones futuras.
Responsabilidad: grado en el que los actores polticos son responsables
de sus acciones ante la sociedad.
Transparencia: claridad y apertura en la toma de decisiones.
Decencia: desarrollo e implementacin de reglas sin daar a las personas.
Imparcialidad: aplicacin equitativa de las reglas a todos los miembros
de la sociedad.
Participacin: intervencin de todos los participantes.
La Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE)2 tambin establece principios rectores para la gestin pblica de APP, en tres reas:
a. Establecer un marco institucional transparente, predecible y legtimo, apoyado por autoridades competentes y con suficientes recursos.
b. Basar la seleccin de las APP en valor por dinero.
c. Implementar el proceso presupuestario de forma transparente, para minimizar riesgos financieros y asegurar la integridad del proceso de adquisiciones.

1 Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Europa (2008). Guidebook on promoting good governance in Public-Private Partnerships. Ginebra.
2 OCDE (2012). Recommendation of the council on principles for public governance of Public-Private Partnerships,. Pars.

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

EL INFRASCOPE PARA AMRICA LATINA Y EL CARIBE

Existen diversas publicaciones que evalan el marco aplicable de las APP.
Entre ellas se destaca el Infrascope3, una herramienta interactiva de aprendizaje y un ndice de referencia acompaado por un informe sumario que
proporciona un punto de partida en el dilogo pblico-privado para mejorar las condiciones inherentes a los proyectos y estrategias.
En el Infrascope son evaluados 19 pases de Amrica Latina y el Caribe,
con base en una evaluacin independiente desarrollada por elEconomist
Intelligence Unit en coordinacin con el Fondo Multilateral de Inversiones
del Grupo BID (FOMIN). En este estudio se toma en cuenta la capacidad
relativa de los pases para desarrollar y aplicar alianzas pblico privadas
en los sectores de agua y saneamiento, as como en transporte y energa
(especficamente para promover la generacin de electricidad). El mismo
analiza la legislacin existente, los reglamentos, las instituciones y las prcticas que afectan al entorno de las alianzas pblico privadas, y evala estas
condiciones junto con el ritmo y la calidad del desarrollo de los proyectos
de APP en la regin. Las categoras e ndices analizados son los siguientes:
1. Marco legal y regulatorio (ponderado al 25%)
1.1 Consistencia y calidad de las regulaciones de APP
1.2 Seleccin y toma de decisiones efectivas de APP
1.3 Equidad/apertura de las licitaciones, cambios en los contratos
1.4 Mecanismos de resolucin de disputas
2. Marco institucional (ponderado al 20%)
2.1 Calidad del diseo institucional
2.2 Contrato de APP, riesgo de retrasos y de expropiacin

3 http://www.fomin.org/en-us/Home/Knowledge/DevelopmentData/Infrascope.aspx

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

3. Madurez operacional (ponderado al 15%)

3.1 Capacidad pblica para planear y supervisar las APP
3.2 Mtodos y criterios para la adjudicacin de los proyectos
3.3 Antecedentes de asignacin de riesgos de los reguladores
3.4 Experiencia en concesiones de transporte, agua y electricidad
3.5 Calidad de las concesiones de transporte y agua
4. Clima de inversiones (ponderado al 15%)
4.1 Distorsin poltica
4.2 Entorno de negocios
4.3 Voluntad poltica
5. Facilidades financieras (ponderado al 15%)
5.1 Riesgo en los pagos gubernamentales
5.2 Mercados de capital: financiacin privada de infraestructura
5.3 Deuda comerciable
5.4 Apoyo gubernamental y asequibilidad para usuarios de bajos
ingresos
6. Factor de ajuste subnacional (ponderado al 10%)
6.1 Ajuste subnacional
Desde el ao 2009, los resultados del ndice de Infrascope de la regin
han mejorado en trminos generales: los puntajes han aumentado en la
mayora de los pases, logrando un aumento de casi 10 puntos para toda
la regin (de 32,9 a 42,5). Incluso, los puntajes han mejorado en las seis
categoras analizadas en el estudio.
Las categoras de marco regulatorio e institucional han mejorado de forma
significativa teniendo en cuenta que muchos pases han actualizado las leyes de APP y han conformado nuevas agencias o unidades especializadas

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MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

dentro de las instituciones existentes. El clima para la inversin privada en

infraestructura tambin se ha fortalecido durante este tiempo. Sin embargo,
las facilidades financieras para apoyar las APP muestran el progreso ms
bajo. De hecho, el puntaje promedio para esta categora se ha estancado
desde 2012, indicando que ha habido pocos cambios en la ampliacin de los
mercados financieros, las herramientas y productos que facilitan la inversin
privada en infraestructura.

Tabla 1.
RANKING

PUNTAJE 2014

Chile

76,6

+0,2

Brasil

75,4

+3,8

Per

70,5

+0,9

Mxico

67,8

+4,8

Colombia

61,0

+1,4

Uruguay

52,9

+3,4

Guatemala

46,3

+2,8

Jamaica

44,4

+14,1

El Salvador

41,6

+2,3

10

Costa Rica

39,0

11

Honduras

37,7

+3,7

= 12

Paraguay

37,0

+7,1

= 12

Trinidad y Tobago

37,0

+2,6

14

Panam

34,0

15

Repblica Dominicana

24,2

-1,8

16

Ecuador

22,1

+2,1

17

Nicaragua

20,6

18

Argentina

16,0

-1,6

19

Venezuela

3,2

-2,1

Maduro (80 - 100)

Emergente (30-59,9)

Desarrollado (60-79,9)

Naciente (0-29,9)

Fuente: Infraescope (2014).

http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getDocument.aspx?DOCNUM=39560904

11

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

Ahora bien, cmo se instituye un marco de APP? Se puede instituir un marco

de APP de diferentes maneras. Las opciones disponibles suelen depender del
sistema legal del pas y de la norma para establecer polticas, procedimientos,
instituciones y reglas de gobierno. Pueden incluir:
Declaracin de la poltica pblica. Suele establecer, por lo menos, los
objetivos, el alcance y los principios rectores del programa de APP. Tambin puede describir procedimientos, instituciones y reglas mediante las
cuales se ponen en prctica los objetivos y principios.
Leyes y reglamento. Los pases con sistema de Derecho Civil suelen requerir una legislacin que autorice y establezca las reglas de implementacin de las APP, aunque varios pases con sistema de Derecho Anglosajn (Common Law) tambin introducen una legislacin de APP como
una forma ms vinculante de compromiso con un marco de APP. Esta
puede ser una ley especial de APP, un componente de una ley general de
administracin de finanzas pblicas (como rdenes ejecutivas, decretos
presidenciales, reglamentos) o una combinacin de ambas.
Materiales de referencia. Incluyen manuales, guas y otras herramientas.
Estos se pueden usar para establecer procedimientos iniciales de APP o
se pueden desarrollar con el tiempo para complementar declaraciones de
polticas o legislacin, como una codificacin de buena prctica.
Adems de marcos, polticas o leyes multisectoriales de APP, a nivel del sector
se puede permitir el uso de APP y crear un marco para APP dentro del sector.
Muchos programas de APP usan una combinacin de estos enfoques.

EL MARCO DE APP DE CHILE

Chile es un pas con amplia experiencia en APP y con un marco bien definido. Para el ao 2013, Chile haba otorgado 69 proyectos de carreteras,
aeropuertos, crceles, yacimientos, transporte urbano, hospitales y otros
sectores, con un valor total de inversin de $ 14 mil millones USD.
El uso de APP en Chile fue autorizado en 1991 a travs del Decreto 164,
que establece gran parte del marco an vigente. Esta ley se actualiz en

12

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

2010, con la Ley de Concesiones, para resolver algunos de los desafos

que Chile haba enfrentado desde el inicio de su programa de APP.
La Ley de Concesiones establece las responsabilidades institucionales y
los procesos para desarrollar e implementar APP. La Unidad de Concesiones del Ministerio de Obras Pblicas (MOP) acta como organismo de
implementacin de todas las APP en Chile y puede recibir propuestas de
organismos gubernamentales o de inversionistas privados. El MOP sigue
un proceso claramente definido para evaluar proyectos: si este es un buen
candidato para una APP, la Unidad de Concesiones del MOP prepara los
documentos detallados de la licitacin, lleva a cabo el proceso de licitacin, y selecciona y anuncia por decreto al ganador de la misma. Luego,
la Unidad gestiona el contrato de APP durante el trmino del proyecto,
recibiendo informes peridicos del concesionario con la facultad de solicitar auditoras adicionales para verificar la informacin recibida y gestiona cualquier cambio necesario en el contrato.
La Autoridad Nacional de Planificacin debe revisar y aprobar el anlisis
tcnico y econmico del proyecto. El Consejo de Concesiones dirigido por el Ministro de Obras Pblicas, con un asesor seleccionado por el
MOP y otros cuatro asesores que representan a los departamentos de
Ingeniera Civil, Economa y Administracin, Derecho y Arquitectura de la
Universidad de Chile debe aprobar la decisin inicial de llevar a cabo el
proyecto como una APP.
El Ministerio de Hacienda debe aprobar los documentos de licitacin de la
APP antes de que estos se publiquen, cualquier cambio realizado durante
el proceso de licitacin y cualquier cambio significativo durante el trmino
del contrato. El Ministro de Finanzas tambin debe firmar el decreto que
otorga el contrato de APP al ganador de la licitacin. Para administrar las
responsabilidades de supervisin, el Ministro ha establecido una Unidad
de Pasivos Contingentes, que se encarga de analizar todos los proyectos
en detalle antes de su aprobacin, y que calcula el valor de los pasivos del
Gobierno al inicio y durante el contrato. Chile divulga pblicamente sus
compromisos con proyectos de APP en un informe anual detallado sobre
pasivos contingentes. La informacin sobre el programa de APP tambin
se incluye en la documentacin del presupuesto.

13

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

El Ministerio de Hacienda realiza todos los pagos establecidos en el contrato de APP de acuerdo con los procedimientos y los hitos establecidos
en el contrato de APP. Los pagos incorporados en el contrato son aprobados previamente por el Ministerio durante la etapa de aprobacin del
proyecto. Los compromisos de pago se estructuran cuando es posible
para disminuir el riesgo fiscal.
Cualquiera de las partes puede presentar a un panel tcnico los conflictos
que surjan durante la implementacin del proyecto. Si la solucin que propone el panel tcnico no resuelve el problema, las partes pueden apelar a
la Comisin de Arbitraje o a la Corte de Apelaciones de Santiago.
Fuente: Ministerio de Obras Pblicas (2010). Ley y Reglamento de Concesiones de Obras Pblicas.
Santiago, Chile.
Ministerio de Obras Pblicas (2010). Historia de la Ley N.20410: Modifica la Ley de Concesiones de
Obras Pblicas y otras normas que indica. Santiago, Chile.

14

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

1.1 POLTICA PBLICA SOBRE APP: OBJETIVOS, ALCANCE

Y PRINCIPIOS DE IMPLEMENTACIN
El primer paso para establecer un marco de APP suele ser que el Gobierno formule una poltica pblica de APP. Es difcil definir qu es una poltica de APP,
ya que puede variar segn el contexto, y se usa de formas diferentes en distintos pases. La Gua de Referencia para APP 2.0 emplea Poltica de APP, para
referirse a la declaracin de intensin del Gobierno de usar las APP como un
curso de accin para ofrecer servicios pblicos, y los principios rectores para
ese curso de accin.
Muchos gobiernos emiten una declaracin o un documento de poltica pblica
sobre APP, para comunicar al pblico y a los posibles inversionistas la intencin
del Gobierno de usar APP y cmo se implementarn. Otros pases incorporan
estos elementos de la poltica en las leyes y reglamentos de APP o material de
referencia.
Como se mencion anteriormente, una poltica pblica de APP suele incluir:
a) Objetivos del programa de APP: por qu el Gobierno busca un programa
de APP?
Los gobiernos emprenden programas de APP por distintas razones. Algunos
pases empiezan a usar APP en un sector en particular, sencillamente como una
forma de satisfacer las necesidades de inversin debido a limitaciones fiscales,
para el cumplimiento de compromisos establecidos (polticos o de campaa)
o para ejecutar proyectos durante su gestin.
Muchos gobiernos definen objetivos ms amplios para un programa de APP,
al formular y documentar polticas especficas para el uso e implementacin
de proyectos bajo esta modalidad. La eleccin y la prioridad relativa de estos
proyectos dependen de otras polticas y prioridades gubernamentales, y pueden incluir:
Permitir ms inversin en infraestructura, recurriendo al financiamiento
privado.

15

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

Lograr valor por dinero en el suministro de infraestructura y servicios

pblicos.
Mejorar la responsabilidad en el suministro de infraestructura y servicios
pblicos.
Aprovechar la innovacin y la eficiencia del sector privado.
Estimular el crecimiento y el desarrollo en el pas.
b) Alcance del programa de APP: qu tipos de proyectos se llevarn a cabo
de acuerdo con la poltica de APP?
Muchos gobiernos limitan el alcance de sus programas de APP a ciertos tipos
de proyectos o modalidades contractuales, con el objetivo de enfocarse en
aquellos que tienen ms posibilidades de lograr con xito los objetivos del Gobierno y proporcionar mayor valor por dinero como APP. Cuando el marco de
APP incluye procesos particulares y responsabilidades institucionales, tambin
puede ser necesario definir bajo cules circunstancias se aplicarn. Los gobiernos pueden definir el alcance de su programa de APP mediante una combinacin de los siguientes aspectos:
Tipos de contrato de APP. Algunos pases, definen los tipos de contratos
que se utilizarn dentro de su poltica pblica de APP. El objetivo puede
ser priorizar los tipos de contrato que mejor coincidan con los objetivos
del Gobierno. Tambin puede ser importante distinguir, dentro de estos
contratos, cundo se aplicarn los requisitos, los tiempos y procesos del
marco de APP.
Sectores. El programa de APP puede limitarse a los sectores que ms necesiten inversin o mejoras en el desempeo del servicio, o en aquellos en
los que se espere que las APP sern ms exitosas. Algunos pases excluyen
sectores que se consideran muy delicados: por ejemplo, Uruguay y El Salvador excluyeron el sector del agua, y Guatemala, los de educacin y salud.
Tamao del proyecto. Muchos gobiernos definen un tamao mnimo
(costo y duracin) para los proyectos de APP que se implementan de
acuerdo con el marco de APP. Los proyectos ms pequeos pueden no
tener sentido debido a los costos de transaccin relativamente altos para
implementar una APP.

16

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Tabla 3.
PAS

Brasil

Chile

Colombia

REFERENCIA

ALCANCE DEL PROGRAMA DE APP

Ley Nacional
de APP (Ley
11079, 2004)

Tipos de contrato: solo se considerarn dos tipos de

contrato como APP en Brasil: (i) la concesin patrocinada, donde los ingresos para la parte privada
provienen de las tarifas de los usuarios y las transferencia del Gobierno; y (ii) las concesiones administrativas, donde todos los ingresos para la parte
privada provienen de transferencias del Gobierno.
Las concesiones que no requieren transferencias
del Gobierno no se consideran APP en Brasil. La ley
tambin establece que la concesin debe tener, por
lo menos, cinco aos de antigedad para ser considerada una APP.
Tamao del proyecto: solo se usarn APP para proyectos de ms de 20 millones de reales
($ 11,7 millones USD).

Ley de
Concesiones
(Ley 20.410,
2010)

Tipos de contrato: la ley especifica una duracin

mxima de cincuenta aos para los contratos de
concesin.
Sector: la ley no especifica los sectores. Sin embargo, establece que las APP son para explotar obras y
servicios pblicos, el uso de los bienes nacionales
para desarrollar los servicios necesarios.

Ley Nacional
de APP (Ley
1508, 2012)

Tipos de contrato: los contratos de APP siempre

deben hacer responsables a los inversionistas privados de las operaciones y el mantenimiento, y deben
ser, por los menos, de treinta aos. (Si el proyecto es
ms largo, se requiere una aprobacin del Consejo
Nacional de Poltica Econmica y Social).
Tamao del proyecto: la inversin total en el proyecto debe ser de ms de 6 000 smmlv (es decir,
sueldos mnimos mensuales legales).

17

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

Mxico

Puerto
Rico

Ley de APP
(Ley de
Asociaciones
PublicoPrivadas,
2012)

Tipos de contrato: define las APP como relaciones

contractuales a largo plazo entre entidades pblicas y privadas, para proporcionar servicios al sector
pblico o al pblico en general, donde la infraestructura se suministra para aumentar el bienestar social
y los niveles de inversin del pas. Los contratos no
deben exceder los cuarenta aos de duracin (incluyendo extensiones): los contratos de ms de cuarenta aos de duracin deben ser aprobados por ley.

Ley de APP
(2009)

Sector: define diez sectores elegibles: relleno sanitario; embalses y represas; plantas de generacin
elctrica; sistemas de transporte; establecimientos
educacionales, de salud, de seguridad, correccionales y de rehabilitacin; vivienda asequible; deportes,
recreacin, turismo y atracciones culturales; redes de
comunicacin; sistemas de alta tecnologa, informtica y automatizacin; y cualquier otro sector que a
travs de la legislacin haya sido identificado como
una prioridad.

c) Principios de implementacin: cmo se implementarn los proyectos de

APP, para garantizar que el programa alcance sus objetivos?
Las polticas de APP establecen principios rectores: las reglas directrices o el
cdigo de conducta en virtud de los cuales se implementarn los proyectos.
Estos principios establecen las normas por las que los encargados de implementar las APP deben considerarse responsables.

18

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

PRINCIPIOS RECTORES DE APP EN PER

La poltica nacional de APP de Per se establece mediante el decreto legislativo 1012. En el Artculo 5, se definen los siguientes principios rectores
para la poltica de APP:
Valor por dinero. El sector privado debe suministrar el servicio pblico que ofrezca la mejor calidad, por un costo determinado o costos ms bajos por productos de una determinada calidad. De esta
forma, la poltica busca maximizar la satisfaccin del usuario y optimizar el uso de los recursos pblicos.
Transparencia. Toda la informacin cuantitativa y cualitativa usada
para tomar decisiones durante las etapas de evaluacin, desarrollo,
implementacin y supervisin debe hacerse pblica de acuerdo con
el Artculo 3 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica.
Competencia. Se debe fomentar la competencia para asegurar la
eficiencia y disminuir los costos en el suministro de infraestructura
y servicios pblicos. El Gobierno tambin debe evitar la conducta
anticompetitiva o la colusin.
Adecuada asignacin de riesgos. Debe existir una adecuada asignacin de riesgos entre las partes pblicas y privadas. Esto significa
que se deben asignar riesgos a la parte que tiene mayor capacidad
para gestionarlos a un menor costo, considerando tanto el inters
pblico como las caractersticas del proyecto.
Responsabilidad presupuestaria. Esto se define como la capacidad
del Gobierno de asumir los compromisos financieros firmes y contingentes relacionados con la implementacin de los contratos de
APP, sin comprometer la sostenibilidad de las finanzas pblicas o el
suministro peridico del servicio pblico.

Fuente: Congreso de la Repblica (2008). Decreto Legislativo N 1012. Lima.

19

ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

1.2 MARCO JURDICO DE LAS APP

El marco jurdico de las APP comprende todas las leyes y reglamentos que
controlan si las APP se pueden implementar y cmo. Tanto los gobiernos como
las empresas privadas que buscan implementar APP deben analizar detenidamente las leyes y reglamentos relevantes, para identificar las disposiciones, los
requisitos o las limitaciones que puedan aplicarse a las APP.
Los gobiernos que emprenden APP tambin pueden necesitar adaptar el marco jurdico existente para asegurar, como mnimo, que se puedan celebrar contratos de APP y dejar claros los derechos y los procesos correspondientes, o en
algunos casos introducir procesos y responsabilidades especficas de las APP.
Algunos gobiernos lo hacen adaptando las leyes existentes; otros introducen
una legislacin especfica.
La naturaleza del marco legal de las APP depende, en gran parte, del tipo de
sistema legal establecido. Existen dos tipos principales de sistemas legales en
el mundo: el derecho anglosajn y el derecho civil. En los sistemas de derecho
civil, las operaciones del Gobierno suelen estar prescritas en leyes administrativas; estas suelen establecer derechos y procesos aplicables a los contratos de
APP, como se describe con ms detalle a continuacin.

20

MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Los sistemas de derecho anglosajn suelen ser mucho menos prescriptivos,

con menos disposiciones implcitas por ley en un contrato. Como resultado, los
contratos en los pases con derecho anglosajn tienden a ser ms extensos que
en los pases con derecho civil, se da ms importancia a especificar en el contrato los trminos que rigen la relacin entre las partes de un contrato, ya que
las ausencias o las ambigedades no se pueden resolver o remediar fcilmente
en virtud de la ley.
En los pases con derecho civil, como se mencion anteriormente, los contratos de APP se formulan con base en la ley administrativa general, que rige las
funciones y los procesos de toma de decisiones de los organismos gubernamentales. La legislacin puede crear derechos tanto para la autoridad contratante como para la parte privada, adems de (o, de hecho, eliminando) los
especificados en el contrato. Por ejemplo, puede establecer el derecho de la
autoridad contratante a modificar o cancelar un contrato (por lo general, vinculado a un requisito legal de continuidad del suministro del servicio).
Algunas protecciones del operador tambin pueden presuponerse por ley,
como el derecho de equilibrio financiero, en caso de que hubiera ciertos tipos
de cambios inesperados en las circunstancias. La ley administrativa tambin
puede definir procesos y roles institucionales relevantes para las APP, como adquisiciones o resolucin de conflictos contractuales, incluyendo la jurisdiccin
final de los tribunales administrativos, a menos que se especifique lo contrario.
Tanto en las jurisdicciones del derecho anglosajn como en el derecho civil,
tambin puede haber leyes especficas que correspondan a determinados aspectos del proceso de APP.
Estas pueden incluir:
Ley de adquisiciones. El proceso de transaccin de una APP normalmente tiene que cumplir con las normas, leyes y reglamentos de adquisiciones
pblicas, a menos que el marco legal aplicable a las APP disponga que
queden especficamente exentas.
Ley de administracin de finanzas pblicas. Las responsabilidades, procesos y reglas institucionales establecidos en las leyes y reglamentos de
la administracin de finanzas pblicas pueden contribuir al marco de APP.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

Por ejemplo, esto puede incluir requisitos de aprobacin de proyectos,

lmites fiscales, procesos de elaboracin del presupuesto y requisitos de
elaboracin de informes.
Leyes sectoriales y marcos regulatorios. Las APP se suelen implementar
en sectores que, generalmente, ya estn regidos por leyes a nivel sectorial, y con marcos regulatorios especficos. Esto puede restringir la capacidad del Gobierno para celebrar contratos con el sector privado o para
proporcionar reglas para hacerlo.
Otras leyes que afectan las operaciones de las empresas privadas. Existen leyes que se aplican a las empresas involucradas en una APP y deben
ser tomadas en cuenta al definir los proyectos y los procesos de APP.
Estas pueden ser:
Leyes y regulaciones ambientales
Leyes y regulaciones que rigen la adquisicin y la propiedad de tierras
Licencias requeridas, en particular, para empresas internacionales
Reglas tributarias (impositivas)
Leyes laborales
Estas leyes, en su conjunto, pueden abarcar el marco legal para implementar
las APP, es decir, que puede no haber necesidad de contar con una legislacin
especfica para iniciar proyectos de APP.

1.2.1 LEYES DE APP

Algunos pases establecen leyes especiales de APP para adaptar un marco legal
existente si este no es claro o exhaustivo, o para optimizar la capacidad del Gobierno de estructurarlas y manejarlas. Como ya se mencion, hay situaciones donde no es necesario crear una legislacin especial para APP, ya que se puede lograr
lo mismo adaptando o modificando las leyes existentes para acomodar la implementacin de proyectos. Estas leyes pueden ayudar a elevar el perfil y demostrar
el compromiso poltico con el programa de APP; y pueden establecer principios
rectores para el programa, los procesos y las responsabilidades institucionales
(como las contrataciones y la resolucin de conflictos), y las polticas (como las

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MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

reglas de administracin de finanzas pblicas de APP). Una ley de APP bien diseada suele establecer principios que pueden ser respaldados por regulaciones
ms detalladas, con miras a evitar la rigidez y permitir que el programa de APP
se adapte con el tiempo.
Las leyes de APP son ms comunes en los pases con derecho civil, como es el
caso de los pases de Amrica Latina, donde se vienen implementando asociaciones de acuerdo con una Ley de APP o una Ley de Concesiones (o ambas).
No obstante, algunos pases con derecho anglosajn tambin adoptan leyes de
APP como un compromiso, al estar este ms vinculado a una declaracin de
poltica pblica por parte del Gobierno.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

LA LEY DE APP DE COLOMBIA

En el ao 2012, Colombia sancion la Ley 1508, a travs de la cual se establece el rgimen jurdico de las APP. La misma establece ciertas especificaciones para las APP que se diferencian de las disposiciones establecidas en el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica
(Ley 80) y en la Reforma de dicho estatuto (Ley 1150).

Tabla 3.
ANTES - LEY 80/93 Y 1150/07

AHORA - LEY 1508/12

El Estado pagaba anticipos en proyecNo hay anticipos

tos de concesin
El pago se realiza de acuerdo con el
El pago se realiza independientemente
cumplimiento de servicio
del cumplimiento con el servicio
Aportes
Nacin
Construccin

Operacin y
mantenimiento

30
aos

Aportes
Nacin
Construccin

Operacin y
mantenimiento

30
aos

Ley 80 de 1993: adiciones del 50%

Se limitan las adiciones en tiempo y

ley 1150 de 2007: adiciones limitadas al recursos al 20% del valor del contrato
(CAPEX y OPEX)
60% en plazo
Se pagaba por obras

Se paga por los servicios que presta la

infraestructura

Se busca una mejor asignacin de

No se haca una eficiente asignacin de
riesgos durane la estructuracin del
riesgos.
proyecto.
No se analizaba cul era la mejor modaSe exige por ley justificar la modalidad
lidad para ejecutar el proyecto (APP u
de ejecucin
Obra Pblica)
Los proyectos no estaban siendo dise- Se incentiva un esquema para atraer inados para inversiones institucionales y versionistas institucionales y financieros
financieros

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MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Asimismo, la Ley 1508 distingue entre dos tipos de APP: las de iniciativa
pblica y las de iniciativa privada. En las primeras se pueden utilizar recursos pblicos o privados, y el proceso de seleccin se lleva a cabo a travs
de una licitacin pblica.
En cuanto a las APP de iniciativa privada, los particulares podrn estructurar proyectos de infraestructura pblica o para la prestacin de sus servicios asociados, por su propia cuenta y riesgo, asumiendo la totalidad
de los costos de la estructuracin, y presentarlos de forma confidencial y
bajo reserva, a consideracin de las entidades estatales competentes. El
proceso de estructuracin del proyecto por agentes privados estar dividido en dos etapas: una de pre factibilidad y otra de factibilidad.
A su vez, existen dos tipos de APP de iniciativa privada: las que son financiadas enteramente por el sector privado y las que requieren de desembolsos pblicos. En este ltimo caso, logrado el acuerdo entre la entidad
estatal competente y el originador de la iniciativa, se abrir una licitacin
pblica para seleccionar el contratista que adelante el proyecto que el
originador ha propuesto. En este proceso de seleccin, quien present la
iniciativa tendr una bonificacin en su calificacin de entre el 3% y el 10%
sobre su calificacin inicial, dependiendo del tamao y complejidad del
proyecto, para compensar su actividad previa, en los trminos que seale
el reglamento. En esta clase de proyectos de asociacin pblico-privada,
los recursos del Presupuesto General de la Nacin, de las entidades territoriales o de otros fondos pblicos no podrn ser superiores al 20% del
presupuesto estimado de inversin del proyecto.
Otras caractersticas de la Ley 1508 que merecen ser destacadas son las
siguientes:
El mbito de aplicacin de la ley aplica a sectores de infraestructura
social y productiva y los servicios relacionados.
Se busca atraer inversionistas de largo plazo con suficiente capacidad financiera, que no solo construyan la infraestructura sino que
tambin se encarguen de la operacin y el mantenimiento.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

Refuerza la adecuada estructuracin de proyectos en cuanto a estudios, anlisis de riesgos, e incluye el concepto de valor por dinero.
Contiene cambios en el tratamiento presupuestal respecto a vigencias futuras de los proyectos APP nacionales y territoriales.
Aclara los roles y funciones de entidades que participan en el ciclo
de proyectos APP.
Fuente: Departamento Nacional de Planeacin (DNP).

IDEAS PRINCIPALES
Un marco apropiado, claro y transparente es fundamental para asegurar el xito de un programa de APP. Esto garantiza que el sector
pblico siga procesos transparentes que alineen los proyectos con los
objetivos del pas, y que el sector privado tenga la confianza necesaria
para invertir en la licitacin e implementacin del proyecto.
Este marco requiere una combinacin de instrumentos legislativos y
declaraciones de poltica que dejen claro los objetivos del programa,
los procesos a seguir, y las partes involucradas y sus responsabilidades.
En muchos pases, estos cambios legislativos se incluyen en una ley APP,
pero en la mayora de los casos no es estrictamente necesario contar
con una ley especfica para avanzar con proyectos de esta naturaleza.

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MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

BIBLIOGRAFA SUGERIDA
Farquharson, Torres de Mstle y Yescombe, con Encinas (2011). How to
engage with the private sector in Public-Private Partnerships in emerging
markets. Banco Mundial / PPIAF.
Esta gua para profesionales del sector pblico describe cmo desarrollar
e implementar una APP con xito, desarrollando un proyecto comercializable y atrayendo a los socios privados adecuados. La Seccin 3 se enfoca en cmo establecer el marco de APP.
Yong, H. K. (Ed.) (2010). Public-Private Partnerships policy and practice: a
reference guide. Londres: Secretariado del Commonwealth.
Este informe ofrece un anlisis exhaustivo de las polticas de APP en todo
el mundo, incluyendo directrices para profesionales sobre aspectos clave
del diseo y la implementacin de polticas y proyectos de APP. El Captulo 4 ofrece directrices para la evaluacin del sector pblico de proyectos de APP.
Economist Intelligence Unit (2013). Evaluating the environment for Public-Private Partnerships in Latin America and the Caribbean, the 2012
Infrascope: index guide. Londres, Reino Unido.
Versin en espaol: Evaluando el entorno para las Asociaciones Pblico-Privadas en Amrica Latina y el Caribe, Infrascope 2012: gua del ndice
y metodologa.
Esta publicacin, Infrascope, establece un ndice para evaluar si los pases
estn listos para llevar a cabo APP sostenibles, y utiliza el ndice para evaluar el entorno de APP en 19 pases de la regin. La edicin de 2013, as
como las ediciones anteriores, estn disponibles de forma gratuita en el
sitio web de IADB. Ver, tambin, las versiones para Asia, Pacfico, Europa
Central y CIS, basadas en metodologas similares.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

ANEXOS
ANEXO 1. LECTURAS COMPLEMENTARIAS
Te ha interesado un tema en particular y te gustara profundizar? Quieres
conocer ms ejemplos y casos? Para ellos se recomienda:

REFERENCIAS GENERALES: MARCO DE APP

REFERENCIA

DESCRIPCIN

Comisin Econmica de las Naciones Unidas para Europa (2008). Guidebook on promoting good governance in Public-Private Partnerships.
Ginebra.

Esta gua para legisladores ofrece

directrices detalladas sobre cmo
mejorar la administracin de los
programas de APP. La gua tambin
ofrece informacin sobre cules son
los desafos clave y los posibles marcos para soluciones.

Irwin, Tim y Tanya Mokdad (2010).

Managing contingent liabilities in
Public-Private Partnerships: practice
in Australia, Chile and South Africa.
Banco Mundial.

Describe el enfoque en el estado

de Victoria, Australia, Chile y Sudfrica con respecto al anlisis de las
aprobaciones y la elaboracin de
informes de pasivos contingentes (y
obligaciones fiscales), de acuerdo
con los proyectos de APP, y extrae
lecciones para otros pases.

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MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

REFERENCIAS CLAVE: EJEMPLOS DE POLTICA DE APP

REFERENCIA

DESCRIPCIN

Australia, Infrastructure Australia

(2008). National PPP guidelines-PPP
policy framework. Canberra.

Establece los objetivos y el alcance de

la poltica, la evaluacin de proyectos
como APP y los principios que rigen
su aplicacin.

Indonesia, Presiden (2005). Peraturan

Presiden Republik Indonesia Nomor
67 Tahun 2005 Infrastruktur, Yakarta;
(2011) Peraturan Presiden Republik Indonesia Nomor 56 Tahun 2011, Yakarta

Establece el propsito, el alcance y

los principios del programa de APP
en Indonesia, y define el proceso y las
responsabilidades de las APP.

Brasil, So Paulo Assemblia Legislativa (2004). Lei 11688/04 | Lei 11.688.

So Paulo.

Establece los objetivos del Programa

de APP, crea el Consejo de Administracin de APP, la Corporacin de
Asociaciones de So Paulo y la Unidad
de APP dentro de la Secretara de
Planificacin. Tambin establece las
responsabilidades del socio privado y
las reglas de los contratos de APP.

Congreso General de los Estados Unidos de Mxico (2012). Ley de Asociaciones Pblico Privadas (Ley de APP).

Establece el alcance, los principios y

los procesos del programa de APP en
Mxico.

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ESTABLECIMIENTO DEL MARCO

DE LAS APP

Brasil, Congresso Nacional (2004).

Lei 11079. Brasilia.

Define las APP y establece el proceso

de APP, lo que incluye los requisitos
para el proceso de licitacin y el diseo
del contrato. Tambin establece el marco institucional del Programa de APP.

Chile, Ministerio de Obras Pblicas

(2010). Ley y Reglamento de Concesiones de Obras Pblicas. Santiago.

Esta ley enmienda el decreto anterior

que sirvi de Ley de APP en Chile. Crea
el Consejo de Concesiones, define todas
las actividades preliminares que el organismo contratante debe llevar a cabo,
establece el proceso de adquisiciones,
los derechos y obligaciones, y los procesos para lidiar con el cambio.

Colombia, El Congreso (2012). Ley

1508. Bogot.

Establece el alcance, los principios y

los procesos del programa de APP en
Colombia, as como las responsabilidades institucionales para los proyectos
en desarrollo.

Mauricio, Ministerio de Desarrollo

Econmico, Servicios Financieros y
Asuntos Corporativos (2003). Public
Private Partnership Policy Statement.
Port Louis.

Describe cmo las APP se encajan

dentro del marco econmico ms amplio del pas, define una APP, los objetivos de la poltica de APP, los sectores
en los que se debe aplicar la APP y las
consideraciones clave para evaluarlas.

Establece el propsito, el alcance, los

Puerto Rico, Asamblea de la Legislatuprincipios y los procesos del programa
ra (2009). No. 29 (S. B. 469). San Juan.
de APP en Puerto Rico.

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MDULO II
UNIDAD 1: ESTABLECIMIENTO DEL MARCO DE LAS APP

Proporciona una introduccin a las

Singapur, Ministerio de Finanzas
APP, sus estructuras y el proceso de
(2004) Public Private Partnership Han- adquisiciones y gestin de APP en Sindbook (Versin 1).
gapur. Tambin define el alcance del
programa de APP de Singapur.
Este decreto es la ley nacional y establece la poltica de APP en el pas.
Define y clasifica las APP, y establece
Per, Congreso de la Repblica
los principios que deben regir la imple(2008). Decreto Legislativo 1012. Lima.
mentacin de la poltica, definir el marco institucional y establecer las reglas
financieras de las APP en Per.
India, Ministerio de Finanzas. Promoting infrastructure development
through PPPs: a compendium of state
initiatives. Nueva Delhi.

Presenta polticas, leyes y reglamento

de APP de 12 estados de la India.

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