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Roxin, Jakobs afirma, que funo principal do direto penal no era a proteo do
bem jurdico, pois quando o Estado atua como o jus puniendi, o bem jurdico
tutelado j foi violado, cabendo apenas a sano punitiva.
No funcionalismo sistmico, deu-se incio ao Direito Penal do Inimigo, que
institui um direito penal mais severo, pois enxerga no delinquente um inimigo da
sociedade. Aquele que prtica uma conduta criminosa ser considerado como "no
pessoa", que seria uma categorizao de indivduos sem amparo das leis para a
defesa de sua dignidade, e por ventura deve-se entender que ele no aceita
participar do Estado.
Diante disso, ele classificado como um inimigo do Estado, no se
encaixando na sistemtica social. Para ele so negadas direitos e garantias
fundamentais, e as penas so as mais servas possveis, so desproporcionais,
como restries de carter perpetuo e absoluto, mantendo-o incomunicvel, uma
vez que para o Estado ele um mau da sociedade, e precisa ser combatido.
Esta Teoria do inimigo encontra trs pontos em sua aplicao, so eles:
antecipao de tutela penal nos atos preparatrios e executrios, que levam
consumao do crime (iter criminis); penas de carter draconiano, inclusive com
aplicao de desterro (limitao de locomoo); supresso de direitos e garantias
fundamentais do indivduo.
Muitos doutrinadores criticam Jakobs por essa medidas extremadas, porque
elas violam os direitos da dignidade da pessoa humana.
Jakobs encontra sustentculos a sua teoria nos contratualista, aqueles que
fundamentam o Estado de modo escrito, mediante um contrato, ele afirma que
aquele que infringir o contrato, no deve usufruir de nenhum benfico deste. A
partir de ento ele no vive com os demais em uma relao jurdica. O jurista
alemo resalta Rosseau e Fichte. O primeiro afirma que para aquele que ferir o
direito social deixa de ser membro do Estado, uma vez que o Estado encontra em
guerra com este, a consequncia segundo Rosseau seria faz-lo morrer como um
inimigo e no como um cidado. O segundo de modo similar, afirma quem
abandonar o contrato perde todos os seus direitos como cidado e como ser
humano, e viver em completa ausncia de direitos, ele remete a morte civil como
consequncia.
Todavia, de maneira simplificada, para Jakobs o status de cidado eram
para aqueles que no se desviavam, e a esses assegurados todos direitos e
princpios fundamentais. E os que violam as normas de forma reiterada sero
tratados como inimigos do Estado.
Jakobs argumenta que seria impossvel obter pacificao social atravs do
direito penal tradicional, significa isto que, indispensvel o direito penal de
exceo, uma vez que ele se obstina a restabelecer e proteger a norma jurdica.
Segundo Neto (2006), a sociedade brasileira nasceu do crime, uma vez que
era organizado por um Estado que se destinava aos interesses de uma elite que
tinham suas fortunas luz da ilicitude.
Os portugueses visavam colonizar o Brasil a qualquer custo, para tanto, eles
decretaram duzentas leis chamadas normas do degredo, das quais quem as
fraudassem deveriam cumprir as penas aqui, na Colnia de Vera Cruz. Todavia,
com intuito de mandar muita gente para colonizar, qualquer pequeno delito era
motivo para degredo, inclusive adultrio e cafetinagem.
Os apenados apresentavam um perfil que era contrrio moral da nao.
Como a coroa portuguesa estabelecia relao direta com o governo colonial, Habib
(1994), afirma que os primeiros casos de corrupo surgiram a partir de ento, os
cobradores de impostos reais, embolsavam os valores arrecadados para si, ou,
como consta em registros, havia uma expressiva e acentuada sonegao de
impostos.
Os portugueses tinham ambio econmica de gerar lucro em pouco tempo.
Para isso, precisavam de mo-de-obra capaz de produzir riquezas em grandes
quantidades. Eles aproveitaram o contato j estabelecido com os ndios para a
atividade de extrao do pau-brasil. Porm, muitos se negavam a trabalhar, o que
ocasionou na aniquilao em massa de vrias aldeias contrarias a se submeter aos
mandos dos portugueses. Os que restaram naquela regio, foram escravizados.
No perodo imperial, o crime comea a atingir no Brasil outras esferas da
sociedade. Em meados do sculo XVIII a igreja esteve envolvida no envio de ouro
para a Europa, sem o devido pagamento de tributos Coroa Portuguesa. Eles
colocavam ouro e pedras preciosas dentro de imagens religiosas, para passar nas
vistorias sem levantar suspeitas. Utilizado at por padres, esse mtodo deu origem
a famosa expresso ''santo do pau oco'', que se designa a algo de aparncia
duvidosa.
Alm disso, se observa tambm que em 1874, a Lei 2.556, mudava os
critrios de recrutamento de soldados das Foras Armadas, que podiam ser
dispensados mediante o pagamento de 400 mil ris, o que tornava algo inacessvel
para os pobres. De tal maneira, que o recrutamento virou um negocio lucrativo.
(BENEDITO, 2006).