0

1
El concepto de sancin
En el sistema que propone Kelsen, el de sancin es el concepto primitivo. Esto qui
ere decir que, en forma directa o indirecta, sirve para definir los dems concepto
s elementales, mientras que "sancin" no se define en base a ellos.
Kelsen, a travs de sus distintas obras, define la palabra "sancin" sealando las sig
uientes propiedades necesarias y suficientes:
a) se trata de un acto coercitivo, o sea de un acto de fuerza efectiva o latente
;
b) tiene por objeto la privacin de un bien;
c) quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma vlida; y
d) debe ser la consecuencia de una conducta de algn individuo.
Analizamos por separado las distintas propiedades.a) La coercin es distintiva de la actividad de sancionar La gente asocia, con razn
, las sanciones estatales con la polica y las crceles.
No es necesario para hablar de "sancin" que efectivamente se efecte un acto de fue
rza (por ejemplo, que la polica tenga que arrastrar al reo hasta la crcel). El con
denado puede colaborar y hacer innecesaria la aplicacin de la fuerza (por ejemplo
, presentndose voluntariamente en una comisara o depositando el importe de una mul
ta sin esperar que un oficial de justicia le secuestre los bienes para hacerla e
fectiva).
Lo que caracteriza, segn Kelsen, a la sancin no es, entonces, la aplicacin efectiva
de la fuerza, sino la posibilidad de aplicarla si el reo no colabora. La volunt
ad del sujeto slo cuenta para hacer ms fcil las cosas, pero el Estado est dispuesto
a sancionarlo sin tomarla en consideracin.
Joseph Raz critica la idea kelseniana de que la coercin es elemento necesario de
toda sancin. Imagina un caso segn el cual los que ingresan a un pas deben depositar
en una institucin oficial una cierta cantidad de dinero; si cometen algn delito,
se les descuenta una parte de esa cantidad. Esta sancin no supone coercin y, por l
o tanto, sera errado, segn Raz, considerar esta propiedad como definitoria de la p
alabra "sancin".
Es posible que Raz tenga razn. Sin embargo, el ejemplo que presenta demostrara que
el trmino "sancin" tiene en el lenguaje ordinario una designacin imprecisa, ya que
, si no es por la coercin, no se ve cmo podran distinguirse los casos centrales de
sanciones, como, por ejemplo, la pena de
2
crcel o de muerte, de otros hechos que nada tienen que ver con la actividad de sa
ncionar (por ejemplo, la reclusin voluntaria de los monjes).
b) La sancin tiene por objeto privar a otro de algn bien. La pena de muerte, natur
almente, priva de la vida, la de crcel de la libertad, la de multa de la propieda
d, la inhabilitacin priva del ejercicio de ciertos derechos, como el de conducir
automviles. Incluso, en otras pocas, haba penas que se llamaban "infamantes" y cuyo
objeto era desacreditar el honor del reo (como pasearlo en condiciones vergonzo
sas por las calles o publicar la condena).
Si la sancin consiste en la privacin de un bien a cierto individuo, se podra pensar
que no se lo sanciona cuando el sujeto no considera valioso lo que se le quita,
o sea cuando no es un bien para l (por ejemplo, el caso de quien comete un delit
o, para obtener casa y comida en la crcel, o cuando la pena de muerte resulta ind
iferente para el delincuente, pues de cualquier modo deseaba suicidarse).
Para evitar la consecuencia de que un acto coercitivo sea una sancin o no, de acu
erdo con el placer o displacer de la persona a quien se aplica, Kelsen propone c
onsiderar "bienes" aquellos estados de cosas que para la generalidad de la gente
son valiosos, siendo irrelevante que no lo sean para un desesperado o un masoqu
ista.
Raz critica aqu tambin la exigencia implcita de Kelsen de que quien ejecuta la sanc
in deba ser una persona diferente a aquella a quien se aplica. Este autor piensa
en los ejemplos del que se presenta voluntariamente en la crcel o del que deposit
a el monto de la multa. Sin embargo, en estos casos la accin espontnea del condena
do slo sustituye a la coercin que un tercero est dispuesto a ejercer de cualquier m

odo; para el concepto de sancin es decisiva la existencia de ese tercero preparad

o para llevar a cabo, aun por la fuerza, la privacin de un cierto bien.
c) La sancin se ejerce por una autoridad competente. Si viramos en los diarios la
fotografa de un individuo disparando a la sien de otro que est atado a un poste, p
ensaramos que se trata de una instantnea de un asesinato atroz. Sin embargo, si al
pie de la foto leyramos que el que dispar el arma era el verdugo oficial de un ci
erto gobierno, estaramos, en general, dispuestos a cambiar nuestra calificacin de
"homicidio" por la de "pena de muerte".
Lo que distingue a la pena de muerte del homicidio, a la crcel del secuestro, a l
a multa del robo, a la pena infamante de la injuria, es que las primeras son eje
cutadas por una autoridad competente. Quines tienen competencia para aplicar sanci
ones y dentro de qu mbito? Depende de lo que dispongan las normas del orden jurdico
que tengamos en consideracin.
3
Usualmente, los sistemas jurdicos desarrollados distinguen entre la funcin de disp
oner que una sancin se aplique lo que es, en general, tarea de los jueces y la func
in de ejecutarla que generalmente est a cargo de funcionarios administrativos .
En el sistema de Kelsen, la funcin esencial de las normas primarias es dar compet
encia para la aplicacin de sanciones. La norma que, por ejemplo, dispone "el que
mata debe ser sancionado con diez aos de prisin" implica al menos que se est autori
zando a aplicar diez aos de prisin al que mate. A quin se dirige la autorizacin y en
qu condiciones? Tales determinaciones surgen de una serie de disposiciones consti
tucionales, procesales y administrativas, que, segn Kelsen, deben integrar las no
rmas primarias; es decir que stas especifican con detalle las condiciones en que
debe ejercerse la coercin estatal.
d) La sancin es consecuencia de una conducta. Si las propiedades que se sealaron f
ueran suficientes para el uso del trmino "sancin", hechos tales como la cuarentena
de los enfermos contagiosos, la internacin de los locos, el genocidio de grupos
raciales, tendran que ser clasificados como sanciones, puesto que son actos coerc
itivos ejercidos por funcionarios competentes y que tienen por consecuencia la p
rivacin de ciertos bienes. Sin embargo, se no es el significado que tiene, en el u
so ordinario, la palabra "sancin".
Kelsen, agrega una nueva propiedad a las restantes: la sancin debe ser la consecu
encia de una conducta (como luego veremos, no necesariamente del sancionado). Es
to quiere decir que slo puede hablarse de "sancin" en aquellos casos en que la coe
rcin estatal se ejerce como respuesta a alguna actividad voluntaria de un agente,
o sea, cuando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir. Ni el lo
co ni el leproso tienen control sobre los hechos que motivan la coercin que se di
rige contra ellos. Por lo tanto, segn la definicin de Kelsen, no es una sancin la c
oercin a la que son sometidos (esto, como lo sugiere la heterogeneidad de los eje
mplos presentados, no implica ningn juicio valorativo sobre la justicia y conveni
encia de tales ejercicios de fuerza estatal).
La caracterizacin de Kelsen del concepto de sancin no vale slo para el derecho pena
l, como lo podran sugerir los ejemplos que se han mencionado. La pena es slo una e
specie de sancin. En el derecho civil en sentido amplio la sancin caracterstica es, d
e acuerdo con Kelsen, la llamada "ejecucin forzada de bienes". Cuando un juez ord
ena al demandado entregar una cosa o pagar una suma de dinero y este ltimo no cum
ple, se realiza un procedimiento llamado "ejecutivo". Tal proceso tiene por fin
desapoderar al deudor, si es necesario por la fuerza, de bienes de su propiedad
que, al ser vendidos en un remate judicial, permitan obtener la suma de dinero d
emandada. Esta es, para Kelsen, la sancin que disponen las normas civiles.
4
Esta idea de Kelsen ha sido objeto de diversas crticas. Una de ellas es que no se
ve por qu, mientras para las sanciones penales no es necesaria la efectiva ejecu
cin forzada, sta es relevante para las civiles. Por qu no clasificar como sanciones
civiles el pago de indemnizacin, la entrega de una cosa, el desalojo de un inmueb
le, etc., ordenados por un juez, sea que el condenado cumpla voluntariamente o s
ea que haya que recurrir al procedimiento de ejecucin forzada?
Otra crtica, ms importante, sostiene que considerar sancin civil slo a la ejecucin fo
rzada de bienes ampla muy poco el conjunto de las normas jurdicas genuinas, no sie

ndo satisfactoria la idea de Kelsen de que las normas que no disponen penas ni e
jecuciones de bienes son slo partes de las que prevn tales medidas. Una solucin pro
puesta por los que formulan este criterio es, extender el concepto de sancin civi
l para comprender tambin en su denotacin la nulidad de un acto jurdico. Sin embargo
, como esta extensin no es conveniente, tal como lo demuestra Hart, queda slo la a
lternativa de renunciar a la exigencia de que toda norma jurdica disponga una san
cin. Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las
penales (sobre todo de la multa, que guarda estrecha analoga con la ejecucin forz
ada). Sostiene que, en general, se dan estas diferencias:
1) Mientras la sancin penal generalmente se reclama de oficio, por el fiscal, la
civil debe demandarse por el damnificado.
2) En tanto que el producido de la multa penal pasa a integrar el erario pblico,
el de la ejecucin forzosa beneficia al demandante.
3) Mientras la sancin penal tiene una finalidad retributiva o preventiva segn las t
eoras sobre la finalidad de la pena la sancin civil tiene el propsito de resarcir el
dao producido y su monto est dado por la extensin de este ltimo.
Kelsen se preocupa por sealar que estos criterios no son absolutos y hay importan
tes excepciones de sanciones penales o civiles que no renen las caractersticas dis
tintivas sealadas (como, por ejemplo, el caso de la pena por el delito de injuria
s, que slo puede ser reclamada por la vctima).
Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que parece distinguir las
penas de las sanciones civiles y de las dems medidas coactivas estatales, es que
es parte esencial de la razn por la que la pena se aplica el imponer algn sufrimie
nto a su destinatario. Esto es as tanto si se considera que la finalidad ltima de
la pena es la prevencin (en cuyo caso el sufrimiento es un medio para desalentar
para el futuro al penado u otra gente), como si es la retribucin (en cuyo caso el
sufrimiento del que ha hecho un mal es un fin en s mismo). En cambio, en el caso
de las otras medidas coactivas, el sufrimiento del destinatario puede ser una c
onsecuencia colateral inevitable, pero no es
5
parte de la finalidad de las medidas. Podra intentarse su eliminacin o atenuacin (p
roveyendo, por ejemplo, de una compensacin adecuada a sus destinatarios) sin que
las medidas pierdan su razn de ser (pinsese en el caso de las cuarentenas). Es obv
io que si se compensara a los penados se desvanecera el sentido de la pena.
El concepto de acto antijurdico (delito)
a) La definicin de Kelsen
El concepto de delito est estrechamente vinculado con el de sancin. Igual que "san
cin", la palabra "delito" no es de uso exclusivo del derecho penal. Junto con el
homicidio, el hurto, la violacin (delitos penales) se encuentran hechos tales com
o el incumplimiento de un contrato o cualquier actividad que produzca un dao patr
imonial, que son actos antijurdicos o delitos para el derecho civil.
Kelsen objeta la concepcin tradicional sobre la vinculacin entre delito y sancin.
Generalmente se piensa que un acto merece una sancin por ser un delito. Kelsen so
stiene la verdad de la relacin inversa: un acto es un delito cuando el orden jurdi
co dispone una sancin por su ejecucin.
El punto de vista generalizado, que define "delito" independientemente de que es
t prevista una sancin, es tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalis
ta. Esa concepcin supone que hay actos que son delictuosos en s mismos, los llamad
os mala in se, sea o no que el derecho los sancione, transformndolos en mala proh
ibita. En definitiva, dice Kelsen, el dualismo entre mala in se y mala prohibita
no es ms que una de las derivaciones del dualismo central de la filosofa del dere
cho tradicional entre derecho natural y derecho positivo. Los actos que son malo
s en s mismos seran contrarios al derecho natural y los actos prohibidos lo seran r
especto al derecho positivo.
Como Kelsen rechaza el dualismo "derecho natural-derecho positivo", fundndose sob
re todo en la imposibilidad de verificar cientficamente los enunciados que hablan
del derecho natural, es obvio que debe impugnar la relevancia para la ciencia j
urdica de los actos llamados mala in se. La ciencia del derecho slo debe ocuparse
de las conductas prohibidas por el derecho positivo. Pero, cundo un acto est jurdica
mente prohibido? Se suele sostener que un acto est prohibido, o sea, es un delito

, cuando contradice o "viola" alguna norma jurdica. Sin embargo Kelsen se opone a
esta caracterizacin. En primer trmino, sostiene que slo hay contradiccin entre dos
proposiciones o entre dos normas, pero no entre una norma jurdica y una proposicin
descriptiva, pues ambos juicios pertenecen a dos mundos lgicos diferentes. Es co
ntradictorio sostener que debe ser "A" y al mismo tiempo que
6
debe ser no "A", o que en la realidad se da "A" y no "A"; pero no es contradicto
rio afirmar que debe ser "A" pero de hecho ocurre no "A".
Hay otra razn importante por la cual, en el sistema de Kelsen, el delito no puede
contradecir una norma jurdica. Aun cuando, en un sentido metafrico, se hable de a
ctos que violan normas, tal afirmacin no es posible segn el esquema de norma jurdic
a de Kelsen.
Como en la Teora pura del derecho el esquema de una norma jurdica es del tipo "si
alguien mata debe ser sancionado con diez aos de prisin', la conducta de matar no
se opone a lo que la norma dispone sino que, justamente, cumple la condicin estab
lecida en su antecedente. La "violacin" de una norma est constituida por la omisin
de sancionar y no por la comisin del acto antijurdico.
Dado que, segn Kelsen, slo es vlida la afirmacin de que el acto antijurdico es aquel
al que una norma imputa una sancin, y no la relacin inversa, la siguiente es su pr
imera aproximacin a una definicin de "acto antijurdico":
Primera definicin: Acto antijurdico es la condicin o el antecedente de la sancin, me
ncionado en una norma jurdica. El propio Kelsen rpidamente encuentra que esta defi
nicin tiene inconvenientes en relacin al uso comn del trmino "delito". Resulta que,
si en lugar de los esquemas simplificados que siempre se ofrecen como ejemplos d
e normas jurdicas, se diera el caso de una norma completa, advertiramos que, en su
antecedente, aparecen no una sino muchas condiciones, no todas las cuales seran
llamadas "delito" por juristas y legos.
Ejemplo de norma jurdica un poco ms completo que los que se presentan habitualment
e para ilustrar el esquema de Kelsen: "Si alguien mata, sin que haya legtima defe
nsa, el fiscal lo acusa, el juez proporciona al reo la oportunidad de defenderse
, se prueba la acusacin, etc., deber ser condenado a diez aos de prisin". O este otr
o que presenta el mismo Kelsen: "Si dos personas celebran un contrato, una de el
las no cumple y la otra la demanda, deber ser ejecucin forzosa, para el que no cum
ple."
Estos ejemplos muestran que hay varias condiciones de la sancin y que, si esa pro
piedad fuera suficiente para llamar "delito" a un acto, resultaran calificados co
mo delitos no slo el matar y el no cumplir un contrato, sino, tambin, la acusacin d
el fiscal, la actividad del juez, el celebrar un contrato y el interponer una de
manda. Evidentemente este uso de "delito" se aleja en forma intolerable del leng
uaje ordinario.
Segunda definicin: Acto antijurdico es la conducta que, siendo condicin de la sancin
en una norma jurdica, est realizada por el individuo a quien la sancin se aplica.
Esta definicin tiene la notoria ventaja de circunscribir el
7
mbito de las condiciones de la sancin: ya no son delitos la acusacin del fiscal, la
actividad del juez o la demanda del damnificado, puesto que no son conductas de
quien debe sufrir sancin, sino de otros individuos.
Sin embargo, esta definicin se hace pasible de dos nuevas crticas, una de las cual
es seala el propio Kelsen:
1) En primer trmino, y esto es lo que advierte el autor de la Teora pura, esta seg
unda definicin no cubre los casos de responsabilidad indirecta; o sea aquellas si
tuaciones en que se sanciona a una persona por el acto antijurdico cometido por o
tra (como las sanciones civiles que se aplican a los padres por daos cometidos po
r los hijos menores de edad).
2) En segundo lugar, esta definicin sirve para eliminar de la denotacin de "delito
" las conductas realizadas por terceros, que son condicin de sancin, pero no las c
onductas del propio sancionado que, a pesar de ser presupuestos de aqulla, nadie
llamara delito. Por ejemplo, para aplicar la pena por adulterio, es necesario que
el individuo realice dos conductas: que se case y que mantenga relaciones extra
matrimoniales; para la aplicacin de la pena por violacin (en una de las hiptesis) t

ambin son necesarias dos conductas: que el sujeto tenga acceso carnal con una men
or y omita casarse con ella; para la ejecucin forzosa de un contrato, son condici
ones que el individuo haya celebrado el contrato y que no lo haya cumplido. Slo u
na conducta de cada par mencionado es calificada, en el uso comn, de "delito"; se
ra absurdo y gracioso, a pesar de que son acciones del que recibe la sancin, denom
inar as a las restantes. Kelsen no advierte esta dificultad de su segunda definic
in.
Con el fin de resolver la primera dificultad anotada, no la ltima, Kelsen propone
su tercera, y definitiva, definicin de "delito":
Tercera definicin: Acto antijurdico es la conducta de aquel hombre contra quien, o
contra cuyos allegados, se dirige la sancin establecida, como consecuencia, en u
na norma jurdica.
Esta definicin tiende a resolver el primer inconveniente de la segunda definicin,
o sea, el problema de la responsabilidad indirecta.
Para comprender tales situaciones Kelsen debilita la exigencia de que el delito
sea necesariamente alguna conducta del sancionado; tambin puede ser la accin de al
gn "allegado" a l. Con este ltimo trmino Kelsen sintetiza la idea de que, en el caso
de responsabilidad indirecta, haya alguna relacin jurdica o sea, una vinculacin est
ablecida por el derecho entre el que comete el delito y el que recibe la sancin. E
sa relacin puede basarse en que son miembros de la misma familia, la misma clase
o del mismo Estado.
Sin embargo, si bien Kelsen soluciona el primer problema de su segunda definicin,
lo hace a costa de acercarse peligrosamente a los problemas de su
8
primera definicin. Porque el concepto de relacin jurdica, o de allegado, es lo bast
ante vago como para que se encuentren en esa vinculacin, con el que padece la san
cin, no slo el hijo respecto al padre o el jefe de Estado en relacin a los sbditos,
sino tambin el fiscal que acusa y el co-contratante que demanda por incumplimient
o del contrato.
Si tenemos en cuenta, adems, que subsiste en esta ltima definicin el segundo inconv
eniente de la definicin anterior, llegamos a la conclusin de que Kelsen no ha logr
ado perfilar un concepto satisfactorio de "acto antijurdico". Esto tiene cierta g
ravedad, puesto que ese concepto, como luego veremos, interviene en la definicin
de buena parte de las restantes expresiones jurdicas elementales.
Si nos preguntamos cul es la causa de que el sistema kelseniano no consiga ofrece
r una definicin adecuada del "delito", cuando en el lenguaje ordinario parece hab
er un acuerdo bastante generalizado sobre el uso de esa palabra, tal vez la resp
uesta venga por el lado de que es la concepcin de Kelsen sobre la estructura de l
as normas jurdicas la que no permite un concepto de delito ms cercano al uso comn.
Otra alternativa para definir "delito", o sea las definiciones que han propuesto
los dogmticos del derecho penal para poder esclarecer mejor el concepto.b) La definicin de "delito" en la dogmtica penal: A pesar de que, como hemos visto
, el concepto de acto antijurdico es relevante no slo para el derecho penal, sino
tambin para las restantes ramas del derecho, son los tericos penales los que se ha
n preocupado por formular una definicin precisa para la expresin "delito".
Claro est que la dogmtica penal se ocupa slo de definir el concepto especfico de del
ito penal y no el de delito en general; por lo que no puede, sin ms, contrastarse
sus propuestas con la definicin que formula Kelsen. Sin embargo, las definicione
s de los penalistas son fcilmente generalizables una vez que se toman en consider
acin las propiedades que sirven para distinguir los actos antijurdicos penales de
los civiles.
Conviene hacer una rpida revisin de las definiciones de "delito" propuestas por ju
ristas que respondan a concepciones filosficas diferentes de la que est subyacente
en la actual dogmtica penal, antes de analizar la definicin aceptada por esta ltima
.
Un tpico punto de vista iusnaturalista, que se refleja en la definicin de "delito"
, es el de Francisco Carrara, profesor de Pisa que public su clebre obra Programa
de derecho criminal en 1859. Carrara defina el concepto de delito de este modo: E
s la infraccin a la ley del Estado, promulgada para proteger la
9

seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo

o negativo, moralmente imputable y polticamente daoso.
Es verdad que la primer exigencia ("infraccin a la ley del Estado") modera el ius
naturalismo de Carrara. Segn ella, es necesario que un acto infrinja el derecho p
ositivo para ser delito. Sin embargo, y aqu est la limitacin iusnaturalista, no es
suficiente con esa condicin para que un acto se considere delictuoso; deben darse
otras propiedades de carcter valorativo: la ley que infringe el delito, no es cu
alquier ley sino una "promulgada para seguridad de los ciudadanos"; no es posibl
e penar los pensamientos, debe tratarse de acciones "externas" (sean comisivas u
omisivas); el acto debe ser el producto del libre albedro del sujeto ("imputable
moralmente") y, por ltimo, debe ser "polticamente daoso".
Con estas exigencias, Carrara pretende poner lmites a los legisladores. stos no pu
eden constituir en delito cualquier acto, sino los que renen las propiedades menc
ionadas. El mismo Carrara aclara que quiso establecer el "lmite perpetuo de lo ilc
ito", es decir, el lmite que nunca debe traspasar el legislador en la creacin de f
iguras delictivas y el juez en su actividad de castigar.
Este rasgo de la teora de Carrara hace dudoso que la frmula que comentamos sea una
genuina definicin conceptual. Una cosa es proponerse criterios de uso para el trm
ino "delito" y otra diferente es recomendar que slo sean penadas ciertas conducta
s y no otras. Que las dos cuestiones son diferentes se pone de manifiesto con el
hecho de que uno puede coincidir con la ideologa, por ejemplo, de que slo los act
os voluntarios sean punibles y sin embargo usar la palabra "delito para describi
r la situacin moralmente aberrante de que un hecho involuntario est sometido a pen
a.
En definitiva, la "definicin" de Carrara est tan cargada de connotaciones valorati
vas que escasamente nos ayuda a detectar los criterios vigentes en el lenguaje o
rdinario para el uso del trmino "delito".
Otro intento interesante de definicin del concepto de delito lo ofrece el llamado
"positivismo criminolgico", que, salvo la coincidencia del nombre, nada tiene en
comn con el positivismo jurdico de tipo metodolgico.
Esta concepcin se desarroll a fines del siglo pasado y al comienzo del presente, t
eniendo como inspiradores a Lombroso (prcticamente el creador de la teora), Perri,
Garofalo y a algunos otros. La idea bsica de esta corriente hoy desprestigiada e
s que el delito no es el producto del libre albedro del agente, sino que est deter
minado por ciertos factores causales. Hasta aqu podra haber acuerdo con muchos pen
sadores modernos; pero la cuestin es que, segn el positivismo, las causas de la co
nducta delictuosa no son
10
principalmente aunque tambin concurren , factores de tipo psicolgico o sociolgico, sin
o caractersticas antropolgicas u orgnicas.
El positivismo present toda una compleja tipologa de los delincuentes "natos" y ha
sta tuvo la esperanza de detectar ciertos rasgos anatmicos, como la famosa foseta
del hueso occipital (tpica de ciertos simios y segn esta teora, de los delincuente
s, que estaban detenidos en una etapa anterior de la evolucin humana), que eran sn
tomas de una propensin estructural hacia el delito.
Si las cosas fueran as, evidentemente castigar a los delincuentes sera sumamente i
njusto, pues no tendra justificativo tico penar a sujetos que estn predestinados, p
or su constitucin orgnica, a cometer delitos. Lo nico moralmente admisible era, segn
esta concepcin, la aplicacin de medidas de seguridad para proteger a la sociedad
de los delincuentes natos y para intentar su tratamiento, si ello fuera posible.
Por cierto que no tendra sentido esperar a que el "delincuente" cometa un acto i
lcito para aplicarle una medida asegurativa; bastara demostrar su peligrosidad, au
n cuando no hubiera incurrido en ningn delito, para resguardar a la sociedad, ais
lando al individuo.
Uno de los obstculos que esta teora tuvo que salvar es la falta de concordancia en
tre su concepto "natural" de delincuente y el concepto jurdico de del Hecho. En v
erdad, pareca raro que la naturaleza haya obrado tan sabiamente como para amoldar
la constitucin orgnica de ciertos individuos a los actos que contingentemente el
derecho constituye en delito. Puede admitirse que haya individuos con tendencia
estructural a matar; pero es inaceptable que el libramiento de cheques sin fondo

s, por ejemplo, responda a una caracterologa constitucional.

Se pretendi superar este inconveniente poniendo al lado del concepto de delincuen
te natural uno de delito natural. Delincuente "nato" no lo era el que cometa cual
quier delito del derecho positivo, sino ciertos delitos naturales.
Fue Garfalo quien defini el concepto de delito natural y lo hizo de este modo: Del
ito es la lesin de aquellos sentimientos fundamentales, piedad y probidad, en la
medida media en que se encuentran en las razas humanas superiores y que es neces
aria para la adaptacin del individuo a la sociedad.
Los propios positivistas, como Ferri y Florian, criticaron esta definicin y propu
sieron otras, pero sin alterar su idea general.
Con el tiempo, la dogmtica penal abandon tanto el iusnaturalismo abierto de Carrar
a como el iusnaturalismo encubierto de seudocientificismo de Lombroso. Esto inci
di en la formulacin de definiciones de "delito" ms adecuadas a una descripcin del si
stema jurdico vigente.
11
Beling defina "delito" como: la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida a una a
decuada sancin penal y que llena las condiciones objetivas de punibilidad. De est
e modo, se construy lo que se ha dado en llamar "la concepcin estratificada del de
lito", que consiste en requerir una serie de elementos del delito que estn vincul
ados lgicamente entre s, de tal manera que cada uno de ellos implica la presencia
del que se menciona antes (la tipicidad supone la existencia de accin, la culpabi
lidad de antijuricidad, etctera).
Conviene ver muy brevemente los diferentes requisitos de la definicin de Beling,
que es substancialmente semejante a la que aceptan los penalistas modernos (se o
mitir el anlisis de las "condiciones objetivas de punibilidad", por constituir un
tecnicismo que excede la finalidad de esta referencia).
1) Accin. Segn la dogmtica penal, la primera condicin para que haya un delito es que
el individuo ejecute una accin. Por "accin" se entiende un movimiento corporal vo
luntario o la ausencia voluntaria de un determinado movimiento corporal. De esto
surge, que la accin puede ser tanto comisiva (matar) como omisiva (no prestar au
xilio a quien lo necesita).
Para la dogmtica hay acciones de "pura actividad" (caminar, por ejemplo) y accion
es que producen un resultado exterior al mero movimiento corporal y conectado ca
usalmente con l (por ejemplo, el hombre muerto en la accin de matar).
2) Tipicidad. Para que una accin sea relevante para el derecho penal debe ser "tpi
ca". Este es un elemento propuesto en forma original por von Beling. Una accin es
tpica cuando encuadra estrictamente en una descripcin precisa contenida en una le
y penal no retroactiva. Por ejemplo, en nuestro derecho el incesto no es tpico po
rque no hay ninguna norma que lo describa como antecedente de una sancin, salvo c
omo agravante de otros delitos; en cambio s lo es el hurto, pues el art 162 del Cd
. Penal lo describe cuando dice: "ei que se apoderare ilegtimamente de una cosa m
ueble, total o parcialmente ajena..."
3) Antijuridicidad. Una conducta puede ser tpica y, sin embargo, no estar sometid
a a pena por no ser "antijurdica". Por ejemplo, matar en legtima defensa es una ac
cin tpica, pues encuadra en la descripcin del art. 79 del Cd. Penal; sin embargo, no
es antijurdica y por lo tanto no es punible de acuerdo con nuestro sistema jurdic
o. Los tericos penales sostienen que una accin es antijurdica cuando viola ciertas
normas prohibitivas subyacentes a las normas que estipulan penas (as, detrs de la
norma que impone una pena para el homicidio, hay una norma implcita que prohbe mat
ar, salvo que se den ciertas condiciones especiales).
4) Culpabilidad. Para ser punible no basta que una accin sea tpica y antijurdica, d
ebe ser adems "culpable". Segn Beling una accin es culpable
12
cuando est acompaada por un componente psicolgico caracterstico, que puede ser el "d
olo" (intencin) o "culpa" (negligencia o imprudencia). Un individuo acta dolosamen
te cuando quiere o consiente el resultado de su acto y obra con conocimiento de
las circunstancias relevantes. En cambio, acta culposamente cuando, no queriendo
el resultado pero previndolo como posible, o debindolo prever, acta lo mismo.
5) Punibilidad. Cuando una accin es tpica, antijurdica y culpable, es punible (o se
a est sujeta a pena) segn el derecho positivo. (Algunos autores no aceptan incluir

el requisito de la punibilidad en la definicin de delito, pues dicen que, por un

lado, es redundante, ya que la presencia de los dems elementos implica la punicin
del agente y, por otro, porque la pena no es un elemento del delito sino una co
nsecuencia.)
c) Comparacin entre la definicin de "delito" formulada por la dogmtica y la de Kels
en.
Como se ha visto, la definicin de "delito" que presentan los penalistas es ms comp
leja que la del autor de la Teora pura. Sin embargo, es posible dudar de que todo
s los elementos que seala la dogmtica en su definicin estipulativa de "delito", sea
n tomados efectivamente en cuenta en el uso espontneo que los penalistas hacen de
la palabra. Hay motivos para creer que la mencin de algunos de ellos no es una e
xigencia para el uso de la palabra "delito" sino una postulacin valorativa sobre
qu hechos pueden ser penados y cules no.
En particular, respecto a la tipicidad, es obvio que s forma parte del significad
o en uso de "delito" el que las conductas denotadas por el trmino estn mencionadas
en la descripcin del antecedente de una norma (lo que est recogido tambin por la d
efinicin de Kelsen); pero en cuanto a las dems exigencias contenidas en el requisi
to de que la conducta delictiva sea tpica, o sea que la norma sea una ley, que se
a previa, escrita, etc., ellas parecen no ser condiciones necesarias para que lo
s juristas de hecho usen la palabra "delito". Es probable que si ocurriera, como
ocurri en nuestro pas, que se establecieran penas para ciertas acciones por va de
decreto, o como ocurri en la Alemania nazi, que se dictaran normas penales retroa
ctivas, o como en pueblos primitivos, que las normas penales no fueran escritas,
los juristas usaran lo mismo el trmino "delito" para nombrar a las conductas puni
bles, aun deplorando que lo sean. 0 sea que el requisito de tipicidad, salvo en
lo que hace a su caracterizacin genrica como concordancia con la descripcin de una
norma, parece consistir en una serie de exigencias de tipo ideolgico o valorativo
, respecto a cmo los legisladores deben dictar sus normas y los jueces aplicarlas
, y no una condicin de uso del trmino "delito".
Exactamente lo mismo parece ocurrir con la culpabilidad. Si los legisladores y l
os jueces, como ocurre en ciertos mbitos, siguieran un sistema de responsabilidad
estricta u objetiva, es decir, no tuvieran en cuenta para la
13
aplicacin de sanciones la intencin, la previsin o la negligencia del agente, parece
tambin probable que los juristas, a pesar de estar en desacuerdo con estas prctic
as, llamaran "delito" a las conductas punibles. Es decir, que esta exigencia pare
ce ser tambin una recomendacin moral (que slo se penen los actos abarcados por la s
ubjetividad del agente), ms que una explicitacin del significado con que la dogmtic
a usa el trmino "delito".
Si se observa el uso espontneo de la expresin "delito" por parte de los juristas s
e puede advertir que l no coincide con las exigencias de la "definicin de delito"
que formulan explcitamente, sino que est generalmente asociado con la presencia de
slo estas condiciones: que se trate de una accin, que esa accin est mencionada en u
na norma como antecedente de una pena y que sea antijurdica.
Los primeros dos requisitos estn recogidos por la definicin de Kelsen. No as el de
la antijuricidad.
Como la antijuricidad supone la oposicin entre una conducta y una norma que la pr
ohbe, no puede tener cabida en el sistema de Kelsen, pues, como vimos, Kelsen no
incluye en aqul normas directamente prohibitivas de ciertos actos (por ejemplo: "
est prohibido matar") sino slo normas que establecen sanciones, dadas ciertas cond
iciones (por ejemplo: "si alguien mata a otro y. . ., ser sancionado con diez aos
de prisin"). Es justamente la no inclusin de normas prohibitivas en su sistema lo
que provoca el dficit que tiene Kelsen respecto al uso comn para identificar al de
lito entre las condiciones de la sancin.
Porque si preguntamos no slo a un jurista, sino a cualquier mortal, cmo distingue
la conducta de robar de la de denunciar el robo (siendo las dos condiciones de l
a sancin) responder "porque lo que est prohibido es robar y no denunciarlo". O sea
que, en el lenguaje ordinario, se identifica al delito por el hecho de estar, po
r un lado, mencionado como uno de los antecedentes de la pena en una norma del t
ipo de las de Kelsen y, por el otro, por violar una norma prohibitiva.

No es fcil verificar la existencia de normas que prohban ciertos comportamientos,

porque, en general, no encontramos textos legales expresos que tengan ese sentid
o. Sin embargo, parece perfectamente admisible considerarlas, aun cuando no estn
escritas, como parte del derecho positivo si, como ocurre, estn de hecho presupue
stas por los legisladores al dictar las normas que disponen sanciones para ciert
as conductas, seleccionadas previamente de acuerdo con aquellas normas, y por lo
s jueces cuando deben sancionar a sus autores.
Alguien, en defensa de Kelsen, podra decir que las normas de prohibicin, que los l
egisladores y jueces tienen en cuenta, no son normas jurdicas sino
14
morales. Esta tesis es posible, como tambin lo es la opuesta, ya que todo depende
del criterio que elijamos para establecer la frontera entre el derecho y la mor
al. Pero aun cuando llamemos "morales" a tales normas, no es obstculo para conclu
ir que en el uso comn son relevantes para distinguir cul de las condiciones de la
sancin es un delito. Que la moral positiva (no una moral postulada como vlida, com
o piensan los iusnaturalistas) tenga algo que ver en la determinacin de los conce
ptos jurdicos no debe provocar extraeza, pues una delimitacin ntida entre el derecho
vigente y la moral vigente deriva meramente de una convencin adoptada por los ju
ristas en virtud de objetivos tericos.
? Adquirir mas precisin de los conceptos con la bibliografa recomendada por la cted
ra.15