Razones de Selección y Criterios de Control II

Apunte III de Interpretacin Jurdica UCV
(HASTA LA 30)
RAZONES DE SELECCIN Y CRITERIOS DE CONTROL
Eduardo Gandulfo R.
Nada ms jams. Jams probar. Jams fracasar. Da

igual. Prueba otra vez. Fracasa otra vez. Fracasa
mejor.
S. BECKETT (Worstward Ho)
1.- Introduccin. Un viejo dicho dice que el papel aguanta todo, queriendo figurar la idea de
que en la construccin de un discurso, se tiene la libertad inicial para decir cualquier cosa. En
epistemologa se dice que el contexto de descubrimiento presenta una situacin de libertad para la
creacin de teoras, y que es bueno que as ocurra, pero que el contexto de justificacin que es donde
se realiza la validacin de las teoras, debe estar sometido a reglas, cnones, criterios o
desideratas1 que constituyen razones para seleccionar las teoras que se nos presenten. Nuestro tema
a tratar aqu precisamente trata de la crtica y los criterios de control con que examinamos nuestras
teoras jurdicas, y las validamos sometindolas a crtica.
2.- El traumtico paso desde el macroproyecto del Ius Commune al de la Codificacin implic
diversas visiones relativas al Derecho, sobre varios aspectos, como por ejemplo, la mejor forma de las
normas, la cantidad de fuentes aceptables, la posicin que ocupase la aplicacin, etc. En una de esas
visiones destaca uno de los grandes juristas de todos los tiempos, C. BECCARIA. Su perspectiva acerca
de la interpretacin jurdica es tajantemente negativa:
No hay cosa ms peligrosa que aquel axioma comn de que es necesario consultar
el espritu de la ley. Esto es un dique roto al torrente de las opiniones. Esta verdad que
parece una paradoja a las mentes vulgares, ms impresionadas por un pequeo desorden
actual que por las funestas pero remotas consecuencias que nacen de un falso principio
arraigado en una nacin Cada hombre tiene su punto de vista, y a cada hombre en
tiempos diferentes tiene uno distinto. El espritu de la ley sera pues, el resultado de la
buena o mala lgica del juez dependera de la violencia de sus pasiones De aqu que
veamos ser castigados diversos delitos por un mismo tribunal de modo diverso en
diversos tiempos Un desorden que nace de la rigurosa observancia de la letra de la ley
penal no puede compararse con los desrdenes que nacen de la interpretacin 2.
Una forma de calificar esta visin es como la de una tesis ingenua, cuando en especial sabemos
que la interpretacin, o mejor, la comprensin reconstructiva del Derecho es siempre necesaria para
realizar la debida decodificacin comunicativa del mismo. No obstante, esta propuesta de BECCARIA
puede ser vista tambin de otra manera, cuando la insertamos en su contexto histrico y emprico.
En efecto, una de las cosas ms peligrosas para la concrecin de un gobierno de las leyes, es la
libertad absoluta de reconstruccin hipottica del Derecho. Como bien resalta BECCARIA, Cada
hombre tiene su punto de vista, y a cada hombre en tiempos diferentes tiene uno distinto, lo que hace
que cada persona pueda crear la interpretacin que le plazca, de manera ms o menos razonable para
ella, segn su particular punto de vista. Por esto es que pueden existir, potencialmente, tantas
interpretaciones como intrpretes pudiesen existir, llegando las variaciones a tener una extensin
indefinida. Es ms una sola persona podra tener visiones correctas o incorrectas sobre algo, de manera
1 Vid., por ejemplo, M. BUNGE, La Investigacin Cientfica, Siglo XXI, trad. M.
Sacristn, 2000, pp. 335, 383 y ss.
2 C. BECCARIA. De los Delitos y Penas, Orbis, trad. F. Toms y Valiente, Barcelona
1985, pp. 48 y 49.

ilimitada. De all que un sistema jurdico que deja sus normas a la suerte de la libre interpretacin de
cada persona, de cada ciudadano que aplique las normas, por mucho que ponga nfasis en la tarea
constructiva de creacin de normas, no sacar nada pragmticamente importante, pues tantas
interpretaciones habr de la reconstruccin del contenido de una norma, como se les pueda ocurrir a
tantas personas como las que existan. La visin de BECCARIA viene marcada por una experiencia
ilustrada. El sistema del Ius Commune ofreca una variedad exorbitante de fuentes, donde los jueces
tenan libertades para ir en contra de las reglas del parlamento y del propio rey, y que permita
combinaciones interpretativas y generalizaciones sin mayor limitacin. De ah que la conclusin de
BECCARIA fuese que: Un desorden que nace de la rigurosa observancia de la letra de la ley penal no
puede compararse con los desrdenes que nacen de la interpretacin. La leccin de inters que nos
deja BECCARIA es, precisamente, que cuando la interpretacin queda librada al arbitrio de cada
persona, sta constituye el peor de los males, porque no se cuenta ya si quiera con la seguridad mnima
que ofrece el gobierno de las leyes, quedando los bienes ms caros del ciudadano sujetos al gobierno
de los hombres.
3.- Presentacin y correccin. Los criterios de control son importantes para evaluar las teoras
interpretativas y las hiptesis de la denominada teora jurdica, a efecto de seleccionar la mejor teora
que d cuenta de la realidad normativa. Y aqu es necesario distinguir la presentacin de una teora de
su correccin. Ello porque una teora a secas es la presentacin de una idea provisional que no se sabe
si es la correcta o no. La correccin de la misma, significa hacerla racionalmente aceptable, es decir,
poner razones a favor y en contra de la aceptacin de una teora por sobre otras. As tenemos teoras de
todo tipo, como las que establecen que hay derecho de propiedad de educar a los hijos, teora
posesoria de la inscripcin ficcin, teora sobre la viabilidad de la aplicacin analgica del Derecho
Penal, teora normativa de la culpabilidad, teora finalista del delito, la teora del acto de comercio
mixto, etc. Para la determinacin de su correccin debe ser sometida a criterios de control.
Los criterios de control funcionan como rejillas, que cuelan las impurezas de las teoras dejando
pasar o aprobando las cuestiones correctas de aquellas. Estos criterios evalan los diversos
componentes de una teora, por ejemplo, enunciados de primer nivel, desde diversas perspectivas,
v.gr., axiolgico, explicativo, etc. Si un componente, un argumento, tesis, teora, no pasa el test de un
criterio de control est derechamente mal, y es una razn para rechazar una posicin, esto es, en
principio ella no puede ser invocada como una razn vlida. Sin embargo, desde una perspectiva ms
global, los criterios de control apuntan a evaluar en definitiva la correccin completa de la teora. En
tal sentido, los criterios de control al evaluar los diversos componentes, apuntan a determinar en
definitiva la mejor construccin terica, mediante, precisamente, la evaluacin de los diversos
componentes de la teora.
4.- A qu obedece la construccin de los criterios? Los criterios obedecen, en general, a

aspectos poltico-jurdicos de la construccin el Derecho que se quiere tener. La determinacin del
Derecho que se quiere tener evala segn modelos poltico-jurdicos, de acuerdo a la evolucin
poltica de cada pas y familia poltico jurdica, as como a las influencias epistemolgicas dominantes
en dichas situaciones. Estas consideraciones apuntan a ciertos valores del sistema jurdico global as
como valores epistemolgicos, categorizados como de deber ser axiolgico, que el modelo polticojurdico de que se trate pretenda asumir. Estos valores se plasman o concretan en ciertos criterios de
evaluacin o control que el sistema jurdico asumir, para efectos, justamente, del control o evaluacin
de las reconstrucciones tericas. Una familia jurdica, segn sus propias valoraciones y ponderaciones
forjadas por la experiencia y razn, pondr mayor acento en ciertos aspectos, como los lingsticos y
otros en ciertas combinaciones pragmticas de la prctica, otros fijarn aspectos cerrados del sistema
mientras que otros podrn establecer sistemas abiertos.
En tal lnea, los criterios responden, por una parte, a ciertos aspectos ideales del derecho, sobre
cmo debera ser, y responde a ciertas valoraciones importantes de nuestro sistema jurdico. As, p.ej.,
la eventual aplicacin terica, debe obedecer a las normas legales y su validez, bajo el imperio del
Derecho; o que por virtud del principio de separacin de poderes sea la asamblea legislativa la que
tenga potestad normativa, esto es, la que promulgue y derogue normas e influya con razones
excluyentes y de manera general en las decisiones de los ciudadanos sobre sus conductas.

Asimismo, tambin obedecen a cuestiones instrumentales a dichos aspectos poltico-jurdicos
del sistema jurdico de que se trate. En tal sentido, deben poder permitir evaluar las conexiones
internas y externas de una teora, que es lo que permite evaluar, p.ej., la correcta aplicacin de la
legalidad, o la correcta conjuncin de instituciones legales. Y, en trminos pragmticos, las que
permiten una mejor forma comunicativa y cognoscitiva del Derecho vlido sobre los ciudadanos.
5.- Criterios son hiptesis. Es menester sealar que los criterios de control no entregan un
resultado absoluto y determinante. Existen mltiples razones por los cules se pueden equivocar, sea
por una mala operacin de aplicacin de los controles, o bien puede ocurrir que exista una alteracin
en las conexiones tericas con otras teoras, etc; en suma, el problema de la falibilidad humana
siempre afecta a este tipo de constructos. Todos los criterios de control son construcciones tambin
tericas, por lo que son potencialmente refutables y, por ende, provisionales. De tal manera que
siempre puede reevaluarse una teora y la aplicacin de los criterios de control.
6.- Doble carcter y uso.- La utilizacin de los criterios de control como razones de validacin y
seleccin tienen una doble utilizacin.
A) Por una parte, pueden ser utilizados por la propia reconstruccin normativa para intentar
validar la propia teora, y en tal caso, pasan a formar parte de la teora reconstructiva t1. En este caso,
los criterios derechamente son una gua de formacin de la teora para el paso del control crtico. Y as
las reglas de lgica son derechamente usadas y aplicadas en la formacin de la teora. As, por
ejemplo, al nivel de aplicacin de una teora, cuando estamos construyndola no analizamos cmo
hacer la aplicacin en trminos formales diciendo tenemos que fijar las premisas de derecho, luego las
de hechos y realizar la aplicacin (en trminos simples), sino que derechamente tomamos las normas
reconstruidas sobre, por ejemplo la regla de paternidad del marido de la madre, y determinamos un
caso fctico posible, como que Francisco se cas con Mara que es la madre de Matas, y usando el
instrumental de la lgica y la semntica se concluye que Francisco es el padre de Matas.
B) Por otra, pueden pasar a formar parte del control crtico ejercido sobre la teora, y en tal caso
pasan a formar parte de un segundo nivel o plano del lenguaje.
Cuando la actividad de control slo se reduce a la crtica de una teora t1, a su anlisis, entonces
se produce una estratificacin del lenguaje terico/hipottico. El lenguaje de la teora analizada, los
enunciados interpretativos, pasan a la categora de lenguaje-objeto. En efecto, los enunciados
reconstructivos tericos de los tres niveles pasan a ser objeto de la revisin crtica de los criterios de
control.
(Si miramos el plano del derecho operativo, vemos 3 que algo similar ocurre cuando se separan la
instancia y revisamos la posicin jurdica que expresa la sentencia, sea como recurrentes o como
sentenciadores de nulidad. El lenguaje en uno y otro nivel es diverso. El lenguaje de la sentencia
3 El lenguaje crtico de la revisin recursiva es muy propio de la crtica, con sus propias categoras. La
temtica es la infraccin. En el paradigmtico recurso de nulidad o casacin de fondo se denuncia y se determina
si hubo infraccin de ley en la sentencia, pero, adems, debe haber influido en el fallo en su parte dispositivo. En
especfico, se revisa la categora temtica de la manera en que se ha producido la infraccin. Ella se dividen en
las subcategoras siguientes:
a) si el lenguaje de la sentencia contravino el derecho,
b) interpret mal el lenguaje objeto legal,
c) err en la calificacin jurdica de los hechos, o
d) mal aplic el mismo.
Pero adems, tiene una cierta lgica especial, que implica, por ejemplo, determinar si primero se invocan y se
revisan las cuestiones formales y en segundo las de fondo, que presuponen las primeras. Toda esta temtica
muestra una forma de lenguaje y cierta forma de razonamiento, propio de la revisin crtica, ajeno a la
construccin de la sentencia sobre el caso. Es ms si se anula el caso, mxima expresin de crtica, corresponde
dictar en acto separado pero continuo, otra sentencia, llamada de reemplazo de la sentencia que fue lenguajeobjeto y la Corte construye otra sentencia que ya no es de metalenguaje de segundo nivel, sino que del
metalenguaje de primer nivel o de la instancia.

construye una posicin jurdico-normativa sobre los hechos. En el del recurrente y revisor es un
lenguaje crtico cuyo objeto el lenguaje constructivo de la sentencia).
Ahora los enunciados reconstructivos de la teora examinada aparecen expresados en otro
subplano, en el del control crtico, que es un estrato de inmediato superior al de la teora revisada. En
tal sentido, en este estrato los enunciados interpretativos no son usados en el lenguaje para formular
una teora, sino que simplemente mencionados en el plano de los controles crticos (y para su crtica),
como oraciones desde el punto de vista sintctico. Sin embargo, ellos no forman parte del lenguaje de
los criterios de control.
En el plano de los niveles de control hay una actividad contextualmente determinada. Que
apunta a la validacin o refutacin de una cierta teora t1. Desde el punto de vista pragmtico, sus
enunciados no son reconstrucciones de la realidad, cuyo objeto directo es la realidad normativa, sino
enunciados de crtica o anlisis de una teora. La teora misma se vuelve su objeto, sin perjuicio de la
referencia a elementos de lenguaje-objeto prescriptivo. Por ello es que el lenguaje de la crtica es
calificado de metalenguaje del lenguaje-objeto reconstructivo. Esto porque, como se ha dicho 4, basta
que quien se refiera a un lenguaje, se sita en el plano superior del metalenguaje, como cuando
alguien critica el modo de expresarse ajeno.
Entonces, tenemos el Lenguaje ML de los controles crticos, que tiene dos lenguaje-objeto:
a) Lenguaje-objeto inmediato, constituido por el lenguaje de la reconstruccin terica, y que es
objeto de crtica;
b) Lenguaje-objeto mediato, constituido por el lenguaje normativo, que es objeto de
reconstruccin para la crtica del lenguaje objeto inmediato.
A
Derecho Legislado
1) Ratio Legis
B
Teora Jurdica
Reconstruccin
Terica B1
1) Fundamentacin
Control Crtico B2
Axiolgico
Lingstico
2) Norma Jurdica General

3) Potencial aplicacin de casos
2) Reconstruccin
normativa
Explicativo
3) Terica aplicacin
Sistemtico
Orientacin histricolegislativo
Simplicidad
Entonces tenemos aqu el siguiente grupo de clases de expresiones observadas desde la

perspectiva del subplano del control crtico de los enunciados:
- Desde el plano A: se nos entrega la oracin normativa On1, que expresa la norma jurdica a
interpretar (ella en su propio plano es un enunciado normativo). Por ejemplo, Art. 1551 del CC: el
deudor est en mora: () n 2 cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto
espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
- Desde el subplano B1: est la oracin terico-interpretativa Oi2 acerca de On1, y que ser sometida
a crtica (ella en su propio subplano es un enunciado terico-interpretativo). Por ejemplo, L. CLARO
SOLAR sostiene: el deudor est en mora de acuerdo con el Art. 1551 del CC cuando la prestacin no
puede ser dada ya tilmente al deudor; por ejemplo, M. ATIENZA seala que las normas de derechos
4 As, R. GUIBOURG, A. GHIGLIANI, R. GUARINONI, Introduccin al Conocimiento
Cientfico, 11 edic., Eudeba, Buenos Aires, 1994, p. 29.

constitucionales son tienen un carcter axiolgico; por ejemplo, en el delito de malversacin de
fondos pblicos el bien jurdico protegido es el patrimonio fiscal; por ejemplo, existe un principio
general de buena fe en el Derecho que todos deben respetar; por ejemplo segn P. VALDS
ALDUNATE si Pacareu es profesor universitario a honorarios por ms de 10 aos, no puede calificarse
su contrato como de trabajo.
- Desde el subplano B2, se encuentra una compleja gama de enunciados:
E1: El o los enunciados que reconstruyen el sentido de la oracin terico-interpretativa. Este
enunciado reconstruye interpretando es decir, usando el propio lenguaje del crtico lo que se
expres en el subplano B1 por el propio intrprete. Esto explica el que el crtico pueda errar en su
interpretacin o comprensin acerca de la teora reconstructiva, como, por ejemplo, incurriendo en una
descontextualizacin de una expresin del intrprete objeto de estudio. Adems, se conecta con una
regla de interpretacin llamada principio de caridad de DAVIDSON, respecto a dar la mejor
interpretacin a la teora que se critica, en beneficio del mutuo entendimiento, y que puede incluir aun
la correccin de la misma (como cuando se dice que la falta de requerimiento judicial no es pice
para la procedencia de la mora en caso de inobservancia del plazo estipulado, y se la corrige por la
idea de bice).
E2: El o los enunciados que formulan el criterio de control.
E3: El enunciado conclusivo acerca de la aplicacin del enunciado de criterio de control E2 sobre
el enunciado reconstructivo de la oracin terico-interpretativo E1.
7.- El resultado de los criterios de control, esto es, si cumple o no la teora revisada, es un tesis.
Esto implica que debe introducirse el concepto de argumento. Un argumento esta compuesto de un
conjunto de enunciados, pero que su rasgo caracterstico es que estn relacionados de manera especial.
As, un argumento es un grupo de enunciados, de forma que de ciertos enunciados previos (premisas),
se sigue otro enunciado (conclusin). Esta relacin que se sigue uno de otro depende de una relacin
lgica, de tal manera que la conclusin se sigue necesariamente de las premisas. Esto sin perjuicio de
donde aparezca en la geografa del discurso. El que sea previo o posterior un enunciado es un
resultado determinado por la lgica.
De acuerdo a lo expuesto, que el resultado se una tesis, significa que la determinacin del
cumplimiento o no de la teora de la revisin de control, constituye una conclusin. Ello aunque el
discurso de crtica se inicie con la conclusin de si se cumpli o no la exigencia de control. Esto
implica que deben ofrecerse las razones necesarias, que apoyen la conclusin, en una relacin lgica
tal que hagan que se siga de forma necesaria la conclusin. Por ello se puede contar con la estructura
argumental paradigmtica del modus tollens, para afirmar la tesis p.
1) Premisa 1: pq
2) Premisa 2: q
3) Conclusin: p
Dichas razones de validacin o premisas de la crtica son propias de la clase de criterio de
control que se use, y vienes determinadas metodolgicamente, al interior de cada criterio de control.
Dado que una crtica, una refutacin o corroboracin, tambin es una hiptesis, tambin puede
ser invlida, si es que no se entregan razones de validacin de su uso. As, p.ej., es invlida la crtica
que simplemente seala la tesis de refutacin o corroboracin al decir la teora no presenta
cuestionamiento o problemas acerca del marco de posibilidades a nivel de oraciones ni tampoco de
palabras (haciendo buen uso de los contextos, especialmente oracional) respecto de nuestra red de
enunciados, los ejemplos se pueden multiplicar: la teora no presenta vicios, la teora se apega
estrictamente a los valores del sistema jurdico, no hay anomalas en la legislacin que registrar,
se puede observar con claridad meridiana que el lenguaje terico usado es sumamente preciso para
deslindar las dos figuras en discusin, etc.

Las razones deben ser en principio especficas. As podemos observar que se puede sealar: la
teora es refutable porque no logra captar todas las normas en la materia, quedando corta en su
reconstruccin, ya que deja fuera ciertas normas, sin ofrecer caso alguno que corrobore dicha
aseveracin, esto es, sin especificar cules seran las normas que no recoge.
7.- Competencia de teoras. La seleccin de teoras mediante los criterios de control siempre
supone que tratemos con dos o ms teoras en competencia. Sean en formuladas en tiempos
diferentes o ms o menos coetneas. En efecto, slo tiene sentido seleccionar una teora jurdica
cuando estamos hablando de construcciones jurdicas en competencia. Las teoras tienen la pretensin
de dar cuenta de la realidad normativo-jurdica del sistema de que se trate. Cuando slo tenemos una
nica teora, si bien es cierto que podemos dirigirle los criterios de control y tiene sentido saber cuales
son los defectos y falencias de nuestras hiptesis, carece de cierto sentido, desde el punto de vista
epistemolgico, la refutacin de una teora cuando es la nica, porque pragmticamente es la nica
que nos est entregando informacin sobre una determinada materia o rea, por lo que al menos esa
teora entrega un mnimo de informacin sobre la realidad normativa que, sin aquella, careceramos
por completo.
Cuando hablamos de competencia de teoras, es factible que alguna pasen unos criterios y otras
pasen otros criterios, lo que nos podra dejar en un punto de perplejidad. Pragmticamente podemos
ver que, la teora que supere una mayor cantidad de criterios de control, o que tengan una superacin
de mayor calidad, es decir, que en cada criterio de control supere una mayor cantidad de tems y
subtems, cumpliendo mayores exigencias de cada criterio, o bien que superen pruebas ms complejas,
por cada criterio, desde el punto de vista cualitativo.
8.- Los criterios de control con los cuales trabajamos son seis:
i.- Axiolgico;
ii.- Potencialidad explicativa o de contrastacin lingstica;
iii.- Sistematicidad o de coherencia (interna y externa);
iv.- Orientacin Legislativa;
v.- Precisin;
vi.- Simplicidad (no lo veremos).
9.- Los criterios de control son teoras. La validacin de la teora jurdica mediante los criterios
de control se realiza, en el fondo, contrastndola con otra teora: la teora de los criterios de control, en
general y en particular.

Criterio de Simplicidad
1.- Introduccin.- En ciertas ocasiones tomamos decisiones para escoger entre dos o ms teoras,
porque se presenta una explicacin ms simple de la realidad fsica o jurdica. Por un lado, se dice que
el sueo de todo fsico terico, es encontrar la explicacin ms simple y fundamental de los
fenmenos estudiados5. Por otro, se piensa entre jueces y abogados, que entre ms simple la
fundamentacin, mejor es. En tal lnea es que castigamos las teoras ms rebuscadas o complejas a
favor de las ms simples. As, por ejemplo, cuando estamos en un juicio, y una parte intenta exculpar a
su cliente de responsabilidad recurriendo a una cadena de hechos coincidentes, que, por supuesto, son
posibles, pero implican demasiadas coincidencias, tendemos a pensar que es ms bien un artilugio o
construccin artificiosa, para dar justificacin a algo que no la tiene. En tal sentido, el criterio se basa
en una cierta intuicin relativa: que la explicacin ms simple tiende a ser la mejor o la ms probable
de ser correcta. La vieja Navaja de Occam tiene por base esta idea de la simplicidad aunque ella tiene
un marcado carcter ontolgico, que la realidad tiende a ser simple. Cul sea aquella simplicidad y
cmo se construya son dos temas bsicos.
Y, sin embargo, an queda un tercer tema, de faz o condicin negativa, que deviene de una advertencia
de una vieja frase referida a que todo se debe hacer tan simple como sea posible, pero no ms simple
(atribuida a A. Einstein). Pone as el acento en los lmites de la propia simplicidad, como tercer asunto
debatido. Porque en el fondo, parece que nos encontramos frente a una realidad compleja, que
enfrentamos de la manera ms simple posible, pero no tanto.
2.- Precisiones terminolgicas.- Existen diversos trminos con que aludir a nuestro criterio que
debemos separar, para la adecuada comprensin del uso del trmino simplicidad en su oposicin con
la complejidad. As como el contexto de uso del trmino.
2.1.- Muchas veces la simplicidad se confunde errneamente con lo sencillo o lo fcil; as como su
opuesto, complejo, se confunde con complicado o difcil. Un cuadro de oposiciones podr aclarar el
punto Lo simple se opone a lo complejo, mientras que lo sencillo se opone a lo complicado, y lo fcil
a lo difcil.
Simple/complejo. De acuerdo al uso del lenguaje que da cuenta la Academia de la Lengua Espaola,
el trmino simplicidad, alude en su uso a la cualidad de ser simple, sin composicin. Por su parte,
lo complejo alude a lo que se compone de diversos elementos. La distincin se construye sobre la
base del criterio de la composicin o forma de estructurar algo, con ms o menos elementos.
Sencillo/complicado. El trmino complicado por su parte, alude a lo enmaraado, de difcil

comprensin. Mientras que sencillo alude a lo que no ofrece dificultad, de tal manera que lo
sencillo puede entenderse como algo sin complicaciones ni dificultades. En este caso, son los
obstculos los criterios definitorios de la distincin, su presencia o su ausencia.
5 E. ARROYO PREZ, Boltzmann. La Termodinmica y la Entropa, RBA, Rodesa,

2012, p. 22.

Fcil/difcil. Apuntan al esfuerzo que se pone en ello lograr algo. De esta manera, fcil es usado
para aludir a algo que se puede hacer sin gran esfuerzo. Al contrario, difcil lo es que no se logra,
ejecuta o entiende sin mucho trabajo. Ello tiene un cierto sentido de independencia de las dificultades
que se impongan, ya que vencerla puede depender de las habilidades o medios con que se cuente, por
parte de alguien. As, una prueba de matemticas con muchas operaciones (representativas de los
obstculos o dificultades), puede parecerle muy fcil a un profesor muy experimentado.
Usualmente lo complejo, por tener una serie de elementos ofrece ms dificultades u bices a la
comprensin, lo que vuelve no slo ms complicado un asunto sino que lo torna ms difcil de
comprender para algunos. Por su parte, lo simple, con pocos elementos, puede ser ofrecer menos
obstculos, esto es, ser ms sencillo, y volverlo ms fcil de asir y utilizar. Sin embargo, esta tendencia
no es definitoria, ya que puede ocurrir que una explicacin simple, que presente relativamente pocas
razones explicativas de una situacin de compleja de por s, y dificulte la comprensin del asunto entre
manos.
2.2.- El contexto de uso del trmino simplicidad aplicado a una teora. Existe una ambigedad
en la comprensin del criterio de simplicidad, en sentido tcnico. Hemos visto que se seala que la
explicacin ms simple tiende a ser la mejor La pregunta es para qu efectos? La mejor puede leerse
tambin como la mejor para la formacin de creencias. Pero ello nos puede arrastrar en trminos
retricos, epistmicos, o cognitivos. De esta manera puede tratarse de objetivos sea retricos o bien
epistemolgicos o bien comprensivos:
a) A efectos retricos. La explicacin ms simple tiende a ser la ms persuasiva. Lo que est

apuntando la frmula aqu, es que la estructura menos compleja tiende a aceptrsela por la
gente, el auditorio. Esto no apunta a cuestiones de lo que ocurre en la realidad, sino a lo que la
gente se tiende ms inclinada a creer.
b) A efectos epistmicos. La explicacin ms simple tiende a ser la ms verdadera o correcta. La

frmula tiene de trasfondo un aspecto ms bien ontolgico, en cuanto que a seala que a la
realidad se adecuan mejor las explicaciones ms simples, en cuanto stas captan de mejor
forma dicha realidad.
c) A efectos cognitivos. La explicacin ms simple tiende a ser la ms comprensible. En este

caso, la frmula no apunta hacia la persuasin, sino algo previo, a las condiciones para
producir una mejor comprensin de lo que se seala.
d) A efectos pragmticos. La explicacin ms simple suele ser ms fcil de utilizar6. Puesto que
a efectos de aplicacin exige una menor cantidad de razonamiento y as de tiempo en la
resolucin de problemas7.
6 As, N. RESCHER, Sistematizacin, p. 30.
7 S. HAWKING ha resaltado este aspecto de la simplicidad, cuando ha comparado
la teora de la relatividad de A. EINSTEIN con la mecnica clsica de NEWTON.
Primero deja en claro que la teora de la relatividad general desplaz a la
mecnica clsica, en razn del ajuste a las observaciones de la primera teora en
relacin con la segunda que no los cumpla. Acto seguido, seala que para
propsitos prcticos seguimos usando una teora refutada, sobre la base de dos
razones: i) las diferencias en sus predicciones son muy pequeas en las
El criterio de control de simplicidad funciona centralmente en el contexto epistemolgico, en tanto nos

interesa la correccin de las teoras, y cognitivo en tanto nos interesa la produccin de la mejor
comprensin de la teora, a efectos de una mejor crtica, y slo consecuencialmente a efectos
pragmticos, respecto al mejor manejo aplicativo de nuestra teora.
3.- El control de simplicidad
La simplicidad importa un criterio de control sobre las teoras, sumamente relativo y con un carcter
extremadamente formal, polmico, y muy dbil e insuficiente por s slo.
3.1.- En primer lugar, en trminos tcnicos no es que se considere que si no se cumple la explicacin o
posicin que se analiza o defiende sea descartada de antemano; todo se debe hacer tan simple como
sea posible, pero no ms simple. En trminos normativos, podramos decir que no es una regla de
prohibicin. Es cierto que la simplicidad es valorable desde ciertos puntos de vista, como los ya vistos.
Pero su consecuencia tcnica es imponer ciertas cargas a quien desee aumentar el grado de
complejidad en trminos relativos. En tal sentido, se parece ms a una regla imperativa, que exige
cumplir ciertas condiciones, con una regla restrictiva de base. Entonces, esta desiderata no es que
prohiba la complejidad, sino que la teora, para ser aceptable, debe cumplir las condiciones si plantea
un aumento en la complejidad.
Tales cargas ha asumir se refieren que la carga de la prueba argumentativa recaiga sobre quien plantee
un aumento de la complejidad, y, a su vez, remite a satisfacer otras condiciones tcnicas de los
criterios de control, como, por ejemplo, aumente el grado de contrastabilidad de la explicacin.
3.2.- Implica un anlisis de la estructuracin interna de las explicaciones o teoras, en trminos

formales. Se analiza cmo est compuesta la estructura de una explicacin, para examinar:
El ncleo restrictivo y que entre ambas constituyen el ncleo restrictivo de nuestro criterio.
i)
la multiplicidad de los recursos que emplea; esto supone dos cosas:
los metodolgicos, constituido por determinadas hiptesis o teoras a utilizar;
los recursos ontolgicos, que supone la teora como existentes en la realidad, por ejemplo,
axiolgicos, normas o contenidos implcitos;
Junto a ello debe satisfacer diversas condiciones:

ii) las conexiones lgicas y semnticas que es capaz de generar.
iii) la capacidad de dar cuenta o explicar cierta cantidad de evidencia o normas, y
iv) la capacidad de justificar cierta cantidad de aplicaciones esperadas.
situaciones normales, y ii) que la teora de Newton posee la gran ventaja de ser
mucho ms simple y manejable que la de Einstein. (Historia del Tiempo, RBA,
trad. M. Ortuo, 1993, Barcelona, p. 29).
4.- La multiplicidad de recursos que se utiliza la teora
Se trata de dos clases de recursos que la teora utiliza: a) las hiptesis y teoras que empleamos, y B)
las axiolgicas y de normas o contenidos implcitos, sin corroboracin directa.
4.1.- Respecto a las teoras e hiptesis usadas
4.1.1.- Respecto a las hiptesis ad hoc. Si utilizamos una teora, entonces nuestra explicacin de cierto
mbito de realidad se someter a un solo lenguaje, categoras y conceptos 8. Dicha simplicidad nos
entrega un camino ms expedito para comprender el mundo, y para nosotros, el mundo normativo.
No obstante, es posible que dentro de nuestras tareas epistemolgicas, las elecciones hipotticas que
hagamos, efectivamente no nos permitan desarrollar una teora potente que logre dar cuenta de todas
las normas que pretendemos o de las aplicaciones en la medida esperada. Entonces, la explicacin
quedar expuesta a la refutacin por falta de capacidad explicativa. En tales casos, ante dicha situacin
surge la estrategia convencionalista del conocimiento.
En que consiste esta estrategia. A veces, los tericos deben incorporar nuevas hiptesis, ad hoc a las
necesidades de explicacin del mundo normativo, frente a las insuficiencias que nos exhiben los
poderes lgicos de los enunciados de una teora t1 para dar cuenta, precisamente, de dicha realidad
normativa. Ellas vienen a complementar la insuficiencia de las elecciones respecto al uso de las
enunciaciones hipotticas iniciales de t1. Son las denominadas hiptesis ad hoc. En tal sentido,
tienen una funcin protectora de una teora t1, frente a la refutacin por no captar todas las normas de
un mbito normativo; la evita (C. Hempel)9. Un ejemplo burdo es aquella en que discutiendo sobre la
sanidad o no de los transgnicos, frente a una refutacin por un caso en contrario, se diga que la
investigacin que presenta el caso, est viciada por intereses espurios. O en el caso, de la fsica
newtoniana, se sealaba que el universo se cea a tales hiptesis, salvo 7 cuerpos celeste que se
moveran bajo otras condiciones. Pero si nos fijamos bien, a la vez, esa misma complementacin
puede tener un sentido cognoscitivo de importancia, en cuanto busca proveer conocimiento de una
cierta parcela del mundo que la teora no logra explicar, como en el caso de los 7 cuerpos celestes, que
de lo contrario se quedaran sin explicacin alternativa posible (I. Lakatos)10.
En tal clase de casos, lo que ocurre es que se aumenta la complejidad de las explicaciones sobre una
cierta parcela de mundo, ya que en vez de resolverlo con la potencialidad de la hiptesis inicial, es
8 Como seala S. HAWKING, en materia ciencias empricas, el objetivo final de la
ciencia es el proporcionar una nica que describa correctamente todo el
universo (Historia, p. 29).
9 C. HEMPEL seala que es considerada ad hoc en el sentido protector, porque es
introducida la hiptesis ad hoc con el nico propsito de salvar una hiptesis
seriamente amenazada por un testimonio adverso, no vendra exigida por otros
datos, y, en general, no conduce a otras implicaciones contrastadoras (Filosofa
de la Ciencia Natural, Alianza, Madrid, 1987).
10 I. LAKATOS, La Metodologa de los Programas de Investigacin Cientfica,
Alianza, trad. J.C. Zapatero, Madrid, 1989, p. XXX.

necesario recurrir a otra u otras hiptesis no-derivadas; aunque que pueden ser coherentes con la teora
t1 a que se adosa. En tal sentido, es notorio, para algunos, que mientras se acaba el poder heurstico de
la teora (capacidad metdica para aumentar el conocimiento que tiene una teora, es decir, efectuar
nuevos descubrimientos o explicar ms casos), se comienzan a acumular las hiptesis o teoras ad hoc,
sin el poder de ser sustituidas dentro de las teoras por otras que acrecienten su contenido 11 (esto es, sin
el poder de simplificar la cantidad de explicacin). Es decir, slo explican aquello para lo cual fueron
creadas en especfico y nada ms (lo que marca una diferencia categorial con las teoras ms potentes
que explican por s mismas la realidad). Frente a ello, C. Hempel ha sealado que, si para hacer
compatible una cierta concepcin bsica con los datos hay que introducir ms y ms hiptesis
concretas, el sistema total resultante ser eventualmente algo tan complejo que tendr que sucumbir
cuando se proponga una concepcin alternativa simple 12.
Por ejemplo, en materia procesal la teora del conflicto que explica la labor de la jurisdiccin y la
formacin del proceso, seala que el proceso y la jurisdiccin tiene por objeto resolver un conflicto de
relevancia jurdica, en pro del fin de la paz social. Pues bien, el problema surge cuando el demandado
guarda silencio. Claramente en tal caso no se produce un conflicto, como contraposicin de
posiciones. La consecuencia en tal caso sera: o bien, no se requiere el ejercicio de la jurisdiccin ni
puede haber proceso (lo que deja en posicin de ser fcilmente burlados a los derechos del actor), o
bien, se entiende que se debe aceptar la demanda (lo que se opone a la garanta de defensa y puede
hacer cmplice a la judicatura de fciles fraudes contra terceros acreedores). Sea como fuere la
consecuencia no es aceptada, por lo que se genera una hiptesis extra el caso, sealndose que debe
entenderse en ese caso, el demandado guarda una pretensin contraria a los dichos del actor, hiptesis
que no se deriva de la construccin original, pero que s guarda una coherencia con la teora (de hecho
se introduce para provocar la coherencia de la solucin).
Frente a ello, la teora de la sustitucin en materia jurisdiccional, en este aspecto, se vuelve ms

simple, y cualitativamente menos compleja. Con una hiptesis, la jurisdiccin y el proceso realizan
una actividad sustitutiva de la actividad de las partes, no requiere controlar ad hoc una consecuencia
no querida por el terico. Por el contrario, el problema anteriormente expuesto se lo deja para que lo
solucione otras figuras, que son parte de la composicin propia de la teora del proceso y que, por
tanto, se articula dentro de la teora del proceso: la garanta de defensa, y la carga procesal; el que
afirma algo debe probarlo, y el demandado tiene un derecho de defensa y un deber u obligacin
defensiva.
Este ejemplo es muy interesante, pues la simplicidad se manifiesta de manera muy profunda.
Cualquiera podra decir que apelar a dos figuras vuelve ms complejo el asunto. Sin embargo, esto no
se resuelve simple y necesariamente en trminos cuantitativos, e implica relacionarse con otro criterio:
el de potencialidad explicativa. La explicacin de la teora de la sustitucin es ms simple no porque
recurra a ms figuras, sino porque miradas las cosas o las teoras e hiptesis desde un punto de vista
global, no tiene que echar mano de la generacin de nuevas hiptesis, sino que con el abanico de
recursos tericos existentes o que estn a disposicin, vgr., derecho de defensa y la carga de la prueba,
permite conectar lgicamente el caso con dichos recursos que ya estn en el abanico terico, y
resolverlo de manera limpia con esos simples recursos, sin crear ms hiptesis. En este sentido, la
simplicidad es la mxima sofisticacin.
4.1.2.- Reduccin terica exitosa.- Toda teora tiene una pretensin de dar cuenta de una serie de
normas jurdicas, sobre una cierta materia y dar cuenta de una serie de problemas jurdicos P de
manera bien articulada, sea respecto de la normativa o de cierta clase de aplicacin. A veces, el
problema jurdico es abarcar una explicacin de un artculo, por ejemplo, el homicidio, en tal caso el
11 I. LAKATOS, La Metodologa, p. 90.
12 C. HEMPEL, Filosofa, id.

problema es ms bien simple de por s; en otras, de una gran cantidad de normas, como la causalidad
en todos los delitos del Derecho Penal nacional, en el cual el problema jurdico es ms bien complejo
de por s. Entonces, podemos ver que un problema jurdico P1 puede tener diversa composicin.
Pero tambin la composicin del problema no es rgida o dada de antemano y para siempre, es ms
bien relativa a cmo se enfoque metodolgicamente el problema por las teoras y por la actitud del
investigador. De esta manera, un problema P1, puede ser enfocado como una unidad o ser subdividido
en diversas partes atmicas, y al revs, diversos pequeos problemas p1, p2, p3, p4 pueden ser
reagrupados en un gran problema jurdico P5.
Esto implica que dichos problemas pueden ser explicados o bien: a) a travs de diversas teoras
conjuntas, tp1, tp2, tp3, tp4, cuya referencia no se superpone completamente unas con otras, sino que
explican ciertas parcelas pequeas, o b) puede realizarse mediante una cierta teora muy potente t1 que
reduzca o absorba otros problemas cognoscitivos, en uno solo P5. Se trata de la reduccin
cognoscitiva. Constituye un modo eficaz de producir simplicidad en el plano terico.
Este mtodo es muy importante en el mbito del conocimiento. Porque reduce una gran cantidad de
entidades y problemas, desde una pluralidad de teoras que necesariamente explican desde distintas
perspectivas la realidad jurdica, cada una con sus propias bases independientes, a una sola teora con
una cierta y determinada base, de la cual arrancar una serie de reconstrucciones normativas y de
aplicacin.
Entonces, las teoras alternativas tp1, tp2, tp3, tp4, pueden verse o bien desplazadas algunas o todas por
la teora ms simple y potente t1, o algunas, por ejemplo tp4, pueden ser subsumidas o consumidas por
la teora ms simple y potente t1.
Qu requisitos debe tener la reduccin. La reduccin puede mirarse desde el punto de vista ontolgico,
esto es, de las cosas que pretende abarcar, o desde el punto de vista terico, respecto de las teoras que
pretende subsumir. En uno y otro caso estamos en presencia de una pluralidad terica.
a) En la perspectiva ontolgica. La reduccin pretende abarcar una gran cantidad de normas que ha
dictado el legislador y que se explican por una diversidad de teoras. En tal evento de producirse la
reduccin ontolgica, la teora ms amplia, al abarcar en s una mayor cantidad de realidad normativa,
reducir dicho material en su mbito explicativo de su tejido o red de enunciados. Al practicar dicha
reduccin la teora pasar a sustituir a las teoras menos potentes, que quedan desplazadas de la
explicacin. La situacin quedar regida o explicada por una sola gran teora. En tal sentido, decimos
que la teora tiene la virtud de ser elegante, esto es, es simple y con gran potencialidad explicativa.
b) En la perspectiva terica. La operacin de reduccin lgica en este caso, si bien mantiene la

pretensin de abarcar una gran cantidad de normas, y lo realiza efectivamente, ella se produce de una
manera especial desde el punto de vista metodolgico. La teora superior, pasa a englobar la teora
inferior, de manera tal que la teora t1, puede explicar totalmente la teora tp2.
Un ejemplo de reduccin terica exitosa. La teora del contrato. Si vemos la teora del contrato, en la
perspectiva temporal, es la base paradigmtica de muchas legislaciones civiles, del siglo XVIII y XIX,

como seala F. Galgano13. Sin embargo, puede verse que la teora del acto jurdico, y eventualmente
la del negocio jurdico, subsumieron en una reduccin exitosa, las bases de la teora del contrato y sus
consecuencias, a las bases y desarrollo de la teora del acto jurdico, junto con la teora del testamento,
la del acto de comercio; mientras que la teora del contrato de trabajo se discute si es reducible o no a
la del acto jurdico. La consecuencia es que la figura genrica del contrato pas a ser una subclase o
una especie de la clase mayor o gnero de la teora del acto jurdico.
Un ejemplo de reduccin terica discutida. El contrato de trabajo y el contrato civil. El contrato de

trabajo tiene una base en la idea de subordinacin y es parte del Derecho social, el que se considera
que ya no completa el antiguo Derecho Civil, ni que llenar sus lagunas, puesto que es parte de un
programa poltico por completo diferente, donde se convierte en instrumento de transaccin (F.
Ewald)14. El hecho de que el contrato de trabajo sea un contrato plantea la opcin de reconducirlo al
contrato civil, en particular al contrato de arrendamiento de servicio. Fue L. Barassi quien lo
recondujo a la locatio operarum, en el cual la disponibilidad de la fuerza del trabajador se encuentra
puesta para el empleador. Frente a lo cual se le critic ser insuficiente por separar al trabajador de su
trabajo, el problema de que el arrendador no pueda entrar en posesin de la cosa que goza, y la falta de
coherencia con los objetivos poltico sociales 15. Frente a lo cual se ha dicho por J.L. Ugarte que el
resultado de esta polmica ha sido una diferenciacin respecto a la relacin objeto de la regulacin
normativa descuajada del resto de las relaciones de trabajo por dinero reguladas por la normativa
civil que giran ahora sobre el criterio nuevo de la subordinacin o dependencia jurdica, y, por otra
parte, cierta reduccin o no separacin donde el nuevo contrato de trabajo responde al esquema
conceptual del derecho civil de tradicin romana, puesto que hay contrato como acuerdo de libre de
voluntades, hay capacidad contractual, hay derechos y obligaciones derivadas de la autonoma
individual, etc., donde el Derecho del Trabajo presentara la escasa novedad de la dependencia o
subordinacin, convirtindose en una figura jurdica neutral que opera como condicin para la
aplicacin del conjunto de proteccin prevista. Se extender ahora la regulacin laboral y la
proteccin a quienes meramente trabajen, aunque no se encuentren en la necesidad de igualacin
socioeconmica16. Se presentan as rasgos de simplificacin parcialmente reductiva, especialmente en
parte de la base tcnica, con notas muy especiales basadas en los principios protectores de la
especialidad.
4.2.- Recursos ontolgicos que usa
En este punto la simplicidad implica una disgregacin de las entidades complejas, analizndolas en
unos pocos conceptos atmicos.
4.2.1.- Respecto a los contenidos normativos implcitos implicados. Este criterio sostiene que no
debemos reproducir ms normas jurdicas que las estrictamente necesarias. La necesidad viene
definida por el macrosistema jurdico Codificador respecto al giro epistemolgico de los destinatarios
del Derecho, en direccin al discurso legislativo, en particular a su producto normativo jurdico. No
olvidemos que el plano del discurso legislativo, constitucional o legal, es el in put u origen del resto de
los discursos. En general, slo en ausencia o vaco de regulacin es posible que en el plano del
Derecho operativo y para su aplicacin, se permita la complementacin o integracin singularizada
13 F. GALGANO, El Negocio Jurdico, Tirant lo Blanch, Valencia.
14 Vid. S. GAMONAL, Introduccin al Derecho del Trabajo, Cono Sur, Santiago,
1998.
15 J.L. UGARTE, El Nuevo Derecho del Trabajo, Edit. Universitaria, 2004, Santiago,
pp. 33 a 37.
16 J.L. UGARTE, El Nuevo, pp. 35 a 37.

mediante la actividad judicial del sistema jurdico nacional. ste es el nivel base, en principio, de
complejidad ontolgica que admite el macrosistema jurdico y que por refraccin debera contener la
teora jurdica.
El mundo del Derecho ciertamente requiere ser reconstruido para ser comprendido. Originalmente, el
positivismo jurdico trataba al Derecho y las normas con el estatus de hechos, al modo de las ciencias
empricas. Esto es parte de la tesis de las fuentes sociales, en la perspectiva dinmica del Derecho 17.
Sin embargo, nuestra evolucin terica nos ha llevado a tratar a las normas ms bien como si fueran
hechos, pero sin perder de vista su carcter lingstico semntico. De ah que se reconozca que las
reconstrucciones tericas a veces importan la identificacin de entidades no explcitas ni formuladas
por el potestado normativo18.
En principio, se puede decir que cuando nuestra teora expresa los contenidos implcitos del
ordenamiento, podemos estar agregando ms entidades al mundo jurdico de las que tenamos
formuladas originalmente. Podemos empezar a crear un nmero ilimitado de normas puestas por
nosotros y no por el potestado normativo, presentando una imagen ms compleja del sistema jurdico
e, indirectamente, haciendo ms complejo tal sistema. Crear principios y subprincipios al por mayor, y
ad hoc para cada necesidad que tenga un juez sea buena o mala, excepciones implcitas de todo tipo de
normas promulgadas, reglas deducidas o derivadas, etc.
Algunos sostienen que es posible lgicamente la creacin de ciertas cuestiones implcitas, en calidad
de normas implcitas derivadas19. Sin embargo, lo que el criterio nos resalta es la peligrosidad de las
entidades no-necesarias que pueden extenderse ms all de las construcciones dispuestas por el
potestado normativo, y que en definitiva se dan en el juego poltico de la fijacin de las reglas del
juego cvico. Ello puede ir fcilmente de la mano con bajar el grado de contrastabilidad de nuestras
teoras mediante el criterio de potencialidad explicativa, pudiendo crear, en casos extremos, una teora
con mltiples consecuencias jurdicas desde una nica norma jurdica.
Aquel mismo carcter de resaltado, a la vez muestra otra cara: el de no ser un criterio definitivo, pues
precisamente en muchas ocasiones es posible derivar legtimamente ciertos estndares implcitos del
ordenamiento jurdico, que logren darle una mejor articulacin y precisin al funcionamiento
aplicativo del ordenamiento jurdico.
Aumentar el grado de complejidad de la teora requiere de contrapartida, aumentar el grado

explicativo o de dar cuenta de los problemas jurdicos que se presenten. Recordemos que el proceso de
construccin de la teora del delito ha implicado una serie de pasos de prdida de simplicidad,
aumentando la complejidad, bajo ciertas condiciones. Recordemos que inicialmente el delito se defina
como el acto contrario a derecho, penado por la ley. F. von Lizt interviene tericamente para efectos de
17 Vid. U. SCHMILL, Derecho y Lgica, en Isonoma, n 1 (1984), p. 11 y ss.
18 Segn el punto de vista ms comn de los juristas, los ordenamientos no se
agotan en el conjunto de normas explcitamente puestas, es decir, formuladas
y dictadas por las distintas autoridades normativas. Todo ordenamiento se
piensa- incluye tambin, junto a las normas dictadas, las normas que, incluso en
ausencia de dictado, estn sin embargo, implcitas en las normas dictadas R.
GUASTINI, Perspectiva Esttica de los Ordenamientos, en Distinguiendo, Gedisa,
trad. Ferrer, Barcelona, 1999, p. 357.
19 Vid. P. NAVARRO, Acerca de las Normas Derivadas, en Los Lmites del Derecho,
Temis, 2005, Bogot, pp. 155 a 161.

introducir el elemento culpabilidad, dolo o culpa, para rescatar la relacin subjetiva entre el acto y su
autor. Queda as configurado el delito en tres elementos: conducta, antijuridicidad y culpabilidad. La
antijuridicidad era la simple valoracin externa del acto, como contrario a Derecho, implicando la
valoracin del acto de un modo objetivo. Sin embargo, para efectos del respeto al principio de
legalidad, respecto a las valoraciones de antijuridicidad y culpabilidad, Beling introduce la categora
de la tipicidad, como adecuacin de la conducta a la especfica descripcin contenida en el tipo penal.
As, la teora del delito ha perdido simplicidad, pero ha ganado en precisin y potencialidad
explicativa de diversos problemas y situaciones normativas 20.
4.2.2. Respecto a los recursos axiolgicos. En el mejor de los mundos epistemolgicamente posibles,
nuestra mejor explicacin se basa en una hiptesis inicial de tipo axiolgico, que est compuesta por
un solo recurso, cuya potencialidad explicativa logra dar cuenta de la realidad jurdica que pretende
abarcar y justificar los casos de aplicacin que espera abarcar, sin quedar corto ni desbordarse jurdicametodolgicamente. Un ejemplo en que reducir los problemas, ayudar a ilustrar el tema: en materia
de delito de homicidio, partimos de una hiptesis inicial simple, con un solo valor jurdico: la vida de
la vctima, que se proyecta sobre la reconstruccin normativa del tipo penal del art. 391 CP (El que
mate a otro); entendiendo el tipo penal como la conducta que pretende lesionar la vida de una
persona, y logra abarcar las acciones frustradas que si bien no matan a una persona apunten a dicho
fin, y deslinda bien la figura del delito de lesiones que parte de una dismil bien jurdico, como es la
integridad fsica.
Sin embargo, en muchas ocasiones, ante una compleja realidad normativa, sucede que para poder dar
buena cuenta de dicha realidad, las hiptesis iniciales escogidas, no son lo precisamente potentes (en
los trminos predichos). Por lo mismo, se debe echar mano a recursos de distinto cariz, lo que vuelve
ms compleja la reconstruccin terica. As, por ejemplo, ocurre que para dar una buena cuenta de
determinadas normas y aplicaciones en la realidad, incluso en comparacin con otras figuras jurdicas,
una construccin debe echar mano diversos valores jurdicos, que hacen perder cierta simplicidad a la
teora. Vgr., cuando tratamos el delito de malversacin de fondos pblicos (art. 233 CP), la hiptesis
inicial recurre a dos valores jurdicos comprometidos en conjuncin: el patrimonio fiscal y el deber de
probidad. Esta eleccin por la pluriofensividad, por supuesto, vuelve a la teora ms compleja que la
teora con delitos monofensivos. Aquello no slo implica recursos diversos o heterogneos, sino que
los razonamientos se multiplican conceptualmente, as como las conexiones lgicas que puedan
extenderse a las hiptesis reconstructivas de las normas involucradas, en trminos de tipo (el
empleado pblico, lo substrajere), antijuridicidad (la pluriofensividad), de recarga de la penalidad y de
comparaciones con otras figuras (como es la estafa y la apropiacin indebida, arts. 473 y 470 n 1
CP), y todo ello provoca, por supuesto, consecuencias de aplicacin ms complejas, que implican
distinguir distintas circunstancias para aplicar una distinta solucin, como en el caso de la
participacin de un extraneus, que no est por supuesto dentro de la especial calificacin del tipo
como empleado pblico, para determinar si es o no posible realizar el tipo penal en trminos de
afectacin de bienes jurdicos comprometidos.
En este caso de pluralidad de recursos de una teora, la simplicidad se vuelve relativa. Porque mirada
t1 frente a una teora t2 que cuente con un nico valor jurdico, ella se vuelve ms compleja, como
hemos visto. No obstante, mirada t1 frente a otra opcin terica que recurra a dos o ms teoras t2 y t3,
entonces la primera se vuelve ms simple, ya que somete a un solo cuerpo explicativo, las condiciones
normativas reales que requieren una explicacin, versus someterla dos cuerpos o ms cuerpos
explicativos no reducibles uno al otro; aumentando as la cantidad y la heterogeneidad de los recursos
involucrados, haciendo ms compleja la comprensin.
20 He seguido aqu la explicacin de F. MUOZ CONDE, Introduccin al Derecho

Penal, 2 edic., editorial B de F, 2001, Buenos Aires, pp. 258 y 259

Por ejemplo, cuando tratamos de explicar las mltiples expresiones del principio de legalidad en
materia penal, esto es, las cuatro leyes formuladas por 1) lex scripta, se necesita una ley que sea escrita
que resuelva el caso, p.ej., en Derecho Penal, que describa el delito a punir y su punicin; 2) lex
praevia, que la ley penal ms desfavorable al reo que se escriba, no sea retroactiva al hecho mismo,
(como seala el art. 19 n 3 inc. 7 parte 1 CPR, y el art. 18 inc. 1 CP), con una regla que condiciona o
excepciona: a menos que sea ms favorable al acusado o condenado (como indica el art. 19 n 3 inc. 7
parte 2 CPR y el art. 18 incs. 2 y 3 CP). 3) lex certa, que la ley sea precisa en su lenguaje descriptivo
con relacin a la construccin del tipo en cada artculo y precisa en el lenguaje normativo de las
consecuencias que impone cada artculo (segn el art. 19 n 3 inc. 8 CPR); y 4), una continuacin de
aqulla, la lex stricta, apunta a que no se admita la analoga contra legem.
Para dar una explicacin total a ello, por una parte, una posicin ha planteado dos teoras
complementarias. La base, fundada en la seguridad jurdica a secas, para la irretroactividad de la ley
penal y precisa y otra complementaria para la aplicacin de la normativa ms favorable 21. Por otra, se
plantea una teora basada en tres valores jurdicos, imperio de la ley, la seguridad jurdica y certeza del
acusado/condenado, para abarcar inclusive las consecuencias de la aplicacin de la ley ms favorable.
4.3.- Aplicaciones simples justificadas
Esto tiene que ver con el aspecto pragmtico de la simplicidad, en relacin con la utilidad de la misma
en el manejo de las consecuencias de aplicacin. La teora ms simple en trminos de economa de
recursos, al involucrar menos recursos hace ms simple la aplicacin, y as ms fcil y cierto el
empleo de la teora para resolver los casos singulares, que es lo que nos interesa saber en ltimo
trmino. Es decir, no exige una gran cantidad de elementos tericos o, mejor dicho, requiere no
demasiados elementos tericos que se lleven a la aplicacin.
Esta idea sugiere volcar la mirada ms hacia las cosas normales al nivel de aplicacin, que son las
cosas necesarias desde el punto de vista de la legalidad, excluyendo las circunstancias especiales y
mixtas.
Esas ltimas circunstancias introducen diversas distinciones a nivel de aplicacin, como las
excepciones implcitas o restricciones acerca del lenguaje, mediante la introduccin de diversas
entidades que no forman parte de las circunstancias normales y, en ciertas circunstancias,
razonamientos ms complejos como la ponderacin de valores en juego, lo que vuelve mucho ms
complejo el proceso de aplicacin.
La consecuencia de la exigencia del criterio de simplicidad, consiste en que para vencerla y ofrecer
una mayor complejidad argumentativa de aplicacin, se exige una justificacin especial del uso de las
circunstancias especiales y mixtas. Su justificacin se encuentra en el marco de las razones superiores
del macrosistema, y que se den en el caso, en trminos de darle mayor integridad y coherencia a la
solucin que utilice dichos recursos a nivel de aplicacin.
21 Vid. el estudio de G. OLIVER, El Fundamento de Irretroactividad de la Ley

Penal, en Revista de Derecho de la UCV, n 21 (2000), pp. 95 a 108.

POTENCIALIDAD EXPLICATIVA O DE CONTRASTACIN LINGSTICA
1.- Introduccin
1.1. Nocin. Este criterio de control, en general, apunta a establecer, si existe o no una relacin
de correspondencia entre lo que la teora dice y lo que es el mundo normativo. Esto quiere decir, que
pretende refutar o corroborar la correlacin que se pretende haber, por ejemplo, entre el lenguaje
reconstructivo del mbito de los destinatarios sea en el plano o cara B de la teora jurdica o del
derecho operativo de la cara C, en relacin con el Derecho legislado de la cara A. Lo que se realiza a
nivel de lenguaje e interpretacin. Esto en diversos aspectos de la reconstruccin normativa.
Toda teora jurdica ha de pretender dar cuenta de la realidad normativa de un determinado
sistema jurdico (pretensin explicativa), en un marco regido por el principio del imperio de Derecho.
Los enunciados explicativos del mundo normativo, como seala J. SEARLE, tienen una direccin de
ajuste entre palabras y mundo. Estas expresiones lingsticas tericas apuntan a que las palabras
encajen en el mundo (y no que el mundo encaje a las palabras)22. Por lo mismo, tiene la pretensin de
decirnos cul y cmo es el Derecho vigente, en trminos de las normas que existen sobre un tema (en
sentido amplsimo). Sin embargo, as como toda teora emprica, los sistemas de hiptesis sobre el
Derecho son susceptibles de equivocarse y de expresar cualquier cosa acerca de cul sea el Derecho
sobre un tema en particular y cmo se ste.
1.2. El Derecho de la Codificacin tena como pieza fundamental, sobre la cual cargaba todo el
peso metodolgico para la comprensin, en el lenguaje legislativo, claro y distinto. Hemos visto con
todas las crticas hechas a la Codificacin, que ellas condujeron a la idea de una apertura del lenguaje,
en un marco cualitativo y cuantitativo de posibilidades (KELSEN). Es decir, que el lenguaje normativo,
al depender de diversos factores para su decodificacin, poda implicar diversas formas de entender
una norma legislativa, expresada en una oracin normativa. Por ejemplo, en materia de interpretacin
de la propiedad sobre el dominio, de acuerdo al art. 583 CC o al art. 19 n 24 de la Constitucin, se
puede entender que se tiene un derecho real de propiedad sobre el derecho real de propiedad (E. SOTO
KLOSS) y as recursivamente esto es, un derecho de propiedad sobre un derecho de propiedad, o
bien, que ello slo implique una cuasidominio, es decir, la titularidad patrimonial sobre derechos tanto
personales como reales (A. GUZMN BRITO). Lo anterior significa que se permite una variedad de
opciones de significados y as de teoras sobre diversas figuras jurdicas.
Ahora bien, de todas maneras, las formas del lenguaje como criterio es relevante para el
Derecho, porque es la forma en que se manifiesta la ley, y en que se comunica el legislador; lo que lo
hace ser considerado un criterio de control metodolgico. Por lo mismo, las teoras jurdicas deben
contrastarse con lo que pretenden dar cuenta (de ah la idea de contrastacin). No obstante, la
especfica forma que tome ese control no es uno cualquiera, sea de tipo aparente vacuo, como cuando
se dice que: La teora t1 satisface el criterio lingstico, por lo que se ajusta a este control sin ms
que agregar ni lenguaje; sea de tipo aparentemente formal, la teora t2 tiene plena acogida en el
lenguaje normativo de los arts. 2, 3, 6, 8, 10 de la Ley de Tribunales de Familia, sin mencionar
siquiera el lenguaje de las normas, dndolo por supuesto. Por el contrario, el control especfico
deviene de las posibilidades propias del lenguaje (ah la idea lingstica) normativo con que se expresa
el Derecho.
2.- Items a Controlar
Qu se debe revisar en las teoras desde el punto de vista del lenguaje normativo? Las teoras
de la dogmtica deben ser capaces de dar cuenta de:
-Su cabida en el marco de posibilidades cuantitativo y cualitativo de posibilidades que admite
el lenguaje normativo.
22 J. SEARLE, Una Taxonoma de los Actos Ilocucionarios, en Teorema, v. 6 n 1
(1976), pp. 45 y 46.

-La captacin de todas las normas sobre una materia, tanto las explcitas como las implcitas.
-La captacin de todas las relaciones adecuadas entre las normas.
A) Marco de posibilidades
A.1.- El lenguaje normativo para los destinatarios del Derecho est formado por oraciones
normativas, esto es, cadenas de fonemas o signos. En general, se mira toda la actividad de los
destinatarios sobre la base de las inscripciones formuladas sintcticamente en los cuerpos normativos.
En la faz reconstructiva son tratadas como hechos o cuestiones fcticas, es decir, como algo dado
sintcticamente que no puede ser modificado por el destinatario del Derecho, pero que requiere ser
decodificado.
Ahora bien, como bien sealaba KELSEN, las oraciones forman un marco de posibilidades
interpretativas, principalmente causado por la ambigedad. Por ello sobre una determinada oracin
normativa recibida del plano A, es posible adjudicar ms o menos vlidamente una, dos o tres
interpretaciones distintas sobre lo que dice una oracin. Un buen jurista debera de tener en cuenta,
de cuntas maneras pueden interpretarse las oraciones normativas. Esa posibilidad de apertura del
lenguaje normativo, que por s mismo no tendra capacidad de detener o cerrar, hace que al momento
de controlar este tem del marco de posibilidades, la exigencia de control recaiga en: si la
reconstruccin del sentido terico de las oraciones, es admisible en el marco de posibilidades.
Aqu lo importante son tres cosas: cmo armamos el marco de posibilidades; cmo se aplica; y
qu anomalas presenta el lenguaje.
1.3. Por qu, en principio, el marco de posibilidades y no una interpretacin en especfico?
Realizar una actividad de contrastacin implica una funcin dirigida a la exclusin de teoras.
Esto requiere una explicacin previa. Como vimos el lenguaje del control crtico sobre la
reconstruccin normativa tiene un doble lenguaje objeto: uno inmediato, el de la reconstruccin
terica y, uno mediato, el lenguaje normativo. Pero precisamente este ltimo es objeto de estudio para
realizar la crtica del primero. Ello lo realizamos mediante la contrastacin de enunciados. Aqu
entonces tenemos las siguientes expresiones:
- Desde el plano A: tenemos la oracin normativa On1, que expresa la norma jurdica a interpretar, y
que es lenguaje objeto mediato (en su propio plano es un enunciado normativo). Por ejemplo, Art.
1551 del CC: el deudor est en mora: () n 2 cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino
dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
- Desde el subplano B1: tenemos la oracin terico-interpretativa Oi2 acerca de On1, y que ser
sometida a crtica (ella en su propio subplano es un enunciado terico-interpretativo). Por ejemplo, L.
CLARO SOLAR sostiene: el deudor est en mora de acuerdo con el Art. 1551 del CC cuando la
prestacin no puede ser dada ya tilmente al deudor.
- Desde el plano B2: tenemos los siguientes grupos:
E1: El o los enunciados que reconstruyen el sentido de la oracin terico-interpretativa.
E2: El o los enunciados que formulan el criterio de control lingstico.
E3: El enunciado conclusivo acerca de la aplicacin del enunciado de contrastacin lingstica
E2 sobre el enunciado reconstructivo de la oracin terico-interpretativo E1.
Precisamente aqu E2 es representativo de la reconstruccin terica que debe hacerse respecto de
la oracin normativa On1, que es parte de su lenguaje-objeto mediato. Este ser el enunciado o
conjunto de enunciados mediante los cuales se haga la contrastacin lingstica. La oracin al ser el
lenguaje-objeto precisamente requiere ser interpretada en el propio uso del lenguaje de control. Ello
implica dos cosas:

1 Que desde el punto de vista del lenguaje ella est sometida al problema del marco de
posibilidades interpretativas igualmente vlidas.
2 Que nos enfrentamos a la posibilidad de meramente repetir la actividad que se realiz en la
fase de reconstruccin normativa, o simplemente ofrecer una determinacin de las diversas opciones
de interpretacin. Por lo tanto, surge la pregunte Qu tipo de enunciado es E2, en el marco de
posibilidades de On1?
Es un enunciado especfico o bien un enunciado marco. Un enunciado marco es una locucin
con un contenido de tipo genrico de acuerdo al nivel de generalidad que se entiende que tendra On1,
con el objetivo de expresar y abarcar las diversas posibilidades de interpretacin especficas que
admite el texto. Un enunciado especfico es aquella locucin que expresa un sentido particular y
distinto de otros que admite el marco de posibilidades.
Aqu se presenta el siguiente problema, estamos revisando o analizando ciertos enunciados de
una teora que pretenden asignarle sentido especfico a ciertas oraciones normativas, y la alternativa
con que contamos para contrastar la correccin de ello, es ms actividad interpretativa respecto de las
oraciones normativas. Esto, o bien parece ser una cuestin circular, o producira un enfrentamiento
meramente interpretativo que derive en una situacin dogmtica, que terminara desplazando la
utilidad de este criterio, a la correccin de otras formas o elementos, para saber cul es la
interpretacin ms correcta.
Esta madeja de circularidad, podemos deshacerla cuando no consideramos que son dos
interpretaciones especficas las que se enfrentan. En tal sentido, podemos sostener que la actividad de
contrastacin se tratar una actividad que confronta, una interpretacin terica especfica, frente a los
resultados de una actividad interpretativa de reconstruccin de los diversos sentidos posibles. El
resultado es dbil, pero termina siendo til en la contrastacin 23. De esta guisa, en este plano del
control, hemos de construir un enunciado interpretativo de contrastacin, que sea capaz de cubrir el
marco de posibilidades interpretativas, desde el punto de vista cualitativo.
Este enunciado de contrastacin E2, no lo hacemos simplemente copiando la oracin normativa
On1, porque, en el fondo, estara simplemente copiando la misma estructura sintctica hacindola
pasar por el enunciado sin entregarnos mayor informacin. Lo que le pedimos al criterio de control es
entregar una parfrasis de la On124. La parfrasis, entonces, sera una respecto del marco de
posibilidades interpretativas, lo que se har mediante la tcnica de reduccin del uso de propiedades, y
la amplitud genrica de los mismos, de tal manera que exprese la posibilidad de dichas posibilidades.
Sin perjuicio de ello, la parfrasis podra ser mediante una acumulacin de enunciados de parfrasis
lingsticamente posibles, de tipo especficos, que se van acumulando, como opciones vlidamente
posibles desde el punto de vista lingstico. En este ltimo caso, como seala R. HERNNDEZ MARN,
siguiendo a QUINE, es suficiente que se d otro enunciado semejante en significado 25.
23 (Hemos de tener presente que la correccin de una teora, respecto del

especfico sentido de una oracin normativa o artculo, se ver por la conjuncin
de criterios de control).
24 Segn R. HERNNDEZ MARN este enunciado puede tratarse de un sinnimo
del enunciado normativo, perteneciente al Lenguaje Normativo, y que llama
enunciado interpretante. P.ej., El nico enunciado del prrafo primero del art.
609 del Cdigo Civil espaol del enunciado el ocupante de una cosa es
propietario de ella; y ste se corresponde con el enunciado interpretado: La
propiedad se adquiere por la ocupacin. Sin embargo, para producir la sinonimia
habra que considerar a O2 como un enunciado, que es parafraseado por el
enunciado interpretante (R. HERNNDEZ MARN, La Interpretacin, Subsuncin y
Aplicacin del Derecho, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 33).
25 R. HERNNDEZ MARN, La Interpretacin, id.

P.ej., el art. 1551 del CC, establece que el el deudor est en mora: () n 2 cuando la cosa no
ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo y el deudor lo ha dejado pasar
sin darla o ejecutarla, es la oracin normativa On1, lo que pertenece al lenguaje normativo (L1).
- Para una teora T1, esta norma expresa: que el deudor esta en mora si no cumple dentro del plazo
tcito til, en que el deudor deba dar cumplimiento.
- Para una teora T2, esta norma expresa: que el deudor esta en mora si no cumple dentro del tiempo
en que la cosa exista y que el deudor deba dar cumplimiento.
-Para una teora T3, la norma expresa que: el deudor est en mora, cuando ste poda pagar
legalmente en tiempo y forma, fijado por cualquier fuente, y no lo hizo dentro de tal tiempo.
- Un enunciado contrastante debe parafrasear On1 (y eventualmente todas las oraciones normativas
involucradas) y recoger y reconocer las opciones posibles. Por ejemplo, seala que la norma del
artculo 1551 del CC establece un marco de posibilidades interpretativas que abarca todas las opciones
de posibilidad de cumplir el deudor dentro de un cierto tiempo, sin distinguir si la posibilidad es
fctica, de utilidad, o de juridicidad, y precisamente el deudor no ha cumplido en dicho tiempo.
Por supuesto que hay marcos interpretativos mucho ms estrechos, como cuando la oracin normativa
seala podr pedirse por nica vez la ampliacin de la detencin, lo que interpretado como
enunciado contrastante uno puede decir que es tan solo una oportunidad la que la ley enuncia como
posibilidad de extender la privacin de libertad del detenido. Y, ello excluira las hiptesis
reconstructivas que sostienen que puede decretarse por ms de una ocasin. En la teora constitucional,
por su parte, se ha sostenido interpretativamente que la Norma Fundamental establece la garanta del
debido proceso para cualquier circunstancia, mientras que si se la contrasta con la normativa vemos
que el artculo 19 n 3 inc. 5 CPR que seala Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legislador establecer
siempre las garantas de un procedimiento y una investigacin racionales y justos. El marco de
posibilidades cierra las posibilidades interpretativas del procedimiento debido, en el supuesto de un
rgano que ejerza jurisdiccin; no en cualquier rgano.
El marco de posibilidades es relativamente indeterminado respecto de las variantes interpretativas que
pueden caber. Sabremos los enunciados que pueden caber a medida que se van explorando las diversas
opciones interpretativas en la reconstruccin, y en su contraste con el marco de posibilidades.
1.4. Las oraciones normativas/ enunciados contrastantes, en este mbito, tienen la funcin de
una evidencia o elemento de contrastacin de lo que las teoras interpretativas dicen acerca de cmo
es el Derecho, y el marco de opciones que da el lenguaje jurdico concretado en las oraciones
normativas. En este sentido, los trminos normativos individual o en su conjunto se comportan como
elementos o razones de exclusin. Su carcter de exclusin reside, justamente, en que si la teora no
logra dar debida cuenta o abarcar los trminos normativos, en cierto sentido especfico, la teora
quedar excluida de valor epistmico. Esto es lo que constituye su carcter de criterio de control. Sin
embargo, como veremos ms adelante, este criterio e tem no constituyen razones concluyentes, por
las razones que especificaremos ms adelante.
Su carcter excluyente pueden ser: directo o indirecto.
Es directo, cuando una teora olvida, omite o niega cierta figura explicitada en la terminologa de
la norma. Por ejemplo, si una teora dijese para el mbito del Derecho Sucesorio, en Chile tiene valor
jurdico los testamentos captatorios (los efectuados recprocamente por dos o ms personas a favor de
la que sobreviva) y mancomunados (los que realizan dos personas, de forma conjunta, disponiendo en
un mismo acto de sus bienes a favor de un tercero), siendo que el art. 1003 inc. 2 CC les priva de valor
expresamente: El testamento es un acto de una sola persona. Sern nulas todas las disposiciones
contenidas en el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sean en beneficio
recproco de los otorgantes, o de una tercera persona. En este caso es directa y totalmente
incompatible la primera afirmacin con la contrastacin de la afirmacin del art. 1003 inc. 2 CC.
Es indirecto, cuando una teora sostiene una posicin incompatible con la figura explicitada en la
terminologa de la normativa, sin excluir la figura en comento. Esto puede ocurrir al tratar de
establecer una limitacin de la figura normativa. Por ejemplo, de acuerdo con la Constitucin, para ser

Presidente de la Repblica se requiere haber cumplido 35 aos: Para ser elegido Presidente de la
Repblica se requiere tener cumplidos treinta y cinco aos de edad (art. 25 CPR), todo ello para
efectos de asegurar un cierto rango de madurez en el Presidente. Sin embargo una teora podra
sostener que como laguna o excepcin implcita, podra estimarse que los que tengan una inferior
edad, pero que cumplan ciertos requisitos de cursus honorum, podran estar tambin habilitados para
ser Presidente de la Repblica. Sin perjuicio de que el resto de deba ceir al requisito comn. Es una
razn para descartar esta teora, recurrir al art. 25 CPR puesto que la regla de los 35 aos puede
entenderse en orden a que, todo otro pretendido criterio normativo que no sea el de los 35 aos, queda
excluido, como el de que el posible candidato tenga cursus honorum suficiente.
La procedencia de este ltimo caso, debe interpretarse a la luz de las condiciones de necesarias y
suficientes. Ya que debera interpretarse como condicin necesaria los 35 aos para efectos de que de
no darse, se improcedente la consecuencia.
A.2.- La determinacin del marco de posibilidades, esto es, de cuntas maneras pueden
interpretarse las oraciones normativas, viene condicionada por las palabras que son usadas en la
oracin normativa/enunciado contrastante. Las oraciones requieren ser decodificadas mediante una
actividad de interpretacin, por no haber un sentido natural dado. De acuerdo a esto, la interpretacin
de la oracin normativa que sirve de base a la contrastacin debe realizarse de acuerdo a un contexto
oracional, cultural y terico (los cuales tambin pueden ser dirigidos directamente a la hiptesis
interpretativa que se testea).
a) El contexto oracional ya fue visto, y se refiere a su uso en las oraciones (G. FREGE y L.
WITTGENSTEIN). Esto se refiere al sentido global de la oracin. Aqu es necesario recordar que la
perspectiva ilocutoria del acto de comunicacin, esto es, la accin que realizamos con el acto
(prohibir, mandar, permitir, recomendar, etc.) tiene prioridad en la determinacin del aspecto locutorio
de la oracin, es decir, de la semntica y la estructura sintctica de la misma.
b) El cultural se realiza mediante el uso general que tengan las palabras en la comunidad. Es decir,
cmo se entienden en ella. El Cdigo Civil le llama sentido natural y obvio art. 20, por su carcter
espontneo al responder por significado de una palabra, al formar parte del bagaje cultural de las
personas de la comunidad.
A veces sucede que el significado vara en el tiempo, como el uso del trmino flebotomiano
en el art. 491 Cdigo Penal, que era el antiguo barbero sangrador, pero que el tiempo y otras normas
han ido derivando en que ste se entienda que alude al dentista u odontlogo.
Medios objetivos para la contrastacin: Para determinar como se usa en la comunidad, se
busca la ejemplificacin en ciertos hitos: la literatura, los medios de comunicacin social, o en
resmenes de los anteriores como son los diccionarios o enciclopedias. De ah que los tribunales
cuando tengan una duda sobre qu significa una palabra acudan al Diccionario de la RAE. El Tribunal
Constitucional, igualmente, en el caso Piratera, recurre a la literatura jurdica para definir piratera
segn su uso y a la enciclopedia Wikipedia26.
c)
El terico: dentro de los tipos de definiciones existen unas que se llaman estipulativas
(I. COPY). stas las realizan de forma ad hoc por el terico, de forma convencional, para que generar
coherencia interna de una teora y tambin para generar un cierto alcance de casos singulares por una
teora. Esta definicin queda inserta en la red de enunciados, de tal manera que gana en validacin por
coherencia y es difcil de refutar. En desde el punto de vista lingstico, ella sirven para introducir un
26 La CORTE SUPREMA, ha sostenido que no es forzoso someterse al registro de
voces que constituye el diccionario. Prescindiendo aun de las consideraciones de
que se trata de un asunto tcnico-jurdico, y encuadrndose en lo puramente
lingstico, legtimo es acudir al significado que, en las circunstancias en que se
dict la ley, tienen las palabras expresivas del concepto que se trata de
esclarecer, porque el sentido natural de una palabra o frase es el que se atribuye
en el medio en que se emplea y que conoce lo nombrado por ella (Sentencia de
9 de abril de 1969, citada por P. RODRGUEZ GREZ, Teora de la Interpretacin
Jurdica, p. 76).

nuevo significado de una palabra nueva o variar no que tiene uso general. A esto se le llama el sentido
tcnico de una palabra.
Como se ve, es bien fcil inventar teoras y cambiar el sentido de un trmino, por lo que este
sentido no puede tener prioridad27. Para evitar aquello, los arts. 20 y 21 del Cdigo Civil establecen
que en general tiene prioridad en la determinacin del significado de la ley el uso general. Salvo que el
contexto de la oracin sea uno que apunte a una materia tcnica. Esto porque, como seala I. COPY y
C. COHEN, los trminos tienen significados estables, en la comunicacin entre las personas, porque
existe un acuerdo implcito para utilizar el mismo criterio para decidir de cualquier objeto, si es parte
de la extensin del trmino28.
A la combinacin de (a) con (b) y (c) se le denomin la circularidad cooperativa en el
apunte sobre las crticas de la codificacin, pues el contexto oracional determina el uso de las palabras
y as su sentido, pero a la vez en la investigacin de lo que sea el sentido oracional completo, nos
vamos apoyando en los sentidos algn trmino de la oracin, ajustndose as el sentido de la misma.
Ejemplo: En materia de discusin de control constitucional de las leyes existen al menos dos
posiciones: la tesis del control difuso en el rgimen de la constitucin del 80 y los del control
concentrado. LAUTARO ROS cuando alega la posibilidad del control difuso hace uso del marco de
posibilidades para validar su teora. Sostiene la teora de que todos los tribunales pueden constatar la
inconstitucionalidad y decretar la no aplicacin de un precepto legal inconstitucional (validndolo en
las oraciones del art. 6 CPR), y agrega -en lo que nos importa- la tesis de que el Tribunal
Constitucional es slo para el caso de dudas y meramente facultativo para los jueces judiciales
recurrir a l. Ofrece como criterio de control, la contrastacin con el art. 93 inciso 11 CPR, y su marco
de posibilidades interpretativo. La oracin normativa figura as: En el caso del nmero 6 la cuestin
podr ser planteada por cualquiera de las partes o por el juez que conoce del asunto. De esta manera,
seala que su tesis est al amparo de la contrastacin lingstica ya que podr puede ser entendida
vlidamente como una norma permisiva, que faculta a su titular, al juez que conoce del asunto, para
ejercer un acto o no, el de referir el pronunciamiento de constitucionalidad, pero que no obliga a su
uso, por definicin.
Una caracterstica de este item, es que sirve no slo para construir el marco o lmite de
posibilidades interpretativas (en trminos cualitativos), sino que tambin puede dirigirse directamente
a revisar una teora interpretativa especfica que se pretende controlar. Es decir, permite revisar si se ha
respetado el orden y forma de organizar el material interpretativo.
A.3.- Anomalas de la contrastacin:
Este criterio de control si bien constituye una razn de importancia tcnica en la seleccin de
teoras, ste no constituye una razn concluyente para el descarte de las teoras. Muchas veces las
expresiones normativas no son de lo ms correctas en su uso por parte del potestado normativo. Esto
puede ocurrir sea en su seleccin terminolgica o en su conjuncin terminolgica. Las anomalas que
podemos observar podemos dividirlas en: propiamente terminolgicas y sistmico-terminolgicas.
A.3.1. Anomalas propiamente terminolgicas. En estos casos se trata de que la opcin por
la terminologa normativa hecha por el legislador incurre no es lo suficientemente correcta para
27 En el viejo cuento de del lgico matemtico L. CARROLL, Alicia le reprochaba el
mal uso de las palabras, y Humpty Dumpty replica con un uso estipulativo de las
palabras: Cuando yo empleo una palabra significa lo que yo quiero que
signifique, ni ms ni menos! La cuestin est en saber objet Alicia si usted
puede conseguir que las palabras signifiquen tantas cosas diferentes. La
cuestin est en saber declar Humpty Dumpty quien manda aqu si ellas o
yo. (L. CARROLL, Alicia a travs del Espejo y lo que Alicia Encontr All, en Alicia
en el Pas de las Maravillas, Ctedra, trad. R. Buckley, Madrid, 1999, pp. 316 y
317).
28 I. COPY y C. COHEN, Introduccin a la Lgica, Limusa, Mxico DF, p. 130.

corresponder al uso tcnico u ordinario, en que se suele usar uno o varios trminos. Esta falta de
correccin legislativa ocurre por diversas causas:
i) A veces, la ley usa equivocadamente las conectivas sintcticas lo que arroja un resultado
absurdo en la construccin del sentido literal de la ley. As, por ejemplo, en Per, el legislador dict
una curiosa norma, mediante la ley 30.076 de publicacin de 19 de agosto de 2013. El texto en materia
penal reza as: La pena ser de cadena perpetua cuando el agente en calidad de integrante de una
organizacin criminal, como consecuencia del hecho, produce la muerte de la vctima y le causa
lesiones graves a su integridad fsica o mental. Se trata de un delito agravado, por lo que el
delincuente, para recibir la pena de cadena perpetua, no slo habr de realizar una accin de matar,
sino que adems debe causarle lesiones graves mentales o fsicas.
ii) En ciertas ocasiones la ley contina usando una expresin correspondiente a una
calificacin antigua, no-vigente en la particular parcela del Derecho de que se trate. En este sentido,
la consideracin de un especfico sistema jurdico, dentro de un ordenamiento nacional es de vital
importancia. Por ejemplo, la Ley de Registro Civil, en su art. 6 enuncia an en el ao 2014 que la
sentencia en que se declare o altere el estado civil de hijo legtimo o natural. Recordemos que el
antiguo sistema de filiacin del Cdigo Civil, desde 1855, contemplaba diversos estados civiles, en
materia de filiacin, dos de los cuales eran el estado de hijo legtimo, para el hijo concebido dentro del
matrimonio, y de hijo natural, para el hijo concebido y nacido fuera de una situacin matrimonial; ello
traa una serie de distinciones discriminatorias para los hijos segn el estado civil en que se hallaren.
Aquella formulacin legislativa se pone en contraste con el nuevo sistema de filiacin vigente desde el
ao 1999, que suprimi dichos estados civiles, estableciendo uno solo de acuerdo con el art. 33 del
CC: Tienen el estado civil de hijos respecto de una persona aquellos cuya filiacin se encuentra
determinada, de conformidad a las reglas previstas por el Ttulo VII del Libro I de este Cdigo. La ley
considera iguales a todos los hijos.
iii) Otras veces, las expresiones aluden a artculos que no corresponden. As, la misma Ley
de Registro Civil, regula actualmente la escritura de repudiacin de paternidad, en su art. 6 sealando:
la escritura pblica de repudiacin a que se refiere el artculo 209 del Cdigo Civil. Mediante la
escritura de repudiacin el hijo rechaza la relacin jurdico-filial, y la ley le atribuye la consecuencia
de destruir el vnculo filial. Sin embargo el Cdigo Civil regula actualmente en su art. 209 CC la
materia del derecho de alimentos: Reclamada judicialmente la filiacin, el juez podr decretar
alimentos provisionales en los trminos del artculo 327. Es el art. 191 el que en el Cdigo Civil
regula la repudiacin actualmente.
iv) En otras, derechamente se contienen malas calificaciones jurdicas en las expresiones
legislativas. Por ejemplo, el art. 1567 CC, en materia de resciliacin, seala que las partes pueden
consentir en darla por nula a una obligacin contractual, siendo que la nulidad es de orden pblico y
slo puede ser decretada por el juez. La Ley de Matrimonio Civil, en su art. 46, seala que la
titularidad de la accin de nulidad corresponde a los presuntos cnyuges, como si la nulidad fuere
radical e ipso iure, y debiese tan slo ser constatada mediante una accin de mera certeza, cuando,
verdad, los cnyuges son tales y tienen el estado civil de casados, hasta que se decrete sentencia
constitutiva de nulidad de matrimonio, as lo determina la propia ley al sealar, en su art. 42 LMC: El
matrimonio termina: [] 3 Por sentencia firme de nulidad, ello sin perjuicio de los efectos
retroactivos que tienen que ser expresamente sealados por la ley: art. 50 LMC: La nulidad produce
sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose29.
Por ello es que podemos poner un sesgo de duda sobre la expresin literal, es una razn de seleccin
terica, pero no decisiva frente a otras razones que se le opongan.
v) A veces, el problema es de falta de uniformidad en el uso de los trminos, por lo que en
parte no podemos confiar en que uniformidad de dicho uso. De esta guisa, puede ocurrir que una
misma palabra tenga dos sentidos diferentes en un mismo artculo e inciso, incluso. Como en el caso
29 No es extrao que a veces el legislador utilice, no precisamente, los trminos
exactos para aludir a una determinada situacin jurdica. La causa de ello
sucede, muchas veces, por el estado de evolucin de la investigacin terica del
momento, que es recogida por los asesores legislativos del Presidente y del
Congreso, y en otras ocasiones, por simple desconocimiento de dichas
investigaciones.

de la palabra interrupcin en el artculo 96 del Cdigo Penal: Esta prescripcin se interrumpe,
perdindose el tiempo transcurrido, siempre que el delincuente comete nuevamente crimen o simple
delito, y se suspende desde que el procedimiento se dirige contra l; pero si se paraliza su prosecucin
por tres aos o se termina sin condenarle, contina la prescripcin como si no se hubiere
interrumpido. En el primer caso, significa una circunstancia que hace perder el tiempo de
prescripcin (para la impunidad de un eventual delito), y al final del mismo artculo alude
simplemente a la detencin del tiempo (sin prdida del tiempo de prescripcin) en sinonimia de
suspensin (ver la norma y estudiar). La determinacin del diverso sentido de la palabra, como en este
caso, va a depender del sentido de la oracin completa en que se encuentra, la cual hace comprender
de manera diversa las apariciones del mismo trmino, en el mismo articulado.
vi) En otras ocasiones, sucede que la ley refiere a ciertas circunstancias fcticas que no se
dan en la realidad en ningn caso. Esto ocurre, por ejemplo, cuando el art. 465 CC alude a la
nulidad de los actos del demente luego del decreto de interdiccin, aunque alegue haberse ejecutado
en un intervalo lcido. Respecto de lo cual se ha dicho que la psiquiatra moderna descart la
existencia de intervalos lcidos, considerndose la demencia como un estado continuo 30.
vii) En algunas circunstancias la ley incurre en redundancias, en diversos artculos, que
llaman a en principio a distinguir en distintas categoras, por aplicacin de la aplicacin de la regla de
distincin, pero que por la redundancia obligara a no aplicarla.
A.3.2. Anomalas sistmico-terminolgicas. Este tipo de anomala se da en razn de que
tenemos un lenguaje preciso y claro en una norma para contrastar, correctamente usado segn el
estndar del propio legislador o del uso ordinario del lenguaje. Sin embargo, la anomala es sistmica
porque hay razones que derivan de la configuracin del especfico sistema jurdico o del
ordenamiento jurdico en conjunto, que muestran una falta de aptitud en la terminologa, para dar
debido delineamiento jurdico o debido molde jurdico a las instituciones o figuras jurdicas del
sistema.
Por ejemplo, esto se da en los casos de laguna axiolgica, la excepcin implcita, los
mecanismos ampliativos implcitos, las hiptesis ad hoc31. En estos casos, los trminos legaliformes de
las normas podran servir como elementos o razones de exclusin indirectos. Sin embargo,
precisamente cuando se discuten estos temas, este criterio se encuentra parcialmente limitado, ya que
precisamente lo que se trata de resolver es si existe una suficiente ponderacin de valores jurdicos,
expresados en las normas jurdicas.
A.4.- Vicios de las teoras:

El vicio al que se puede exponer una teora es bsicamente no caer en el marco de posibilidades. No
se capta o cae en toda la extensin de la apertura del lenguaje normativo. P.ej., si dice la oracin los
vendedores debern pagar el precio, la teora dice slo algunos vendedores debern pagar el precio.
Salvedad: el resultado puede cambiar en virtud de los alcances de las relaciones sistemticas,
en donde pueden darse excepciones o ampliaciones implcitas en la interconexin de normas.
A.5.- Correspondencia con el tipo de lenguaje normativo.
30 As, P. RODRGUEZ GREZ, Teora de la Interpretacin Jurdica, Edit. Jurdica de

Chile, 1995, p. 72.
31 Las hiptesis ad hoc tienen varios sentidos, segn I. COPY y C. COHEN.
Tambin se usa la expresin para describir una hiptesis que sirve para explicar o
justificar nicamente las cosas o situaciones que intenta explicar, y no tiene
ninguna otra consecuencia verificable (Introduccin, p. 783).

Apunta a que el uso de la terminologa de la teora, se corresponda especficamente con la
terminologa utilizada de manera uniforme en el lenguaje normativo, respecto de cada categora de
concepto utilizado por aqul, que sea relevante. En verdad, la terminologa normativa es lenguaje
objeto, pero el metalenguaje debe corresponderse con el primero respecto a cada categora conceptual.
Vicio: La idea es reprochar el uso cruzado o no uniforme de la terminologa terica, respecto

a su correspondencia con la utilizada por el legislador. Por ms que quede clara la conceptualizacin,
es un defecto comunicativo el entrecruzamiento del lenguaje normativo.
Por ejemplo, que la teora se corresponda con el uso legislativo del trmino rescisin, para
los casos en que el legislador hable acerca de la nulidad relativa, que se corresponda su uso del
trmino resciliacin, para todos los casos en que el potestado normativo hable respecto de dejar sin
efecto un contrato de mutuo acuerdo por las partes, que se use el trmino resolucin, para todos los
casos en que se exprese respecto de las situaciones en que queda sin efecto un contrato, por causa de
una condicin resolutoria. Y no que resciliacin se use para los otros casos, que no el propio. El
vicio complica y puede conducir a diversas confusiones de razonamiento.
B) La captacin de todas las normas sobre una materia
B.1.- La idea es que la teora sea capaz de dar cuenta o explicar o cubrir todas las normas
pertinentes a una materia; por ejemplo, todos los artculos sobre medidas cautelares. Muchas veces
ello no slo implica un conjunto de normas, sino tambin incluir varios subconjuntos constitutivos de
diversas figuras jurdicas; por ejemplo, las medidas cautelares reales y las medidas cautelares
personales, y en esta ltima, distinguir las medidas cautelares personales, como la prisin preventiva
de las otros medidas menos gravosas. Todo ello supone la determinacin lingstica de la posibilidad
interpretativa de cada norma o de cada oracin normativa.
La razn de este ndice estriba en que toda teora tiene una pretensin cognoscitiva: de dar
conocimiento de la realidad normativa. Es por ello que un ndice de mejor teora est en que se logre
captar la mayor cantidad de normas o de lenguaje sobre una materia determinada. Por ejemplo, todas
las normas de la posesin, en materia civil, o todas las normas sobre autora delictual en materia
penal32.
As, por ejemplo, la teora de las medidas cautelares, construida sobre la base de los criterios
ejes de la instrumentalidad (i), esto es, de que dichas medidas estn puestas al servicio del
aseguramiento del resultado de la accin interpuesta en juicio, y del criterio de la accesoriedad (ii), es
decir, que siempre han de acceder a un proceso principal y no tienen la virtualidad de sobrepasar la
duracin justificada del mismo, logran dar cuenta de una enorme cantidad de normas y figuras. Logra
dar cuenta de todo el conjunto de las medidas precautorias civiles del Cdigo de Procedimiento Civil,
las medidas prejudiciales precautorias del mismo cuerpo; ciertas medidas cautelares personales del
32 Este canon intenta, junto a otros medios, evitar el problema del cherry picking (recoger guindas). Se trata
de la bsqueda meramente selectiva de evidencia o elementos de contrastacin favorables a la teora, para los
objetivos de validacin de la misma. Lo problemtico de esta estrategia es que regularmente cualquier teora se
presentar como validada, en principio, por el material de contrastacin que presente. Esta actividad causa u
origina, en parte, que se diga que la evidencia infradetermina la validez de la teora.Desde una perspectiva
negativa, se da la situacin de guardar la basura bajo la alfombra, en que hay una manipulacin de la evidencia
validatoria, mediante la supresin de de parte del material de contrastacin. Es verdad que toda teora importa la
seleccin de material de validacin, lo que es propio del enmarcado taxonmico de los hechos tericos, que
produce la propia teora, dejando fuera otros hechos que parecen pertinentes meramente prima facie, pero que no
frente al anlisis terico serio. Sin embargo, lo problemtica de guardar bajo la alfombra, diferente del enmarque
taxonmico, es que el material que se deja fuera es negativo o implica la refutacin de la teora que se sostiene,
de acuerdo a la propia teora o a la taxonoma de las teoras que compiten entre s, el cual no se encara sino que
se guarda bajo la alfombra, silencindolo.
Para ello es que se le exige este test cualitativamente superior, que de cuenta de toda la materia, y se exponga
precisamente a la refutacin en caso de dar dicha cuenta.

proceso penal; las medidas cautelares de la Ley de Tribunales de Familia, en particular las medidas
cautelares anticipatorias como los alimentos provisorios en juicio de alimentos y la relacin directa y
regular provisoria del hijo con el padre que no tiene la custodia personal en los juicios de visitas, etc.
Pero, a su vez, dichas caracterizacin logra deslindar fuera de su mbito, de forma exitosa, casos
normativos que no estn dentro del rgimen de la cautelares personales, y someterlas a regmenes
diversos, como son los casos de medidas autosatisfactivas que no estn ligadas necesariamente a
asegurar el resultado de una accin, como los alimentos provisorios en juicio no alimenticio, como en
los juicios de reclamacin de paternidad, en que simplemente no se salvaguarda para nada el resultado
de la accin deducida.
B.2.- Vicios de las teoras:

Sobre el problema de este tipo de vicios y su refutacin, Claus W. CANARIS seala que los
enunciados reconstructivos de las normas, de una teora jurdica, est en todo falsada si es
incompatible con un precepto legal33.
Las teoras pueden incurrir en sobreexplicacin o infraexplicacin.
a) Sobreexplicacin: La teora explica o da cuenta de ms normas que las que existen en el
lenguaje normativo o que pueden derivarse de l o justificarse en l, en una determinada materia. En
este caso se confunden partes de otras figuras o instituciones como propias de otra institucin o figura.
P.ej. (1), si en una teora sobre la posesin de bienes (que versa sobre una situacin de hecho,
o toma material de los mismos con nimo de dueo), se termina entendiendo que las normas sobre
propiedad tambin forman parte de dicha institucin.
P.ej. (2), si la teora hace una construccin de la figura de prohibicin de ir en contra de los
propios actos, sealando que es reconocida en el Derecho (que efectivamente as lo es), siendo un
principio general del Derecho, por lo que se aplica en cualquier caso, lo que incluira cosas como no
poder impugnar clusulas de contratos de trabajo, por parte del trabajador, firmadas y acordadas por l
mismo, pero que violan la normativa protectora del Derecho del Trabajo. Esta explicacin se expande
sin control y va en contra de la normativa del Trabajo que es proteccionista del trabajador mediante la
tcnica de la calificacin de orden pblico, de determinadas condiciones contractuales. Por ello es que
la ley permite al trabajar demandar a su empleador en contra de su propio acto.
Limitacin: si se trata de una normativa llamada de Derecho estricto, en razn de cierta
proteccin especial que se pretende buscar en determinadas materias, rige el principio de
interpretacin taxativa y no se puede extender el lenguaje a fin de crear nuevas normas o figuras de
alcance ms general o no se pueden prestar las normas como ejemplos de normas implcitas ms
generales. P.ej., por ms que rija el principio de proteccin al trabajador y la garanta de la libertad
de trabajo (art. 19 n 16 Constitucin), por muy grave que sea una conducta en contra de tal derecho
y principio, no puede ser sancionable penalmente como delito; precisamente porque los delitos son de
Derecho estricto.
b) Infraexplicacin: La teora, en este caso, da cuenta de una menor cantidad de normas que
las que se puede razonablemente entender del lenguaje legal. En palabras simples, dej fuera ciertas
normas sobre un determinado tpico, quedando sin explicacin aquellas.
Esta posiblemente sea una de las cuestiones ms comunes y difciles de evitar pues cuando se
construye una teora se realiza intuitivamente por lo que puede que los principios base o los valores
escogidos como base no sean lo suficientemente potentes como para abarcar todas las normas. Casi
todos los ejemplos estn referidos a situaciones tericas de gran complejidad en donde la construccin,
mediante un desarrollo coherente, no le da sentido a normas vigentes, dejndolas interpretativamente
sin validez. P.ej., escojo un valor X que cubre 20 normas y no logra cubrir coherentemente 2 normas.
33 C.W. CANARIS, Funcin, Estructura y Falsacin de las Teoras Jurdicas, Civitas,

trad. D. Brckner y J.L. de Castro, Madrid, 1995, pp. 89 y 90.

B.3.- Anomalas de la contrastacin:
i.- La limitacin de nuestros recursos explicativos disponibles. En ciertas ocasiones ocurre que
para efectos de determinar la calificacin jurdica de una figura o conjunto de normas, y as su
completo rgimen, se pueden encontrar limitados los recursos tericos. En particular, ello ocurre por
nuestros limitados conocimientos como seres humanos frente a nuevas realidades, incluso construidas
por los humanos en el nivel cultural. Por lo mismo, es que se echa mano a teoras de instituciones o
figuras conocidas pero de restringido alcance para asociarlas a ellas.
En principio esto es una incorrecta forma de proceder, pero por razones pragmticas, muchas
veces es el nico recurso para poder explicar y justificar ciertas consecuencias jurdicas no expresadas
normativamente.
As, por ejemplo, cuando se cre la accin constitucional de proteccin la determinacin
interpretativa de su procedencia, los efectos de la cosa juzgada, su relacin con otras acciones
ordinarias, etc. todas cuestiones terico-jurdicas, no tenan una clara determinacin, por lo que se opt
por asociar dicha accin a la teora de las medidas cautelares, sosteniendo que se trataba de una accin
cautelar. Y ello a pesar del carcter accesorio e instrumental de las acciones cautelares. No obstante,
ello daba un sustrato terico para las cuestiones ya expuestas, que las interpretaba y complementaba en
su rgimen. Sin perjuicio de ello de todas maneras se incurra en ciertos vicios explicativos, que
obligaban a reformular la teora de las cautelares para superar el problema de la potencialidad
explicativa.
ii.- Errnea calificacin agrupadora del potestado normativo. Existen ciertas situaciones en
que se puede constatar la existencia de ciertas categorizaciones efectuadas en el discurso normativo.
De esta manera, el potestado normativo se pronuncia directamente respecto de ciertas figuras
normativas, que agrupan una determinada cantidad de normas reguladoras de una especfica figura o
institucin. Sin embargo, en esas clases de casos el legislador no sigue la lgica de su propia
construccin, introduciendo impropiamente ciertas normas dentro de una categora a la cual no
corresponde. Y asocia todo un conjunto de regulaciones al rgimen de categorizacin errnea. As la
teora jurdica se queda en una doble problemtica:
por un lado, tiene una categorizacin que no es correcta, dada por el potestado normativo, respecto
de la cual tiene que dar cuenta y corregir; y,
por otro, sobre la base de dar cuenta de dicha categorizacin errnea, que debe corregir, debe ceirse
a toda la regulacin asociada.
Por ejemplo, en materia de medidas cautelares personales en el proceso penal. Las medidas
cautelares tienen dos caractersticas de suma importancia en su construccin: la instrumentalidad de la
medida a los fines del proceso mismo, y la accesoriedad de la medida al proceso, esto es, que duran lo
que ha de durar el proceso. De esta manera, el legislador procesal penal regula toda una serie de
medidas, como la prisin preventiva, el arraigo, la firma mensual, orientadas a lograr ciertos objetivos
procesales (la instrumentalidad), tales como evitar la fuga o la destruccin de pruebas. En tal sentido,
el legislador introduce tambin dentro de la categora de las medidas cautelares personales, medidas de
prisin preventiva por peligro para la sociedad y peligro para la vctima, que no miran a los fines del
proceso en ciertas versiones, sino que ms bien son medidas de polica administrativa, tendientes a
evitar la vulneracin del orden pblico en general. (En estos casos, se utiliza la calificacin cautelar
para limitar la duracin de la medida, que nunca pueda superar el fin del proceso, y la idea de cautela
en un sentido vulgar, de prevenir algo). Y, adems, acopla todo un conjunto de regulacin procesal a
dichas medidas, como es el caso de la procedencia del recurso de apelacin.
En tales casos, la teora jurdica debe deslindar de forma correcta las medidas cautelares, que
responden al propio criterio tcnica legislativo base, que ha utilizado en la construccin de la figura.
Esto requiere identificar la estructura sistemtica de la regulacin, y as los criterios de rango superior,
desde el punto de vista lgico, que son la base de construccin de la figura que regule 34. As se pasa a
34 De trasfondo de ello se encuentra una idea equivalente a la idea definicin
intensional (con S), que alude a los criterios definitorios entendidos como los
atributos o propiedades compartidos por todos los objetos denotados por ste y
compartidos nicamente por esos objetos (I. COPY y C. COHEN, Introduccin, p.

discriminar, desde el punto de vista calificativo, las regulaciones de rango lgico inferior que han sido
categorizados por el legislador dentro de la figura global de las medidas cautelares personales en
nuestro caso.
Pero, adems, se requiere mantener cierta unidad de categorizacin respecto a las medidas
cautelares, sobre la base efectuada por el propio legislador, para efectos de hacer procedente la
regulacin asociada de procedencia de la apelacin en torno a la que aqul califica como medidas
cautelares. Esto en razn de que la apelacin constituye otra figura, independiente de las medidas
cautelares, con otras razones que fundan su construccin y su desarrollo, y as la asignacin de
apelacin respecto a ciertas resoluciones, mira a la relevancia de ciertas resoluciones, respecto a
ciertos valores jurdicos importantes del sistema jurdico, como es, en nuestro caso, la libertad del
ciudadano.
C) Captar las relaciones adecuadas entre las normas respectivas

Sucede que las reconstrucciones tericas de los sistemas normativos no hacen una
reconstruccin de una norma sola, sino en conjunto como es bien sabido. Pero tampoco la
reconstruccin conjunta de normas, implica que se realice una a una por separado, y slo que solo
aparecen reunidas por una cuestin temtica. Por ejemplo, de especialidad, la relacin de preferencia
en aplicacin, por jerarqua, por forma.
La razn de este tem es que el jurista trabaja con un objeto textual, las normas jurdicas
(lenguaje objeto). Las normas presentan no slo una perspectiva textual, referida a los enunciados
normativos que emite el potestado normativo, respecto a su sintctica y semntica. Tambin presentan
una perspectiva relacional que vincula a las mltiples normas jurdicas de un ordenamiento, en
diversos tipos de relaciones.
As una de las cosas ms complejas que debe hacer el jurista es que debe reconstruir con su
teora diversos subsistemas normativos. Esto es, un conjunto de normas organizadas de manera
coherente, mediante la interconexin de su contenido como un gran texto nico que abarca diferente
secciones. De tal manera, la comprensin del texto est afectada por ampliaciones que deben
coordinarse sobre el texto mismo, o restricciones que afectan la comprensin del enunciado. Ello
termina afectando la construccin de los enunciados normativos de la teora, e importa practicar una
revisin, precisamente, de las relaciones adecuadas en que se pueden hallar los diversos enunciados
normativos de la teora.
Ejemplos de relaciones normativas
1.- Relacin de supra/subordinacin entre normas de distinta jerarqua. As la teora debe
reflejar que una norma se encuentra en una relacin de subordinacin a otra, como, por ejemplo, la
primaca del art. 19 n 7 de la Constitucin respecto a los arts. 140 del CPP; el art. 19 n 3 inc.5 sobre
debido proceso, respecto de los arts. 79 CPC sobre nulidad de todo lo obrado y 303 CPC sobre
excepciones dilatorias.
El Vicio: es que los enunciados normativos de la teora presenten relaciones de coordinacin
horizontal referidas a normas de distinta jerarqua, o que presente una relacin de subordinacin
invertida, es decir que la norma superior se presente subordinada a una inferior, como la Constitucin
subordinada a la ley.
2.- Relacin de supra/subordinacin del material normativo entre normas de igual
jerarqua. El material normativo de normas de igual jerarqua es un discurso potestativo presenta una
cierta racionalidad en sus relaciones internas. Ello porque tal racionalidad potestativa tiene la
pretensin de conformar un sistema normativo. Esto se traduce en que en sus relaciones internas hay
materias que estn en una posicin de supraordenacin, como por ejemplo, ciertos conceptos claves,
como contrato, mientras que otros materiales, son una proyeccin o especificacin de ello, como las
reglas de la compraventa. Una proyeccin de ello, se ve por ejemplo, en materia constitucional,
respecto al canon de la totalidad de la Constitucin. En cuanto a que el material normativo
constitucional no la teora constituye un todo, con diversas partes de desigual importancia pero
130).

todas ligadas, que quedan concretado en ciertas partes que son consideradas bases de la
institucionalidad constitucional, y otras que son proyeccin de ella. Esa desigual importancia y dismil
relacin normativa de las partes normativas, es la que se exige que deba quedar reflejada en la
correspondiente teora reconstructiva constitucional de que se trate.
3.- Relacin de especialidad o exclusin general entre las normas. As, por ejemplo, las
disposiciones del Cdigo de Comercio, Minera, Ejrcito y Armada, y otros en relacin con las
disposiciones del Cdigo Civil, como seala el art. 4 del Cdigo Civil.
El Vicio: Es que los enunciados normativos tericos expresen: o bien una relacin de armona
entre normas excluyentes o de especialidad, o exprese una inversin de la relacin de exclusin, es
decir, que la norma especial termine siendo la excluida, por una norma general, o que simplemente
omita la relacin presentando la norma general de forma aislada.
3.- Relacin de complementacin normativa. Que refleje la verdadera relacin de
complementacin entre las normas que cooperan en la construccin de una institucin. Esto parece
estar de trasfondo del art. 22 del CC que seala: El contexto de la ley servir para ilustrar el sentido
de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armona.
En el sentido de que las normas mismas en la realidad presentan una relacin de complementacin,
con correspondencia y armona. Es ella la que debe verse reflejada en las relaciones de los enunciados
normativos, es decir, los enunciados normativos deben expresar la correspondiente relacin de
complementacin cuando corresponda.
El Vicio, es que cuando deben reflejar correspondencia y armona, presenten o bien:
contradiccin, excepciones o especialidad, o aislamiento.
4.- Relacin de preferencia aplicativa.
CRITERIO AXIOLGICO
El criterio de control axiolgico obedece a la idea instrumental del Derecho a ciertas necesidades. Los
tems a evaluar son los siguientes:
1.- Si existe un valor o inters jurdico identificado en la normativa.

Si no existiera volveramos al problema que vimos en la crisis de la codificacin de la muy poca
informacin que contienen las frmulas abstractas. Para delinear con cierta precisin los resultados
interpretativos y las aplicaciones a los casos singulares. Si no quedara abierto a una interpretacin y
aplicacin discrecional al no haber fijeza.
2.- Que el valor o inters identificado no sea meramente moral

No debe tratarse de valores que se agoten en las caractersticas estructurales propias de la moral, que
son imposibles de hacer cumplir o de hacer observar, o que miran slo a la perfeccin interna de la
persona. P.ej., no se han de reconocer valores tales como amar al prjimo, o la proteccin del alma.
3.- Que el valor o el inters sea jurdico.

El inters o valor jurdico ha de tener caractersticas de que sea susceptible de ser protegido por el
Derecho y sus caractersticas propias de imperatividad y coercibilidad.
Pero, adems, que tenga acogida por las normas jurdicas en el universo del sistema jurdico. Esto
tiene trascendencia incluso para el cuestionamiento del balance de razones legislativo. Porque el
destinatario del Derecho, como un juez, siguiendo a A. RDENAS no puede rechazar por errneo un
compromiso entre razones contenidos en una norma jurdica aplicable, basndose en razones hasta
ahora no reconocidas por el ordenamiento jurdico. Y se agrega que, el juez no puede apelar
simplemente a la consecucin de los intereses de ciertos grupos sociales a la realizacin de programas
polticos, a la potenciacin de nuevos objetivos sociales o a la promocin de nuevos valores no
incorporados hasta el momento al orden jurdico. Razones como stas slo pueden ser alegadas por el
legislador35.
4.- Que tenga el valor o inters jurdico definido un concepto, y eventualmente especfico.
Como se ha sealado anteriormente al no definir conceptualmente el valor o el inters jurdico
protegido, el valor puede ser tratado de manera ambigua y ser referido a diversas realidades mediante
diversos conceptos asignados. As, p.ej., la mera palabra libertad puede tener diversos significados, por
lo que requiere una asignacin de una definicin, que designe los criterios o propiedades que
constituyan el concepto con que se trate (definicin intensional 36). Si no se contiene una definicin
precisamente permite la indeterminacin del trato de las instancias o casos singulares.
35 A. RDENAS, Entre Transparencia y Opacidad. Anlisis del Papel de las Reglas
en el Razonamiento Judicial, en Doxa, n 21 n 1 (1998), p. 119.
36 Siguiendo en parte a I. COPY y C. COHEN, la intensin de un trmino consiste
en los atributos o propiedades compartidos por todos los objetos denotados por
ste y compartidos nicamente por esos objetos. Existe una diferencia tcnica
con la definicin connotativa, ello porque como seala el traductor J. RANGEL, en
castellano, la connotacin de un trmino alude a un significado absoluto,
incluyendo el significado emotivo de un trmino, y a la vez el significado
descriptivo (Introduccin, p. 130, y nota).

Pero aqu debe hacerse una precisin respecto a la especificidad. Los conceptos tienen diversos niveles
o grados de generalidad y de especificidad. As siguiendo con el valor de la libertad tiene un alto grado
de generalidad, que asignarle un sentido negativo, o bien, uno positivo. Lo mismo puede tratarse de la
seguridad que puede ser tratada en sentido objetivo o subjetivo. Tambin puede verse el mismo
problema con la igualdad como valor la cual puede entenderse como una igualdad de tratamiento y el
derecho a ser tratado como igual.
El problema que surge es el siguiente. En el nivel legal, la mayor especificidad tiende a ser ms
beneficiosa, para efectos de orientar de forma ms precisa la comprensin de la normativa, y hacer
ms precisa la aplicacin. Sin embargo, la mayor especificidad en materia constitucional de garantas
constitucionales, por su efecto expansivo, limita el procedimiento de la democracia a travs de las vas
institucionales destinadas al efecto; esto es, la discusin legislativa sobre configuracin de las
garantas y los conflictos de valores, en relacin con la tendencia poltica mayoritaria, contingente, al
cual la sociedad se incline.
5.- El esquema conceptual debe ser susceptible de ser desarrollado en consecuencias

propiamente jurdicas.
Desde el punto de vista del trabajo reconstructivo si el concepto no es fructfero, ste va a ser
impotente y la teora o bien va a terminar inventando consecuencias no coherentes con su hiptesis
inicial, y sin control a nivel de aplicacin, o bien va a tener que generar hiptesis ad hoc para
completar el trabajo. En suma, si no es capaz de ser desarrollado, entonces el concepto va a quedar en
trminos equivalentes a la moral.
6.- El concepto conceptualmente definido sea lcito o no-antijurdico.

Si miramos la estructura jerrquica del sistema, abstrayndonos de las normas, podemos hacer una
reconstruccin terica del mismo, con valores de diferente jerarqua, p.ej., constitucional, legal, etc.
En tal sentido, el tem busca que el valor definido no se oponga a otros valores superiores del sistema.
P.ej, una teora que reconstruya el valor de la discriminacin racial, pero claramente se opone al de la
igualdad.
7.- Que sus consecuencias especficas sean acogidas por la normativa reconstruida en la
materia especfica de que se trate.
El supuesto de que se parte es que no obstante que un valor especfico sea reconocido por el sistema
jurdico visto desde el punto de vista general, es necesario que las consecuencias especficas del valor
cubran el rea temtica del mismo. Lo que busca es lograr un alcance acotado del valor sin que se
desborde hacia otras materias. P.ej., si el bien jurdico propiedad es un bien reconocido por el
ordenamiento en diversas materias, no necesariamente va a ser el valor jurdico que corresponda a la
reconstruccin terica del delito de homicidio.
8.- Identifique las relaciones de preferencia o prioridad de los valores en juego en las
normas.
Debe expresarse las razones excluidas frente al choque de valores excluyentes o excluidos. Como el
valor de la discriminacin racial, frente a la igualdad, como choque total. Y como choque parcial en
ciertos mbitos o sectores, la libertad de empresa vs. la exigencia acadmica y el acceso a la
educacin, en materia de prohibicin de lucro a nivel universitario, etc.
9.- Que se identifiquen todos los valores intereses jurdicos comprometidos en una
determinada institucin.

Si no ocurriese tal como se seala, entonces se caera en una clara insuficiencia de la reconstruccin
terica. P.ej, en materia de los delitos pluriofensivos, del tipo malversacin de fondos pblicos, no
basta con reconocer la concurrencia de valor patrimonio fiscal, sino que tambin debe reconocerse el
deber de fidelidad a la administracin o de actuar con probidad.
10.- Identificar los planos correctos en que se encuentran concurriendo los valores.
Cuando exista una conjuncin de valores stos pueden concurrir desde diversos planos y tener un
alcance ms limitado. As, p.ej., en la prescripcin de la accin penal, concurren de manera inmediata
sobre ella los valores de la seguridad y la certeza jurdica, que es a lo que apunta, sin embargo, desde
un segundo plano puede captarse la libertad.
11.- Identificarse el modo de conciliacin del enlace de valores

Aqu debe revisarse si los valores que estn en un potencial conflicto en cierta clase de casos
normativos, estn enlazados en alguna de las formas conciliatorias, respecto de a) varias normas
expresas o b) de una norma en relacin con una norma implcita. Ello porque la teora en evaluacin
podra simplemente suponer que: o bien, no hay una conciliacin alguna entre las normas en juego,
siendo que efectivamente podra haber una conciliacin subyacente, o que la conciliacin obrada en
las normas es de otra manera al que efectivamente se realiz.
a) Respecto de dos normas expresas. Puede tratarse de una solucin de conflictos o bien internos a una
clase de valor, o de valores externos. Esto implica una categorizacin de los valores en trminos de
clases. I) Al interior de la clase de valores, identificamos dos subclases de valores: en la legtima
defensa, se concilian los valores, entre la vida del agresor y la vida de la vctima que mata (art. 10 n 4
inc. 1 y regla 1 CP), y la exigencia de la proporcionalidad de la respuesta (art. 10 n 4 regla 2 CP). II)
O los conflictos externos de los valores, como en el caso italiano del aborto, la conciliacin del valor
de la autonoma de la madre, priorizndolo dentro de un cierto tiempo, y pasado ese tiempo, ya no se
puede abortar a voluntad de la madre priorizando la vida del feto.
b) Respecto de una norma. El prototpico caso denominado del efecto recproco, respecto de un
valor que ha sido desplazado por otro en una norma jurdica, y que luego, de desplazado, recobra valor
limitando interpretativamente la extensin del valor desplazante, como en el caso del delito de injuria,
en el conflicto de la libertad de expresin vs. el honor.
12.- Identificacin del sujeto protegido por el inters o valor.

El sujeto favorecido por la norma, determina una especfica forma de entender la norma jurdica, en
pro del favorecido, dejando espacio de mayor libertad para el sujeto favorecido y restringiendo al no
favorecido, lo que vuelve de relevancia determinar el sujeto beneficiario.
As, por ejemplo, las leyes de orden pblico rigen in actum, lo que implica una aplicacin retroactiva
de todos los hechos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la ley. Ello porque se encuentra
involucrado el inters de la sociedad toda. Sin embargo, en materia laboral, no obstante que son de
orden pblico, ellas miran al inters prioritario de la clase de sujetos, los trabajadores, de lo que deriva
el principio protector del Derecho del Trabajo. Por lo que si una normativa laboral nueva, es menos
protectora sobre un tema que otra, porque le cercen determinadas medidas conservatorias de los
derechos, es posible entender que la ley laboral nueva, no obstante que sea de orden pblico, no rija de
forma retroactiva, en esta clase de situaciones normativas.
13.- Que a nivel de contexto de aplicacin se cumpla al final con la proteccin pretendida
y de la manera esperada.

La idea es que si se pretende proteger un cierto valor jurdico, entonces se cumpla con dicha
pretensin, y no que, por un error, se deje en desproteccin dicho valor a nivel de la aplicacin. Por
ejemplo, la vida de Pedro, la libertad de Catalina, etc. Como seala CECILIA MEDINA, siguiendo a P.
NIKKEN enfrentado el juez a dos interpretaciones posibles, debe elegir aqulla que implique una
mejor proteccin de los derechos de los individuos37.
Una cuestin similar puede verse respecto del propsito contractual, que implica que el valor u
objetivo prctico del contrato, se concrete en la proteccin contractual.
As, en los trminos singulares de lo que ocurre a nivel de aplicacin, revisamos, lo siguiente:
i) Los valores singulares priorizados y los valores singulares desplazados; As, si se protege la vida de
Pedro por la ley, efectivamente se aplique la ley en proteccin de la vida de Pedro.
ii) Los valores singulares enlazados, con la fuerza de los valores segn los niveles que se encuentren.
Si se protegen los diversos valores enlazados como el inters patrimonial del fisco y el deber de
probidad, en materia penal, se aplique slo a Juan como funcionario pblico la sancin, y no a
Francisco como externo a la Administracin.
iii) Se apliquen los valores singulares a los especficamente protegidos. As, si una norma protege a
determinado sujeto por su valor, que la aplicacin se oriente en su proteccin y no en contra. Por
ejemplo, si en el principio de legalidad, la proteccin remite a la seguridad y certeza jurdica del
delincuente o imputado exclusivamente, y no de la vctima, entonces, la ley ms beneficiosa puede
aplicarse retroactivamente a favor de Jos Alberto imputado por el delito de estafa, aunque perjudique
las expectativas fundadas en la ley de Roberto vctima del delito.
iv) Los valores singulares conciliados. Por ejemplo, que se proteja a Carolina, periodista de Ciper, si
es que revela que un hecho daino para la honra del poltico Jos Mara, por su intervencin en un
caso de corrupcin que es de relevancia pblica.
14.- Revisar las todas las cosas consideradas en la aplicacin.

Aqu se examina si la teora ha revisado todas las cosas disponibles a nuestro conocimiento, o
bien si las ha omitido o ha desconocido por falta de imaginacin. En especial, se trata aqu de las cosas
o circunstancias especiales o las mixtas, referidas a la opcin de si debi, por ejemplo, haberse
procedido a travs de una laguna axiolgica o derrotabilidad normativa.
37 C. MEDINA, Constitucin, Tratados y Derechos Esenciales, CNRR, Santiago, 1994, p. 28.

SOBRE EL CRITERIO DE COHERENCIA O SISTEMTICO
1.- Introduccin
Inicialmente es necesario introducir una distincin. Entre el sistema como referido a la materia
o realidad, por una parte, y como categora del entendimiento, por otra. En otras palabras, una cosa es
hablar de un sistema normativa, y otra de un sistema terico-interpretativo. El segundo est ms
referido a la forma que con la materia, y se dirige ms al desarrollo racional que al contenido
sustantivo de lo que se conoce (N. RESCHER)38. Aqu el que nos interesa es este ltimo, porque es lo
que controlaremos.
La sistematicidad del entendimiento refiere a la idea de tener un sistema cognoscitivo. ste
tiene dos elementos fundamentales: a) una coleccin de hiptesis aceptadas y b) la racionalidad liga
dichas hiptesis y las avala en su aceptacin. Se entiende, segn N. RESCHER que este sistema
cognoscitivo debe ser un cuerpo de informacin estructurado, organizado en consonancia con
principios taxonmicos y explicativos que una esa informacin en un todo coordinado con bases
racionales39.
El criterio de coherencia o de sistematicidad es parte del sistema metodolgico jurdico de
seleccin de teoras o explicaciones. Tiene su razn de ser en ciertas decisiones del macro-proyecto
codificador, que apunta, especficamente al nivel del macro-sistema jurdico 40, esto es, de los cnones
de cmo se pretende que se configure el sistema normativo.
Las reglas del diseo para el conjunto normativo sealan que el Derecho tiene una pretensin de
sistematicidad o coherencia en la construccin de sus normas. Se trata de una pretensin, pues puede
que no se logre de manera completa. La coherencia o sistematicidad es fundamentalmente una relacin
que se predica de dos o ms cosas (xRs, x est en una relacin R con s). El cmo se construya puede
variar segn la concepcin que se tenga.
El objetivo es que mediante un Derecho sistemtico o coherente, las soluciones normativas a
los casos sean ms fcilmente reproducibles por los ciudadanos, al poder calcularse de forma
coherente la solucin que deba darse a un caso, sea mediante normas explcitas o criterios implcitos, y
excluir as las soluciones que no corresponden. Pero, adems, justas, al obtenerse soluciones ms
igualitarias, de tal forma que una solucin que se aplique a una persona tambin lo sea respecto de
otras personas que estn en la misma posicin jurdica.
Por ello es que dichos objetivos tomados por el sistema jurdico no slo se proyectan sobre la
configuracin del sistema normativo sino que tambin sobre las reglas del sistema metodolgico
jurdico. ste debe responder en su configuracin, y, por ende, adecuarse a las necesidades de
configuracin del sistema normativo.
Un elemento nuclear para evaluar la sistematicidad, es el concepto de argumento, en particular
en relacin con la interpretacin. Un argumento es una cadena de enunciados. Unidos por una relacin
especial, la conexin lgico necesaria. De tal manera que de unos de enunciados se sigue otro, por la
relacin lgica. Los enunciados previos, son las denominadas premisas del argumento, y la que se
sigue de ellos es la conclusin. As, si nosotros asignamos una interpretacin a una oracin, el
enunciado interpretativo es una conclusin, que se sigue de ciertas premisas. La construccin de un
sistema terico interpretativo sobre una institucin o figura, supone cadenas de argumentos, que es lo
que se mide en este criterio de control.
38 N. RESCHER, Sistematizacin Cognoscitiva, Siglo XXI, Mxico DF, 1981, p. 16.

39 N. RESCHER, Sistematizacin Cognoscitiva, p. 16.
40 El sistema jurdico es el conjunto que engloba a un tiempo al sistema
normativo y al sistema metodolgico jurdico.

2.- Factores de Medicin de Sistematicidad
Los factores de medicin de la sistematicidad de una teora, fundamentalmente miran a la
construccin o coherencia interna de la propia teora que se evala. Slo por causa de los poderes
lgicos de los enunciados tericos, que produce la proyeccin de las relaciones de una teora hacia
fuera a otras teoras, es que pueden aplicarse algunos factores precisamente a otras conexiones no
internas.
Siguiendo a J.H. LAMBERT, los siguientes caracteres son los que deben reunir las
construcciones tericas, para medir su sistematicidad 41:
i.- Totalidad: En palabras simples, que debe tratarse la teora como un todo. Est referida a la
unidad de la teora o explicacin, esto es, el conjunto de hiptesis y enunciados, como un todo genuino
que abarca e integra sus partes constituyentes. Apunta a cierta primaca del todo terico en el cual se
integran las partes. De esta manera, las partes tericas se encuentran interconectadas en un todo.
Por ello es que hablamos que hay una red de enunciados de significado, aludiendo al todo, y
no que se constituye la interpretacin de artculo por artculo, sino con primaca del todo
interpretativo. El sentido de cada artculo debe ser conformado en un todo, con lo que ha de quedar
inmerso en el sentido global de la teora interpretativa de que se trate.
Una proyeccin de ello se ve, por ejemplo, en materia constitucional, la reconstruccin terica
de esta normativa debe hacerse formando un conjunto en su totalidad (referida tambin al todo
normativo, lo que es distinto), y no como miembros aislados 42. O que en la interrelacin contractual la
reconstruccin de las partes del contrato deben cuadrarse con la naturaleza del contrato, como dice el
art. 1563 CC (salvo constancia de intencin en contra), y asimismo, el sentido reconstruido de las
clusulas contractuales deben tener el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, segn
expresa el art. 1564 inc. 1 CC.
(Advertencia: No debe confundirse jams, con el criterio de potencialidad explicativa que
alude a captar todas las normas sobre un cierto tema o institucin, como, por ejemplo, dar por
satisfecha la integridad de una teora sobre el acto administrativo, a la luz de toda la normativa de la
Ley de Procedimiento Administrativo).
ii.- Integridad o completitud: Apunta a la cuestin de que la teora sea completa o a su falta, es
decir, que algo es sin abertura, ni componentes faltantes, esto es, sin que falte nada que sea necesario.
Dicha necesidad depende de una forma superior a la teora: segn los conceptos que definen las
relaciones formales, de manera que fijan lo que es necesario, en cooperacin con los elementos de
fondo de la propia teora. Entonces, tenemos que el vicio importa que la postura o explicacin deje
cuestiones sin justificar, sin explicar o sin resolver debiendo hacerlo.
(Advertencia: Tampoco debe confundirse con el criterio de potencialidad explicativa que alude
a captar todas las normas sobre un cierto tema; como por ejemplo, si se rechaza una teora de la
preclusin procesal, por no incluir debiendo hacerlo, las normas de extincin de plazos judiciales).
Esta situacin de falta de completitud se da cuando la teora da por supuesta una interpretacin
o reconstruccin de sentido, sin presentar las razones que la justifican, o cuando da por presupuesto o
evidente un sentido (in claris non fit interpretatio). Aqu es la conceptualizacin de la propia
justificacin interpretativa la que exige la presentacin de las razones como premisas de la tesis o
conclusin interpretativa. Otra situacin es aquella en que la teora interpretativa presenta una relacin
del tipo xRy, que se lee x est en la relacin R con y, como, p.ej., la de preferencia, de
subordinacin, de igualdad, de filiacin, etc., la frmula relacional se usa para conectar formalmente
dos o ms conceptos o trminos (x, y). Lo vicioso es cuando esto se hace sin sealar cul es o son
los trminos que se relacionan. As, p.ej., la subordinacin, precisado al contexto de la
subordinacin entre normas, vemos que es un trmino o concepto relacional (S)43, construido en
formulaciones del tipo ySz, que seala: que respecto de dos cosas (y, z), y est subordinado a z;
41 Citado por N. RESCHER, Sistematizacin, pp. 23 y 24.
42 A.E. PREZ LUO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin,
Tecnos, Madrid, p. 276.

y as se seala que la ley est supraordenada frente a las normas, sin sealar en relacin a qu otro tipo
de norma en especfico. Esto puede provocar la verdad o falsedad del enunciado, ya que si es respecto
de un reglamente es verdadero, pero si lo es respecto de una constitucin rgida, es falso. La expresin
del otro trmino es necesaria porque la propia forma de los trminos relacionales as lo exige.
iii.- Autosuficiencia: tiene el sentido de que la teora se baste a s misma en cuanto a su
constitucin, frente a terceras teoras y en su faz interna, lo que refiere a tres aspectos: independencia,
autonoma y autocontinencia.
La independencia mira desde lo interno a lo externo, apunta a la construccin respecto a su desarrollo
en consecuencias tericas, en relacin con sus propias bases o axiomas, sin depender de otras.
La autonoma mira al aspecto interno, a que la teora se regula por sus propias bases asentadas en su
propia construccin, de tal manera que autoimpone constantes y sus exigencias a cumplir por ella
misma. Si sus enunciados sealan algo en forma categorial, conceptual, o relacional, necesariamente la
teora debe respetar dicha autoconformacin en su desarrollo o especificacin, y sus logros habrn de
medirse, entre otras cosas, sobre la base de su propia expectativa. En suma, la propia teora
examinada, en sus enunciados, es criterio de medicin de ella misma.
La autocontinencia que la teora forma las propias relaciones de sistematicidad, que autocontienen a
la propia teora. Todo ello a travs de la red significaciones que forma la teora. Por lo que revisamos
si hay una red de significaciones y cmo est construida, en trminos de la suficiencia del
metalenguaje (y sin confusin con el lenguaje objeto).
- La independencia y la autocontinencia determinan los lmites de la propia teora. Esto es
importante cuando hablamos de teoras en competencia por explicar un mismo tema de forma diversa.
Por ejemplo, respecto de la explicacin de la inscripcin ficcin, compiten las teoras de la inscripcin
ficcin y la de la inscripcin garanta. La discusin terica exhibe valores distintos priorizados, y as
reconstrucciones y, principalmente, consecuencias jurdicas aplicativas distintas para personas que se
encuentren en una misma posicin. De tal manera que el reconocimiento de los lmites de dichas
consecuencias, viene determinado por las propias consideraciones dogmticas en la construccin de
la teora, en principio. En el fondo, todo lo que entra a la teora, a nivel de aplicacin o de
reconstruccin normativa es determinado por los lmites de la propia teora, bajo sus trminos
lgicos44. No por teoras ajenas, por lo que el ecclecticismos complementario (es decir, tomar partes
de una teora y de otra), en tanto afecte la autonormacin de la propia teora, no aparece como una
alternativa, ni menos por el lenguaje objeto.
Una salvedad se hallamos en ello. Se trata de la situacin en que dos teoras que no estn en
competencia, pero son mutuamente excluyente bajo ciertas condiciones similares, pero que no se
superponen totalmente; como en el caso de la mora del deudor y el incumplimiento definitivo. En tal
caso, las posiciones tericas pueden cooperar para fijar sus lmites. Pero ello supone el establecimiento
de ciertas hiptesis articuladoras entre ambos teoras excluyentes; es decir, la construccin de un
criterio eje articulador como es la definitividad o no del incumplimiento, para categorizar los
incumplimientos. Lo que implica en algunos casos la creacin de una tercera posicin que englobe
dichos casos.
- La carencia de autosuficiencia puede ser absoluta o relativamente.
43 La letra mayscula R (o su sustitutiva) es la denominacin genrica para el
trmino relacional que conecta dos trminos relacionados (y, z). Para esta
calificacin he tenido en vista los estudios sobre E. GARCA MAYNEZ respecto al
concepto relacional, efectuados por JESS FERNNDEZ SUREZ (1991), pp. 151 a 153
y 203, y FERNANDO ROSALES GRAMAJO (2010), pp. 140, 151 a 156. En materia de
lgica de relaciones, WILLARD QUINE (1993), pp. 211 y 212, y 316 y ss.
44 Esto determina cunta extensin lgica puede drsele a una teora, para
efectos de extraer ms consecuencias no previstas, lo que prepara el camino
para la refutacin por regla del absurdo, en combinacin con la regla de
consistencia.

La carencia absoluta. Esta situacin alude a la subordinacin de una teora t1 a otra t2, en
trminos tales de reduccin lgica de una teora a otra. Una reduccin lgica es, en trminos simples,
una situacin metodolgica en que una teora puede explicar totalmente a otra. Esto implica la idea de
poderes lgicos. En el sentido de que los principios bsicos de t1, son implicados por los enunciados de
otra teora superior t2, con mayor potencialidad explicativa, de tal manera, que termina integrando en
ella toda la red de enunciados de la absorbida. En tal caso, la teora t1 pierde su autonoma,
convirtindose simplemente en parte de la macro teora que la absorbe, pasando a contenerla. Una de
las discusiones que se da en la dogmtica es la constitucionalizacin del Derecho Civil. Una de las
expresiones de esta cuestin, consiste en que se estima que si todo el Derecho no-constitucional es
reducible al Derecho Constitucional (en trminos ontolgicos), desde el punto de vista terico puede
implicar que las teoras dogmticas queden reducidas a las teoras constitucionales, en particular, a los
derechos fundamentales45.
La carencia relativa. Esta situacin alude a que la teora t1 necesita para constituirse o
configurarse, de hiptesis auxiliares constituyentes de otra teora t2. Una hiptesis auxiliar
bsicamente es un enunciado que forma parte de una teora t2, que concurre en apoyo en la
configuracin de la teora t1, sin ser absorbida por t1, ni sta ser reducida a t2. Esta es en principio un
pequeo defecto de la teora, que pierde parte de su auto regulacin, al pasar a depender en parte de
otra teora46.
- La falta en relacin a la autonoma puede verse en diversos niveles. Por ejemplo, si la teora
se expresa sobre la custodia del nio respecto de sus padres, y sta fija dentro de los principios el
derecho del menor a tener una relacin directa y regular con los padres, como eje, ms adelante, no
puede invocar de la nada, como principio ya asentado, el derecho de los padres de tener una relacin
directa y regular con el hijo, si es que no lo fij antes.
iv.- Cohesin: Designa a una conexin que relaciona y vincula a las partes tericas entre s,
ligando a las partes, reglas y principios de asociacin que lo componen; de esta manera, si se cambian
o modifican algunos componentes los otros reaccionarn a la alteracin. Esto difiere en muchos
sentidos:
E.j.1., si se ataca e impacta los elementos nucleares o bases de una teora afecta gravemente el resto de
la misma, en cuanto a su validez. E.j.2. Si se alteran las bases conceptuales de la teora, impactar y
alterar el sentido de las oraciones de desarrollo y aplicacin de la teora. E.j.3. Si se rechazan las
consecuencias de una teora, se afectan las premisas bsicas de las cuales deriva. As, p.ej., si se
sostiene que un enunciado o cosa A, es condicin suficiente para la produccin de B, (por lo que cada
vez que se d A la o las premisas de una teora, necesariamente debe darse B), cada vez que se niege
B (B), ello es una razn para negar A, es decir, el antecedente terico de B, por contradiccin en el
sistema como prueba indirecta. Lo que sirve como un instrumento para refutar teoras.
v.- Consonancia: Refiere a la consistencia y compatibilidad, en cuanto a la ausencia de
discordancia interna, de tal manera que guardando coordinacin armoniosa entre sus componentes,
conservando cada parte su lugar. A la inconsistencia se alude cuando hay contradicciones en los
enunciados de una teora, o de una teora con otra 47: o bien se alude a un conjunto de enunciados que
no pueden ser todos verdaderos a la vez, o de cualquier argumento que tenga premisas contradictorias
segn I. COPY y C. COHEN, son contradictorios dos enunciados relacionados de tal manera que uno
desmiente o es la negacin de la otra48.
45 Vid. A. GARCA FIGUEROA
46 Como seala P. FEYERABEND: Existen premisas auxiliares que son necesarias
para derivar conclusiones contrastables y que ocasionalmente constituyen
autnticas ciencias auxiliares (Tratado contra el Mtodo, Alianza, trad. D. Ribes,
Madrid, p. 50).
47 No mira a la fijacin de un enunciado como eje (autonoma), o a la
superioridad de una con otro (arquitectnica).
48 I. COPY y C. COHEN, Introduccin.

Mientras que la incompatibilidad alude a la repugnancia que tiene una cosa para unirse con
otra. (En tal sentido, como seala el art. 22 inc. 1 CC, la interpretacin que se alce debe guardar la
deba correspondencia y armona entre sus partes reconstructivas de la ley).
En Derecho, la incompatibilidad est apuntada al nivel de aplicacin y referencia, para aludir
que dos consecuencias terico-normativas no pueden sostenerse al mismo tiempo en un caso singular.
vi.- Arquitectnica: Indica a la estructura bien integrada de arreglo de partes debidamente
ordenadas, generalmente, en una disposicin jerrquica de subordinacin y supraordinacin. Esta
jerarqua no mira al sistema normativo, sino de la racionalidad del contenido enunciativo de las
interpretaciones jurdicas. As, podemos identificar una zona nuclear de la teora, que son las premisas
bsicas de la teora. Dentro de ella podemos identificar ciertas bases axiolgicas y principios, pero,
adems, otras consideraciones tericas articuladoras del resto de la teora de suma importancia, como
subprincipios, conceptos normativos bsicos, categoras taxonmicas bsicas, y ciertas relaciones de
preferencia entre ellos, etc. Ligado lgicamente a esa zona nuclear, podemos identificar otra de
desarrollo de consecuencias terico-normativas, subordinado a las primeras. Por lo que se revisa si la
teora contempla y respeta su propia jerarquizacin interna, o es un desorden.
(Advertencia: no se debe confundir con las relaciones adecuadas entre las normas, respecto
con las relaciones normativas que se den en la prctica, en cuanto a identificar la real normativa de
supra y subordinacin por ejemplo de determinados artculos).
vii.- Unidad Funcional: Se trata de que la teora funciona como una unidad; en funcin de
algo. Es la racionalidad unificadora en un fin o propsito, que encuentra expresin en ciertos
principios sintetizadores de carcter funcional. En el fondo, se trata de un encadenamiento unitario de
la teora reconstructiva como un todo, de tal manera que el sentido de los enunciados de la teora viene
a funcionar enmarcado y orientado por el fin o propsito.
Este fin, usualmente, en materia de interpretacin de la ley, aludimos aqu a la unidad en torno
a la su ratio iuris o espritu como seala el art. 19 inc. 2 CC, y que puede expresarse en diversos
subprincipios; o en materia de contratos, el giro en torno al propsito contractual, o intencin. La
idea es que los enunciados interpretativos de desarrollo de la teora, giren en su sentido, y as trabajen,
en torno al fin de la teora.
viii.- Regularidad Funcional: Apunta a la ordinalidad de operacin, esto es, con un cierto
orden y posicin. No se trata de un orden de aparicin. Supone una cierto orden lgico-metodolgico
en la estructuracin y validacin de las teoras. As, por ejemplo, si determino en una teora que a la
filiacin se le adjudican ciertas consecuencias como los alimentos, no se puede entender que los
alimentos son antecedente o premisa de la filiacin.
Por ejemplo, si algo funciona como conclusin, no figure como premisa en el razonamiento,
sino ocurrira una peticin de principio. sta es una clsica falacia material. Tenemos un enunciado r,
que es nuestra conclusin. Y damos por supuesto el enunciado r, del cual inferimos el enunciado p, y
de ste inferimos a su vez el enunciado q, del cual inferimos el enunciado r ((rp) (pq)
(qr))49.
ix.- Apoyo Recproco: Se trata de un holismo dirigido hacia el nivel de aplicacin. Mira a la
interaccin de las diversas partes de la teora. Expresa que los componentes de un sistema terico han
de colaborar mutuamente para la realizacin del propsito. No es que una parte debe entenderse
orientado a un fin, sino que son las partes del conjunto que colaboran aplicativamente en torno al
propsito o fin.
49 La peticin de principio es una falacia informal, segn COPY y COHEN, y

agregan que las premisas en este tipo de argumento no son irrelevantes, ya que
prueban la conclusin, pero lo hacen de manera trivial, como un argumento
circular. Sostienen que lo que puede oscurecer su determinacin es que se usen
sinnimos que no se reconozcan como tales, o que se escondan en una larga
cadena de argumentos entrelazados (Introduccin, p. 183).

x.- Eficacia Funcional: Supone extender la teora hasta sus ltimas consecuencias prcticas a
nivel de aplicacin. Es la adecuacin para lograr el efecto esperado en torno a la misin comn; es una
optimizacin a nivel de aplicacin de la teora. De esta manera, como se seala en materia de
interpretacin de contratos, el sentido en que una clusula pueda producir algn efecto, deber
preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno, como seala el art. 1562 CC.
As, debe preferirse la teora capaz de construir ciertas consecuencias en lnea de coherencia
que den realizacin o eficacia prctica a la teora en relacin con sus fines. (En materia constitucional,
rige el principio interpretativo de eficacia, de tal manera que las opciones hermenuticas optimicen y
maximicen la eficacia de las normas constitucionales 50, en tanto fines o valores superiores que se ha de
reconocer en la reconstruccin del ordenamiento jurdico; as como la reconstruccin de los contratos,
en su ejecucin, han de mirar al propsito contractual).
Para algunos, estos criterios conformadores del sistema, son del todo o nada. De tal manera
que si no se logran no hay sistema. En especial, si hay una contradiccin o laguna en el pretendido
sistema, por ms que se exprese de forma lingstica una conjuncin terica.
Para otros, son patrones que se han de cumplir ms o menos; como cuestiones de grado, y no
deben exigirse a la perfeccin. En tal sentido, se pide un balanceo de estos factores, cuando en
ocasiones una mayor integridad, puede amenazar la consistencia, o una mayor conexin puede
requerir la insercin de elementos desuniformes 51. De esta manera, algunas teoras se presentaran
mejores que otras, bajo este canon comparativo.
3.- Objeto a que apunta

Este criterio metodolgico apunta a controlar la coherencia o sistematicidad de las diversas
partes de una teora jurdica que refiera a alguna parcela o mbito del derecho. Por ejemplo, a la teora
del acto jurdico, a la teora de la posesin de bienes, sea aquella llamada de la ficcin o de la
inscripcin garanta, a la teora de la accin de proteccin, a la teora del peligro para la sociedad etc.
La primera distincin que podemos considerar aqu, es la sistematicidad apuntando a un
aspecto interno de cada teora, o a un aspecto externo de una teora.
3.1.- Internamente. El criterio de control puede y debe apuntarse a cualquiera de los tres
niveles de la teora jurdica: al nivel 1) de la fundamentacin axiolgica, al nivel 2) de la
reconstruccin normativa o al nivel 3) sobre aplicacin.
Se apunta a la estructura de la red de enunciados hipotticos sobre el sentido adjudicado a las
oraciones normativas y a la construccin de los estndares implcitos, sobre una materia. Es a lo que
refiere el artculo 22 inc. 2 CC en el sentido de que los pasajes de una ley (la hiptesis interpretativa de
ella), puede ilustrarse por medio otras leyes (la hiptesis de sentido respecto de esa ley), pero
particularmente si versan sobre el mismo asunto, que es lo que le da unidad temtica; como en el
caso de la nulidad procesal civil y penal.
a) Aqu se revisa internamente la coherencia de la construccin dentro de cada nivel, como,
por ejemplo, en el uso constante y no contradictorio de los conceptos jurdicos que se adoptan:
Un caso relevante sobre valores, es aquel en que si reviso una explicacin a nivel 1) de
fundamentacin, sobre la seguridad jurdica, entendida en trminos objetivos por la teora (como
condiciones estables en el desarrollo de la vida jurdica de los ciudadanos) y luego se hace uso del
trmino seguridad jurdica usndose para aludir a un sentido subjetivo (aludiendo a referencias
50 A.E. PREZ LUO, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin,
Tecnos, Madrid, p. 278.
51 N. RESCHER, Sistematizacin, pp. 24 y 25.

relativas a cuestiones sicolgicas de las personas), se puede dar cuenta del control crtico de la teora,
en trminos de no pasar este control, y ser un elemento de refutacin de la misma.
Asimismo, si trabajamos en una parcela del nivel 2 de la reconstruccin terica, sobre el
principio de la existencia de las personas, con una concepcin de la viabilidad, entonces debe revisarse
la continuidad invariable en el uso de dicha concepcin en la reconstruccin terica del sentido de las
oraciones normativas sobre el tema, sea en los supuestos operativos o en las consecuencias jurdicas
reconstruidas, y en la ligazn de relaciones entre los diversos artculos sobre el tema (con
independencia de su mrito explicativo, pues ese es otro criterio).
Es por ello que el art. 22 del Cdigo Civil contempla que El contexto de la ley servir para
ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas debida
correspondencia y armona. Esto guarda la uniformidad en el uso de las palabras. En este tema, el
propio A. BELLO entenda que la invariabilidad tena como lmite, referido a que se le d a las
palabras el sentido que corresponda segn el asunto (pro substrata materia, como dicen los maestros
del arte)52.
Lo mismo rige para las soluciones uniformes que se practiquen o puedan practicar a nivel de
aplicacin (3).
b) Adems, y en forma muy importante, se debe controlar las interconexiones que se dan entre
los tres niveles que exponga la teora en revisin:
Si es coherente el desarrollo del nivel 1) de fundamentacin, conceptualmente definida, con
los casos que pretende abarcarse a nivel 2) de reconstruccin terica. Puede revisarse, por ejemplo, los
vicios de infracomprensin y de supracomprensin, que vimos en la interrelacin de 1 a 2; y evitarse
los vicios de sobreexclusin y de infraexclusin en la interrelacin de 2 a 1 [Ver apunte 2]. Si no hay
dicha correlacin, entonces no pasar este criterio de control. Segn C. DUCCI, esto puede observarse
en el propio art. 19 inc. 2 CC: cuando el intrprete busca el sentido de la ley, puede hacerse
recurriendo a su intencin o espritu, claramente manifestado en la ley misma 53. Ello porque el
espritu de la ley refiere a la razn subyacente, la axiologa a la que responde la normativa, de ah que
si es influyente el espritu de la ley sobre el sentido interpretado, es porque ste responde
instrumentalmente a aqul. En tal sentido, el propio A. BELLO seal que las palabras de una ley han
de interpretarse de manera que se conformen a la razn que ha determinado la voluntad del
legislador, (y agrega que la interpretacin podr ser en estos casos una veces extensiva y otras
restrictivas)54. Aqu es claro lo que se vea a nivel de crticas a la Codificacin, de que los elementos
tericos se integran en el entrelazado normativo reconstruido, para dar coherencia a la construccin
terica, lo que termina afectando a la reconstruccin a nivel 2 por coherencia 55.
La coherencia de soluciones desde el nivel 1) al 3) con la pretendida proteccin al tipo valor
jurdico protegido en la fundamentacin, respecto de las aplicaciones singulares que muestre la teora
o se puedan desprender de ella, en relacin con los valores singulares miembros de la clase
conceptualmente definida en 1). A. BELLO aqu fue muy claro, ilustrando el punto con las leyes
penales. As deca el jurista referido al contexto de aplicacin en relacin con la ratio legis, que si
52 Citado por A. GUZMN BRITO, Interpretacin, p. 116.
53 C. DUCCI, Interpretacin Jurdica, Edit. Jurdica de Chile, 2006, p. 131.
54 Citado por C. DUCCI, Interpretacin, p. 108.
55 J.M. SILVA SNCHEZ expresa esto de la siguiente manera. A partir del fin
regulativo, es posible asignar al enunciado jurdico de que se trate, un sentido
adecuado a la obtencin del fin, identificndolo como momento central de la
interpretacin teleolgica. Todo bajo la siguiente estructura argumental: i) El
enunciado A pretende objetivamente alcanzar el fin B. ii) Para alcanzar el fin B, es
necesaria la asignacin a A del sentido X. iii) Por tanto debe procederse a la
interpretacin A/X. (Sobre la Interpretacin Teleolgica, p. 387).

falta la razn de la ley no se aplica la pena, aunque el caso este comprendido en la letra de la
disposicin56.
Y, la coherencia que debe guardarse entre los niveles 2) y 3) muy particularmente importante
para efectos del cumplimiento del principio de imperio del Derecho, en que las posibles aplicaciones
deben ser coherente con los sentidos reconstruidos en 2).
3.2.- Externamente la teora tambin debe ser coherente. Esto se trata de que la teora tambin
se interrelaciona con otras teoras.
Una teora pretende ser una explicacin y justificacin para una cierta figura o institucin
jurdica, esto es, para un conjunto o agrupacin de ciertas normas temticas, por ejemplo, del control
de constitucionalidad, del error en la realizacin de un acto jurdico, de la personalidad, etc. Esa teora
en la medida que tiene dicha pretensin, se habra de insertar en un conjunto o sistema de otras teoras
que pretenden explicar y justificar otras instituciones o figuras. Estas ltimas pueden estar
interrelacionadas en diversas maneras con nuestra teora en revisin. Pues bien, la teora en revisin
debe ser mayormente coherente con las otras teoras y no debe pasarlas a llevar segn la relacin en
que se encuentre.
Las relaciones externas de las teoras pueden ser alternativamente de tres clases de maneras al
menos: Subordinacin, Complementacin o de Auxilio.
A) Subordinacin. Esto presupone una estratificacin o capas de teoras entre s. En la
relaciones de subordinacin hay al menos dos modelos tericos, en donde uno se encuentra en una
posicin superior al otro; esto genera, precisamente, que hablemos de una jerarqua o rango entre
modelos tericos, en donde una teora se subordina a otra. Desde el punto de vista metodolgico, el
modelo terico de menor rango una figura subordinada debe adecuarse o incorporar el criterio
jurdico fijado por el superior la institucin supraordenada para ser vlido.
La forma de esta subordinacin a los criterios superiores puede entenderse de dos maneras
vlidas: a) de adecuacin y b) de incorporacin.
a) En la de adecuacin, el contenido de la teora subordinada, sea, v.gr., en sus valores o contenido
normativo, debe estar simplemente posibilitado jurdicamente, por los criterios supraordenados de la
teora superior. En tal sentido, no los rene explcitamente en conjuncin con sus propios criterios,
sino que los desarrolla en una lnea de coherencia lgica. P. ej., la construccin de la figura del peligro
para la sociedad, como causal de la prisin preventiva de teora legal, debe guardar coherencia y
armona con el sentido de la figura del peligro para la sociedad configurado en nivel terico
constitucional. Es lo que funda la regla interpretativo-constitucional de la interpretacin conforme a
la Constitucin.
b) En la de incorporacin (o integracin) la teora de menor rango tiene que incorporar los criterios
jurdicos superiores conjuntamente con los propios para ser vlida metodolgicamente, y, por tanto, no
puede excluirlos ni omitirlos; como, p.ej., incorporar valores jurdicos constitucionales a una teora
legal, la que cuenta con valores propios, no incompatibles con aqullos. Ej., el principio de legalidad
penal, no obstante estar dirigido a la proteccin de la seguridad del imputado o condenado, debe
incorporar del principio constitucional de Imperio de la ley, el fin de la objetividad en la aplicacin del
Derecho en los trminos esta ltima teora57.
La subordinacin puede darse por razones de jerarqua normativa o de jerarqua racional:
i. Por razn de jerarqua normativa es en razn de que la teora debe reconstruir el sistema normativo,
que contiene una regla de jerarqua normativa. Nuevamente aqu se nos aparece la regla de
interpretacin conforme58. En materia constitucional, H. NOGUEIRA ha sealado que si un enunciado
56 Citado por C. DUCCI, Interpretacin, p. 139.
57 Vid. sobre el Imperio del Derecho: J. RAZ (1985), y, E. GANDULFO (2009).
58 H. NOGUEIRA.

legal conduce a diferentes alternativas de aplicacin, debe preferirse siempre aquella que salvaguarde
la interpretacin constitucional del precepto legal, mientras que en materia reglamentaria la CORTE
SUPREMA ha reprochado que si la interpretacin literal de un reglamento contrara la ley respectiva,
debe buscarse la inteligencia que se acomode a la ley 59.
ii. La de jerarqua racional, se debe a que diversas teoras de un mismo rango normativa, tienen un
diferente rango de generalidad y de articulacin. En el fondo, hay un metalenguaje, que refiere a otro
metalenguaje, en que el segundo se vuelve lenguaje del otro. As, por ejemplo, la responsabilidad civil
es la teora marco en la cual se desenvuelve la teora de la mora 60.
B) Las relaciones de Complementacin, se refieren a dos o ms modelos tericos de un
mismo nivel jerrquico (en ambos sentido antes ya fijados), que se anan para formar y as regular
una teora sobre una institucin particular; como la mora y el incumplimiento definitivo. La
interrelacin complementaria puede ser de dos formas: inclusiva o excluyente, y se concreta, en
especfico, en los criterios articuladores de las teoras, segn sea ste compatible o no entre ellas.
b.1. En la complementacin inclusiva, los supuestos tericos de las figuras son calificadas, de
acuerdo un criterio articulador, como compatibles entre s. Por lo tanto, ambas pueden incluir los
mismos tipos de situaciones de hecho, para tipificar una institucin. P.ej., en los sistemas de
responsabilidad contractual subjetiva, los elementos retraso y culpabilidad vienen a contribuir a
calificar el mismo hecho como de morosidad.
b.2. En la complementacin excluyente, los supuestos tericos de las figuras son calificados de
incompatibles entre s, bajo un cierto criterio articulador. Lo importante es que a travs de su
interrelacin se delinean mutuamente los contornos de las figuras complementarias y del alcance de
los enunciados sobre normas, pues si las instituciones son diferentes, con supuestos y/o ciertas
consecuencias jurdicas incompatibles, entonces no se pueden superponer o compartir idnticos tipos
de supuestos para configurar unas y otras a la vez. La mora y el incumplimiento definitivo son figuras
de tal talante, porque si hay mora no hay incumplimiento definitivo y viceversa.
C) Las relaciones Auxiliares suponen dos o ms modelos tericos de un mismo nivel, es
decir, ninguna est subordinada con la otra. Como indica el nombre, uno de ellos concurre en el
auxilio del otro, cooperando con su contenido para la formacin de la figura o modelo auxiliado,
sin perder ninguno su autonoma. La teora auxiliadora coopera mediante toda su institucionalidad,
como una parte ms de la institucin auxiliada. No obstante, es importante recalcar que en esta clase
de relaciones, dada la ausencia de subordinacin, los modelos auxiliadores no se hayan absorbidos por
el otro auxiliado, pues ambos son construcciones tericas autnomas. De tal manera que la
interpretacin del contenido de la auxiliadora, no queda dominado por la teora auxiliada. Ello queda
bien ejemplificado en la relacin entre la institucin de la posesin y la de la prescripcin adquisitiva.
Tanto la teora de la prescripcin como la de la posesin son construcciones autnomas, que se agotan
la una en la otra y que tienen fines particulares. Sin embargo, la teora de la prescripcin adquisitiva o
usucapin, contiene dentro de sus supuestos operativos la alusin a criterios derivados de otra teora:
de la posesin; poseyendo una persona un determinado bien por un cierto tiempo, entonces procede la
usucapin de la mencionada cosa61.
59 CORTE SUPREMA, sentencia de 26 de junio de 1911, Repertorio, t. I, p. 76.
60 El TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ha seguido esta lnea de identificacin
prioridades lgicas, sealando que por su profundo y rico contenido doctrinario
[del art. 1 CPR] refleja la filosofa que inspira nuestra Constitucin y orienta al
intrprete en su misin de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del
resto de la preceptiva constitucional (Sentencia de 27 de octubre de 1983, en E.
VALENZUELA SOMARRIVA, (1989), p. 2).
61 En especial, la institucionalidad de la posesin tiene por fin el amparo de la
apariencia dominical, en el trfico jurdico, y lo realiza mediante las acciones
destinadas al efecto. Por lo expuesto podemos determinar que esa alusin a
criterios prestados o derivados de otra teora, viene a darle el carcter auxiliar a
la relacin concretada en el criterio posesorio. Por tanto, para comprender la
4.- Tipos de Relaciones de Conexin

Es necesario tener en claro que la determinacin de la coherencia no se determina con frases
de apariencia de sistematicidad, vacas de contenido de control tales como: En la teora t1 hemos
hallado plena coherencia en sus argumentos y fundamentaciones, a causa de que stos se realizan con
una interpretacin desde la Constitucin y, por ende, del artculo 25 L. Trib. de Familia, y el mismo
juicio al que se arrib en esta teora es resultado de una hermenutica y razonamiento jurdico
armnico del sistema jurdico visto como un todo, sin agregar nada ms. Por el contrario, las
relaciones tienen una especificidad que debe identificarse de manera formal y en gnero primero, y
luego aplicar los procedimientos de determinacin de las conexiones de los enunciados, propias de la
relacin de que se trate.
Respecto a las reglas de lgica. La lgica revisa las relaciones sintctico y semnticas,
mediante las cuales, de uno o ms enunciados se sigue otro enunciado de manera necesaria. De los
primeros, denominados premisas, se sigue otro llamado conclusin.
Por ejemplo, de Todo tipo de constitucin es una norma suprema (con la forma C es N) ms
La constitucin poltica chilena de 1980 es tipo de constitucin (M es C), se sigue que La
constitucin poltica chilena de 1980 es una norma suprema (M es N). Se mira aqu, la construccin
sintctica de las premisas: al sujeto y el predicado, as como su cpula verbal. A su vez, se observa la
relacin semntica; en nuestro caso, la de tipo de constitucin (C) que opera en el esquema como un
tercero no distribuido. Todo ello para obtener la conclusin lgico formal, del tercer enunciado en su
combinacin de M con N.
Asimismo, por ejemplo, revisamos la no contradiccin de los enunciados, si estn unidos en
conjuncin y (), disyuncin o (), por condicionalidad, si, entonces (),
bicondicionalidad si y slo si () o presenta una negacin ().
Es importante tener presente que las reglas de la lgica, slo pueden predicarse respecto de
enunciados que tengan una pretensin de verdad, o enunciados constatativos, como los
reconstructivos de tipo tericos, pero no puede aplicarse respecto de enunciados normativos. Porque
el criterio de medicin semntico de la lgica implica la utilizacin de una interpretacin de la posible
verdad o falsedad (V o F) de un enunciado 62. Dado que los enunciados normativos en puridad (como
la ley misma), no tienen por funcin constatar nada, sino ms bien dirigir la conducta, y son regidos
por los criterios de validez/invalidez, no puede aplicarse la interpretacin V o F, por lo que queda fuera
del mbito de la lgica. Slo puede aplicarse la lgica a los enunciados tericos jurdicos de
constatacin, los cuales slo pretenden dar cuenta de las reglas jurdicas efectivamente existentes ( J.
JORGENSEN)63.
institucin de la prescripcin adquisitiva, se deben conocer las reglas de la

institucin de la posesin.
62 La lgica clsica de enunciados est sujeta al principio de bivalencia: Todo enunciado es verdadero o falso y
ningn enunciado es verdadero y falso a la vez. El valor de verdad de los enunciados simples junto con los
conectores veritativo-funcionales determinarn el valor de verdad de los enunciados compuestos. De aquel
principio se extraen tres subprincipios:- El subprincipio de No Contradiccin. Afirma que ningn enunciado
puede ser verdadero y falso a la vez. La conjuncin es un elemento base para su expresin: ( p p). De ah
que el enunciado de la forma p p es falso siempre.
- El subprincipio del Tercero Excluido. Norma que un enunciado o es verdadero o es falso, pero no hay una
tercera opcin. Con la disyuncin podemos expresarlo simblicamente. De ah que todo enunciado de la forma
p v p es verdadero siempre (tautologa).
- El subprincipio de Identidad: Regla que si un enunciado es verdadero, entonces es verdadero. El condicional
da pie para la construccin. Todo enunciado de la forma p p es verdadero (tautologa).

Relaciones de referencia. Las relaciones lgicas no abarcan las cuestiones semnticas de
referencia (G. KALINOWSKI). sta se refiere a los objetos a los que apunta o abarca un determinado
enunciado o concepto. As, por ejemplo, si la teora procesal trabaja con un concepto de recurso, como
un acto procesal de parte, mediante el cual se impugna una resolucin judicial ante otro tribunal o el
mismo, refiere a cualquier acto particular de una parte demandante o demandada que se dan en un
proceso, mediante el cual se impugna sea una sentencia definitiva, un decreto, etc. Por lo mismo, es
una incoherencia por relacin de referencia, abarcar bajo dicha teora dentro de la idea de los recursos,
aquellos actos en que no se impugna una resolucin dentro de la continuidad de un proceso judicial,
como sera en los casos del recurso de proteccin o el recurso de amparo.
Esta relacin se puede traducir en trminos de relaciones de clases y miembros. Una clase es
una abstraccin que tiene por objeto coleccionar miembros, los que son entidades distintas de dicha
abstraccin. Precisamente un enunciado puede entenderse en su aspecto semntico, sobre lo que dice o
el sentido de la oracin en orden a formar una clase; por ejemplo, la clase de los recursos. Y la
referencia a la que apunta puede traducirse en relacin a los miembros que abarca dicha clase; por
ejemplo, el recurso de apelacin, el recurso de casacin, el recurso de nulidad, el recurso de
unificacin de jurisprudencia, el recurso de reposicin, etc.
En la relacin de la aplicacin entre el nivel 2 y el nivel 3 se puede aplicar de dos modos:

La instanciacin o ejemplificacin del caso, basado en un enunciado condicional del tipo
si, entonces. (A B).
Por ejemplo, tomemos el siguiente universal
i) Si cualquiera mata a otro, entonces debe ser castigado con pena de 5 aos y 1 da a 15 aos
de prisin.
La instanciacin pone un singular o instancia.
ii) Juan mat a Pedro
Entonces, se puede sealar que el enunciado de aplicacin resultante es:
iii) Juan debe ser castigado con pena de con pena de 5 aos y 1 da a 15 aos de prisin.
Ahora bien, si la determinacin de la pena es de 6 aos, por ejemplo, entonces ello no se
realiza por va de la lgica, porque no hay nada que conduzca de forma necesaria a los 6 aos; lo que
descarta que se trate de una aplicacin lgica. Se realiza por relacin de referencia desde el enunciado
(i) al que sostenga que debe imponerse la pena de 6 aos como seala R. HERNNDEZ MARN64.
El segundo esquema de razonamiento es el silogismo prctico-jurdico. Su esquema clsico:

1.- La premisa mayor contiene la norma o descripcin de la norma sobre lo que nos
conviene o es nuestro deber.
2.- En la premisa menor se halla el evento o acontecimiento particular involucrada.
3.- En la conclusin est la conducta que debe realizarse en relacin con el
acontecimiento.
63 J. JORGENSEN, Imperativos y Lgica, en Isegora, n 20 (1999), trad. Carlos

Alarcn, pp. 210 y ss.
64 R. HERNNDEZ MARN, Interpretacin, Subsuncin y Aplicacin del Derecho,
Marcial Pons, Madrid, 1999, pp. 226 y ss.

(1) El comprador debe pagar el precio por la cosa.
(2) Juan Prez compr un auto.
(3) Juan debe pagar el precio del auto.
5.- Problemas Especficos
Dos problemas especficos e interrelacionados a tratar son: los de la analoga y la induccin.

5.1.- La analoga en trminos simples es una semejanza que se establece entre dos o ms
entidades en uno o ms aspectos. De esta manera, hacer una analoga entre dos o ms entidades es
indicar uno o ms aspectos en los que son similares, para extraer una conclusin particular 65
Desde el punto de vista normativo supone un caso (d) que no tiene una regulacin, es decir,
que presenta un vaco, que requiere ser llenado, lo que se realiza asociando el caso a otros parecidos
que s estn regulados (a, b, c), con determinados atributos generales (P y Q, como supuestos
operativos, y R como solucin normativa) y atribuyndole una solucin que es propia de los otros
casos regulados (R).
La analoga tiene una doble interpretacin:
5.1.1.- Para algunos procede de la mera semejanza y probabilidad, sin necesidad de una regla o
criterio superior; ms bien, basada en la facultad humana de detectar similitudes y diferencias.
Se afirma que los casos a, b, c, y d, tienen los atributos P y Q (normativamente).
a, b y c tienen todos el atributo R (solucin normativa).
Por lo tanto, probablemente d tendr el atributo R (solucin normativa).
El problema aqu es que el atributo P y Q, en el supuesto operativo de las normas

reconstruidas, as como el atributo R, de la consecuencia, son categoras (esto tiene problemas tanto
respecto de los supuestos como de las consecuencias). Todas las categoras, como ciudadanos,
obligados, penados, etc., estn construidas sobre la base de la teora de conjuntos o de clases. Una
caracterstica especial de la teora de conjuntos es que, los conjuntos o clases no tienen un principio o
criterio natural sobre el cual construirlos (W. QUINE)66. Pueden armarse desde cualquier criterio
arbitrario (lo que es importante para diversos aspectos de la creatividad humana). Pero en tanto
conjunto, son todos igualmente vlidos.
A la vez, desde el punto de vista de cualquier objeto determinado, como dicen I. COPY y C.
COHEN, este tiene muchsimos atributos, por lo que puede incluirse en la extensin de muchsimos
trminos generales diferentes67, que formen diversos conjuntos.
Una consecuencia de ello es que las categoras o los conjuntos no agrupan cosas similares,
sino que, como dice F. SCHAUER, dichas cosas son previamente diferentes entre s, y es la categora lo
que los hace similares; por ejemplo, la categora mascota hace similares, los gatos, los perros, los
loros, etc.68; pero a la vez los distingue de otro tipo de perros como los asilvestrados.
65 I. COPY y C. COHEN, Introduccin, pp. 541, 544, 576, 784.

66 W. QUINE, Gneros Naturales, en Relatividad Ontolgica y otros Ensayos,
Tecnos, Madrid, 1986, pp. 151 y ss.
67 I. COPY y C. COHEN, Introduccin, p. 128.
68 F. SCHAUER, La Categorizacin, en el Derecho y en el Mundo, en Doxa n 28
(2005), p. 308.

Desde el punto de vista del Derecho, el atributo se construye desde reglas, es decir, desde un
criterio con raigambre normativo; que usualmente toma la decisin arbitraria el legislador. Es ste el
que provee un criterio formal de decisin para una agrupacin que es arbitraria (que puede utilizar
cualquier criterio para construir el conjunto). As, por ejemplo, si distinguimos entre hombres y
mujeres, entre razas y etnias, lo hacemos sobre la base de atributos que realmente la gente tiene 69. La
cuestin clave para el Derecho es si ese atributo es relevante para las reglas jurdicas.
De esta manera, la solucin adjudicativa de una categora o atributo no es natural u evidente,
sino que ha de pasar por la construccin especfica de esa categora en trminos de un nivel superior
respecto de a, b, c o d. Especficamente de una regla explcita o implcita que construya dicho criterio,
y lo identifique para el caso d, que es precisamente lo que falta en la analoga en esta versin. Y lo
que lo hace invlido.
5.1.2.- La segunda versin, refiere a que la analoga procede de la construccin de una regla.
Es decir, el paso de los casos: a, b, c y d, a la solucin normativa R, procede en virtud de la
interpretacin de una regla (N2) implcita, ms general que la N1 que colaciona los casos a, b, c, sino
que incluya tambin d, y sta se la valide en la red de enunciados.
El problema de este proceder es que funciona de forma deductiva (o al menos mediante la
referencia), y no precisamente por analoga. De tal manera, que en vez de ser una analoga, es una
deduccin por va de teora de conjunto.
5.1.2.- Sobre la Induccin surge el siguiente problema.

En la induccin, a diferencia de la deduccin, las premisas no garantizan la verdad de la
conclusin. Es un proceso que indica o mide la fuerza, o grado de apoyo, o de probabilidad. Un
enunciado sobre algo es ms probable o igual que otro.
Una de las diversas maneras de realizar la induccin es mediante la enumeracin simple para
efectos de concluir en una generalizacin inductiva. Y esto marca una diferencia importante entre la
generalizacin inductiva y la analoga. Por la ltima extraemos una conclusin particular, sobre la base
de otra instancia particular. Mientras que por la primera podemos extraer una conclusin general,
desde instancias particulares70.
En la induccin jurdica la generalizacin consiste en la extraccin de las reglas y los principios
generales de los preceptos concretos y asilados del derecho positivo (S. SOLER)71.
El mayor grado de probabilidad depende del mayor grado de instancias favorables, sobre un cierto
nmero de casos totales. De esta manera, la relacin entre instancias favorables y casos totales, nos
arrojara una mayor confirmacin de una hiptesis.
Para el funcionamiento de la induccin es indispensable el conocimiento de los casos totales, para
que se pueda conocer el grado de relacin.
Contextos metodolgicos en la que se le puede encontrar:
A) C. de Descubrimiento: Aqu la induccin sirve para obtener una conclusin general o descubrir
hiptesis generales. En este contexto no se tiene una hiptesis con que trabajar, sino que se la est
tratando de descubrir.
Ej. (1): Si tenemos evidencia de que 700 personas apoyan la candidatura del Sr. P. de un universo
de 100 personas consultadas, entonces descubrimos la conclusin de que probablemente la mayora
de la poblacin chilena apoya al candidato P. Ej. (2): dado que todos los contratos del Cdigo Civil
69 As F. SCHAUER, La Categorizacin, p. 310.
71 S. SOLER, La Interpretacin de la Ley, Barcelona, p. 176.

tienen el rasgo x, podemos obtener que probablemente todos los contratos en nuestro Derecho tengan
el rasgo x.
Este uso ha sido descartado, como metodologa, por razn de la libertad de descubrimiento que
reina en este contexto.
B) C. de Justificacin: Aqu la induccin tienen por funcin confirmar una conclusin
previamente dada. En este contexto, ya contamos con una hiptesis general de trabajo, pero
necesitamos saber si es verdadera o no.
Ej (1): La hiptesis de la gravedad dice que dos cuerpos son atrados mutuamente de manera
desigual, especialmente segn su tamao. Evidencia inductiva: todos los innumerables casos en que
las pequeas manzanas son atradas por la tierra confirma en alto grado la hiptesis.
En el mbito de la dogmtica tambin se puede usar la induccin, utilizando cada una de las
normas como evidencia inductiva para la confirmacin. Ej. (2): Hiptesis de trabajo: Los contratos
requieren siempre un acuerdo de voluntades. Evidencia inductiva: hay una norma en materia de
compraventa que as lo exige, hay una norma en materia de arrendamiento que as lo exige, hay una
norma en materia de hipoteca que as lo exige, hay una norma en materia permuta que se remita a la
compraventa, hay una norma en materia de comodato que as lo exige, etc..
Medicin: En la medida que la evidencia positiva (x) sea ms del 50% del nmero total de casos,
se considera como evidencia fuerte o de confirmacin (en ciertas ocasiones se mide como ms de 0,5 y
el total es 1.0).
Problemas:
1) Existe en la induccin una suposicin no fundada de que el nmero de casos totales examinados
(y), es representativo en una cierta relacin de proporcin con el universos total de casos (U). Es decir,
en el caso de la encuesta, de que las 1000 personas preguntadas representan a los 15 millones de
chilenos, y que se hallan en una relacin de proporcin. En otras palabras que esas 1000 personas
piensan proporcionalmente igual a los 15 millones de habitantes que restan.
De aqu derivan dos problemas:
a)
Si el universo de casos U es infinito: la probabilidad inductiva es siempre

cercana a 0.
b)
Si el universo de casos U es desconocido: no se puede obtener la

probabilidad, ni determinar el grado de apoyo.
2) Existe un problema de que la induccin es poco transparente: se puede obtener cualquier

conclusin segn la cantidad de datos que se tenga, y con mayor razn cuando un objeto determinado
puede contener muchsimos atributos que se generalizan.
Ej: Juan, Luis Matas, etc., murieron en diferentes das dando un paseo por la cancha de la
Universidad en la tarde. De lo que se sigue es que probablemente dar paseos por la cancha sea
peligroso para la salud. Ello puede esconder otras causas de su muerte.
3) La induccin no puede explicar, las excepciones a las hiptesis con pretensin de universalidad.
Ello porque cualquier hiptesis sera anulada por un solo caso negativo, ya que cualquier instancia no
confirmatoria muestra que lo que se haba propuesto como hiptesis no era en verdad general. Las
excepciones no confirman la regla (I. COPY y C. COHEN)72.
4) Hay un problema de conocimiento del nmero de casos validos. El problema que se presenta es
que existen mltiples situaciones interpretativas, que en virtud de los poderes lgicos, tienen
potencialmente diversas conexiones lgicas con hiptesis interpretativas de diversos mbitos o
materias lejanas de incluso otros cdigos, que impactan en la comprensin interpretativa y as en la
configuracin de la norma; lo que vuelve muy difcil de conocer el universo de casos.

5) La existencia de mltiples normas implcitas conduce a una serie de incertidumbres sobre el
universo de instancias de particulares normas.
6) El dominio de casos presenta, por va de la retroalimentacin, influencia sobre la determinacin
interpretativa del contenido o sentido de las oraciones normativas. Dada la situacin de incertidumbre
del dominio de casos, por las diversas interacciones de normas, nuevas sensibilidades normativas,
cambios interpretativos, diversas circunstancias del futuro, no se puede tener certidumbre sobre cual
sea el lmite del dominio de casos, y as sobre la fijeza de diversas interpretaciones sobre las normas.

LA ORIENTACIN HISTRICO LEGISLATIVA
1.- Introduccin
1.1.- Denominacin. El criterio de control referido a la orientacin legislativa, tambin se le

conoce por diversos nombres: interpretacin histrica, elemento histrico, argumento gentico,
posicin de originalismo intencionalista, interpretacin subjetiva. Todo depende respecto a lo que
se est resaltando sobre el tema de la perspectiva de los legisladores personales.
1.2.- La aceptacin o rechazo. La aceptacin o rechazo de este tem interpretativo viene

tensionado por dos cuestiones fundamentales: uno pragmtico jurdico, y otro de praxis poltica.
a) El pragmtico jurdico apunta a la intuicin de que el Derecho debe dar soluciones prcticas
y justas en todos los tiempos posibles en los que estn vigentes las normas jurdicas. Para ello, los
juristas alegan que deben quedar libres de las intenciones legislativas para efectos de adecuar el
Derecho a las necesidades temporales correspondientes. Por ello no deben quedar esclavos de las
intenciones de ciertas personas del pasado. Se le rotula con slogans tales como volverse esclavo de
las decisiones de los autores, la tirana del pasado, el gobierno de los muertos sobre los vivos,
etc. Esta tendencia da origen a la posicin objetiva en la interpretacin.
Todas estas frases, en particular en los sistemas democrticos, derivan de parte de quienes no
estn de acuerdo con ciertas normas jurdicas, y pretenden cambiarla al margen del sistema
democrtico, con muy buenas o malas razones. En verdad, lo que obvian es que ellos no estn de
acuerdo con determinada normativa y no pueden cambiarla porque existe otro sector de la poblacin
mayoritario que no est dispuesto a ello, o no est dispuesto a dedicarle su tiempo.
b) Por otra parte, la praxis poltica apunta a objetivos del sistema poltico en relacin con la
prctica poltica y jurdica de un Estado. Supone que el legislador no emite manchas en un papel
llamado Cdigo, sino que emite intencionadamente normas, en el marco de ciertos programas
poltico-jurdicos. Dentro del principio de separacin de poderes y de funciones son los legisladores
electos o que detentan el poder quienes tienen la potestad de dictar reglas y no terceros de inventarlas,
para buenas o malas razones. Esta separacin implica una salvaguarda para las libertades de los
ciudadanos, al verse sometidos al gobierno de las normas generales y abstractas previamente
definidas. Esta tendencia da origen a la posicin subjetiva.
Sin embargo, queda aqu siempre pendiente el problema de que muchas veces los legisladores
adoptan teoras que se quedan en un pasado fueron vlidas, y que han pasado dos o tres generaciones
tericas, que han cambiado y mejorado sustancialmente las explicaciones, en trminos metodolgicos.
En suma, mientras no se cuente con una adecuada teora que integre los dos aspectos, nunca
podr darse por parte de la teora jurdica, una buena interpretacin de la praxis poltica y a la vez de
adecuadas y mejores soluciones a los problemas presentes 73.
73 En la paradigmtica rea de la responsabilidad civil, en donde se ha producido
mayormente la tesis objetiva y se ha dejado a un lado la perspectiva subjetiva,
ha constatado el civilista francs F. CHABAS que las alteraciones en esta materia,
de cambio de un rgimen desde la responsabilidad subjetiva a una mayor
objetivizacin, mediante regulaciones objetivas y una objetivizacin de la culpa,
se produjo, a veces, sin un cambio legislativo y otras, inclusive, en contra de
nuevas normas legales: todo hasta 1951 [en materia legislativa] no es ms que
un vaco o regresin: la desafortunada ley de 7 de noviembre de 1922, tiene por
1.3.- Bases intuitivas. Este criterio de control se basa en dos ideas intuitivas bsicas, a las
cuales se pretende concretar:
i) Las reglas positivas son creadas por alguien de manera intencionada, y

ii) Son a esas reglas a las que debemos obedecer.
En general, es una cuestin no discutida el que los actos jurdicos creadores de normas
jurdicas deben ser actos intencionales, dirigidos a crear una determinada norma especfica. J. RAZ
seala que, en Derecho, conferir el poder para crear Derecho, es revestir a alguien con la potestad de
crear Derecho mediante actos intencionales74. En suma, alguna relevancia ha de tener la
intencionalidad legislativa, sin embargo no es claro cul sea ella.
2.- La Opcin Metodolgica y lo que Cuenta como Intencin
Dentro de este mbito una fuerte tendencia estima que se trata de una investigacin histrica,
acerca de un hecho histrico. Esto implica un estilo metodolgico y un objeto metodolgico. (i) Se
trata de investigar lo que pensaron efectivamente las personas que intervinieron en el proceso
legislativo. Se trata de una construccin subjetiva, personalizada, por ejemplo, en lo que pens Andrs
Bello; se consulta sus papeles, sus manuscritos, sus opiniones incluso despus de dictado el Cdigo
Civil, o en lo que pens Jaime Guzmn en la CENC, para la Constitucin de 1980, etc. Las fuentes las
dejan abiertas para hacerle un seguimiento mental a todo aquel particip en la construccin de las
fuentes. De all que se recalque su nombre como histrico o subjetivo o intencional.
Otra opcin metodolgica tiene que ver con la autonoma de la metodologa jurdica, incluso
respecto de la historia. Esto apunta a que los criterios del sistema metodolgico jurdico vienen
definidos por su relacin con decisiones poltico-jurdicas de la universalidad del sistema jurdico;
estos es considerando su estructura compleja.
Dado que estamos hablando de un criterio de control, nos insertamos en un contexto

metodolgico. Los criterios son cuestiones normativas de tipo convencional, que apuntan hacia
cuestiones de conveniencia u oportunidad de la disciplina de que se trate. En nuestro caso del Derecho,
y sus conexiones polticas. De esta manera, la configuracin especfica del criterio de control
intencional va a estar determinada por ciertas decisiones poltico-jurdicas.
objeto borrar la obra de la jurisprudencia cuando el dao proviene del incendio

de una cosa; la ley de 5 abril de 1937, que obliga a probar la culpa del maestro
cuando la vctima pretende obtener reparacin suprimiendo la presuncin de
culpa que rega antes. Y agrega que los tribunales franceses le otorgaron a la
ley de 5 de julio de 1985 [sobre accidentes de circulacin] un sentido contrario a
la intencin claramente expresada por sus redactores, que era establecer una
regulacin con base en el Derecho comn del art. 1382 y ss. Code. (F. CHABAS,
Cien Aos de Responsabilidad Civil en Francia, van Dieren Editeur, trad. M. Tapia,
Pars, 2004, pp. 18 y 19).
74 J. RAZ, La Intencin en la Interpretacin, en Doxa, n 20 (1997), pp. 199 y ss.

La intencionalidad cobra un cariz personal y su investigacin en histrica, cuando se trata de
un rgimen desptico. En l uno de sus objetivos es la primaca del titular del poder. Prima aqu un
principio de personalidad del poder, en donde su investidura se confunde con la persona, que lo
acompaa donde vaya. Se concreta en un modelo del gobierno de los hombres, en donde prima la
voluntad de la persona de su titular. Es por ello que rige en el Derecho el principio de imperio de la
voluntad. Desde el punto de vista ontolgico, el Derecho se concreta a travs de rdenes o mandatos,
que son expresiones de la voluntad personal del potestado; como en el mandato civil. De esta manera,
el potestado (el monarca o los seores) son autores del Derecho, pero no sus destinatarios. Bajo este
modelo la interpretacin es de intenciones personales y rdenes; se parte de la base de la
reconstruccin de las voluntades personales, en tanto constitutivas de rdenes. l mtodo es histrico,
abierto a todas las fuentes de conocimiento, y cualquier hecho es evidencia de la voluntad personal.
En un rgimen de Estado de Derecho democrtico, su objetivo en lo que interesa es el control

del poder y la seguridad de los ciudadanos. En l prima un principio de impersonalidad del poder, por
lo que se reviste de una serie de medidas institucionales de importancia para la separacin del poder
respecto de su titular: investidura normativa y temporal (i), mbito de competencia institucional de
actuacin (ii), un procedimiento institucional, esto es, trmites e instancias institucionales (iii), y
rganos institucionales (iv). Rige el modelo del gobierno de las normas, y en materia del Derecho se
cuenta con el principio del imperio de la ley. Por lo mismo, slo vale voluntad expresada
institucionalmente: por el titular, en la instancia institucional, bajo los trmites institucionales, y
dentro de la competencia. Ella es la voluntad institucional nica importante y susceptible de ser
adjudicada a los rganos institucionales. En la perspectiva ontolgica, el Derecho se concreta en
normas o reglas objetivas, nticamente independientes de la voluntad de personas. Por ello, el autor
del Derecho es el rgano y la voluntad institucional y no personal, de ah que la persona que interviene
en la creacin del Derecho, incluso decisivamente, puede ser a la vez destinatario del mismo. Lo que
mandan son las reglas y las intenciones son slo elementos interpretativos (y no constitutivos) 75.
Este modelo provoca una limitacin de las intenciones vlidas para efectos interpretativos o
metodolgicos; en otras palabras, se limitan las razones invocables de control. Esto implica para la
construccin del criterio de control que slo vale la voluntad de quien tiene la investidura normativa
de dictar normas, por lo que los asesores legislativos o gestores de un proyecto por muy importantes
que sean no valen jurdicamente (queda fuera el propio BELLO, que no construy el Cdigo como
Senador, sino como un particular, y, a veces, como un asesor del Ejecutivo, lo mismo ocurre con los
miembros de la CENC). Asimismo, el potestado normativo slo vale dentro de su competencia, por lo
que quedan fuera los alcaldes, gobernadores, miembros del poder judicial etc. El procedimiento
regular implica que slo importe los trabajos y voluntades manifestadas en el procedimiento
correspondiente y en las instancias institucionales. No vale las manifestaciones de voluntad en un bar
o en privado, o incluso la de los propios diputados, por ejemplo, cuando ya pas la instancia revisora
en el procedimiento de constitucin de la norma. En suma, slo cuenta una intencionalidad
manifestada institucionalmente, el resto se pierde en el principio de impersonalidad del poder. El
resultado se trata de la teora de la intencionalidad institucional.
3.- Naturaleza de Criterio de Control
Aqu se le trata a la intencionalidad legislativa slo como un criterio de control ms. La

construccin de cada teora no es inductiva, sino que dependen de la intuicin directiva de cada terico
o intrprete del Derecho. Vemoslo con cierto detalle.
Que la intencionalidad sea un criterio de control, es diferente a que sea el Derecho mismo. La
intencionalidad constituye el criterio de control, pero no constituye una orden. Esto importa,
75 Esta estrategia agrega un punto importante, pues quien dicta la norma es la
voluntad institucional y se realiza por el rgano institucional, lo que contribuye a
la idea de que la persona que concurri con su voluntad quede alejada de la
norma, y, a la vez, pueda ser subordinada de la propia norma.

metodolgicamente, que cuando construimos una teora sobre una figura jurdica con los tres niveles,
no estamos reconstruyendo una voluntad ni incluso institucional (como objetivo o finalidad), sino que
las normas mismas. Por lo mismo, no construimos nuestra teora de la figura a partir de los trabajos
preparatorios.
El que sea un criterio de control, importa que la intencionalidad sea un medio para determinar
la correccin de la teora. Y constituye un medio porque desde el punto de vista del significado, la
intencin tiene relevancia para determinar el sentido y referencia de las expresiones. La intencin s
constituye el medio de control, y esto implica que, a diferencia de la teora sobre una figura jurdica, s
se trabaja para la reconstruccin de la intencionalidad institucional y mediante los trabajos
preparatorios institucionales para tal efecto.
Esto a su vez muestra que el trabajo terico de reconstruccin de la intencionalidad, como
criterio de control, es, a su vez, tambin un trabajo terico de construccin del especfico contenido
del criterio de control.
4.- La Configuracin del Sentido en los Trmites
La configuracin del sentido, al ser institucional, se va construyendo de manera

procedimental. El diseo normativo del trabajo legislativo en comisiones legislativas tiene por
objetivo producir una mejora en el trabajo, de tal forma de ir perfilando los enunciados normativos de
manera afinada.
Ahora bien, dado que el trabajo legislativo es institucional, la manifestacin de voluntad que
vale es la se produce institucionalmente. Si un congresista se abstiene de opinar y solo manifiesta su
adhesin, es a su cuenta y riesgo. Por lo mismo, cuando toca manifestar la voluntad a un congresista,
en el contexto de una reunin institucional, sobre un tema previamente definido por la comisin de
trabajo respectiva, lo que se est discutiendo son los enunciados directivos previamente trabajados por
dicha comisin, por lo que su manifestacin de voluntad se producir sobre la base de los enunciados
directivos, previamente definidos e informados. De tal forma que su voluntad lisa y llana se entender
incorporada en el contexto previamente definido y en la forma previamente definida.
De esta forma, los informes de la comisiones de trabajo pueden entenderse compartidas por la
sala completa de una u otra Corporacin pblica, por la mera aceptacin lisa y llana.
Este es el sentido correcto en que debe entenderse la exigencia de la CORTE SUPREMA, en
orden a que el espritu y finalidad no pueden considerarse exteriorizados en la opinin de algunos
congresales, si no hay testimonio de que dicha opinin fue generalmente compartida en el parlamento
(R.D.J. t. 15, s. 1, p. 172; p. 259).
Una aplicacin se refiere a la siguiente, en materia de discusin de los efectos del acto de
formalizacin de los cargos respecto a un imputado, en relacin con la suspensin de prescripcin de
la accin penal. En la Cmara de Diputados se dijo respecto de la disposicin del art. 233 letra a del
CPP, que contempla los efectos que produce la formalizacin de la instruccin. Como ya se ha dicho,
se suspende el curso de la prescripcin de la accin penal. Y se contempla que: se aprob en los
trminos propuestos (Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin y Justicia, de la Cmara de
Diputados, Boletn 1630-07-1, p. 134). Por su parte, en el Senado sobre el mismo tema que la Comisin
repar en que es posible que se requiera autorizacin judicial para practicar diligencias antes de
formalizar la investigacin, sea porque el ministerio pblico no tiene sospechosos o porque no quiere
advertirlos, especialmente en el caso del crimen organizado. Crey til incluir una norma que
permita que en estos casos se pueda solicitar autorizacin judicial sin formalizar la investigacin, lo
que tiene la ventaja adicional de que no se interrumpe [suspende] la prescripcin, lo que slo debiera
producirse cuando existe un imputado contra el cual se dirige la investigacin ( Segundo Informe
Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento, p. 312). Por lo mismo se ve una unidad de

voluntades referidas a la emisin de la regla sobre la suspensin de la formalizacin de la prescripcin
de la accin penal.
Esto a diferencia de lo que ocurri en la discusin en el Senado en materia de compensacin
econmica, por menoscabo econmico producido por el divorcio vincular, en donde no hay claridad
en la relacin compensacin y rgimen de bienes del matrimonio. El contexto se da en una discusin
sobre dos indicaciones de los senadores C. Bombal, A. Chadwick, J.A. Coloma, H. Larran y J. Novoa
sobre liquidar primero el rgimen de bienes y luego proceder a la compensacin para determinar el
menoscabo. Por una parte, el senador A. Espina sostuvo que son dos materias distintas la liquidacin y
el menoscabo econmico: el resultado de la liquidacin de las ganancias del rgimen no es un regalo,
sino lo que corresponde a cada uno por derecho propio (por ser producto del trabajo en el rgimen) y
la compensacin es una indemnizacin por el menor incremento de su patrimonio durante el tiempo
que estuvieron casados, a lo cual estuvo de acuerdo el senador R. Moreno. Por otra parte, el senador
J.A. Viera Gallo sostuvo que de acuerdo al art. 63 se deben considerar las fuerza patrimoniales de
cada cnyuge, tomando en consideracin la eventual liquidacin del rgimen de bienes (esto es, sin
esperar); previamente, el senador Chadwick haba sostenido que habra un enriquecimiento injusto si
el cnyuge que se dedic al hogar comn tenga derecho a la mitad de los bienes y ms la
compensacin econmica, aunque concluye que entiende las razones expuestas sobre la liquidacin.
Sin perjuicio de que el asunto de la liquidacin como requisito qued resuelto en la Comisin, en tanto
acto procesal, no qued clara la relacin como cuestiones de fondo entre el resultado del rgimen de
bienes como derecho propio y el menoscabo y su compensacin 76.
5.- La Acreditacin de la Voluntad Institucional
Aqu no slo cuenta el control del poder por va del principio de impersonalidad de la
potestad, sino que tambin la seguridad jurdica de lo que sea Derecho. Por lo mismo, lo que cuenta
como material de contrastacin de la voluntad institucional slo es lo que queda registrado en el
procedimiento institucional: en los trmites normativamente definidos, y en las instancias
preestablecidas. En nuestro caso, ello lo prev la Constitucin y la Ley Orgnica del Congreso
Nacional.
Por ello slo valen, el mensaje del ejecutivo, las motivaciones de las mociones congresistas,
los trabajos preparatorios en las actas de comisiones de trabajo institucionales, y las actas de la sala
plenaria de la Cmara de Diputados o del Senado (y, eventualmente, lo que se asuma y acepte a all
expresamente como trabajo previo).
Aquello que quede fuera de los trabajos institucionales, entonces queda fuera de la evidencia
que cuenta metodolgicamente para construir la voluntad institucional como este criterio de control
(en el mejor de los casos ponderar como un factor de persuasin).
Slo puede salvarse ciertas remisiones expresas, con constancia en registros institucionales, a
cuestiones, problemas o ideas ajenas al mbito institucional.
6.- El Cambio Legislativo
76 Ver J.L. ZAVALA, Jurisprudencia sobre el Divorcio, Punto Lex, Santiago, pp. 73 y
75.

Qu sucede cuando se produce un cambio de rgimen o meramente legislativo del mismo tipo
de rgimen.
a) Es posible que los cambios legislativos en un Estado den lugar a un cambio desde un
rgimen de dictadura absoluta a uno de democracia. En tal caso debe considerarse que la
configuracin metodolgica, viene determinada por el rgimen vigente del sistema jurdico. Por lo
mismo, al tratarse de un rgimen democrtico con principio de impersonalidad de la potestas, es la
voluntad institucional la que importar en definitiva. Por todas las consecuencias valiosas que se
persigue con tal principio.
De ah que las normas dictadas en una

institucionalmente, en tanto en cuanto slo valga la
en tal tiempo, y no podr imponerse el principio de
de impersonalidad. Tal voluntad institucional ser
constitucionalidad de las leyes.
instancia de dictadura pueden ser entendidas

voluntad institucional de quien tenga la potestad
personalidad en el mbito metodolgico sobre el
importante, incluso para efectos del control de
Por lo mismo, slo se podr estar a las reglas de: la investidura, la competencia, los trmites y
la instancia institucional77.
b) Adems, en el caso del cambio legislativo, al tratarse de una voluntad institucional, la

normativa incluso la que se mantiene puede no quedar necesariamente anclada a la voluntad
legislativa pasada.
Al tratarse de una voluntad institucional objetivada en procedimientos y en un rgano, es la

voluntad de la institucionalidad la que va cambiando en el tiempo. As, cuando se cambia una norma
de gran trascendencia (de perspectiva lgica en un texto normativo), es la voluntad institucional
mirada en el tiempo la que est cambiando. No es la voluntad personal, por ejemplo, del senador Claro
Solar, la que marc la normativa, sino que es la voluntad institucional la que con los sucesivos
cambios, por las reglas del significado y lgica la que puede ir quitndole validez a la voluntad
institucional pasada.
Ello, por supuesto, implica un anlisis lgico y de significado sobre la relevancia de la

alteracin del texto, para estimar la mudanza en pro o en contra, como evidencia a favor del cambio de
una voluntad institucional de la normativa o no. Si vale a favor, y es trascendente, desactiva la
voluntad institucional anterior, la que ya no podr ser invocable. Aqu s que vale la metfora de R.
DWORKIN de la cadena de novelistas, en el sentido de que los legisladores efectivamente se
comportan como una cadena de novelistas que reescriben una historia sobre la base de los materiales
del pasado, pero ello para el presente78.
77 A la inversa del paso de un rgimen democrtico a una dictatorial absolutista,
no es posible dar una solucin absoluta, pues tiende a fallar el principio de
legalidad y a convertirse el Derecho ms bien en mandato u orden de voluntad. Y
al cobrar preponderancia el principio de personalidad, cualquier cosa puede
ocurrir.
78 R. DWORKIN, El Imperio de la Justicia, Gedisa, trad. C. Ferrari, Barcelona, 1988.
Aunque la tesis de DWORKIN es ms amplia porque abarca tambin, dentro de los
autores novelistas, a los jueces y juristas. Esta tesis no es del todo correcta, ni
totalmente equivocada. Porque ocurre que los legisladores pueden plantear una
Aqu voy a tratar un ejemplo parcialmente hipottico, sobre la cuestin nominalista versus la
valorista de las obligaciones en dinero 79. Como se sabe, se pensaba que el legislador adopt el
criterio nominalista en el Cdigo Civil, por lo que la cuanta de las obligaciones habra de mantenerse
siempre fijas en su valor nominal, sin reajuste alguno. Respecto a las oraciones normativas, en general
no eran decisivas en uno u otro sentido, como el art. 1559 sobre cumplimiento de obligaciones en
dinero, el art. 1687 sobre restituciones mutuas en la nulidad (como devolver el precio), el art. 1566
sobre que se debe pagar lo que se debe, o el art. 1569 en cuanto que el pago se har al tenor de la
obligacin, salvo el derogado artculo 2199 CC en materia de mutuo 80, por lo que la teora
interpretativa cobraba grandsima importancia. Ahora bien, supongamos que contamos con evidencia
clara de trabajos legislativos que indique la voluntad del legislador a favor del criterio nominalista
para las obligaciones, ello llevara a contrastar el posible sistema o criterio imperante en pro del
nominalismo en el Cdigo.
Una serie de diversas normas en los ms diversos campos fueron cambiando dicha base
normativa, estableciendo un criterio valorista, con reajustes a las obligaciones por variacin del
valor del dinero. Leyes sobre sueldo vital, reajuste sobre obligaciones tributarias, reajuste sobre
contratos de obras pblicas, y el Decreto Ley n 455 de 25 de mayo de 1974 sobre operaciones de
crdito en dinero, que derog el art. 2199, la ley n 18.010 de 27 de junio de 1981, modificada por la
ley n 18.840 de 10 de octubre de 1989, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile.
Supngase que tenemos evidencia del dictado legislativo del Decreto ley n 455, y que seala que
dado que es un hecho evidente los procesos inflacionarios vividos por el pas en la poca, y dadas las
sucesivas reformas legislativas pro valoristas, entiende que el criterio de la legislacin deba ser el
valorismo, y que en tal lnea viene a regular el rgimen general las obligaciones ms paradigmticas
del tema, como las obligaciones dinerarias, en el sentido de establecer siempre el reajuste y que deroga
la normativa que regula el tema en el Cdigo Civil. Sin embargo, se mantendran los viejos artculos
del Cdigo. En este sentido, y dadas las opciones lingsticas no recalcitrantes al cambio, ha de
entenderse que la voluntad institucional legislativa a cambiado en pro del valorismo, y que la vieja
voluntad institucional del nominalismo ha sido desactivada o ha perdido su valor poltico respecto de
dichos artculos, por lo que ya no puede ser invocada como voluntad institucional actual o vigente, a
efectos de construir el contenido especfico de este criterio de control.
Esta visin explica como es que el dictado legislativo por la voluntad institucional tenga
mayor fuerza cuando la norma ha sido recin dictada, en particular en leyes del tipo agenda corta
como en materia penal, y cmo y porqu pueden ir perdiendo fuerza a travs del tiempo, cuando el
contexto legislativo las va afectando y socavando.
reforma sobre la base del trabajo terico de los jueces y juristas, en cambio de la
direccin legislativa original, o en cambio de la direccin de trabajo terica de los
jueces y juristas. Ello importar tener que trabajar sobre una base intencional
diferente a la originaria, en la que se despliegue la intencionalidad institucional
nueva. Trabajando sobre el mismo ejemplo hipottico, podra el legislador razonar
sobre la base de las diversas sentencias que acogiesen el valorismo, en contra de
la orientacin legislativa anterior, para efectos de consagrar el valorismo como
criterio legislativo.
79 El problema est bien ejemplificado en C. DUCCI, Interpretacin Jurdica, Edit.
Jurdica de Chile, Santiago, 2006, pp. 143 a 148.
80 Art. 2199 CC: si se ha prestado dinero, slo se debe la suma numrica
enunciada en el contrato.

Pero la cuestin del cambio no queda solo all, porque a veces la propia intencionalidad
legislativa no es posible determinar si es consistente con la normativa antigua, ni cmo la afecta. As,
por ejemplo, se puede ver en un tema sobre abandono del procedimiento por incumplimiento de la
carga de llevar adelante el impulso del proceso. En el tema de la regularizacin de la propiedad raz
del D.L. 2695, a favor de sus ocupantes o poseedores no-dueos, existen 3 causales para oponerse a la
regularizacin por parte de un tercero (art. 19). Y una de dichas causas es tener igual o mejor derecho
(numeral 2). En tal caso, parece que la ley lo beneficia, pues seala que debe oponerse mediante una
reconvencin, es decir, una demanda de quien figura como demandado. En suma, al parecer una
ficcin para beneficiar su situacin especial y traspasar la carga del impulso a quien solicit la
regularizacin, al considerarlo como demandante. El legislador modific el articulado dando como
razones el que muchas veces las oposiciones no se tramitaban y se dejaba pendiente el proceso
indefinidamente, obstaculizando la realizando del objetivo de la ley (regularizar la propiedad a favor
de sus ocupantes). Si bien se modificaron varios artculos para ello, no se toc el art. 19 n 2. La
interpretacin de la intencin es complicada, para erigirse como criterio de control general y parece
perder fuerza la intencin legislativa en este caso. Porque si bien quiere cambiar la situacin en
general, no es claro si quiere tambin modificarla en particular para este caso especial, tomando en
consideracin las razones particulares de porqu era beneficiado slo este subtipo de casos y no lo
otros con este rgimen, y, adems, que no modific el artculo que precisamente los beneficiaba.
7.- Hacia qu Niveles Puede Dirigirse
Este criterio en principio podra estar dirigido a los tres niveles del discurso terico jurdico.
En el marco de la teora de las expresiones y su significado, y desde el punto de vista del legislador,
ste emite normas jurdicas y no simplemente manchas en un papel, por lo que su comprensin abarca
necesariamente el sentido de las expresiones que emite: es decir, enunciados. Ahora bien, comprender
una regla, segn los pragmticos del lenguaje, importa saber usarla, es decir, identificar las instancias
o casos en que se aplica 81. De esta forma, el legislador puede trabajar la referencia de los enunciados a
los casos singulares posibles y tambin puede venir determinada institucionalmente respecto de casos
paradigmticos. Asimismo, tambin es factible que pueda apuntar a la especificacin de ciertos
objetivos.
Esa seudo-necesidad que ven algunos autores de restringir la actividad intencional del
potestado normativo, como, por ejemplo, con el argumento de las decisiones legislativas postergadas
respecto a detalles, y que en cambio slo se pronuncia sobre algo genrico que permite luego que
otra autoridad tome una decisin general a favor de a A o no-A (R. FIGUEROA GARCA-HUIDOBRO)
o la distincin entre concepto y concepciones (R. DWORKIN), tienen un alcance meramente
contingente. Pues el potestado normativo puede entender una regla, bajo la comprensin de ciertos
casos paradigmticos por ejemplo, e ir afinando la redaccin incluso de principios, mediante las
proyecciones de sus decisiones incluso con detalle.
En tal sentido, el potestado normativo puede definir con bastante claridad muchos aspectos de
la norma en diversos niveles del discurso terico jurdico. No obstante, algunos bices que pueden
surgir aqu son:
i) Si el legislador slo dej constancia de su intencin a nivel de la ratio legis o valores

protegidos subyacentes (1), o en otros trminos de cmo quiso resolver el legislador, efectivamente, el
conflicto de intereses al crear la norma 82 (como en el caso de las decisiones postergadas acerca de
81 Algo parecido a lo que sostena H.L.A. HART sobre los casos claros.
82 As, J.M. SILVA SNCHEZ, vid. en aqul la discusin respecto de la
interpretacin teleolgica subjetiva vs. la interpretacin teleolgica objetiva,

detalles cuando se toman realmente, como en la discusin del aborto). En tal caso, no se puede dirigir
este criterio de control orientado en especfico al nivel 1, sobre el resto de los niveles, en principio 83.
ii) Respecto a lo que ocurre a nivel (2) de reconstruccin de normas, la intencin y razones
puede tener un alcance limitado o extenso sobre este nivel; en particular, me refiero a las
interpretaciones de las oraciones normativas. Segn el nivel de generalidad que adopte en especfico la
orientacin legislativa en el caso y el grado de intervencin legislativa en el cuerpo normativo, se
determinar a cuntas oraciones podr proyectarse el criterio de control. En efecto, si el criterio de
control se expresa sobre artculos especficos simplemente, no podr proyectarse a otros (quedando
librado a otros criterios de control). Sin embargo, si se pronuncia a nivel de principios, puede
proyectarse el criterio incluso a normas no tocadas por un cambio legislativo, pero que estn en la
rbita de lo afectado.
iii) Si solo precisa algunas cosas a nivel de sentido de las normas (2), y precisa otras a nivel de
referencia (3), pero producindose una falta de armona entre (2) y (3) entonces se puede producir una
verdadera anulacin por falta de evidencia del mejor sentido querido por la voluntad institucional. Se
trata de una falta de correspondencia entre el sentido y lo querido en el objetivo prctico a proteger.
Sin embargo, si hubiese una efectiva correspondencia, entre el sentido y la referencia, se trata
de un caso comn de comprensin de una regla. Como dicen los pragmatistas, saber una regla es saber
usarla, por lo que en parte quien la emite tambin debe poder saber usarla. Aqu no creo que se aplique
la distincin entre concepto y concepciones de que seala DWORKIN84, pues parece ser un uso normal
del lenguaje y de la concepcin de regla que nada se le puede reprochar. Por otra parte, tampoco
parece que pudiese usarse el argumento del mismo DWORKIN del caso de que el jefe d una orden a su
subalterno de hacer una seleccin de personal entre los mejores candidatos (orden general) y a la vez
le dice selecciona a mi hijo (orden particular) 85. Este caso se parece ms bien al anterior de problemas
en la relacin sentido y referencia, y ese caso no es simtrico a este en dnde s se da una adecuada
correspondencia, por lo que no pesa en contra.
donde opta por la segunda (Sobre la Interpretacin Teleolgica en el Derecho

Penal, p. 373)
83 Sin embargo se puede proyectar el control mediante la combinacin de otros
criterios. Por ejemplo, combinndolo con el criterio axiolgico, y el criterio
sistemtico mediante las lneas que marcan las interrelaciones de los niveles.
84 R. DWORKIN seala un ilustrativo argumento. Pregunta cul sera lo que
pensaban los padres fundadores al redactar las normas constitucionales, en
especial de la libertad. Se trataba una libertad para todos, como sealaba el
prembulo de la declaracin de independencia: nosotros el pueblo; o bien se
trataba del pueblo la nacin blanca, pues ellos mismos eran esclavistas. La
respuesta apunta a una distincin entre concepto y concepciones. La primera se
refiere a ideas muy generales sobre una cosa y la segunda apunta a cuestiones
desarrolladas a detalle. Mirndolo en los niveles del discurso, la primera
apuntara hacia los niveles muy superiores del discurso, y la segunda puede
recorrer los niveles de detalle. R. DWORKIN, Los Derechos en Serio, Ariel, trad. M.
Guastavino, Madrid.
85 R. DWORKIN, Originalismo y Fidelidad, en La Justicia con Toga, Marcial Pons,
trads. Iglesias y Ortiz, Madrid, 2007.

La diferencia entre la intencionalidad que apunte al sentido y la referencia, es que esta ltima
tiene menos fuerza en la determinacin de la precisin de las palabras, pues los casos siempre
quedarn abiertos en el dominio de casos, lo que implica que no constituye una condicin fuerte en la
determinacin del sentido de las oraciones normativa.

PRECISIN
Introduccin
La precisin, en trminos intuitivos, tiene que ver con ajustar y delinear algo, particularmente,
en sus lmites. Esto implica la capacidad de separar cosas de forma terminante. En nuestra materia es
una separacin categorial, respecto de diversas cosas terico-normativas.
Desde el punto de vista epistemolgico, a toda teora se le pide que entregue un conocimiento
sobre una cierta parcela de la realidad; en nuestro caso, de la realidad normativa que proviene de los
dictados de los potestados normativos de una sociedad. En parte, dicha misin la cumple la teora si
logra tener una potencialidad explicativa suficiente de dar cuenta de una serie formas normativas; all
su virtud es la completitud explicativa, que tiene un marcado carcter cuantitativo. Pero en ello no se
agotan sus exigencias, y abre cabida a la precisin.
As, por ejemplo, es muy conocida la prediccin oracular de Delfos, cuando el rey de Lidia,
Creso, le consulta al orculo por si es conveniente invadir territorio persa. A lo cual la respuesta fue
-segn lo que dice HERDOTO-: , , que
podra traducirse ms o menos como Creso, si cruzas el ro Halys, destruirs un gran imperio, ante
lo cual el rey consultor se lanza a la invasin. Y, en un gran acierto del orculo, efectivamente termina
destruyendo un imperio, lo malo para Creso es que fue el propio. Nadie podra negar la capacidad del
enunciado de dar cuenta del hecho que efectivamente ocurri, segn trminos fijados por el propio
enunciado. Por lo tanto, el problema aqu no es la falta de capacidad de decir verdad o lo correcto,
porque efectivamente lo har siempre.
La falta de precisin, bien en el fondo, implica que un enunciado E1 al no separar las cosas,
abarca dos o ms hiptesis o enunciados que son contradictorias o incompatibles. Desde el punto de
vista epistmico, implica una carencia de conocimiento de la realidad normativa y su proyeccin
aplicativa que E1 debera entregar. En el ejemplo, lo que buscaba Creso era un conocimiento sobre el
futuro, que lo guiara en su conducta, respecto a una prediccin acerca de cual de los dos contendientes
saldra vencedor. La respuesta dej en incertidumbre respecto de lo que debi responder. Esta
situacin de incertidumbre puede ocurrir al nivel general o de singulares.
Desde el punto de vista metodolgico, o cuestionable radica precisamente en el siguiente
problema. Los potenciales enunciados que abarca, tienden a ser los decisivos en una discusin, por lo
que el enunciado impreciso se vuelve resistente a la crtica por contrastacin, que es de lo ms
importante, ya que el enunciado tender a ser siempre verdadero o correcto, incluso frente a hechos
contradictorios o incompatibles (en donde no se puede sostener ante eventos que no pueden ser ambos
verdaderos a la vez). En el ejemplo, porque si al lanzarse a la guerra, Creso destrua el imperio Persa,
se cumpla el orculo; sin embargo, y, a su turno, si terminaba perdiendo el suyo, tambin se cumpla.
El alto costo de volverse inmune a la crtica por parte de las hiptesis, es que su verdad tiende a
volverse trivial o poco relevante, como en este caso, pues entregan poca informacin sobre la realidad,
y as incumplen la funcin instrumental las hiptesis, de dar buena cuenta de lo que ocurre u ocurrir
en la prctica.
1.- Por lo expuesto es que hay un aspecto cualitativo que deben satisfacer las teoras; y que
puede abarcar diversos niveles. Es necesario que la teora que se juzga d informacin precisa sobre la
realidad que pretende dar cuenta. Esto se refiere a que en su funcin de dar cuenta de ciertas
consecuencias, ellas se encuentren delineadas tericamente de tal forma de que apunten a una
situacin y no otras. La teora, entonces, es capaz de deslindar o separar dos o ms cosas como
diferentes entre s. Esto ha de ocurrir a cualquier nivel de la teora, sea en los contextos de
fundamentacin o aplicacin, o en la reconstruccin normativa.
Esto puede presentarse en dos planos del lenguaje: terminologa y significacin.
I.- En el plano de la terminologa puede ocurrir dos cosas. Podemos hablar de la precisin del
lenguaje normativo, o bien de la precisin del lenguaje terico. Principalmente, hablamos en el
contexto de control terico del segundo, los segundos slo son importantes en este contexto de forma
indirecta.
A) La precisin del lenguaje terico. Apunta a que la teora use el mismo tipo de terminologa
terica, para cada categora conceptual. De esta manera, comunicativamente con el slo hecho de
aludir a un cierto trmino, se sabr a qu categora conceptual se alude. La regla es: un trmino
distinto, para cada categora diversa. Esto puede implicar una combinacin de dos o ms trminos.
Vicio: es la utilizacin cruzada o desigual de diversa terminologa que ha sido usada por la
propia terminologa. As, por ejemplo, tcnicamente se utiliza el trmino lgica( 1) a ciertos cnones
que revisan la correccin del razonamiento, sobre la base de ciertas metarreglas, axiomas y reglas de
deduccin. Pero otras veces, se utiliza el trmino lgica( 2), en un contexto vulgar, como aludiendo al
sentido comn. El problema es que utilizar el mismo trmino, en el mismo contexto terico, para la
misma teora, puede llevar a confusiones en el receptor o lector, ya que la connotacin del trmino
puede arrastrar a aqul a la aceptacin de ciertas propiedades que el concepto de lgica( 2) no posea,
respecto del concepto a que alude lgica(1).
Pero, adems, esto puede ser una especie de trampa retrica, en el sentido utilizar la
connotacin de prestigio de un trmino, para traspasarlo a otro sicolgicamente a otro, de manera de
producir la persuasin en el receptor. As, por ejemplo, hemos visto el ejemplo del trmino
democracia, con una connotacin de prestigio por sus conexiones conceptuales con el respeto al
valor de la autonoma de los sujetos. Por lo mismo, muchas veces se trata de utilizar el trmino para
traspasar dicha connotacin a otros conceptos o regmenes, que no tienen que ver con la autonoma del
sujeto.
B) Lenguaje normativo. En principio est incorporada a la situacin de la correspondencia o

contrastacin del lenguaje terico respecto del lenguaje normativo. No obstante, la situacin que
importa en este caso, apunta a una referencia indirecta al lenguaje normativo. La precisin del
lenguaje apunta aqu, a que si una determinada terminologa del lenguaje normativo, ha sido recibida
por el terico, entonces debe ser uniforme a dicha recepcin, respecto a las categoras utilizadas.
Vicio: Apunta precisamente a que si recibi la terminologa su utilizacin es no-uniforme.

Aquello puede llevar a confundir a que es los que se est refiriendo.
II.- Desde el punto de vista de la significacin. Pueden tratarse de problemas de intensin o

extensin.
A) En el de la intensin. Fundamentalmente, la precisin tiene que ver con un aspecto
interpretativo conceptual. Es decir, que la teora logra separar conceptualmente dos o ms figuras de
nivel intensional, es decir, respecto de los rasgos, atributos, o propiedades generales separando dos o
ms cosas abstractas.
B) Pero tambin puede proyectarse al plano de la extensin o referencia. Se trata de que la
configuracin practicada en la teora, a nivel abstracto, logre separar diversas referencias que se
presenten a nivel singular.
2.- Vicio de las Teoras

El vicio propio de las teoras en este criterio lo constituyen las hiptesis oraculares. Esto es,
aquellas que tienen una imprecisin tal, que no son capaces de distinguir dos o ms cuestiones
tericas, presentes o potenciales, englobndolas en una sola. Se trata de situaciones en que una
reconstruccin terica contiene una o ms hiptesis de las cuales pueden seguirse consecuencias

diversas no compatibles para un mismo caso o diversas interpretaciones para una misma norma, o se
usa una terminologa que abarca indefinidamente dos o ms conceptos.
La anttesis de la precisin puede hallarse a nivel conceptual, es decir, liado a:
la intensin o connotacin de los trminos, como es la ambigedad86 o la falta de especificidad y
a nivel de referencia, la denotacin o extensin terminolgica, como es la vaguedad.
2.1.- La comprensin de esto puede verse de mejor manera en los diversos niveles de la teora.
Una teora puede estar, deliberada o negligentemente, estructurada de tal forma de que produzca
resultados interpretativos ambiguos de tal forma de que pueda dar cuenta de ms consecuencias, y a la
vez de que al intentar criticar la construccin terico interpretativa, la teora la neutralice moviendo el
sentido de los enunciados hipotticos, gracias a la ambigedad o equvoco de sus consecuencias. Y
asimismo puede referir a problemas de vaguedad que apuntan al nivel 3, de aplicacin.
2.1.1.- La imprecisin puede darse a nivel de las teoras ms generales del Derecho, as como
en las teoras de la dogmtica.
A) No porque las teoras gocen de un alto nivel de generalidad, y puedan abarcar diversos
enunciados o hiptesis, deben considerarse por esa sola circunstancias como imprecisas. La teora, por
muy general que sea de va a interconectar internamente de sus enunciados ms generales con sus
enunciados de menor generalidad que la desarrollan. Sea real o potencial. Es la interconexin de tales
enunciados los que nos dar la determinacin de la precisin de los niveles superiores, incluso de las
teoras superiores de nuestro ordenamiento.
Por ejemplo, existe una amplia discusin en relacin con el trmino validez en la obra de
KELSEN, sobre teora de las normas. En ella se ha llamado la atencin que en KELSEN habra una
gravsima falta de precisin en el uso del trmino, el cual habra recibido por parte del jurista
austraco, tres nociones diferentes, relativas a distintos aspectos. As se seala por C. NINO, que
utiliza validez indistintamente como: pertenencia de una norma a un sistema jurdico (i), en otras,
haciendo referencia a la fuerza vinculante de la norma (ii), y una tercera, como existencia de una
norma positiva87. Ello exige no slo definir el trmino, sino darse cuenta de que cada vez que se use,
apunte al mismo contexto conceptual, para seguir la lnea.
B) Respecto a las teoras de la denominada dogmtica, podemos disectarlas en sus diferentes
niveles.
i.- En el nivel 1, sobre la fundamentacin valorativa, se puede dar la situacin de que una
teora, reconstruya un valor de manera tal que sea radicalmente genrico. Esto puede ocurrir de dos
maneras:
a) Recordemos que en la construccin de una teora, en una primera operacin del nivel 1, se
encuentra la determinacin genrica del valor jurdico. Ello se concreta de forma lingstica mediante
la denominacin del valor. As, puede ocurrir que la utilizacin genrica del nombre oculte algo que
debi explicitar la teora, esto es, su conceptualizacin. Sin embargo, ese ocultamiento puede no slo
ser un problema de explicitacin del problema valorativo (propio del criterio axiolgico), sino que -en
lo que nos interesa- puede ocultarnos una biparticin conceptual de tipo radical, esto es que estamos
tratando con cosas absolutamente diferentes, no-reconducibles al mismo gnero conceptual. Esto
ocurre cuando conceptos de diferente naturaleza o gnero comparten slo el nombre. Por ejemplo,
cuando tratamos con la seguridad jurdica a secas, y no identificamos si estamos hablando de la
previsibilidad de las personas o bien de la estabilidad de las condiciones del trfico.
86 La ambigedad que presente una teora puede dar lugar a las falacias de
ambigedad, esto es, cuando la inferencia extrada depende de cambios como
resultados de la falta de atencin o en que puede ser manipulado
deliberadamente durante el curso de un argumento (I. COPY y C. COHEN,
Introduccin, p. 187 y ss.).
87 Vid. C. NINO, El Concepto de Validez Jurdica en Kelsen, en La Validez del
Derecho, Astrea, Buenos Aires, p. 14.

b) La segunda operacin se trata de especificar conceptualmente la determinacin genrica. Sin
embargo, aqu tambin es posible que la identificacin conceptual sea tan genrica, que por s misma
sea capaz de englobar dos o ms conceptualizaciones que se encuentren presentes en la oferta terica
de la materia en discusin. Por ejemplo, podemos conceptualizar la justicia como dar a cada uno los
suyo, sin estipular si estamos tratando con la justicia conmutativa o distributiva.
En tal sentido, la especificacin conceptual es una manera de precisin, que rebaja el grado de
generalidad, desde el punto de vista de la intensin o connotacin. La intensin son los atributos A, B,
o C que son compartidos por diversos objetos. Entre ms se amplan los atributos intensionales: A, B,
C, +D +E, se rebaja el grado de generalidad del concepto, especificndoselo. En el fondo, no es ms
que una subcategorizar algo.
Este problema conceptual puede replicarse en la perspectiva conceptual en el nivel 2, por
ejemplo con los principios tcnicos de la teora.
ii.- En especial en el nivel 2 de la reconstruccin normativa, puede referir a diversas
situaciones.
* En un primer momento puede referir a elementos estructurales de las teoras superiores que
tenemos en Derecho: teora de las normas y del gobierno de las leyes, que requiera suma precisin al
presentarse, que puede convertir, o bien en impertinente, o falsa un determinado enunciado terico.
As, p.ej., si hablamos del importante trmino subordinacin, requiere una serie de precisiones
conceptuales, de acuerdo al contexto en que la teora pretenda moverse:
En primer lugar, podemos hablar de la subordinacin referida a tres temas jurdicos distintos. (i) La
subordinacin puede predicarse de las normas jurdicas en relacin con otras normas jurdicas de
distinta clase. (ii) Puede predicarse de subordinacin escalonada de los rganos productores de normas
jurdicas entre s, segn la estructura jerrquica del ordenamiento 88; por ejemplo, de la Administracin
Pblica respecto al Legislativo. (iii) Puede predicarse de las normas jurdicas que produce un
determinado rgano, en relacin con la actividad de otros rganos inferiores, como, por ejemplo, de la
Constitucin y su subordinacin por parte del juez judicial. Obsrvese que cada uno trata con
cuestiones ontolgicas distintas, referida a contextos distintos de manera tal que se si se confunden
vuelven a una frase fallida en trminos de los que quiere decir, a causa de un sentido absurdo
provocado por la confusin de contexto.
* A nivel de reconstruccin de normas dogmticas, es posible que por la configuracin

lingstica de la teora, sta sea susceptible de producir dos o ms interpretaciones respecto de una
norma. Ahora bien, dado que la potencialidad explicativa apunta a investigar, si la teora es capaz de
incorporar en su estructura discursiva la oracin normativa, en alguno de sus sentidos, no limita a que
la teora pueda contar con varios enunciados que puedan alternativamente dar cuenta de ella. Mayor
gravedad si se considera el marco de posibilidades interpretativas de KELSEN, que permite varias
hiptesis interpretativas. La capacidad de la teora de dar una interpretacin, y slo una, sin maniobras
ad hoc previamente consideradas, permite que en la discusin podamos revisar con mayor rigurosidad
el talante de la teora examinada.
Ello es de suma importancia. Recordemos que en materia legislativa, el valor metodolgico de
la precisin ha ido perdiendo terreno, a favor de una mayor capacidad de adaptacin de las normas a
una realidad muy cambiante y complejo. Esto hace complicado preveer de antemano la evolucin de
los instrumentos de regulacin del intercambio en el trfico jurdico. Por ello se ha dejado a los
rganos estatales que estn dirigidos para la aplicacin del Derecho, los agentes que actan en la cara
C (del Derecho operativo); se trata, en especial, de los tribunales, que al estar presentes en la real
aplicacin del Derecho, puedan tener una mejor visin, que la del legislador (en su posicin de la cara
88 As, A. MERKL (2005), p. 315, seala que la estructura jurdica escalonada
[del Derecho] sita una divisin de las funciones estatales de acuerdo con su
relacin lgica recproca. De lo cual obtiene la consecuencia de que los
complejos funcionales pensados coordinadamente, el legislativo por un lado, y la
ejecucin, sea judicial o administrativa por otro, aparecen unos con otros en una
relacin de supra y subordinacin.

A), respecto de todas las cosas consideradas en el caso singular. Pero ello importa trasladar el valor de
la precisin reconstructiva desde la cara A, a la cara C, lo que incluye por razn de ensayos de revisin
la cara B tambin.
* Adems, es necesario que la teora logre subcategorizar de forma precisa los diversos
subconjuntos de una teora, frente a otros subconjuntos, deslindando sus lmites. P.ej., en las medidas
cautelares, las que son de tipo real aquellas de tipo personal, indicando los criterios que las unen y que
las excluyen. En igual sentido, en materia civil, vemos que debe precisarse con sumo cuidado los
deslindes y caractersticas de la mora del deudor, frente al incumplimiento definitivo. Aqu es
importante notar que se revise los supuestos operativos reconstruidos de las normas hipotticas, las
consecuencias jurdicas atribuidas, etc.
De esta manera, la precisin de la discusin y resolucin terica primero y luego real de las
posiciones jurdicas en debate, se impone como una necesidad, para la mejor forma de impartir
justicia.
iii.- En el nivel 3, de la aplicacin, se trata de desarrollos tericos que conducen a diferentes
tipos de aplicaciones a la vez sobre una materia especfica, respecto de la misma figura o institucin.
Esto hace que la teora no haga lo que se pretende, esto es, que suministre informacin justificatoria
sobre cmo se deben comportar los ciudadanos en una determinada situacin particular.
Veamos el siguiente ejemplo. La discusin sobre la suspensin de la prescripcin de la accin
penal, en el contexto del nuevo proceso penal de tipo oral. Para efectos de teorizar sobre una
institucin como la suspensin y su aplicacin, en materia de procesos simplificado, monitorio, y de
accin de ejercicio privado, se cuenta con muy poca informacin de contrastacin lingstica. Esto
permite varios puntos de fuga en la comprensin de la aplicacin. Se produce una mezcla confusa de
elementos hipotticos de diversa raz, especialmente una fusin de la vieja teora de la simple
direccin persecutoria para producir la suspensin (con cualquier acto del procedimiento), en relacin
con la teora de la formalizacin de la accin penal (con el viejo auto de reo), y que se pretende
traspasar a la presente realidad normativa. De esta manera, a veces aplica el viejo artculo 96 CP.
iv.- Imprecisin global. Siempre es posible que una teora tenga una imprecisin radical, que
alcance a la teora completa. Ello es bastante difcil en las teoras que construyen los juristas, que
cuentan con mucho tiempo para afinarlas, pero es ms fcil cuando estn en proceso de revisin. Pero
las teoras son en el fondo discursos jurdicos con pretensin explicativa y en parte justificatoria de
ciertos resultados. Desde esta perspectiva, se puede trasladar los discursos judiciales de la cara C, del
Derecho operativo, a la cara B, de la reconstruccin terica, a efectos de analizarlos tericamente. En
ellos podemos ver un ejemplo claro de una falta de precisin global y extrema, con un manejo terico
esculido, que no permite distinguir nada bien en dicha construccin, en la construccin sobre la
prohibicin de ir en contra de los actos propios del fallo del caso Pacareu con Universidad Mayor.
En ste se seala que Tercero: Que, al efecto, resulta pertinente sealar que en la demanda se
reconoce por la actora haber trabajado para la Universidad Mayor cerca de seis aos mediante la
modalidad de prestacin de servicios a honorarios, lo que importa la aceptacin por parte de sta de la
situacin descritas en forma reiterada y mantenida en el tiempo, lo que se exterioriz a travs de la
emisin de las respectivas boletas de honorarios. Tras este comportamiento, denominado por la
doctrina como de los actos propios subyace sin duda la primaca del principio de la buena fe, del cual
se encuentra imbuido no slo la legislacin laboral, sino que todo nuestro ordenamiento jurdico 89.
Como se ve su nivel de desarrollo es muy escaso, en todos los niveles del discurso, lo que no permite
distinguir bien las cuestiones tericas.
Observacin: La CORTE SUPREMA es bastante exigente a la hora de observar este criterio de
control respecto de las reconstrucciones que se ofrezcan cuando se presentan recursos de casacin en
el fondo. Se exige de parte del recurrente que sea muy preciso respecto a identificar la tesis de
impugnacin de la sentencia, en cuanto al vicio o error de derecho que afecta a la sentencia
impugnada: respecto a si hay errnea interpretacin, falsa aplicacin de la ley, en lo que nos interesa 90.
89 Corte Suprema, sentencia de 4 de noviembre de 2008, 4 sala, causa rol
5129-2008, redactada por el juez P. VALDS ALDUNATE.
90 Como sealan A. ROMERO SEGUEL y M. AGUIRREZABAL, la precisin que se
exige es doble: (i) El sealamiento en qu consiste el o los errores de derecho

2.2.- Falta de precisin respecto a la teora a la que se est refiriendo, en cuanto al plano o
estrato a que pertenece. Vimos en el canon de sistematicidad, que las teoras podan estar estratificadas
en una jerarqua, con distinto rango asignado, segn el criterio de subordinacin. Pues bien, cada
teora perteneciente a un cierto rango, tiene una terminologa que muchas veces es particular de ella, y
no est completamente interconectada.
As, por ejemplo, podemos comenzar a razonar con trminos equvocos, como el mismo de
validez, y por una parte razonar utilizando el trmino validez, como en el derecho civil, mirando a
que el acto est exento de vicios, y de igual manera traspasar dicho trmino, para realizar un
razonamiento referido a la validez mirada desde el punto de vista de la teora general del derecho, en
su versin de existencia o fuerza obligatoria cualificada.
2.3.- La falta de precisin, adems, puede estar referida ya no a un problema de niveles ni de
estratos, sino a un problema de las caras de la actividad jurdica.
Recordemos que la actividad y produccin jurdica puede ser observada desde diversas caras o
perspectivas acerca de los tipos o clases de discursos. As podemos identificar al menos tres caras
bsicas. La cara A del Derecho legislador, la cara B de la reconstruccin terica, y la cara C del
Derecho operativo. Lo interesante es que todas las caras, si bien comparte la divisin de niveles en que
est compuesto su discurso, cada una tiene rasgos propios, objetivos propios, y un producto propio y
distinguible de las dems. As, p.ej., la cara del discurso del Derecho legislado, y del Derecho
operativo, es uno de carcter potestativo, mientras que el terico no. Mientras la cara del Derecho
operativo y de la reconstruccin terica son destinatario de la cara A, esta ltima no necesariamente es
destinataria del Derecho operativo, salvo en ciertos casos particulares. El producto principal de la cara
A, es una norma jurdica, mientras que el producto principal de la cara B, es una teora reconstructiva
del contenido normativo y del dominio de casos, al tiempo que la cara C, lo tiene en una norma
singular que aplica lo obrado en A previa reconstruccin de B pasado a C. Etc.
La raz de los problemas consiste en que si bien las caras son diferentes, ellas comparten los
mismos niveles de composicin de su discurso. Esto convierte a la actividad discursivo jurdica en un
verdadero caballo de Troya, lleno de trampas en donde lo que parecer ser, en verdad no es, y que hace
caer al desprevenido transente del Derecho, que recin se inicia en el mundo jurdico, as como al
ms avezado pero confiado operador jurdico. As podemos ver que los propios codificadores al negar
la posibilidad de interpretacin a los destinatarios del Derecho pensaban que poda traspasarse de
forma automtica los enunciados E1 de la cara A, a la cara C, mantenindose inclume, tanto en su
naturaleza como en su comprensin. Veamos algunos problemas.
Confusin de si la expresin es interpretativa o normativa, en relacin con el problema de la
ambigedad de las expresiones denticas. Se utiliza el trmino expresin de forma muy genrica para
abarcar toda formulacin lingstica, del tipo oracin u enunciado. Una expresin dentica es aquella
frmula que contiene modalidades denticas, tales como obligatorio, permitido, prohibido. Las
expresiones denticas son usadas tanto en el discurso legislativo (A), de nivel 2, como en la de los
destinatarios que reconstruyen las normas en las caras B y C. Ahora bien, si el profesor en su sala de
clase o el juez en su sentencia, utilizan e incluso reproducen los trminos que utiliz el legislador, no
estn dictando una norma, sino que en el mejor de los casos estn reconstruyndola.
El primer problema surge al utilizar la expresin normativa, es que el intrprete puede creer
que est trabajando con una norma real, sacada directamente del discurso A, sin prdida, y no con un
producto de su reconstruccin terica. (En uno y en otro caso la direccin de encaje es muy diferente,
de que adolece la sentencia recurrida y el modo cmo ese o esos errores de
derecho influyen sustancialmente en lo dispositivo del fallo de acuerdo con el at.
772 CPC. (ii) Adems, que las infracciones denunciadas se desarrollen con
claridad y precisin, para que el Tribunal sepa la finalidad que se busca por el
recurrente. La conclusin de los profesores es tajante: El incumplimiento u
omisin de cualquiera de estas exigencias producen siempre el mismo efecto: el
rechazo del recurso. (Revisin Crtica de la Causal Fundante del Recurso de
Casacin en el Fondo en Materia Civil, en Ius et Praxis, ao 14, v. 1, (2008).

en el primero es de mundo a palabra, en tanto pretende guiar la conducta, mientras que la segunda, su
direccin es de palabra a mundo, esto significa que la enunciacin terica es verdadera si la norma que
se pretende reconstruir, realmente existe91).
El segundo problema surge cuando el destinatario, al utilizar la expresin normativa, no se
precisa si est aludiendo a la norma reconstruida, es decir, por referencia a un tema del sistema
normativo, o lo est haciendo respecto del contexto interpretativo. Este problema es ms sutil y lo
expresar con las relaciones entre normas y la sistematicidad de la teora. Mira hacia la crtica terica
entre teoras. Se trata de confundir, el que existan relaciones entre normas, y que existan relaciones
sistemticas entre las teoras. Si bien es cierto que al reconstruir la realidad normativa, la teora
correcta pasa a considerarse el mejor reflejo de la realidad, al efectuarse la crtica, no puede
confundirse los planos de que en la realidad exista una cierta relacin, en cuyo caso el enunciado
apunta y pertenece al eje de la contrastacin lingstica, respecto de si se han establecido las debidas
relaciones entre las teoras, por referencia a esas propias teoras, lo que pertenece al criterio
sistemtico.
Confusin acerca de si los enunciados de aplicacin son tericos o de aplicacin. Este
problema tiene que ver con la ambigedad de la aplicacin. Los enunciados de aplicacin pueden
encontrarse en las dos caras de los destinatarios, en la B de la reconstruccin terica y en la C de la
operatividad del Derecho. La diferencia est en que los enunciados pertenecientes a la cara B, son
meramente hipotticos, mientras que los enunciados de aplicacin de la cara C, son normas que
consisten en la aplicacin real del Derecho a los casos singulares que se les presenten.
As es posible que se confunda el tratamiento de un caso como potencial aplicacin, con uno
de aplicacin concreta y real, y que se pretendan traspasar de forma automtica las caractersticas de
un contexto y otro. En este caso, al igual que en el anterior si bien los enunciados son los mismos,
considerando el contexto de una y otra cara, desde el punto de vista pragmtico se realizan actos
diferentes entre uno y otro, de manera que no pueden considerarse los mismos actos.
3.- Carcter Evolutivo

En nuestra estipulacin sobre el alcance de la precisin, se seal que poda tratarse de
elementos tericos que pueden estar presentes o potenciales. Ello se explica porque en cierta
perspectiva, la precisin tiene un carcter relativo a ciertos elementos tericos, lo que hace que el
juicio de precisin tenga un carcter evolutivo.
Cuando la precisin se dirige hacia los aspectos conceptuales, como de los valores y los
principios tcnicos de la teora jurdica, un concepto puede usarse de forma precisa. Sin embargo, la
evolucin del trabajo terico en diversas reas puede acarrear que ciertas hiptesis que se
consideraban precisas, se consideren imprecisas.
As, por ejemplo, es posible que se trabaje con un cierto concepto tcnico, que por el
desarrollo terico de los casos que se han presentado en la prctica judicial o en los exmenes
relevantes de los juristas, haya sido suficiente para solucionar de forma satisfactoria los casos
analizados. Y, sin embargo, por la variacin de las circunstancias, sea tecnolgica o natural, puede
descubrirse una nueva forma conceptual o una subdivisin relevante que haga muy genrica a la
definicin tradicionalmente usada por la teora, y le haga perder la cualidad de ser precisa,
precisamente, por la contraposicin conceptual.
4.- Anomala
La precisin en tanto en cuanto especificidad conceptual no siempre es buena, y depende de
ciertos contextos en que nos hallemos. La especificidad conceptual es una forma de precisin, que
rebaja el nivel de generalidad. As, depende de si hablamos de la reconstruccin acerca de la ley o
respecto de la Constitucin.
91 J.J. MORESO, siguiendo a G.E. ANSCOMBE, Lgica, Argumentacin e
Interpretacin en el Derecho, UOC, Barcelona, 2012, p. 38.

4.1.- En general, cuando observamos la reconstruccin del sistema normativo, ella tiende a ser
buena, porque permite cerrar opciones al rgano aplicador del Derecho, de tal manera, que se somete
en mayor medida al imperio de la ley.
4.2.- Pero cuando se trata de la reconstruccin terica acerca del sistema constitucional, no
siempre ms especificidad es mejor. Aqu hay que distinguir los contextos en que nos hallemos.
a) Cuando hablamos de la parte orgnica de la Constitucin, sta buscar dar reglas de detalle o
pormenorizadas a los cuales los rganos del Estado deben ajustar su conducta de forma precisa. Por lo
que la especificidad conceptual aparece como necesaria, para el mejor ajuste a la misma, y que no
quede a su propia autonoma interpretativa decidir entre varias opciones igualmente vlidas.
b) Cuando tratamos con la parte de los Derechos fundamentales, esta tiene una apertura radical, de
manera tal que muchas veces, no contempla de forma explcita un supuesto operativo ni una
consecuencia especfica. Por el contrario, simplemente tiende a garantizar ciertos valores jurdicos
relevantes, por lo que deja una enorme discrecionalidad a los destinatarios de las mismas, y as a los
rganos estatales. Aqu hay que distinguir dos sub-contextos: el de control de la ley y el de
adjudicacin de derechos pblicos a las personas.
b.1. En el contexto del control de la ley. Si la teora jurdica especfica en demasa la
conceptualizacin, restringe interpretativamente las opciones polticas del legislador. Dado que la
interpretacin, en este contexto, la realiza una corte constitucional, son los jueces y no el legislador el
que toma una decisin poltica-interpretativa sobre el sentido de las garantas constitucionales. Esto
pugna con la conceptualizacin de la Constitucin como un mnimo (ZAGREBELSKY), para efectos de
establecer una Constitucin pluralista, en consonancia con la idea de un legislador democrtico 92. En
tal sentido, se entiende que por la autonoma de la sociedad, sta debe decir la conceptualizacin
especifica de los valores jurdicos constitucionales, p.ej., libertad en sentido negativo o positivo,
respecto a la materia econmica, y as los conflictos ms importantes respecto a los choques de dichos
valores jurdicos constitucionales; p.ej, entre la libertad de expresin y el honor. Aquello se realiza
mediante los procedimientos democrticos, expresados en la ley, especialmente, y no a travs de
rganos no legitimados. DWORKIN seala que en estos casos debe optarse por conceptualizaciones
ms genricas, que contemplen un cierto ncleo de comprensin (social) de lo que se trate la libertad o
el derecho constitucional93. Este debe ser suficiente para deslindar ciertas situaciones opuestas y
paradigmticas socialmente; por ejemplo, la libertad frente a la esclavitud o la servidumbre,
considerando as ciertos casos paradigmticos de nuestra comprensin social, sobre los cuales existen
ciertos consensos mnimos razonables, aunque no completos (C. SUNSTEIN)94. Esto ha de dejar el
espacio suficiente para que la sociedad tome sus decisiones de forma autnoma, mediante los
procedimientos institucionales legitimados democrticamente, respecto al contenido y solucin de los
conflictos entre libertades y derechos pblicos.
b.2. En el contexto de la adjudicacin de libertades y derechos pblicos. La normativizacin de la
Constitucin ha presupuesto la necesidad del mundo contemporneo de controlar la actividad de la
Administracin Pblica y de otras actividades pblicas y privadas, como salvaguarda de un espacio de
92 G. ZAGREBELSKY: Las sociedades pluralistas actuales asignan a la
Constitucin no la tarea de establecer directamente un proyecto de vida en
comn, sino la de realizar las condiciones de posibilidad de la misma. Desde la
Constitucin como punto de partida que representa la garanta de legitimidad
para cada uno de los sectores sociales, puede comenzar la competicin para
imprimir al Estado una orientacin en uno u otro signo, en el mbito de las
posibilidades ofrecidas por el compromiso constitucional. Esta es la naturaleza de
las constituciones democrticas en la poca del pluralismo. El Derecho Dctil.
Trotta, trad. Gascn, 1999, Madrid, pp. 13 y 14.
93 R. DWORKIN, Los Derechos en Serio, Planeta Agostini, Barcelona, trad. M.
Guastavino, 1993, pp. 213 y 214.
94 C. SUNSTEIN, Acuerdos Carentes de una Teora Completo en Derecho
Constitucional, en Precedente. Anuario Jurdico, 2006, pp.

seguridad duro para los ciudadanos. Frente a ello, es necesario contar con un sentido especfico de la
garanta constitucional. Este sentido especfico tiene que ser llenado por alguien. De acuerdo a lo
expresado en el punto anterior (b.1.), es el legislador el que tiene cierta prioridad hermenutica, desde
el punto de vista de la legitimacin; ella es relativa a la determinacin de lo que la Constitucin seale
especficamente, en tanto desarrollo del proyecto constitucional.
En tal caso, la teora constitucional que pretenda adjudicar derechos y libertades pblicos, requiere
adjudicar un esquema conceptual ms especfico, para la salvaguarda del mbito de autonoma de los
ciudadanos. Para ello y a efectos de brindar mayor seguridad jurdica a los ciudadanos, en perspectiva
de estabilidad de soluciones, debe apuntar a la interpretacin en va institucional de la autoridad
legitimada democrticamente que desarrolla u orienta la comprensin de la forma en que se ha de
entender ciertas garantas constitucionales. Es lo que LUIS ALEJANDRO SILVA llama la dimensin
legal de la Interpretacin Constitucional 95. De esta manera, la especificacin conceptual de los
derechos y libertades constitucionales, ha de seguir la comprensin que expresa el legislador, en tanto
potestado legitimado96.
5. Limitaciones
El hombre de paja y el principio de caridad. stas ms bien constituyen limitaciones al criterio
de precisin. La falta de precisin puede provocar ambigedad en la interpretacin de los enunciados
tericos, lo que permite diversas interpretaciones. Ambas figuras son un llamado a no exagerar las
cosas.
5.1. Frente a la falta de precisin, podra el crtico enfrentarse a la falacia del hombre de paja.
Se trata de que el crtico presenta a su oponente de una manera que es claramente ms extrema y ms
irrazonable de lo que est justificado a la luz de lo que han dicho o escrito los oponentes. Se altera un
tanto la conclusin originalmente propuesta. A menudo presenta una objecin o crtica genuinas, y la
objecin puede ser sensata, pero est dirigida a un objetivo nuevo, lo que hace la crtica como
irrelevante97.
P.ej. en la discusin sobre mayor centralizacin del poder, sin mucha precisin, puede implicar
un intento de refutacin mediante la exageracin de que lo que se pretende es instaurar un sistema
de planificacin central.
5.2. El principio de caridad interpretativa. Ante la falta de precisin, puede estimarse que sus
interpretaciones son absurdas y vacas. El principio de caridad supone cierta racionalidad en el
hablante. Ella se traspasa a las hiptesis sostenidas, de tal manera que las convicciones que ellas
expresan pueden considerarse autnticas y racionales. La idea central es que este principio sea
condicin de posibilidad del entendimiento, de manera tal que las emisiones del hablante sean
95 L.A. SILVA, La Dimensin Legal de la Interpretacin Constitucional, en Revista
Chilena de Derecho, vol. 41, n 2, (2014), pp. 437 y ss.
96 Debemos recordar que las normas de la Constitucin con su gran apertura,
permiten un llamado a ser llenadas mediante la moralidad o ideologa del
aplicador del Derecho, y que en el fondo, llenar su contenido implica determinar
la norma misma. En tal sentido se parecen a las de la equidad. Por lo mismo,
parece recomendable las solucin sugerida por A. GUZMN BRITO, en contra de la
equidad cerebrina, estos es, la inventada o llenada por cada juez para el caso
singular. Y sobre la base del principio de seguridad jurdica, sostiene la tesis de
que es mejor el uso de la equidad constituida, esto es, una de las diversas
opciones de la equidad ruda que fue optada y tomada por el legislador, e inspira
a las normas generales y abstractas (El Significado Histrico de las Expresiones
Equidad Natural y Principios de Equidad, en Estudios Dogmticos de Derecho
Civil, Ediciones Universitarias de Valparaso, Valparaso, 2005, pp. 22 a 24).
97 I. COPY y C. COHEN, Introduccin, pp. 157 y 158.

inteligibles. Todo ello a efectos de dos cosas bsicas: de la comprensin y crtica. En el fondo, lo que
rechaza es una incoherencia radical del hablante.

Razones de Selección y Criterios de Control II

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A.4.- Vicios de las teoras:

A.5.- Correspondencia con el tipo de lenguaje normativo.

30 As, P. RODRGUEZ GREZ, Teora de la Interpretacin Jurdica, Edit. Jurdica de

Apunte III de Interpretacin Jurdica UCV

Vicio: La idea es reprochar el uso cruzado o no uniforme de la terminologa terica, respecto

B) La captacin de todas las normas sobre una materia

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B.2.- Vicios de las teoras:

33 C.W. CANARIS, Funcin, Estructura y Falsacin de las Teoras Jurdicas, Civitas,

Apunte III de Interpretacin Jurdica UCV

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C) Captar las relaciones adecuadas entre las normas respectivas