Derecho Penal III:

Parte especial
Prof. Juan Pablo Maalich
Carolina Seplveda Varela

Apuntes de clases.

Clase 1: martes 20 de septiembre

Cap. I: El sistema de la parte especial
En este curso de Derecho Penal III slo se revisa una parte de los
delitos comprendidos en la parte especial del Cdigo Penal, aquellos
delitos contra bienes jurdicos individuales, y deja fuera los delitos
contra bienes jurdicos colectivos. La definicin curricular muestra este
sesgo ideolgico que responde a una nostalgia por aquello que algunos
llaman el bueno y viejo derecho penal liberal, que en lo fundamental
era el derecho penal que desde siempre ha criminalizado el homicidio,
la violacin, el robo, etc. O sea, delitos que son dogmticamente
reconstruidos como delitos cuyo injusto consiste en el menoscabo de un
bien jurdico individual. Y eso determina cul es el espectro de
problemas que vamos a revisar a lo largo del curso. Desde ese punto de
vista, la divisin fundamental que va a determinar la organizacin de
nuestro recorrido a lo largo del semestre, est dada por una distincin
al interior de esta categora amplia de delitos contra bienes jurdicos
individuales, entre delitos contra bienes jurdicos personalsimos y
delitos contra bienes jurdicos instrumentales o patrimoniales.
Esa distincin descansa en la idea de que, por decirlo as, los bienes
jurdicos que definen el estatus de una persona natural desde el punto
de vista de un rgimen moderno de derecho penal admiten ser
clasificados bajo el criterio de si el respectivo bien jurdico individual
desempea la funcin de servir de presupuesto para el libre desarrollo
de su personalidad, o bien como un medio para su libre
desenvolvimiento y desarrollo.
Los bienes jurdicos personalsimos son bienes que sirven
como presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad, o
sea, bienes jurdicos sin los cuales no podramos concebir a una
persona con capacidad de organizar su vida y desenvolverse en el
mundo.
En tanto que un bien jurdico instrumental o de mera
significacin patrimonial es un bien jurdico que es reconocido
como un medio para su libre desenvolvimiento.
Eso explica que los bienes jurdicos de la primera clase sean
denominados personalsimos en el sentido de que son hper-personales.
La razn por la cual el profesor prefiere presentar la distincin de esta
manera, tiene que ver con que existe otra manera para hacerlo, que es
la ms tradicional, pero que es menos pacfica. Esta otra manera de
presentar esta distincin sera decir que los delitos contra bienes
jurdicos personalsimos son delitos contra bienes jurdicos
indisponibles para su titular, en tanto que los delitos contra bienes

jurdicos instrumentales seran

disponibles para su titular.

delitos

contra

bienes

jurdicos

Esta es una manera de entender la distincin que tiene consecuencias

sumamente nocivas para nuestra comprensin de los problemas aqu
involucrados. Y la razn para sostener esto tiene que ver con el hecho
de que ella sugiere que en efecto un bien jurdico personalsimo es un
bien jurdico indisponible para su titular, y eso es algo que de hecho no
tiene sentido alguno. Porque cada vez que alguien se somete por va de
consentimiento a una intervencin quirrgica esta disponiendo de modo
jurdicamente eficaz sobre un bien jurdico que tiene inequvoca
significacin personalsima (salud o integridad corporal).
Por qu se ha hecho esta vinculacin? La respuesta est en que
en relacin con algunos de los bienes jurdicos que son
entendidos como personalsimos, efectivamente (por va
legislativa o jurisprudencial) se reconocen restricciones a su
disposicin por va de consentimiento. Por eso en Chile el
consentimiento libre y responsablemente prestado por la persona
en cuestin no remueve la ilicitud del homicidio.
Sin embargo, la falacia est en extraer de esa constatacin que es
inequvoca, la conclusin de que por esa razn, la condicin de
ser vivo de una persona natural se corresponde con un bien
jurdico indisponible para esa misma persona. Y la falacia est en
el desconocimiento de que el concepto de disposicin sobre un
bien jurdico no es equivalente al concepto de consentimiento en
el menoscabo de ese bien jurdico por parte de su titular. No hay
identidad entre el consentimiento y la disposicin, sino que hay
una relacin de gnero y especia, ya que el consentimiento es una
va especfica a travs de la cual puede tener lugar la disposicin
sobre un bien jurdico de propia titularidad. La otra va a travs
de la cual una persona puede disponer de un buen jurdico de su
titularidad, la denominamos autolesin (en sentido lato).
Hay autolesin cuando una persona se automutila, se corta un
brazo o se practica cortes con navaja en sus piernas, o cuando se
quita a s misma la vida a modo de suicidio. En ninguno de esos
casos se realiza el injusto de un delito contra el correspondiente
bien jurdico personalsimo, y eso es porque el derecho reconoce
eficacia jurdica a la disposicin por propia mano sobre ese bien
jurdico. El suicidio no slo no es punible, sino que no es ilcito.
Porque la prohibicin del homicidio es la prohibicin de matar a
otro ser humano, y no de matar a un ser humano a secas.
Entonces, no es posible identificar la distincin entre bienes jurdicos
personalsimos e instrumentales con la distincin entre bienes jurdicos
indisponibles y disponibles, porque todo bien jurdico es disponible para
su titular, sin perjuicio de que existan restricciones, pero no

impedimentos a la disponibilidad sobre bienes jurdicos personalsimos

que se expresan en el desconocimiento de la eficacia de la
disponibilidad por consentimiento, o sea, de la disposicin por va de
delegacin en otro.
El problema es que hay otra distincin que normalmente queda
escondida detrs de esta ltima, pero que debemos recuperar una vez
que desechamos la distincin entre disponibilidad e indisponibilidad. La
distincin que s es correcta es la distincin entre bienes jurdicos
inenajenables y bienes jurdicos enajenables, distincin que no
coincide con la anterior. Entonces, todo bien jurdico individual es
disponible. Pero lo que diferencia a un bien jurdco personalsimo de un
bien jurdico instrumental es que un bien jurdico personalsimo no
es enajenable en el sentido de que el derecho no reconoce eficacia a
un contrato por el cual alguien transfiere a otra persona su titularidad
sobre el bien. Por eso es que hay objeto ilcito en un contrato por el cual
alguien se sometiese a esclavitud respecto de otro. Eso desaparece
cuando un bien jurdico tiene significacin instrumental o patrimonial,
porque lo que distingue a estos bienes jurdicos es precisamente el
reconocimiento jurdico de su enajenabilidad.
Entonces, para la sistematizacin de la parte especial de algn sistema
de derecho penal, la herramienta fundamental es el concepto de bien
jurdico. Y eso se asume precisamente sobre la base del reconocimiento
de la funcin sistemtica que desempea el concepto de bien jurdico.
Y esto es algo enteramente independiente de si al concepto de bien
jurdico se le atribuye adems una funcin crtica o legitimatoria, sobre
eso podemos ser agnsticos. Porque aqu slo estamos acudiendo al
concepto de bien jurdico como uno que nos permite desplegar una
taxonoma, o sea, un esquema de clasificacin de formas de
comportamiento punibles que a primera vista son del todo
heterogneas y que por lo tanto parece difcil administrar de forma
integral. Entonces, la sistematizacin de la parte especial persigue
justamente ese objetivo: hacer ms manejable el material regulativo. Y
en ese esfuerzo, el concepto de bien jurdico desempea una funcin
imprescindible, porque nos permite ir conformando familias de
formas de comportamiento punible en atencin a la proximidad que
exhiben los bienes jurdicos que son tpicamente menoscabados por
esas formas de comportamiento.

Clase 2: jueves 22 de septiembre

Habamos dejado planteado el cmo la tarea de sistematizacin de la

parte especial es abordada dogmticamente con ayuda del concepto de
bien jurdico justamente desde el punto de vista de su funcin
sistemtica. La funcin sistemtica del concepto de bien jurdico
hace posible que un determinado material regulativo de la parte
especial del derecho penal chileno pueda ser reconstruido sistemtica,
y ello quiere decir de un modo que haga posible ir conformando
familias en las que agrupamos formas de comportamiento punible,
justamente en atencin a la mayor o proximidad del injusto propio de
cada una de esas formas de comportamiento punible, en circunstancias
de que ese parentesco queda fundamentalmente asociado o bien a la
identidad del bien jurdico menoscabado, o bien por la proximidad que
cabe reconocer entre los dos o ms bienes jurdicos diversos.
Entonces, ya la divisin de la regulacin entre delitos contra bienes
jurdicos individuales y delitos contra bienes jurdicos colectivos toma
en cuenta la naturaleza del respectivo bien jurdico como criterio para
esa distincin. Un bien jurdico individual es un bien jurdico que tiene
un titular singularizado o singularizable; un bien jurdico colectivo es
un bien jurdico que no tiene ms que una titularidad difusa, de modo
que no es posible identificar un titular del bien jurdico.
Eso tiene importancia procesal desde ya porque la legitimacin
activa del impulso procesal, o sea, del querellante, descansa en
una ampliacin procesal del concepto que es jurdicopenalmente sustantivo de vctima, y por vctima tendramos que
entender, en sentido sustantivo, el titular del bien jurdico
menoscabado por el delito. El CPP ampla esa definicin de
vctima, pero la ampla de un modo que su ncleo sigue siendo
tributaria de esa nocin sustantiva.
Eso quiere decir que en rigor, no podra haber querella en
materia de persecucin de un delito cuyo injusto consiste en el
menoscabo de un bien jurdico colectivo.
Al interior de la categora de delitos contra bienes jurdicos
individuales, la subdistincin entre delitos contra bienes jurdicos
personalsimos y delitos contra bienes jurdicos instrumentales, de
nuevo responde a una cierta caracterizacin del bien jurdico
respectivamente menoscabado. Un bien jurdico es personalsimo
cuando lo identificamos con un presupuesto del libre desenvolvimiento
de la personalidad, y es instrumental cuando es un medio para el libre
desenvolvimiento. Veamos tambin que es un error asociar esa
diferenciacin a la indisponibilidad y disponibilidad del bien jurdico,
sino que lo correcto es asociarlo a la diferenciacin entre
inenajenabilidad y enajenabilidad, dado que todo bien jurdico es
disponible al menos en la forma de autolesin.

Al interior de cada una de estas subcategoras, todava podramos

introducir distinciones ulteriores, de nuevo en atencin a la
especificidad del bien jurdico involucrado.

Ahora, respecto a la tipificacin de los delitos de incendio y estrago

de los arts. 474 y sgts, (tabla 2), ofreceremos una consideracin ms
detallada acerca del ejercicio que uno est haciendo cuando elabora
una propuesta de sistematizacin de la parte especial construida a
partir del concepto de bien jurdico.
Y la cuestin es que todo este ejercicio supone pasar por encima de la
sistematizacin legal que est plasmada en el propio Cdigo Penal. Un
ejemplo de ello se da precisamente respecto de la tipificacin de los
delitos de incendio y estrago. Desde el punto de vista del diseo del
Libro II del CP chileno, los delitos de incendio y estrago aparecen
tipificados bajo el libro IX cuyo epgrafe reza los crmenes y simples
delitos contra la propiedad. En este ttulo se encuentran tipificadas
formas de comportamiento que en nuestra sistematizacin pertenecen a
la categora de los delitos contra la propiedad y a los delitos contra el
patrimonio,
porque el CP chileno no reconoce explcitamente la
diferenciacin sistemtica entre delitos contra la propiedad y contra el
patrimonio, sino que dispone de un nico ttulo para tipificar ah estas
formas de comportamiento que sin embargo, desde el punto de vista de
la reconstruccin dogmtica, admiten ser clasificados como delitos
contra la propiedad o delitos contra el patrimonio.
Dentro de este ttulo IX nos encontramos precisamente con delitos de
incendio y otros estragos, como reza el prrafo 9 del ttulo IX,
mientras que el prrafo X se ocupa del delito de daos. Y entonces, aqu
estamos tomando distancia considerablemente de la sistematizacin

legal planteada en el texto del CP, y ello se muestra virulentamente en

el hecho de que por razones sistemticas el incendio y los estragos no
puedan ser entendidos como delitos contra la propiedad, y deban ser
entendidos ms bien como delitos de peligro para la vida o la salud
corporal. Y la consideracin decisiva para ello es que dentro de la
regulacin del incendio, el CP reconoce la relevancia tpica del
comportamiento consistente en incendiar cosa propia. O sea, es
delictivo el incendio que recae sobre cosa de propiedad de quien la
incendia, y eso es dogmticamente incompatible con la comprensin del
incendio como un delito contra la propiedad, porque un delito contra la
propiedad es un delito consistente en un atentado contra la propiedad
de otro. Y el propietario que incendia cosa propia, desde el punto de
vista de su condicin de propietario simplemente ejerce una facultad de
disposicin que es inherente al dominio. Y que eso sin embargo tenga
relevancia delictiva a ttulo de incendio, muestra que el injusto del
incendio no pueda ser identificado como un atentado a la propiedad
ajena si es que tiene relevancia a ttulo de incendio el incendio de cosa
propia.
Otro botn de muestra es que el hecho de que la generalidad de la
doctrina penal chilena identifique el aborto como un delito contra la
vida del que est por nacer (delito contra la vida humana dependiente)
no se ve aparentemente puesto en cuestin por la circunstancia de que
en el diseo del propio CP el aborto est regulado no bajo el ttulo VIII
que tipifica crmenes y simples delitos contra las personas (homicidio,
lesin corporal, etc), sino que bajo el ttulo VII, que es el de los
crmenes y simples delitos contra el orden de las familias, contra la
moralidad pblica y contra la integridad sexual. Y eso responde a que
el aborto fue histricamente entendido como un atentado contra el
orden de las familias, y slo contemporneamente el aborto ha sido
reinterpretado como un delito contra aparentemente- un bien jurdico
que se identificara con la vida del nasciturus. Y eso lleva a sostener
que, no obstante lo que arroja la sistematizacin legal por s misma, el
aborto tiene que ser entendido como un delito contra la vida humana
dependiente y no como un delito contra el orden de las familias.
Entonces, lo importante es ver que la reelaboracin dogmtica de la
regulacin se da estas licencias, porque la propia sistematizacin
legal no es vinculante para la reelaboracin sistemtica de la misma
regulacin. Y la pregunta es si acaso en esa licencia que se reclama al
reelaborar sistemticamente la regulacin podemos encontrar alguna
objecin al principio de legalidad. Hay un problema que deba ser
tomado en serio desde el punto de vista de la sujecin de la aplicacin
de la ley penal al principio de legalidad, en que la reconstruccin
dogmtica de la legislacin no se entienda vinculada por la
sistematizacin que da el propio CP? Y la respuesta es que en principio

no hay objecin alguna, porque el principio de legalidad impone

ciertamente lmites al determinar una decisin de tipificacin, pero el
principio de legalidad no puede prejuzgar cul puede ser la decisin
interpretativamente correcta desde el punto de vista de cul es el
especfico contenido de injusto de la forma de comportamiento as
tipificada, que entonces nos lleve a ubicar esa forma de
comportamiento dentro de un esquema sistemticamente ms
depurado.
Dicho eso, uno tendra que ver que esta invocacin del concepto de bien
jurdico como herramienta de sistematizacin siempre va a estar
vinculada de cerca con la apelacin a cierto bien jurdico en su funcin
interpretativa. O sea, si dejamos de lado la funcin crtica o
legitimatoria del concepto de bien jurdico, el concepto de bien jurdico
sigue desempeando la funcin sistemtica y la
funcin
interpretativa. En su funcin interpretativa, el concepto de bien
jurdico sirve para fundamentar o sustentar decisiones interpretativas
referidas a la fijacin del sentido y alcance de normas de sancin penal.
O sea, es posible elaborar argumentos encaminados a sostener tal o
cual decisin interpretativa que descansan en ciertas premisas
concerniente a en qu consiste el bien jurdico protegido por la norma
de comportamiento reforzada por la norma de sancin. Y entonces, lo
que no podemos perder de vista es que cuando a travs de una
utilizacin del concepto de bien jurdico en su funcin sistemtica se
clasifica una forma de comportamiento punible como consistente en el
menoscabo de tal o cual bien jurdico, por esa va estamos
preparando decisiones de interpretacin que van a aludir al concepto
de bien jurdico ahora en su funcin interpretativa. Por ejemplo, el
entendimiento del aborto como un delito contra la vida humana
dependiente: van a haber dudas sobre la regulacin que van a poder ser
solucionadas con cargo a la invocacin de la vida humana dependiente
como bien jurdico protegido por la norma en cuestin.
La cuestin misma de que cabe entender por aborto resulta
conectada con esta decisin de sistematizacin. Bajo una
aproximacin ms bien semntica a la nocin de aborto, habra
que entender por aborto la interrupcin de un embarazo. Bajo
una concepcin teleolgica, en cambio, hay quienes diran que
por aborto debe entenderse la produccin de la muerte del feto, si
es que el aborto se identifica como un atentado contra la vida
humana dependiente. Porque si se identifica de esta manera, todo
parece hablar a favor de identificar la consumacin del delito
cuando se produce la muerte del feto, y eso tiene consecuencias
cruciales para resolver preguntas de punibilidad. Por ejemplo, si
una persona da lugar a la interrupcin del embarazo sin dar lugar
a la muerte del feto, hay aborto consumado o no? Eso depende
crticamente de qu entendemos por aborto, y lo que entendemos

por aborto va a estar basado en cierta consideracin sistemtica

sobre el lugar que ocupa la tipificacin del aborto en el sistema
de la parte especial.
Pregunta: qu ocurre cuando esta interpretacin del aborto nos lleva a
un resultado distinto que el que ofrece la regulacin del propio Cdigo
Penal?
Esta decisin de sistematizacin tiene que evaluarse en atencin a las
consecuencias que previsiblemente va a tener desde el punto de vista
de cul sea la interpretacin de las disposiciones que tipifican el aborto
que vayamos a poder fundamentar en esa sistematizacin. Entonces lo
que uno tendra que ver es que ese es un ejercicio de ida y vuelta, o
sea, si alguien se encuentra ante una determinada decisin de
sistematizacin y esa decisin es incompatible con cierto aspecto de la
regulacin legal que no es posible poner en duda, entonces eso puede
de vuelta servir de base para impugnar esa posible decisin de
sistematizacin. Eso es lo que se hace, por ejemplo, cuando alguien
dice que el CP tipifica el incendio como un delito contra la propiedad, y
alguien le responde que el CP tipifica el incendio de cosa propia y eso
es incompatible con esa misma sistematizacin.
Pregunta: qu es lo que justifica elegir, en algunos casos, la regulacin
que ofrece el Cdigo Penal y en otros casos elegir una interpretacin
dogmtica diferente a la regulada en el CP?
Aqu debemos diferenciar dos cosas. La primera es si estamos
amarrados por la sistematizacin legal, y la respuesta a esa pregunta es
negativa, porque desde el punto de vista de la manera en que se
entiende legitimada la interpretacin de la ley penal, no hay
argumentos imputables al principio de legalidad que nos obliguen a
preservar esa sistematizacin legal. Lo que no podemos hacer es
aplicar analgicamente son normas a casos en que no son
sustantivamente
aplicables,
etc.
Entonces
una
decisin
de
sistematizacin podra ser objetada si tuviera esa consecuencia, pero si
no tiene esa consecuencia, entonces no hay problema.
Cuestin completamente distinta es si en cada ejercicio podamos o no
estar de acuerdo con la decisin legislativa. Entonces, asumiendo que la
sistematizacin legal no es vinculante para la sistematizacin de la
regulacin, lo que tenemos que preguntarnos respecto de cada decisin
sistemtica es si la mejor decisin puede o no coincidir con la
perspectiva sistemtica plasmada en el CP. Y eso es algo que es
contingente, que va a depender de la fuerza de las razones que puedan
ser esgrimidas a favor de la regulacin.

La recomendacin entonces es que de entrada nos olvidemos de

la sistematizacin que hace el CP. Que ese no sea un parmetro
orientador, sino que al final nos preguntemos si la mejor
concepcin interpretativa termina mostrando concordancia con la
concepcin del CP o no.

Pregunta: qu pasa con la regla que hace punible slo los delitos
contra las personas? Podemos ampliar esa definicin?
Esta pregunta se refiere al art. 490 que abre la punibilidad de los
delitos culposos tratndose de delitos contra las personas. Se
entiende que la tcnica legislativa de remisin est estrictamente
referida a las formas de comportamiento punible que estn tipificadas
bajo el ttulo VIII del Libro II.
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas,serpenado:

Entonces, la pregunta es qu entendemos que constituira un crimen o

simple delito contra las personas. Ah tenemos una duda interpretativa,
porque la nocin de delito contra las personas podra ser interpretada
de dos maneras: en sentido de la sistematizacin del propio CP, o sea, al
ttulo VIII del Libro II, o podra ser interpretada como referida a todo
aquello que, desde el punto de vista de la mejor reelaboracin
dogmtica, debera ser entendido como delito contra las personas.
Entonces, habra un problema en abrir la interpretacin del art. 490 en
la medida en que ella pueda llegar a ser abarcativa de todo aquello que
interpretativamente sea clasificada como un delito contra las personas.
Pero esta es una remisin legal rgida, porque aqu se trata del lenguaje
del legislador, pues es l quien est ocupando la etiqueta delito contra
las personas. Entonces, qu sentido hay que darle a esa expresin en
cuanto expresin utilizada por el propio legislador? Y desde ese punto
de vista es claro que no podemos hacerle oponible al legislador nuestra
reinterpretacin de esa expresin cuando para efectos del propio uso
legislativo el legislador se ha remitido a un catlogo taxativo de formas
de comportamiento punible.
En este sentido, podemos constatar una de las grandes aberraciones
que ha cometido la Corte Suprema por el ao 2010 o 2011, que es un
fallo en el cual la CS termina validando una decisin de condena por
causacin de un mal a las personas por negligencia culpable en los
trminos del art. 491. Se trataba de una paciente con un embarazo de
trmino, fue sometida a una intervencin y en ella el feto termin
muriendo a consecuencia de las maniobras que fueron caracterizadas

como negligentes. El punto es que el aborto imprudente no es punible

(dado que no se encuentra bajo el ttulo de los delitos contra las
personas), pero el argumento que utiliza la CS es que desde un punto
de vista constitucional el feto s es persona y por lo tanto la manera en
el que el art. 491 habla de la causacin de mal a las personas
comprende perfectamente la causacin de mal al nasciturus.
Y la cuestin es que podemos debatir sobre cul es el alcance del
concepto constitucional de persona, pero la pregunta es si en el
contexto de ese artculo, cuando se habla de una causacin de
mal a las personas, esa etiqueta est o no acotada a la etiqueta
que nos lleva por remisin al ttulo VIII. Y sistemticamente, todo
habla a favor de que la respuesta es afirmativa: el art. 491 no
tipifica un delito propio, sino que reconoce como base de
imputacin la negligencia mdica para imputar algo que de haber
dolo sera constitutivo de un delito contra las personas.

Clase 3: viernes 23 de septiembre

Cap. II: Delitos contra el honor
Para entrar en el anlisis del la parte especial, partiremos con la
afirmacin de que la injuria en cuanto gnero de delito contra el
honor podra ser entendida como la forma ms elemental de
delito contra la persona, o sea, de delito contra un bien jurdico
individual (a secas). Y esa afirmacin aparece muy adecuadamente
presentada y sustentada en el extracto del manual de Merkel, donde l
intenta mostrar precisamente qu hay en la nocin de injuria que
justifica reconocer en ella la expresin ms bsica del injusto de un
delito contra la persona, de modo tal que si uno prioriza la organizacin
del sistema de la parte especial desde lo ms simple hacia lo ms
complejo, porque en la injuria encontramos la forma ms elemental del
injusto propio de los delitos contra la persona. Y eso se funda en que la
injuria aparece como una especie de delito ms simple porque en lo que
respecta a su esencia, consistente en la expresin de desprecio por
la personalidad ajena y sus derechos, ella aparece como elemento
no suprimible de todos los delitos que afectan a la personalidad, aun
cuando muchas veces detrs de sus restantes elementos.
Ahora, tomemos eso y contrastemos esa caracterizacin que Merkel
hace de la esencia de la injuria con la definicin legal de injuria con la
que nos encontramos en el art. 416 del CP:
Art. 416. Es injuria toda expresin proferida o accin ejecutada en
deshonra,descrditoomenospreciodeotrapersona.

A pesar de que las formulaciones no son idnticas, parece haber un

grado de correspondencia significativa entre la definicin legal y la
definicin que Merkel ofrece de la esencia de la injuria: la
manifestacin de desprecio por la personalidad ajena y sus derechos.
Si uno quisiera hilar algo ms fino, uno probablemente tendra que
poner en relacin esa observacin de Merkel con una observacin que
Hegel hace respecto de la esencia del crimen en abstracto, y ah Hegel
dice que el crimen puede ser entendido como un juicio infinito
negativo, remitiendo al sistema de la lgica que Hegel desarroll.
Sobre esto hay que destacar dos cuestiones para iluminar lo que dice
Merkel:
Primero, la idea de que el crimen sera un juicio. En cuanto juicio,
el crimen tiene valor declarativo y la refutacin que la pena hace
del crimen tiene un correspondiente valor declarativo, de modo
que esa correspondencia tiene que ser identificada en un plano
semntico y no emprico.
o Pero aqu la cuestin est ms bien circunscrita a la idea de
que lo que hace el autor del crimen sobre otra persona es
negar su aptitud para la titularidad de derechos per se. O
sea, lo que estara declarando el autor del crimen a travs
del crimen sera esta persona no es persona, y ese es un
juicio que se derrota a s mismo, de modo que la pena tiene
por tarea hacer real y efectiva esa refutacin, porque de lo
contrario el crimen valdra, y el derecho no puede tolerar
que el crimen valga porque el crimen es la negacin del
derecho.
o Entonces, la idea de que el ncleo del crimen entendido
como un juicio est contenida la declaracin de que la
vctima
no
simplemente
carece
de
un
derecho
particularmente referido a un objeto (derecho de propiedad,
que da lugar a conflictos civiles), sino que con el crimen se
declara performativamente (o sea, mediante el acto) que la
otra persona no es apta para ser titular de derecho.
o Merkel nos est diciendo que en la base del injusto de todo
y cualquier delito contra la persona est ese desprecio por
la personeidad jurdica de otro. Entonces parece plausible
entender que detrs del injusto especfico de un homicidio o
de una violacin o de un hurto est latente el injusto de la
injuria.
Y la razn por la que le otorgamos tanta relevancia a este pasaje de
Merkel, est en que Merkel conecta esa observacin conceptual con
una hiptesis que es de ndole ms bien histrica, que concierne a cmo
precisamente de un modo que demuestra que esa es la esencia de la

injuria, la progresiva desprivatizacin de los regmenes de derecho

penal (lo que los criminlogos habran llamado la desprivatizacin
por va de publificacin del conflicto jurdico-penal), en el sentido
de que el nacimiento del Estado moderno lleva a que el Estado
reemplace a la vctima y su familia del lugar del sujeto pasivo de la
ofensa. Y eso de alguna manera quiere decir que la publificacin del
crimen en tanto lesivo para la pretensin estatal de reconocimiento de
su propia autoridad, condujo a que la injuria terminara quedando
enteramente relegada en tanto desacoplada de este proceso de
progresiva desprivatizacin del conflicto jurdico-penal.
Y eso es lo que est en la base de que, en general, la regulacin de los
delitos contra el honor contemporneamente los ponga en un lugar
enteramente anmalo en trminos del diseo del rgimen penal. Y esa
anomala est fundamentalmente asociada a que los delitos contra el
honor sean el paradigma de delitos de accin penal privada, eso
quiere decir delitos cuya persecucin no es definida como asunto
estatal, de modo tal que el Ministerio Pblico no interviene ejerciendo
la accin penal, sino que ella queda radicada a favor de quien se
presenta como vctima del respectivo atentado contra el honor.
Entonces uno podra decir que la regulacin de la injuria en sentido lato
es un resabio de un momento en que el derecho penal todava era
derecho penal privado. Y eso muestra en qu consiste la anomala de
una regulacin que da cuenta de ese resabio una vez que los regmenes
de derecho penal pasaron a ser regmenes de derecho penal pblico.
Que ese sea el estatus procesal de los delitos contra el honor tiene
implicaciones que en algunos aspectos tambin afectan al derecho
penal sustantivo. La consecuencia fundamental desde el derecho penal
sustantivo est en el art. 93 del CP:
Art.93.Laresponsabilidadpenalseextingue:
1. Por la muerte del responsable, siempre en cuanto a las penas
personales,yrespectodelaspecuniariasslocuandoasufallecimiento
nosehubieredictadosentenciaejecutoriada.
2.Porelcumplimientodelacondena.
3. Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos.
4.Porindulto.
La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita al
favorecidoelcarcterdecondenadoparalosefectosdelareincidenciao
nuevodelinquimientoydemsquedeterminanlasleyes.
5. Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto por
delitosrespectodeloscualeslaleysloconcedeaccinprivada.
6.Porlaprescripcindelaaccinpenal.
7.Porlaprescripcindelapena.

El perdn del ofendido, o sea, el perdn de la vctima del respectivo

delito es legalmente reconocido como causa de extincin de la
responsabilidad. Y esa es una anomala manifiesta si uno repara en que
al interior de ese catlogo nos encontramos con otras dos causas que
en algn sentido tambin se dejan reconducir a la nocin de perdn: la
amnista y el indulto, pero con la particularidad de que son formas de
perdn estatal, que se entienden contemporneamente como resabio de
la prerrogativa de gracia que corresponda al monarca. Pero lo que eso
supone es que la transformacin de los regmenes de derecho penal en
regmenes de derecho penal pblico trajo consigo que la categora del
perdn quedara estrictamente asociada al ejercicio de prerrogativas de
gracia polticamente soberanas. Lo que es inequvoco es que para el
mbito de la persecucin penal sigue siendo marginalmente entendida
como un asunto privado, la categora del perdn mantiene su
pertinencia desde el punto de vista del perdn que puede ser prestado
por la propia vctima.
Pregunta: pueden ser los delitos de accin privada perdonados por
indulto o amnista?
Formalmente no hay ningn obstculo a que los delitos contra el honor
sean posibles de perdonar mediante indulto y amnista. Sin embargo, si
lo miramos polticamente, sera anmalo que el Estado apareciera
ejerciendo una prerrogativa de gracia respecto de un asunto sobre el
que manifest, por decirlo as, no verse afectado. Entonces, si uno
apostara por la transparencia de este resabio de derecho penal
privado, uno debera contar que no nos vamos a encontrar con leyes de
amnista o indultos que se refieran a delitos cuya persecucin el Estado
ni siquiera se interesaba.
Ahora, uno podra imaginarse contexto en que se produjera tal
escalada en las descalificaciones personales vertidas en la esfera
pblica y que ello generara un aumento exagerado en la litigacin
privada en materia de persecucin y de defensa tratndose de
delitos contra el honor que por razones de financiamiento del
sistema judicial el Estado dijese que hay que cortar ese problema.
Y aunque en ese caso la salida ms limpia sera destipificar la
injuria y la calumnia, podra otorgarse un indulto general.
Pregunta: si la injuria es el injusto base de todos los otros delitos contra
la persona, tendramos que asumir que cada vez que se imputa un
delito contra las personas habra un concurso aparente de este delito
con el delito de injuria?
Sustantivamente, es efectivo que esta caracterizacin de la injuria como
forma bsica de injusto de delito contra la persona, supone entender
que en principio siempre va a coexistir injuria cada vez que se perpetre

un delito contra la persona. Y eso puede ser ms fcil de advertir

cuando la proximidad entre el delito y la injuria es mayor; por ejemplo,
en el caso de una violacin que tiene un componente vejatorio
innegable, uno puede ver claramente que con una violacin nos vamos
a encontrar con una injuria de hecho (en trminos de la accin
ejecutada). Eso quiere decir que a pesar de que la injuria es un delito
de manifestacin, la manifestacin en cuestin no necesita ser una
manifestacin verbal, sino que puede ser una manifestacin
concluyente no verbal. Y uno podra decir que acceder carnalmente a
otra persona existiendo fuerza o intimidacin son manifestaciones
concluyentes de desprecio por su persona. Significa eso que
deberamos considerar concurrente la violacin con la injuria? Habra
que descartar la condena por injuria, dado que se tratara de un
concurso aparente, ya que la condena por violacin sera
suficientemente expresiva del reproche por la injuria.
El punto es que la cuestin resulta disipada en virtud del rgimen
procesal, ya que si el MP ejerce accin por violacin (eso supone
que en todo caso haya al menos denuncia, porque la violacin es
un delito de accin penal pblica previa instancia particular),
entonces el MP podr perseguir por violacin, pero no por
injuria, dado que esta ltima es un delito de accin penal privada.
Por lo tanto, no nos vamos a encontrar con un caso en el cual un
tribunal competente vaya a poder enfrentar una posible condena
en el marco del mismo proceso por ambos hechos punibles,
porque la accin penal privada referida a la injuria va a dar lugar
a un proceso diferente.
Pregunta: puede la vctima se querella por violacin y por injuria?
Es posible. Pero si la vctima pretende ir por violacin y por injuria, los
procesos van a ser distintos porque la diversidad en la clase de accin
penal se asocia a una diversidad en la clase de procedimientos. El
procedimiento correspondiente a procesos por delitos de accin penal
privada es distinto al procedimiento al que da lugar un delito de accin
penal pblica. Entonces, la vctima puede querellarse por ambos
cargos, pero no podr materializar la persecucin en el marco de un
mismo proceso. Eso muestra que en trminos fcticos esa subsidiaridad
de la punibilidad de la injuria se encuentra asegurada por el rgimen
procesal.
La litigacin en materia de persecucin de delitos contra el honor es
una litigacin completamente elitizada. De facto, por decirlo as, es
Andrnico Luksic quien reclama tener honor en contra de quien lo ha
difamado usando una cuenta adulterada en alguna paltaforma virtual,
etc. Porque la latencia del carcter puramente privado de la
significacin delictiva de la calumnia y de la injuria se muestra en que

la persecucin se active bajo iniciativa de personas que tienen una

susceptibilidad mayor desde el punto de vista de la pretensin de
reconocimiento. Entonces, no deja de ser irnico que el ncleo comn
al injusto de todo delito contra la persona, slo tenga relevancia en el
contexto de una litigacin boutique, en que la mayora de las veces la
cuestin no termina en sentencia condenatoria porque llega a haber
alguna forma de entendimiento procesal que hace operativa alguna
forma de entendimiento procesal que hace operativa la causa de
extincin de responsabilidad fundada en el perdn del ofendido.
En la propia regulacin de la calumnia e injuria que establece
disposiciones comunes a los prrafos anteriores (calumnia e injuria), el
art. 428 establece:
Art.428.Elcondenadoporcalumniaoinjuriapuedeserrelevadodela
penaimpuestamedianteperdndelacusador;perolaremisinnoproducir
efectorespectodelamultaunavezquestahayasidosatisfecha.
Lacalumniaoinjuriaseentendertcitamenteremitidacuandohubieren
mediadoactospositivosque,enconceptodeltribunal,importen
reconciliacinoabandonodelaaccin.

O sea, la extincin de la responsabilidad opera incluso ms all de la

pena en cuestin, dejando intacta la multa ya impuesta. Y eso responde
a un patrn general de la legislacin penal, que no hace reversible el
pago de multas en general. Y el inciso segundo agrega las formas en
que se entiende remitida la calumnia o la injuria.
Art.430.Enelcasodecalumniasoinjuriasrecprocas,seobservarn
lasreglassiguientes:
1. Si las ms graves de las calumnias o injurias recprocamente
inferidas merecieren igual pena, el tribunal las dar todas por
compensadas.
2.Cuandolasmsgravesdelascalumniasoinjuriasimputadasporuna
de las partes, tuviere sealado mayor castigo que la ms grave de las
imputadasporlaotra,alimponerlapenacorrespondienteaaqullase
rebajarlaasignadaparasta.

En este artculo la cuestin se pone ms exquisita. Este artculo

establece reglas que hacen operativa la neutralizacin cuantitativa de
calumnias o injurias recprocas. La regla del N1 supone que la
magnitud de la lesin del honor sean merecedoras de igual pena, lo
cual supone que el menoscabo del bien jurdico respectivamente es
congruente, por lo cual el juez dar todas por compensadas. Y la
regla del N2 supone que no haya correspondencia cuantitativa, sino
que haya exceso en una de ellas, de modo que lo que dispone la ley es
que slo haya imposicin de pena por ese exceso. Eso es incompatible
con la lgica de la persecucin penal pblica, porque se entiende que la
pena que no llega a ser impuesta sobre el autor de injuria leve est

expresada en la relevacin de esa misma magnitud de pena en cuanto

pena impuesta sobre el adversario.
Con eso ya dimos un paso adicional en la caracterizacin dogmtica
ms tradicional del injusto propio de la familia de delitos contra el
honor, donde vemos confirmado el recurso al bien jurdico en su funcin
sistemtica: agrupamos la calumnia y la injuria bajo una misma familia
porque entendemos que ellas son hechos punibles cuyo injusto consiste
en el menoscabo de un mismo bien jurdico, a saber, el honor.
Entonces la pregunta ahora es cmo ha de ser entendido el honor
en cuanto bien jurdico individual.
Y por injuria en sentido lato estamos entendiendo tanto la calumnia
como la injuria en sentido estricto. Entonces, la injuria en sentido
lato se bifurca en la calumnia y la injuria en sentido estricto. La
definicin legal de la injuria (en sentido estricto) ya la revisamos en el
art. 416. Veamos ahora la definicin legal de la calumnia:
Art.412.Escalumnialaimputacindeundelitodeterminadoperofalsoy
quepuedaactualmenteperseguirsedeoficio.

La mejor interpretacin de esa definicin nos lleva a decir que es poco

afortunada la expresin de un delito determinado pero falso, porque
lo falso en estricto rigor no es el delito, sino que es la imputacin.
Entonces propiamente cabra decir que es calumnia la imputacin falsa
de un delito determinado y que actualmente pueda perseguirse de
oficio. Y eso tiene alguna importancia sistemtica, pero anticipemos que
la imputacin falsa de un delito determinado pero que no puede
actualmente perseguirse de oficio es incompatible con la calumnia, pero
s es una injuria (y una injuria grave, en el sentido del art. 417).
Una imputacin de esa ndole no satisface la descripcin de la
calumnia, porque ella exige que el delito falsamente sea
actualmente perseguible de oficio, y un delito que no da lugar a
procedimiento de oficio no puede ser actualmente perseguible de
oficio.
Art.417.Soninjuriasgraves:
1.Laimputacindeuncrimenosimpledelitodelosquenodan
lugaraprocedimientodeoficio.
2.Laimputacindeuncrimenosimpledelitopenadooprescrito.
3.Ladeunvicioofaltademoralidadcuyasconsecuenciaspuedan
perjudicarconsiderablementelafama,crditoointeresesdelagraviado.
4. Las injurias que por su naturaleza, ocasin o circunstancias
fuerentenidasenelconceptopblicoporafrentosas.
5. Las que racionalmente merezcan la calificacin de graves
atendidoelestado,dignidadycircunstanciasdelofendidoydelofensor.

Caso: Hace 6 aos, A estuvo involucrado en la perpetracin de una estafa. Al lanzar

su candidatura a un cargo de eleccin popular, B, su contrincante electoral, emite
un comunicado donde recuerda a los votantes el delito cometido por A. ste
anuncia la presentacin de una querella por injurias y calumnias, pero antes de
llegar a hacerlo, teniendo en cuenta a la vista lo que sugieren ciertas encuestas de
opinin encargadas por su comando, lanza un comunicado declarando perdonar
ntegramente a B por sus dichos.
En un caso como este, hay dos potenciales imputaciones que pueden
tener relevancia delictiva a ttulo de calumnia o injuria en sentido
estricto. A primera vista, nos vamos a quedar con la imputacin que
formula B para desacreditar a su contrincante, recordando al
electorado que ste haba estado involucrado en una estafa. Pero es
crucial que aqu se diga que fue hace 6 aos que haba tenido lugar la
perpetracin de la estafa, porque eso debera activar la deteccin de
una variable fundamental para la regulacin, que es la variable de si el
delito en cuestin est prescrito o no.
Como el plazo de prescripcin de la accin penal para cualquier
delito constitutivo de simple delito bajo el CP es de 5 aos, eso
quiere decir que al momento en que B formula la imputacin de
que A fue responsable de una estafa, la accin penal respecto a
esa estafa ya est prescrita. O sea, si B est imputando un delito
(ms all de si esa afirmacin es verdadera o falsa), no est
imputando un delito actualmente perseguible de oficio porque la
accin penal esta prescrita. Y eso significara que, de llegar a
tener relevancia delictiva la imputacin que hace B en contra de
A, ella tendra lugar a ttulo de injuria y no de calumnia.
El otro punto es que cuando A anuncia la presentacin de una querella
por injuria y de calumnias, A podra estar dirigiendo a su vez una
imputacin en contra de B, porque imputar a otro un delito de calumnia
o injuria es imputar un delito.
Pero imputar un delito de calumnia o injuria a su vez no puede
ser constitutiva de calumnia, porque ni la calumnia ni la injuria
son perseguibles de oficio, dado que son delitos de accin penal
privada. Ergo, si X imputa a Y una calumnia o una injuria, est
imputando un delito no perseguible de oficio, por tanto la
imputacin que formula X slo puede llegar a tener relevancia a
ttulo de injuria y no de calumnia.
Ahora, la regulacin legal tanto respecto de la calumnia como de la
injuria, prev lo que se conoce como la exceptio veritatis, que es una
excepcin en sentido procesal que puede oponer el acusado por
calumnia o por injuria, en el sentido de que si el acusado por calumnia
p injuria prueba la verdad de su imputacin, entonces se configura a su
respecto una exclusin de la punibilidad. El punto es que mientras que

el art. 415, en lo relativo a una acusacin por calumnia reconoce

irrestrictamente la operatividad de la exceptio veritatis, lo mismo no
sucede respecto de la exceptio veritatis que pudiera oponer el acusado
de injuria.
Art.415.Elacusadodecalumniaquedarexentodetodapenaprobandoel
hechocriminalquehubiereimputado.
Art.420.Alacusadodeinjurianoseadmitirpruebasobrelaverdadde
las imputaciones, sino cuando stas fueren dirigidas contra empleados
pblicossobrehechosconcernientesalejerciciodesucargo.
En este caso ser absuelto el acusado si probare la verdad de las
imputaciones.

Hay una cuestin crucial en entender por qu la operatividad de la

exceptio veritatis se ve tan drsticamente restringida en lo tocante a la
injuria, en contraste a la calumnia. Pero es crucial que tengamos en
cuenta que la ley 19.733 sobre libertad de reunin y ejercicio del
periodismo, ampla considerablemente la operatividad de la exceptio
veritatis frente a un cargo por injuria, en los trminos del art. 30 de
esta ley.
Art. 3. Al inculpado de haber causado injuria a travs de un medio de
comunicacin social, no le ser admitida prueba de verdad acerca de sus
expresiones,
sino
cuando
hubiere
imputado
hechos
determinados
y
concurrieren a lo menos una de las siguientes circunstancias:

Clase 4: martes 27 de septiembre

En la sesin anterior ya habamos avanzado en decir que por injuria
lato sensu podamos entender todo menoscabo delictivo del honor
de otra persona, y si entendamos injuria en ese sentido lato era claro
que tendramos que subdistinguir entre calumnia e injuria en
sentido estricto.
La regulacin legal subdiferencia variantes tpicas de calumnia y de
injuria, prestando atencin en lo relativo a la calumnia a la cuestin de
si el menoscabo del honor de otro tiene lugar o bien por escrito y con
publicidad, o bien no dndose esta ltima circunstancia (art. 413 y 414,
respectivamente). Segn los marcos penales previstos, es ms grave
una calumnia propagada por escrito y con publicidad que una calumnia
propagada de otro modo. La ley diferencia segn si lo falsamente
imputado consiste en un delito constitutivo de crimen o bien en uno de
simple delito. Y por supuesto, esta ltima diferenciacin (de si lo
falsamente imputado es constitutivo de crimen o de simple delito),

tambin da lugar a una diferenciacin de penalidad, ya que es ms

grave la imputacin falsa de un hecho constitutivo de crimen que de un
simple delito.
Art. 413. La calumnia propagada por escrito y con publicidad ser
castigada:
1.Conlaspenasdereclusinmenorensugradomedioymultadeoncea
veinteunidadestributariasmensuales,cuandoseimputareuncrimen.
2.Conlasdereclusinmenorensugradomnimoymultadeseisadiez
unidadestributariasmensuales,siseimputareunsimpledelito.
Art.414.Nopropagndoselacalumniaconpublicidadyporescrito,ser
castigada:
1.Conlaspenasdereclusinmenorensugradomnimoymultadeseisa
quinceunidadestributariasmensuales,cuandoseimputareuncrimen.
2.Conlasdereclusinmenorensugradomnimoymultadeseisadiez
unidadestributariasmensuales,siseimputareunsimpledelito.

Respecto a la injuria (en sentido estricto), la ley diferencia entre lo que

puede contar primero como injuria grave (art. 417), y por otra parte lo
que puede contar como una injuria leve, que es cualquiera que no sea
constitutiva de injuria grave (art. 419). Y respecto a ambas categoras,
la ley vuelve a distinguir segn si la injuria es efectuada por escrito y
con publicidad o no lo es.
Ese rgimen penolgico de la calumnia y de la injuria se ve a su vez
alterado por la Ley 19.773 sobre libertades de opinin e informacin y
ejercicio del periodismo, en los trminos de lo establecido en el art. 29
de esa ley, que se ocupa de los delitos de calumnia e injuria cometidos
a travs de cualquier medio de comunicacin social, respecto de los
cuales la ley prev la aplicabilidad de las penas privativas de libertad
sealadas en los artculos del CP, y prev adems penas de multa
diferentes de las previstas en el CP. Entonces, del conjunto de
instancias de calumnia y de injuria en general tipificadas por el CP, la
Ley especial en cuestin se ocupa slo de aquellas que se distinguen
por tener lugar a travs de cualquier medio de comunicacin social. Y
eso pone de manifiesto que lo que la regulacin est teniendo a la vista
es el modo en el cual el ejercicio de las actividades vinculadas al
periodismo desarrolladas a travs de medio de comunicacin social
puede suponer la perpetracin de determinadas variantes de calumnia
o de injuria, y eso queda vinculado a la previsin de un rgimen
diferenciado para los efectos de la operatividad de la exceptio
veritatis en lo relativo a la injuria.
Antes de retomar la pregunta relativa a por qu la ley 19.773
ampla el mbito de aplicabilidad de la exceptio veritatis en lo
relativo a la injuria, es necesario clarificar primero ya por qu en
trminos del diseo regulativo del CP la exceptio veritatis se
encuentra regulada de manera tan significativamente diferente

respecto de la tipificacin de la calumnia y respecto de la

tipificacin de la injuria.
En los trminos del art. 415, al acusado de calumnia se le reconoce la
exencin de toda pena en caso de que pruebe el hecho criminal que
hubiere imputado. O sea, si A imputa a B un crimen o simple delito
actualmente perseguible de oficio, y en respuesta a esa imputacin
informal B, el afectado por la imputacin, presenta querella en contra
de A por una presunta calumnia. Entonces, el art. 415 dispone que si el
autor de la imputacin informal pretendidamente constitutiva de
calumnia prueba en su defensa la verdad de su imputacin, o sea
demuestra que el delito que imput es un delito efectivo, entonces el
autor de la presunta calumnia queda exento de toda pena. Y eso es lo
que entendemos como la exceptio veritatis, o sea, esta excepcin que
el acusado por calumnia puede oponer por la va de demostrar la
verdad de su imputacin.
Art.415.Elacusadodecalumniaquedarexentodetodapenaprobandoel
hechocriminalquehubiereimputado.
Lasentenciaenquesedeclarelacalumnia,sielofendidolopidiere,se
publicarporunavezacostadelcalumnianteenlosperidicosqueaqul
designare,noexcediendodetres.

Lo que es absolutamente imprescindible advertir aqu es que si el

acusado demuestra la verdad de su imputacin, lo que est
demostrando es que su imputacin no es constitutiva de calumnia.
Porque para que una imputacin de un crimen o simple delito
actualmente perseguible de oficio sea constitutiva de calumnia, es
necesario que la imputacin sea falsa. Por lo tanto, si alguien
demuestra que la imputacin no era falsa, est demostrando que su
imputacin no era constitutiva de calumnia.
Y eso debera hacernos patente un problema: en lo relativo a la
calumnia, la regulacin de la exceptio veritatis parece ser
redundante. Por qu se necesita una regla como la del art. 415
si ya la definicin de lo que cabe entender por calumnia, o sea, si
el tipo de la calumnia exige la falsedad de la imputacin?
Una primera posibilidad interpretativa para evitar esa redundancia
sera decir que lo que hace el art. 415 es invertir la carga probatoria
desde el punto de vista de a quin corresponde demostrar que la
imputacin es falsa o que es verdadera. O sea, podramos interpretar el
art. 415 como poniendo de cargo del imputado por calumnia demostrar
que su imputacin no era falsa.
Ahora, esa interpretacin se enfrenta al obvio problema de que
una inversin de la carga de la prueba en esos trminos resulta
problemtica porque lo esperable es que quien ejerce la

correspondiente accin penal demuestre la efectividad de su

imputacin, o sea, la imputacin de que otro perpetr calumnia
en su contra. Y entonces precisamente porque el tipo de la
calumnia exige la falsedad de la imputacin, todo indicara que es
al querellante a quien le corresponde demostrar ante el tribunal
que la imputacin de la cual l fue objeto es una imputacin
falsa, porque en eso consiste demostrar que el comportamiento
del querellado realiz el tipo de la calumnia.
Sera anmalo que el tribunal ante el cual se interpone la
querella pudiera llegar a condenar al querellado como autor de
calumnia si no le fue demostrado que su imputacin era en efecto
constitutiva de calumnia.
Entonces, esta es una interpretacin poco atractiva desde el
punto de vista de sobre quin debera en general recaer la carga
de la prueba, aun cuando se trate de litigacin penal privada y no
pblica.

En el art. 415 nos encontramos con una expresin que ofrece una pista
que podra llegar a ser articulada como una interpretacin distinta de la
disposicin. Esa expresin es de toda pena. Y esto puede tener doble
importancia:
Primero, la eficacia eximente de la exceptio veritatis podra
incluso cubrir la punibilidad que al autor de la imputacin en
cuestin (o sea el querellado) le pudiera corresponder a ttulo de
una tentativa inidnea de calumnia.
o Esto supone una maniobra que no es fcil de advertir de
buenas a primeras. Supongamos que A imputa a B un delito
constitutivo de homicidio. B se querella por calumnia en
contra de A, o sea, B responde con una imputacin formal a
la imputacin informal que A dirige en contra de B. Pero
imaginmonos que la situacin es tan anmala que A, al
momento de efectuar la imputacin en contra de B, habra
de hecho credo que su imputacin era falsa. Pero resulta
que fortuitamente, durante el proceso iniciado por la
interposicin de la querella, A obtiene evidencia de la cual
no tena remota idea cuando acus a B de homicidio, de
que B s perpetr el homicidio en cuestin. Si A logra
demostrar la efectividad del homicidio que imput
previamente a B, va a probar la efectividad del hecho
imputado. Ahora, qu quiere decir que haya sido efectivo
el homicidio que A imput a B? Desde el punto de vista de
lo que hizo A, quiere decir que el comportamiento de A no
consisti en la imputacin falsa de un delito determinado
porque la imputacin era verdadera, o sea, objetivamente
el comportamiento de A no era constitutivo de calumnia
porque A imput el homicidio con arreglo a la verdad, el

problema es que A no lo saba, porque al momento de

imputar A crea estar imputando falsamente, y eso significa
que en la imputacin de A que era objetivamente verdadera
pero subjetivamente tenida por falsa, nos encontramos con
una tentativa inidnea de calumnia.
o Entonces, si dijramos que la tentativa inidnea es punible
(lo cual es muy controversial y ms bien rechazada
doctrinalmente), podramos encontrar en el art. 415, en
virtud de la declaracin de que probando la efectividad del
delito imputado el acusado de calumnia queda exento de
toda pena, una regla de exclusin de la punibilidad de la
tentativa inidnea de la calumnia tambin.
La segunda implicancia es que la declaracin segn la cual la
demostracin de la verdad de la imputacin libera al acusado de
calumnia de toda pena puede entenderse tambin en el sentido
de que al demostrar la verdad de la imputacin, queda liberado
no slo de la punibilidad que le pudiera corresponder como autor
de calumnia sino tambin como la que le pudiera corresponder
como autor de injuria en la medida en que a esa calumnia
subyazca una injuria.
o Esto supone asumir que a travs de un mismo acto de habla
constitutivo de la respectiva imputacin informal, pueda
realizarse adems del tipo de la calumnia el tipo de la
injuria. Y eso nos lleva al problema de la as llamada
injuria por la forma, o sea, la forma o el modo en que
tuvo lugar esa imputacin informal pudiera suponer que
adems de la realizacin del tipo de la calumnia pudiera
estar involucrada la realizacin del tipo de la injuria. Y
entonces, si esa posibilidad se acepta, entonces la
declaracin de que el acusado queda liberado de toda pena,
podra ser interpretada como que la liberacin de toda
pena comprende tambin la pena que pudiera corresponder
a la misma persona como autor de injuria adems de
calumnia.

Lo que es absolutamente central, ms all de esta disquisicin, es que

el tipo de la calumnia establecido en el art. 412 convierte la falsedad
de la imputacin en un componente de la tipicidad. O sea, la
imputacin de un delito determinado slo es tpica a ttulo de calumnia
si esa imputacin es falsa. Y eso nos debera llevar a preguntar, qu
sucede respecto de la injuria? Dado que la regulacin legal tambin
prev con un alcance radicalmente ms acotado la operatividad de la
exceptio veritatis como alegacin que pudiera esgrimir una persona en
contra de quien se ejerce la accin penal por injuria en los trminos del
art. 420.

Art.420.Alacusadodeinjurianoseadmitirpruebasobrelaverdadde
las imputaciones, sino cuando stas fueren dirigidas contra empleados
pblicossobrehechosconcernientesalejerciciodesucargo.
En este caso ser absuelto el acusado si probare la verdad de las
imputaciones.

Lo que hay que ver aqu es que a diferencia de la calumnia, la injuria

puede pero no necesita consistir en una imputacin informal.
(Pregunta que no escuch). Si A imput a B haber perpetrado un
homicidio y eso quiere decir un delito determinado, no basta que se
diga que B es un homicida ya que el objeto de imputacin a ttulo de
calumnia tiene que consistir en un delito determinado, y que se trata
de un homicidio determinado, y esa determinacin puede ser relativa,
no necesita ser absoluta: no es necesario que se realice una
determinacin de la persona, da, hora y lugar exacto, pero es necesario
que lo que se imputa sea reconocible como una instancia particular de
comportamiento punible a ttulo de crimen o de simple delito (porque la
imputacin falsa de una falta no es constitutiva de calumnia). Entonces,
A imputa a B un homicidio determinado, por ejemplo con referencia a la
vctima, y que es un delito actualmente perseguible de oficio. Qu
significa que B ante esa imputacin informal responda con una
imputacin formal? Que B va a presentar en contra de A una querella
por calumnia. Qu puede hacer A para defenderse frente a esa
imputacin formal que erige B en su contra? Demostrar la veracidad de
su imputacin, o sea, la efectividad del hecho que l imput a B.
Quiere eso decir que A tiene que lograr una condena judicial sobre B
como autor del respectivo homicidio? NO. Eso se puede probar al
interior de este proceso penal, que no est iniciado por la interposicin
de una querella o de un ejercicio de accin penal en contra de B como
autor de homicidio. Lo que A tiene que demostrar, sin necesariamente
satisfacer el estndar de prueba que rige en materia penal (o sea, la
conviccin ms all de toda duda razonable), que B es autor de un
homicidio, y eso debera bastar para que el tribunal considere que la
imputacin que realiz A no era falsa, pero eso deja intacta la cuestin
de si B puede, en el marco de un proceso penal diferente, ser
perseguido y condenado como autor de homicidio.
Y, cul es el carcter plenamente delictivo que tiene que
satisfacerse para que la imputacin sea verdadera? Todo indica
que la respuesta tendra que ser que es irrelevante que haya una
causa de inculpabilidad o de exculpacin. O sea, uno debera
decir que la imputacin es verdadera aun cuando lo que imputa A
en contra de B es constitutivo del injusto del homicidio. Que B
haya sido culpable en sentido jurdico-penal no tiene importancia
para la imputacin informal, ya que esta ltima no es una
imputacin jurisdiccional.

Pregunta: se supone que quien tiene que probar la falsedad de la

imputacin es quien imputa la calumnia?
De acuerdo con los principios generales, es excesivo esperar que el
imputado en el proceso penal demuestre la falsedad de la imputacin,
lo razonable es que se ponga de cargo del querellante la demostracin
de la falsedad de la imputacin informal. Entonces interpretar la regla
del 415 como una regla que alterara esa distribucin de la carga
probatoria es relativamente insorportable, porque supone asumir que el
imputado por calumnia ocupa una posicin de desventaja radical. O sea,
si A dice que B mat a otro, entonces basta que B presente querella por
calumnia sin demostrar mnimamente que la imputacin es falsa para
que A, en caso de no poder probar la veracidad de su imputacin, sea
condenado por calumnia.
Pregunta: qu pasa con la regla de que los hechos negativos no
pueden probarse?
Cada vez que en un proceso alguien esgrime una cuartada, lo que est
demostrando es que un determinado estado de cosas no era efectivo. O
sea, cuando alguien imputado por homicidio dice que estaba en un
lugar diferente del planeta que no hace posible que en ese lugar y a esa
hora diera muerte a C, uno puede decir que por la va de probar la
verdad de una proposicin cuya verdad es incompatible con la verdad
de la otra proposicin, entonces se est probando la falsedad de la otra
proposicin. Por lo tanto, la cuestin es menos peculiar que lo que
dicen los profesores de Procesal cuando dicen que no se puede
demostrar la verdad de un hecho negativo, pero eso es ingenuo, porque
todo el tiempo demostramos la verdad de hechos negativos.
El problema de dnde debe estar radicada la carga de la prueba no es
un problema epistemolgico, o sea, no tiene que ver con si es posible o
no demostrar que una proposicin negativamente formulada es falsa.
Lo que es problemtico desde un punto de vista normativo es si alguien
que es indicado por otra persona informalmente como autor de un
crimen o simple delito actualmente perseguible de oficio, tiene que
para poder limpiar su nombre ofrecer evidencia de que no hizo eso
que se dice que hizo, o si ms bien debe corresponderle a quien lanz la
piedra dar razn de sus dichos. Esa es una cuestin que no puede ser
arbitrada con independencia de cul sea nuestra compresin de lo que
la ley entiende por honor.
A este respecto, la situacin del CP es algo inestable, porque
indudablemente a la poca en que entr en vigencia la
concepcin del honor era enteramente favorable a lo que uno
llamara un concepto objetivo-fctico de honor. O sea, honor es
reputacin o prestigio, con independencia de si era reputacin o

prestigio es en algn sentido merecida. Y eso quiere decir que ese

concepto de honor es un concepto a-crtica de honor. Alguien es
un honorable en virtud de la manera en que su entorno le
reconoce cierto estatus, con independencia de que ese estatus sea
o no merecido. El problema es que ese concepto de honor est
expuesto a objeciones ideolgicas fuertes.
Si uno asume que de 1875 a la fecha culturalmente ha habido un
repliegue de una nocin ms aristocratizante de lo que uno
puede entender por honor. O sea, la idea de que uno exhiba honor
por la posicin social relativa que ocupa, de lo cual sin embargo
el CP sigue teniendo algunos vestigios. Por ejemplo, en los
nmeros 4 y 5 del art. 517, a propsito de la tipificacin de los
tipos de injuria grave, se echa mano a factores que son
difcilmente compatibles con una democratizacin mesocrtica
del concepto de honor.

Art.417.Soninjuriasgraves:
4.Lasinjuriasqueporsunaturaleza,ocasinocircunstanciasfueren
tenidasenelconceptopblicoporafrentosas.

Este artculo supone que la regulacin entiende que lo que cabe

entender por honor puede tender a consideraciones de moral social no
crticas. O sea, por ejemplo, si el periodista de espectculos P afirma de
un connotado ex futbolista que ste sera reconocidamente tenido por
homosexual, uno podra preguntarse si esa es una expresin proferida
en descrdito, menosprecio o deshonra del ex futbolista aludido. Y
podramos decir que es claramente una injuria grave porque es una
expresin que es tenida en el concepto pblico por afrentosa, y lo que
tendramos que preguntarnos crticamente es cul es la opinin que en
el concepto pblico existe de la alegacin de que alguien es
homosexual; y si la respectiva sociedad es una sociedad
hegemnicamente homofbica, entonces diramos que claramente hay
una injuria grave.
Art.417.Soninjuriasgraves:
5.Lasqueracionalmentemerezcanlacalificacindegravesatendidoel
estado,dignidadycircunstanciasdelofendidoydelofensor.

Una de las posibles lecturas de este precepto, contra la que uno

quisiera pelear, es que es una definicin manifiestamente clasista. Y
entonces eso muestra que la nocin de honor que uno puede detectar
inspirando la regulacin no es una nocin que est disociada de una
comprensin que, desde el punto de vista de la reflexin polticocriminal acerca de la tipificacin de los delitos contra el honor, sea
susceptible de ser aceptable bajo parmetros de legitimacin mnimos.
Eso muestra que hay una tensin entre el reforzamiento jurdico-penal
de la proteccin del honor y la sospecha que una sociedad con

pretensiones democrticas debera tener respecto de cualquier

absolutizacin de la pretensin de reconocimiento que alguien pueda
esgrimir frente a sus conciudadanos.
Lo que hoy da est en boga ms bien es defender un concepto
normativo de honor (que algunos llamara objetivo-normativo o
intersubjetivo), que lo que realza es la idea de que el honor es la
expresin dinmica de la dignidad personal.
Honor no es dignidad, pero es algo cuyo sustrato puede estar
constituido por un reconocimiento primario de igualdad dignidad.
Por supuesto que esa es una consideracin que no es enteramente
compatible con la regulacin vigente, pero debera llevar a
morigerar en la mayor medida posible los rasgos predemocrticos que tiene la regulacin vigente en materia de la
calumnia y la injuria.
Bajo una concepcin objetivo-fctica del honor, la inversin de la
carga de la prueba puede parecer sensata sin ms. Pero eso supone
entender que la regulacin legal mostrara poca preocupacin por la
sospecha de que el honor detentado por esta persona sea no
merecido, y sea no merecido porque por ejemplo pueda ser el autor
de un homicidio. Lo que de alguna manera tensiona esa comprensin
y que puede llevar a una interpretacin diferente del art. 415 es que
aqu la pregunta no es simplemente cmo la criminalizacin de la
calumnia distribuye el riesgo de que la honorabilidad personal de tal
o cual persona se vea ms o menos resguardada, sino que tiene que
adems abrir espacio para que se haga pertinente una variable
relativa a la relevancia de la imputacin con independencia de su
verdad. Y eso es claramente lo que hace la ley 19.733 cuando ampla
el alcance de la exceptio veritatis en lo relativo a la injuria.
Por ejemplo, por la sola consideracin de que la imputacin
constitutiva de injuria y no calumnia, se produjere con motivo
de defender un inters pblico real. Eso sigue significando que
en ese caso, quien tiene que demostrar la verdad de lo que
imput es quien imput, pero el punto es que ahora se admite
que pruebe la verdad de su imputacin en razn del inters
pblico asociado a aquello que imput. Eso muestra que
aparece una variable que para la regulacin original del CP es
invisible.
Qu pasa cuando el Ministerio Pblico imputa un delito a alguien?
Lo que tenemos que decir es que en la injuria y la calumnia estamos
hablando de imputaciones informales. Tratndose de la calumnia
estamos siempre halando de una imputacin informal; tratndose de
la injuria estamos hablando en algunos casos de una imputacin
informal, porque la injuria puede o no consistir en una imputacin.

La injuria puede consistir en una imputacin cuando se trata

de la imputacin de un crimen o simple delito que no es
perseguible de oficio, o cuando se trata de un crimen o simple
delito prescrito, entre otros. O sea, las 3 primeras variantes
del art. 517 consistente en injuria grave con consistentes en
imputaciones informales.
Eso deja intacta la relevancia a ttulo de injuria de expresiones
y comportamientos no verbales concluyentes que sean
vehculo de descrdito, menosprecio o deshonra de otra
persona. Entonces, volvamos al ejemplo del periodista P que
dice en los medios de comunicacin que el ex futbolista es
sabidamente homosexual, y este jugador tiene una familia
heterosexual con la que sale en las revistas, etc. Hay una
pregunta ah de si la afirmacin que hace el periodista en el
sentido de que tal persona sera homosexual puede ser
calificada de entrada como injuriosa. Y bajo un concepto
normativo o intersubjetivamente crtico del honor, la respuesta
debera ser negativa, porque atribuir a otra persona la
condicin de homosexual no puede ser expresivo de deshonra
de esa persona a menos que la caracterizacin de esa
declaracin como injuriosa asuma un punto de vista
homofbico. O sea, a menos que el derecho vigente sea
homofbico, uno no puede decir que una persona que dice que
otra es homosexual sea imputable por una injuria, ya que si no
hay nada peyorativo en la condicin homosexual, no puede
haber una expresin de menosprecio en decirle a otra persona
que es homosexual.
o Entonces, podramos estar ah ante una injuria grave
por ser una imputacin de un vicio o falta de moralidad?
Pero si uno comparte la idea de que no hay nada inmoral
o vicioso en la condicin de homosexual que puede
afectar a una persona, entonces habra que negar que
esa afirmacin pueda tener carcter injurioso.
o Y ms all de que ello pudiera provocarle problemas
domsticos, la pregunta tiene que ser si podemos
redefinir la tipificacin de la injuria como un delito
consistente en ocasionar problemas domsticos a una
persona? Podramos decir que la afirmacin de que esa
persona lleva una doble vida es la afirmacin de que esa
persona es hipcrita? Podramos decir que hay injuria
por la sugerencia implcita de que esa persona que se
saca fotos con su familia lleva una doble vida? Y la
cuestin es menos obvia de lo que parece, porque asumir
que hay injuria en la denuncia de que alguien lleva una
doble vida, supone validar en la esfera pblica una
exigencia de monodicidad de la manera en que cada

uno lleva la propia vida, que es igualmente moralista que

lo otro.
La pregunta es si la proteccin del honor puede ser redefinida como
una proteccin de la intimidad, esa es la cuestin fundamental, o sea, la
pregunta de si hay aspectos de la vida personal que una persona lleva
que deban ser resguardados frente a la masividad de los medios de
comunicacin. Pero ello cambia radicalmente el punto de vista de lo que
estamos haciendo, porque el problema es que los ordenamientos
jurdicos contemporneos tienden a criminalizar los ataques a la
intimidad poniendo la vista ante todo en la manera en que aquella
informacin concerniente a la vida privada es obtenida.

Clase 5: jueves 29 de septiembre

Sigamos en el caso del periodista. Si hay injuria en la afirmacin que
hace el periodista en contra del famoso futbolista, esa afirmacin no
puede estar disociada de que sea o no verdad lo que el periodista
afirma, porque el acto de habla que realiza el periodista es una acto de
habla asertivo. Entonces la pregunta es, puede haber injuria en la
afirmacin de que una persona es homosexual? Y lo que muestra que
estamos pensando al respecto desde el punto de vista de la tipificacin
de la injuria, es que como tal la cuestin relevante no es si lo dicho es
verdadero o falso, sino si lo dicho es algo que pueda estimarse
menospreciativo de otro. Puede ser que sea falso lo afirmado por el
periodista, pero que sea falso no determina per s que estemos en
presencia de una injuria.
Ahora, veamos un caso en que el periodista P afirma del ex futbolista F
que ste sera un depravado por tener inclinaciones homosexuales.
Aqu puede ser verdad o no que el famoso futbolista tenga de hecho
inclinaciones homosexuales, pero lo que lo hace diferente es que hay un
juicio de valor consistente en que quien tenga inclinaciones
homosexuales sera un depravado.
Pregunta: qu hace que la afirmacin que una persona emite respecto
de otra pueda ser calificable de injuria y que no constituya simplemente
un reproche moral?
Esa pregunta es crucial, porque hay voces crticas respecto de la
legitimidad de la criminalizacin de la injuria hasta el punto de que por
ejemplo en toda la rbita del common law no existe tal cosa como una
tipificacin de un atentado contra el honor como tal. Eso tiene en la
situacin estadounidense la mayor relacin posible con la manera en

que en la Constitucin Federal se entiende que la validacin jurdica de

una prohibicin de hablar de determinada manera acerca de otro
resulta intolerable desde el punto de vista de la proteccin de la
libertad de expresin. Y eso ha llevado a que en algunos estados donde
exista el delito de difamacin, la jurisprudencia constitucional relativa
al alcance de la Primera Enmienda de la Constitucin haya hecho
retroceder esa decisin de criminalizacin.
El hecho de que la injuria y la calumnia sean delitos de accin
penal privada, en parte al menos responde a esa preocupacin. El
Estado no asume la tarea de perseguir la injuria porque el Estado
no reconoce el menoscabo de un bien jurdico cuya proteccin le
incumba a tal punto que el Estado no pueda sino reaccionar por
va de persecucin penal cuando se constata que dicho delito
concurre.
Dicho eso, lo que hay que decir ahora sustantivamente es que,
primero, parecera claro que una concepcin subjetiva del
honor segn la cual el honor de una persona puede
corresponderse con la vala que esa persona se atribuye a s
misma, no puede identificarse con el objeto de proteccin de la
calumnia ni de la injuria.
o Y en segundo lugar, la manera en que el imaginario social
contemporneo toma cada vez ms distancia de una nocin
objetivo-fctica del honor que identifica el honor con el
prestigio que ostenta una persona como mero factum ms
all de si ese prestigio es merecido o no amenaza con
volver obsoleta la regulacin legal que hoy seguimos
teniendo, incluso con la alteracin que a ese respecto
supone la Ley 19.733.
o Lo que uno debera pensar es que las referencias que en la
ley vigente todava aparecen a la estimacin del pblico, o
a valoraciones de moral social convencional resultan
problemticas, y eso debera llevar a, en la medida en que
sea interpretativamente posible, acotar o restringir el
alcance de la tipificacin de la injuria a atentados que
consistan en un sometimiento de una persona a un trato
cuasi-vejatorio. Y eso debera traducirse en que el ncleo de
injusto de la injuria se desplace cada vez ms desde el
prototipo de una imputacin informal eventualmente falsa
por la cual alguien se atribuye un rasgo o patrn de
comportamiento deshonroso, porque cuales sean esos
rasgos o patrones de comportamiento en una sociedad que
ha renunciado a toda validacin de un orden cultural
anterior al derecho vinculado a la religin, etc, o sea, all
donde ha ocurrido una desacralizacin de la vida, la idea
de que hay ciertos tipos de afirmaciones sobre otros que

son per s injuriosas, resulta cada vez ms difcil de

sustentar.
o Y el espacio que va quedando para la injuria, es el espacio
en que nos preocupamos de si el comportamiento verbal o
no verbal de una persona en relacin con otra manifiesta de
parte de la primera una pretensin de una exclusin del
otro como un participante legitimado en la comunicacin. O
sea, deberamos retomar el punto de Merkel, en el sentido
de que lo crucial en la injuria es la objetivacin de un juicio
de desprecio hacia la personalidad de otro.
Y puede ser que legtimamente una comunidad
poltica decida que eso no merece proteccin
reforzada a travs del derecho penal, pero si va a
haber proteccin jurdico-penal del honor, el honor
tene que entenderse como ese reconocimiento de la
condicin de una persona como participante en la
comunicacin, de modo tal que slo aquellos modos
de
trato
que
sean
incompatibles
con
ese
reconocimiento que es universalmente merecido y no
meritocrtico, debera encontrar cabida bajo la
tipificacin de la injuria.
Dicho eso, hay un punto adicional que tiene que ver con el carcter slo
contingente que bajo la tipificacin de la injuria tiene la vinculacin de
la potencial lesin del honor de otro con el hecho de que la
manifestacin en cuestin consista en una imputacin informal.
Volvamos sobre este punto, acerca de en qu medida podra haber
calumnia o injuria en una imputacin que d lugar a una activacin de
los mecanismos de persecucin judicial institucionalmente previstos. O
sea, qu pasa por ejemplo si un fiscal del Ministerio Pblico persigue y
acusa a una persona a sabiendas de que la imputacin que formula por
esa va es falsa: podra haber calumnia en esa actuacin? Lo crucial es
que en tales casos nos enfrentamos a una imputacin que de hecho
puede ser completamente falsa, y en tal medida puede comprometer el
honor de la persona falsamente acusada, pero no estamos ante una
imputacin informal, sino que por definicin estamos ante una
imputacin formal.
Entonces hay algo en la regulacin de la calumnia y por extensin
de la injuria, que parece quedar fuera de consideracin cuando la
imputacin no es informal sino que formal.
La manera en que la cuestin se presenta bajo el derecho chileno
est determinada por la tipificacin que el art. 211 hace de delito
de acusacin o denuncia calumniosa.
Art.211.Laacusacinodenunciaquehubieresidodeclaradacalumniosa
porsentenciaejecutoriada,sercastigadaconpresidiomenorensugrado

mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales,

cuandoversaresobreuncrimen,conpresidiomenorensugradomedioy
multa de once a quince unidades tributarias mensuales, si fuere sobre
simpledelito,yconpresidiomenorensugradomnimoymultadeseisa
diezunidadestributariasmensuales,sisetrataredeunafalta.

Este delito aparece tipificado bajo el Prrafo VII del Ttulo IV del Libro
II del CP, que se ocupa de los crmenes y simples delitos contra la fe
pblica, de las falsificaciones, del falso testimonio y del perjurio. Y ya
ese epgrafe sugiere que el prrafo 4 contiene normas de sancin cuyo
parecido y familia no est determinado por un parentesco sistemtico
por referencia a su lesividad especfica, sino que est determinado ese
parentesco por la manera en que de diverso modo la tipicidad de las
formas de comportamiento punible aqu previstas tiene en su ncleo un
resabio de lo que la tradicin del derecho comn llamaba el falsum,
como delito de falsedad a secas.
Entonces, la trayectoria del falsum a lo largo de la codificacin
europea es la trayectoria de una progresiva disolucin, y la
manera en que las codificaciones liberales de finales del XVIII le
dieron forma a la sistematizacin legislativa de la parte especial,
hizo que lo que haba sido el ncleo de injusto del falsum pasara a
ocupar el lugar del medio o circunstancia comisiva de delitos cuya
lesividad quedaba por referencia al menoscabo de un bien
jurdico distinto a una cierta pretensin de verdad.
De ese modo, tenemos delitos de falsedad documental, que tienen
una lgica completamente distinta de los delitos de falso
testimonio, como el perjurio, que son delitos contra la
administracin de justicia, etc.
Y la acusacin o denuncia calumniosa que tambin muestra este
resabio del falsum; o sea, hay falsedad en la acusacin o
denuncia, pero la falsedad de esta acusacin conlleva la
relevancia de la misma para los efectos de la erosin del sistema
de administracin de justicia, por eso este delito es
hegemnicamente entendido como un delito contra la
administracin de justicia.
Y eso ya fija un parmetro de demarcacin respecto de la calumnia, en
la medida en que la calumnia es entendida como un delito contra el
honor. O sea, la denuncia calumniosa en cuanto compromete el sistema
de imputacin formal institucional, determina que el Estado recupere
su inters por la persecucin y deje de reconocer en esa imputacin
ahora formal un posible atentado meramente referido al honor como
bien jurdico individual de una persona.
Pregunta: opera de alguna forma el componente de verosimilitud o
plausibilidad de la imputacin que se hace?

Pensemos en un caso de falso testimonio, que es uno de los hijos del

falsum. El delito de falso testimonio es un delito especial propio, o sea,
es un delito en relacin con el cual la posicin de autor slo puede
contar quien presta testimonio (testigo, perito o traductor). En lo
relativo al falso testimonio del testigo, el ncleo tpico queda asociado a
la declaracin prestada en cuanto declaracin falsa. El falso testimonio
es entendido como un delito de peligro abstracto contra la
administracin de justicia; eso quiere decir que la cuestin de si la
declaracin falsa prestada por el testigo llega o no a tener relevancia
probatoria, es per se irrelevante. Lo que s es crucial es que la
declaracin se refiera a circunstancia con posible relevancia probatoria.
Eso quiere decir que, en principio, si el testigo declara afirmando
la
efectividad
de
circunstancias
que
pueden
parecer
extraordinarias desde todo punto de vista (por ejemplo, que ve al
imputado saltando por s mismo un muro de 3 metros); puede ser
que lo que est diciendo sea plausible, pero eso no obsta a que
pragmticamente si lo que dice es reconocible como una
declaracin que esgrime una pretensin de verdad acerca de lo
ocurrido entonces estemos en presencia de falso testimonio.
Y ah sera imposible negar que el hecho est consumado por la
sola prestacin de la declaracin falsa, aun cuando lo declarado
sea inverosmil.
Hay varios datos del texto legal en la regulacin de la denuncia
calumniosa que muestran que la nocin de calumnia para efectos de la
acusacin o denuncia calumniosa no coincide con la nocin de
calumnia en trminos de la tipificacin de la calumnia como delito
contra el honor.
Primero, porque la acusacin calumniosa la cuestin de si aquello
por lo que se acusa o denuncia es un delito perseguible de oficio,
es irrelevante. Y que sea o no actualmente de oficio tambin es
irrelevante.
o Lo que convierte a una acusacin o denuncia en calumniosa
no equivale a la nocin de calumnia del art. 412, esta nocin
es ms restringida. Lo calumnioso de una acusacin
calumniosa, desde el punto de vista de la tipificacin de los
delitos contra el honor, puede quedar ms bien asociado a
la nocin de injuria, por ejemplo, la acusacin de un delito
no perseguible de oficio.
La cuestin crucial es que, mutatis mutandi, las penas previstas
para la acusacin calumniosa, segn si lo que se imputa es una
falta, simple delito o crimen, osn ms severas. Y eso muestra que
hay una diferencia de injusto entre la acusacin o denuncia
calumniosa y la calumnia o la injuria. Y la pregunta es si esa

diferencia en el injusto habr que entenderla como una diferencia

ms bien cuantitativa, en el sentido de que en la acusacin o
denuncia calumniosa nos encontraramos con un delito
pluriofensivo consistente en la conjuncin de un menoscabo de la
correcta administracin de justicia y del honor de la persona
afectada; o si la diferencia es cualitativa.
o Ese es un debate que en gran medida se mantiene abierto.
Pero es claro que si se asume que puede haber calumnia a
travs de una imputacin tambin formal, el concurso entre
acusacin o denuncia calumniosa y calumnia debera ser
tratado como un concurso aparente, a favor de una condena
por acusacin o denuncia calumniosa. Pero el presupuesto
de eso es algo que uno podra discutir: tiene sentido decir
que cuando a travs de una activacin de mecanismos
jurisdiccionales se imputa formalmente algo a alguien, se
ven realizados potencialmente los tipos de la calumnia o de
la injuria? Sostener eso supondra abandonar la idea de que
all donde el delito contra el honor es entendido como una
imputacin, esa imputacin deba ser entendida como
informal. Porque si decimos que puede haber calumnia o
injuria en una denuncia entablada ante un tribunal, estamos
abandonando la idea de que esa imputacin sea
necesariamente informal.
o Y hay buenas razones para mantener lo contrario, o sea,
para entender que slo una imputacin informal tiene
relevancia a ttulo de calumnia o injuria, y que la
imputacin formal hace desaparecer la preocupacin de la
regulacin por la proteccin del honor, haciendo
enteramente dominante su preocupacin por el resguardo
de los mecanismos institucionales de administracin de
justicia. Ello no quiere decir que concomitantemente al
menoscabo de la correcta administracin de justicia no
venga en consideracin el menoscabo del honor de una
persona, pero sostener que ese menoscabo es al mismo
tiempo relevante a ttulo de calumnia e injuria, desconoce
que esta relegacin de los delitos contra el honor a un mero
resabio por un rgimen de derecho penal privado, hace que
la calumnia y la injuria ocupen un lugar hasta tal punto
marginal, que su fisionoma se encuentra definida por la
idea de que slo hay calumnia o injuria all donde el asunto
resulta trabado entre el autor de la manifestacin y el
afectado, y el Estado aparece entre medio porque son sus
dispositivos institucionales los que pretenden ser
vehiculizados para realizar esa imputacin, de modo que el
Estado reclama de vuelta su soberana.

Cuando el art. 211 dice que cuando la denuncia hubiere sido declarada
calumniosa por sentencia ejecutoriada, la exigencia de esa declaracin
por sentencia ejecutoriada tiene que entenderse en el sentido de que no
es en el marco del proceso iniciado a travs de la eventual denuncia
calumniosa que sta es calificada como tal, sino que tiene que iniciarse
el proceso referido a la acusacin o denuncia calumniosa. O sea, el
tribunal que simplemente desestima la acusacin o denuncia
calumniosa, advirtiendo la falsedad manifiesta y conocida por el autor
de la acusacin o denuncia, no puede proceder a formular condena en
contra de quien efectu la denuncia o acusacin en referencia al art.
211 sino que eso necesita ser objeto de un proceso judicial referido al
presunto delito en cuestin.
Otra cosa que debemos decir es que el carcter delictivo de la injuria y
la calumnia, en contra de un cierto lugar comn que en la doctrina
chilena todava circula, determina que la injuria y la calumnia tengan
que ser entendidos como delitos de resultado. El resultado en
cuestin consiste en la toma de conocimiento de la manifestacin
(verbal o no), y esa toma de conocimiento no necesariamente tiene que
tener lugar por parte del afectado, o sea, de la persona cuyo honor se
menoscaba. Por ejemplo, no hay injuria si el profesor dice, a solas, en
su oficina, que uno de sus colegas recibe coimas a cambio de poner
buenas notas, lo cual sera constitutivo del delito de soborno, porque no
hay nadie que tome conocimiento de ello. Por lo tanto, no habra
siquiera tentativa.
Por otra parte, se reconoce que para que la manifestacin llegue
a tener relevancia lesiva, es necesario que la misma tenga lugar
fuera de crculos personalsimos que no llegan a comprometer el
estatus de otra persona en la comunicacin por una expectativa
de que en ese crculo, quien habla est hablando como si hablara
solo. Por ejemplo, alguien que le dice a su compaera sentimental
que tiene un colega que claramente est siendo sobornado, no
incurre en calumnia a pesar de que haya toma de conocimiento
por parte de su interlocutora, porque esa manifestacin queda
acotada a una esfera de interaccin que no alcanza a tener
relevancia til.
El cambio de opinin que alguien experimenta, con o sin razn,
respecto de otra persona, no tiene relevancia per s a ttulo de
calumnia o injuria. O sea, si la manifestacin queda acotada a un
mbito en el cual la pretensin de reconocimiento que define la
comunicacin no alcanza a tener pertinencia porque se trata de
una esfera de comunicacin que tolera mrgenes de
irracionalidad, donde yo no tengo que dar razn de mis dichos,
entonces no alcanzamos a encontrar lesividad para el honor en el
acotamiento a esa esfera.

El problema de la injuria y la calumnia es si lo dicho cuenta

intersubjetivamente como despreciativo. Y ah hay una cuestin
interesante que nos lleva de nuevo al rgimen procesal, porque lo que
subyace a la regulacin es que mientras ms precaria sea la conciencia
de correccin que una persona tenga de s misma o de su
comportamiento, probablemente ms fuerte va a ser la posibilidad de
que esa persona reaccione diciendo que ha sido vctima de un delito
contra el honor. De alguna manera, el hecho de que estemos en
presencia de delitos de accin penal privada determina que es el propio
potencialmente afectado quien tiene algo que decir sobre si su honor ha
sido afectado o no, y esa es una manera informal de dar
autoproteccin al honor que cada uno reclama para s.
Es la propia potencial vctima quien puede codefinir si acaso en
tal o cual ocasin ha sido injuriada.
Pregunta: qu pasa cuando se hace una imputacin con un claro
animus jocandi?
La idea de que la atipicidad de la injuria podra quedar asociada a la
comprobacin de disposiciones subjetivas incompatibles con este
propsito de injuriar, el animus iniurandi, corresponda a una
comprensin de los delitos contra el honor que era todava demasiado
psicologicista. Si uno pone el acento ms bien en los elementos
semnticos y pragmticos de la declaracin, entonces podemos decir
que el que una expresin sea injuriosa o no es algo que no depende
directamente de la subjetividad de quien se manifiesta ni de quien es
aludido, sino que depende de la significacin que esa manifestacin
adquiere en un espacio intersubjetivo.
Los criterios a los que acuda la doctrina respecto al animus
iniurandi y de su exclusin por la existencia de un nimo
incompatible como el animus jocandi, tendran que ser
redefinidos como criterios intersubjetivamente vinculantes de
exclusin de la significacin afrentosa o injuriosa de la
manifestacin.

Clase 6: martes 4 de octubre

(Ayudantes)

El ordenamiento jurdico chileno protege el bien jurdico vida en tres

niveles:
Primer nivel de proteccin: vida humana independiente.
Segundo nivel de proteccin: vida humana dependiente (delitos
de aborto).

Tercer nivel de proteccin: vida humana pre-implantacional.

Ahora debemos entender que existen hitos que dividen estos tres
niveles:
Entre el primer y el segundo nivel: el nacimiento.
Entre el segundo y el tercer nivel: implantacin intrauterina
(implantacin del cigoto en el tero de la mujer).
Lo que debemos hacer es identificar el objeto de proteccin de la
prohibicin del homicidio. Lo primero que hay que entender es que no
se protege la vida humana como algo en abstracto, sino que se protege
la vida humana como caracterstica o propiedad de una persona en
particular. El objeto de proteccin es una propiedad natural y no
institucional; eso significa que independiente de la existencia de
instituciones jurdicas, somos capaces de reconocer la vida como una
propiedad natural. Eso significa que el concepto de vida es
institucionalmente dependiente de ciertos conceptos biolgicos, de
modo que la regulacin legal depende en parte de criterios cientficos.
Entonces, est la condicin de ser vivo que es naturalmente
identificable. Lo que se protege a travs de la prohibicin del homicidio
no es exclusivamente la condicin de ser vivo, sino que en particular un
ser vivo que es institucionalmente reconocible como persona. Esto
quiere decir que los trminos persona y ser vivo de la especie
humana no son trminos que sean completamente igualables. O sea,
podemos encontrar seres vivos de la especie humana que no son
personas. Ello significa entender que el concepto de persona es
independiente a la pertenencia a la especie humana, lo cual se ha
denominado un compromiso no-especista respecto del concepto de
persona. O sea, significa que no todos aquellos que pertenecen a la
especie humana son personas, y eventualmente individuos que no
pertenecen a la especie podran llegar a ser personas.
CdigoCivil,Art.74.Laexistencialegaldetodapersonaprincipiaal
nacer,estoes,alsepararsecompletamentedesumadre.

Asumiendo un compromiso sistemtico del derecho, nos tomaremos de

esta definicin del Cdigo Civil. Lo primero que hay que entender de
esta definicin es que el hito es el nacimiento. Este hito no se encuentra
solamente en el Cdigo Civil, y podemos completarlo dentro de la
regulacin del Cdigo Penal. As, la regulacin del infanticidio nos
permite distinguir este hito.
Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems
ascendientes legtimos o ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho

horasdespusdelparto,matanalhijoodescendiente,ysernpenados
conpresidiomayorensusgradosmnimoamedio.

Esto nos permite establecer el umbral mximo y el umbral mnimo del

infanticidio (umbral mximo de 48 horas, umbral mnimo es el parto).
Entendiendo esto conjuntamente con el CC, debemos identificar
nacimiento con parto, o sea, separacin completa de la madre.
Se ha entendido que esta separacin completa de la madre no
requiere corte del cordn umbilical.
Reconocido el umbral mnimo como el momento de separacin
completa de la madre, sin corte del cordn umbilical, este momento es
fundamental, principalmente por el hecho de que el primer nivel de
vida humana independiente es la forma de proteccin paradigmtica de
la vida humana, mientras que los otros dos niveles son parasitarios a
esta forma de proteccin.
Esto se puede observar en la legislacin chilena en primer lugar
respecto a los marcos penales: el margen de penalidad del
homicidio es mucho mayor al marco de penalidad del aborto;
porque en el homicidio el umbral mnimo de penalidad es el
presidio mayor en su grado mnimo a presidio perpetuo calificado,
mientras que en el aborto el marco penal va del presidio menor
en su grado mnimo a presidio mayor en su grado mnimo.
En segundo lugar, el lugar donde se encuentran regulados el
homicidio y el aborto. El aborto no est regulado en el mismo
ttulo que el homicidio, ya que el primero est en el ttulo VII, en
el ttulo de delitos contra el orden de las familias. De esta forma,
el aborto imprudente no es punible, a diferencia del homicidio
imprudente que s es punible porque el art. 492 abre la
punibilidad a los delitos contra las personas.
En tercer lugar, slo en el homicidio se encuentra una correlacin
con la proteccin de la salud e integridad corporal de la vida
humana independiente, mientras que las lesiones corporales al
feto no se encuentran tipificadas, o sea, no se protege la salud
corporal de la vida humana dependiente.
o Pero qu pasa cuando se lesiona a un feto que luego nace,
se transforma en persona y muere a causa de esas lesiones?
Esta discusin se denomina mutacin del objeto de la
accin. A este respecto ha habido tres respuestas estndar:
La del momento de la accin: se debe observar
solamente el momento en que se lesiona al feto.
La del momento del resultado: si una vez nacido
muere, hay homicidio.

La del momento de la incidencia: el foco se pone en el

momento en que tiene efecto o incidencia sobre el
objeto de la accin, sin que sea necesario el resultado.

Ahora veamos el umbral mximo: la determinacin del umbral mximo

o el momento de la muerte tiene una doble relevancia, primero porque
nos permite demarcar el mbito tpico. O sea, nos permite determinar
en qu situaciones hay sujetos que no se puede ser objeto de tal delito.
Y adems permite demarcar el resultado tpico: la muerte.
Para determinar el momento de la muerte, debemos decir varias
cosas:
o Primero, debemos determinar una definicin de muerte.
o Segundo, los criterios de aplicabilidad del concepto de
muerte. O sea, este es un problema de la ciencia.
o El problema procesal de los indicios de muerte. Cmo
probamos que alguien est o no muerto?
Inicialmente, el foco estaba puesto en el problema procesal de los
indicios de muerte. Porque en el pasado, la determinacin cientfica de
la muerte era ms fcil, ya que se ocupaban criterios como la
putrefaccin. Pero con el avance cientfico esto cambia, cuando empieza
a existir la posibilidad de donacin de rganos, o sea, casos en que se
habla de muerte cerebral. Ahora, el trmino de muerte cerebral es
equvoco porque da a entender que existiran otros tipos de muerte,
cuando en realidad la muerte es una sola, slo que en este caso se
atienden a criterios distintos. Entonces, cuando surge la posibilidad de
que haya personas que no tienen funciones enceflicas y que tienen
funciones solo cardio-respiratorias, el foco del criterio para determinar
la muerte cambia, ya que se concentran en las funciones troncoenceflicas.
Bajo este criterio, lo que se entiende por muerte es la cesacin
total e irreversible de funciones tronco-enceflicas.
El profesor de derecho P es brutalmente atacado por un grupo de tres estudiantes, que
intentaran sin xito conseguir una recorreccin de su evaluacin final del semestre anterior.
P es llevado al hospital, donde se le diagnostica un coma profundo, con paralizacin del
funcionamiento de la corteza cerebral. Conociendo una declaracin de voluntad de P,
otorgada por instrumento privado, por la cual manifestara su deseo de no sobrevivir en
estado vegetativo, H, la hermana de P, lo desconecta clandestinamente del ventilador,
producindose entonces la cesacin total e irreversible de sus funciones enceflicas.

Ac la persona no se encuentra en estado de cesacin total e

irreversible de sus funciones tronco-enceflicas, por lo tanto los
estudiantes seran autores de lesiones graves, pero no de homicidio. A
ese respecto, solo la hermana podra ser autora del homicidio.

Ley N 19.451 de Donacin de rganos:

Artculo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se
acreditar mediante certificacin unnime e inequvoca, otorgada por un
equipo de mdicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deber
desempearse
en
el
campo
de
la
neurologa
o
neurociruga.
Los mdicos que otorguen la certificacin no podrn formar parte del
equipo
que
vaya
a
efectuar
el
trasplante.
La certificacin se otorgar cuando se haya comprobado la abolicin
total e irreversible de todas las funciones enceflicas, lo que se
acreditar con la certeza diagnstica de la causa del mal, segn
parmetros clnicos corroborados por las pruebas o exmenes calificados.
El reglamento deber considerar, como mnimo, que la persona cuya muerte
enceflica
se
declara,
presente
las
siguientes
condiciones:
1.- Ningn movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexin de ventilador, y
3.Ausencia
de
reflejos
troncoenceflicos.
En estos casos, al certificado de defuncin expedido por un mdico,
se agregar un documento en que se dejar constancia de los antecedentes
que permitieron acreditar la muerte.

La ley de derechos y deberes de los pacientes generaliza esta definicin

de muerte, y se generaliza esta forma de acreditacin de la muerte.
Entonces, sea una persona o no donante, si es que tiene muerte
cerebral y por lo tanto est muerto, la forma de acreditarlo es en la
forma establecida en esta ley. Esta certificacin se realiza cuando esta
persona todava tiene algunas funciones cardio-respiratorias, y se
realiza justamente para poder desconectar a una persona.
Ahora, est claro que no siempre va a ser necesario llevar a cabo los
pasos que exige esta ley, es obvio que si nos encontramos con un
cadver decapitado ello no va a ser necesario.
Existe tambin una tercera tesis de definicin de muerte, que no ha
sido recogida en Chile:
Utiliza como criterio a la conciencia. Entonces, se entiende que
hay muerte cuando cesan total e irreversiblemente las funciones
de la corteza cerebral, que es donde se manifiesta la conciencia.
Entonces, entienden que un ser humano que no tiene conciencia
ya no est con vida.

Clase 7: jueves 7 de octubre

(Ayudantes)

Entraremos en el homicidio por consentimiento de la vctima, y

asumimos que de lege lata en el CP la responsabilidad penal no se ve
excluida por el consentimiento del titular del bien jurdico menoscabado
por el delito.

La primera cuestin que hay que descartar de plano es que si bien uno
puede sealar que el consentimiento del titular del bien jurdico vida no
excluye el injusto del homicidio, ello no significa que la vida sea un bien
jurdico indisponible, porque la disposicin de la propia vida por parte
del titular no es punible. Entonces, si esa conducta no tiene reproche
penal alguno, no podemos decir que el bien jurdico vida sea un bien
jurdico indisponible.
Entonces hay que distinguir entre la disposicin de propia mano
(suicidio) y la disposicin por delegacin. Y dnde est la
restriccin a la disposicin de la vida por delegacin? La
legislacin chilena contempla como delito el auxilio al suicidio.
Y aqu el profesor Maalich se remite al pargrafo 216 (homicidio a
peticin) del Cdigo Penal Alemn, que no excluye toda responsabilidad
por el hecho, pero morigera la responsabilidad penal de la persona que
comete un homicidio en contra de quien haya prestado su
consentimiento. La doctrina alemana tiene dos teoras a este respecto:
Una tesis dbilmente paternalista, que es la tesis de Roxin.
Entonces Roxin dice que la razn por la cual no se excluye
absolutamente el injusto del homicidio a peticin es que hay una
diferencia radical entre la circunstancia en que uno disponga de
propia mano de su vida, y la circunstancia de que alguien cometa
un homicidio en contra mo con mi consentimiento. Bsicamente
se constituye un tab en torno a la vida humana.
La segunda tesis es la tesis de Jakobs, que seala que se busca
una proteccin general al bien jurdico vida mediante la
constitucin de una figura de peligro abstracto a la vida. Y un
delito de peligro abstracto es aquel que afecta los presupuestos
de una disposicin ms o menos despreocupada del bien jurdico
en cuestin. Entonces, el pargrafo 216 busca la proteccin de la
vida humana por la va de reconocer que hay posibles modos de
disponer de la misma que son potencialmente razonables. As
entonces, la regla sera una forma de cautelar la vida humana por
la evitacin de aquellas situaciones en que la decisin de parte
del titular puede ser tenida como arbitraria o que en ella haya un
dficit de razonabilidad.
En Chile no tenemos regla del 216. Entonces, cmo podemos dar
cuenta de esta restriccin a la delegacin del bien jurdico vida
humana? Uno podra sealar que dado que no tenemos un artculo de
homicidio a peticin, podramos interpretar el delito de duelo con
resultado de muerte y realizar una interpretacin por analoga in
bonam parte entre este delito con los delitos de homicidio a peticin o
con consentimiento. Esto dado que el marco penal del duelo con
resultado de muerte es muchsimo menor al homicidio simple (hay un

grado de diferencia entre ambos delitos), y eso se explica porque el

duelo es una situacin en la cual las personas acuden voluntariamente.
Ahora entraremos en la eutanasia. Se habla de eutanasia cuando se
trata de casos calificados de homicidio por consentimiento, como
situaciones de enfermedades terminales, etc. La primera distincin es
entre eutanasia activa y eutanasia pasiva. La eutanasia activa se
refiere a un comportamiento activo, o sea, una forma de
comportamiento comisiva, mientras que la eutanasia pasiva es aquella
en la cual hay un comportamiento omisivo.
La eutanasia se encuentra regulada en la Ley 20.584, que regula
hiptesis de eventual eutanasia. La ley establece el derecho de la
persona a rechazar cualquier tipo de tratamiento que alargue
artificialmente la vida, y el mdico que acta o ms bien deja de actuar
en ese tratamiento, queda exento de responsabilidad por el eventual
homicidio por omisin impropia (porque el mdico tiene posicin de
garante sobre el bien jurdico vida del paciente).
Artculo 14.- Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad
para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su
atencin de salud, con las limitaciones establecidas en el artculo 16.
Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e
informada, para lo cual ser necesario que el profesional tratante
entregue informacin adecuada, suficiente y comprensible, segn lo
establecido
en
el
artculo
10.
En ningn caso el rechazo a tratamientos podr tener como objetivo
la aceleracin artificial de la muerte, la realizacin de prcticas
eutansicas
o
el
auxilio
al
suicidio
()

Lo que establece la legislacin es un derecho del paciente a otorgar o

rechazar tratamientos cuyo efecto pueda constituir una prolongacin
artificial de de su vida. Al regular la eutanasia pasiva, lo que hace es
excluir el injusto del homicidio. Sin embargo, esto no implica que los
casos de eutanasia pasiva sean del todo claros.
La eutanasia activa se distingue entre eutanasia activa directa o
eutanasia activa indirecta. Y ello tiene que ver con la distincin entre
dolo directo de primer grado, y dolo eventual. As, hay eutanasia activa
directa cuando existe la intencin de darle muerte a la persona, y es
eutanasia activa indirecta cuando la intencin no existe pero la persona
se representa con una probabilidad suficiente que la muerte ocurrir.
El auxilio al suicidio
Buena parte de la doctrina chilena considera que el auxilio al suicidio
tipifica una forma de participacin en un hecho punible cometido por
otro, y aunque el suicidio no est tipificado, se dice que es un injusto
pero que no est tipificado por razones de poltica criminal.

Maalich descarta de plano esa posibilidad, primero porque no se

puede perseguir la responsabilidad de quien se ha suicidado.
En segundo lugar, decimos que si el suicidio no es un delito,
habra anomala en que solamente se constituya el homicidio en
casos de tentativa acabada o inacabada pero no en situaciones de
consumacin (porque la consumacin es la muerte, y en esos
casos no se puede perseguir la responsabilidad).
Y en tercer lugar, el argumento de que hay otra anomala en que
se tipifique una forma de complicidad en el delito, pero no as un
rgimen de penalidad ms severo como la induccin.
La conclusin es que el injusto del auxilio al suicidio tiene que ser
autnomo por la circunstancia de que el hecho principal al cual
accede no es un hecho punible.

Qu tipo de delito sera el auxilio al suicidio? Delito de lesin o de

peligro?
Es implausible que sea un delito de lesin, porque la disposicin
del bien jurdico vida por parte de su titular no es constitutiva de
injusto alguno, entonces no podra identificarse como resultado
requerido la muerte de la persona ara la atribucin de
responsabilidad.
Lo que habra en el auxilio al suicidio es una proteccin general
del bien jurdico vida frente a cualquier persona. O sea, sera la
formulacin de una norma de comportamiento que tiene como
finalidad proteger colateralmente la norma que prohbe matar a
otro.
As, el injusto del auxilio al suicidio tendra que identificarse con
la afectacin de los presupuestos que nos permiten disponer
despreocupadamente de la vida. Y lo que est detrs de ello es la
sospecha de que detrs del auxilio al suicidio haya en realidad un
homicidio que se haya producido en autora mediata por el
supuesto auxiliador al suicidio.
O sea, se busca que la disposicin de la vida humana se encuentre
liberada de la sospecha de que tal disposicin fue realizada en
una accin deliberativa del agente que no era razonable o que no
realiz libremente.

Clase 8: martes 11 de octubre

Homicidio
Lo que nos toca ahora es dirigir la mirada a las distintas variantes de
homicidio que conoce el CP chileno, poniendo nuestra atencin en el
parricidio (art. 390, dentro de cuya extensin queda asimismo

comprendido el conjunto de casos de la subespecie del femicidio), en

el infanticidio (art. 394), y en lo que podemos denominar homicidio
stricto sensu en su variante bsica, el homicidio simple (art. 391
n2), y en su variante calificada que es el homicidio calificado o
asesinato (art. 391 n1).
Va a ser en esta clasificacin del homicidio en que vamos a poner
nuestra atencin primordial. Y para completar el esquema, debemos
decir que hay otros contextos regulativos en los cuales el CP tipifica
formas de comportamiento cuyo ncleo supone que el respectivo hecho
punible consista en la produccin de la muerte de otro ser humano.
En primer lugar, habra que mencionar el homicidio en duelo
(art. 406), que tiene una importancia sistemtica a pesar de la
marginalidad de su posicin en el sistema de la regulacin, en
particular porque bajo una cierta interpretacin se trata ah de
una forma de homicidio cuya tipificacin lleva incrustada la
referencia a que existe ah un consentimiento en el riesgo de
muerte, lo cual tiene importancia para poder quizs recurrir a la
norma de sancin del art. 406 por va de analoga in bonam
parte, para otros casos en que hay consentimiento de parte de
quien resulta muerto.
Tendramos que mencionar tambin el homicidio en ria (art.
392), que tiene la estructura de un delito de sospecha, en razn
de que lo que ah se encuentra tipificado es un homicidio
cometido en ria o pelea sin que conste quin es el autor de la
produccin de la muerte de otro, pero s de quienes causaron
lesiones graves al occiso. Caso en el cual ha de imponerse a todos
los responsables de la produccin de la lesin corporal grave la
pena de presidio menor en su grado mximo.
o El inciso segundo se ocupa del caso en el que no constara
quines causaron lesiones graves al occiso, para lo cual se
prev la imposicin sobre todos ellos una pena de presidio
menor en su grado medio.
o La anomala del homicidio en ria es que el dficit
probatorio
concerniente
a
la
causalidad
del
comportamiento de quienes produjeron un resultado de
lesin corporal desde el punto de vista de la produccin de
la muerte de la persona lesionada, implica que la ley
renuncie a imputar el homicidio como tal y mantenga la
referencia a ese homicidio cuya constitucin no ha sido
procesalmente acreditable como un factor penolgico para
la fundamentacin de una condena por lesin corporal.
Tambin tendramos que hacer referencia a un delito que se
encuentra tipificado en un contexto completamente diferente,
bajo el ttulo VI del Libro II, que se ocupa de los crmenes y
simples delitos contra el orden y la seguridad pblica, que

establece delitos consistentes en atentados y amenazadas

contra fiscales del Ministerio Pblico y defensores penales
pblicos. El art. 268 ter) dispone que el que mate a un fiscal del
Ministerio Pblico o a un defensor penal pblico en razn del
ejercicio de sus funciones (). O sea, podramos decir que ese
artculo tipifica un delito de fiscalicidio y defensoricidio. Lo
crucial aqu es que la tipificacin de semejante delito en el
contexto de la regulacin de delitos contra ciertos aspectos del
ejercicio de la administracin de justicia penal, sugiere que el
plus de injusto que se expresa en lo elevado del marco penal (de
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo
calificado), que es uno de los ms severos que prev el CP, se
explica porque junto con el injusto propio del homicidio, concurre
el injusto de un menoscabo contra un bien jurdico colectivo
institucional. O sea, se trata de un delito pluriofensivo, o sea, un
delito cuyo contenido de injusto se compone del injusto propio
del homicidio y del atentado contra el ejercicio de la funcin
desempeada por los fiscales y defensores penales.
Ahora, la razn para poner la vista en el parricidio-femicidio y el
homicidio stricto sensu tiene que ver no slo con la densidad dogmtica
de la reelaboracin de la regulacin a este respecto, sino tambin
porque es a propsito de la tipificacin de las diferentes especies de
homicidio que se hacen pertinentes algunas preguntas que
sistemticamente son propias de la parte general, pero que aqu se
muestran en todo su esplendor. Por eso no es casualidad que la
pertenencia de esas preguntas a la parte general de alguna manera se
corresponda con el resultado de un proceso de generalizacin de
preocupaciones que originalmente se referan a este mbito. Por
ejemplo, la clarificacin de la exigencia de causalidad en los delitos de
resultado, o el problema del grado de concrecin del dolo, y, sobre todo,
el problema de la intervencin y en particular de la intervencin
accesoria por induccin o complicidad en un hecho constitutivo de
parricidio e infanticidio por parte de una persona que no cuenta como
intraneus desde la tipificacin del correspondiente delito.
Esto presupone que tanto el parricidio como el infanticidio
tienen la estructura de delitos especiales impropios
respecto del homicidio a secas, y eso abre una serie de preguntas
muy relevantes, en trminos de qu consecuencias esto tiene
para la posibilidad de que puedan o no ser responsables por
parricidio o por infanticidio personas que no satisfacen la
cualidad personal que es tpicamente determinante.
El parricidio es una forma cualificada de homicidio, en el sentido
de que ste representa un homicidio cuyo injusto se ve
aumentado por la circunstancia consistente en esta relacin
entre autor y vctima; en tanto que el infanticidio es una forma de

homicidio privilegiado en la medida que la circunstancia de que

la vctima sea un recin nacido que resulta matado dentro de las
48 horas inmediatamente siguientes a la conclusin del parto,
conlleva una reduccin del injusto propio del homicidio, por lo
cual el marco penal es menos severo.
Ahora, partamos por el homicidio calificado.
Art. 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo
anterior,serpenado:
1.Conpresidiomayorensugradomximoapresidioperpetuo,si
ejecutareelhomicidioconalgunadelascircunstanciassiguientes:
Primera.Conalevosa.
Segunda.Porpremioopromesaremuneratoria.
Tercera.Pormediodeveneno.
Cuarta.Conensaamiento,aumentandodeliberadaeinhumanamenteel
doloralofendido.
Quinta.Conpremeditacinconocida.
2Conpresidiomayorensugradomedioencualquierotrocaso.

Lo que podemos llamar homicidio en sentido estricto conoce dos

variantes tpicas: la del homicidio simple (N2) y la del homicidio
calificado (N1). Y podramos decir que lo que convierte al homicidio
simple en la forma bsica de homicidio del CP chileno es que su mbito
tpico es el que fija el comn denominador de los presupuestos de
tipicidad de todas las formas de comportamiento de homicidio punible.
Por lo tanto, las consideraciones que fueron exploradas en lo tocante al
significado del concepto de muerte, son las consideraciones que agotan
el anlisis del mbito del homicidio simple. Entonces, sobre la
estructura tpica del homicidio simple se encuentra construida la
tipificacin de homicidio calificado. Y el homicidio calificado es un
homicidio cuya especificidad radica en la concurrencia de alguna
circunstancia que respecto del injusto bsico que es el
definitorio del homicidio simple opera cualificatoriamente
dando lugar a un incremento de ese injusto. Y eso convierte al
homicidio as circunstancilamente cualificado en un homicidio
calificado.
Entonces, el conjunto de circunstancias de cuya satisfaccin depende
que el injusto del homicidio simple quede cualificado en el sentido del
homicidio calificado, se conocen como circunstancias calificantes del
homicidio, y son 5. Ahora, aqu habra que efectuar dos precisiones
importantes:
Primero, desde el punto de vista de su estructura, el homicidio
calificado tiene que ser entendido como un hecho punible de
tipo mixto alternativo, lo que algunos llaman un hecho punible
de tipicidad reforzada o de tipo con pluralidad de hiptesis. Que

se trate de un hecho punible de tipo mixto alternativo quiere

decir que el tipo del homicidio calificado consiste en una
disyuncin de circunstancias, tal que la satisfaccin de
cualquiera de ellas es por s misma suficiente para hacer de ese
homicidio un homicidio calificado. Y eso tiene dos consecuencias:
o Basta que concurra cualquiera de las cinco circunstancias
calificantes para que el homicidio sea un homicidio
calificado.
o Que la satisfaccin de ms de una de esas circunstancias
deja intacta la existencia de un nico homicidio calificado.
Entonces, si nos encontramos en un caso en el cual una
persona produce la muerte de otra alevosamente (o sea,
hay alevosa) y al mismo tiempo por premio o promesa
remuneratoria, nos vamos a encontrar ante un nico
homicidio calificado y no ante dos homicidios calificados en
concurso ideal.
El segundo aspecto que debemos tener a la vista es la manera
como este catlogo de circunstancias calificantes se encuentra en
lo fundamental reflejado en el catlogo de las primeras 5
circunstancias agravantes genricas establecidas en el art. 12
del CP.
1 Con alevosa Alevosa, entendindose que la hay cuando
se obra a traicin o sobre seguro.
2 Por premio o promesa remuneratoria precio,
recompensa o promesa.
3 Veneno inundacin, incendio, veneno u otro artificio que
pueda ocasionar grandes estragos o daar a otras personas.
4 Ensaamiento Aumentar deliberadamente el mal del
delito causando otros males innecesarios para su ejecucin.
5 Premeditacin En los delitos contra las personas, obrar
con premeditacin conocida o emplear astucia, fraude o
disfraz.

Entonces, la correspondencia no es absoluta sino que relativa, y en

parte es as porque las circunstancias previstas en el art. 12 son
circunstancias que en principio no estn circunscritas en su mbito de
aplicabilidad a especie de hecho punible alguna. Ahora, esa
relativizacin puede ser a su vez contrarelativizada, eso quiere decir
que el carcter genrico de ese catlogo de las primeras cinco
circunstancias del art. 12 no es pleno.
En el caso de la alevosa, hay una restriccin explcita de su
relevancia como agravante consistente de que el hecho en
cuestin consista en un delito contra las personas. Y lo que cabe
entender por delito contra las personas es objeto de una remisin
legislativamente rgida, o sea, quiere decir delito tipificado bajo el

Ttulo VIII del Libro II del CP. Y la misma restriccin explcita

figura en el N5 del art. 12.
Interpretativamente, uno puede decir que las tres circunstancias
restantes (N 2, 3 y 4) pueden quedar sometidas a la misma
restriccin. Ello est sugerido por el tenor literal de la
circunstancia 2, ya que dice cometerlo, lo cual parece
remitirse al delito del cual habla la circunstancia anterior, que ha
de ser un delito contra las personas.
o En la circunstancia 3, se habla de un delito que ha de
producir dao a alguna persona, de modo que la clusula
final tenga sentido porque el dao se ha producido a otras
personas.
o Y tendramos que preguntarnos si acaso la circunstancia 4
queda sustrada de aquella restriccin, y ello sera una duda
interpretativa. Pueden haber razones para que no
apliquemos esa restriccin, un ejemplo obvio sera el de una
violacin, ya que ese delito no cuenta para la
sistematizacin legal como un delito contra las personas,
pero claramente podemos pensar que respecto de un delito
de violacin puede haber una agravacin por aumento
deliberado del mal causado.
Entonces,
las 5 circunstancias calificantes estn establecidas
disyuntivamente quiere decir que basta que se satisfaga cualquiera de
ellas para que el homicidio en cuestin cuente como homicidio
calificado. A regln seguido, eso se complementa con la tesis de que
dos o ms de esas circunstancias no tiene impacto alguno en la
cuantificacin de las instancias de homicidio calificado concurrente.
En el trabajo de Bustos, Politoff y Grisola, se hace la pregunta de si
puede tener acaso la concurrencia de una o varias circunstancias
adicionales a aquella que ya opera como calificante, para los efectos de
la determinacin de la pena, el efecto de las correspondiente
agravantes genricas. Y los autores muestran sensatamente que la
respuesta no puede ser axiomtica. O sea, de entrada uno puede decir
que hay que descartar que la circunstancia que ya tuvo lugar como
calificante pueda ser tenida como agravante, y eso es claro porque hay
un osbtculo impuesto por la prohibicin de ne bis in idem, que est
explcitamente consagrado en el art. 63 del CP.
Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias
agravantesqueporsmismasconstituyenundelitoespecialmentepenado
porlaley,oquestahayaexpresadoaldescribirloypenarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal
manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede
cometerse.

Lo que hace el art. 63 es establecer un filtro de aplicabilidad de

circunstancias agravantes, filtro construido sobre el principio de ne bis
in idem. Este es un filtro que se descompone en tres subfiltros
especficos:
El primer atiende a si la circunstancia agravante es una que ya ha
sido considerada por la ley como un delito por s mismo, de modo
que si hay condena por ese delito, la circunstancia no podra
tener relevancia como agravante. (Por ejemplo, si una persona es
condenada por hurto en concurso con porte ilegal de armos, el
porte de arma no puede ser considerado como agravante para el
hurto).
El segundo atiende a si la circunstancia en cuestin se encuentra
incrustada en la tipificacin del delito como tal; no es que la
circunstancia sea constitutiva de delito como tal, sino que se
encuentre incorporada en la tipificacin del hecho punible
respectivo.
o Y eso ocurre en este caso: la alevosa que se encuentra
reconocida como agravante en el art. 12 est reconocida
como un elemento del tipo de homicidio calificado. Por lo
tanto, si la alevosa es un elemento del tipo del homicidio
calificado, la misma no puede ser considerada como
circunstancia de agravacin.
Eso deja intacta la posibilidad de que un caso en el que se vean
satisfechas dos o ms circunstancias calificantes, las circunstancias
desconocidas para efectos de la calificaicon del homicidio como
asesinato puedan ser consideradas como agravantes genricas.
Entonces, la respuesta a esta pregunta no puede ser entendida en
trminos meramente formales, o sea, la respuesta no es si o no.
Formalmente uno debera decir que si un homicidio se ve calificado por
la circunstancia de que, por ejemplo, fue perpetrado por premio o
promesa remuneratoria en circunstancia de que el mtodo empleado
consisti en el uso de veneno, si se privilegia la primera circunstancia,
el uso del veneno puede tener relevancia agravatoria bajo el N3 del
art. 12. Formalmente el principio de ne bis in idem no se opone a esa
posibilidad.

Pero el art. 63 establece en su inciso 2 un tercer subfiltro que

atiende a los casos de inherencia tcita (mientras que el primer
inciso se ocupa de casos de inherencia expresa). Aqu se trata de
casos en que si bien no hay tal incrustacin, el contexto de
perpetracin del hecho hace inconcebible que el mismo no se
encuentra acompaado por la misma circunstancia.
o Qu consecuencias tiene ello? La consecuencia es que si la
circunstancia adicional no considerada para efectos de

calificacin puede ser entendida como tcitamente

inherente al hecho, entonces habra que prescindir de su
consideracin como factor de agravacin. A contrario sensu,
slo en el caso de que la circunstancia no pueda ser
entendida como tcitamente inherente al hecho, sera
correcto reconocerla como factor de agravacin en los
trminos de art. 12.
o Y en el ejemplo que veamos ello se cumplira: no hay nada
en el homicidio perpetrado por premio o promesa
remuneratoria que prejuzgue en lo absoluto cul fue el
mtodo homicida desplegado por el sicario. Si el sicario
recurri al veneno y el veneno es un medio cuyo uso tiene
relevancia agravatoria, no habra obstculo alguno para
reconocer la operatividad de esa circunstancia como
agravante en trminos del art. 12.
La cuestin cambiara si es que entre las dos circunstancias y en
atencin a las particularidades del caso, fuese forzado o artificioso o
pretender esa conclusin. Y eso nos llevara a los casos en que pudiese
haber, por ejemplo, premio y promesa remuneratoria y premeditacin,
porque parece ser obvio que un homicidio perpetrado por premio o
promesa remuneratoria es un homicidio en que habr premeditacin, o
sea, un proceso de elaboracin intelectual, de elaboracin previa, de
modo tal que suponer que puede haber premio o promesa
remuneratoria como calificante sin que concurra premeditacin puede
sugerir que en tales casos la premeditacin tiene que entenderse
tcitamente inherente al hecho y por lo tanto no ser tomada en cuenta
como factor de agravacin.
Eso va a depender de la fisionoma de la respectiva circunstancia,
y de las particularidades del caso.
Politoff, Bustos y Grisola llegan a sostener que la circunstancia
calificante del veneno tiene que ser entendida como una especificacin
ulterior de la alevosa. O sea, el veneno se corresponde con un medio
alevoso, y por lo tanto correspondera la misma consideracin anterior.
Pregunta: qu pasara si la Fiscala acusara por homicidio calificado
por premio o recompensa remuneratoria, pero no hubiera prueba
suficiente, caera de suyo que hay homicidio calificado por
premeditacin?
Debemos diferenciar dos cuestiones. Un aspecto es el aspecto
sustantivo, que tiene que ver con qu entendemos por premeditacin y
por lo tanto qu prueba debe producir el fiscal. Pero est tambin el
aspecto procesal; en este sentido, el alcance del principio de
congruencia queda esencialmente anclado a la relacin en que pueden

encontrarse dos o ms ttulos de punibilidad que puedan verse

conjuntamente satisfechos en un mismo conjunto de circunstancias,
entendiendo este conjunto como sustrato fctico. Porque el principio de
congruencia exige que entre el contenido de la acusacin y el contenido
de la eventual sentencia haya congruencia, exige esta congruencia en el
nivel de la congruencia factual. O sea, el objeto temtico desde el punto
de vista de las circunstancias de hecho esgrimidas de la acusacin,
tiene que ser congruente con el objeto temtico de la sentencia
condenatoria; tienen que hablar de lo mismo, pero lo mismo
entendido en trminos extensionales y no intensionales, o sea, con
independencia de cul sea la descripcin tpica del objeto de la
acusacin.
Por ejemplo, el fiscal puede acusar por robo pero en el camino se
puede caer la evidencia de que la apropiacin mediante
sustraccin estuvo acompaada de violencia grave. Eso no
significa que se vaya a caer le acusacin, porque en la imputacin
del robo est implcita la imputacin del hurto si es que
entendemos que todo robo est construido sobre el tipo del hurto.
Por lo tanto, si se imputa parricidio y resulta que la prueba de la
relacin de convivencia esgrimida por la acusacin se cae,
entonces va a subsistir la posibilidad de la condena por homicidio.
Y si resulta que en la acusacin por homicidio calificado por
premio o promesa remuneratoria son esgrimidas circunstancias
de hecho acreditadas (por ejemplo, que tuvo lugar una reunin)
sin que en defnitva la alegacin de esas circunstancias termine
siendo suficientemente fuerte, eso podra bastar para que se
deseche una condena por homicidio calificado por premio o
promesa remuneratoria, pero eso dejara intacto para efectos de
congruencia factual que se demostr que hubo reunin. Y si
podemos decir que la naturaleza de la premeditacin es tal que la
circunstancia de la reunin por s misma basta para que se
satisfaga el concepto de premeditacin, entonces habr
premeditacin.
Pregunta: y qu pasa cuando la Fiscala acusa en torno a homicidio
calificado por alguna circunstancia, y se pide una agravante por otra
circunstancia distinta, y se cae la circunstancia de calificacin?
Procesalmente, el debate acerca de las circunstancias modificatorias
(agravantes o atenuantes) tiene una posicin variable segn la
naturaleza de las circunstancias modificatorias. Hay circunstancias que
son relativas o concernientes al hecho, y otras que son ajenas al hecho
(reincidencia, por ejemplo). Las que s son concernientes al hecho van a
tener que ser objeto de consideracin por el tribunal en el contexto del
pronunciamiento de la sentencia definitiva. Entonces, si hubo debate
acerca de la circunstancia de la alevosa que fue anticipada por el fiscal

como una agravante adicional de la respectiva calificante y hay prueba

de eso, no habra problema.
Pero en los hechos eso no va a suceder as porque el fiscal jams
va a ofrecer una categorizacin rgida del sentido de las
circunstancias concurrentes. O sea, el fiscal va a ir all in, o sea,
va a decir que se satisface alevosa, premio o promesa
remuneratoria, veneno, etc.
Pregunta: qu pasa con el requisito de la imputacin subjetiva en las
circunstancias calificantes y en las circunstancias agravantes
(modificatoria)? Acaso esta ltima no est sometida a ese requisito de
imputacin subjetiva?
Dado que una calificante cuenta como un elemento del tipo, eso quiere
decir que la calificante es la realizacin de un elemento del tipo y por lo
tanto la calificante queda sometida a la exigencia de imputacin
subjetiva respectiva. Ahora, respecto a las circunstancias agravantes,
debemos recordar que el art. 64 del CP establece otro catlogo de
filtros a la aplicabilidad de circunstancias modificatorias atenuantes y
agravantes.
Art.64.Lascircunstanciasatenuantesoagravantesqueconsistanenla
disposicinmoraldeldelincuente,ensusrelacionesparticularesconel
ofendido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en
quienesconcurran.
Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los medios
empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas
antesoenelmomentodelaaccinodesucooperacinparaeldelito.

El filtro del inciso 1 de este artculo establece un filtro para la

aplicabilidad de circunstancias modificatorias de ndole personal, o sea,
que son relativas a la persona. Y el filtro consiste en la satisfaccin de
la respectiva circunstancia por parte de la persona en cuestin, por
ejemplo, el parentesco. Entonces, esa circunstancia agravante no va a
ser comunicable a personas que no tengan esa relacin de parentesco.
Y el inciso 2 establece otro filtro, tratndose de circunstancias
modificatorias de naturaleza objetiva o relativas al hecho y no a la
persona (medios de perpetracin, etc), el filtro consiste en la
satisfaccin de un criterio de imputacin subjetiva: conocimiento. O
sea, la circunstancia slo opera agravatoriamente respecto de aquellos
intervinientes en el hecho que hayan tenido representacin de la
circunstancia.
Por ejemplo, la cuestin es discutid pero podemos decir que en el
caso de un homicidio calificado por premio o promesa

remuneratoria, ese homicidio debera resultar calificado tanto

para el autor como para el inductor.
Pero si el inductor no tiene conocimiento de que el sicario va a
cumplir su cometido mediante veneno, esa circunstancia no
podra ser esgrimida como agravante respecto del inductor.

Clase 9: jueves 13 de octubre

Asesinato: concurrencia de calificantes. E planea, hace meses, matar a V, a quien odia por
motivos racistas. Tras estudiar por algn tiempo su trayecto habitual de regreso desde el
trabajo una oficina del Ministerio Pblico hacia su domicilio, E sabe por donde caminar
V. Lo espera una tarde, a oscuras. Sin que V lo advierta, E toma un revlver, se acerca por
su espalda, y dispara a quema-ropas sobre l, causndole la muerte.

Es claro que el comportamiento de E satisface la descripcin del

homicidio simple. Entonces la pregunta es si por encima de ello se
satisface adicionalmente alguna calificante de aquellas previstas en el
art. 391, de modo que ese homicidio resulte cualificado como algn tipo
de homicidio calificado. Qu circunstancias del caso podran ser
calificantes del homicidio? Y al menos a primera vista parece haber
premeditacin y alevosa.
Tendramos que dar cuenta de dos cuestiones para dar cuenta de los
problemas que plantea el caso. Por una parte est el aspecto mecnico
del problema, que tiene que ver con las consecuencias que se siguen de
que se satisfaga tanto la exigencia de alevosa como la de
premeditacin. Eso es algo que nos debera llevar a asumir que basta
cualquiera de esas circunstancias para que ese resulte reconocible
como un homicidio calificado, y no podramos reconocer tantas
instancias de homicidio calificado como sean las circunstancias
calificantes concurrentes, ya que basta que concurra una sola para la
constitucin del homicidio calificado. Y la pregunta posterior que se nos
plantea es si acaso aquellas circunstancias adicionales a aquella que ya
convierte el homicidio en un homicidio calificado pueden tener
relevancia agravatoria general de acuerdo con el art. 12 del CP (y los
arts. 64 y siguientes).
Pero la otra cuestin, concerniente al aspecto sustantivo del problema,
es la determinacin de qu significa propiamente alevosa y
premeditacin. Esa es una cuestin que podemos abordar ms
globalmente si en general nos hacemos la pregunta de cul es el
fundamento de calificacin del homicidio en atencin a la especificidad
de cada una de estas 5 circunstancias disyuntivamente calificantes.

Y lo que parece suficientemente claro es que dentro del catlogo

de calificantes del art. 391, hay una de ellas que resulta
considerablemente ms problemtica desde el punto de vista de
su
relevancia
calificante,
y
esa
es
precisamente
la
premeditacin. Y eso se explica porque es relativamente fcil
ofrecer un argumento, tratndose de las primeras 4
circunstancias calificantes, en trminos de que el fundamento
de calificacin del homicidio en cada uno de esos 4 casos se
corresponde con un factor de incremento del injusto de ese
homicidio.
Entonces por ejemplo, la alevosa redefinida en trminos de la
clusula complementaria del art. 12 N1, donde encontramos una
explicacin de lo que cabe entender por alevosa en el sentido de
que se dice que la hay cuando se obra a traicin o sobre seguro,
y eso supone que en la medida en que esa clusula explicativa
fijada en el art. 12 N1 sea pertinente tambin para determinar lo
que debemos entender por alevosa en el contexto del artculo
que tipifica el homicidio calificado, la alevosa puede manifestarse
de dos maneras: por una parte, en aquellos casos en que ella
consiste obrar a traicin, y por otra parte en aquellos casos en
que consiste en obrar sobre seguro.
Entonces, en trminos de sntesis, la manera en que eso
usualmente es dogmticamente reformulado pasa por advertir
que lo distintivo de la alevosa consiste en el aprovechamiento
por parte del autor de una situacin de relativa indefensin
en que se encontrara la vctima. Y esa situacin de relativa
indefensin de la vctima puede estar dada bien porque exista una
relacin de confianza especial entre el autor y la vctima que d
sentido a la idea de que entonces a su respecto el autor puede
obrar a traicin, o bien puede consistir sin que exista esa
relacin de confianza- en un mtodo de perpetracin del
homicidio que reduzca de manera relevante las posibilidades de
defensa de la vctima, en la forma de un obrar sobre seguro.
Efectivamente en este caso la circunstancia de que el autor se
acerque de noche y por detrs, de modo que hace para la vctima
irreconocible la inminencia del ataque, debera contar ceteris
paribus como una razn para decir que se configura alevosa.

Pregunta: existe algn tipo de agravante bajo la cual se pueda

comprender el tema de los motivos racistas?
Aqu se trata de un componente que cumple una doble funcin:
primero, mostrar que, a diferencia de lo que uno encuentra en ciertos
contextos del derecho comparado, la circunstancia de que el autor del
homicidio acte motivad por un odio de ndole racista carece de

relevancia desde el punto de vista de la tipificacin del homicidio

calificado. Eso nos permite mostrar cmo, a diferencia de ello, el
asesinato bajo el CP alemn conoce una variante en que el homicidio es
perpetrado por motivos o razones especialmente bajos. Entonces la
doctrina y jurisprudencia alemana discutiran si este es un caso en que
podamos decir que el motivo que explica la perpetracin del homicidio
es un motivo especialmente bajo que justifique una agravacin.
Como tal, esa posibilidad est descartada en atencin al catlogo
cerrado de circunstancias calificantes del art. 391, pero eso no
quiere decir que esa circunstancia se haga enteramente
irrelevante desde el punto de vista de la fundamentacin o
determinacin de la pena resultante de una decisin de condena
por homicidio, simple o calificado, porque dentro del catlogo de
agravantes genricas del art. 12 se ha incorporado a
consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley Zamudio- una
agravante del N21 del art. 12, consistente en:
21. Cometer el delito o participar en l motivado por la ideologa,
opinin poltica, religin o creencias de la vctima; la nacin, raza,
etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientacin sexual,
identidaddegnero,edad,filiacin,aparienciapersonalolaenfermedad
odiscapacidadquepadezca.

De esta forma, si podemos sostener que el motivo de odio racista

es concerniente a la raza a la que la vctima pertenece, entonces
se vera configurada la agravante del N21 del art. 12 que tendra
que entrar a jugar en la determinacin de la pena de acuerdo con
las reglas generales.
El punto es que desde un punto ms bien criminolgico, uno
debera decir que los casos en los que va a ser ms probable que
se den circunstancias que den lugar a la aplicabilidad de la
agravante por motivo discriminatorio, son casos en que el hecho
punible en cuestin va a ser constitutivo de homicidio, de lesin
corporal, quizs de un delito que suponga el menoscabo de la
indemnidad o libertad sexual de la vctima. Va a ser muy raro que
nos encontremos con un delito, por ejemplo, de hurto que pueda
verse agravado por esta circunstancia. Porque en general,
aquellos delitos que pueden ser entendidos como delitos
perpetrados por odio van a tender a coincidir con aquello que
dogmticamente entendemos como delitos contra la vida, la
integridad o la salud corporal, etc.

Volviendo a lo anterior, en el caso de la alevosa es claro que podemos

identificar un fundamento de incremento del injusto del respectivo
homicidio en atencin a este aprovechamiento, que es definitorio de
lo que entendemos por alevosa, de una situacin de relativa

indefensin de la vctima. Y eso tiene algunas consecuencias: cuando

PGB sostienen que la alevosa debera ser entendida en trminos
objetivo-subjetivos y no en trminos unilateralmente objetivos ni
unilateralmente subjetivos, eso se deja reformular en el sentido de que
la sola existencia de una situacin de indefensin no es suficiente para
que estemos en presencia de alevosa, ni tampoco es suficiente que el
autor subjetivamente pretenda de aprovecharse de una situacin de
indefensin que en efecto no llega a ser determinante para la
perpetracin del hecho.
Antes bien, de lo que se trata es que de parte del autor haya
aprovechamiento de una situacin de indefensin objetivamente
existente, y eso tendra que verse asociado a una consiguiente
mayor facilidad de perpetracin del hecho, subjetivamente
reconocida por el autor.
De las restantes cuatro calificantes, aquella en que tambin es
inequvoco el fundamento de la calificacin se corresponde con un
factor de incremento del injusto del homicidio, est dado por el uso de
veneno. Esto ya que es posible sostener que el uso de veneno se
corresponde con una especificacin de lo que entendemos por alevosa.
O sea, el veneno, entendido funcionalmente, tiene que consistir en una
sustancia cuya ingesta causalmente relevante para la produccin de la
muerte de otra persona, sea susceptible de ser condicionada por el
autor sin que la vctima advierta que est expuesta a ese riesgo de
muerte generado por el uso de veneno.
Podramos decir que hay algo alevoso en el recurso al veneno, y
eso explica desde un punto de vista histrico que el uso de veneno
tienda a estar presente en las decisiones de tipificacin del
homicidio calificado.
Desde ese punto de vista, parece claro que el sentido en que el
uso de veneno como mtodo homicida tiene relevancia
calificatoria en el art. 391, no es coincidente con lo que el uso de
veneno o medios catastrficos se encuentra reconocido como
agravante en el art. 12. Porque en el caso del uso de veneno como
circunstancia calificante, la cuestin no tiene que ver con, por
ejemplo, si de la utilizacin del veneno pudiesen seguirse
situaciones de peligro concreto para otras personas distintas a la
vctima, cuestin que para la agravante puede ser enteramente
pertinente. Aqu de lo que se trata es que la perpetracin de ese
homicidio se vea considerablemente favorecido por el recurso a
este mtodo que tiende a ser de muy difcil deteccin y que
muchas veces tambin supone la vulneracin de una relacin de
confianza especial en el sentido de la alevosa de obrar a
traicin.

Pregunta: puede haber un caso en que haya alevosa, pero no respecto

del uso de veneno? Por ejemplo, en que un sujeto amarra a otro y le
suministra veneno.
Aqu hay que decir que la caracterizacin del uso de veneno como
ncitamente alevosa es propia de la formulacin de la calificante.
Entonces no es claro que uno tenga que decir que cada vez que se nos
plantea la pregunta de si concurre o no la calificante tengamos que
volver sobre su fundamento de modo tal que tengamos que comprobar
en concreto que el uso de veneno es alevoso dadas las circunstancias
del caso. Eso sera concretizar en demasa el vnculo entre alevosa y
uso de veneno, y si no estamos dispuestos a eso, diramos que el uso de
veneno como tal es entendido por la ley como abstractamente
alevoso. Y si razonamos de ese modo en un caso como el que usted
plantea, podramos decir que hay una contravencin al principio de ne
bis in idem al darle relevancia agravatoria ulterior al uso de veneno, si
es que el uso de veneno no agrega plus de desvalor alguno al que ya es
reconocible en la perpetracin alevosa del homicidio.
Lo que eso mostrara es que el legislador no tiene un fetiche con
el veneno en cuanto sustancia, sino que la cuestin es funcional.
Entonces pueden darse casos en que el veneno nada agrega al
modo en que el autor, por otra va, logra poner a la vctima en una
situacin de indefensin.
Respecto del ensaamiento, este est en el contexto del propio art.
391 conceptualmente determinado como consistente en un aumento
deliberado e inhumano del dolor irrogado al ofendido. Eso muestra que
el concepto es ms estricto que aquello con que nos encontramos en el
art. 12 N4, porque para esta agravante, lo crucial es que haya
irrogacin de menoscabo tcticamente innecesaria y en tal medida
excesiva desde la propia racionalidad delictiva con la que se comporta
el autor. Y eso no prejuzga en qu puedan consistir esos males
innecesarios desde el punto de vista de qu bienes jurdicos se afectan,
etc; en cambio, en la configuracin del ensaamiento como calificante,
se trata de un aumento deliberado e inhumano de dolor. Por eso es que
la determinacin del ensaamiento ha ido acompaada de la pregunta
acerca de la relevancia que puede tener la crueldad objetivada de tal o
cual manera como factor de agravacin.
Y entonces en lo fundamental, el incremento del injusto asociado
a la concurrencia de ensaamiento apunta a la generacin de un
padecimiento correlativo a la ejecucin misma del homicidio que
impacta sobre la vctima de un modo que es expresivo de
particular crueldad de parte del autor. Y esa crueldad tiene
asociada indicadores que reflejan lo deliberado e inhumano del
aumento del dolor.

En rigor, que algunos aspectos de estas circunstancias calificantes

tengan naturaleza subjetiva no debera llevarnos a pensar que en tal
medida, en ese aspecto, la circunstancia se hace dogmticamente
operativa en el nivel de la imputacin subjetiva. O sea, aqu no nos
encontramos con una cualificacin de la exigencia general de dolo que
tiene que satisfacerse por defecto para que resulte imputable, eso
quiere decir que la exigencia del carcter deliberado del aumento del
dolor irrogado al ofendido opera en un nivel distinto: no se trata de un
componente del presupuesto de la imputacin subjetiva, sino que se
trata de una caracterizacin que en parte es subjetiva, de una
circunstancia que tiene eficacia calificante respecto del objeto de la
imputacin.
Y eso se presenta como asunto no slo en el mbito de formas de
comportamiento punible calificada como esta, sino cada vez que
el tipo en cuestin (aqu el tipo de homicidio calificado) incorpora
elementos subjetivos especficos. De este modo, exigir que los
criterios generales de imputacin subjetiva se encuentren
referidos a esos componentes subjetivos parece superfluo, porque
si hay deliberacin en un homicidio tortuosamente perpetrado, no
podemos decir que eso va a representar un problema para la
imputacin subjetiva.
Siendo ms estrictos, podemos decir con Binding que las
calificantes, en cuanto elementos del tipo de hecho punible
calificado, estn sometidas como la realizacin de cualquier
elemento del tipo, a los criterios de imputacin subjetiva. All
donde esas calificantes incorporan en sus propios trminos
elementos subjetivamente configurados, el problema no se
plantea porque la imputacin subjetiva est referida a la
satisfaccin de los elementos del tipo que pueden ser objeto de
representacin por parte del autor.
o Cuando un elemento del tipo tiene por s mismo carcter
subjetivo, entonces es superfluo plantear el problema como
uno de imputacin subjetiva.
Eso tiene importancia respecto del parricidio sobre la
interpretacin de la clausula del art. 390 segn la cual para que
haya punibilidad a ttulo de parricidio, el autor tiene que mata a
la vctima con conocimiento de las relaciones que los ligan. En
la dogmtica del parricidio, es un lugar comn la discusin acerca
de si esta clusula funciona como una cualificacin de la
exigencia de dolo general, de modo que para la punibilidad a
ttulo de parricidio el dolo eventual sera insuficiente y se
requerira dolo directo, o no.
Entonces, es ms limpio no partir vinculando de inmediato al
problema del concepto de dolo cada vez que en la tipificacin en
cuestin nos encontramos con un componente que tiene alguna

naturaleza subjetiva. Y tratndose del ensaamiento, el carcter

deliberado de la irrogacin del mal tiene que ser entendido ms
bien en el sentido de que el modo a travs del cual el autor
incrementa el padecimiento de la vctima, tiene que ser uno que
refleje un cierto grado de reflexividad por parte del autor. O sea,
tiene que ser reconocible en el mtodo a travs del cual se
condicin la muerte de la vctima, que el autor incorpora al
sentido que tiene su comportamiento para l y para la vctima,
este componente que hace de ese homicidio un homicidio ms
aflictivo. Y esa irrogacin incrementada de dolor tiene que ser
reflexivamente irrogada o condicionada por el autor.
Por supuesto, la exigencia de que ese incremento de dolor no sea
slo deliberada sino que adems inhumana, da cuenta de que
aqu nos encontramos con un elemento irreductiblemente
normativo de naturaleza socio-cultural, y eso hace que la cuestin
pueda resultar ms o menos indeterminada en los mrgenes.

Entonces la cuestin pasa por identificar ciertos modos de trato que en

este caso tienen que estar conectados con la forma de producir la
muerte de otro, que resulten atentatorios contra un cierto ideal de
vnculo de humanidad. Y eso abre una puerta para entender que lo que
cualifica al homicidio tratndose del ensaamiento tiene un cierto
punto de contacto con la nocin ms primaria de injuria. O sea, es ese
componente de compromiso para una cierta nocin de dignidad
individual que asociamos a la idea de humanidad, que se hace relevante
a travs de esta exigencia en cuanto a lo inhumano del dolor. Y eso
puede tener importancia en algunos casos para negar la concurrencia
de la calificante all donde, a pesar de que el modo por el cual se
perpetra el homicidio resulta especialmente doloroso para la vctima,
no sea posible reconocer una muestra de inhumanidad. Por ejemplo,
cuando el motivo que impulsa al autor se deja entender como un juicio
de compasin.
Esto es importante porque en el caso del ensaamiento tenemos una
consideracin tanto de aspectos que son objetivamente concernientes a
la magnitud del menoscabo irrogado a la vctima ms all de la
produccin de su sola muerte, y eso debera bastar para entender que,
en materia de concursos, sera incompatible con el principio de ne bis
in idem dar lugar a una condena tanto por homicidio como por lesin
corporal grave all donde la irrogacin de sufrimiento al mismo tiempo
sea lo que resulta constitutivo de ensaamiento desde el punto de vista
de este ensaamiento.
Pero por otra parte, lo interesante del ensaamiento es que la exigencia
del carcter deliberado e inhumano producido a la vctima, vuelve
pertinente la pregunta por la base motivacional desde la cual acta el

autor. Y eso permite ser el trnsito hacia la consideracin de las dos

calificantes restantes que son las ms problemticas desde el punto de
vista de esta vinculacin de la calificacin del homicidio con un
incremento del injusto, precisamente porque tratndose de las dos
calificantes restantes, parecera que la importancia que para ellas
adquiere la determinacin de la base motivacional del autor se vuelve
especialmente alta (eso vale tanto para el premio o promesa
remuneratoria, como para la premeditacin).
Pregunta: que el homicidio sea calificado por ensaamiento significa
que la persona muri por la tortura, pero qu sucedera si tras haber
torturado durante 3 das a una persona, sta todava no ha muerto, y se
la termina matando por ejemplo con un balazo en la cabeza? Podra
haber concurso entre lesiones graves y homicidio calificado?
Esta pregunta hace posible explicitar algo que dice relacin con la
tcnica legislativa en trminos incluso gramaticalmente reconocible con
la que nos encontramos en el art. 391, en el sentido de que al menos
tratndose de la alevosa, del uso de veneno y del ensaamiento, es
claro que la manera en que se encuentran construidas legislativamente
las calificantes, le otorga a estas un carcter adverbial. O sea, estas
calificantes estn descritas como descripciones de la manera en que el
homicidio fue perpetrado. Por ejemplo, se dice con alevosa, o sea, la
alevosa es algo que caracteriza la manera en que el hecho es
ejecutado, y ese hecho es un hecho constitutivo de homicidio. Entonces,
la pregunta es puede uno disociar el modo a travs del cual se
condiciona causalmente la muerte de la vctima de aquello que es
constitutivo de la respectiva calificante? Y la respuesta es negativa. O
sea, el ensaamiento tiene que ser detectable en el modo a travs del
cual se condiciona causalmente la muerte de la vctima.
Si la vctima es sometida a vejaciones y tortura que pueden
conllevar la perpetracin de delitos contra la salud corporal, su
libertad, su indemnidad sexual, y finalmente el autor termina
quitndole la vida a la vctima con un balazo, es claro que la
pregunta no es acerca de la concurrencia de una calificante a ese
respecto, sino que la expresin del reproche merecido por lo
ocurrido previamente tendra que tener lugar por una condena
por el delito concurrente, en el que habra un concurso real con el
homicidio. Precisamente porque si el autor se aburre y termina
matndolo de un balazo, no hay nada que muestre una conexin
entre la forma en la cual se produjo la muerte de la vctima y la
tortura de la cual la vctima fue objeto con anterioridad.
Pregunta: el dolor necesariamente tiene que ser fsico, o tambin
puede ser psicolgico?

La manualstica tradicional claramente entendera que el dolor de cuya

irrogacin deliberada e inhumana se trata tendra que ser entendido
con un padecimiento corporal. Son reconocibles algunos desarrollos
interpretativos algo ms laxos que complejizaran aquello, sobre todo
enfatizando este componente vejatorio que se vincula al trato inhumano
para otorgarle relevancia calificante a formas de trato que no supongan
irrogacin de dolor fsico. Pero Maalich dira que el criterio para
restringir eso por exigencia del principio de legalidad, es que
precisamente esos modos de trato sigan teniendo significacin desde el
punto de vista del mtodo de causacin de la muerte. O sea, es
enteramente concebible que en concurso ideal o real con el homicidio
haya injuria de hecho, pero el punto es que la irrogacin de dolor tiene
que estar asociada al modo de perpetracin del homicidio como tal
como modo de condicionar la muerte de la vctima.
Y eso no puede hacer per s irrelevante un padecimiento que no
necesariamente tenga expresin somtica alcance a tener
relevancia. Puede que sea difcil comprobar ex post si la vctima
experiment dolor fsico, pero si se encuentran marcas en la piel
que sean vejatorias per s, eso debera bastar para entender
concurrente la calificante.

Clase 10: viernes 14 de octubre

Para cerrar el anlisis de las variantes tpicas del homicidio calificado,
falta ver las dos calificantes que resultan ms problemticas bajo la
hiptesis de que el fundamento de calificacin desde el homicidio
simple al homicidio calificado en atencin a esas 5 circunstancias
estara dado por un factor de incremento del injusto del homicidio
respectivo. Y ello resulta claro respecto de la alevosa, del uso de
veneno y del ensaamiento, pero no resulta tan claro tratndose del
premio o promesa remuneratoria, y particularmente tratndose de la
premeditacin.
Respecto del premio, recompensa o promesa, la cuestin est dada
por el hecho de que el incentivo de carcter pecuniario representa la
razn en virtud de la cual el autor ha de perpetrar el hecho, o sea, por
premio o recompensa. Entonces, que se trate de un motivo vuelve
problemtico sostener que la calificante en cuestin podra
corresponderse con un factor e agravacin del injusto en la medida que
uno asuma que la eficacia de un motivo determinado como este, desde
el punto de vista de los presupuestos del carcter delictivo del hecho,
tendra que corresponderse ms bien con una cualificacin de la

culpabilidad y no del injusto. O sea, el lugar natural donde se tematiza

la cuestin de la motivacin sistemticamente es la categora de la
culpabilidad, dado que lo que se comprueba en el nivel de la imputacin
a ttulo de culpabilidad es justamente si para el autor era posible y
adems exigible motivarse con arreglo a la norma.
Entonces, desde este punto de vista, el incentivo econmico en
razn del cual el autor ha de perpetrar esta variante de homicidio
calificado para que sta se constituya como tal, se presenta como
un contramotivo desde el puto de vista de la pretensin que el
derecho tiene de que la norma de prohibicin sea reconocida por
el autor y transformada en motivo. Nos consta que la norma no
fue reconocida subjetivamente como premisa vinculante, pero la
calificacin est dada por el hecho de que lo que explica el
desconocimiento de la norma como razn vinculante es la
efectividad del contramotivo que vuelve en algn sentido
especialmente grave el homicidio.
Existe una cierta tradicin segn la cual habra que resistir validar
decisiones de calificacin que no descansen en factores de incremento
del injusto. O sea, habra algo indeseable desde un punto de vista
poltico-criminal en una decisin legislativa que cualificara la gravedad
de un delito base homicidio simple- dando lugar a un homicidio
calificado, si ese factor de calificacin est dado por una circunstancia
que es extraa al injusto y que es ms bien concerniente a la
culpabilidad. Y eso explica los esfuerzos por reconducir este factor de
calificacin a una variable que sea tematizable en trminos de un
incremento del injusto del hecho, y eso pasa fundamentalmente por
asumir que un homicidio perpetrado en razn de un incentivo
econmico exhibe una dimensin expresiva que cualifica la
manifestacin de desprecio hacia la vida humana, en razn de que la
produccin de la muerte de un ser humano, desde el punto de vista del
autor, pasa a ser racionalizada en virtud de un incentivo pecuniario.
Entonces, la idea es que un homicidio perpetrado con nimo de
lucro es un homicidio que expresa un desprecio cualificado por la
vida de otro en cuanto bien jurdico protegido, entonces en esta
dimensin expresiva se intentara encontrar el factor cualificador
que sea susceptible de ser reconstruido en el sentido de un
incremento del injusto y no directamente de la culpabilidad.
Pregunta: por qu no se produce este mismo problema con la
calificante del ensaamiento?
Lo que s se da en un homicidio perpetrado con ensaamiento
inequvocamente es un incremento del injusto que es reconocible en la
forma de un plus referido al menoscabo de un bien jurdico adicional al
bien jurdico cuyo menoscabo tiene relevancia a ttulo de homicidio. O

sea, el punto es que en el ensaamiento hay un componente que es

expresivo en el sentido de que esta irrogacin de dolor innecesario o
sufrimiento adicional con el que perpetra el hecho, tiene que ser
indicativo de una disposicin contraria al reconocimiento de la dignidad
humana de la vctima. Tiene que haber una muestra de inhumanidad,
que uno podra encontrar como alguna manifestacin de sadismo.
El punto es que ese componente expresivo es referido a una
dimensin objetivada del hecho consistente en la irrogacin de
sufrimiento que resulta tcticamente excesiva. En cambio, en la
promesa o recompensa no hay un componente de menoscabo
adicional; aqu la cuestin crucial es si cabe vincular la
efectividad de este motivo como un motivo a tal punto
incongruente con la pretensin de respeto de la vida de otro, que
justifique reconocer a ese homicidio una fuerza expresiva que no
tiene que ver con una cualificacin del menoscabo generado en la
produccin de la muerte de la vctima, sino con lo que el hecho
punible manifiesta desde el punto de vista de la escala de
valores desde la cual ese homicidio es perpetrado.
Pregunta: si seguimos la tradicin que mencionaba, entonces
tendramos que decir que no tiene sentido tipificar un femicidio como
un delito cometido por odio mientras ste no se perpetre con
ensaamiento?
Estructuralmente, el problema es idntico aqu (promesa o recompensa
remuneratoria) y en este otro contexto donde se discute si acaso se
justificara reconocer variantes calificadas de homicidio que estuvieran
construidas en referencia a un motivo que explica el comportamiento
del autor y que tie el hecho de una dimensin expresiva que
trasciende la simple produccin de la muerte de la vctima.
La tradicin que es reacia a aceptar la legitimidad de esa tcnica
de tipificacin, manifestara el mismo recelo frente a ese
desarrollo de la tipificacin de homicidios perpetrados por odio.
El CP argentino vigente ha dado un paso enrgico
descriminalizando el parricidio y al mismo tiempo tipificando
variantes calificantes del homicidio por odio a la identidad de
gnero, etc.
Entonces, estructuralmente el problema es el mismo. Y lo que
sugiere Maalich es que la va ms plausible para revertir esa
objecin sea sugiriendo que el hecho de que aqu el factor de
agravacin est constituida por un motivo (la recompensa, o el
odio por una cierta condicin o cualidad de la persona, como su
condicin sexual u origen tnico, etc), y de revertir la suspicacia
de esa supuesta ilegitimidad, pasa por reinterpretar la funcin
que desempea la referencia a esa clase de motivos, en el sentido
de que la calificacin s se deja entender como fundada en un

incremento del injusto, pero no porque ese incremento est

referido a la intensificacin del menoscabo fctico del bien
jurdico, sino que a la fuerza expresiva del hecho desde el punto
de vista de la pretensin de respeto de ese bien jurdico.
Podramos decir que de lege lata en Chile, el problema no se
presenta en este nivel porque no tenemos tipificados delitos de
homicidio por odio, pero se presenta en la agravante del art. 12
N21, donde tenemos un factor de agravacin genrico que est
construido por la animadversin que el autor a travs del hecho
manifiesta tener hacia alguna cualidad de la vctima que es
suficientemente distintiva. Y la objecin es algo obsoleta y hay
buenas razones para aceptar la legitimidad de estas formas de
tipificacin de variantes calificadas de homicidio, en atencin a la
dimensin expresiva que el hecho adquiere.

En el CP alemn, la tcnica regulativa es mucho ms inmediatamente

favorable a reconocerle relevancia calificante a la base motivacional de
la cual parte el autor. Hay variantes de asesinato que estn fundadas en
que el hecho sea perpetrado por codicia, por envidia, y en general por
motivos especialmente bajos. Es claro que esa discusin es propia de
la discusin espaola, ya que en Alemania nunca ha habido duda,
legislativamente, de que tiene sentido reconocer incremento de la
gravedad de un homicidio tambin en atencin a la base motivacional
que explica el comportamiento del autor.
Ahora pasemos entonces a la premeditacin, que es la ms
problemtica. Porque a diferencia de las circunstancias antes
consideradas, respecto de la premeditacin existe la preocupacin de
que en realidad lo que la ley entiende por premeditacin es algo que no
tiene entidad positiva sino que ms bien el trmino de premeditacin
tendra que ser entendido negativamente, o sea, en el sentido de que se
reconoce que el homicidio en cuestin ha sido perpetrado con
premeditacin all donde falta un factor de alteracin pasional.
En la tradicin del common law la cuestin ha estado asociada a
que, para que haya murder (asesinato), lo que se requiere es un
estado de nimo fro de parte del autor, lo cual a contrario
sensu quiere decir que no puede haber murder sino slo
voluntary manslaughter (que es una forma de homicidio
privilegiada frente al murder), all donde el autor obr impulsado
por un sudden heat of passion, o sea, con la cabeza caliente.
Y lo interesante de eso es que en el derecho angloamericano la
relacin sistemtica entre murder y voluntary manslaughter es
precisamente la inversa que nuestro mbito cultural se ha
entendido existe entre el asesinato y el homicidio. En general
podramos decir que es pacfica la tesis de que el homicidio es el
hecho punible bsico sobre el cual el asesinato u homicidio

calificado representa la variable calificada. En la tradicin del

common law, en cambio, la forma bsica de delito de homicidio
lato sensu ha sido el asesinato o murder, mientras que el
voluntary manslaughter ha sido entendido como una forma
privilegiada de homicidio definida por la presencia de un estado
de alteracin pasional que de alguna medida ha nublado el juicio
del autor que ha obrado en un ataque de ira.
O en otras de las vertientes de la misma tradicin, un homicidio
privilegiado por la circunstancia de que en algn sentido el
homicidio haya sido resultado de una provocacin, lo cual se
conoce como la doctrina de la provocacin. De este modo, los
casos de voluntary manslaughter son casos en que se prescinde
de una condena por murder (que lleva aparejada tradicionalmente
la pena de muerte), en el sentido de la doctrina de la provocacin,
la cuestin es formulada por la pregunta de si cabe entender en
algn sentido que el comportamiento homicida del autor se ha
visto provocado por la vctima.
Y eso tiene importancia para el debate de la criminalidad
constitutiva de violencia de gnero en la medida de que una de
las cuatro categoras de provocacin que empezaron a quedar
claramente delineadas a lo largo del siglo XVII, estaba
precisamente constituida por lo que correspondera a una
constelacin de celopata de parte del autor. Por ejemplo, el autor
sorprende in actum a su mujer yaciendo con otro varn, eso es un
caso prototpico en el cual el homicidio perpetrado por el varn
sobre la mujer adltera contaba como voluntary manslaughter en
virtud de la provocacin.

Por el momento olvidmonos del sistema de criminalizacin propio del

common law, recordemos que estamos discutiendo sobre la variable de
homicidio calificado por premeditacin. La idea es que en realidad no
hay nada sustantivamente positivo que sea designado a travs del
trmino premeditacin, sino que lo que designa es la inexistencia de
una alteracin pasional. Entonces uno podra decir que la calificacin
del homicidio por premeditacin depende de la constatacin negativa
de que no ha existido una alteracin pasional que pudiera disminuir la
exigibilidad de la motivacin conforme a derecho por parte del autor. El
problema es que, de lege lata, eso es sumamente difcil de
compatibilizar con el hecho de que la ley reconoce atenuantes que
estn justamente fundadas en la existencia de situaciones de
alteracin pasional. Entonces, si por un lado la ley ya le reconoce
relevancia atenuatoria a la existencia de situaciones de alteracin
pasional, parece difcil sostener que la inexistencia de circunstancias de
alteracin pasional opere calificantemente. O sea, tratndose de un
homicidio, si es que esta especulacin fuera correcta, no tendra un

trmino medio: todo homicidio resultara calificado por premeditacin

o sera atenuado por alteracin pasional.
Esas atenuantes que son genricas son fundamentalmente las
siguientes:
Art.11.Soncircunstanciasatenuantes:
3a. La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido,
provocacinoamenazaproporcionadaaldelito.
4a.Ladehaberseejecutadoelhechoenvindicacinprximadeuna
ofensa grave causada al autor, a su cnyuge, o su conviviente, a sus
parienteslegtimosporconsanguinidadoafinidadentodalalnearecta
yenlacolateralhastaelsegundogradoinclusive,asuspadresohijos
naturalesoilegtimosreconocidos.
5a.Ladeobrarporestmulostanpoderososquenaturalmentehayan
producidoarrebatoyobcecacin.

La atenuante del art. 11 N5 es la atenuante por alteracin pasional por

antonomasia prevista en la ley chilena, y uno podra asociar a esa la del
N3, que es directamente congruente con la nocin de provocacin del
hecho por parte de la vctima. Y tambin podemos mencionar el N4, en
la que hay una vindicacin de una ofensa que en cierto sentido se
vincula con la nocin de provocacin, pero aqu lo que cuenta como
ofensa previa no puede representar una agresin ilegtima y actual
porque en ese caso el comportamiento del agredido contara como
justificada por legtima defensa.
Por eso el N5 es el ms interesante, ya que est explcitamente
fundado en un factor de alteracin pasional, ya que arrebato u
obcecacin son una alteracin pasional de la capacidad de juicio
reflexivo del autor. Y si la ley reconoce ese factor como
atenuantes, deberamos concluir que la inexistencia de una
circunstancia de alteracin pasional debera simplemente
traducirse en la no aplicabilidad de la atenuante. Que la
inexistencia de ese factor pasional al mismo tiempo configure una
calificante del homicidio, parece sumamente difcil de justificar.
Y ello es problemtico porque toda atenuacin supone definir una
lnea de base que representa la normalidad. Entonces, si se
reconoce una alteracin pasional como atenuante, eso quiere
decir que lo normal es que no haya tal cosa como alteracin
pasional, o sea, que el autor no haya actuado con nublamiento de
su juicio, etc. Y si por otra parte nos encontramos con una
decisin de calificacin, esa decisin que calificacin tambin
tiene lugar sobre una lnea de base. Y esa lnea representa la
normalidad, de modo que si la premeditacin es una
circunstancia calificante y tambin es una circunstancia
atenuante, eso quiere decir que es una situacin que representa
una anomala desde el punto de vista de lo que es normalmente
el caso.

El problema est en que si por premeditacin entendemos

simplemente la inexistencia de una alteracin pasional, nos
encontramos con que nunc estaremos en una situacin de
normalidad: va a haber atenuacin o calificacin, y eso es
anmalo sistemticamente. Entonces, el problema de entender la
premeditacin en sentido puramente negativo es que nos
quedamos en la inexistencia de una situacin intermedia entre lo
que cuenta como premeditacin y lo que puede contar como una
alteracin pasional.
No sera problemtico entender la premeditacin de ese modo si
es que no hubiera atenuacin por alteracin pasional, y viceversa,
pero si existen las dos cosas parece difcil de entender de manera
meramente negativa la premeditacin como inexistencia de una
alteracin pasional.

Pregunta: si abogamos por eliminar la atenuante del arrebato u

obcecacin, la lnea base del homicidio sera un homicidio pasional?
Justamente hay quienes entienden, como Wilennmann (profesor UAI),
que el reconocimiento de la premeditacin como calificante del
homicidio quiere decir que el homicidio simple es un homicidio
implcitamente definido por la existencia de una situacin de alteracin
pasional. Lo que Wilennmann est tratando de hacer bsicamente es
redefinir esta relacin de modo de hacerla congruente con la
comprensin del common law, en el sentido de que slo hay homicidio
simple cuando se da una situacin de alteracin pasional que justifica
renunciar a la pena ms severa que por defecto corresponde al
homicidio perpetrad con tranquilidad de nimo.
Maalich cree que eso no es en absoluto una idea despreciable, el
problema es que de lege lata eso es radicalmente incompatible con que
la alteracin pasional est reconocida como factor de atenuacin, pero
si desapareciera ese factor de atenuacin la tesis podra volverse
plausible.
Lo que habla a favor de la propuesta de Wilennmann es que la
pena prevista para el asesinato es un marco penal
considerablemente amplio, entonces la amplitud de ese marco
penal hara posible que un homicidio calificado por
premeditacin que en trminos de esa propuesta sera el caso
normal- se quede en el umbral mismo ese marco suficientemente
amplio, de modo tal que el homicidio genuinamente calificado
(por alevosa o por ensaamiento) tiendan a quedar en el umbral
superior de ese mismo marco penal.
El problema es que eso descansa por contraste en que la pena
prevista para el homicidio simple tiene que ser una pena

relativamente baja, o sea, que materialmente se corresponda con

el reconocimiento una reduccin de la gravedad del homicidio. Y
eso era algo que hasta el 2014 era plausible, porque el marco
penal estaba compuesto por dos grados (presidio mayor en su
grado mnimo-presidio mayor en su grado medio) y eso haca
posible que si no existan agravantes y existan algunas
atenuantes, la pena fuera rebajada incluso en un grado, y si
quedaba en el grado inmediatamente menor, o sea, presidio
menor en su grado mximo (3 aos y un da a 5 aos), esa es una
pena sustituible por alguna de las penas sustitutivas de la Ley
18.216. Entonces la cuestin parece plausible desde ese punto de
vista en el sentido de que hay un privilegio, el problema es que
con ocasin de la entrada en vigencia de la Ley Emilia, la pena
prevista para el homicidio simple qued reducida al presidio
mayor en su grado medio (10 aos y 1 da a 15 aos), y esa es
una pena que difcilmente va a resultar en una pena cuya
imposicin d lugar a una sustitucin.
Ese es el problema de la tesis de Wilennmann, que est
demasiado expuesta a resultar implausible a travs de una
reforma como esa. Y es claro que lo que motiv esa alteracin del
marco penal previsto para el homicidio simple, estaba
precisamente anclado a la idea de que el homicidio simple es la
forma de homicidio por defecto, no puede ser que el rey de los
delitos termine con penas que son considerablemente mas bajas
que las previstas para el robo, etc.
Entonces cultural e ideolgicamente, la tesis de Wilennmann
contradice todas las razones que estuvieron detrs de la
transformacin del art. 391 N1.

Entonces, a pesar de que el esfuerzo no es despreciable, de lege lata es

imprescindible dar contenido positivo a la premeditacin, para tratarla
como una verdadera calificante. La primera premisa es que no basta
que no exista una situacin de alteracin pasional para que
estemos en presencia de premeditacin. Y Maalich dira que la nocin
de premeditacin tiene que ser definida en trminos de su congruencia
analgica con las dems circunstancias calificantes. O sea, hay que
poder encontrar algn punto de contacto entre lo que vayamos a
entender por premeditacin y las dems circunstancias que formas el
catlogo de calificantes. Y la mejor va para eso sera poner el nfasis
en cmo una planificacin relativamente prolongada en el tiempo del
homicidio perpetrado por el autor pone de manifiesto una disposicin
subjetiva del autor que tambin podemos entender en el sentido de una
determinada configuracin de su base motivacional, que haga de ese
homicidio uno que expresa un desprecio cualificado por la vida humana
de otro.

Entonces, si el hecho fue proyectado de modo meticuloso,

pormenorizado en el tiempo, lo que habra que decir es que la
planificacin del hecho en esos trminos pone a la vctima en la
situacin de alguien cuya intangibilidad el autor niega de un
modo que supera la manera en que normalmente todo homicidio
manifiesta semejante desprecio por la personalidad de otro.
Maalich no cree que esta sea una solucin demasiado limpia y
promisoria. Y si uno mira el derecho comparado, la tendencia
inequvoca es que desaparezca este factor de calificacin. De lege
lata, habra que procurar restringirlo lo ms posible, y sobre todo,
tener a la vista cmo el principio de ne bis in idem debera servir
de filtro, tanto desde el punto de vista de la inherencia de la
circunstancia constitutiva de premeditacin en el hecho
constitutivo de homicidio como tal, como de la concurrencia de
otras calificaciones. O sea, si el hecho de que el autor haya
planificado detalladamente el homicidio es algo que contribuye a
poner a la vctima en una posicin de indefensin y por lo tanto el
homicidio est calificado por alevosa, no puede verse la
responsabilidad del autor ulteriormente agravada en virtud de
premeditacin.

La ley exige que la premeditacin sea conocida. Esa clusula tiene que
ser entendida en sentido ms bien procesal, o sea, lo que la ley exige
por esa va es que lo que cuenta como premeditacin sea reconocible
ex re, y que no se trate solo de una disposicin de nimo del autor que
uno va a poder comprobar como un hecho concerniente a la vida
psquica del autor. Las circunstancias precedentes a la perpetracin del
homicidio tienen que hacer reconocible que el homicidio fue
premeditado, por lo tanto tienen que haber circunstancias objetivas que
documenten esa premeditacin.
Ahora, dado que el homicidio calificado por premeditacin integra como
circunstancia con relevancia tpica aquello que es constitutivo de
premeditacin, podramos decir que el inicio de la tentativa podra
datarse en el momento en que sea reconocible la premeditacin? Y la
respuesta sera negativa, fundamentalmente porque el homicidio
calificado sigue siendo homicidio, y por lo tanto el inicio de la tentativa
est siempre referido al momento en el que desde el punto de vista del
autor, lo que resta va a corresponderse con la realizacin del tipo (eso
es lo que propone la teora de la accin intermedia. De acuerdo con
ella, hay inicio de la tentativa o principio de ejecucin all donde el
autor se encuentra en una situacin tal que no hay accin intermedia
alguna cuya ejecucin todava falte para que lo que haga el autor, si
todo sale como l se lo representa, tenga relevancia tpica).
Y las circunstancias que pueden documentar esa premeditacin, o
sea, hacerla conocida, son circunstancias que desde el punto de

vista del iter criminis pertenecen al mbito de la preparacin.

Entonces es slo retrospectivamente, una vez que constatamos
que tenemos un homicidio o una tentativa de homicidio, la
indagacin retrospectiva nos llevar a ver si ese homicidio fue o
no premeditado, sin que eso altere la cuestin de cundo el hecho
en cuestin se ve iniciado.
De lo contrario, podramos decir que hay tentativa de homicidio
por premio o promesa remuneratoria cuando el sicario tiene la
primera conversacin con el mandante, y obviamente eso sera
incorrecto.

PARRICIDIO
Trataremos al menos de dejar planteado el problema crucial que
plantea la tipificacin del parricidio como tal, y luego entraremos en el
femicidio. Aqu la cuestin crucial est dada por dos variables:
La primera es que el parricidio representa una forma calificada
de homicidio. Hay una discusin bizantina sobre si el parricidio es
un delito autnomo del homicidio, pero es claro que el injusto del
parricidio est enteramente construido sobre el injusto del
homicidio, o sea, se trata de un injusto calificado por la existencia
de una cierta relacin entre el autor y la vctima, que puede tener
mltiples formas. Eso tiene como consecuencia que la clusula
que figura en el encabezado del art. 391 el que no
encontrndose comprendido en el artculo anterior.., no expresa
un elemento del tipo del homicidio, sino que simplemente
funciona como una clusula de subsidiaridad expresa, para
efectos del correspondiente concurso aparente.
o O sea, no es un elemento del tipo del homicidio que el
hecho no sea constitutivo de parricidio.
La otra variable crtica es que precisamente en razn de que lo
que califica al parricidio respecto del homicidio es una relacin
personal de cierta ndole entre el autor y la vctima, el parricidio
frente al homicidio tiene el carcter de un delito especial
impropio, y ello determina que respecto de la tipificacin del
parricidio se vuelve relevante la pregunta de si quien mata a otro
cuenta como intraneus o como extraneus, o sea, como alguien que
queda comprendido en el crculo de autores de parricidio
respecto de la persona de la vctima, o como alguien que queda
fuera, o sea, como extraneus del crculo de autores.
o Eso es fundamental para dar lugar a problemas sumamente
intrincados que son propios de la dogmtica de la autora y
la participacin.

Comunicabilidad: Parricidio o asesinato?: H, hermano de V ambos adultos le entrega

un revlver, informndole que est cargado con una sola bala, y desafindolo a jalar el
gatillo una sola vez, apuntando a M, la cnyuge de V H no tiene demasiada simpata por
su cuada, y ofrecindole dos entradas para un concierto en caso de hacerlo. V jala el
gatillo, sin que se produzca disparo alguno.

V es cnyuge de M, por lo tanto V cuenta como intraneus en el sentido

del tipo del parricidio respecto de la persona de la vctima. Eso quiere
decir que V puede ser autor de parricidio porque entre l y la vctima se
da una relacin tpicamente relevante, que es una relacin de
matrimonio. La pregunta es cul va a ser la calificacin del hecho al
cual pueda acceder la responsabilidad de H en cuanto inductor. Tiene
que regir irrestrictamente el principio de accesoriedad de la
participacin, de modo tal que si el hecho imputable al autor es
constitutivo de parricidio, entonces el hecho al cual accede la
participacin del inductor es tambin constitutivo de parricidio? Eso se
conoce en la doctrina chilena como la tesis de la comunicabilidad. O
hay que entender que el fundamento de la calificacin es tal que slo
resulta adecuado en atencin a la situacin de V, de modo que H como
extraneus vaya a responder slo como inductor de un homicidio y no de
un parricidio? Esa es la tesis de la incomunicabilidad.

Clase 11: martes 18 de octubre

Nos corresponde revisar algunos problemas que plantea la tipificacin
del parricidio en cuanto variante calificada de homicidio que tiene la
estructura de un delito especial impropio. O sea, la relacin entre
homicidio y parricidio es la relacin entre el delito base y una variante
calificada, con la particularidad de que el homicidio tiene la estructura
de un delito comn, mientras que el parricidio tiene la estructura de
un delito especial impropio. Eso quiere decir que para que una
persona pueda responder como autora de parricidio es necesario que
en ella se satisfaga una calidad especial, que est constituida por
encontrarse en una determinada relacin de parentesco en la lnea
recta, sea como ascendiente o descendiente, o bien una relacin de
matrimonio, de ex-matrimonio, de convivencia o de ex-convivencia.
Y de inmediato cabe introducir la precisin de que all donde la relacin
tpicamente relevante consiste en matrimonio, e matrimonio,
convivencia o ex-convivencia, y siendo la vctima una persona de sexo
femenino, entonces el parricidio se ve especificado como femicidio.
Eso quiere decir que el femicidio es una variante nominativa de

parricidio determinada por dos variantes: la especfica de relacin entre

autor y vctima, y la identidad de gnero de la vctima como mujer.
Eso deja planteada la pregunta de si pudiera una mujer que
mantiene o ha mantenido una relacin semejante con otra mujer,
llegar a ser autora no slo de parricidio sino que de femicidio.
Porque una mujer puede ser autora de parricidio en virtud de una
relacin de convivencia o exconvivencia con otra mujer; la
pregunta ideolgicamente cargada es si ese hecho pudiese ser
constitutivo no slo de parricidio sino que de femicidio. Y
podramos decir que la ratio de ndole ms bien simblica que
subyace a la especfica criminalizacin del femicidio sugiere una
respuesta negativa. Porque la reconduccin que de lege lata es
imperfecta del femicidio a la categora de los homicidios
perpetrados por odio, supone entender que la relacin que
convierte a ese parricidio en femicidio bajo la ley chilena es una
relacin que est marcada por la estructura que hace posible la
expresin de violencia de gnero o sexista a la que responde
simblicamente la tipificacin especfica del femicidio. Y eso habla
fuertemente a favor de la tesis de que la relacin tpicamente
relevante para la especificacin del parricidio como femicidio
tiene que ser una relacin heterosexual, en la que encuentre
cabida esta pretensin de dominacin que desde un punto de
vista criminolgico se entiende determinante de la cualificacin
de un homicidio como femicidio.
Hay que tener claro que esa especificacin del parricidio como
femicidio tiene relevancia puramente simblica, porque para
todos los efectos relevantes un femicidio sigue siendo un
parricidio: el marco penal es exactamente el mismo, y por lo tanto
se trata slo de una conquista simblica, que sin embargo
podramos problematizar precisamente por el hecho de que la
decisin de criminalizacin del femicidio plasmada en el art. 390,
a diferencia de lo que ocurre en otras legislaciones, se encuentra
anclada a la tipificacin del parricidio. Y eso ha sido abordado por
algunos autores de manera crtica por el hecho de que la
configuracin legislativa del femicidio como nada ms que una
subvariante de parricidio sita la criminalizacin del femicidio en
la rbita que es propia del parricidio, y esa es una rbita que
responde a espacios de convivencia ntima y distintivamente
familiar. Y eso neutraliza precisamente la fuerza simblica de la
tipificacin del femicidio como instancia de homicidio fundada en
una relacin de violencia de gnero, por el hecho de que la
violencia de gnero que alcanza a ser tematizable en la
tipificacin chilena del femicidio es una violencia de gnero
enclaustrada en la esfera domstica.
Entonces, para efectos de la reelaboracin dogmtica de la
regulacin, podemos suscribir el anlisis general al parricidio,

recordando que ese parricidio va a recibir la denominacin de

femicidio cuando concurran las circunstancias ya mencionadas.
Pregunta: cuenta como femicidio el homicidio que perpetra un hombre
que tiene una relacin de pololeo con una mujer?
Ah la pregunta pasa por la determinacin del significado de la
expresin convivencia, y la relativamente escasa jurisprudencia que
es posible reconocer al respecto tiende a ser particularmente estricta
desde el punto de vista de bajo qu condiciones cabe reconocer una
relacin de convivencia. En lo fundamental se ha sostenido que para
que estemos en presencia de una relacin de convivencia es necesario
que haya, aunque con intervalos, cohabitacin. Y eso muestra tambin
lo radicalmente limitada que es la decisin de criminalizacin as
configurada. Porque la distintiva pretensin de sometimiento que puede
estar en la base de esa explosin de violencia de gnero que es
caracterstica de un femicidio perfectamente puede ser reconocible en
relaciones de ndole sentimental que no alcanzan a superar el umbral
que se exige (que es la cohabitacin).
Entonces, en lo relativo al alcance de la tipificacin del parricidio,
veamos que hay dos cuestiones que son particularmente intrincadas,
desde el punto de vista de cmo la particular fisionoma de la
estructura tpica del parricidio vuelve pertinente ciertas preguntas que
son propias de la parte general. Una primera cuestin que se nos
plantea consiste en cmo debe ser interpretada la clusula que
reza con conocimiento de las relaciones que los liga, que
podramos decir, parece ser expresiva de una exigencia de imputacin
subjetiva. Entonces, cules son las condiciones antecedentes que fijan
el campo de lo que puede terminar siendo una interpretacin
dogmticamente bien construida de esta clusula?
Primero, debera ser claro que interpretar esta clusula en el
sentido de una mera exigencia de un dolo de parricidio,
resultara errtico puesto que por esa va estaramos simplemente
reproduciendo una exigencia general que nos impone el sistema
regulativo del CP como tal, en el cual la exigencia de imputacin
subjetiva que rige por defecto es la de dolo. Por lo tanto, si
razonamos diciendo que aqu slo se exige un dolo de parricidio,
estaramos contraviniendo la mxima de la interpretacin til,
segn la cual debemos interpretar el texto legal de un modo que
tenga algn efecto relevante, por lo tanto hay que evitar atribuir
a una clusula como esta el sentido de una mera redundancia.
Eso explica que como una de las dos hiptesis interpretativas
mejor aspectadas aparezca aquella segn la cual aqu nos
encontraramos
con
una
exigencia
intensificada
de
imputacin subjetiva, en el sentido de que la punibilidad de un

homicidio a ttulo de parricidio dependera de que se satisfaga

una forma de dolo ms exigente que la que corresponde a la
forma bsica del dolo (dolo eventual). Entonces, la clusula con
conocimiento de las relaciones que los liga sera expresiva de
una exigencia de dolo directo, como requisito especfico de
punibilidad del parricidio.
El problema es que esta tesis resultara demasiado exigente en la
medida en que esta tesis desconoce que para evitar la vulneracin
de la mxima de la interpretacin til bastara con que a esta
clusula se atribuya el efecto de exigir una forma ms
cercana a la certeza desde el punto de vista de la
representacin que el autor tiene que tener, pero
exclusivamente en referencia a la relacin o al sustrato de
la relacin tpicamente relevante. En esos trminos, lo que
esta variante postulara es que slo respecto de la efectividad de
la relacin entre autor y vctima sera necesario que haya
conocimiento entendido como certeza, lo cual dejara intacta la
posibilidad de que en lo relativo a las dems circunstancias
tpicamente relevantes baste una representacin que satisfaga el
umbral del dolo eventual.
o Y eso que quizs parece demasiado artificioso, parece de
todo sentido comn si uno se hace la pregunta de si A,
padre de B, instala una bomba en la residencia de B,
representndose como probable pero en ningn caso como
seguro que B se vaya a encontrar dentro de la casa en el
momento en que la bomba debera explotar; A persigue
como objetivo intencional el cobro de una pliza de seguro,
pero no se representa como cierto que B se encuentre all
en el momento de la detonacin. Si uno sostiene que esta
clusula establece una exigencia de dolo directo como filtro
de la punibilidad del parricidio, habra que negar que haya
parricidio aqu.
o Bajo la tesis cualificada que se est reseando, seguira
habiendo punibilidad a ttulo de parricidio en la medida en
que A haya tenido certeza en cuanto al vnculo que lo une
con B, pudiendo haber incertidumbre o duda compatible
con el dolo eventual respecto a la letalidad para esa misma
persona de la detonacin de la bomba. Y eso no supone
quebrantar la mxima de la interpretacin til, porque en
todo caso se est haciendo operativa una exigencia de
certeza respecto de la satisfaccin de uno de los elementos
del tipo del parricidio.
o Ac la clusula con conocimiento de las relaciones que lo
ligan aparece estrictamente referida al vnculo tpicamente
relevante, por lo tanto la exigencia debe estar referida slo
a ese respecto.

Maalich dira que en trminos que la doctrina ms tradicional

interpreta este problema, sta sera la tesis mejor aspectada.
Porque evita vulnerar la mxima de la interpretacin til pero
circunscribe al mximo la exigencia de certeza que cualifica la
exigencia que por defecto est asociada al requisito de dolo
eventual.

Pregunta: podra esa clusula ser interpretada como una que cierra la
punibilidad de un delito culposo de parricidio?
Una lectura alternativa que podra hacer compatible esta clusula con
la exigencia general de dolo eventual sera decir que en virtud de esta
clusula se excluye la punibilidad de un parricidio culposo. O sea, el
efecto de esta clusula sera cerrar la punibilidad de una variante
culposa de parricidio. El problema es que ah nos encontramos con una
vulneracin de la mxima de la interpretacin til en otro sentido, que
es que en virtud de la manera en que los arts. 490 y siguientes abren la
punibilidad para el mbito de los delitos contra las personas, no hay
ninguna diferencia para efectos penolgicos segn si el respectivo
hecho doloso es constitutivo de parricidio o de homicidio.
Art. 490. El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituira un crimen o un simple delito contra las
personas,serpenado:
1. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos a
medios,cuandoelhechoimportarecrimen.
2. Con reclusin o relegacin menores en sus grados mnimos o
multadeonceaveinteunidadestributariasmensuales,cuandoimportare
simpledelito.

Aqu hay que atender a si el hecho tipificado en el ttulo VII del Libro II
del CP tiene naturaleza de crimen o simple delito. Y lo que determina
que el hecho tenga naturaleza de crimen o simple delito es la pena
prevista por la ley para el respectivo delito: son penas de crmenes las
penas de presidio o reclusin mayor (5 aos y 1 da hacia arriba), y
desde ese punto de vista, tanto el homicidio como el parricidio son
hechos constitutivos de crmenes, por lo tanto si estuviera disponible la
punibilidad de un parricidio culposo, sera exactamente la misma pena.
Entonces para efectos penolgicos, no habra diferencia alguna.
Entonces, si hay que atribuir un sentido de modo tal que haga una
diferencia prctica, parece conveniente quedarse con la exigencia
de conocimiento cierto del vnculo en cuestin.
Pregunta: si esta es una clusula que en lo relativo al vnculo que ha de
darse entre autor y vctima, habra un error de tipo cuando no se
conoce esta relacin?

Esta es una clusula que en lo relativo al vnculo ha de darse entre

autor y vctima establece una exigencia calificada de dolo, no es posible
decir que habiendo slo duda en rigor se d un error de tipo, porque si
uno favorece esa manera de mirar el problema, seguira satisfacindose
el grado de conocimiento que es suficiente para el dolo eventual, y eso
es incompatible con la nocin de error de tipo. Lo nico que habra que
sostener es que esa duda es suficiente para descartar el grado de
representacin que exige el filtro del artculo 390. Pero eso no quiere
decir que podamos concluir que se da un error de tipo, porque nadie
dira que cuando yo no acto con dolo directo porque asumo como
inseguro que vaya a producir el resultado, acto con error de tipo; hay
dolo eventual, el nico punto es que bajo esta tesis ese dolo eventual no
es suficiente.
A este respecto, no hay diferencia en las dos tesis que mostramos,
porque entre ellas la diferencia es cul es el alcance del objeto de
esa exigencia. Para la tesis que planteamos en primer lugar, es
una exigencia de dolo directo para el conjunto de circunstancias
de cuya efectividad depende la realizacin del tipo del parricidio.
Para la segunda tesis, la exigencia se acota a la satisfaccin del
elemento del tipo consistente en la relacin que ha de darse entre
autor y vctima. Pero en uno y otro caso, si es que nos
encontramos con duda (que es suficiente para el dolo eventual),
no podemos decir que estamos ante un error de tipo, sino que
slo ante una falta de certeza que segn el art. 390 obsta a la
punibilidad del respectivo delito a ttulo de parricidio, pero que
deja intacta la punibilidad a ttulo de homicidio.
La manera que Maalich cree correcta, pero ms excntrica, de
entender esta clusula se toma radicalmente en serio una distincin
que encontramos en Binding, que es la distincin entre el concepto de
delito y de hecho punible. Binding identifica el delito con el
quebrantamiento imputable de la respectiva norma de comportamiento;
que el parricidio represente una variante calificada de homicidio quiere
decir que el autor de parricidio quebranta exactamente la misma norma
de comportamiento que el autor de homicidio: en trminos de Binding,
el delito es idntico. Lo que ocurre es que la norma de sancin de cuya
aplicacin aqu se trata es una norma de sancin que cualifica para
efectos de punibilidad el quebrantamiento de esa norma de
comportamiento, o sea, el delito. Y entonces, en trminos de Binding, el
trmino parricidio especifica un hecho punible y no especifica un delito.
Ahora, Binding era lo suficientemente radical para sostener que
las exigencias de imputacin subjetiva tenan que entenderse
siempre referidas a los presupuestos del carcter delictivo del
hecho y no a los presupuestos de punibilidad extradelictivos. O
sea, el dolo es siempre un dolo de homicidio, no hay tal cosa como
un dolo de parricidio. El punto es que los filtros de punibilidad

que cualifican la relevancia de ese delito para efectos de la norma

de sancin que tipifica el parricidio, pueden estar construidos en
trminos meramente objetivos o en trminos subjetivos o en
trminos objetivo-subjetivos. Por lo tanto, lo que hace esta
clusula es fijar un filtro de punibilidad que tiene naturaleza
subjetiva: para que el homicidio en cuanto delito resulte punible
como parricidio, es necesario que objetivamente se d una
relacin determinada entre autor y vctima, y subjetivamente que
haya conocimiento, pero ese conocimiento no puede ser
confundido con el dolo.
Esta cuestin tiene mxima relevancia tambin en otros mbitos de la
regulacin. La fijacin de los marcos de penalidad previstas para las
variantes tpicas de hurto responde directamente a la cuestin de la
magnitud del valor pecuniario del objeto de la sustraccin. Entonces, si
aquello de lo cual una persona se apropia mediante sustraccin se
encuentra entre las 40 y las 400 UTM, la pena a aplicar ser una
distinta que si el objeto de la sustraccin se encuentra entre las 4 y las
40 UTM. Quiere eso decir que hay una exigencia especfica de dolo
correspondiente a esa variante de hurto, de modo que si alguien se
representa estar sustrayendo algo cuyo valor es de 39 cuando en
realidad objetivamente es de 41, tendramos que reconocer que hay
imprudencia respecto de la variante ms grave y tentativa inidnea
respecto de la otra variante? Por supuesto que la respuesta es negativa.
Porque en realidad, para la configuracin del hurto lo nico que se
necesita es que el autor sepa que se est apropiando mediante
sustraccin de una cosa ajena.
Veamos los siguientes casos para aclarar la cuestin de la clusula que
exige conocimiento de las relaciones que los ligan:
Parricidio: imputacin subjetiva (1): En su trayecto desde Delfos hacia Tebas, Edipo se
encuentra con una comitiva que viaja en la direccin contraria; tras negarse Edipo a ceder
el paso a los viajantes, el heraldo del seor que preside la comitiva da muerte a uno de los
caballos de Edipo; encolerizado, ste reacciona vengativamente, matando al heraldo y a su
seor, quien resulta ser Layo, rey de Tebas y padre de Edipo.

De ser aplicable el CP chileno a este caso, habra que concluir que hay
desconocimiento de las relaciones que los ligan de parte de Edipo,
ergo, respecto de Layo, Edipo es autor de homicidio, pero no podra ser
calificado a su respecto como parricidio, bajo cualquiera de las
variantes de solucin que veamos.
Parricidio: imputacin subjetiva (2): En vez de acudir al orculo de Delfos, Edipo se hace
adicto a un programa televisivo de farndula, cuyos periodistas informan que el joven
Edipo sera el hijo no reconocido de Layo, rey de Tebas, quien adems se encontrara
preparando un inminente viaje a Delfos; en su trayecto en direccin a Tebas, Edipo se

encuentra con una pomposa comitiva, asumiendo como posible que se trate de Layo y sus
servidores; esto ltimo, sin embargo, no consta a Edipo, dado que jams ha visto a Layo
previamente ni sabe cmo luce. Tras producirse un altercado acerca de la titularidad sobre
el derecho preferente de paso, Edipo da muerte al seor que preside la comitiva, que en
efecto resulta ser Layo.

La diferencia entre este caso y el anterior es que aqu podemos suponer

que en virtud del conocimiento previo que ha obtenido Edipo, l
eventualmente se represent que el jefe de la comitiva que se
desplazaba en la direccin contraria, a quien da muerte, hubiese sido
Layo rey de Tebas y padre de Edipo. Sin embargo nos encontramos en
un caso en el que no alcanza a haber conocimiento en el sentido de
representacin cierta del vnculo, y entonces a pesar de que aqu Edipo
tiene ms informacin acerca del vnculo que pudiera unirlo a Layo, esa
mayor informacin no alcanza a fundar conocimiento cierto como el que
est exigido por la fijacin de las condiciones de punibilidad del
parricidio.
Ahora vamos a plantear un problema que concierne al alcance de la
clusula que figura en el encabezado del art. 391: no estando
comprendido en el artculo anterior. Imaginmonos que A da muerte a
B, representndose errneamente que B es su padre, en circunstancia
de que B no es su padre. O sea, A mata a otro ser humano pero se
encuentra en un error in personae vel objecto invertido, porque A
supone errneamente que esa persona sera su padre cuando de hecho
no lo es. Nos encontramos ante un hecho constitutivo de parricidio?
Objetivamente la respuesta es no. Podramos discutir si tiene sentido
reconocer un parricidio frustrado en la forma de una tentativa inidnea
acabada de parricidio, en virtud de este error invertido. Aquello que
para el homicidio no tiene relevancia, que es el error in personae vel
objecto, puede tenerla para el parricidio precisamente porque el tipo
del parricidio le otorga relevancia al vnculo existente entre autor y
vctima, y eso tiene relevancia cuando el error es al derecho (o sea,
casos en que se desconoce el vnculo) o al revs (o sea, se supone un
vnculo objetivamente inexistente).
Y supongamos que prescindimos de la tentativa inidnea acabada de
parricidio, la pregunta es si podramos en todo caso hacer responsable
a A por un homicidio consumado en la persona de B. Es claro que A se
represent estar dando muerte a otro ser humano, y eso debera bastar
para que se satisfaga el dolo del homicidio, de modo tal que le podamos
imputar la produccin de la muerte de B a ttulo de dolo a A. Eso
supone precisamente no interpretar esta clusula (no estando
comprendido en el artculo anterior) como un elemento del tipo del
homicidio, o sea, es necesario negar que para que el hecho sea
constitutivo de homicidio, el hecho tiene que no ser constitutivo de

parricidio. Porque si dijramos que esa clusula determina que un

mismo hecho no puede ser constitutivo de homicidio y de parricidio,
entonces habra que concluir que la inexistencia de circunstancias que
convierta al hecho en parricidio operara como un elemento del tipo del
homicidio. Y eso fuera as, entonces habra que concluir que en este
caso A habra actuado sin dolo de homicidio, porque A se represent
estar en frente a una persona de la cual A, de matarla, realizara el tipo
del parricidio y no del homicidio, pero eso es absolutamente absurdo.
Es absurdo negar el dolo de homicidio en virtud de un error invertido
que fundamenta dolo de parricidio. Entonces, la cuestin se resuelve
interpretando esta clusula como una clusula de subsidiaridad expresa
para los efectos de reconocer el carcter slo aparente del concurso
entre parricidio y homicidio cuando un mismo hecho es constitutivo de
ambos hechos punibles.