El Derecho Real y La Posesión en La Transmisión Mortis Causa (Sabene)

El derecho real y la posesin en la transmisin mortis causa
Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/565/2016

Derechos reales ~ Generalidades
Autor: Sabene, Sebastin E.
Ttulo: El derecho real y la posesin en la transmisin mortis causa
Publicado: SJA 2016/10/26-5 ; JA 2016-IV
I. INTRODUCCIN
El fallecimiento de una persona humana provoca la transmisin de todos aquellos derechos y obligaciones que
no se extinguen por su muerte (1), dentro de los cuales pueden hallarse ciertos derechos reales de los que el
causante era titular. Asimismo, cuando el causante ejerca la posesin de cosas muebles o inmuebles, los
herederos continuadores de su persona (2) proseguirn con el ejercicio de tal relacin de poder.
Se impone, entonces, la necesidad de coordinar la concrecin que caracteriza al rgimen de los derechos reales
que, en principio, reconocen a una "cosa" como objeto (3) con la generalidad que se presenta en la
transmisin sucesoria a ttulo universal, que se rige por normas sustancialmente diversas, aunque, como
veremos, no incompatibles.
Esta aparente discordancia no se presenta en las transmisiones sucesorias a ttulo singular, que reconocen el
legado como institucin jurdica fundamental, en el marco de una sucesin testamentaria (4), ya que los legados
tambin recaen sobre bienes particulares; y cuando de legados de derechos reales se trata, su objeto tambin est
constituido por una cosa.
Analizaremos el desempeo de los derechos reales y la posesin en el marco del contenido de una sucesin
mortis causa a ttulo universal y a ttulo singular.
II. DERECHOS REALES TRANSMISIBLES MORTIS CAUSA
En nuestro ordenamiento jurdico actual del mismo modo que ocurra en el rgimen anterior, los
particulares no pueden constituir derechos reales distintos a los que permite el legislador, ni pueden modificar
su contenido, salvo en los casos en que la legislacin lo autorice expresamente (5).
Desde una perspectiva cientfica, llamamos a este principio fundamental numerus clausus o nmero cerrado, y
tiene consagracin legal en el texto del art. 1884 del CCiv.yCom. Culmina esta norma aseverando que "es nula
la configuracin de un derecho real no previsto en la ley, o la modificacin de su estructura".
Es consecuencia de la primera parte de la norma, por cuanto dispone que "la regulacin de los derechos reales
en cuanto a sus elementos, contenido, adquisicin, constitucin, modificacin, transmisin, duracin y extincin
es establecida slo por la ley".
El principio de nmero cerrado constituye, entonces, un lmite al dominio, ya que el particular que resulte titular
del derecho real de dominio sobre una cosa, frente a las amplias facultades jurdicas que le reconoce el
ordenamiento, slo podr constituir sobre ella los derechos reales que le permita la ley (6).
El Cdigo Civil y Comercial enumera los derechos reales permitidos en su art. 1887. Ellos son: dominio,
condominio, propiedad horizontal, conjunto inmobiliario, tiempo compartido, cementerio privado, superficie,
usufructo, uso, habitacin, servidumbre, hipoteca, anticresis y prenda. Aunque no aparezca enunciado en este
artculo, pensamos que tambin debe mencionarse el derecho real de sepultura, contemplado en el art. 2112 del
CCiv.yCom. que es distinto al derecho real de cementerio privado, aunque ciertamente se trate de dos derechos
reales vinculados (7).
Cabe ahora preguntarnos cules de ellos son susceptibles de ser transmitidos por causa de la muerte de su
titular.
El Cdigo Civil y Comercial en el Ttulo I del Libro Cuarto establece normas generales que se aplican, en
principio, a todos los derechos reales. Su art. 1907, en ocasin de legislar las causales genricas de extincin, no
menciona la muerte de su titular como modo extintivo, de suerte que resulta necesario consultar las normas
especficas de cada derecho real para conocer si el fallecimiento de su titular determina la extincin del derecho.
En todos los supuestos en que no se legisle especficamente esta causal extintiva, deber entenderse en
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absoluta armona con el art. 2277 que el derecho real se transmite mortis causa.
Una de las posibles clasificaciones de los derechos reales los distingue entre temporarios y perpetuos. Los
perpetuos son aquellos que estn destinados a durar indefinidamente; los temporarios, en cambio, finalizarn
con la incidencia del tiempo (8).
Dentro de los derechos reales temporarios, distinguimos tres especies: a) aquellos que se extinguen con la
muerte de su titular (v.gr., usufructo); b) aquellos que se extinguirn junto con el crdito al cual acceden (v.gr.,
hipoteca); c) aquellos que se extinguen con el vencimiento de un plazo mximo contemplado por la ley (v.gr.,
superficie).
Forman parte del contenido de una sucesin por causa de muerte los derechos reales perpetuos, los temporarios
sujetos a plazo (cuando el plazo no se haya cumplido con anterioridad a la muerte de su titular) y los
temporarios sujetos a la extincin del crdito al que acceden; los temporarios sujetos a la muerte de su titular, en
cambio, se extinguen con el acaecimiento de tal hecho jurdico.
a) El derecho real de dominio
Este derecho real es, por esencia, perpetuo. Su perpetuidad tiene una doble justificacin: por un lado, es
perpetuo porque no se extingue por el no uso; y por otro, lo es porque el deceso del dominus, lejos de
determinar la extincin del derecho, produce su transmisin a los herederos o legatarios.
Dispone el art. 1942 del Cd. Civ. y Com.:
"El dominio es perpetuo. No tiene lmite en el tiempo y subsiste con independencia de su ejercicio. No se
extingue aunque el dueo no ejerza sus facultades, o las ejerza otro, excepto que ste adquiera el dominio por
prescripcin adquisitiva".
En consonancia con esta norma, el referido art. 2277 del Cd. Civ. y Com. dispone la transmisin sucesoria de
todos los derechos que no se extingan por la muerte del causante, y el art. 2280 proclama que "desde la muerte
del causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aqul de manera indivisa, con excepcin de
los que no son transmisibles por sucesin...".
A su turno, en materia de legados, establece el art. 2497 del Cd. Civ. y Com., en su segunda parte, que "el
legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las
acciones de que aqul era titular".
Por causa de muerte, entonces, se transmite tanto el dominio perfecto como el imperfecto. En punto a este
ltimo, deben apuntarse algunos aspectos relevantes en materia de dominio revocable y fiduciario.
El dominio revocable es aquel sometido a una condicin o plazo resolutorios. Cuando el dominio est
modalizado con plazo resolutorio, se transmitir por causa de muerte en la medida que el plazo estipulado no se
encuentre cumplido ya que, de haberse cumplido en vida del dueo, el dominio se habr extinguido
operativamente (9), no cabiendo lgicamente su transmisin posterior.
Cuando est modalizado con condicin resolutoria, deber tenerse en cuenta el art. 1965, tercer prrafo, del
Cd. Civ. y Com., que impone como lmite temporal mximo el de diez aos, para que la condicin produzca el
efecto de resolver el dominio. Pasados los diez aos que se computarn desde la fecha del acto el dominio
se perfeccionar en cabeza del adquirente y quedar definitivamente establecido en su patrimonio.
Corresponde distinguir aqu tres hiptesis:
i) Supuesto en que la condicin se cumpla en vida del dueo revocable, antes de los diez aos: el dominio se
habr extinguido, regresando inmediatamente al patrimonio del dueo perfecto. En este supuesto, ciertamente
son los herederos de este ltimo los que, a su muerte, lo sucedern en su derecho.
ii) Supuesto en que el hecho condicional acaezca una vez transcurridos los diez aos: la condicin no producir
efecto resolutorio y, por consiguiente, corresponder el dominio a los sucesores del dueo revocable que ahora,
por hiptesis, se ha convertido en dueo perfecto.
iii) Supuesto en que el dueo revocable fallece antes del cumplimiento de los diez aos que dispone el art. 1965:
los herederos adquieren el dominio revocable por el tiempo que reste hasta el cumplimiento del plazo decenal.
Si la condicin se cumple antes de esta ocasin, el dominio se resolver. De lo contrario, los herederos habrn
perfeccionado el dominio por aplicacin de la norma mencionada.
En cuanto al dominio fiduciario, el Cdigo Civil y Comercial ha seguido el modelo de fideicomiso anglosajn
de la ley 24.441, contemplando la conformacin de un patrimonio de afectacin, separado del patrimonio de su
titular. En consecuencia, ante el fallecimiento del fiduciario los bienes no pasan a sus herederos. La muerte
funciona como una causal de cese del fiduciario (10), correspondiendo en su caso la transmisin a favor del
fiduciario sustituto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1679 del Cd. Civ. y Com. Debe apuntarse que
esta ltima norma resuelve que "en caso de muerte del fiduciario, los interesados pueden prescindir de la
intervencin judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes".
Ms adelante analizaremos cmo se desenvuelve el dominio en las sucesiones mortis causa universales y en las
singulares.
b) El derecho real de condominio
Aunque consideramos que el condominio no es un dominio de sujeto mltiple sino un derecho real autnomo,
se le aplican, por mandato legal, las causas de extincin de los derechos reales en general, y del dominio en
particular (11).
Nos remitimos entonces a lo apuntado en el apartado anterior.
No obstante, es necesario precisar que la perpetuidad que aqu pronunciamos se vincula con la circunstancia de
que este derecho tampoco se extinga por el no uso, ya que debemos recordar que en principio el condominio no
est sujeto a indivisin alguna, a menos que resulte aplicable alguna indivisin forzosa perdurable o temporaria
(12).
c) Las servidumbres reales
En orden a lo normado en el art. 2165 del Cd. Civ. y Com., la servidumbre es personal cuando ha sido
constituida a favor de persona determinada, sin inherencia al inmueble dominante. Si, en cambio, es inherente al
fundo dominante, la servidumbre es real.
De cualquier modo, en ambos casos la servidumbre es un derecho real. Puede advertirse que el art. 1887, inc. k),
del Cd. Civ. y Com., al enunciar los derechos reales, hace referencia a "la servidumbre", sin distinguir entre
reales y personales. Adems, al regular este derecho real lo hace en relacin con ambas figuras.
Cuando la servidumbre es personal, concluye con la muerte. Pero en las reales no ocurre lo mismo, no obstante
lo cual cabe hacer una distincin: a) si al constituirse la servidumbre real se ha pactado un plazo cierto o
incierto, el derecho real se extinguir a su vencimiento. Si al fallecer los titulares de dominio de los inmuebles
dominante y sirviente el plazo no ha vencido, el derecho real se transmite mortis causa y es adquirido por el
tiempo que falte hasta el vencimiento del plazo; si, en cambio, ha vencido con anterioridad, lgicamente no se
producir tal transmisin, pues el derecho no se encontraba ya en el patrimonio del causante al tiempo de su
muerte; b) si, en cambio, no se ha pactado plazo alguno, se la presume perpetua y, por lo tanto, no se extinguir
por el mero transcurso del tiempo, sin perjuicio de lo cual podr extinguirse por otras causas (13).
d) Derechos reales de garanta
Son derechos reales de garanta en el Cdigo Civil y Comercial: la hipoteca, la anticresis y la prenda.
La hipoteca es un derecho real de garanta que recae sobre uno o ms inmuebles individualizados que continan
en poder del constituyente, otorgando al acreedor las facultades de persecucin y preferencia para el cobro de su
crdito, sobre el producido de la ejecucin del objeto de la garanta, para el caso de incumplimiento del deudor.
La anticresis es definida en el art. 2212 como "el derecho real de garanta que recae sobre cosas registrables
individualizadas, cuya posesin se entrega al acreedor o a un tercero designado por las partes, a quien se
autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda".
Por su parte, de acuerdo al art. 2219 del Cd. Civ. y Com., la prenda es "el derecho real de garanta sobre cosas
muebles no registrables o crditos instrumentados".
Los tres son derechos accesorios a una obligacin principal, cuyo cumplimiento garantizan. Como todo instituto
revestido de la cualidad jurdica de la accesoriedad, tiene su razn de ser en la existencia, validez y vigencia de
otro instituto principal, del cual depende.
En tal orden de ideas, si se ha constituido un derecho real de garanta es porque se pretende asegurar el
cumplimiento de una obligacin, de modo que la extincin de la obligacin principal por cualquier modo
provocar la extincin del derecho real de garanta por va de accesoriedad, en funcin del art. 2186 del Cd.
Civ. y Com.
Por lo tanto, mientras se mantenga la obligacin principal, en principio, se mantendr la garanta, ya que sigue
la suerte de aqulla. Ante el deceso del acreedor, se transmitir a sus herederos el crdito, y con l la hipoteca
(14).
e) El derecho real de superficie
El art. 1887 del Cd. Civ. y Com. menciona, en su inc. g), a la superficie, entre los derechos reales permitidos;
la regula luego en sus arts. 2114 a 2128.
De acuerdo con el art. 2114 del Cd. Civ. y Com., "el derecho de superficie es un derecho real temporario, que
se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposicin material y
jurdica del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el
vuelo o el subsuelo, segn las modalidades de su ejercicio y plazo de duracin establecidos en el ttulo
suficiente para su constitucin y dentro de lo previsto en este ttulo y las leyes especiales".
La constitucin de derecho real de superficie importa una excepcin al principio de accesin regulado en el art.
1945 del Cd. Civ. y Com., al ocuparse de legislar la extensin material del derecho real de dominio. Por
consiguiente, la accesin que contina siendo la regla en el nuevo Cdigo cede por voluntad del
propietario cuando se constituye este derecho (15).
Cabe resaltar que, desde su ptica material, el inmueble sigue siendo uno solo compuesto por el suelo y lo
plantado, forestado o construido sobre o debajo de l, pero la superficie permite que constituyan objetos de
derecho independientes, siempre que el propietario as lo disponga (16). As, el titular de dominio ostentar un
derecho que tendr por objeto, v.gr., el suelo y el subsuelo del inmueble; y el superficiario, uno que recaer
sobre la construccin, plantacin o forestacin que existen sobre aqul. Los dos derechos reales el dominio y
la superficie coexisten sobre partes materiales distintas del mismo objeto.
De los arts. 2114 y 2115 del Cd. Civ. y Com., se deduce que la nueva norma contempla la posibilidad de
constituir superficie en sus dos modalidades, a saber:
1. Superficie de primera modalidad. Esta modalidad de superficie ocurre cuando el constituyente concede al
superficiario el derecho de realizar plantaciones, forestaciones o construcciones, sobre la rasante, el vuelo o el
subsuelo de un inmueble ajeno, y posteriormente la potestad de hacer propio lo plantado, forestado o construido.
Se identifican aqu dos etapas: la primera se extiende desde la constitucin del derecho real hasta que el
superficiario planta, foresta o construye.
Aqu la superficie es un derecho real sobre cosa ajena, puesto que el suelo es objeto de propiedad del titular de
dominio, y el espacio areo en el cual plantar, forestar o construir no es cosa, de modo que no puede ser
objeto de propiedad. En este estado, hay derecho real de superficie, pero an no hay propiedad superficiaria.
La segunda etapa de esta primera modalidad comienza con la plantacin, forestacin o construccin,
extendindose hasta el vencimiento del plazo previsto en el contrato, a menos que prevenga otra causal
extintiva.
En esta segunda etapa existe propiedad superficiaria. Por consiguiente, aqu s estamos en presencia de un
derecho real sobre cosa propia, puesto que ya hay cosa que pertenezca en propiedad al superficiario. Esto se
desprende del propio art. 1888 recin mencionado.
2. Superficie de segunda modalidad. En la superficie de segunda modalidad, al constituirse el derecho real, las
plantaciones, forestaciones o construcciones ya existan, esto es, no estn a cargo del superficiario. De tal modo,
en este supuesto, el nacimiento del derecho real de superficie y de la propiedad superficiaria coinciden en un
mismo momento, reconociendo aqu una nica etapa, a la que cabe la aplicacin de lo que hemos sealado para
la segunda etapa de la superficie de primera modalidad.
Dispone el art. 2119 del Cd. Civ. y Com. que "el derecho de superficie se constituye por contrato oneroso o
gratuito y puede ser transmitido por actos entre vivos o por causa de muerte". Por consiguiente, es preciso
distinguir la constitucin del derecho y su transmisin posterior. La transmisin del derecho puede operar por
acto entre vivos o mortis causa, pero su constitucin slo es posible por va contractual (17).
Toda vez que aqu nos ocupamos de la transmisin del derecho real por causa de muerte, es posible afirmar que
el fallecimiento del superficiario determinar la transmisin operativa de la superficie a favor de sus herederos,
o de uno o varios legatarios, si es que este derecho fue objeto de legado. Ciertamente el sucesor adquiere la
superficie por el tiempo que falte hasta el vencimiento del plazo que se haya estipulado en el contrato, que
nunca podr ser superior a setenta aos (para la superficie con finalidad de construir) o cincuenta aos (para la
superficie con finalidad de forestar o plantar).
Si la superficie ha sido legada por el superficiario en un testamento, el legatario ser superficiario desde el
instante de la muerte del testador, de conformidad con los arts. 2496 y 2497 del Cd. Civ. y Com. De lo
contrario, la superficie integrar la masa hereditaria indivisa, de modo que, en ocasin de partirse la herencia,
ser adjudicada a uno o ms herederos con el efecto declarativo y retroactivo de la particin, en virtud del cual
se juzgar que el o los adjudicatarios han sido superficiarios desde la fecha de la muerte del causante (18).
f) El derecho real de propiedad horizontal
La propiedad horizontal constituye un derecho real autnomo, distinto del dominio y el condominio. Durante el
rgimen anterior hemos adherido a esta postura que sostuvieron distinguidos juristas (19) y claramente ha sido la
idea reflejada en el Cdigo Civil y Comercial, al mencionarse, en el inc. c) del art. 1887, a este derecho real en
un inciso independiente.
Por consiguiente, el titular de una unidad funcional (y del correspondiente porcentual de copropiedad sobre las
partes comunes) no es un titular de dominio ni condominio, sino que tiene en su patrimonio un derecho real de
propiedad horizontal sobre un objeto que conjuga partes exclusivas (unidad funcional y, eventualmente, unidad
complementaria) y partes comunes.
No obstante la autonoma del derecho real de propiedad horizontal, ste participa de la perpetuidad del dominio
en tanto se mantenga la afectacin del inmueble al rgimen.
Por tal motivo, el fallecimiento del propietario horizontal determinar la transmisin operativa de su derecho a
sus sucesores por causa de muerte.
g) El derecho real de conjunto inmobiliario
Prescribe el art. 2073 del Cd. Civ. y Com. que "son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios
cerrados o privados, parques industriales, empresariales o nuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanstico
independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que
tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas
administrativas locales".
Cuando el emprendimiento urbanstico ostente las cualidades emergentes del art. 2074 del Cd. Civ. y Com.,
ser considerado "conjunto inmobiliario" y sern de aplicacin obligatoria las normas del Captulo 1 del Ttulo
VI del Libro Cuarto.
La expresin "conjunto inmobiliario" en los arts. 2073 y 2074 se refiere al emprendimiento en su conjunto. Pero
el art. 1887, inc. d), bautiza con el mismo nombre al derecho que el particular ostenta sobre la unidad en este
Conjunto.
El segundo prrafo del art. 2075 del Cd. Civ. y Com. establece que "todos los conjuntos inmobiliarios deben
someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Ttulo V de este Libro, con
las modificaciones que establece el presente Ttulo, a los fines de conformar un derecho real de propiedad
horizontal especial".
Por consiguiente, las normas que regulan el derecho real de propiedad horizontal son subsidiariamente
aplicables al derecho real de conjunto inmobiliario, en tanto no existan, en la regulacin de este ltimo, normas
que se contrapongan a aqullas. Por tal motivo, en remisin al apartado anterior, debe concluirse que el derecho
real de conjunto inmobiliario es transmisible por causa de muerte.
h) El derecho real de tiempo compartido

La expresin "derecho real de tiempo compartido" tiene dos sentidos: uno amplio y uno restringido.
En un sentido amplio, el derecho real de tiempo compartido es aquel que ostenta el titular de los bienes
inmuebles o muebles, cuando los afecta al Sistema de Tiempo Compartido. Tal es el alcance de esta expresin
en el art. 2087 del Cd. Civ. y Com. El titular de este derecho real es el propio afectante y se presenta como un
derecho real principal, ejercible por la posesin, sobre cosa registrable y sobre cosa total o parcialmente propia.
En otro sentido, tambin se llama tiempo compartido al derecho que adquieren los usuarios del sistema al uso y
goce peridico o por turnos de las distintas unidades del complejo. Este derecho, cuyo titular es el usuario, se
encuentra en el art. 2101 del Cd. Civ. y Com., en orden al cual "al derecho del adquirente de tiempo
compartido se le aplican las normas sobre derechos reales". Este derecho, a diferencia del anterior, es
interpretado por un sector de la doctrina, en criterio que compartimos (20), como un derecho real sobre cosa
ajena, siendo, de todos modos, principal y ejercible por la posesin.
No disponindose su extincin por la muerte del usuario, corresponde concluir que, ante el fallecimiento de este
ltimo, el derecho se transmite a sus sucesores desde el mismo instante de su deceso.
Lo mismo ocurre con el o los afectantes, puesto que el dominio o condominio, como hemos visto, se transmiten
por va sucesoria.
En cuanto a las obligaciones y derechos adquiridos por ellos en el contrato de tiempo compartido, ciertamente
tambin se transmiten por causa de muerte, no slo por los alcances de los arts. 2277 y 2280 ya referidos, sino
tambin por el art. 1024 del Cd. Civ. y Com. que especficamente, en materia de contratos, dispone que "los
efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las
obligaciones que de l nacen sean inherentes a la persona, o que la transmisin sea incompatible con la
naturaleza de la obligacin, o est prohibido por una clusula del contrato o la ley".
i) Derecho real de cementerio privado y derecho real de sepultura
En el marco del XVIII Congreso Nacional de Derecho Registral, celebrado en Rosario en el ao 2015, hemos
sostenido nuestra postura en torno a la identificacin del cementerio privado y la sepultura como dos derechos
reales que, si bien no son autnomos, son distintos y vinculados.
El derecho real de cementerio privado tiene por titular al dueo o a los condminos afectantes, y reconoce por
objeto a todo el inmueble sobre el que se asienta la necrpolis. Se trata, en funcin de lo normado en el art. 1888
del Cd. Civ. y Com., de un derecho real sobre cosa propia.
El derecho real de sepultura, en cambio, especficamente enunciado en el art. 2112 del Cd. Civ. y Com., tiene
por titular al usuario adquirente y recae sobre la sepultura. Hemos sostenido entonces que, toda vez que el art.
1888 del Cd. Civ. y Com. menciona a los derechos reales sobre cosa propia, enunciando luego que "los
restantes derechos reales recaen sobre cosa ajena", no encontrndose explcitamente mencionada la sepultura,
debe concluirse que el derecho real de sepultura es un derecho real sobre cosa ajena.
Sobre la base de lo expuesto, puede decirse que se advierte entre ellos una vinculacin que los conecta
necesariamente para el desarrollo del emprendimiento inmobiliario, toda vez que el derecho real de sepultura no
existe si previamente no se afect el inmueble al derecho real de cementerio privado, y este ltimo slo existe
para hacer posible el nacimiento de aqul (21).
Ambos derechos reales son transmisibles mortis causa, cuando fallezcan sus respectivos titulares.
III. LOS DERECHOS REALES EN LA TRANSMISIN MORTIS CAUSA A TTULO UNIVERSAL
El tratamiento del derecho sucesorio debe comenzar por la norma jurdica medular en la materia: el art. 2277 del
Cd. Civ. y Com. Se trata de una regla en virtud de la cual los derechos se transmiten en el mismo instante de
producirse la muerte del causante, y coinciden con el de apertura de la sucesin, lo que implica el llamamiento a
los sucesores.
De tal modo, el Codificador siguiendo las ideas de Vlez Sarsfield repudia la herencia yacente. En este
sistema, la herencia, hasta tanto no fuera aceptada por el heredero, era una res nullius. La adquisicin del
derecho se produca entonces con el acto de aceptacin.

En nuestro ordenamiento, en cambio, la transmisin es automtica. No obstante, el heredero tiene la facultad de
aceptar o repudiar la herencia, opcin que debe ejercer, en principio, antes de los diez aos contados desde la
muerte del causante, o desde la condicin suspensiva a que estaba supeditado su derecho, para el caso de los
herederos testamentarios condicionales (22). Tanto la aceptacin como la renuncia tendrn efectos retroactivos a
la fecha del fallecimiento del de cuius (23); pero la aceptacin no causa la adquisicin, que ya ha ocurrido con el
deceso, sino que fija o consolida la posicin de heredero (24).
Es que en nuestro ordenamiento no existen herederos necesarios, como en el derecho romano. El heredero tiene
la libertad de aceptar o repudiar la herencia.
En el marco de una sucesin por causa de muerte pueden existir sucesores universales y sucesores particulares.
Conforme al art. 400 del Cd. Civ. y Com., son universales los sucesores que reciben todo o una parte indivisa
del patrimonio de otro; en cambio, son particulares o singulares aquellos que reciben un derecho en particular.
La expresin sucesor universal no debe confundirse con el concepto de heredero universal. Todo heredero es
sucesor universal, pero no todo es heredero es heredero universal. Este ltimo es aquel que, adems de haber
adquirido todo o una parte alcuota de la herencia, tiene en este ltimo caso vocacin sucesoria eventual al
todo a travs del derecho de acrecer. En cambio, el heredero de cuota siendo universal como sucesor, por
cuanto adquiere una cuota parte de la herencia no es universal como heredero porque carece de derecho de
acrecer, a menos que la institucin hereditaria le haya conferido expresamente este derecho (25).
En suma, la universalidad del sucesor se vincula con el objeto (todo o parte alcuota de una herencia), y en este
sentido, todo heredero lo es. Pero la universalidad del heredero responde a la existencia, o no, del derecho de
acrecer.
En las sucesiones intestadas, los sucesores herederos, cuyo llamamiento tiene origen legal son siempre
universales, como sucesores y como herederos; en cambio, en las sucesiones testamentarias, el llamamiento es
originado por la voluntad del causante vertida en un testamento otorgado con las formas previstas legalmente,
correspondiendo aqu la siguiente distincin: a) si es una institucin de heredero sin asignacin de cuota, es
sucesor universal y heredero universal; b) si es una institucin de heredero con asignacin de cuota, sin que se
haya conferido expresamente el derecho de acrecer, es sucesor universal pero no es heredero universal; c) si es
una institucin de heredero con asignacin de cuota, con derecho de acrecer conferido en el testamento, es
sucesor universal y heredero universal; y d) si es un legado, es un sucesor particular.
Cabe analizar, entonces, el funcionamiento de los derechos reales del causante cuando, a su fallecimiento, lo
suceden dos o ms herederos. En esa ocasin, se forma entre ellos una comunidad hereditaria que no debe ser
confundida con el condominio.
El condominio es un derecho real y, como tal, recae sobre cosas, sin perjuicio de que cada condmino encuentre
en la parte indivisa la medida de su derecho. La comunidad hereditaria, en cambio, tiene por objeto la herencia,
que es universalidad jurdica. Durante la comunidad hereditaria, los coherederos son cotitulares en una
comunidad de bienes, pero los derechos que ostentan recaen sobre la universalidad, y no particularmente sobre
los objetos que la componen. En otros trminos, no ostentan ningn derecho real sobre estos objetos. Es una
copropiedad en sentido amplio, pero no un condominio. Los derechos reales se declararn en el acto de
particin, con el efecto declarativo y retroactivo que establece el art. 2403 del CCiv.yCom.
Adems del objeto que es su principal diferencia pueden sealarse las siguientes:
a) En el condominio, la administracin de la cosa comn se resuelve por mayora absoluta y, en caso de empate,
por la decisin de la suerte, de conformidad con los arts. 1993 a 1995 del Cd. Civ. y Com. (26); en la
comunidad hereditaria, en cambio, los actos de administracin de los bienes del acervo requieren el
consentimiento de todos los coherederos (27), correspondiendo la intervencin judicial en caso de disenso, sin
perjuicio de la posibilidad de designar un administrador judicial (28).
b) Para la divisin judicial de un condominio, es competente el juez del lugar de situacin de la cosa (29); para la
divisin judicial de la herencia, lo es el juez del sucesorio, operando el fuero de atraccin (30).
c) El condominio puede nacer por contrato, por testamento, por ley o por prescripcin adquisitiva; la comunidad
hereditaria, en cambio, tiene una sola causa generadora: el hecho jurdico de la muerte del causante (31).
d) Si bien puede sealarse como denominador comn que en ambos institutos el cotitular puede, en principio,
disponer de su parte indivisa en el condominio, parte indivisa de la cosa (32); y en la comunidad hereditaria,
parte indivisa de la herencia (33), existe una sustancial diferencia: en el condominio, la disposicin de la parte
indivisa se llevar a cabo a travs de posibles actos que servirn de causa a la transmisin de un derecho real
(v.gr., venta de parte indivisa); en cambio, en la comunidad hereditaria, ello ocurre por la celebracin de actos
que tienen por objeto las acciones y derechos que se tienen por la calidad de heredero (v.gr., cesin de acciones
y derechos hereditarios). stos ltimos no necesitan de la tradicin para producir efecto traslativo; aqullos, en
cambio, s (34).
Por lo expuesto, concluimos que el condominio y la comunidad hereditaria son dos especies del gnero
comunidad de bienes, que no pueden confundirse entre s (35). Ello sin perjuicio de que, por imperio del art.
1984 del Cd. Civ. y Com., las normas sobre condominio son subsidiariamente aplicables a las restantes
comunidades de bienes.
IV. LA INSCRIPCIN DE LA DECLARATORIA DE HEREDEROS O DE LA DECLARACIN DE
VALIDEZ FORMAL DEL TESTAMENTO. SUS EFECTOS. LA DISPOSICIN TCNICO
REGISTRAL 7/2016 DE LA CIUDAD AUTNOMA DE BUENOS AIRES
En algunas demarcaciones territoriales, los Registros de la Propiedad Inmueble admiten la inscripcin de las
declaratorias de herederos o declaraciones de validez formal del testamento, como asientos registrales
autnomos, es decir, sin que estas inscripciones estn vinculadas a actos dispositivos posteriores por tracto
abreviado.
Toda vez que, en algunas de ellas, estas inscripciones se practican en los Folios Reales correspondientes a los
inmuebles integrantes del acervo sucesorio, indicndose las proporciones de la comunidad hereditaria, alguna
corriente de pensamiento consider que dicha inscripcin importaba particin de la herencia.
Por oposicin, otra corriente entre quienes nos encontrbamos sostena que, de ningn modo, la inscripcin
registral de estas resoluciones judiciales poda traducirse en un acto particionario sino que, por el contrario, se
estaba publicitando en sede registral, que la sucesin continuaba indivisa, aun cuando en el asiento registral se
indicaran proporciones, puesto que stas no representan la cuota parte de un condominio sino la parte alcuota
de una comunidad hereditaria que an no se parti.
Desde nuestra ptica, es esta ltima la idea que refirma el Cdigo Civil y Comercial cuando, en su art. 2363,
dispone que "la indivisin hereditaria slo (36) cesa con la particin".
La expresin "slo" denota que ningn otro acto puede poner fin a esta comunidad. Slo se reconoce tal eficacia
a una particin concluida con la forma legalmente establecida.
Es importante destacar que las demarcaciones que registran estos documentos proceden en un todo de acuerdo
con la legislacin nacional, puesto que el art. 2, inc. c), de la ley 17.801 inviste de la condicin de documentos
registrables a aquellos que sean creados por leyes nacionales o provinciales. De tal modo, est fuera de
discusin que la registracin de estos documentos es jurdicamente procedente. No obstante, lo que es preciso
recordar es el verdadero efecto que produce esta publicidad.
Recientemente, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires ha dictado la
Disposicin Tcnico Registral 7/2016, cuyo art. 1 dispone lo siguiente:
"Cuando se presenten a registracin documentos que contengan declaratorias de herederos o testamentos sin que
exista particin, slo se tomar razn, con relacin a los sucesores y en su caso cnyuge suprstite, de sus
datos personales, sin consignarse proporcin alguna".
Por consiguiente, el Registro capitalino, con esta norma, parece orientarse hacia el esclarecimiento de la
distincin entre el condominio y la comunidad hereditario, buscando nitidez en el deslinde conceptual a partir
de la supresin de las proporciones en el asiento.
Cabe sealar que la Disposicin entrar en vigencia el 1/10/2016. Por tal motivo, a fin de esclarecer la situacin
relativa a los asientos registrales que se practiquen hasta dicha oportunidad, establece el art. 4:
"La publicidad de proporciones en los asientos registrales de declaratorias de herederos o testamentos, que
continuar hasta la entrada en vigencia de la presente disposicin, no importar cesacin de la indivisin
hereditaria ya que sta slo concluye con el otorgamiento de la particin".

Pensamos que esta norma registral configura un importante avance hacia una interpretacin normativa que
despejar viejas dudas en torno al verdadero efecto que produce la inscripcin de estas resoluciones judiciales.
Esta concepcin acarrea, entre otros, los siguientes efectos:
a) Se continan aplicando, aun despus de la inscripcin, las normas sobre comunidad hereditaria.
b) Es posible ceder acciones y derechos hereditarios con posterioridad a la inscripcin de la declaratoria de
herederos o aprobacin de testamento vlido en cuanto a sus formas, puesto que no ha existido particin (37).
c) La cesin de acciones y derechos hereditarios que tenga por objeto el inmueble determinado, o una parte
alcuota de l, se regir por lo dispuesto en el art. 2309 del Cd. Civ. y Com. y, por consiguiente, aun siendo un
contrato vlido, su eficacia se ver postergada a la condicin de que, en la particin, el inmueble sea adjudicado
al cedente.
d) Para que pueda procederse, v.gr., a la venta de parte indivisa de un inmueble por parte de uno o algunos de
los coherederos, se deber partir la herencia (aunque sea parcialmente, en relacin con el bien en cuestin) y
adjudicarse el inmueble en condominio, puesto que los coherederos no tienen facultades dispositivas sobre
ningn objeto particular (38). Es que debe comprenderse que, por el efecto declarativo de la particin, si el
inmueble es adjudicado a otro coheredero, se juzgar que los dems jams han tenido derecho alguno sobre ese
bien (39). En cambio, la adjudicacin del inmueble en condominio entre los mismos coherederos, sustrae al
inmueble de la masa hereditaria y lo somete a la aplicacin de las normas que gobiernan este derecho real y,
entonces s, cada condmino podr disponer libremente de la parte indivisa sobre la cosa, de conformidad con el
art. 1989 del Cd. Civ. y Com.
V. LOS DERECHOS REALES EN LA TRANSMISIN MORTIS CAUSA A TTULO SINGULAR:
LEGADOS DE DERECHOS REALES
En una sucesin mortis causa pueden coexistir sucesores universales y particulares. La sucesin de derechos por
causa de muerte a ttulo singular se vincula necesariamente con la figura de los legados.
Siguiendo la amplitud con que Vlez Sarsfield regulaba el objeto de los legados, dispone el art. 2497 del Cd.
Civ. y Com., en su primera parte:
"Pueden ser legados todos los bienes que estn en el comercio, aun los que no existen todava pero que existirn
despus".
La advertida generalidad de la norma motiva la existencia de numerosos tipos de legados. Aqu nos ocupan los
legados de derechos reales, que slo pueden tener por objeto una o varias cosas.
Distinguiremos primeramente dos grupos: 1) los legados de derechos reales sobre cosa propia, es decir, legados
de dominio, condominio o propiedad horizontal, conjunto inmobiliario, tiempo compartido, cementerio privado
y propiedad superficiaria, que son los que comnmente llamamos legados de cosa cierta y determinada, y 2) los
legados de derechos reales sobre cosa ajena. A estos ltimos, debemos clasificarlos del siguiente modo: a)
legados de constitucin de derechos reales; b) legados de derechos reales ya constituidos, y c) legados de
liberacin de derechos reales.
Abordaremos su estudio en ese orden.
a) Legados de derechos reales sobre cosa propia
Los derechos reales sobre cosa propia son el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, el conjunto
inmobiliario, el tiempo compartido, el cementerio privado y la propiedad superficiaria. Cuando se lega una cosa
cierta y determinada, en verdad aquello de lo que se dispone no es la cosa, sino, por ejemplo, el dominio sobre
ella; lo que ocurre es que, como ensea Freitas, "el dominio, o el derecho real completo, absorbiendo toda la
utilidad del objeto corporal que le est sometido, confndese con l, y por l queda representado" (40).
Cuando la cosa se legue a dos o ms personas, estaremos en presencia de un condominio constituido por
testamento.
Si lo que se lega es la propiedad sobre una Unidad Funcional (y su eventual Unidad Complementaria) y sobre el
porcentual de copropiedad de las partes comunes de un edificio afectado a propiedad horizontal, no se lega
dominio sino el derecho real de propiedad horizontal. Lo mismo cabe decir cuando se lega el derecho sobre la
unidad de un Conjunto Inmobiliario.
Si se lega un dominio afectado a tiempo compartido o a cementerio privado, se legan tambin estos ltimos
derechos reales, puesto que se tratan de derechos reales de afectacin, que no alteran la titularidad sobre la cosa
sino que la someten a un rgimen especfico.
Por su parte, tambin puede transmitirse por legado la propiedad superficiaria sobre una construccin,
plantacin o forestacin ya existente, derecho que ser adquirido por el legatario, por el tiempo restante hasta
que venza el plazo del derecho de superficie (41).
1. Recaudos de validez
Para que un legado de derecho real sobre cosa propia resulte vlido, es preciso que se renan determinados
recaudos que expresamente exige el ordenamiento vigente, a saber: i) la determinacin del legatario, ii) la
determinacin del objeto y iii) la titularidad.
En nuestra opinin, es oportuno recordar que el legado es una disposicin testamentaria y, como tal, debe lucir
en el marco de un testamento vlido, lo que importa su anlisis en dos aspectos: el aspecto formal y el aspecto
material. Desde la perspectiva formal, el testamento ser vlido cuando haya sido otorgado con sujecin a
algunas de las formas testamentarias habilitadas por nuestro ordenamiento, ya sea una forma ordinaria o
especial (42). Su aspecto material, en cambio, requiere que diferenciemos entre la validez del testamento y la
validez de cada una de las disposiciones testamentarias que lo integran.
i) Determinacin del legatario: dispone el art. 2484 del Cd. Civ. y Com. que "la institucin de herederos y
legatarios slo puede ser hecha en el testamento y no debe dejar dudas sobre la identidad de la persona
instituida" (43).
La norma exige, con impecable lgica, la designacin indubitada del legatario. Si no hay certeza sobre la
persona del beneficiario, ni puede haberla, la disposicin testamentaria es nula (44).
Es que no estamos frente a un acto jurdico bilateral. El legatario no slo no es parte en el acto, sino que muy
probablemente lo ignore. Por ende, en funcin de la necesidad de interpretar cuidadosamente la voluntad de un
sujeto que ya no existe, ante la incertidumbre, el ordenamiento se inclina por la nulidad de la disposicin
testamentaria. Es que resulta preferible que, en plan de elegir, el bien legado sea adquirido por los herederos
legtimos, antes que por una persona sobre cuyo llamamiento sucesorio no exista certeza.
ii) Determinacin de la cosa legada: debido a que con esta disposicin testamentaria se transmite un derecho
real, es necesario que la cosa que constituye su objeto se encuentre individualizada y determinada, as como que
ella sea cierta y existente al tiempo de hacerse el legado.
Por supuesto, no se exige que el testador designe, por ejemplo, el inmueble legado con datos de acuerdo a ttulo
y consignando sus datos registrales y catastrales; lo relevante es que se designe el inmueble de modo tal que no
quede duda alguna en relacin con la cosa que se lega.
Si la cosa legada fue designada slo por su gnero o especie, no estaremos en presencia de un legado de cosa
cierta y determinada, sino frente a un legado de gnero, sujeto al rgimen especfico del art. 2502 del Cd. Civ.
y Com. En tales casos, hasta tanto no tenga lugar la eleccin de la cosa, el legatario no tendr un derecho real
sino un derecho personal a exigir al heredero que elija la cosa y pague el legado.
iii) Titularidad: ciertamente el testador debe tener, al tiempo del testamento, en su patrimonio, el derecho real
que transmitir a su muerte. Es una aplicacin especfica del nemo plus iuris que hoy qued consagrado en el
art. 399 del Cd. Civ. y Com.
Sin embargo, cabe preguntarse qu ocurre cuando el derecho real no perteneca al testador al tiempo del
otorgamiento del testamento, pero lo adquiri luego de dicha ocasin y ciertamente antes de fallecer.
En el Cdigo velezano, la adquisicin posterior por el testador no convalidaba la nulidad del legado, de modo
que si el testador, v.gr., haba adquirido el dominio de la cosa legada con posterioridad al testamento, le quedaba
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un solo camino para lograr que el bien, a su muerte, fuera adquirido por el legatario: otorgar un testamento
nuevo con idntica disposicin testamentaria.
Las crticas de la doctrina a la norma velezana determinaron que el Cdigo Civil y Comercial dispusiera lo
opuesto en su art. 2507, cuyo texto reproducimos:
"El legado de cosa ajena no es vlido, pero se convalida con la posterior adquisicin de ella por el testador".
De este modo, se consagra la convalidacin en la transmisin sucesoria a ttulo singular, por primera vez en la
legislacin argentina.
Distinto es el supuesto contemplado en el segundo prrafo de la norma, caso en el cual el testador encarga al
heredero la adquisicin de la cosa para ser entregada luego al legatario que l designa. Vemos el texto a
continuacin:
"El legado de cosa ajena es vlido si el testador impone al heredero la obligacin de adquirirla para transmitirla
al legatario o a pagar a ste su justo precio si no puede obtenerla en condiciones equitativas".
En cualquiera de ambos supuestos incluidos en el art. 2507, "si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario
antes de la apertura de la sucesin, se le debe su precio equitativo". En cambio, si la adquiri gratuitamente, el
legado queda sin efecto.
2. Momento en que se adquiere el derecho real sobre la cosa legada
La transmisin de derechos reales por causa de muerte no se rige por idnticas normas a las previstas para las
transmisiones entre vivos. En el legado que aqu estudiamos que es el ms habitual de los legados se hace
presente una distincin fundamental: la tradicin es irrelevante a los fines de la adquisicin del derecho real.
Por ello, el art. 1892 del Cd. Civ. y Com., luego de exigir la concurrencia de ttulo y modo suficientes para la
adquisicin derivada de derechos reales por actos entre vivos, agrega en su ltimo prrafo que "a la adquisicin
por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro Quinto".
Es por ello que el art. 2496 del Cd. Civ. y Com. dispone:
"El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de la
condicin a que est sujeto".
A su vez, la segunda parte del art. 2497 del Cd. Civ. y Com. complementa esta regla agregando:
"El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas
las acciones de que aqul era titular".
La transmisin del derecho real opera ipso iure con el deceso del causante, en consonancia con el art. 2277. La
tradicin deber ser hecha a favor del legatario, pero no como recaudo de adquisicin del derecho, sino en
calidad de cumplimiento del legado.
3. Adquisicin de la posesin de la cosa legada
Al no exigirse la tradicin para que haya transmisin del derecho real por causa de muerte, se presenta la
particularidad de que el derecho real estar en cabeza del legatario, pero la cosa legada ser materialmente
detentada por el heredero. Es por ello que el art. 2498 del CCiv.yCom. dispone que el legatario debe pedir la
entrega de la cosa al heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier ttulo.
La cosa deber ser entregada en el estado en que se encuentre al tiempo de la muerte del testador, con todos sus
accesorios (45), quedando los gastos de entrega del legado a cargo de la sucesin (46).
De lo dicho se desprende que desde el fallecimiento del testador el legatario de cosa cierta y determinada
adquiere el derecho real y un derecho a la posesin, aunque no la posesin misma.
Recordemos la regla contenida en el art. 2239 del Cd. Civ. y Com.:
"Un ttulo vlido no da la posesin o tenencia misma, sino un derecho a requerir el poder sobre la cosa. El que
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no tiene sino un derecho a la posesin o a la tenencia no puede tomarla; debe demandarla por las vas legales".
En este caso, la va legal para demandar ser puesto en posesin es la accin de reclamacin que el legatario
tendr contra el heredero, el administrador de la sucesin o el albacea, para que se le haga tradicin. Estos
ltimos sern legitimados pasivos en esta accin por su calidad de deudores de una obligacin de dar cosa
cierta.
El heredero, en principio, no es poseedor, ya que reconoce que el derecho a poseer pertenece al legatario; lo que
ocurre es que el pago de los legados generalmente se posterga hasta tanto se conozca si con ello se vulnera la
legtima hereditaria y ellos deben ser reducidos. Lo calificamos como un tenedor (47). Claro que si el heredero
toma conocimiento de que el cumplimiento del legado vulnerara su legtima hereditaria, se convertira en
poseedor, pues no reconocera en el legatario el derecho de poseer (48).
Si el legatario toma por sus propios medios la cosa legada, podr ser demandado por la accin de despojo del
art. 2241 del Cd. Civ. y Com., puesto que aun teniendo derecho a ser puesto en posesin no puede tomar
la posesin por vas de hecho.
Si los obligados quieren entregar la cosa legada, la tradicin no est sujeta a ninguna formalidad y se rige por
los arts. 1924 a 1926 del Cd. Civ. y Com.
b) Legados de derechos reales sobre cosa ajena
1. Legados de constitucin de derechos reales
El legado puede tener por fin constituir derechos reales sobre cosa ajena. Se trata de aquellos derechos reales
que admiten la fuente testamentaria: i) el usufructo (49); ii) el uso (50); iii) la habitacin (51) y iv) las
servidumbres (52).
Los tres primeros son derechos reales que se ejercen por la posesin, no as las servidumbres (53). Pero en todos
estos casos, el derecho real se adquiere en el mismo instante de la muerte del causante (54), aun antes de que
exista tradicin a favor del legatario, en los primeros tres casos, o ejercicio de la servidumbre por ste, en el
ltimo supuesto.
Es preciso aclarar que, en el caso de la habitacin, no nos estamos refiriendo a los derechos reales de habitacin
del cnyuge y conviviente suprstites, previstos en los arts. 2383 y 527 del Cd. Civ. y Com., respectivamente,
dado que stos sin perjuicio de ser autnticos derechos reales de habitacin (55) tienen fuente legal.
Pero ello no obsta a que, por ejemplo, se constituya por legado un derecho real de habitacin a favor del
conviviente suprstite, que sea gratuito y vitalicio. Ciertamente no se regir por el art. 527 del Cd. Civ. y Com.
sino por las normas sobre derecho real de habitacin (56).
2. Legados de derechos reales ya constituidos
Para que exista un legado de derecho real constituido en vida por el testador es preciso que se trate de un
derecho real transmisible por causa de muerte. Por tratarse, adems, de derechos reales sobre cosa ajena,
analizaremos separadamente los derechos reales de disfrute y los derechos reales de garanta.
i) Legados de derechos reales de disfrute sobre cosa ajena: son dos los derechos reales de disfrute sobre cosa
ajena que pueden transmitirse por causa de muerte, conforme lo estudiamos ut supra: las servidumbres reales y
la superficie (en la primera etapa de la primera modalidad, es decir, cuando es el derecho a plantar, forestar o
construir).
* En relacin con las servidumbres reales, cabe tener en cuenta que ellas siguen siempre a los inmuebles
respectivos: como carga, siguen al inmueble sirviente; y como derecho, al inmueble dominante. Es lo que se
desprende del art. 2165 del Cd. Civ. y Com., cuya parte pertinente reproducimos a continuacin:
"Servidumbre real es la inherente al inmueble dominante... La servidumbre real considerada activa y
pasivamente es inherente al fundo dominante y al fundo sirviente, sigue con ellos a cualquier poder que pasen y
no puede ser separada del fundo, ni formar el objeto de una convencin, ni ser sometida a gravamen alguno".
La solucin es compatible con el art. 2280 del Cd. Civ. y Com.
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De ello se colige que, si se lega el inmueble sirviente o dominante, el legado conllevar tcitamente el legado de
la servidumbre real.
* En relacin con el legado del derecho a plantar, forestar o construir (superficie de primera modalidad, en su
primera etapa), el art. 2119 del Cd. Civ. y Com. reconoce su transmisibilidad por causa de muerte, de modo
que puede ser objeto de legado, considerando la amplitud del art. 2497, parte 1, Cd. Civ. y Com. Ciertamente
deber considerarse el plazo que tena el superficiario testador para plantar, forestar o construir, puesto que si ha
transcurrido el plazo pertinente sin que lo haya hecho, se extingui el derecho por el no uso (57). Si el plazo
transcurri con anterioridad al deceso del causante, el derecho se encontraba extinguido al tiempo de su muerte
y, por consiguiente, nada pudo haber transmitido. En cambio, si el plazo se encuentra en curso, el legatario
adquiere el derecho pero no nace un nuevo plazo para l, sino que se computa lo que haya transcurrido con
anterioridad a la muerte del superficiario testador.
ii) Legados de derechos reales de garanta: los derechos reales de garanta se constituyen contractualmente para
asegurar el cumplimiento de una obligacin principal. Son derechos accesorios a ella (58). De ello se desprende
que deben seguir su destino.
Por lo tanto, si el testador era titular de un crdito que ha sido legado, y tal crdito se encontraba garantizado
con hipoteca, prenda o anticresis, estos derechos reales deben ser tambin legados a la misma persona.
3. Legados de liberacin de derechos reales
Del mismo modo que un legado puede constituir o transmitir un derecho real, tambin puede producir su
extincin. A estos legados los llamados de liberacin de derechos reales.
stos tendrn lugar en los siguientes casos:
i) cuando se legue la nuda propiedad a favor de titulares de derechos reales de disfrute sobre cosa ajena. En tales
casos, esos derechos se habrn extinguido por consolidacin, como consecuencia del principio nemini res sua
servit: nadie puede tener un derecho de disfrute sobre cosa propia (59);
ii) cuando se legue una servidumbre real junto con el inmueble dominante, al propietario del inmueble sirviente,
o viceversa; o bien cuando se legue la superficie al dueo del suelo (60). La extincin de estos derechos reales se
producir por el mismo principio que enunciamos en el inciso anterior. Tambin aqu puede hacerse un legado
de liberacin de servidumbre real, sin transmitir el dominio del inmueble dominante. En este caso, desparecer
el gravamen, del mismo modo que ocurre con la renuncia;
iii) cuando se legue un derecho real de garanta, junto con el crdito garantizado, al deudor, en tanto ste sea
tambin el constituyente de la hipoteca.
VI. EL DERECHO REAL DECLARADO EN EL ACTO DE PARTICIN
Como hemos dicho anteriormente, la comunidad hereditaria gestada ante el llamamiento conjunto de los
coherederos cesa nicamente con la particin de la herencia. A partir de entonces, las cosas de la herencia
podrn ser objeto de adjudicacin de derechos reales a favor de los coherederos.
Siguiendo el modelo de Vlez Sarsfield inspirado, a su vez, en el derecho francs, el Cdigo Civil y
Comercial se adhiere al modelo declarativo de las particiones, por oposicin a las ideas romanistas, que
proclamaban que el acto de particin era traslativo de la propiedad.
Por lo tanto, esos derechos reales que, en algn punto, se encontraban ocultos bajo el velo de la comunidad
hereditaria, al finalizar sta, son declarados en este acto.
En la particin no slo procedern las adjudicaciones de dominio, sino de los dems derechos reales sobre cosa
propia, y aun de derechos reales de disfrute. As, es perfectamente posible que un coheredero se adjudique la
nuda propiedad de un inmueble, y otro el usufructo. Lo mismo cabe decir del uso y la habitacin.
En suma, debe comprenderse que la particin no es una operacin de dominio sino una operacin de valor.
VII. LA POSESIN EN LA TRANSMISIN SUCESORIA
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Tambin como consecuencia de la ficcin de continuacin de la persona del causante, el Cdigo Civil y
Comercial establece que el heredero es continuador de la posesin ejercida por aqul.
En nuestro ordenamiento, la posesin no es un derecho, sino un hecho con consecuencias jurdicas (61). Dentro
de estas consecuencias, sealamos la posibilidad de iniciar defensas de las relaciones de poder y de adquirir
derechos reales por prescripcin. En tal sentido, si el causante haba comenzado a poseer un inmueble con miras
a usucapirlo y fallece durante el transcurso del tiempo legal, la posesin es continuada por sus herederos,
quienes podrn prescribir el derecho poseyendo por el tiempo faltante.
No existe aqu estrictamente una unin de posesiones, sino que es la misma posesin que, nacida en cabeza del
causante, ha sido proseguida por el heredero, de conformidad con el art. 2280 del Cd. Civ. y Com., que
establece lo siguiente:
"Desde la muerte del causante, los herederos... continan en la posesin de lo que el causante era poseedor".
Puestos a analizar la transmisin posesoria por causa de muerte, pensamos que merecen especial estudio los
derechos posesorios emergentes de los boletos de compraventa celebrados en el marco de la ley 14.005, as
como los derechos posesorios provenientes de la ley 24.374 de Regularizacin Dominial.
La ley 14.005 estableci un sistema de venta de lotes a plazos. Con una finalidad evidentemente tutelar
orientada a facilitar el acceso a la vivienda, antes de la aparicin de una legislacin registral inmobiliaria con
alcance nacional, esta ley ya dispona que deba anotarse en el Registro de la Propiedad Inmueble la declaracin
de voluntad del propietario del inmueble que desee venderlo con sujecin a las normas previstas en ella.
De conformidad con el art. 4, los sucesivos contratos de compraventa correspondientes a cada lote
documentados en instrumentos privados tambin deben ser anotados en el mismo Registro dentro de los
treinta das de su celebracin. Del mismo modo, deben ser anotadas las eventuales transferencias del contrato
(62).
Estos instrumentos privados son, por excepcin, documentos inscribibles, y tambin lo son las declaratorias de
herederos dictadas a favor de los herederos del poseedor con su documento inscripto (63). Si la posesin es
transmitida a sus herederos con todas sus ventajas, entre stas se encuentra la de dar publicidad registral a su
posesin, aun tratndose de derechos personales.
Mencin aparte merece el rgimen de la ley 24.374 de Regularizacin Dominial. Se trata de un rgimen jurdico
especial en virtud del cual el poseedor de un inmueble en virtud de causa lcita podr sujetarse a un proceso
administrativo que requiere la intervencin de un notario habilitado especialmente al efecto, para que
constatando la existencia de la causa lcita y de los actos posesorios confeccione un Acta de Regularizacin
Dominial, la que, una vez inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, dar comienzo al cmputo del
plazo decenal previsto en el art. 8.
Vencido dicho plazo sin que haya mediado oposicin alguna, el poseedor se habr convertido en titular de
dominio de pleno derecho (64). Sin perjuicio de que el derecho se adquiere ipso iure, luego ser preciso
documentarlo, y el mismo notario confeccionar la Escritura-Acta de Consolidacin Dominial.
Tal como lo hemos sealado en el caso anterior, cabe la inscripcin registral de la declaratoria de herederos a
favor de los herederos del poseedor, quienes han adquirido dicha posesin con idnticos alcances, mereciendo
tambin publicidad en el Registro.
Por ltimo, consideramos positivo que el ordenamiento actual haya aportado claridad terminolgica,
denominando "investidura de heredero" a lo que, en el rgimen anterior, se conoca como posesin hereditaria,
toda vez que no se trata de un instituto vinculado a la posesin de las cosas de la herencia, sino a la oponibilidad
del carcter de heredero.
VIII. CONCLUSIONES
Como corolario de todo lo explicado, concluimos que el comportamiento de los derechos reales en la sucesin
mortis causa se desenvuelve de distinto modo segn la transmisin sucesoria sea a ttulo universal o singular. En
el primer caso, integrando una comunidad hereditaria que se presenta como un trnsito hacia la particin,
claramente enmarcada en la bsqueda de que los coherederos se adjudiquen derechos reales exclusivos sobre las
distintas cosas que componen la herencia. En el segundo caso, constituyendo, transmitiendo y extinguiendo un
derecho real operativamente en el instante de la muerte del testador. Se sigue bsicamente el mismo criterio del
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Cdigo velezano.
En lo tocante a la posesin, sta es continuada por el heredero en una aplicacin concreta de la ficcin en virtud
de la cual ste es continuador de la persona del causante.
En la incesante bsqueda de interpretaciones sistemticas y armoniosas del Cdigo Civil y Comercial,
esperamos que este artculo constituya un aporte para la profundizacin y actualizacin de conocimientos en
materia de derechos reales y derecho sucesorio.
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"El derecho de opcin del heredero en el Cdigo Civil y Comercial. Primeras reflexiones", SJA del
7/10/2015, ps. 3 y ss.
"Constitucin, transmisin, extincin y oponibilidad del derecho real de superficie", SJA del 9/12/2015, ps. 3
y ss.
"Primeras reflexiones sobre la publicidad registral inmobiliaria en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial
de la Nacin", MJ-DOC-6322-AR/MJD6322.
Sabene, Sebastin - Panizza, Leopoldo, "Cementerio privado y sepultura. Nuevas situaciones jurdicas
registrables", SJA del 20/4/2016.
Salvat, Raymundo T., Tratado de Derecho Civil argentino. Derechos reales, 4 vols., Tipogrfica Editora
Argentina (TEA), Buenos Aires, 1952.
Zannoni, Eduardo A., Derecho de las sucesiones, 2 vols., 5 ed., Astrea, Buenos Aires, 2008.
(1) Arg. art. 2277, prr. 2, CCiv.yCom.
(2) Arg. art. 2280, CCiv.yCom.
(3) Arg. art. 1883, CCiv.yCom. Decimos "en principio", ya que este artculo contempla la posibilidad de que el
derecho real tenga por objeto un bien material nicamente en los casos en que la ley as lo permita.
(4) Recordemos que en nuestro sistema jurdico no se admiten los legados de origen legal, sino slo los que
nacen de la voluntad del causante, expresada en un testamento sustancial y formalmente vlido.
(5) Arg. arts. 1884 y 1887, CCiv.yCom.
(6) Tal restriccin est dirigida a los particulares, y no al legislador nacional, quien tiene, no la facultad, sino el
deber de crear nuevos derechos reales cuando la realidad social as lo requiera. Debe apuntarse, asimismo, que
para el supuesto en que los particulares, infringiendo esta norma constituyeran un derecho real que no est
permitido por la ley, aunque el art. 1884 del CCiv.yCom. no contemple la conversin (como haca el art. 2502
del Cdigo derogado, que permita que el juez lo haga valer como un derecho personal, en caso de ser posible),
debe arribarse a la misma conclusin, procediendo la aplicacin del art. 384 del CCiv.yCom. Incluso, en los
fundamentos del Libro Cuarto, se hace referencia a la posibilidad de que el juez, en su caso, tambin pueda
hacerlo valer como un derecho real prximo. Entendemos por tal a aquel que ms se parezca en su estructura y
contenido. As lo hemos sostenido en Sabene, Sebastin E., "Primeras reflexiones sobre la publicidad registral
inmobiliaria en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin", MJ-DOC-6322-AR/MJD6322.
(7) Ver Sabene, Sebastin E. - Panizza, Leopoldo, "Cementerio privado y sepultura. Nuevas situaciones
jurdicas registrables", SJA del 20/4/2016.
(8) Gatti, Edmundo - Alterini, Jorge H., El derecho real. Elementos para una teora general, 2 ed., LexisNexis,
Buenos Aires, 2005, p. 125.
(9) Prescribe el art. 1968 del CCiv.yCom. que "al cumplirse el plazo o condicin, el dueo revocable de una
cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueo perfecto". Se trata de un constituto
posesorio, de modo que, si permanece como "poseedor a nombre del dueo perfecto", ejercer una tenencia, la
cual nunca reposa sobre un derecho real, sino meramente personal. Corresponder, por tanto, la posesin al
dueo perfecto. Ello denota que la readquisicin de dominio por parte de ste es operativa e inmediata, sin que
la tradicin tenga, en este supuesto, carcter constitutivo.
16
(10) Arg. art. 1678, inc. b), CCiv.yCom.

(11) Arg. arts. 1907 y 1984, CCiv.yCom. As lo hemos sostenido en Fazio de Bello, Marta - Sabene, Sebastin
E., El condominio y su dinmica, Cthedra Jurdica, Buenos Aires, 2012, ps. 20/22.
(12) Arg. arts. 1997, 2000, 2001, 2002, 2003, 471 y 1688, tercer prrafo, CCiv.yCom.
(13) Ver arts. 1907 y 2182, CCiv.yCom.
(14) Lo que aqu exponemos resulta igualmente aplicable a la hipoteca naval y a la hipoteca aeronutica.
(15) En concordancia con esta idea, el art. 226 del CCiv.yCom., al caracterizar a los inmuebles por accesin,
luego de definirlos como "las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo,
con carcter perdurable", agrega que "los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un
derecho separado sin la voluntad del propietario". A contrario sensu, el propietario puede, con su voluntad,
producir tal efecto. Ver Abella, Adriana - Sabene, Sebastin E., en Clusellas, Eduardo G. (coord.), Cdigo Civil
y Comercial de la Nacin. Comentado, anotado y concordado, t. I, Astrea - FEN, Buenos Aires, 2015, ps. 567 y
ss.
(16) Sabene, Sebastin E., "Constitucin, transmisin, extincin y oponibilidad del derecho real de superficie",
SJA del 9/12/2015, ps. 3 y ss.
(17) Sabene, Sebastin E., "Constitucin, transmisin, extincin y oponibilidad...", cit.
(19) En tal sentido, Mariani de Vidal, Marina, Curso de derechos reales, 3 vols., 6 ed. actualizada, Zavala,
Buenos Aires, 1998, vol. 2, p. 245; Abella, Adriana (dir.), Derecho inmobiliario registral, Zavala, Buenos
Aires, 2008, p. 459; Racciatti, H., Propiedad por pisos o por departamentos, 3 ed., Depalma, Buenos Aires, p.
37; Allende, Guillermo L., Panorama de derechos reales, La Ley, Buenos Aires, 1967, p. 385; Gatti, Edmundo Alterini, Jorge H., El derecho real..., cit. p. 102, entre otros.
(20) Mariani de Vidal, Marina - Abella, Adriana, Derechos reales en el Cdigo Civil y Comercial, t. I, Zavala,
Buenos Aires, 2016, p. 338.
(21) Sabene, Sebastin E. - Panizza, Leopoldo, "Cementerio privado y sepultura...", cit.
(24) Ver Sabene, Sebastin E., "El derecho de opcin del heredero en el Cdigo Civil y Comercial de la
Nacin. Primeras reflexiones", SJA del 7/10/2015, ps. 3 y ss.
(26) Con respecto a la resolucin azarosa en caso de empate, nos hemos pronunciado en el sentido de que la
solucin legal no puede entenderse en el sentido de que, planteado el conflicto, los particulares no puedan
acceder al juez, puesto que una interpretacin del estilo colisionara con la garanta constitucional de acceso a la
justicia. Ver Fazio de Bello, Marta - Sabene, Sebastin E., "El derecho real de condominio en el Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin de 2012", JA 2012-IV-994.
(28) Arg. arts. 2345 y ss., CCiv.yCom.
(29) Arg. art. 5, inc. 1, CPCCN; y art. 5, inc. 1, CPCC Bs. As.
(31) Arg. arts. 2323 y concs., CCiv.yCom.
(33) Arg. arts. 2302 y ss., CCiv.yCom.
(35) En idntico criterio: Mariani de Vidal, Marina - Abella, Adriana, Derechos reales en el Cdigo Civil y
Comercial, cit., t. I, ps. 193 y ss. Lo hemos sostenido as aun durante el rgimen antecedente, a partir de una
interpretacin sistemtica de las fuentes que inspiraron a Vlez Sarsfield. Ver Sabene, Sebastin E., "La
transmisin mortis causa de los derechos reales y de la posesin", en Abella, Adriana (dir.), Estudios de
Derecho Inmobiliario, Zavala, Buenos Aires, 2012, ps. 369 y ss.
(36) El destacado nos pertenece.
17
(37) En tal sentido: C. Nac. Civ., sala F, 20/2/2004, "Labayru, Jos M. v. Registro de la Propiedad Inmueble",
LL 2004-D-626. As lo hemos afirmado durante la vigencia del Cdigo antecedente. Ver Sabene, Sebastin E.,
"Forma y publicidad de la cesin de acciones y derechos hereditarios", JA 2012-III-1192.
(38) As lo resuelve la disposicin tcnico registral 7/2016 de la CABA.
(40) Esbozo de Freitas, prr. 4 de la nota del jurista al art. 317.
(42) Vanse arts. 2473, 2477, 2478, 2479, 2480, 2481, 2646 y concs., CCiv.yCom.
(43) Constituyen situaciones especiales: a) la institucin a los parientes; b) la institucin a favor de simples
asociaciones; c) la institucin a los pobres, y d) la institucin a favor del alma del testador. Todas ellas se
encuentran contempladas en el art. 2485 del CCiv.yCom.
(44) Arg. art. 2647, inc. g), CCiv.yCom.
(46) Arg. art. 2498, ltimo prrafo, CCiv.yCom.
(49) Arg. arts. 2130, 2134, 2137, 2280 y concs., CCiv.yCom.
(54) Arg. Arts. 2496 y 2497, CCiv.yCom.
(55) Arg. Art. 1894, CCiv.yCom.
(56) El art. 2159 del CCiv.yCom. hace subsidiariamente aplicables a la habitacin, las normas sobre derecho
real de uso, las que a su vez remiten a las del usufructo, de acuerdo al art. 2155 del mismo Cdigo.
(60) Participamos de la corriente que entiende que, en este caso, se extingue la superficie aun cuando ya exista
propiedad superficiaria, siendo sta un derecho real sobre cosa propia. Puede verse nuestro fundamento en
Sabene, Sebastin E., "Constitucin...", cit.
(61) As puede observarse en la redaccin del art. 1909 del CCiv.yCom. Ha sido, segn la doctrina mayoritaria,
la idea de Vlez Sarsfield, que ha seguido a Savigny, Mackeldey y Windscheid.
(62) Vase art. 10, ley 14.005.
(63) Claro est, en las demarcaciones territoriales que inscriben declaratorias de herederos con carcter de
asiento autnomo, como hemos indicado ut supra.
(64) Esta consecuencia obedece a la reforma al art. 8, efectuada por la ley 25.797.
18

El Derecho Real y La Posesión en La Transmisión Mortis Causa (Sabene)

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El derecho real y la posesin en la transmisin mortis causa

Citar ABELEDO PERROT N: AP/DOC/565/2016

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h) El derecho real de tiempo compartido

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derecho se produca entonces con el acto de aceptacin.

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hereditaria ya que sta slo concluye con el otorgamiento de la particin".

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(10) Arg. art. 1678, inc. b), CCiv.yCom.

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