Contestao do Estado em face de ao anulatria de pedido de parcelamento de

dbito tributrio de hotel

Excelentssimo Senhor Doutor Juiz de Direito da __a Vara da Fazenda Pblica da

Comarca de Natal-RN

Ref.: Proc. __________ (AO ANULATRIA)

Autor: ________ LTDA

O ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE, pessoa jurdica de direito pblico interno,

vem, presena de V. Exa., atravs de seu Procurador, ao final assinado, apresentar
CONTESTAO ao pedido deduzido na ao anulatria referenciada, aduzindo em
seu prol e ao final requerendo o seguinte:
Vem o demandante a Juzo pleitear a anulao de pedido de parcelamento de dbitos
fiscais perante o contestante, em virtude de que:
a) operou-se a decadncia em relao ao tributo objeto do parcelamento (ICMS de
1996), que deveria ser declarada de ofcio, haja vista o art. 27 do Decreto 13.796/98,
pargrafo 1o, sendo que a homologao j havia ocorrido tacitamente;
b) os atos da Secretaria de Tributao (notificaes) so nulos, porquanto o
arbitramento foi procedido ao arrepio da lei;
c) o ato administrativo (arbitramento) no foi fundamentado;
d) o valor constante da notificao foi calculado sem a obedincia a qualquer mtodo;
e) no havia obrigao tributria que ensejasse a constituio do dbito, j que o
contrato de hospedagem d azo incidncia de ISS e no o ICMS cobrado;
f) no haveria incidncia de ICMS nas operaes de fornecimento de bens quando
includos na diria de hospedagem;
g) ilegal a cobrana de diferenciais de alquotas porquanto os bens adquiridos pelo
Hotel do demandante j so tributados pelo ISS, alm do que constituem apenas
insumos necessrios ao exerccio da atividade hoteleira, que no traduzem
mercadorias propriamente, sujeitas incidncia do ICMS.

Pugnou o demandante, por pedido liminar, que restou indeferido.

PRELIMINARMENTE:
Ilegitimidade de parte ativa ad causam.
Prescreve o art. 166 do CTN que a restituio de tributos que comportem, por sua
natureza, transferncia do respectivo encargo financeiro somente ser feita a quem
prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de t-lo transferido a terceiro, estar
por esta expressamente autorizado a receb-la.
bem verdade que o dispositivo do CTN e entendimento do STF aplicam-se a
restituio, mas no menos verdade que se o autor alega que no contribuinte,
mas fornece alimentao (ou caf da manh, apenas...) sua clientela, a ela
repassou o encargo em relao ao ICMS devido em virtude do consumo da
mercadoria, que embutida no preo da hospedagem, sendo inegvel que o
consumidor final, no caso o hspede, o real destinatrio e sujeito passivo do tributo,
afigurando-se, portanto, patente, a ilegitimidade ativa para o processo.
Conforme aponta o material publicitrio, prova unilateral, anexada pelo prprio autor,
s fls. __ usque __, o caf da manh est includo no pacote, o qual entende-se como
preo global pago pelos servios e bens (leia-se mercadorias no caso da alimentao
fornecida), a ser arcado pelos hspedes, verdadeiros sujeitos passivos do ICMS em
discusso, que no demonstraram nos autos a autorizao expressa e irrefragvel
legitimidade ativa para a discusso processual.
cristalina, pois, pelas prprias informaes dos autos, anexadas pelo requerente, que
o mesmo transferiu o encargo do ICMS ao consumidor do pacote, pelo menos
enquanto durou tal promoo (no h data da durao da mesma, nem h
comprovao contbil ou documento que ateste a transferncia do nus, inclusive com
demonstrao financeira).
Sendo assim, o autor afigura-se parte ilegtima para discutir a legitimidade do imposto.
Neste sentido o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, o qual j se posicionou da
seguinte forma:
(...)
6. O tributo examinado (ICMS) de natureza indireta. Apresenta-se com essa
caracterstica porque o contribuinte real o consumidor da mercadoria objeto da
operao (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preo
da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, aps, aos cofres pblicos o imposto j
pago pelo consumidor de seus produtos. No assume, portanto, a carga tributria
resultante dessa incidncia.
7. Em conseqncia, o fenmeno da substituio legal no cumprimento da obrigao,
do contribuinte de fato pelo contribuinte de direito, ocorre na exigncia do pagamento
do imposto do ICMS.

8. A repetio do indbito e a compensao do tributo questionado no podem ser

deferidas sem a exigncia da repercusso.
9. Ilegitimidade ativa ad causam da empresa recorrida configurada.
10. Precedentes jurisprudenciais.
11. Recurso improvido. (RESP 300156 / SP ; RECURSO ESPECIAL 2001/0005427-7,
DJ 24/09/2001 PG:00244, Min. JOS DELGADO).
A concluso a que se chega, pois, a de que se no parte legtima para requerer a
restituio do que no pagou (veja-se que a planilha do auditor aponta que houve
pagamento em alguns meses, sem que tenha havido pedido de restituio...),
igualmente no parte legtima para discutir o cabimento do tributo alvo do
parcelamento, do que se tem presente a ilegitimidade da autora para o processo, que
deve ser extinto sem apreciao do seu mrito, a teor do que preconiza o art. 267,
inciso VI do Cdigo de Processo Civil em vigor.
MRITO:
A) decadncia:
No que diz respeito a ter havido homologao tcita e ter ocorrido decadncia
tributria, em verdade nem se configurou a via extintiva do tributo muito menos ocorreu
homologao, que seria o marco inicial para a contagem do instituto decadencial.
Conforme o prprio demandante alega, os impostos alvo do pedido de parcelamento,
que absolutamente no lhe foram obrigados coativamente, j que decorrente de
previso legal, so referentes ao exerccio financeiro de 1996, 1997, 1998, 1999 e
2000.
Assim, em nada aproveita a tese de decadncia, sustentada pelo autor, tendo em vista
que a ao fiscal foi iniciada em 2001.
Por outro lado, como a homologao do ICMS devido no foi procedida em nenhum
momento, seja at mesmo tacitamente, no se teve configurado o incio do prazo para
a decadncia.
inegvel que o tributo somente tem como marco inicial para a contagem da
prescrio a data da sua constituio definitiva (art. 174 do CTN), ou quando muito do
fato gerador (hiptese de tributo no lanado por homologao).
No caso de ICMS (sujeito homologao EXPRESSA art. 150 do CTN), o Fisco
verificou que a empresa executada devia certo valor do tributo citado, o que embasou a
Ao Fiscal.
Portanto, no chegou a Fazenda Pblica a homologar expressamente o tributo,
decorrendo disso que o prazo prescricional somente comearia a contar cinco anos
aps a ocorrncia do fato gerador, somados mais cinco anos. Neste sentido o

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, para quem:

TRIBUTRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
COMPENSAO. TRIBUTO SUJEITO A LANAMENTO POR HOMOLOGAO.
PRESCRIO. CONTAGEM DO PRAZO. PRECEDENTES.
pacfico no Superior Tribunal de Justia o entendimento de que, no havendo
lanamento por homologao ou qualquer outra forma, o prazo decadencial s comea
a correr aps decorridos cinco anos da ocorrncia do fato gerador, somados mais 05
(cinco) anos. O prazo prescricional de cinco anos para a compensao ou cobrana do
crdito correspondente aos recolhimentos indevidos s comea a fluir da data da
deciso do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exao.
Precedentes. Agravo regimental improvido. (STJ, AGA 439791 / MG, MIN. FRANCISCO
FALCO, DJU DE 16.09.2002).
B) Nulidade do arbitramento, procedido ao arrepio da lei; C) Nulidade do ato
(arbitramento) por falta de fundamentao; D) Clculo do valor constante da notificao
sem obedincia a qualquer mtodo:
Relativamente ao arbitramento, no provou em nenhum momento o demandante que o
mesmo tenha sido procedido irregularmente, ou mesmo com prejuzo em face dos
dados reais de sua movimentao de mercadorias, dados estes que sequer apresentou
aos autos, para demonstrar, por exemplo, que o arbitramento foi procedido em
patamares muito superiores sua arrecadao. Decididamente a empresa no teve a
coragem de demonstrar tais aspectos.
Folheando-se os autos do processo, no se v anexada qualquer demonstrao
contbil, ou mesmo demonstrativo de que o valor cobrado indevido, mas se nota
claramente que o auditor, em sua planilha de fls. __, demonstrou que houve meses em
que a postulante pagou o tributo devido, especificamente o diferencial de alquota, o
que ocorreu, e.g, nos meses de janeiro, fevereiro, abril, maio e julho de 1996, julho,
setembro e novembro de 1997, maro, abril, junho e outubro de 1998, etc.
Em verdade, conforme a notificao de fls. 56 aponta, a ao fiscal que redundou na
apurao de fls. 51/54, foi embasada em apurao no MOVIMENTO ECONMICO
(MOVECO) tributrio da empresa, in loco, e com supedneo na escrita e
documentao fiscal e comercial da autuada, cujos dados a requerente no teve a
coragem de demonstrar nos presentes autos.
Assim, preferiu reconhecer o dbito, entrar com pedido de parcelamento e
simplesmente no pag-lo em seguida, mediante a controvrsia instaurada
judicialmente[1] , como a ora debatida, que j foi alvo de outras aes, nas quais se
discutia justamente a mesma coisa, porm com outros colores e focos, mas evitandose a fixao da certeza e liquidez do crdito, podendo ser emitida inclusive certido
positiva com efeito negativo, em relao requerente[2] .
Com efeito, em a ao cautelar de nmero______________[3] , cuja cpia integral
requer oportunidade para juntar aos autos (j que ao longo deste ms ___________

no se poder ter acesso ao processo, tendo em vista a mudana da __a VFP) a

requerente, anexando outros documentos, e a conformidade do que noticiam os
Nobres colegas Procuradores do Estado que funcionaram no feito, deixou patente que:
A parte autora detentora de duas inscries estaduais. A de n. _________ (doc. Fls.
__), destina-se ao funcionamento do prprio hotel, denunciado pela falta de
recolhimento de ICMS referente diferena de alquota das mercadorias ingressadas
no estabelecimento, nos exerccios de 1999 a 2000. A de n. _________ (doc. Fls. __),
destina-se ao funcionamento do restaurante do hotel, denunciado pela falta de
recolhimento do ICMS normal, referente aos exerccios de 1997 e 1998.
(pronunciamento sobre o pedido de liminar, subscrito pelo Dr. _______________
cpia anexa). Negritado.
Ou seja, na ao cautelar, a empresa discutiu, embora sobre argumento comum, do
no cabimento de diferencial de alquota, o simples no pagamento de ICMS devido
seja pela prtica do fato gerador, recolhido a menor, seja em virtude do diferencial de
alquota.
Ainda o mesmo Nobre Colega asseverou nas suas informaes preliminares que:
Com relao denncia apresentada pelo Fisco contra o estabelecimento hoteleiro, a
falta de recolhimento da diferena de alquota foi comprovada, utilizando os fiscais
autuantes o prprio livro de registro de entrada de mercadorias, comprovada a
inexistncia de qualquer recolhimento do imposto nesse perodo. Com relao
segunda denncia, da mesma forma, foi realizada com base no demonstrativo em
anexo[4] , registrados pelo prprio contribuinte em seus livros fiscais, deixando de
recolher o tributo ao promover a sada de suas mercadorias. Inexistiu dessa forma
qualquer tipo de arbitramento, sendo possvel a adoo dessa sistemtica, amparada
pela legislao, na hiptese do contribuinte no registrar suas operaes, o que no foi
o caso. Grifado.
V-se, pois, que no foi o caso de fixao do tributo por arbitramento, bem como o
requerente teve o tributo apurado com base nos dados fornecidos por ele prprio, os
quais so escamoteados no presente processo, para, talvez, obnubilar o entendimento
judicial de V. Exa.
Ainda nos autos da ao cautelar de nmero _____________ a Nobre Procuradora
que contestou o feito informou que tanto a atividade estava catalogada em uma das
inscries estaduais da requerente como churrascaria, pizzaria e restaurante, como
apontou que era justamente do hotel com o fornecimento de tais produtos que se
cobrava o diferencial:
13. Por outro lado, o Autor detm, junto Secretaria de Tributao do Estado, duas
inscries estaduais (documento anexo), sendo uma delas referente atividade hotel
e outra churrascaria, pizzaria e restaurante.
14. Importa ressaltar que, dos dois crditos mencionados na inicial, somente um deles
aquele no valor de R$ ___________ (_______________) refere-se ao diferencial

de alquota ali referenciado. E, pasme-se! No do estabelecimento hotel que se cobra

o tal diferencial. , sim, do restaurante! (Dra. _________________). Salientado.
Assim, resta deveras evidente que alguns dados no so demonstrados
intencionalmente, e que outros so apontados de forma a distorcer a concluso judicial
acerca do thema decidendum.
No foi o caso de levantamento por arbitramento, no h falta de fundamentao no
ato do Fisco (porque o dbito tem razo de ser na sua evaso e no pagamento,
apurado por ao fiscal, motivada na MOVECO Movimentao Econmica do
Contribuinte, evidenciada pela Auditoria), e o Clculo do valor constante da notificao
obedece metodologia que a lei lhe impe, tendo sido identificado o valor devido por
simples verificao in loco, nos livros e escrita contbil da requerente.
A essa altura torna-se vivel questionar-se a boa-f do autor, a partir do momento em
que a legislao processual (art. 17 do CPC) reputa como litigante de m-f aquele
que: a) altera a verdade dos fatos; b) usa do processo para conseguir objetivo ilegal.
Ser que os fatos esto verdadeiramente colocados nos autos como ocorreram em sua
inteireza? Nada mais interessa discusso que os aspectos e provas laconicamente
apontadas pelo autor?
A lei permite, por acaso, a obteno da anulao requerida, mesmo de dbito
confessado? Ainda que no se possa inferir coao de obrigao decorrente de lei,
erga omnes imponvel? Acaso o autor no estaria utilizando da demanda para evitar a
atuao corrente, regular, e legtima da Administrao Fazendria?
E) Inexistncia de obrigao tributria que enseje a constituio do dbito, j que o
contrato de hospedagem d azo incidncia de ISS e no o ICMS cobrado; F)
Impossibilidade de incidncia de ICMS nas operaes de fornecimento de bens quando
includos na diria de hospedagem; G) Ilegalidade da cobrana de diferenciais de
alquotas porquanto os bens adquiridos pelo Hotel do demandante j so tributados
pelo ISS, alm do que constituem apenas insumos necessrios ao exerccio da
atividade hoteleira, que no so mercadorias propriamente, sujeitas incidncia do
ICMS:
Diz o Decreto-lei 406/68, quanto incidncia do ICMS sobre atividades como
hospedagem que, pela aluso do pargrafo 1o do art. 8o do mesmo decreto, da lista de
atividades anexa ao mesmo no est sujeito ao ICMS, mas apenas ao ISS, o servio
de, verbis:
99 Hospedagem em hotis, motis, penses e congneres (o valor da alimentao,
quando includo no preo da diria, fica sujeito ao Imposto sobre Servios).
Porm, o mesmo Decreto-lei 406/68 prescreve, no item 42 na lista de atividades nele
contida, que a organizao de festas e recepes: buffet, igualmente no se sujeita ao
regime do ICMS, exceto o fornecimento de alimentao e bebidas, que fica sujeito ao
ICM...

Dos documentos anexados pelo autor, verifica-se que no traduzem demonstrao

contbil, de entrada e movimentao, ainda que interna, da mercadoria, a elidir a
incidncia do ICMS.
No se pode vislumbrar dos folders e material publicitrio anexados qual foi a parcela
da mercadoria adquirida que foi destinada exclusivamente ao servio de caf, includo
no preo das dirias, sendo certo, por outro lado, que dos mesmos documentos ainda
se v que o hotel est equipado com restaurante.
Mais: no foi anexada aos autos documentao de estoque e utilizao especificada
do mesmo, principalmente se foi destinado exclusivamente ao servio de fornecimento
de caf da manh, sendo no mnimo estranho que um hotel, distante do centro da
cidade de Natal, localizado a pelo menos trs quilmetros de restaurantes e bares da
cidade, no oferea almoo, jantar, lanche etc.
O demandante ativo no se desincumbiu, desta forma, do nus processual que lhe
imposto pelo inciso I do art. 333 do Cdigo de Processo Civil.
Por outro lado, alm da total ausncia de documentos que realmente atestem o nico e
exclusivo fornecimento de toda a mercadoria adquirida pelo hotel em servio de caf da
manh, pode se identificar, ainda, claramente, dos contratos e aditivos sociais do autor,
anexados s fls. ____, com a exordial, que tem dentre suas atividades sociais, ali
elencadas, tirante aquelas demonstradas na ao cautelar ______________, antes
enumeradas, as seguintes:
CLUSULA III: DOS OBJETIVOS SOCIAIS DA SOCIEDADE: A sociedade tem por
objetivo a atividade hoteleira com Restaurantes e produo, organizao e promoo
de espetculos artsticos e eventos culturais. (fls. __ contrato social).
CLUSULA SEGUNDA DOS OBJETIVOS SOCIAIS Os scios de perfeito e
comum acordo resolvem entre si alterar a clusula terceira do contrato social, incluindo
em seus objetivos sociais j existentes que so Hotis com Restaurantes, o ramo de
atividade de Comrcio Varejista de Artigos do Vesturio e Complementos. (fls. __
aditivo ao contrato social).
CDIGO E DESCRIO DA ATIVIDADE ECONMICA PRINCIPAL: 55.11-5-01
Hotel com Restaurante. (fls. __ ficha de registro no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurdica CNPJ).
Ora, no de se admitir como razovel que um empreendimento hoteleiro, com
restaurante, possa vir a realizar em seu parque algum espetculo (atividade elencada
no seu objetivo social) -, como os vrios j realizados no Hotel ______, principalmente
reveillons, shows diversos, alm de palestras, seminrios, congressos, acontecimentos
estes pblicos e notrios, que independem de prova, cfr. art. 334, I, do CPC sem que
fornea bebida, gua mineral pelo menos, refrigerante, alimentao, haja vista a sua
localizao geogrfica e distncia de bares restaurantes e similares.

Alm do mais, no de se desprezar o aspecto segundo o qual o prprio contribuinte

reconhece exercer a atividade hoteleira com restaurante, inclusive comrcio varejista
de artigos do vesturio e complementos.
H de se relevar ainda que o levantamento procedido in loco, pelo auditor fiscal, contra
o qual no foi produzida qualquer prova contbil, - at porque no se discute, aqui, o
valor do tributo devido e reconhecido no termo de confisso de dvida - j apontou que
o autor recolhia o imposto devido, embora em valores abaixo dos patamares que
deveriam ter sido levados em considerao.
Com efeito, o demonstrativo de fls. ____ denunciou o recolhimento do diferencial de
alquota, pelo autor, porm em valores bem aqum do que efetivamente devido.
Assim, resta irrefragvel que ocorre incidncia no caso dos autos da regra
constitucional do art. 155, pargrafo 2o, inciso VII, a, inciso VIII, inciso IX, alneas a e b,
referendada pela Lei Complementar 87/96 e seus dipositivos pertinentes, podendo-se
mencionar, especificamente:
Art. 2o . O imposto incide sobre:
I operaes relativas circulao de mercadorias, inclusive o fornecimento de
alimentao e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
(...)
IV fornecimento de mercadorias com prestao de servios no compreendidos na
competncia tributria dos Municpios;
Especificamente quanto ao no cabimento do diferencial de alquota, pelo argumento
de que as mercadorias no so bens tributveis, mas insumos necessrios ao
exerccio da atividade do contribuinte, em nada aproveita ao autor a sua tese,
porquanto utilizada em prol da construo civil, como alis, a jurisprudncia por ele
transcrita no bojo da petio inicial.
Em casos como o presente, especificamente de hotis que fornecem alimentos, o
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, colocando uma p-de-cal sobre o assunto, j fixou
os seguintes entendimentos, reflexos da previso expressa tanto da Constituio
Federal como da legislao especfica do ICMS e ISS:
RE179853/PR, Relator(a): Min. NRI DA SILVEIRA
Publicao: DJ DATA-04-08-95, Julgamento: 06/12/1994 - SEGUNDA TURMA
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE
ALIMENTAO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS PARA CONSUMO IMEDIATO
EM BARES, RESTAURANTES, HOTIS E SIMILARES. ORIENTAO ADOTADA
PELO PLENRIO DO STF, NO RE 160.007-1, A 20.10.1994, NO SENTIDO DA
INCIDNCIA DO ICMS. LEI N 8933/1989, DO ESTADO DO PARAN. RECURSO
CONHECIDO E PROVIDO.
RE176017/SP. Relator(a): Min. MAURICIO CORREA
Publicao: DJ DATA-01-09-95, Julgamento: 03/03/1995 - SEGUNDA TURMA
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINARIO. ICMS INCIDENTE SOBRE A
CIRCULACAO DE MERCADORIAS E SERVICOS INERENTES AO FORNECIMENTO

DE ALIMENTACAO, BEBIDAS E OUTRAS MERCADORIAS POR BARES,

RESTAURANTES, HOTEIS E SIMILARES. CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE
DA EXACAO. O Plenario desta Corte declarou a constitucionalidade e legalidade da
exacao disciplina pelas Leis ns. 5.886/67 e 6.374/89, do Estado de Sao Paulo.
Precedentes. Recurso extraordinario conhecido e provido.
Por conseguinte a discusso acerca de ser o bem mercadoria, ou insumo, no caso dos
hotis que fornecem alimentao e bebidas, resulta ultrapassada no momento, at
porque a lei no faz nenhuma restrio ou excluso taxativa.
INEXISTNCIA DOS REQUISITOS NECESSRIOS ANULAO DO
PARCELAMENTO:
Concluindo os argumentos traados na exordial, mais um est a merecer ateno, qual
seja o de que o autor sofreu coao.
Em verdade nenhuma coao houve, tendo ocorrido nada mais que reconhecimento do
dbito, o qual no tem o condo de gerar a anulao do crdito, conforme objetivado
na demanda.
De acordo com a Lei 6.968/96, o pedido de parcelamento implica no reconhecimento
incondicional da infrao e do crdito tributrio, tendo a concesso resultante carter
decisrio (art. 66, pargrafo 1o).
Referida lei no obrigou o parcelamento, mas apenas facultou-o a quem o
interessasse.
O contribuinte, por sua vez, subscrevendo o pedido de parcelamento, concordou com
todos os seus termos, que elencam, dentre outros, o seguinte: ...O PRESENTE
CONSTITUI CONFISSO IRRETRATVEL DA DVIDA (termos de fls. 59/62).
Em trabalho publicado na Internet[5] , o Procurador do Estado de Santa Catarina
CARLOS DALMIRO DA SILVA SOARES leciona que, verbis:
"Tendo o sujeito passivo pactuado com o sujeito ativo (ius dispositium) a forma de
pagamento parcelado do dbito fiscal, ainda que inadimplido o avenado, alm de tal
ato pressupor o reconhecimento tcito da dvida, importa, a outro tanto, iniludivelmente,
na concordncia acerca do quantum debeatur.
Caso o contribuinte requeira formalmente parcelamento, est aceitando primeiramente
a regra do jogo e em segundo momento, est anuindo implicitamente, que a dvida
fiscal contra si exigida, legtima, lquida e certa; porque, in princpio, ningum em so
juzo, vai firmar compromisso para pagar uma obrigao se sobre a qual h dvidas
ponderveis.
Ora, quando o contribuinte protocola pedido administrativo, atravs de requerimento,
efetua uma CONFISSO IRRETRATVEL DA DVIDA."

No mesmo diapaso o ensinamento transcrito em sua tese de especializao, que

revela intertextualidade entre a doutrina (CALMON DE PASSOS) e a Jurisprudncia, a
sustentarem a prevalncia da confisso, dos princpios da pacta sunt servanda e de
que o contrato faz lei entre as partes, alm do que somente por prova inequvoca se
pode elidir a legitimidade do pedido irretratvel de parcelamento:
Podemos entender, estribados na lio do Professor Calmon de Passos, que
confisso:
"... uma declarao de cincia, uma declarao da parte sobre a verdade de
determinado fato cuja existncia importa conseqncia desfavorvel para quem admite
essa verdade. Nada mais , portanto, do que um testemunho sobre fato que s diverge
dos demais testemunhos por ser feito pela prpria parte e em contradio com seus
interesses.
A confisso, pois, meio de prova ao lado de outros meios de prova que o direito
consagra, como sejam o documento, a percia, o testemunho etc. Das demais s
diverge pelo fato de ser uma prova poderosa, probatio probantissima, como
denominada por alguns" (27)
Estamos, em sede de direito tributrio ou diante de verdadeira presuno legal ou se
resolvermos nos socorrer do direito privado de verdadeiro contrato. E se assim
reconhecermos o parcelamento como ato contratual, tal se sujeita aos dois princpios
bsicos que regem este instituto jurdico: pacta sunt servanda e lex inter partes.
Tal tese vem sendo perfilada pelos Tribunais ptrios:
"Parcelamento - Improcedncia da Pretenso do Contribuinte de Questionar Elementos
do Acordo aps sua Celebrao
Incontroverso o acordo celebrado pelas partes para a liquidao do dbito fiscal, como
descrito na inicial, o ilustre prolator da sentena impugnada corretamente afirmou que o
contrato faz lei entre as partes, razo pela qual no pode a Autora insurgir-se contra o
indexador eleito para a atualizao das parcelas. Depois de anotar que o Estado tem
competncia para instituir seus tributos e determinar a forma como eles so cobrados,
conclui o julgador: "portanto, a multa, os juros e atualizao monetria so devidos na
forma como convencionaram as partes, nada podendo reclamar agora a autora."
Ora, se devidos a multa, os juros e a atualizao monetria, pela variao da UFESP,
pois o contrato faz lei entre as partes, pela mesma razo deveria a sentena julgar
devida a outra parcela do acordo. ou seja, a honorria advocatcia." (Ementa no oficial
- Excerto extrado do voto do Desembargador Relator Acciolo Freire, 9 Cmara Civil
do TJSP na Apelao Cvel n 205.623-2, em que figuravam como apelantes e
apeladas, reciprocamente, a Fazenda do Estado de So Paulo (recurso provido) e o
contribuinte Auto veculo Ltda.) (28)
"Parcelamento - Acordo de Vontades ao qual as partes se obrigam voluntariamente -

impossibilidade de questionamento posterior

Quanto ao acordo.
A autora e a Fazenda Estadual fizeram acordo para o pagamento do ICMS em parcelas
mensais, da avena constou a correo monetria pela UFESP, j vigente o ndice do
IPC da FIPE.
A autora anuiu a tudo, sem ressalvas.
Agora por esta ao quer afastar a correo.
A questo singela, ao se presta a alterar clusulas contratuais, sem lastrear-se em
vcios da vontade?
Evidente que no.
milenar.
Pact sunt servanda." (Ementa no oficial - Excerto extrado do voto do Desembargador
Relator Viana Santos, Apelao Cvel n 227.176-2/6, da comarca de So Paulo, Apte.:
Comercial Eletrisa Ltda. Apda.: Fazenda do Estado de So Paulo.) (29)
Por outro lado, se trilharmos a senda da presuno legal devemos inicialmente
considerar que a legislao tributria, muitas vezes, servindo-se de uma tcnica
jurdica, destinada a dar certeza s relaes e a facilitar as provas (30) constri certas
verdades, considerando inequvocas determinadas situaes a partir da constatao de
certos fatos ou realizao de determinados atos (requerimentos).
Atravs desta tcnica o Fisco muitas vezes, encontra a nica forma de levantar o
montante da operaes realizadas pelo contribuinte e subtradas tributao.
Cabe ao contribuintes, com dados concretos, infirmar os pressupostos que norteiam o
trabalho fiscal, porm, a simples alegao desacompanhadas de elementos
convincentes de prova, permite, assim, a manuteno da presuno. Nosso Conselho
Estadual de contribuintes vem decidindo:
ICM. Diferena de controle. Presuno legal, estabelecida no artigo 211, inciso II, do
RICMSC (Lei 4283/69, art. 23) de natureza "juris tantum". Alegaes insubsistentes
no a elidem. Notificao mantida. Deciso confirmada. (Processo n CO13-0097/86-1,
Relator: Cons. Alcides Vettorazi, Julgado na sesso de 02/03/88, unnime) (31)
Ainda o mesmo Procurador enaltece a importncia da prova e eficcia do
parcelamento, que constitui, a teor do art. 353 do CPC meio de prova, j que a
confisso extrajudicial, feita por escrito parte ou a quem a represente, tem a mesma
eficcia probatria da judicial;(...):
Por outro lado muitas decises, embora sem adentrarem na natureza contratualista do

parcelamento administrativo dos crdito tributrios ou sem analisarem o prisma das

presunes legais, entendem, no mesmo sentido que o parcelamento importa na
confisso irretratvel da dvida:
"EXECUO FISCAL - Dbito. Confisso extrajudicial irretratvel. Parcelamento do
dbito, acordado em sede administrativa e homologado em Juzo. Eficcia probatria
judicial. Art. 353 do CPC. Rejeio liminar dos embargos execuo. Recurso no
provido". (TJSP - AC 164.233-2 - 14 C. - Rel. Des. Franklin Neiva - J. 30.10.90). (33)
Concluindo seu raciocnio, lembra tambm a eficcia e aproveitamento ao caso em
debate do art. 348 do CPC:
Cabe lembrar que o art. 348 do CPC que subsidia a execuo fiscal, dispe:
H confisso quando a parte admite a verdade de um fato, contrrio ao seu interesse
e favorvel ao adversrio..."
Alm disso, no dependem de provas os fatos "afirmados por uma das partes e
confessados pela parte contrria" (CPC. art. 334, II). Tais diplomas deixam muito claro
a liquidez reconhecida da dvida, nada mais restando a discutir com relao ao mrito
da de qualquer execuo que tenha suas CDAs parceladas. A respeito, correta a
interpretao dada pelo Tributarista Samuel Monteiro acerca do tema, verbis:
"O CTN, em seu art. 145, impe como aperfeioamento de qualquer lanamento de
tributo ou contribuio enquadrada no art. 3 do mesmo cdigo, que seja expedido e
entregue ao contribuinte lanado uma notificao formal, onde ele intimado a pagar
ou a se defender.
A falta desse ato formal obrigatrio conduz nulidade do lanamento; mas, nesse
caso, se o contribuinte mal orientado por sua assessoria, requer parcelamento do valor
objeto do auto de infrao ou da pea que consubstancia uma criao de crdito
pblico, est reconhecendo a procedncia, a legitimidade da dvida e reconhecendo-a
como obrigao sua.
Salvo erro material nos clculos, ou base de clculo, valor tributvel ou alquota
errados, a partir da confisso de dvida, no mais poder alegar que o lanamento
nulo ou ineficaz porque no completado com a notificao, que ficou suprida pelo
pedido de parcelamento, o qual s se desnatura com uma causa relevante: a
inconstitucionalidade do tributo ou a anistia superveniente (STJ, Ag. n 6.554 - RS, DJU
- I de 07.11.90, pg. 12.570)." (48)
Neste particular vem decidindo os Tribunais:
Embargos a Execuo. Executivo fiscal. Se o devedor solicita ao fisco que lhe permita
saldar o dbito parceladamente, e, deferido o pedido deposita uma ou mais parcelas do
fracionamento, no poder, nos embargos do devedor alegar iliquidez da dvida."
(TJSC, Apelao Civil n 15128 da Comarca de Rio do Sul, Rel. Des. Wilson Antunes)

"No afeta a liquidez do ttulo a cobrana pelo saldo devedor." (STJ, 3 Turma, REsp.
11.238 - SP, Rel. min. Cludio Santos, j. 10.09.91)
O Cdigo Civil em vigor, de aplicao subsidiria ao Direito Tributrio, prev, quanto
aos atos nulos e anulveis que nulo o ato jurdico: a) por incapacidade do agente, o
que no foi o caso dos celebrantes do parcelamento; b) quando for ilcito ou impossvel
o seu objeto, o que tambm no foi o caso, porquanto, embora possa parecer
controversa a legitimidade do tributo, no vertente a ilicitude da sua cobrana; c)
quando no revestir a forma prescrita em lei, sendo patente que o Fisco seguiu
estritamente o que dispe a legislao fiscal quanto autuao procedida; d) quando
no observado ato solemnitatem causae, imprescindvel por lei validade do ato,
restando indiscutvel que no se debate tal requisito de validade do ato no presente
processo; e) quando a lei taxativamente declarar o ato nulo ou lhe negar efeito, no se
vislumbrando na hiptese debatida tal pressuposto.
Assim, resta que trata-se de ato anulvel, o que alvo da ao em curso, suscetvel de
simples anulao, at porque o requerente enumera ter sido alvo de coao,
chegando-se concluso de que: No se tratando de nulidade de pleno direito, o ato
anulvel pode ser ratificado (RUBENS LIMONGI FRANA[6] ).
O Cdigo Civil prev expressamente no seu art. 148 que o ato anulvel pode ser
ratificado pelas partes, sendo que, especificamente a obrigao simplesmente
anulvel, pode ser confirmada pela novao (art. 1.008).
Do que se exps, fica a concluso de que o ato, cuja coao que o teria embasado no
se provou[7] , prevalece vlido, no que pertine ao parcelamento, e a pretenso autoral
nada mais nada menos que tentativa de impedir a ao fiscal, obstaculizar o
andamento de processo executivo e elidir o crime de sonegao fiscal praticado.
PEDIDO
Ante o exposto, requer o demandado a V. Exa.:
a) o acatamento da preliminar antes enfocada, para que o processo seja extinto sem
julgamento do mrito.
b) o julgamento pela improcedncia do pedido em todos os seus termos;
c) que condene o autor nos nus sucumbenciais, especialmente pagamento de custas
e honorrios advocatcios (art. 20 do CPC), multa e indenizao processual, uma vez
evidenciada a litigncia de m-f (art. 17 do CPC).
Protesta o requerido pela produo das provas em Direito permitidas, como
documentais, testemunhais, periciais, se necessrio, inclusive pela oportuna juntada
aos autos de cpia da ao cautelar de nmero ___________, conclusa para sentena
em ____________, conforme aponta extrato de movimentao processual em anexo.

Requer o pronunciamento do d. Representante do Ministrio Pblico.

Natal, 11 de novembro de 2002.
JANSNIO ALVES ARAJO DE OLIVEIRA
Procurador do Estado matr. 157.833-2
Insc. OAB/RN n. 2.303

Notas do texto:
[1] Pulando-se a discusso na seara administrativa, em que o Fisco, no processo
administrativo tributrio, levantaria facilmente o dbito, formando o executivo fiscal em
seguida, oportunidade em que a empresa teria que apresentar garantias para
pagamento do dbito (penhora)...
[2] Imagine Excelncia, se a moda agora pegar: para esquivar-se de uma penhora
futura sobre seus bens, o devedor o reconhece o dbito, sem discuti-lo, e tenta anul-lo
em seguida, lastreado no discurso de que, de alguma forma foi coagido (se bem que
no se enxerga como a lei que estabelece o fato gerador da obrigao possa ser
alcanada pelo vcio da coao, que tem o condo de anular o negcio jurdico)... A
conseqncia ser, irresistivelmente, a seguinte: a extino do executivo fiscal, que
perder a sua funo, e a substituio da apurao administrativa do dbito pela via
judicial, passando a funcionar o Judicirio no controle prvio do ato de inscrio do
crdito tributrio, desviando-se de sua funo precpua, com a conseqente e
inarredvel concentrao de atribuies na seara do Direito Tributrio, pois passar a
ser ao mesmo tempo Administrador e Juiz.
[3] Da qual a requerente formulou pedido de desistncia, encontrando-se os autos
conclusos a V. Exa. para sentena (vide extrato de movimentao processual em
anexo).
[4] A este anexo s se ter acesso quando autorizada vista da ao cautelar em
comento, conclusa a V. Exa.
[5] site: www1.jus.com.Br/doutrina
[6] In Instituies de Direito Civil. 3a ed. So Paulo. Saraiva. 1994.
[7] At porque a coao no se configura diante do exerccio normal de um direito (art.
100 do Cdigo Civil): no caso o direito de o Fisco proceder exao efetivada.